EL NUEVO PROCESO PENAL BOLIVIANO DESDE LA PERSPECTIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

William Herrera ez Abogado y magster en Derecho Penal y Constitucin. Especialista en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales. Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Autnoma Gabriel Ren Moreno. Ha sido fiscal y juez de instruccin en lo penal. Asesor de instituciones pblicas y privadas. Ha participado en diferentes cursos y seminarios nacionales e internacionales. Exbecario de USAID en Puerto Rico. Actual Presidente de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales. Ha publicado: Apuntes de Derecho Procesal Penal (1993), La despenalizacin del narcotrfico (1996), Introduccin al Derecho Procesal (1998), Derecho Procesal Penal (El nuevo proceso penal) (1999) y La Constitucionalizacin de la prueba en materia penal, obra conjunta con el espaol Miguel Angel Montas Pardo (2000). El presente trabajo analiza el nuevo proceso penal boliviano desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La investigacin muestra que con la creacin del Tribunal Constitucional y la puesta en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley n. 1970 de fecha 25 de marzo de 1999), el nuevo sistema procesal penal y el nuevo proceso penal estn cambiando el rostro de la justicia boliviana. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal liquida el modelo inquisitivo y reglamenta, en mejores condiciones, el debido proceso; crea los tribunales mixtos; reconoce los derechos de la vctima; establece normas contra la retardacin de justicia; impone la oralidad en el juicio; etc.; lo que ha permitido al Tribunal Constitucional asegurar la defensa de los derechos fundamentales, consolidar el debido proceso y proteger las garantas constitucionales. La investigacin pone de manifiesto la constitucionalizacin del proceso penal; enuncia parte del modelo acusatorio; examina la interpretacin que hace el Tribunal del debido proceso; y detalla la estructura del juicio oral y pblico, perfilada en la histrica sentencia n. 1036/2002, de fecha 29 de agosto. El estudio tambin pone de manifiesto, en la medida de la posible (con las limitaciones de no contar con la totalidad de la jurisprudencia disponible), la jurisprudencia existente del

Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en defensa del nuevo juicio oral y pblico, el debido proceso y las garantas constitucionales. 1. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL El Tribunal Constitucional boliviano, pese al poco tiempo de funcionamiento, ha materializado una verdadera revolucin jurdica. Tan afortunado cambio se pone de manifiesto en el avance desde un ordenamiento jurdico preconstitucional, contrario a los postulados bsicos del Estado Social y Democrtico de Derecho, hasta otro plenamente constitucional, que se caracteriza por ser, esencialmente, respetuoso de los derechos fundamentales de las personas y del sistema normativo. Con la creacin del Tribunal Constitucional, en la reforma de la Ley Fundamental de 1994, y la promulgacin el 1 de abril de 1998, de su Ley orgnica n. 1836, as como la puesta en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley n. 1970, de fecha 25 de marzo de 1999), se ha consolidado el debido proceso y las garantas constitucionales, contribuyendo a la revolucin jurdica que impulsa la justicia constitucional. El Tribunal Constitucional no slo se ha encargado de constitucionalizar el nuevo proceso penal y, paulatinamente, todo el ordenamiento jurdico nacional, sino tambin de racionalizar el poder coercitivo del Estado. Hacer prevalecer la supremaca de la Constitucin es una de las funciones ms relevantes del Tribunal Constitucional, lo que supone un sistema bsico de normas. Hay diferencia entre una ley constitucional y una ley ordinaria y, por inferencia lgica, debe existir un Tribunal capaz de resguardar los principios constitucionales que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del Estado y de su orden jurdico. La racionalizacin del poder coercitivo del Estado se facilita en la medida en que el Tribunal Constitucional ejerza el control de la constitucionalidad y la interpretacin judicial de la Constitucin; con atribuciones de conocer y administrar justicia en materia constitucional sobre los asuntos de puro derecho, e inquirir sobre la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y cualquier gnero de resoluciones. El nuevo proceso penal no puede estar al margen del control constitucional, mxime si se est en un proceso de transicin jurdica y la propia justicia ordinaria, en muchos casos, no slo se encuentra desorientada y confundida, sino tambin incapacitada de sentar las lneas rectoras y jurisprudenciales del nuevo sistema procesal penal.

Aunque la vigencia del nuevo Cdigo procesal es relativamente reciente, el Tribunal Constitucional se encuentra inundado de recursos extraordinarios por actos ilegales, omisiones indebidas, detenciones arbitrarias y abusivas, etc. Las numerosas sentencias1 pronunciadas, salvo algunas excepciones, dado su carcter vinculante, no slo se convierten en fuente del Derecho y consulta obligada para los operadores jurdicos, sino tambin en una fuente inagotable del nuevo ordenamiento jurdico boliviano. El Tribunal Constitucional (SC n. 1036/2002 y su AC n. 52/2002), por ejemplo, ha desentraado la poltica criminal del nuevo Cdigo procesal, y ha definido que el juicio oral y pblico se compone de tres partes: 1) la etapa preparatoria; 2) la etapa intermedia; y, 3) el juicio oral y pblico. 2. EL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL El Cdigo de procedimiento penal (Ley n. 1970, de 25 de marzo de 1999), que sustituye al de 1973, implant un nuevo sistema procesal en Bolivia. Como antecedente inmediato est el seminario2 sobre "experiencias de reformas procesales en Latinoamrica para Bolivia", realizado en La Paz del 19 al 23 de septiembre de 1994, que acogi la tendencia ya consolidada en Amrica Latina sobre la modernizacin del Estado y las reformas a la administracin de justicia. En dicho seminario se constat que haba una disfuncionalidad en el viejo sistema penal, que se haca manifiesta en la excesiva demora en la tramitacin de los procesos penales, lo que provocaba un alto porcentaje de detenidos sin condena, en evidente contradiccin con los principios de legalidad e inocencia. Tambin se estableci el rol contradictorio del otrora juez de instruccin, quien adems de dirigir la investigacin deba asegurar, al mismo tiempo, la vigencia efectiva de los derechos y garantas constitucionales. Tal situacin gener un incremento de la impunidad y un menoscabo de los derechos humanos. La inoperancia del ministerio pblico en el control de los rganos policiales tambin provoc excesos en la etapa de investigacin de los hechos delictivos. Aunque los artculos 224 y 225 del viejo Cdigo de procedimiento penal reconocen la vigencia del juicio, en la prctica nunca hubo un verdadero juicio oral y pblico. Tampoco se
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Segn la oficina de informaciones, hasta el mes de enero de 2003, el Tribunal Constitucional habra pronunciado 5.426 sentencias. 2 Vid.: Ministerio de Justicia, las experiencias de reforma procesal en Latinoamrica y perspectivas para Bolivia. La Paz, pp. 65-66.

conoca un mecanismo adecuado de seleccin de acciones y delitos, que permitiera una razonable y eficaz intervencin del sistema judicial penal en cada caso concreto. A tiempo de radiografiar el sistema penal, los expertos recomendaron "conformar comisiones codificadoras con profesionales especialistas e idneos" para elaborar los proyectos; adems de una accin conjunta entre el poder judicial, el ministerio pblico, los colegios de abogados y las universidades, con el fin de crear una vigorosa corriente de opinin favorable a las reformas del proceso penal y as consolidar la vigencia del Estado Social y Democrtico de Derecho. La comisin de Constitucin, justicia y polica judicial de la cmara de diputados3 sostuvo que el Cdigo "se inspira fundamentalmente en los principios republicanos que orientan el proceso y el sistema de administracin de justicia, establecidos en nuestra Constitucin poltica del estado, en los criterios universales de justicia proclamados por la declaracin universal de derechos humanos, la convencin americana sobre derechos humanos (pacto de San Jos de Costa Rica), la declaracin americana de derechos y deberes del hombre, el convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales y otros pactos internacionales". Al establecer los grandes problemas de la antigua justicia penal, los proyectistas alegaron que era "urgente repensar nuestro sistema procesal penal, a fin de que el proceso se constituya en un mecanismo eficaz de resolucin de los conflictos, para lograr una justicia penal que investigue, que sentencie oportunamente, que proteja los derechos de la vctima y que resguarde los principios constitucionales". 2.1 La poltica criminal del nuevo Cdigo procesal Cules son las directrices poltico-criminales del nuevo Cdigo procesal? Una primera aproximacin, con carcter general, la exponen los redactores al establecer, dentro de las lneas rectoras de la reforma procesal penal boliviana, "un escrupuloso sistema de garantas, una investigacin eficiente, una oralidad plena, la participacin ciudadana, la revalorizacin de la vctima, el control sobre la retardacin de justicia, el respeto por la diversidad cultural, una verdadera judicializacin de la ejecucin de la pena y la simplificacin del proceso". El nuevo sistema procesal busca que el proceso se constituya en un mecanismo eficaz de resolucin de los conflictos, para lograr una justicia penal pronta y cumplida que sentencie oportunamente y que proteja los derechos de la acusacin, la vctima, y el imputado.
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Vid.: Informe de la comisin de Constitucin, justicia y polica judicial de la cmara de diputados, sin fecha.

En cuanto a la formacin del proceso penal, Binder4 sostiene que es una sntesis, culturalmente condicionada, de dos fuerzas: "un uso preciso del poder penal del Estado, y una fuerza de garanta que procura proteger a las personas del riesgo derivado de un uso arbitrario de ese poder penal. Como el proceso es el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos entre sus sbditos, o entre stos y el Estado, se lo considera una conquista de la civilizacin. Tomando en cuenta que la poltica criminal suministra los criterios que permiten valorar el Derecho vigente y sealar cul es el que debe regir en el futuro, el nuevo Cdigo procesal penal, per se, constituye un conjunto de medidas poltico-criminales que ha adoptado el legislador para combatir la delincuencia. La suspensin condicional del proceso, el procedimiento abreviado, la aplicacin de un criterio de oportunidad, la conciliacin, el rgimen de la prescripcin, etc. son polticas criminales orientadas a evitar el juicio o hacer de ste la ltima ratio. El Tribunal Constitucional (SC n. 1036/2002 del 29 de agosto) ha interpretado que la poltica criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los Cdigos: penal, procesal penal y de ejecucin penal, los que en su conjunto conforman el sistema penal de un pas... La poltica criminal que subyace en la Ley 1970, segn la sentencia constitucional, es la que reproducimos in extenso: ... que en el transcurso del desarrollo cultural de la humanidad, se han conformado, de manera bsica, dos tendencias para la aplicacin concreta de la ley penal sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen. As, la primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicacin de la norma penal sustantiva, como medida poltico-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo, persigue que se materialice la coercin penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo prioriza la eficacia de la accin penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y garantas individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo. La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de un sistema de garantas en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso arbitrario o desmedido de la coercin penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso acusatorio. De lo expresado, resulta predecible que la aplicacin pura de cualquiera de las dos tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. As, un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicacin efectiva de la coercin penal en sacrificio de los derechos y garantas que resguardan la libertad y dignidad humana, slo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantas convertira a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicacin concreta, dado que la hipertrofia de las garantas neutralizara la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ah que la tesis que propugna el equilibrio entre la bsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantas, se constituye en la sntesis que busca
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BINDER, Alberto: Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, 1993, p. 59.

cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantas del imputado; bajo esta concepcin poltico-criminal han sido configurados los ms recientes cdigos procesales de nuestro entorno (Repblica Dominicana: 1984, Costa Rica: 1996, Paraguay: 1998 y Bolivia: 1999, entre otros). La necesidad de encontrar un equilibrio entre la bsqueda de la eficiencia del sistema penal en la lucha contra la delincuencia y la proteccin de los derechos y garantas, tiene que compatibilizarse con el modelo acusatorio que ha adoptado el legislador nacional. 2.2 Los derechos de la vctima Aun cuando no haya una disposicin expresa en la Constitucin boliviana que reconozca a la vctima, no significa que no tenga derechos fundamentales y garantas constitucionales. En el Cdigo procesal se alude permanentemente a la vctima, como la persona fsica o jurdica que ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo y que se constituye en parte activa en el proceso penal, instando el castigo del responsable. Las Naciones Unidas5 consideran "vctimas" a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos fsicos, inclusive lesiones mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. En la expresin "vctima" se incluye a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimacin. El Cdigo procesal (art. 79) recoge esta doctrina y establece que la vctima, querellante o su representante legal podrn provocar la persecucin penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscala, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitucin, en este Cdigo y en las leyes especiales. La querella podr interponerse hasta el momento de la presentacin de la acusacin fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someter al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trmite. La nueva normativa procesal (art. 76) revoluciona el concepto de vctima y considera no slo a las personas directamente ofendidas por el delito, sino tambin al cnyuge o conviviente, a los parientes y, como una verdadera novedad, incluso a los socios y

Vase, la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su resolucin n. 40/34, de 29 de noviembre de 1985.

asociaciones jurdicas o de hecho y a las fundaciones reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos. La participacin de la vctima es conjunta con el ministerio pblico y puede haber pluralidad de querellantes. El Cdigo procesal (art. 81) prev, incluso, la creacin de instituciones de proteccin o ayuda a las vctimas. Otra novedad (art. 82) es la conversin legal de la vctima en testigo, ya que la intervencin de una persona como querellante no la exime de la obligacin de declarar como testigo en el proceso. En la eventualidad de que la vctima no hubiera intervenido en el proceso, deber ser informada por el fiscal sobre sus derechos y por el juez o tribunal sobre los resultados del proceso (art. 77). La ley n. 2175 (art. 68) establece que el ministerio pblico atender los intereses de la vctima y le informar acerca del resultado de las investigaciones. La vctima ser tratada con el cuidado, respeto y consideracin que merece quien ha sufrido una ofensa. La vctima podr solicitar al fiscal jerrquico el reemplazo del fiscal encargado de la investigacin, cuando considere que no ejerce correctamente sus funciones. La resolucin del fiscal jerrquico ser fundamentada y resuelta dentro del plazo perentorio de cinco das, bajo responsabilidad. 2.3 El debido proceso Aunque en el ordenamiento jurdico siempre se ha tenido configurado el debido proceso para todas las materias, la interpretacin, desarrollo, alcance y consolidacin ha sido obra exclusiva del Tribunal Constitucional. Si bien es cierto que los derechos a la dignidad humana, a la presuncin de inocencia, a la defensa, a la facultad de aportar pruebas, a no declarar contra s mismo, a no confesarse culpable, a recurrir, y a que el proceso penal sea oral, pblico, contradictorio y continuado se encuentran consagrados legal y constitucionalmente, no es menos cierto que se ha tenido que esperar, ante la incapacidad de los jueces ordinarios, que funcione el Tribunal para que prevalezcan los derechos fundamentales y las garantas constitucionales que configuran el debido proceso. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal reglamenta y consolida el debido proceso y las garantas constitucionales. Segn el magistrado Rivera,6 el debido proceso comprende un conjunto de derechos: 1) el derecho a ser informado de la acusacin; 2) el derecho a la defensa y asistencia profesional; 3) el derecho a un intrprete o traductor; 4) el derecho a un proceso pblico por un juez o tribunal competente; 5) el derecho a un proceso sin dilaciones; 6) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; 7) el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable.

RIVERA SANTIBEZ, Jos Antonio: Jurisdiccin Constitucional (Procedimientos Constitucionales en Bolivia). Cochabamba, 2001, p. 385.

Con el nombre de

garantas judiciales, la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos (art. 8) consigna un elenco de derechos que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos configura el debido proceso: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. En defensa de todos estos derechos, el Tribunal Constitucional ha desarrollado y consolidado verdaderas lneas jurisprudenciales que son vinculantes y obligatorias para los tres rganos del Estado, funcionarios, particulares, etc., cuyo anlisis por separado excede con creces los lmites de la presente publicacin.

La Ley n. 2410, que aprueba la necesidad de reformar la Ley Fundamental, tiene previsto incorporar a la Constitucin nuevos derechos fundamentales y garantas constitucionales que informarn y ampliarn la naturaleza jurdica del debido proceso. El art. 9 establece que nadie puede ser detenido, arrestado, sancionado ni privado de su libertad, sino en los casos y segn las formas establecidas por Ley, requirindose para la ejecucin del respectivo mandamiento que ste emane de juez competente y sea escrito; que nadie puede ser detenido, sino por el tiempo estrictamente necesario para fines de investigacin del delito, que no podr exceder de veinticuatro horas; y que la incomunicacin no podr imponerse, sino en los casos de notoria gravedad determinados por Ley, la que no podr excederse de veinticuatro horas. El art. 12 reitera queda prohibida toda especie de tortura, coaccin, exaccin, amenaza o cualquier forma de violencia fsica, psicolgica y sexual; adems, queda prohibida toda forma de violencia en la familia. Lo ms relevante es que la Constitucin recoge la teora de la prueba prohibida: no tendr efecto legal alguno la prueba obtenida mediante tortura, malos tratos, coaccin, amenaza, engao o violacin de los derechos fundamentales y garantas de la persona, ni la obtenida en virtud de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito. Con buen criterio, el legislador constitucional ha sistematizado y ampliado el elenco de garantas previstas en el art. 16 de la Constitucin: I. Se presume la inocencia de toda persona mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. II. Nadie puede ser condenado a pena alguna, sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal, ni la sufrir si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una Ley anterior al proceso y slo se aplicarn las Leyes posteriores cuando sean ms favorables al encausado. III. Toda persona tiene derecho, en igualdad de condiciones y en todo proceso judicial o administrativo: a) A que se le comunique previa y detalladamente la acusacin y la prueba en su contra. b) A ejercer su propia defensa o ser asistido por un defensor de su eleccin, desde el momento de la sindicacin como presunto autor o partcipe en la comisin de un delito, hasta el fin de la ejecucin de la sentencia y a comunicarse libremente y en privado con su defensor. c) A ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, en caso de no contar con recursos para costearlo. d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas en el proceso. e) A presentar pruebas, solicitar la comparecencia e interrogar testigos o peritos y ejercitar todos los actos procesales necesarios para su defensa. f) A recurrir la sentencia condenatoria ante el juez o tribunal superior.

En cuanto se tenga la Constitucin reformada y se hayan incorporado estas garantas constitucionales, el Tribunal Constitucional tendr en sus manos la posibilidad real de redefinir y ampliar los alcances del debido proceso. El Tribunal Constitucional (SSCC n. 1276/01-R, 081/2002-R, 378/2002-R, 685/2002-R, 952/2002-R, entre otras), desde un principio, ha interpretado: el sistema constitucional boliviano ha adoptado como una de las garantas constitucionales de la persona el debido proceso". Conforme lo ha definido en su sentencia constitucional n. 418/00-R, consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurdicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situacin similar. La garanta del debido proceso comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos; entre ellos, el derecho al juez natural que consiste en el derecho de toda persona inculpada o procesada a ser enjuiciada ante un rgano estatal (juzgado o tribunal) competente, independiente e imparcial. Otro de los razonamientos es que al lesionar la garanta constitucional del debido proceso las autoridades recurridas han viciado de nulidad sus actos, circunstancia que les obliga a corregirlos, pues un acto nulo no surte efectos jurdicos... Como los recursos de amparo constitucional y de habeas corpus tienen por finalidad asegurar a las personas el goce efectivo de sus derechos fundamentales y las garantas constitucionales, protegindolos de toda amenaza, restriccin o supresin ilegal o arbitraria proveniente de actos, decisiones u omisiones de rganos del poder pblico o de particulares, se han constituido en el medio idneo para desarrollar y consolidar el debido proceso. 3. EL NUEVO PROCESO PENAL El nuevo proceso penal7 que introduce el flamante Cdigo procesal, se rige por las normas contenidas en el libro primero (arts. 277-372) de la segunda parte del Cdigo procesal, disposiciones que son de aplicacin supletoria para los dems procedimientos, tanto ordinarios como especiales. En caso de duda, en la determinacin del procedimiento aplicable o de colisin

El nuevo Cdigo procesal slo reconoce el proceso comn, el proceso abreviado y el proceso por delitos de accin privada. En el caso de los procesos especiales para los funcionarios pblicos (presidente de la repblica, ministros, prefectos, supremos, magistrados, fiscal general, vocales, defensor del pueblo, superintendentes, etc.), se proceder con arreglo a lo previsto en la Constitucin y en las leyes de responsabilidades.

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entre normas del procedimiento comn y las especiales, han de prevalecer las de el procedimiento ordinario (art. 48). En materia penal, los que inician el proceso no son titulares del derecho de imponer sanciones, sino de ejercer el derecho de acusar a determinadas personas de la comisin de hechos que revisten carcter de delito. Corts Domnguez8 sostiene que la coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de ellos ha determinado, una vez superada la filosofa que impona el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es tpica y exclusiva de este orden jurisdiccional, y que depende directamente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. El principio acusatorio, en esencia, segn Teresa Armenta Deu9 exige que haya una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, y que la resolucin la tome un rgano que se coloca por encina de ambas; es decir, que las partes tienen que estar separadas de la funcin de juzgar. La diferenciacin entre las tres funciones procesales: la acusacin que es propuesta y sostenida por personas distintas del juez; la defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador; y la decisin por un rgano judicial independiente e imparcial, conlleva la necesidad de que alguien sostenga la accin para que se pueda configurar un verdadero proceso contradictorio. A propsito del principio acusatorio, las Naciones Unidas10 han recomendado: Las funciones investigadora y de persecucin estarn estrictamente separadas de la funcin juzgadora...; lo hacen convencidas de que quien investiga no puede ser imparcial porque la investigacin, quirase o no, se relaciona con la idea de acusacin. El nuevo proceso penal es finalista (no formalista) y atribuye a cada operador del sistema de administracin de justicia el rol que ejercer dentro del proceso. Tiene como una de sus principales caractersticas la contradiccin entre la acusacin y la defensa para que, en aplicacin de la ley y con imparcialidad, el juez resuelva la contienda jurdica. El Tribunal Constitucional espaol (SC n. 155/2002, de 22 de julio), a tiempo de recordar que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional... y que el principio de
CORTEZ DOMNGUEZ, Valentn; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor: Derecho Procesal Penal, 1996, p. 250. 9 ARMENTA DEU, Teresa: Principio Acusatorio y Derecho Penal. Barcelona, 1995, p. 90. 10 Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Penal, Reglas de Mallorca. Sesiones de trabajo que tuvieron lugar los das 23, 24, y 25 de noviembre de 1990; los das 3, 4 y 5 de mayo de 1991; los das 5, 6, 7, y 8 de septiembre de 1991; y los das 14, 15 y 16 de febrero de 1992; reuniones realizadas por invitacin de la Cancillera Adjunta a la presidencia del Gobierno Balear y con la cooperacin de la Subdivisin de Prevencin del Delito y Justicia penal de la oficina de Naciones Unidas en Viena.
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legalidad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicacin del Derecho y nunca a prejuicios ideolgicos o personales... sostiene que esta obligacin de no ser juez y parte ni juez de la propia causa se traduce en dos reglas: segn la primera, el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurdicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posicin anmica a favor o en su contra... La doctrina espaola11 es terminante en sentido de que no puede haber proceso si no hay acusacin y sta ha de ser formulada por persona distinta de quien ha de juzgar, y que tampoco existe un verdadero proceso si se confunden los papeles de juez y de acusador, y lo es tanto que esta elemental consideracin es la que ha llevado a que el Estado se desdoble en el proceso penal, de modo que, por un lado, acta como acusador (Ministerio Pblico) y, por otro, como decisor (Juez o Tribunal)... El tratadista colombiano Devis Echanda,12 por su parte, sostiene que en un Estado de Derecho no es aceptable colocar al mismo tiempo al juez o al Ministerio Pblico o fiscal en el doble y contradictorio papel de sujeto activo y sujeto pasivo de la accin. El legislador del nuevo sistema procesal penal (art. 279) ha recogido toda esta doctrina al establecer: Los fiscales no podrn realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigacin que comprometan su imparcialidad; adems, el art. 342 del Cdigo procesal, entre otras cosas, dispone que en ningn caso el juez o tribunal podr incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podr abrir el juicio si no existe, al menos, una acusacin... El Tribunal Constitucional (SC n. 168/02-R, de 27 de febrero) ha interpretado que el nuevo sistema penal acusatorio, se caracteriza porque en l rige el principio acusatorio, que implica la diferencia de la funcin que tienen los jueces de juzgar, quienes ya no realizan actos de investigacin, con la funcin que realizan los fiscales que es la de acusar e investigar, quienes ya no efectan actos jurisdiccionales; en consecuencia, al estar ahora repartidas claramente la tarea de dichas autoridades (jueces y fiscales), se tiene que el juez por cuenta propia o de oficio ya no puede efectuar investigaciones ni disponer aplicacin de ninguna medida cautelar de

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MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTON REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia: Derecho Jurisdiccional. Valencia, 2001, p. 22. 12 DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teora General del Proceso. 2da. Edicin revisada y actualizada, Buenos Aires, 1997, p. 192.

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carcter personal, por cuanto un juicio slo se puede realizar sobre la base de una acusacin efectuada por el fiscal o el querellante, caso contrario el juez atentara contra el principio ne procedart judex ex oficio y nemo iudex sine actore...

Algunos jueces,13 sin embargo, fieles a su rutina procesal y a la perversa influencia inquisitiva, comprometiendo su imparcialidad, realizan actos de investigacin, ordenan pruebas, nulidad de obrados, revisan los procesos de oficio, etc., que son incompatibles con el modelo acusatorio. Para los que invoquen el art. 15 de la ley de organizacin judicial,14 como es el caso reiterado de la Corte suprema de justicia (AS n. 241, de fecha 27 de junio de 2002, entre otros), esta disposicin se encuentra derogada por el inciso 3) de la disposicin final sexta del nuevo Cdigo procesal.
La vigencia del principio acusatorio impide juzgar a nadie sin que, previamente, exista acusacin; y al rgano jurisdiccional juzgar sobre hechos y a personas distintas de las acusadas o condenar por hechos distintos de los que han sido acusadas. La combinacin de estos derechos y el reconocimiento del principio acusatorio, impone una estructura del proceso penal que est dividida, de acuerdo con el nuevo Cdigo procesal penal, en cinco fases: etapa preparatoria del juicio, intermedia, juicio oral y pblico, recursos y ejecucin penal. El Tribunal Constitucional (SC n. 1036/2002, de 29 de agosto), afortunadamente, ha interpretado que el Cdigo procesal vigente, con diversos matices, configura el procedimiento ordinario del juicio penal en tres partes: 1) la etapa preparatoria; 2) la etapa intermedia;15 y 3) el

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Este es el caso de una resolucin de nulidad de obrados que dict un juez en forma oficiosa e ilegal, pues nadie la pidi. Tampoco cumpli los requisitos del art. 123 del Cdigo de procedimiento penal, pues: para ser decreto no exista pedido de parte; para ser auto interlocutorio no exista ningn planteamiento que ponga trmino a la accin; y, peor an, para ser sentencia todava no se haba realizado el juicio oral y pblico. Con la curiosa nulidad de obrados, el juez no slo inventa algo inexistente, como es el otrora expediente, sino que tambin vulnera el art. 280 del Cdigo procesal que prohibe, desde la etapa preparatoria, la formacin de expediente, como era en el sistema anterior. La posibilidad de reconocer algn tipo de nulidad de obrados, propia del modelo inquisitivo, significara ignorar el nuevo modelo procesal, ya que todo el libro tercero, referido a recursos, ttulo V, slo consigna el recurso de casacin; y para el supuesto de que hubiera algn error procesal, el art. 168 del mismo cuerpo legal permite hacer la correccin, pero jams establece nulidad de obrados por todo y por nada, como era con el viejo Cdigo procesal. 14 El art. 15 de la LOJ establece Los tribunales y jueces de alzada en relacin con los de primera instancia y los de casacin respecto de aquellos, estn obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitacin y conclusin de los procesos, para aplicar en su caso las sanciones pertinentes. 15 En contra de nuestra posicin, que siempre hemos defendido, los operadores jurdicos y gran parte del equipo de implementacin del nuevo sistema procesal penal intentaron ignorar la etapa intermedia (vanse captulos VI y XIII de Derecho Procesal penal); y, como el Tribunal Constitucional slo se ha limitado a reconocerla, el desafo es buscar la mejor forma de desarrollarla y hacerla realidad, intentando lograr la mayor utilidad posible en beneficio del nuevo juicio oral y pblico.

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juicio propiamente dicho (oral y pblico). Como parte del proceso habr que incluir a los recursos y a la ejecucin penal . 4. ETAPA PREPARATORIA DEL JUICIO Mientras en el viejo procedimiento penal esta etapa estaba a cargo del juez instructor, en el nuevo Cdigo procesal est en manos del fiscal y tendr por finalidad la preparacin del juicio oral y pblico, mediante la recoleccin de todos los elementos que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante y la defensa del imputado... (art. 277). La etapa preparatoria del juicio no slo es para la recoleccin de todos los elementos que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante y la defensa del imputado, sino tambin asegurar la presencia del imputado y su responsabilidad civil, con el fin de ingresar al juicio oral y pblico o determinar el sobreseimiento; es decir, se realizan actos que suponen restriccin de los derechos de las personas y que tienden a asegurar los actos procesales, como la detencin preventiva, la imposicin de medidas cautelares, etc., que buscan garantizar el derecho de acusar y, cuando corresponda, el cumplimiento de sanciones penales. a) Sus caractersticas La etapa preparatoria del juicio tiene las siguientes caractersticas: - El ministerio pblico dirige la investigacin de los delitos y promueve la accin penal pblica, debiendo realizar todos los actos necesarios para preparar la acusacin y participar en el proceso; la etapa preparatoria est a cargo del fiscal (arts. 70-73). Como el nuevo juez instructor se ha convertido en controlador de las garantas constitucionales, y el legislador del nuevo Cdigo procesal ha adoptado el sistema acusatorio: la fiscala y la polica nacional, actuarn siempre bajo control jurisdiccional, y los fiscales no podrn realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigacin que comprometan su imparcialidad (art. 279). - Las actuaciones son escritas, aun cuando el acto procesal no tenga esas caractersticas originarias, como lo denota la recepcin de declaraciones de personas, inspecciones, reconstrucciones, careos, etc. que se reciben oralmente y luego se concretan en actas o cualquier otra diligencia procesal. La escritura o documentacin de todas y cada una de las diligencias practicadas en esta fase, se justifica porque ser la manera de poder decidir, en

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su momento, si en base a las actuaciones pasadas y quiz lejanas en el tiempo, se abre o no la siguiente fase procesal destinada al enjuiciamiento del imputado. - Se deben imponer, cuando corresponda, en esta fase preparatoria, las medidas cautelares y restrictivas de los derechos del imputado; especialmente, la aprehensin que la ley (art. 226) faculta al fiscal cuando sea necesaria la presencia del imputado y existan suficientes indicios de que es autor o partcipe de un delito de accin pblica, sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mnimo legal sea igual o superior a dos aos y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguacin de la verdad. - Aun cuando la publicidad (art. 116.X CPE) es condicin esencial de la administracin de justicia, el nuevo Cdigo procesal (art. 281) introduce el secreto, con el nombre de reserva, cuando sea imprescindible para la eficacia de la investigacin. Dispone que el juez, a solicitud del fiscal, podr decretarla, incluso para las partes, por un sola vez y por un plazo no mayor a diez das, y hasta por dos veces ms cuando se trate de delitos vinculados a organizaciones criminales. - Las actuaciones realizadas en la etapa preparatoria del juicio no constituyen ni tienen valor probatorio, ya que slo estn dirigidas a determinar si se abre o no el enjuiciamiento del imputado. A tiempo de precisar que las actuaciones del fiscal y los documentos obtenidos se acumularn en un cuaderno de investigacin, el nuevo Cdigo procesal sostiene que las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrn valor probatorio por s mismas para fundar la condena del acusado... y prohbe la formacin del otrora expediente (art. 280). - La investigacin de oficio tambin es otra caracterstica: el fiscal llevar a cabo las diligencias que estime convenientes para determinar o decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. La Ley n. 2175 (art. 6) establece que el ministerio pblico, bajo su responsabilidad, promover de oficio la accin penal pblica, toda vez que tenga conocimiento de un hecho punible y existan suficientes elementos fcticos para verificar su comisin...

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- El Tribunal Constitucional16 (SC n. 1036/2002 del 29 de agosto) ha interpretado que la etapa preparatoria se integra en tres fases: 1) actos iniciales; 2) desarrollo de la etapa preparatoria; 3) conclusin de la etapa preparatoria.

4.1 La primera fase o actos iniciales

La iniciacin del procedimiento puede darse mediante denuncia, querella o de oficio, cuando, al tomar conocimiento, el fiscal de la notitia criminis llega a la conclusin de que, dada la gravedad del delito, procede la etapa preparatoria del juicio. En los delitos de accin privada o que se haya convertido la accin (no el delito) en los casos contemplados en el art. 26 del Cdigo procesal, sobre la base de la acusacin particular, comienza directamente el juicio oral y pblico. 4.1.1 La denuncia La denuncia es uno de los medios ms tradicionales de iniciar el proceso penal, y consiste en una declaracin de voluntad que pone en conocimiento de la polica o del fiscal la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. El Cdigo permite que toda persona que tenga conocimiento de la comisin de un delito de accin pblica, podr denunciarlo ante la fiscala o la polica nacional... En lo posible, contendr la relacin circunstanciada del hecho, con indicacin de los autores y partcipes, vctimas, damnificados, testigos y dems elementos que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal (arts. 284-285). Es importante que haya, como elemento material de la denuncia, la notitia criminis o sospecha de la comisin de un delito, cuya puesta en conocimiento del fiscal o la polica genera diligencias preliminares. 4.1.2 La querella Como derecho que le asiste al ofendido, o a cualquier persona con la capacidad necesaria para postular ante el ministerio pblico, la querella es otro medio de iniciacin del procedimiento. El Cdigo procesal (art. 79) establece que el querellante o su
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En lo especfico, la sentencia n. 1036/2002 lleg a establecer: 1) La primera fase, es decir, los actos iniciales o de la investigacin preliminar (art. 284 y siguientes CPP), comienza con la denuncia, querella o con la noticia fehaciente que reciben las autoridades llamadas por ley (polica-fiscala) sobre la comisin de un delito. 2) La segunda fase, esto es, el desarrollo de la etapa preparatoria, empieza con la imputacin formal (art. 301.1 y 302 CPP) y representa el inicio del proceso penal. Los supuestos 2), 3) y 4), que acoge el art. 301, no hacen al desarrollo de la etapa preparatoria, pues son opciones alternativas a la imputacin formal. 3) La tercera fase se denomina conclusin de la etapa preparatoria, y est constituida por los actos conclusivos, entre los cuales se encuentra la presentacin de la acusacin por el fiscal al juez o presidente del Tribunal (art. 323 CPP).

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representante legal, podrn provocar la persecucin penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscala, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitucin, en este Cdigo y en las leyes especiales... La querella17 slo se puede interponer ante el fiscal, y se clasifica en pblica y privada. i) Tomando en cuenta que la vctima no es slo el ofendido por el delito, el cnyuge o conviviente, parientes y herederos, sino tambin los socios respecto de los delitos que afecten a la sociedad, as como las fundaciones y asociaciones en los delitos que afecten intereses colectivos, cualquier persona puede interponer ante el fiscal la querella pblica, que pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurdico perturbado por la comisin del delito, y cuyo derecho le asiste a todo ciudadano que no haya sido, incluso, ofendido por el delito; como parte de la accin popular. La condicin de actor popular y parte procesal se adquiere con la formalizacin de la querella ante la fiscala, con los requisitos previstos en el art. 290 del Cdigo procesal. ii) La querella privada, en cambio, es la que puede plantear el ofendido por el delito y, conforme a la nueva clasificacin de los delitos como de accin pblica, semipblica y privada, dicho acusador puede o no ostentar la titularidad de la accin penal, por lo que las querellas privadas pueden subdividirse en querellas privadas exclusivas y necesarias, y eventuales. Mientras las querellas privadas exclusivas y necesarias constituyen un verdadero presupuesto procesal en los delitos de accin privada, las querellas privadas exclusivas y eventuales constituyen el medio para iniciar un proceso penal en los delitos semipblicos, previstos en el art. 19, y tienen la particularidad de que el ofendido conserva la titularidad de la accin penal; pero ni la querella constituye un autntico presupuesto procesal ni dispone de la pretensin penal, toda vez que, junto a l, la ejercitar tambin el fiscal, sin que el perdn del ofendido pueda, por s solo, extinguir la responsabilidad penal. Toda querella debe contener, como elementos materiales, la relacin circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicacin de los
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El art. 290 del CPP establece que la querella se presentar por escrito ante el fiscal, y contendr: 1) el nombre y apellido del querellante; 2) su domicilio real y procesal; 3) en caso de las personas jurdicas, la razn social, el domicilio y el nombre de su representante legal; 4) la relacin circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicacin de los presuntos autores o partcipes, vctimas, damnificados y testigos; 5) el detalle de los datos o elementos de prueba; 6) la prueba documental o la indicacin del lugar donde se encuentra.

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presuntos autores, partcipes, vctimas, damnificados y testigos; el detalle de los datos o elementos de prueba; y la prueba encuentra. 4.1.3 Inicio de oficio El Cdigo procesal (art. 70) establece que el ministerio pblico puede dirigir la investigacin de los delitos y promover la accin penal pblica, ante los rganos jurisdiccionales... competentes; es decir, el fiscal est facultado para ordenar de oficio las diligencias que estime convenientes y, luego, determinar si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. A diferencia del viejo procedimiento, los fiscales no podrn realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigacin que comprometan su imparcialidad... (art. 279). 4.2 Diligencias preliminares Los actos iniciales comprenden las diligencias preliminares (otrora, diligencias de polica judicial). En cuanto tenga la polica conocimiento de un hecho delictivo, se encargar de la identificacin y aprehensin de los presuntos responsables, de la identificacin y auxilio a las vctimas, de la acumulacin y aseguramiento de las pruebas y de toda actuacin dispuesta por el fiscal... (art. 74). Con la finalidad de evitar actuaciones ilegales y abusos policiales, el Cdigo procesal (art. 295) ha reglamentado que la polica tiene las siguientes facultades: 1) recibir las denuncias levantando acta de las verbales, as como las declaraciones de los denunciantes; 2) recibir declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin de los hechos e identificarlos; 3) practicar las diligencias orientadas a la individualizacin de los presuntos autores y partcipes del delito; 4) recabar los datos que sirvan para la identificacin del imputado; 5) aprehender a los presuntos autores y partcipes del delito; 6) practicar el registro de personas, objetos y lugares; 7) prestar el auxilio que requieran las vctimas y proteger a los testigos; 8) vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito; 9) levantar planos, tomar fotografas y realizar grabaciones en video; 10) recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito; 11) secuestrar, con autorizacin del fiscal, documentos, libros contables, fotografas y todo elemento material que pueda servir a la investigacin; y 12) custodiar, bajo inventario, los objetos secuestrados. documental o la indicacin del lugar donde se

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4.3 Normas bsicas para la aprehensin policial El nuevo Cdigo procesal, adems de establecer los alcances de la direccin funcional que ejercer la fiscala, por mandato constitucional ha tenido el cuidado de exigir como principios bsicos, que deben prevalecer en toda aprehensin policial: 1) hacer uso de la fuerza, slo cuando sea estrictamente necesario; 2) no utilizar armas, excepto cuando: a) haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad fsica de las personas; y b) en caso de fuga o resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr la aprehensin del imputado, previa advertencia sobre su utilizacin; 3) no infringir, instigar o tolerar ningn acto de vejacin, tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la aprehensin como durante el tiempo de la detencin; 4) no permitir que los detenidos sean presentados a ningn medio de comunicacin social sin su expreso consentimiento, el que se otorgar en presencia del defensor y se har constar en las diligencias respectivas; 5) identificarse, a travs de su credencial en el momento de la aprehensin, como autoridad policial indicando su nombre y apellido y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes proceda; 6) informar a la persona, en el momento de la aprehensin, el motivo de sta, y expresarle que tiene derecho a guardar silencio sin que ello le perjudique, y a designar un abogado defensor; 7) comunicar la detencin, y el establecimiento donde ser conducido, a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado; y 8) consignar en un registro inalterable el lugar, da y hora de la detencin. Con la finalidad de terminar con los tradicionales abusos policiales, la ley advierte que la inobservancia de las normas contenidas en el presente artculo, dar lugar a la responsabilidad administrativa y penal que corresponda (arts. 296-297). 4.4 El agente encubierto y la entrega vigilada El legislador ha creado la figura del agente encubierto, que intervendr slo en las investigaciones de delitos vinculados al trfico ilcito de sustancias controladas y en ausencia o insuficiencia de medios de prueba. En estos casos, el fiscal podr solicitar, fundadamente, al juez de la instruccin, bajo su responsabilidad, autorizacin para la intervencin de miembros de la polica nacional altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios, y que presten su consentimiento al efecto, debiendo mantener en reserva su identidad; dichas personas debern informar al fiscal sobre las actividades realizadas y a realizarse en el curso de la investigacin. La norma aclara que el testimonio del agente encubierto no ser suficiente para fundar una condena si no se cuenta con prueba adicional incorporada vlidamente al proceso; adems, no

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estar exento de la responsabilidad que corresponda si en el curso de la investigacin realiza actos distintos a los especficamente encomendados o con evidente exceso o desproporcionalidad en relacin a las necesidades o finalidades de la averiguacin. El legislador ha cumplimentado la figura del agente encubierto con permitir que remesas de sustancias controladas circulen por territorio nacional o entren o salgan de l sin interferencia de la autoridad competente y bajo su vigilancia, a fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisin del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a autoridades extranjeras para estos mismos fines (arts. 282-283).

4.5 La aprehensin policial

En el nuevo proceso penal, debido a que la polica (art. 293) tiene que informar al fiscal dentro de las ocho horas de su primera intervencin, cuando corresponda, el fiscal solicitar al juez instructor la detencin preventiva dentro de las veinticuatro horas desde que tom conocimiento de la aprehensin; esto significa que el imputado puede estar detenido, en la etapa preparatoria, treinta y dos horas, amn del tiempo que tarde el juez en tomar conocimiento y resolver el pedido del fiscal; es decir, ordenar la libertad o la detencin preventiva. En la mayora de los casos, afortunadamente, los fiscales ponen al imputado a disposicin del juez instructor cautelar a la brevedad posible, y la autoridad judicial decide con prontitud la situacin jurdica del imputado. 4.6 El plazo de la investigacin preliminar El Cdigo procesal (art. 300) establece: Las investigaciones preliminares efectuadas por la polica, debern concluir en el plazo mximo de cinco das de iniciada la prevencin... y que dentro de las veinticuatro horas siguientes, la polica remitir a la fiscala los antecedentes y objetos secuestrados, salvo que el fiscal disponga en cualquier momento su remisin. La investigacin preliminar se debe limitar a verificar si el hecho denunciado o querellado como delictivo tiene contenido penal; es decir, verificar si el hecho es tpico e indagar quien, presumiblemente, puede ser el autor; con estos datos el fiscal debe, segn el caso, imputar o rechazar la denuncia o querella, pero nunca tener una investigacin abierta porque se estaran vulnerando derechos fundamentales, cuanto ms si la persona es inocente. El Tribunal Constitucional (AC 52/2002-ECA, de 9 de septiembre), al complementar la sentencia n. 1036/2002, ha interpretado que la imputacin formal que marca el inicio del proceso penal, debe ser efectuada obligatoriamente por los fiscales en las primeras actuaciones;

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es decir, una vez recibidas las actuaciones policiales en las investigaciones preliminares conforme a las normas previstas por los arts. 300, 301, y 302 CPP; lo que significa que el fiscal bajo pena de responsabilidad debe efectuar la imputacin formal en el momento inicial de la etapa preparatoria y no despus de que transcurrieron semanas o meses como sucedi en el caso presente. La misma sentencia ha interpretado que cuando el fiscal no imputa dentro de los cinco das o primera fase, a pedido de parte, el juez de instruccin debe fijar un plazo prudencial atendiendo la complejidad del asunto; en ningn caso, el plazo debera ampliarse a ms de 30 das, en total. La investigacin preliminar debe concluir dentro de los cinco das de iniciada la prevencin; esto es, desde que toma conocimiento la polica. Los aludidos cinco das, sin embargo, no se vienen cumpliendo, existen investigaciones abiertas que han sobrepasado el tiempo total de la etapa preparatoria. Si bien es cierto que tratndose de hechos complejos, los cinco das resultan insuficientes, no es menos cierto que tampoco se debe pasar al otro extremo: que una modesta investigacin preliminar o primaria (porque no es ms que eso, amn que no tiene valor probatorio) se eternice, pues uno de los principios del debido proceso es la celeridad y la prontitud de la justicia. 4.7 El rol del juez instructor El juez instructor cautelar participa en la primera fase. No slo tiene que tomar conocimiento de las investigaciones que se encuentren en manos del fiscal dentro de las veinticuatro horas (art. 289), sino que tambin la sentencia n. 1036/2002 ha interpretado que cuando el fiscal no imputa dentro de los cinco das o primera fase, a pedido de parte, el juez de instruccin fijar un plazo prudencial, debiendo tomar en cuenta la complejidad del asunto, que no exceda a 30 das en total. El legislador (art. 54) ha previsto que el juez instructor es competente para: 1) ejercer el control de la investigacin, conforme a las facultades y deberes previstos en este Cdigo; 2) emitir las resoluciones jurisdiccionales que corresponda, durante la etapa preparatoria y de la aplicacin de criterios de oportunidad; 3) definir la sustanciacin y resolucin del proceso abreviado; 4) decidir la suspensin del proceso a prueba; 5) homologar la conciliacin, cuando le sea presentada; 6) decidir sobre las solicitudes de cooperacin judicial internacional; 7) conocer y resolver sobre la incautacin de bienes y sus incidentes; y 8) conocer y resolver el recurso de habeas corpus, si no existen jueces de sentencia en su asiento jurisdiccional, cuando a l le sea planteado.

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Lo que el legislador ha previsto es que, mientras se desarrolla la etapa preparatoria del juicio y ante la necesidad de controlar el trabajo investigativo del fiscal y de la polica, los jueces instructores pasan a convertirse en garantes de los derechos fundamentales y a conocer y resolver, adems de los recursos de habeas corpus cualquier medida jurisdiccional que demande la primera etapa del juicio. El hecho de que el Cdigo le hubiera facultado al juez a emitir las resoluciones jurisdiccionales que corresponda durante la etapa preparatoria... no slo le faculta a conocer y resolver los casos especificados en el art. 54, sino tambin cualquier incidente, excepcin o planteamiento que se genere en la investigacin. 4.8 La segunda fase o desarrollo de la etapa preparatoria Tomando en cuenta, bsicamente, las actuaciones policiales o la querella en el momento de la etapa preparatoria, el legislador (art. 301) y el Tribunal Constitucional han previsto la posibilidad de las siguientes resoluciones del fiscal, que tienen la particularidad de desarrollar la etapa preparatoria: 4.8.1 La imputacin Con la finalidad de que el imputado pueda ejercer el derecho fundamental a la defensa, habida cuenta que, de alguna manera, se ha delimitado provisionalmente el objeto procesal, y slo en la medida en que existan suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participacin del imputado, mediante resolucin fundamentada el fiscal le formalizar la imputacin, que deber contener: 1) los datos de identificacin del imputado y de la vctima, o su individualizacin ms precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripcin del hecho o los hechos que se le imputan y su calificacin provisional; y 4) la solicitud de medidas cautelares, si procede (art. 302). La imputacin formal del fiscal significa que se dan las circunstancias para atribuir al imputado la comisin de unos hechos que revisten carcter de delito. Para Moreno Catena,18 la imputacin consiste en atribuir a una persona determinada participacin criminal en unos concretos hechos que presentan los caracteres de delito o falta y que se trata de una doble concrecin: sujetiva y objetiva, que somete a enjuiciamiento unos hechos y no los dems; a una persona y no al resto.

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MORENO CATENA, Vctor; GIMENO SENDRA, Vicente; CORTEZ DOMNGUEZ, Valentn: Derecho

Procesal Penal. Madrid, 1996, p. 338.

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La especificacin de los hechos en la imputacin evita que haya una inquisicin general y abierta contra un ciudadano y que se abra un procedimiento penal a sus espaldas, y que el objeto del mismo se pueda extender a cualquier hecho en que el sujeto hubiera tenido participacin. El Cdigo procesal exige de la polica, entre otras cosas, practicar las diligencias orientadas a la individualizacin de los presuntos autores y partcipes del delito..., y recabar los datos que sirvan para la identificacin del imputado... (art. 295.3.4). En cuanto a sus efectos, la imputacin, en primer lugar, opera como presupuesto del ejercicio del derecho a la defensa y, en segundo lugar, marca el lmite fctico del proceso penal. En el primer caso, sin imputacin previa y comprensible del hecho que se le atribuye no hay ninguna posibilidad de ejercitar el sagrado derecho constitucional a la defensa; esto es, la ignorancia de la imputacin mantiene apartado al imputado del procedimiento y expuesto a cualquier perversidad. El Tribunal Constitucional (SC n. 972/2002-R, entre otras) ha interpretado que es condicin sine qua non para la actuacin del ius puniendi del Estado, la imputacin formal por parte del Fiscal, que determina el curso de la investigacin tanto en su desarrollo como en su conclusin. No puede hablarse de actividad jurisdiccional, si es que previamente no existe un imputado o sea la persona a quin se le atribuye la comisin de un hecho delictuoso, imputacin que tiene como efecto el ser un presupuesto del derecho de defensa y marca el lmite de la investigacin que se realiza en la etapa preparatoria (sobre cuya base se desarrollar el proceso penal)... Para el Tribunal Constitucional (SSCC n. 1036/2002 del 29 de agosto y n. 1430/2002-R de fecha 25 de noviembre), el cmputo de los seis meses previsto por el art. 134 CPP para el desarrollo de la Etapa Preparatoria, empieza a partir de que el juez cautelar pone en conocimiento del encausado la imputacin formal, siendo ste el actuado jurisdiccional que marca el inicio del proceso penal, y a partir de ah, se tiene un trmino mximo de seis meses para presentar la acusacin, ampliable nicamente en el supuesto establecido por el segundo prrafo del art. 134 CPP... En cuanto a la ampliacin de los seis meses, el Tribunal Constitucional (SSCC n. 305/2002-R, 865/2002-R, entre otras) se ha encargado de precisar que slo es posible para el delito de organizacin criminal del art. 132 bis, figura delictiva que para su investigacin s es posible, debido a su particular complejidad, ampliar a dieciocho meses el plazo para la

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conclusin de la etapa preparatoria... Termina aclarando que slo en ese supuesto el legislador ha estimado desde el punto de vista poltico-procesal, que es posible conciliar los mandatos de justicia pronta y efectiva con la de eficacia investigativa en la lucha contra la delincuencia; por tanto, en tal supuesto est permitida la ampliacin (art. 132 bis) y no as en otros delitos que no tienen tal caracterstica...( ) y que esta ampliacin no altera, en absoluto, que todo proceso tendr una duracin mxima de tres aos ... (art. 133). La primera sentencia estableci que no debe decretarse la imputacin e inmediatamente la acusacin; y que entre ambas resoluciones tiene que haber un tiempo prudencial a criterio del fiscal, dependiendo de la complejidad del caso. 4.8.2 Complementar las diligencias En el supuesto de que la investigacin preliminar, realizada por la polica o la querella, sea insuficiente, de momento, para atribuir un hecho formalmente al imputado, el fiscal puede ordenar la elaboracin o complementacin de las diligencias, fijando plazo al efecto y que no debera, en ningn caso, exceder a los 30 das en total. 4.8.3 Rechazo de la denuncia, querella o diligencias El fiscal, mediante resolucin fundada, puede tambin rechazar la denuncia, la querella o las actuaciones policiales, disponiendo su archivo, cuando: 1) resulte que el hecho no existi, que no est tipificado como delito o que el imputado no ha participado en l; 2) no se haya podido individualizar al imputado; 3) la investigacin no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusacin; 4) exista algn obstculo legal para el desarrollo del proceso (arts. 301-304). a) Objecin Contra la resolucin de rechazo, las partes podrn objetar esta resolucin en el plazo de cinco das a partir de su notificacin ante el fiscal que la dict, quien remitir antecedentes al fiscal superior en jerarqua dentro de las veinticuatro horas siguientes. El fiscal superior, dentro de los diez das siguientes a la recepcin de las actuaciones, determinar la revocatoria o ratificacin del rechazo. En caso de revocar el rechazo, ordenar la continuacin de la investigacin; y si lo ratifica, ordenar el archivo de obrados, cuyo extremo no impedir la conversin de acciones a pedido de la vctima o del querellante (art. 305). 4.8.4 Prescindir de la accin penal

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El fiscal puede solicitar al juez instructor la suspensin condicional del proceso, la aplicacin del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad, o que se promueva la conciliacin; es decir, se busca que el rgano jurisdiccional no slo prescinda o suspenda, sino que extinga la accin o pretensin penal (art. 54). 4.9 Anticipo de prueba A partir de la segunda fase de la etapa preparatoria, las partes podrn proponer, siempre que sea necesario, anticipo de prueba: practicar reconocimiento, registro, reconstruccin o pericia que por su naturaleza o caractersticas sea considerada como acto definitivo e irreproducible; por ejemplo, la alcoholemia, etc. Cuando deba recibirse una declaracin que, por algn obstculo difcil de superar, se presuma que no podr producirse durante el juicio, el fiscal o cualquiera de las partes podr pedir al juez que realice el anticipo de prueba y ste, cuando sea pertinente, practicar el acto o puede rechazar el pedido. En cualquier caso, la parte afectada puede apelar, y el tribunal competente deber resolver dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, ordenando la realizacin del acto o confirmando el rechazo, sin recurso ulterior (art. 307). 4.10 Excepciones e incidentes A partir de la imputacin formal, el imputado puede oponer a la pretensin penal las siguientes excepciones e incidentes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de accin, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extincin de la accin penal, segn lo establecido en los arts. 27 y 28 de este Cdigo; 5) cosa juzgada; 6) litispendencia (art. 308). El nuevo Cdigo procesal establece que las excepciones o las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la produccin de prueba (no discrimina cul), se tramitarn por la va incidental, sin interrumpir la investigacin; sern propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompaando la documentacin correspondiente (art. 314). Cabe aclarar que este precepto es aplicable slo para la etapa preparatoria del juicio, puesto que las excepciones que se interpongan en la etapa intermedia sern resueltas conforme lo prev el art. 328; esto es, en la audiencia conclusiva.

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Cuando la excepcin o el incidente fuera planteado en la etapa preparatoria del juicio, el juez instructor lo correr en traslado a las otras partes para que, dentro de los tres das siguientes a su notificacin, contesten y ofrezcan pruebas. En cambio, si la excepcin o el incidente es de puro derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la produccin de prueba, el juez, sin ms trmite, dictar resolucin fundamentada dentro de los tres das siguientes. Cuando se ha dispuesto la produccin de prueba se convocar, dentro de los cinco das, a una audiencia oral para su recepcin y, en la misma, se resolver la excepcin o el incidente de manera fundamentada. 4.11 La tercera fase o conclusin de la etapa El fiscal, cuando haya desarrollado y concluido normalmente la etapa preparatoria y recogido los elementos que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante, y cumplido el plazo prudencial o los seis meses, eventualmente prorrogable hasta el mximo de dieciocho, debe pronunciar (art. 323) una de las siguientes resoluciones: 4.11.1 La acusacin En caso de que la investigacin o querella proporcione fundamento para el enjuiciamiento pblico del imputado, el fiscal lo acusar ante el tribunal de sentencia, cuya resolucin deber contener: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) la relacin precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) la fundamentacin, con la expresin de los elementos de conviccin que la motivan; 4) los preceptos jurdicos aplicables; ofrecimiento de la prueba que producir en el juicio (art. 341). La acusacin tiene que estar debidamente motivada, y plasmar las razones que ha tenido el fiscal para someter al imputado al juicio oral y pblico. La ley del ministerio pblico (art. 61) y el Cdigo procesal (art. 73) establecen que los fiscales formularn sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y especfica. Tomando en cuenta que con esta resolucin el imputado ingresar al juicio oral y pblico, siempre debe explicitarse o razonarse de la mejor manera posible los motivos de hecho y de derecho que ha tenido el fiscal para su requerimiento conclusivo. La fundamentacin no podr ser reemplazada por la simple relacin de los documentos o la mencin de las pretensiones de las partes. 4.11.2 Prescindir del juicio oral y pblico En el supuesto de que el fiscal no lo hubiera hecho al comienzo de la etapa preparatoria, el legislador ha previsto que, en este momento, solicite al juez instructor la suspensin 5) el

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condicional del proceso, la aplicacin del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad, o que se promueva la conciliacin (arts. 54-323.2). 4.11.3 El sobreseimiento El Cdigo procesal establece que el fiscal decretar de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existi, que no constituye delito o que el imputado no particip en l; y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusacin. Como en este caso las diligencias realizadas no llegan al juez competente, el fiscal tendr que decretar, adems, el archivo de obrados (art. 323.3). El sobreseimiento es una resolucin motivada del fiscal que pone fin a un procedimiento penal que, sin actuar el ius puniendi, goza de la mayora de los efectos de la cosa juzgada, y siempre debe revestir la forma de auto y no de sentencia. En todo caso, ha de obligar a una minuciosa fundamentacin en la que habr de plasmarse los elementos de conviccin, en base a los cuales se infiere la conclusin en torno a la ausencia del o de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral. a) Objecin Al igual que con el rechazo de denuncia, querella o actuaciones policiales, el Cdigo procesal establece que el sobreseimiento del fiscal podr ser objetado dentro de los cinco das siguientes a su notificacin. En caso de que se objete el sobreseimiento, el fiscal remitir los antecedentes, dentro de las veinticuatro horas siguientes, al fiscal superior jerrquico para que se pronuncie en el plazo de cinco das. Si el fiscal superior jerrquico revoca el sobreseimiento, intimar al fiscal inferior, o a cualquier otro, para que en el plazo mximo de diez das acuse ante el juez o tribunal de sentencia. Si lo ratifica, concluye la etapa preparatoria y dispondr b) Efectos El principal efecto del sobreseimiento no objetado o ratificado es que impedir un nuevo proceso penal por el mismo hecho, sin perjuicio de que la vctima reclame el resarcimiento del dao en la va civil; salvo que el sobreseimiento se funde en la inexistencia del hecho o en la no participacin del imputado (art. 324). 4.12 El plazo de la etapa preparatoria del juicio la cesacin de las medidas cautelares y la cancelacin de los antecedentes penales (art. 324).

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El Cdigo procesal establece que la etapa preparatoria deber finalizar en el plazo mximo de seis meses de iniciado el proceso. Cuando la investigacin sea compleja, en razn a que los hechos se encuentren vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales, el fiscal podr solicitar al juez de la instruccin la ampliacin de la etapa preparatoria hasta un plazo mximo de dieciocho meses, sin que ello signifique una ampliacin del plazo mximo de duracin del proceso. En este caso, el fiscal informar al juez cada tres meses sobre el desarrollo de la investigacin. Si vence este plazo y el fiscal no acusa ni presenta otra solicitud conclusiva, el juez conminar al fiscal del distrito para que lo haga en el plazo de cinco das. Transcurrido este plazo, sin que se presente solicitud por parte de la fiscala, el juez declarar extinguida la accin penal, salvo que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuacin del querellante, sin perjuicio de la responsabilidad personal del fiscal del distrito (art.134). Tmese en cuenta que el legislador ha previsto como plazo mximo seis meses, excepcionalmente, prorrogable hasta dieciocho meses, lo cual no significa que todas las investigaciones tengan que concluir, necesariamente, en esos plazos, pues bien podra darse el caso de que una etapa preparatoria pudiera terminar antes; esto es, que el fiscal hubiera recogido todos los elementos que permitan fundar su acusacin o la del querellante y la defensa del imputado. El Tribunal Constitucional (SSCC n. 1036/2002 del 29 de agosto y n. 1430/2002-R de fecha 25 de noviembre) ha interpretado que el cmputo de los seis meses previsto por el art. 134 CPP para el desarrollo de la Etapa Preparatoria, empieza a partir de que el juez cautelar pone en conocimiento del encausado la imputacin formal, siendo ste el actuado jurisdiccional que marca el inicio del proceso penal, y a partir de ah, se tiene un trmino mximo de seis meses para presentar la acusacin, ampliable nicamente en el supuesto establecido por el segundo prrafo del art. 134 CPP...; esto es, tratndose de organizaciones criminales: hasta un plazo mximo de dieciocho meses en total, tiempo ms que suficiente para la recoleccin de todos los elementos que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante y la defensa o no el juicio oral y pblico. 5. LA ETAPA INTERMEDIA del imputado, y asegurar su presencia y los actos procesales con la finalidad de determinar si se abre

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Como el Tribunal Constitucional (SC n. 1036/2002 del 29 de agosto) slo ha reconocido que, como parte del juicio oral y pblico, existe la etapa intermedia19 resistida originalmente, intentaremos desarrollarla y dotarla de estructura propia. La aludida sentencia ha derogado y expulsado del ordenamiento jurdico la modificacin que hizo la ley n. 2175 (Ley orgnica del ministerio pblico) al art. 325 del Cdigo procesal penal. Con el nombre de conclusin de la etapa preparatoria, el legislador ha introducido lo que se conoce en la doctrina como fase intermedia o antejuicio, y comprende desde el momento en que concluye la investigacin el fiscal, y slo en el supuesto en que haya acusacin, hasta el momento en que el tribunal de sentencia realiza la audiencia conclusiva. Cabe precisar que la etapa intermedia, obviamente, slo corresponde al proceso comn, ya que para el supuesto del procedimiento por delitos de accin penal privada o por delitos de accin pblica que se hubiera autorizado la conversin de la accin, tiene las previsiones del art. 376 del Cdigo procesal, que cumplira el equivalente de la etapa intermedia. El objeto de la etapa intermedia es depurar o sanear el procedimiento para que el juicio oral y pblico se desarrolle impecablemente y as pueda cumplir los principios de celeridad, probidad, transparencia, y continuidad. Binder20 sostiene que la fase intermedia cumple esta funcin de discusin o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigacin... y que un proceso correctamente21 estructurado tiene que garantizar que la decisin de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Con esta finalidad, el legislador (art. 323.1) la ha introducido y le corresponde desarrollarla a los jueces tcnicos del tribunal de sentencia. Aunque algunos han venido intentado delinear esta etapa, en los hechos, lejos de que se haya configurado, lo nico que han venido haciendo los jueces tcnicos, antes del juicio oral y pblico, era la eleccin y designacin de los jueces ciudadanos, distorsionando su finalidad y el espritu del nuevo proceso penal. 5.1 El acto inicial La etapa intermedia debe comenzar, obviamente, radicando la causa ante los jueces tcnicos, quienes ordenarn notificar al querellante para que presente la acusacin particular y ofrezca sus
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Vanse los captulos VI y XIII de Derecho Procesal Penal, del autor.

BINDER, Alberto: Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 2000, p. 248. La sentencia n. 1036/2002, de fecha 29 de agosto, pone de manifiesto las arbitrariedades en la etapa preparatoria, especialmente el hecho de que el fiscal imput despus de un ao y a los cinco das present la acusacin formal, vulnerando as el derecho a la defensa y al debido proceso de los imputados.

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pruebas dentro del trmino de diez das; vencido este plazo, se pondr en conocimiento del imputado la acusacin del fiscal y, en su caso, la del querellante y las pruebas de cargo ofrecidas, para que dentro de los diez das siguientes a su notificacin ofrezca sus pruebas de descargo, conforme lo establece el art. 340 del Cdigo procesal. En la medida en que se radique la causa, notificada dentro de los plazos establecido a las partes y hayan contestado y ofrecido sus pruebas, haciendo una interpretacin22 del art. 340 del Cdigo procesal, recin corresponde convocar a la audiencia conclusiva y desarrollar la etapa intermedia. 5.2 La audiencia conclusiva Con carcter previo al juicio oral y pblico, el legislador ha previsto que cuando el fiscal haya formalizado la acusacin ante el tribunal de sentencia, convocar a las partes a una audiencia oral y pblica, que deber realizarse en un plazo no menor de seis ni mayor de veinte das, computable a partir de la notificacin con el sealamiento de audiencia. En la convocatoria a la audiencia, los jueces tcnicos conceden un plazo comn de cinco das para examinar la acusacin, las actuaciones, la querella y las evidencias reunidas en la investigacin y, si estiman necesario, para que las partes puedan ofrecer prueba (art. 325). 5.2.1 Opcin de las partes En la audiencia conclusiva, las partes tendrn la ltima oportunidad: 1) en el caso de la vctima o del querellante, de manifestar fundadamente su voluntad de acusar; 2) oponer las excepciones previstas en este Cdigo, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 3) proponer la aplicacin de un criterio de oportunidad: el imputado slo podr hacerlo cuando alegue que se ha aplicado a casos anlogos al suyo, siempre que demuestre esa circunstancia; 4) solicitar la aplicacin de la suspensin condicional del proceso; 5) solicitar la aplicacin o revocacin de una medida cautelar; 6) solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba; 7) proponer la aplicacin del procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en los arts. 373 y siguientes de este Cdigo; 8) promover la conciliacin, proponiendo la reparacin integral del dao (art. 326). A propsito de la etapa intermedia, en el ordenamiento espaol, Gimeno Sendra23 sostiene que el contenido de tales actos se contrae al deducir, tal y como su nombre indica, de un modo

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El Tribunal Constitucional (AC n. 52/2002-ECA, de fecha 9 de septiembre) entiende por interpretacin el proceso de razonamiento lgico-jurdico para establecer o encontrar el sentido preciso de una norma aplicable a un caso concreto... 23 GIMENO SENDRA, Vicente y otros: Ob. Cit. p. 321.

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definitivo, la pretensin y constituyen la ltima ocasin que las partes tienen para rectificar sus calificaciones provisionales... Las pretensiones definitivas, incluyendo la correccin o correcciones (art. 168), tienen que formalizarse en la audiencia conclusiva, como trmino, precisamente, de la etapa intermedia del juicio. En el caso de la acusacin, deber contener: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) la relacin precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) la fundamentacin de la acusacin, con la expresin de los elementos de conviccin que la motivan; 4) los preceptos jurdicos aplicables; 5) el ofrecimiento de la prueba que se producir en el juicio. Con excepcin de la ampliacin de la acusacin, prevista en el art. 348, que se puede hacer durante la sustanciacin del juicio, la audiencia conclusiva es la ltima oportunidad que tienen las partes para delimitar el objeto procesal y crear los lmites de la congruencia penal. Aun cuando el Cdigo establece que tambin se pueden oponer las excepciones oralmente en el juicio, lo correcto sera que slo en esta fase se interpongan y resuelvan no slo las referidas excepciones, sino tambin las que ha establecido, acertadamente, el legislador: planteamientos de las partes que, las peticiones o y por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o

requieran la produccin de prueba; es decir, cualquier peticin o incidente debe tramitarse limitativo, pasamos a exponer: 5.2.2 Las excepciones e incidentes

resolverse antes de ingresar formalmente al juicio oral y pblico que, de modo enunciativo y no

En la medida en que no se hayan planteado las excepciones e incidentes en la fase preparatoria, especficamente a partir de la imputacin, cuya resolucin, en ese caso, corresponde al juez instructor (art. 54.2), en la fase intermedia el imputado podr oponer a la pretensin penal las siguientes excepciones: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de accin, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extincin de la accin penal, segn lo establecido en el art. 27 y 28 de este Cdigo; 5) cosa juzgada; 6) litispendencia (art. 308). Todas estas excepciones, que son de previo y especial pronunciamiento, buscan paralizar el ejercicio de la accin penal, extinguir la misma y atenuar la pena o responsabilidad del imputado; excepcionalmente, podran plantearse en el juicio oral y pblico, conforme lo prev el art. 345 del Cdigo procesal. 5.2.2.1 La prejudicialidad

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Es la excepcin que plantea el imputado para suspender temporalmente la accin penal, mientras en otra va se resuelve un procedimiento extrapenal que pueda determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal (art. 309). Corts Domnguez sostiene que en todos aquellos supuestos en los que la existencia de delito (de cualquier delito) dependa de la relacin jurdica extrapenal, nos encontraremos ante una causa prejudicial. Lo evidente es que, a veces, el juez para juzgar requiere el esclarecimiento de otro hecho distinto y que puede ser de otra materia. La consideracin jurdica de este otro hecho condicionante constituye una cuestin prejudicial, y el juez penal, de aceptarse, deber suspender la pretensin penal (no establece plazo) y disponer la libertad del imputado hasta la resolucin del procedimiento extrapenal; sin perjuicio de que se realicen los actos de investigacin urgentes. El viejo procedimiento penal (art. 175) estableca que iniciada la instruccin formal, el imputado poda proponer ante el juez de la causa cuestiones prejudiciales, y si la excepcin propuesta fuere una cuestin civil, comercial o administrativa, de cuya decisin dependiera la existencia o inexistencia del delito, el juez o tribunal suspendera hasta dos aos el procedimiento penal, mientras dicha cuestin sea resuelta por la jurisdiccin competente; sin perjuicio de realizar los actos urgentes de la instruccin. 5.2.2.2 La incompetencia y la falta de accin La falta de competencia del juez o tribunal equivale a las otras cuestiones prejudiciales del viejo procedimiento penal (art. 183): 1) falta de competencia en el juez; 2) falta de personalidad o capacidad legal del querellante; 3) falta de querella en delitos de accin privada; 4) falta de autorizacin o licencia para procesar a personas que gozasen de inmunidad constitucional o diplomtica. La naturaleza de estas excepciones es distinta de las anteriores, puesto que est dirigida a cuestionar la competencia del juez, personalidad o capacidad del querellante, falta de querella en los delitos de accin privada y el desafuero poltico, sindical o diplomtico. La falta de competencia sera, por ejemplo, si se incrimina a una persona ante un tribunal de sentencia y la accin corresponde a los llamados juicio de responsabilidades. La falta de capacidad sera la ausencia del poder del representante legal de una persona jurdica. Aunque no es pertinente aqu, todos los delitos de accin privada slo pueden ejercitarse mediante querella del acusador privado; el desafuero de un dirigente sindical equivale a autorizacin, etc.

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5.3 Los motivos de extincin de la accin Como motivos de extincin que plantea el imputado para destruir o extinguir la accin penal, el Cdigo procesal consigna los siguientes: 1) muerte del imputado; 2) amnista; 3) pago del mximo previsto para la pena de multa, en el caso de delitos sancionados slo con esa clase de pena; 4) aplicacin de uno de los criterios de oportunidad, en los casos y las formas previstos en este Cdigo; 5) desistimiento, renuncia o abandono de la querella respecto de los delitos de accin privada; 6) reparacin integral del dao particular o social causado, realizada hasta la audiencia conclusiva, en los delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo admita la vctima o el fiscal, segn el caso; 7) conciliacin, en los casos y formas previstos en este Cdigo; 8) prescripcin; 9) si, decretado el rechazo, la investigacin no es reabierta en el trmino de un ao; 10) por vencimiento del plazo mximo de duracin del proceso; 11) por cumplimiento de las condiciones de la suspensin condicional del proceso (art. 27). Aunque est implcita en la falta de accin o impedimento para proseguir la pretensin penal, el nuevo Cdigo procesal no consigna ni prohibe la falta de tipicidad, el indulto, ni el hurto cometido entre esposos y, en algunos casos, el hurto entre familiares. Tampoco contempla ni prohibe la antigua defensa propiamente dicha (art. 189), que buscaba demostrar que el hecho atribuido al imputado no existi, o no fue cometido por l, o que no constituye delito, o constituye otro ms leve que el acusado, o que concurre alguna causal excluyente de imputabilidad, culpabilidad o punibilidad, o, simplemente, alguna circunstancia que atene su responsabilidad o que la pretensin resarcitoria no tiene fundamento jurdico o de hecho. 5.4 Otras excepciones La otrora defensa de fondo, convertida ahora en falta de accin o impedimento para proseguir la pretensin, comprende, bsicamente, las causas de justificacin (art. 11 y ss. del CP). Son: legtima defensa; ejercicio de un derecho, oficio o cargo; cumplimiento de la ley o de un deber; estado de necesidad; error de tipo y de prohibicin; los casos de inimputabilidad y semiimputabilidad; y la minora de edad (16 aos). El nuevo Cdigo tampoco establece ni prohbe la coartada o alib, que consiste en demostrar que el imputado no estuvo en el lugar del delito el da y la hora en que fue perpetrado, por carecer del don de la ubicuidad. El imputado tambin puede alegar que no tiene antecedentes penales, que es su primer delito, que ha tenido buena conducta anterior y, tambin, posterior al hecho

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delictivo, etc. El Cdigo procesal establece que el rechazo de las excepciones y de los incidentes equivale a cosa juzgada, ya que impedir que sean planteados nuevamente por los mismos motivos... (art. 315). 5.5 La rebelda del imputado En la depuracin del procedimiento se debe declarar rebelde al imputado. El Cdigo procesal establece la rebelda cuando: 1) no comparezca sin causa justificada a una citacin, de conformidad a lo previsto en este Cdigo; 2) se haya evadido del establecimiento o lugar donde se encontraba detenido; 3) incumpla un mandamiento de aprehensin emitido por autoridad competente; 4) se ausente, sin licencia del juez o tribunal, del lugar asignado para residir. Al igual que en el viejo procedimiento, el Cdigo procesal prev que el imputado o cualquiera a su nombre, podr justificar ante el juez o tribunal el impedimento; caso en el que se le conceder un plazo prudencial para que comparezca. Slo cuando se constate la incomparecencia, evasin, incumplimiento o ausencia, se declarar la rebelda, mediante resolucin fundada, expidiendo mandamiento de aprehensin o ratificando el expedido. En contra del rebelde se dispondr: 1) el arraigo y la publicacin de sus datos y seas personales en los medios de comunicacin, para su bsqueda y aprehensin; 2) las medidas cautelares que se consideren convenientes sobre los bienes del imputado, para asegurar la eventual responsabilidad civil, emergente del hecho imputado; 3) la ejecucin de la fianza que haya sido prestada; 4) la conservacin de las actuaciones y de los instrumentos o piezas de conviccin; 5) la designacin de un defensor para que represente al rebelde y asista con todos los poderes, facultades y recursos reconocidos a todo imputado (arts. 87-89). 5.5.1 Efectos de la rebelda El nuevo Cdigo procesal ha previsto que la declaratoria de rebelda suspender el juicio oral y pblico con respecto al rebelde, ya que no se puede juzgar a nadie sin ser odo previamente, y continuar para los dems imputados presentes, e interrumpe la prescripcin. La norma procesal dispone que cuando el rebelde comparezca o sea puesto a disposicin de la autoridad que lo requiera, el proceso continuar su trmite, dejndose sin efecto las rdenes emitidas y sus inscripciones, previo pago de las costas; salvo que justifique el impedimento para que la rebelda sea revocada y no hubiera lugar a la ejecucin de la fianza (arts. 90-91). 5.6 Excusas y recusaciones

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En este estado del proceso y como parte de la etapa intermedia, se deben plantear y resolver los conflictos de competencia y las causales de excusa y recusacin de los jueces tcnicos, y proceder inmediatamente a la eleccin de los jueces ciudadanos. El Cdigo procesal (art. 316) reglamenta las causales de excusa y de recusacin de los jueces: 1) haber intervenido en el mismo proceso como juez, fiscal, abogado, mandatario, denunciante, querellante, perito o testigo; 2) 2) haber manifestado extrajudicialmente su opinin sobre el proceso, que conste documentalmente; 3) ser cnyuge o conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o por adopcin, de algn interesado o de las partes; 4) ser tutor o curador o haber estado bajo tutela de alguno de los interesados o de las partes; 5) tener inters en el proceso, o sus parientes en los grados preindicados; 6) tener proceso pendiente, o sus parientes en los grados preindicados, con alguno de los interesados o de las partes, iniciado con anterioridad al proceso penal; 7) ser socio o sus parientes, en los grados preindicados, de alguno de los interesados o de las partes, salvo que se trate de sociedades annimas; 8) ser acreedor, deudor o fiador, o sus padres o hijos y otra persona que viva a su cargo, de alguno de los interesados, salvo que se trate de entidades bancarias y financieras; 9) ser ascendiente o descendiente del juez o de algn miembro del tribunal que dict la sentencia o auto apelado; 10) haber intervenido como denunciante o acusador de alguno de los interesados o de las partes, o haber sido denunciado o acusado por ellos, antes del inicio del proceso; 11) haber recibido beneficios, su cnyuge o conviviente, padres o hijos u otras personas que viven a su cargo; y 12) tener amistad ntima, que se exteriorice por frecuencia de trato, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados o de las partes. En ningn caso proceder la separacin por ataques u ofensas inferidas al juez despus de que haya comenzado a conocer el proceso. Las excusas y recusaciones buscan garantizar la imparcialidad del juez o tribunal, que es la base de la administracin de justicia. Ni la excusa ni la recusacin afectan al rgano jurisdiccional, sino a la persona que tiene la autoridad jurisdiccional. La excusa es el motivo legal que tiene el juez para apartarse del conocimiento de una accin penal, de oficio o a peticin de parte. 5.6.1 El procedimiento El Cdigo procesal penal (art. 318) dispone que el juez comprendido en alguna de las causales relacionadas, est obligado a excusarse mediante resolucin fundamentada, apartndose de inmediato del conocimiento del proceso. El juez que se excuse remitir la causa al juez que
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deba reemplazarlo, quien asumir conocimiento del proceso inmediatamente y proseguir su curso, sin perjuicio de elevar los antecedentes de la excusa en consulta ante el tribunal superior, si estima que no tiene fundamentos. Si el tribunal superior acepta o rechaza la excusa, segn el caso, ordenar al juez reemplazante o al reemplazado que contine con la sustanciacin del proceso, sin recurso ulterior, y todas las actuaciones de uno y otro juez conservarn validez. Cuando el juez que se excusa integra un tribunal, pedir a ste que lo separe del conocimiento del proceso. El tribunal se pronunciar sobre la aceptacin o rechazo de la excusa, con los efectos establecidos en el prrafo anterior. El legislador (art. 319) ha reglamentado en mejores condiciones la recusacin, que slo podr ser interpuesta: 1) En la etapa preparatoria, dentro de los diez das de haber asumido el juez el conocimiento de la causa. 2) En la etapa del juicio, dentro del trmino establecido para los actos preparatorios de la audiencia. 3) En los recursos, dentro del plazo para expresar o contestar agravios. El hecho de que el legislador haya establecido que la recusacin se interponga en la etapa del juicio, dentro del trmino establecido para los actos preparatorios de la audiencia, significa reconocer a la etapa intermedia como parte de la depuracin o saneamiento procesal, a los efectos de ingresar al juicio oral y pblico y as poder juzgar sin problemas. Tomando en cuenta la arraigada cultura inquisitiva, que se nutre de la chicana y la falta de lealtad procesal de algunos abogados, los jueces deben ser prudentes y, al mismo tiempo, enrgicos para rechazar cualquier procedimiento que tienda a obstaculizar el desarrollo normal del proceso. En la eventualidad de advertir que hay el propsito vedado de dilatar el proceso, haciendo una interpretacin extensiva del art. 105, concordante con el art. 339 del Cdigo procesal, los jueces deben sancionar a los abogados y, eventualmente, a las partes. La previsin contenida en la parte final del art. 319, en sentido de admitir la recusacin cuando se fundamente en una causal sobreviniente, tiene que ser realmente excepcional y, en su caso, debidamente fundamentada. Podr plantearse hasta antes de dictarse la sentencia o resolucin del recurso. El Cdigo procesal (art. 320) establece que la recusacin se presentar ante el juez o tribunal que conozca el proceso mediante escrito fundamentado, ofreciendo prueba y acompaando la documentacin correspondiente. Si el juez recusado admite la recusacin

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promovida, se seguir el trmite establecido para la excusa. En caso de rechazo, se aplicar el siguiente procedimiento: 1) Cuando se trate de un juez unipersonal, elevar antecedentes al tribunal superior dentro de las veinticuatro horas de promovida la recusacin, acompaando el escrito de interposicin junto con su decisin fundada de rechazo. El tribunal superior, previa audiencia en la que se recibir la prueba e informe de las partes, se pronunciar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes sobre la aceptacin o rechazo de la recusacin, sin recurso ulterior. Si el tribunal superior acepta la recusacin, reemplazar al juez recusado, conforme a lo previsto en las disposiciones orgnicas; si la rechaza, ordenar al juez que contine con la sustanciacin del proceso, que ya no podr ser recusado por las mismas causales. 2) Cuando se trate de un juez que integre un tribunal, el rechazo se formular ante el mismo tribunal, quien resolver en el plazo y forma establecidos en el numeral anterior. Cuando el nmero de recusaciones impida la existencia de qurum o se acepte la recusacin de uno de sus miembros, el tribunal se completar de acuerdo a lo establecido en las disposiciones orgnicas. El Cdigo procesal es terminante: producida la excusa o promovida la recusacin, el juez no podr realizar ningn acto, bajo sancin de nulidad. En el supuesto de que sea aceptada la excusa o la recusacin, la separacin del juez ser definitiva. Los secretarios debern excusarse y podrn ser recusados por las mismas causales establecidas para los jueces. El juez o tribunal del que dependen, tramitar sumariamente la causal invocada y resolver en el trmino de cuarenta ocho horas lo que corresponda, sin recurso ulterior. 5.7 Resolucin El Cdigo procesal ha previsto que el da de la audiencia conclusiva se dispondr la produccin de la prueba, concedindole el tiempo necesario para que cada parte fundamente sus pretensiones definitivas. Como otra forma de resolver el conflicto, los jueces tcnicos promovern la conciliacin de las partes, proponiendo la reparacin integral del dao. En el acto, el juez puede: 1) suspender condicionalmente el proceso o aplicar criterios de oportunidad; 2) ratificar, revocar, sustituir o imponer medidas cautelares; 3) ordenar la recepcin de prueba anticipada; 4) sentenciar, segn el procedimiento abreviado; 5) aprobar los acuerdos de las partes

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respecto a la reparacin civil, y ordenar todo lo necesario para su ejecucin; 6) resolver las excepciones planteadas (arts. 327-328). Teniendo en cuenta que algunas de estas resoluciones corresponden al juez instructor, como los jueces tcnicos que conforman el tribunal de sentencia pueden lo ms y tambin pueden lo menos, es perfectamente posible, por ejemplo, que resuelvan el procedimiento abreviado. 5.8 La conformacin del tribunal de sentencia Como se ha puesto de manifiesto en los hechos, lo nico que se vena haciendo antes de ingresar, obviamente, al juicio oral y pblico era la eleccin, designacin y constitucin del tribunal de sentencia con los jueces ciudadanos. En la recta final de la etapa intermedia, corresponde a los jueces tcnicos, previo proceso de sorteo, eleccin, designacin, juramento, etc. completar el tribunal, que estar integrado por dos jueces tcnicos y tres jueces ciudadanos, que sern competentes para conocer la sustanciacin y resolucin del juicio oral y pblico en todos los delitos de accin pblica (art. 52), salvando aquellos delitos que no tienen pena privativa de libertad o cuando sta no exceda los cuatro aos. 5.8.1 Requisitos y lista de ciudadanos Los requisitos para ser juez ciudadano, son: 1) ser mayor de veinticinco aos; 2) estar en pleno ejercicio de los derechos ciudadanos; 3) tener domicilio; 4) tener profesin, ocupacin, oficio, arte o industria conocidos. No podrn ser jurado: 1) los abogados; 2) los funcionarios auxiliares de los juzgados y de la fiscala; 3) los miembros en servicio activo de las fuerzas armadas y de la polica nacional (arts. 57-58). Las cortes departamentales electorales son las encargadas de elaborar anualmente el padrn de ciudadanos que cumplan las condiciones para ser jurado, y lo pondrn a conocimiento de las cortes superiores de distrito el primer da hbil del mes de diciembre. A su vez, las cortes superiores de distrito verificarn que los ciudadanos cumplan los requisitos, y elaborarn la lista para cada tribunal de sentencia, por sorteo y segn el domicilio correspondiente (art. 60). 5.8.2 El sorteo Una vez sealada la audiencia del juicio, y quince das antes de su realizacin, el presidente del tribunal elegir por sorteo, en sesin pblica y previa notificacin de las partes, a doce ciudadanos, que sern consignados en una lista con el objeto de integrar el tribunal. El sorteo no se suspender por inasistencia de las partes, ser puesto en conocimiento de ellas la lista de los

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jueces ciudadanos elegidos y se convocar a la audiencia de Constitucin del tribunal, a realizarse dentro de los cinco das siguientes (art. 61). 5.8.3 Constitucin, excusas y recusaciones del tribunal La audiencia pblica de constitucin del tribunal de sentencia se regir por el siguiente procedimiento: 1) El presidente preguntar a los ciudadanos seleccionados si se encuentran comprendidos dentro de las causales de excusa prevista por ley. 2) Resueltas las excusas, el presidente los interrogar sobre la existencia de impedimentos fcticos para cumplir la funcin de juez ciudadano. Si stos son admisibles, dispondr su separacin de la lista. 3) El juez resolver tambin las recusaciones fundamentadas por las partes contra los jueces ciudadanos. 4) Finalmente, las partes podrn recusar, sin expresin de causa, a dos de los ciudadanos seleccionados, quienes sern excluidos en el acto. En la audiencia, el presidente del tribunal designar formalmente a los tres jueces ciudadanos y les advertir sobre la importancia y deberes de sus cargos. A partir de ese momento, no podrn emitir criterios sobre la causa ni tomar contacto con las partes, slo sern citados para la celebracin del juicio. Los jueces ciudadanos designados no podrn excusarse posteriormente, y las recusaciones fundadas sobrevinientes sern resueltas de inmediato, a tiempo de ser planteadas. En este caso, se citar al siguiente de la lista hasta completar el nmero. Sin embargo, cuando no sea posible integrar el tribunal con la lista original, se efectuar un sorteo extraordinario y se repetir el procedimiento de seleccin y constitucin del tribunal, abreviando los plazos para evitar demoras en el juicio. Si efectuado el sorteo extraordinario no es posible integrar el tribunal con los jueces ciudadanos, el juicio se celebrar en el asiento judicial ms prximo, repitindose el procedimiento de seleccin (arts. 62-63). 5.8.4 Deberes y remuneracin En cuanto a sus deberes, desde el momento de su designacin, los tres jueces ciudadanos sern considerados integrantes del tribunal, y durante la sustanciacin del juicio tendrn los mismos deberes y facultades que los jueces tcnicos. La inasistencia injustificada a la audiencia de constitucin de tribunal y el incumplimiento de la funcin de juez ciudadano ser sancionada como desobediencia a la autoridad, de conformidad a lo previsto en el Cdigo penal. La funcin de juez ciudadano ser remunerada de la siguiente manera: 1) cuando se trate de empleados pblicos o privados, mediante declaratoria en comisin con goce de haberes, de

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carcter obligatorio para el empleador; 2) en caso de trabajadores independientes, el Estado asignar en su favor una remuneracin diaria equivalente al cincuenta por ciento del haber diario que percibe un juez tcnico. Los gastos que demande esta remuneracin sern imputables a las costas en favor del Estado (arts. 64-66). Aunque el legislador no lo haya establecido expresamente, interpretando los alcances de la histrica sentencia n. 1036/2002 la etapa intermedia no slo depura el procedimiento y prepara prcticamente el juicio, sino tambin decide acerca de las excepciones, incidentes y, en ltima instancia, la apertura o no del juicio oral y pblico. 5.9 El auto de apertura del juicio La etapa intermedia termina con la audiencia conclusiva y, cuando corresponda, con el inapelable auto de apertura a juicio. El auto sealar el da y hora de la celebracin del juicio, que tendra que ser entre los veinte y cuarenta y cinco das siguientes a la audiencia conclusiva; adems, en caso de que las acusaciones del fiscal y del querellante sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal establecer los hechos sobre los cuales se abre el juicio. Tambin se ordenar al secretario no slo notificar de inmediato a las partes, testigos, peritos y a los jueces ciudadanos, sino que, adems, se dispondr toda otra medida necesaria para el desarrollo del juicio oral y pblico (arts. 342-343). 6. EL JUICIO ORAL Y PBLICO La tercera parte del procedimiento ordinario, segn sentencia n. 1036/2002, es el juicio oral y pblico o fase esencial del proceso, que se realizar sobre la base de la acusacin, en forma contradictoria, oral, pblica y continua, para la comprobacin del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdiccin (art. 329). La implantacin del juicio oral y pblico constituye, a todas luces, una innovacin que consolida el sistema acusatorio, as como el ejercicio y desarrollo, en mejores condiciones, del debido proceso y de los derechos fundamentales. En el juicio oral se enjuicia la conducta del imputado, para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso. Esta fase ha sido concebida con predominancia oral; se concentra en una audiencia, que puede tener varias sesiones, y se desarrolla bajo los principios de publicidad, celeridad, contradiccin, igualdad de armas, transparencia, aportacin de pruebas y de acusacin.

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Corts Domnguez24 sostiene que el rgano jurisdiccional no puede enjuiciar otros hechos que los acusados y siempre que sean acusados; incluso, no puede calificar esos hechos, al objeto de enjuiciarlos e imponer penas, de manera distinta a como lo hayan hecho las partes acusadoras... El Cdigo procesal (art. 362) recoge el principio de congruencia, al disponer que el imputado no podr ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusacin o su ampliacin. 6.1 Caractersticas Entre las principales caractersticas, sin ser exhaustivo, se pueden sealar las siguientes: a) La inmediacin Una de las caractersticas del juicio oral es la inmediacin del tribunal con las partes y la actividad probatoria. Est prevista en el art. 330, cuando establece que el juicio se realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces y de todas las partes; adems, reglamenta las excepciones o casos de ausencia de alguna de las partes. La inmediacin puede ser analizada desde dos puntos de vista: 1) formal, que significa tomar conocimiento directo de las partes y la informacin que proporcionan para la conviccin del tribunal; 2) objetiva, que busca que el tribunal tome conocimiento directo del hecho y la prueba para resolver la accin penal en mejores condiciones; esto es, todos los medios de prueba deben ser puestos en conocimiento de los sujetos procesales, directa y simultneamente. b) La oralidad Como medio indudables originario y natural que tiene la persona, la comunicacin oral posee testimonios, percibir ventajas: permite al juzgador verificar directamente los

cualquier actitud entorpecedora de las partes y dar al proceso, en general, mayor agilidad y tramitacin mucho ms expedita. El nuevo Cdigo procesal es contundente: el juicio ser oral...; incluso, las resoluciones del tribunal durante la audiencia se dictarn verbalmente... y slo podrn incorporarse por su lectura las pruebas recibidas con anticipacin, los dictmenes periciales, los documentos, informes y actas de registro o inspeccin, etc.; todo otro elemento de prueba que se incorpore al juicio por su lectura, no tendr ningn valor (art. 333). La oralidad y la continuidad, entre otras caractersticas que ahora son una realidad, permiten que un

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CORTEZ DOMNGUEZ, Valentn y otros: Ob. Cit. p. 266.

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juicio concluya en un tiempo verdaderamente rcord: como promedio, entre varias horas25 y una semana. c) La concentracin y la continuacin Las garantas de concentracin y continuacin, exigen que el juicio se realice en presencia de los sujetos procesales sin interrupciones, y que toda la prueba deba ser reunida y evacuada sucesiva y conjuntamente. La continuidad del juicio oral y pblico significa que entre la recepcin de la prueba y el pronunciamiento de la sentencia debe haber una aproximacin temporal inmediata. El juicio ha de realizarse en una audiencia, compuesta de sesiones continuas, hasta agotar la prueba. Una vez examinada la prueba y oda la discusin entre las partes, de inmediato se da por concluido el debate y el tribunal se retira a deliberar. Cuando la causa sea compleja, se puede, de manera inmediata, leer slo la parte resolutiva de la sentencia. La continuidad significa que iniciado el juicio se realizar sin interrupcin todos los das hbiles hasta que se dicte sentencia, y slo podr suspenderse por un tiempo no mayor de diez das calendario, en los casos previstos en este Cdigo. La audiencia se realizar sin interrupcin todas las horas hbiles del da... y nicamente se podr suspender en los casos en que se compruebe: 1) la incomparecencia de testigos, peritos o intrpretes; 2) que algn juez u otro sujeto procesal tenga un impedimento fsico; 3) que el fiscal o el querellante requieran ampliar la acusacin (arts. 334-335). El nuevo Cdigo procesal autoriza, sin embargo, que las personas que no puedan concurrir a la audiencia por un impedimento insalvable, sean interrogadas en el lugar donde se encuentren. El presidente del tribunal, adems, podr: 1) adoptar las providencias que sean necesarias para mantener el orden de la audiencia, imponiendo medidas disciplinarias a las partes y a las personas ajenas al proceso; 2) requerir el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de sus decisiones, y suspender el debate cuando no sea posible restablecer el orden alterado o se produzca un incidente que impida su continuacin (art. 339). d) La comunidad de la prueba
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El autor particip en un juicio realizado en Santa Cruz por giro de cheque en descubierto. En una hora, el juez comenz a dar lectura a la parte resolutiva de la sentencia. Lo ms largo del juicio fueron las declaraciones de los imputados, pues no hubo prueba testifical de cargo, ya que el querellante estaba convencido de que ningn testimonio poda desvirtuar la prueba documental del cheque que, de paso, ni lo ofreci como prueba ni se ley. Finalmente, el juez absolvi a los imputados. Huelga comentar que en el viejo sistema procesal era prcticamente imposible que el juicio terminara en una hora o en una semana.

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En el juicio oral y pblico, todo elemento probatorio debe ser comn a todas las partes y, adems, ninguna prueba puede dejar de valorarse por renuncia de las partes. El Cdigo procesal (art. 171) proclama el principio de la libertad probatoria, que est ntimamente ligado con la comunidad de la prueba. Consiste en que el juez admitir como medios de prueba todos los elementos lcitos de conviccin que puedan conducir al conocimiento de la verdad histrica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado. El principio de la libertad probatoria, sin embargo, permite limitar un medio cuando sea intil, ilcito e impertinente. e) La sana crtica en la valoracin de la prueba Esta garanta ocupa una posicin intermedia entre los rigores de un sistema de valoracin probatorio que obligaba al juez a someterse a determinadas probanzas preestablecidas por ley, con un valor tambin predeterminado para cada tipo de prueba (sistema tasado o legal), y un procedimiento absolutamente subjetivo y arbitrario donde el juez no se vea sujeto a ninguna regla o norma que lo guiara en su apreciacin y valoracin de la prueba (sistema de ntima conviccin). Mientras la sana crtica del juzgador est sujeta a las reglas del correcto entendimiento humano, la ntima conviccin tiene que ver, ms bien, con pautas culturales que, como tales, son variables y contingentes, segn el contexto social en que el conflicto legal se suscite y donde son determinantes las costumbres y el sentido comn para juzgar los hechos y las conductas humanas. Corolario de la sana crtica racional o libre conviccin es la necesidad de fundamentar o motivar las sentencias judiciales. El juzgador no puede limitarse a zanjar un conflicto tomando una determinada decisin (condenatoria o absolutoria), tiene que mostrar razones y motivos explicando por qu tom dicha resolucin. El principio de la sana crtica permite, por otra parte, hacer llegar al juicio oral y pblico, para su valoracin, cualquier tipo de prueba, siempre y cuando se haga de conformidad con el procedimiento legal previsto. El Cdigo procesal (art. 173) establece que el juez o tribunal asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicacin de las reglas de la sana crtica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les

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otorga determinado valor, en base a la apreciacin conjunta y armnica de toda la prueba esencial producida. f) La identidad fsica del juzgador La identidad fsica del tribunal juzgador es una conquista del sistema acusatorio que est en contra, por ejemplo, de los llamados jueces sin rostro que han existido en Colombia y Per para conocer delitos de terrorismo y narcotrfico. El imputado no slo debe enfrentarse a la acusacin sino tambin a la persona que lo est juzgando, habida cuenta de que el proceso no puede ser slo papeles, sino que se trata de personas con sentimientos, expresiones, etc. que pueden ser apreciados en contacto directo con el rgano jurisdiccional. 6.2 La sustanciacin del juicio oral y pblico En vista de que el auto de apertura de juicio, as como el procedimiento de sorteo, conformacin y juramento de los jueces ciudadanos que integrarn el tribunal de sentencia, ya se ha resuelto al finalizar la etapa intermedia, lo que corresponde a tiempo de iniciar la audiencia es verificar la concurrencia de los jueces ciudadanos, las partes, los testigos, peritos o intrpretes, y declarar instalado el juicio oral y pblico. Inmediatamente despus, se ordenar la lectura de la acusacin y del auto de apertura, y se dispondr que el fiscal y el querellante la fundamenten (art. 344). Teniendo en cuenta que en la etapa intermedia han podido variar, incluso corregir en lo pertinente, las pretensiones de las partes, la fundamentacin de la acusacin del fiscal y del querellante que extraa el legislador, no se debe limitar simplemente, como se viene haciendo en la prctica, a repetir o ratificar lo que ya est escrito, sino a establecer de manera clara cules son los hechos, la participacin que ha tenido el imputado y el derecho que pretenden hacer prevalecer en el juicio; as como la promesa de que se demostrar la acusacin con la prueba de cargo ofrecida. 6.2.1 Las cuestiones incidentales El Cdigo procesal (art. 345) ha previsto que todas las cuestiones incidentales sern tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo en sentencia, y reglamenta que en su discusin se conceder la palabra a las partes tan solo una vez, por el tiempo que establezca el presidente del tribunal. Con el reconocimiento constitucional de la etapa intermedia, esta disposicin legal debera quedar reducida a su mnima expresin, pues las excepciones y las

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cuestiones incidentales deben plantearse y resolverse antes de ingresar al juicio, y slo en casos excepcionales se deberan admitir dentro de la fase esencial; incluso, dependiendo del incidente, se lo debera resolver en sentencia. 6.2.2 La declaracin y defensa del imputado En la medida en que se hayan expuesto los fundamentos del fiscal y del querellante y, en su caso, resueltos los incidentes, se recibir la declaracin del imputado, salvo que decida su abstencin. Con carcter previo, el presidente del tribunal explicar el hecho o hechos que se le imputan con palabras claras y sencillas; slo en caso que el imputado est dispuesto a declarar, ser interrogado por el fiscal, el abogado del querellante, el defensor y, al final, los miembros del tribunal (art. 346). El Cdigo procesal contempla, simplemente, de la declaracin del imputado y presentacin de la defensa, cambio muy acertado, puesto que la declaracin del imputado en el juicio oral y pblico no es propiamente un verdadero interrogatorio (menos incriminatorio, como era antes), sino un medio de defensa que permite a la parte pasiva tomar posicin frente a la acusacin y a las pruebas de que sta se valga. Lo evidente es que la confesin (entendida como admisin de responsabilidad penal) siempre contrastaba con el mandato constitucional (art. 14) de no declarar contra s mismo en materia penal, o contra sus parientes consanguneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo... En cuanto al orden, el imputado ser interrogado: por el fiscal, el abogado del querellante, el defensor y los miembros del tribunal. Una vez termine la declaracin, el presidente del tribunal dispondr que el defensor exponga los fundamentos de la defensa. Para que no haya duda de que se trata de un medio de defensa, la norma procesal (art. 347) reitera que en el curso de la audiencia, el imputado podr hacer las declaraciones que considere oportunas, siempre que se refieran a su defensa, y que en todo momento podr hablar con su defensor, excepto cuando est declarando. Terminada la declaracin del imputado, el juez o el presidente del tribunal dispondr que el defensor exponga la defensa, y luego se proceder a la recepcin de la prueba ofrecida. Aunque la norma le permite interrogar a los jueces, con buen criterio, en la prctica, se limitan a preguntar generalidades (estado civil, profesin, domicilio, etc) y luego dejan que el imputado exponga todo lo que considere pertinente para su defensa. El tribunal no debe interrogar, ni a ttulo de aclaracin, porque corre el riesgo de comprometer su imparcialidad. Con el tiempo, el imputado tendr que escoger entre ejercer su derecho al silencio, sin ningn riesgo o

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consecuencia, o prestar su declaracin; en este supuesto, responder todas las preguntas, habida cuenta que ocurre una suerte de desdoblamiento, y sus respuestas pueden llegar a incidir en la valoracin de la prueba. 6.2.3 La produccin de la prueba Como todas las excepciones, incidentes, excusas y objeciones han sido planteadas y resueltas en la fase intermedia (en caso de que se presenten en este momento, deberan ser resueltas en sentencia) lo ms relevante del debate es la produccin de toda la actividad probatoria de cargo y de descargo que reconoce este Cdigo. Los medios probatorios sern valorados por el rgano jurisdiccional segn las reglas de la sana crtica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, en base a la apreciacin conjunta y armnica de toda la prueba producida (art. 173). a) La norma advierte que, cuando sea posible, el juez o tribunal dispondr que las operaciones periciales se practiquen en audiencia; adems, ordenar la lectura de las conclusiones de los dictmenes de todas las pericias practicadas con anterioridad (art. 349). b) La prueba testifical se recibir en el siguiente orden: la que haya ofrecido el fiscal, el querellante y, finalmente, el imputado. Los testigos explicarn la razn y el origen del contenido de sus declaraciones y, en su caso, sealarn con la mayor precisin posible a las personas que le hubieran informado. El legislador ha dispuesto que despus de que el presidente del tribunal interrogue al perito o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para valorar su declaracin, se dar curso al interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso; despus, dicho perito o testigo, podr ser interrogado por el presidente y dems miembros del tribunal. El presidente del tribunal moderar el interrogatorio, as como toda recepcin probatoria, procurando que se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad del declarante. Las partes podrn plantear la revocatoria de las decisiones del tribunal y objetar las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (arts. 350-352). c) En la audiencia, las pruebas literales sern ledas, y exhibidos los objetos y otros elementos de conviccin secuestrados, con indicacin de su origen; las grabaciones y elementos audiovisuales sern reproducidos. La norma advierte que se podrn efectuar careos, reconstrucciones, inspecciones y el reconocimiento del imputado (art. 355).

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No hay que olvidar que rige el principio de la libertad probatoria y que el tribunal admitir, como medios de prueba, todos los elementos lcitos de conviccin que puedan conducir al conocimiento de la verdad histrica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado; adems, podrn utilizarse otros medios no previstos en este Cdigo (art. 171). 6.2.4 Ampliacin de la acusacin Con carcter excepcional, en el momento del debate, est previsto que el fiscal o el querellante puedan ampliar la acusacin por hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionadas y que modifiquen la adecuacin tpica o la pena (art. 348). En caso de admitirse esta ampliacin, el juez o tribunal recibir nueva declaracin del imputado y se pondr en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensin del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervencin, conforme a lo dispuesto en el art. 335 del Cdigo procesal. La norma aludida, efectivamente, contempla la posibilidad de suspender la audiencia del juicio oral y pblico; pero guarda silencio en cuanto al procedimiento de la eventual ampliacin de la acusacin que, adems, estara en conflicto no slo con la viabilidad y prontitud del juzgamiento propiamente dicho, sino tambin con lo dispuesto, en algunos casos, en el art. 4: nadie ser procesado ni condenado ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin o se aleguen nuevas circunstancias... 6.2.5 Clausura del debate Terminada la recepcin de la prueba, el fiscal, el querellante y el defensor del imputado, en ese orden, formularn sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios tcnicos de apoyo a la exposicin. Las partes podrn replicar, pero corresponder al defensor la ltima intervencin. La rplica se limitar a la refutacin de los argumentos adversos que antes no hubieren sido discutidos. Con buen criterio, el legislador ha dispuesto que, en caso de manifiesto abuso de la palabra, el presidente del tribunal llame la atencin al orador y, si persiste, podr limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver. Como la ltima palabra es un derecho del imputado en el sistema acusatorio, el presidente preguntar al imputado si tiene algo ms que manifestar, e inmediatamente declarar cerrado el debate (art. 356). Haciendo una interpretacin de esta disposicin legal, lo correcto sera que el imputado ejerciera este derecho siempre y cuando hubiera declarado al principio. Otro problema

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que puede presentarse y se tiene que resolver es: qu pasara si el imputado, que ha ejercido su derecho al silencio, cuando le conceden la ltima palabra decide, contrariamente a lo sostenido por su defensa tcnica, declararse culpable?. En esta eventualidad, a quin le creera el tribunal o juez, a la versin del imputado o a la de su abogado defensor? 6.2.6 La sentencia El Cdigo procesal dispone que, cerrado o concluido el debate, los miembros del tribunal pasarn, de inmediato y sin interrupcin, a deliberar26 en sesin secreta, a la que slo podr asistir el secretario. La deliberacin no se podr suspender salvo enfermedad grave comprobada de alguno de los jueces y, en este caso, la interrupcin no podr durar ms de tres das, luego de los cuales, se deber reemplazar al juez y realizar el juicio nuevamente, salvo que los restantes formen mayora (art. 358). La deliberacin concluye con la sentencia que, sin interrupcin, ser redactada y firmada; inmediatamente despus, el tribunal se constituir nuevamente en la sala de audiencia para la lectura correspondiente, que ser hecha por el presidente del tribunal. Tratndose de un proceso complejo, o de que la hora sea avanzada, el Cdigo autoriza diferir la redaccin de los fundamentos de la sentencia y leer slo la parte resolutiva, sealando, en este caso, da y hora de audiencia para su lectura ntegra, que se realizar en el plazo mximo de tres das, posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva. La sentencia se notificar con su lectura, y las partes recibirn copia de ella (art. 361). El Cdigo procesal (art. 362) recoge el principio de la congruencia: el imputado no podr ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusacin o su ampliacin. 6.2.6.1 La sentencia absolutoria El nuevo Cdigo procesal reconoce la sentencia absolutoria cuando no se haya probado la acusacin o sta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez o tribunal la conviccin sobre la responsabilidad penal del imputado; cuando se demuestre que el hecho no existi, no constituye delito o que el imputado no particip en l; y cuando exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal (art. 363).
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El art. 359 establece que los jueces deliberarn y votarn respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden: 1) las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido para este momento; 2) las relativas a la comisin del hecho y la absolucin o condena del imputado; 3) la referente a la imposicin de la pena aplicable. La norma advierte que las decisiones se adoptarn por mayora y que los jueces fundamentarn separadamente sus votos o lo harn en forma conjunta, cuando estn de acuerdo; las disidencias debern fundarse expresamente por escrito y, en caso de igualdad de votos, se adoptar como decisin la que ms favorezca al imputado.

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En la sentencia absolutoria, sin embargo, el juez o tribunal establecer la responsabilidad civil: el nuevo Cdigo procesal dispone que la demanda para obtener la restitucin, reparacin o indemnizacin deber ser dirigida contra el condenado o contra aqul a quien se le aplic una medida de seguridad por inimputabilidad o semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por previsin legal o relacin contractual, son responsables de los daos causados... (art. 383). El fundamento de la sentencia absolutoria es que la prueba ofrecida y producida no fue suficiente para que el juez o tribunal haya llegado al convencimiento de la comisin del delito y de sus autores; es decir, existe la duda. Adems, ms vale liberar a un delincuente que condenar a un inocente. a) Efectos Como novedad, el juez o tribunal ordenar la libertad del imputado en el acto, la cesacin de todas las medidas cautelares personales, fijar las costas y, en su caso, declarar la temeridad o malicia de la acusacin a efectos de la responsabilidad correspondiente. La libertad del imputado se ordenar aun cuando la sentencia absolutoria no est ejecutoriada, y se cumplir directamente desde la sala de audiencia; adems, se publicar en un medio escrito de circulacin nacional, a cargo del Estado o del querellante particular (art. 364). 6.2.6.2 La sentencia condenatoria Mientras en el viejo procedimiento penal se dictaba sentencia condenatoria cuando en el proceso exista plena prueba, en el nuevo Cdigo procesal se dicta cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez o tribunal la conviccin sobre la responsabilidad penal del imputado... (art. 365). La conviccin sobre la responsabilidad penal no es otra cosa que la antigua plena prueba; esto es, cuando el juez o tribunal llega al convencimiento (no tiene duda) no slo de que ya se ha comprobado el hecho delictivo, sino tambin que se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado. A propsito, una persona puede ser subjetivamente culpable, pero si no est demostrada la conviccin sobre la responsabilidad penal, la sentencia tendr que ser absolutoria. La sentencia fijar con precisin las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su cumplimiento y, en su caso, determinar el perdn judicial, la suspensin condicional de la pena y las obligaciones que deber cumplir el condenado. Se fijar, adems, la fecha en que la condena finaliza, y se computa como parte cumplida de la sancin todo el tiempo que el

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imputado haya estado detenido por ese delito. La resolucin decidir tambin sobre las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien el tribunal entienda con mejor derecho de poseerlos, y decidir sobre el decomiso, la confiscacin y la destruccin, previstos en la ley. En la sentencia, el juez o tribunal puede disponer la suspensin condicional de la pena, as como el perdn judicial. CONCLUSIONES -El Tribunal Constitucional boliviano ha hecho posible el traspaso de un ordenamiento jurdico preconstitucional, contrario a los postulados bsicos del Estado Social y Democrtico de Derecho, a otro plenamente constitucional, respetuoso de las garantas constitucionales; y ha revolucionado los derechos fundamentales, el debido proceso y el juicio oral y pblico. -El nuevo sistema procesal penal se encuentra sometido al control constitucional o proceso de constitucionalizacin, cuya importancia aumenta, ya que la justicia ordinaria, en muchos casos, no slo se ha mostrado desorientada y confundida, sino tambin incapacitada de establecer las lneas rectoras del nuevo proceso penal. -Con motivo de los numerosos actos ilegales, omisiones indebidas, detenciones arbitrarias y abusivas, etc. que se vienen dando en la aplicacin del nuevo Cdigo procesal, el Tribunal Constitucional ha dictado muchas sentencias que, dado su carcter vinculante, no slo se convierten en fuente del Derecho, sino tambin en una veta inagotable del nuevo ordenamiento jurdico boliviano. -Como parte del nuevo ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el juicio oral y pblico se compone de tres partes: 1) la etapa preparatoria; 2) la etapa intermedia; y 3) el juicio oral y pblico.

-La interpretacin, desarrollo, alcance y consolidacin de la garanta del debido proceso, dada la incapacidad de los jueces ordinarios, ha sido obra exclusiva del Tribunal Constitucional. El Cdigo de Procedimiento Penal reglamenta y desarrolla el debido proceso que, adems, se encuentra reconocido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y otros Pactos y Convenios Internacionales.
-El juicio oral y pblico es la fase esencial del proceso, y se realiza sobre la base de la acusacin, en forma contradictoria, oral, pblica y continua, lo que constituye, a todas luces, una

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innovacin que consolida el sistema acusatorio, el debido proceso, los derechos fundamentales y las garantas constitucionales. -El nuevo juicio oral y pblico responde a los postulados bsicos de un Estado Social y Democrtico de Derecho, a los principios de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, y a la Constitucin Poltica del Estado. -El Tribunal Constitucional, salvo algunas excepciones, ha sido consecuente con los principios ya previstos, y ha desarrollado y consolidado una lnea jurisprudencial en defensa del nuevo sistema procesal penal.

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