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Arbitraje PUPC Ao III N 3, setiembre 2013

Director Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla Comit Editorial Marlene Anchante Rulle Silvia Rodriguez Vsquez Rigoberto Jess Ziga Maravi Ricardo Gandolfo Cortes Redaccin y administracin Centro de Anlisis y Resolucin de Conictos Ponticia Universidad Catlica del Per Av. Canaval y Moreyra 751, 1er piso - Urb. Corpac - San Isidro Telfonos: 626 7421 626 7400 Diagramacin salta-montes.com Impresin LucentPer S.A.C.

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NDICE

PRESENTACIN

LA CONSTITUCIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya y Jhoel Chipana Cataln

NO PUEDES MANDAR A LA CRCEL A QUIEN NO PUEDE MANDARTE A TI A LA CRCEL Ricardo Gandolfo Corts

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ZAPATERO A TU ZAPATO: GRAN OPORTUNIDAD PARA RECTIFICAR ERRORES EN EL LLAMADO ARBITRAJE ADMINISTRATIVO Pierina Mariela Guerinoni Romero

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LA FALTA DE MOTIVACIN DEL LAUDO COMO CAUSAL DE ANULACIN EN LA LEY DE ARBITRAJE PERUANA Julio Csar Guzmn Galindo

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EL LABERINTO ESTATAL: HISTORIA, EVOLUCIN Y CONCEPTOS DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA EN EL PER. Dr. Richard J. Martin Tirado

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DISPUTE BOARDS Y ARBITRAJE EN CONSTRUCCION: COMPITEN O SE COMPLEMENTAN? Gustavo Paredes

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EL CRECIMIENTO DEL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA: DATOS, CIFRAS Y REFLEXIONES Fabiola Paulet Monteagudo

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PRESENTACIN

Estimados amigos lectores, Con gran satisfaccin les presentamos la tercera edicin de nuestra Revista Arbitraje PUCP la cual viene siendo ao a ao la muestra tangible de nuestro compromiso con la investigacin y difusin que como Centro de Arbitraje, y como Universidad, tenemos para con el desarrollo del Derecho de Arbitraje en nuestro pas. sta Revista demuestra nuestra fe en el arbitraje como un mecanismo de solucin de controversias que contribuye de manera decidida y determinante con el desarrollo del Per toda vez que brinda eciencia y seguridad jurdica oportuna en la resolucin de controversias tanto provenientes de la contratacin pblica, como de las controversias privadas de carcter comercial. Asimismo sta constante preocupacin acadmica por el arbitraje es tambin motivada por el crecimiento sostenido en cuanto nmero de arbitrajes administrados que cada ao viene experimentando nuestro Centro de Arbitraje, pero sobretodo del incremento tambin constante en cuanto a la satisfaccin de nuestro clientes, es decir las partes de los arbitrajes, y de los rbitros respecto de la eciencia y calidad de nuestros servicios. Todos estos parmetros han sido medidos y calicados y nos han permitido conseguir la certicacin ISO 9001 a principios de este ao. Tenemos la plena consciencia que nuestro crecimiento y xito como institucin arbitral no puede nunca dejar de lado los importantes aportes de la investigacin. Nuestro Centro cree rmemente en el arbitraje, pero tambin somos de la idea que como toda obra humana el arbitraje es perfectible y puede y debe complementarse con otros mecanismos de resolucin de controversias que potencien sus ventajas y combatan sus carencias, en ese contexto nuestro Centro desde hace dos aos viene impulsando un mecanismo de solucin de controversias pre arbitral aliado del arbitraje, los Dispute Boards o Juntas de Resolucin de Disputas, cuyo Reglamento Institucional hemos emitido hace algunos meses. Tenemos la particularidad de recibir una gran parte de sus casos del arbitraje en materia de contratacin pblica, motivo por el cual el contenido de sta Revista, como ya es tradicional, est dedicado en parte a esta materia. Es as que Richard Martin nos ofrece un recuento de la evolucin del sistema de contrataciones estatales a lo largo de nuestra legislacin, asimismo Fabiola Paulet efecta una interesante perspectiva del desarrollo del arbitraje en materia de contratacin pblica a travs de comentarios de cifras e indicadores estadsticos, por su parte Ricardo Gandolfo nos presenta una interesante opinin sobre la factibilidad de aplicar el delito de prevaricato a los rbitros, en ese mismo orden de ideas Mariela Guerinoni realiza una sesuda reexin en torno a los retos y tareas que afronta el OSCE y su verdadero rol dentro del arbitraje en materia de contratacin pblica. En cuanto al arbitraje comercial, Julio Csar Guzmn se explaya entorno a la falta de motivacin el laudo arbitral como causal de anulacin y las diversas interpretaciones de sta gura. Asimismo contamos con el valioso aporte de Mario Castillo Freyre quien analiza los pormenores y situaciones que plantea la tutela cautelar en el arbitraje. Finalmente Gustavo Paredes nos explica la relacin de cooperacin dentro los Disputes Boards y el arbitraje y cmo es que realmente no compiten entre s sino que sirven ms bien para otorgar un lugar preeminente al arbitraje, por su parte Peter Chapman nos explica las grandes ventajas que los Disputes Boards ofrecen a las disputas y controversias provenientes de grandes proyectos de infraestructura. Solo nos queda agradecer de forma muy especial a todos y cada uno de los autores por su aporte desinteresado y sumamente valioso con la calidad del contenido de nuestra Revista, y asimismo agradecer a nuestros amigos auspiciadores que hacen posible que en este momento ustedes tenga sta Revista en sus manos. Hasta el prximo ao. Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla Director

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Mario Castillo Freyre* Rita Sabroso Minaya** Jhoel Chipana Cataln***

LA CONSTITUCIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

1. INTRODUCCIN

y que se traduce en la declaracin de un derecho, pueda ser cumplido por la parte que perdi el litigio y ejercido por aqulla que lo gan. Lograr dicho objetivo se relaciona directamente con un tema trascendental: la constitucin del tribunal arbitral. Ello, debido a que de ese ente depende que una medida cautelar cumpla su funcin y no sirva como un mecanismo al servicio de la mala fe que algunas personas utilizan para satisfacer intereses que no se relacionan con la correcta administracin de justicia. 2. ACEPTACIN DE LOS RBITROS El tema de la aceptacin de los rbitros se encuentra regulado por el artculo 27 de la Ley de Arbitraje peruana, el cual establece lo siguiente: Artculo 27.- Aceptacin de los rbitros 1. Salvo acuerdo distinto de las partes, dentro de los quince (15) das siguientes a la comunicacin del nombramiento, cada rbitro deber comunicar su aceptacin por escrito. Si en el plazo establecido no comunica la aceptacin, se entender que no acepta su nombramiento. 2. Una vez producida la aceptacin del rbitro nico o del ltimo de los rbitros, el tribunal arbitral se considerar vlidamente constituido. En principio, debemos sealar que sta es una norma de carcter dispositivo, ya que la misma

El arbitraje ha tenido un desarrollo impresionante, producto de la gran acogida que el Per le ha dispensado en las ltimas dos dcadas. Hoy podramos armar que ya no estamos ante una mera alternativa, sino ms bien, y en muchos casos, resulta la va idnea y principal a travs de la cual se busca obtener justicia. En este estudio queremos esbozar algunas ideas relacionando dos temas que nos parecen cruciales en todo el engranaje arbitral, a saber: la constitucin del tribunal arbitral y su relacin con la emisin de medidas cautelares. Para lograr tal cometido, vamos a realizar un estudio de, principalmente, tres artculos de nuestra Ley de Arbitraje: el artculo 27 (referido a la aceptacin de los rbitros), el artculo 47 (relativo a las medidas cautelares) y el artculo 48 (que regula el tema de la ejecucin de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral). La importancia del tema que vamos a analizar radica, entre otras cosas, en el hecho de que un componente muy importante dentro de un sistema de administracin de justicia es el relativo a la garanta que debera existir de que el fallo que se emita pueda realmente ser acatado y los intereses que de l dependen lleguen a ser satisfechos. Es decir, asegurar que el pronunciamiento que el tribunal arbitral vaya a emitir a travs de un laudo,

* Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho; Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias y de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com. ** Rita Sabroso Minaya, Abogada por la Ponticia Universidad Catlica del Per, con estudios en la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la misma Casa de Estudios. Profesora de Derecho de las Obligaciones y Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima, respectivamente. Miembro del rea de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. *** Jhoel Chipana Cataln, Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per, Adjunto de Ctedra en la misma casa de estudios y Abogado en el Estudio Mario Castillo Freyre.

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empieza su redaccin con la frase salvo acuerdo distinto de las partes, de manera que se rearma la postura adoptada por la ley, en sentido de que son los actores de un proceso arbitral quienes tienen toda la libertad posible para regular el proceso. Asimismo, realizaremos comentarios sobre algunos extremos de la norma que creemos deberan ser modicados, razn por la cual el lector deber tomar tales comentarios y ponerlos en contexto cuando nos reramos a la adopcin y ejecucin de medidas cautelares. As, pues, pensamos que el plazo concedido en el inciso 1 de este numeral resulta excesivo, y es que la mayora de centros de arbitraje seala para tal efecto plazos mucho menores, como por ejemplo la Cmara de Comercio de Lima, la cual establece en su reglamento un plazo de cinco das.1 Una postura como esta desnaturaliza la brevedad de plazos en los arbitrajes, lo cual trae como consecuencia la vulneracin del principio de celeridad, pues creemos que no es necesario contar con quince das para que el rbitro pueda analizar y manifestar a las partes si desea o no conformar el tribunal arbitral para el cual se le ha propuesto. Por otro lado, la ley seala que la comunicacin de los rbitros debe ser por escrito. En este punto surge la interrogante referida al hecho de si esa referencia a la aceptacin escrita podra asimilarse a todos aquellos casos que la propia Ley de Arbitraje hace a la formalidad escrita cuando trata acerca de la forma del convenio arbitral. Creemos que aqu cabran dos interpretaciones. Una que favoreciera el arbitraje, en el sentido de considerar que s, que no tendra por qu no tratarse de asimilar estas otras formalidades a la forma escrita, que incluso podran considerarse como escritas pero que no consten en soporte papel.

Pensamos, al igual que Natale Amprimo2, quien cita a Juega y Gonzlez Malabia, que la evolucin legal, doctrinal y jurisprudencial que se viene produciendo al adaptar la normativa y su interpretacin a la realidad social, ha suprimido tales formalismos (se reere al hecho de comunicar la aceptacin por escrito y en papel), equiparando al documento escrito tradicional cualquier soporte ptico, electrnico o informtico que permita su ulterior consulta. La segunda posicin que podra sostenerse seala lo contrario, por cuanto cuando la ley asimila las otras formalidades descritas para el caso del convenio arbitral, lo que est haciendo es, simplemente, establecer supuestos de excepcin, es decir, en estos casos excepcionalmente se entender celebrado por escrito el convenio arbitral. Sin embargo, cabe recordar que de acuerdo a lo establecido por la Constitucin y el Cdigo Civil3, las normas que restringen derechos no pueden aplicarse por analoga; as, esta segunda interpretacin no podra aplicarse al caso peruano, quedando vigente la primera interpretacin. Por otro lado, cabe sealar que cuando la Ley de Arbitraje hace referencia al deber de comunicar la aceptacin por escrito, ello implica que dicha comunicacin debe llegar a destino, es decir a la parte que design al rbitro, dentro de quince das. As, se presume que la declaracin es conocida por el destinatario cuando llega a destino. No rigen para estos casos la teora de la expedicin, ni la teora de la declaracin. Es decir, no bastara que la declaracin de aceptacin haya sido expedida o haya sido emitida dentro de los quince das, sino que llegue a destino dentro de esos quince das. De otra parte, un punto que hubiese sido importante sealar en el inciso 1 del artculo 27 de la ley, es el relativo a quin hay que dirigir la

1. Artculo 26.- Procedimiento de designacin del Tribunal Arbitral 1. Si las partes hubieran establecido el procedimiento a seguir para el nombramiento del Tribunal Arbitral, la Secretara General vericar su cumplimiento, pudiendo complementarlo en lo que fuere necesario. 2. En defecto de lo previsto por el numeral anterior, el procedimiento de designacin del Tribunal Arbitral, se regir por las siguientes reglas: [] c) Si el rbitro designado rechazara su designacin o no manifestara su conformidad dentro de los cinco (5) das de noticado, la Secretara General otorgar a la parte que lo design un plazo igual a n de que nombre a otro rbitro. []. 2. Cfr. AMPRIMO PL, Natale. Aceptacin de los rbitros. En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 331. 3. La Constitucin Poltica establece, en su artculo 139, inciso 9, lo siguiente: Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: [] 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. []. Por su parte, el Cdigo Civil, en su artculo IV del Ttulo Preliminar, seala que: Artculo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

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aceptacin de nombramiento del rbitro. A diferencia de lo sealado por la ley espaola, la cual en su artculo 16 seala que la comunicacin debe realizarse a la persona que hizo la designacin, la normativa peruana no establece ante quin se debe realizar la aceptacin. As, como la ley no dice algo sobre el tema, entendemos que debera comprenderse que la aceptacin al nombramiento de rbitro, al menos, debe ser efectuada a la parte que nombra al rbitro. Sin embargo, ms all de cumplir con el requisito mnimo, si el rbitro procediera de esta manera, debera seguirse una consideracin adicional, y es que no basta con que el rbitro acepte y dirija la carta de aceptacin solamente a la parte que lo nombra, sino que debera enviar copia de esa carta de aceptacin a la contraparte y, en todo caso, si correspondiera, al rbitro ya nombrado por la otra parte, a efectos de que tome conocimiento de su aceptacin. En todo caso, si ello no ocurriera, la parte que design al rbitro tiene el deber de poner en conocimiento de su contraparte, y del otro rbitro, la aceptacin formulada por el rbitro designado (es obvio que si se tratase de un arbitraje institucional, el nombramiento y su aceptacin seguirn las formalidades establecidas en el respectivo reglamento arbitral). Finalmente, respecto al inciso 1 del artculo 27, es necesario sealar que si el rbitro no comunica la aceptacin en el plazo establecido, se entender que no acepta su nombramiento. Esto no es novedad, pues lo all sealado concuerda plenamente con las normas generales sobre acto jurdico y las declaraciones de voluntad en ellas contenidas; y es que el artculo 142 del Cdigo Civil seala que: El silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese signicado. En este caso, por adicin, es la propia Ley de Arbitraje la que otorga a la no comunicacin de la aceptacin un efecto negativo, vale decir, de rechazo del nombramiento. Sobre este ltimo punto, no compartimos la opinin de Roque Caivano4, cuando sostiene que parece que una persona a quien se le

comunica su designacin como rbitro, aunque no exprese de manera formal su aceptacin, si pone claramente en ejecucin sus atribuciones, deber ser considerado como tal, en virtud de haber expresado mediante signos inequvocos su consentimiento en ese sentido. Consideramos que dicha armacin resulta contradictoria en s misma, pues una persona que no acepte la designacin de rbitro y, pese a ello, acte como tal, ira en contra de lo deseado por las partes y lo estipulado por la ley, al no tener en cuenta el requisito antes sealado. Por su parte, el inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Arbitraje seala que una vez producida la aceptacin del rbitro nico o del ltimo de los rbitros, el tribunal arbitral se considerar vlidamente constituido. Este precepto tiene por nalidad habilitar al tribunal arbitral para poder tomar acciones en cuanto a la eventual solicitud de medidas cautelares. La redaccin del inciso 2 del artculo 27 se relaciona directamente con lo establecido por el artculo 47 de la misma ley,5 precepto que ser analizado posteriormente. Ahora bien, es necesario establecer que la constitucin del tribunal arbitral no coincidir, necesariamente, con su instalacin. La instalacin del tribunal arbitral supone el hecho de que se haya llevado a cabo la audiencia en la cual se establezcan todas las reglas del proceso que se inicia, adems de otras estipulaciones que congurarn un contrato celebrado entre las partes y los rbitros. Es necesario, adems, sealar que el hecho de que se complete la constitucin del tribunal arbitral, en los trminos establecidos por el artculo 27, inciso 2, no signica necesariamente que la composicin del tribunal arbitral est rme. Decimos ello, en la medida de que, independientemente de que recin se conozca la situacin del rbitro, todos sabemos que contra esa aceptacin cabra interponer recurso de recusacin y, para tal efecto, sea que se trate de un arbitraje administrado, sea que se trate de un arbitraje ad-hoc, las partes tienen,

4. Cfr. CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2 edicin. Buenos Aires: Ad-Hoc S.R.L., 2000, p. 198. 5. Artculo 47.- Medidas cautelares 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la ecacia del laudo, pudiendo exigir las garantas que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida. [].

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generalmente (eso es lo que establece de manera supletoria la ley), cinco das para recusar al rbitro que haya aceptado desempear el cargo, desde la fecha en que haya comunicado esta aceptacin a la parte que decide recusarlo. En este sentido, podra presentarse cierto conicto entre la consideracin de estimar constituido el tribunal arbitral desde este momento y no desde el momento en el cual quede rme la designacin de los rbitros. Creemos, por las razones que acabamos de mencionar, que lo correcto sera estimar constituido el tribunal arbitral una vez transcurrido el plazo establecido por la ley o el reglamento arbitral respectivo, para poder recusar a los rbitros. Lo ideal, adems, es que si el tema de la constitucin se toma en cuenta a efectos de dar competencia al tribunal para conocer las medidas cautelares que eventualmente se interpongan, ser mejor que dichas medidas cautelares sean conocidas y resueltas por un tribunal que no se encuentre cuestionado en su conformacin. Este es, pues, el principal problema que podra presentarse en la relacin que existe entre la constitucin de un tribunal arbitral y la emisin de una medida cautelar antes del inicio de arbitraje. Si ste fuese el caso, la ley permitira que un tribunal cuestionado en su conformacin, conozca, resuelva y disponga lo relativo a las medidas

cautelares que eventualmente le soliciten. En ese sentido, pensamos que se debera haber preferido considerar no constituido an el tribunal hasta el momento en que ste quede rme, y que dichas medidas cautelares sean conocidas por los tribunales ordinarios que, dicho sea de paso, eran quienes venan siendo competentes para conocer acerca de las mismas hasta el momento sealado en el artculo 27, inciso 2, de la Ley de Arbitraje. 3. MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE El tema de la adopcin de las medidas cautelares en un proceso arbitral, se encuentra regulado por el artculo 47 de la Ley de Arbitraje.6 As, el inciso 1 del artculo 47 de la Ley de Arbitraje seala que una vez constituido el tribunal arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la ecacia del laudo, pudiendo exigir las garantas que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida. Las medidas cautelares siempre deben tender a garantizar la ecacia del futuro laudo y, naturalmente, en caso los tribunales arbitrales las dicten, deben exigir las garantas respectivas. En Derecho Procesal se conoce a este hecho como la contracautela para garantizar la ecacia, es

6. Artculo 47.- Medidas cautelares 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la ecacia del laudo, pudiendo exigir las garantas que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida. 2. Por medida cautelar se entender toda medida temporal, contenida en una decisin que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin del laudo que resuelva denitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b. Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso arbitral; c. Que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. 3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondr en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podr dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la ecacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra la decisin. 4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. Ejecutada la medida, la parte beneciada deber iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das de dictada la medida, sta caduca de pleno derecho. 5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisin al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial est obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisin, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo caso, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una reconsideracin contra la medida cautelar. 6. El tribunal arbitral est facultado para modicar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado as como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales rmes. Esta decisin podr ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa noticacin a ellas. 7. El tribunal arbitral podr exigir a cualquiera de las partes que d a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. 8. El solicitante de una medida cautelar ser responsable de los costos y de los daos y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debera haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podr condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daos y perjuicios.

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decir para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudieran generarse para la parte que sufre o padece la medida cautelar, precisamente, si es que el laudo no termina dando la razn a aquella parte que solicita esa medida cautelar. Madrid Horna7 seala que a travs de todas las legislaciones que ha estudiado, los nes de la tutela cautelar concluyen en tres ideas bsicas, pero muy importantes: (i) asegurar que el objeto del litigio no se frustre en tanto se dicte y ejecute el laudo; (ii) regular conductas y las relaciones entre las partes, cosa que ya es una innovacin respecto de la teora cautelar clsica; y, (iii) servir para conservar la evidencia y regular su administracin, es decir, se trata de una facultad que nalmente va a ser concedida al Tribunal Arbitral para que ste pueda, de manera amplia y discrecional, en los casos que le corresponde decidir, emitir una decisin que constituya una tutela para que las partes puedan lograr lo que tanto esperan en un arbitraje, es decir, un laudo ejecutable y ecaz.8 A su turno, Monroy Glvez9 sostiene que la medida cautelar tiene una nalidad concreta y una abstracta. La nalidad concreta se encuentra destinada a impedir que el fallo denitivo devenga en inejecutable o ilusorio. La nalidad abstracta est referida a la consagracin del valor justicia, del prestigio de la labor judicial. Siendo que el trmite de una medida cautelar se da sin or a la otra parte hasta que la medida haya sido ejecutada, su naturaleza hace que se suspenda la bilateralidad y el contradictorio, ya que ello podra traer consigo un eventual perjuicio para el afectado con la ejecucin de la medida. Por ello, quien solicita una medida cautelar debe ofrecer garanta a n de resarcir los probables daos que sta ocasione en caso la pretensin principal sea desamparada. A esa garanta se le denomina contracautela. Simons10 menciona que la doctrina ha desarrollado tres tipos de contracautela: -Personal: representada por la anza judicial. -Real: representada a travs de la obligacin de bienes.

-Juratoria: representada por la prestacin de un juramento. Ahora bien, el inciso 2 del artculo 47 de la Ley de Arbitraje, seala que por medida cautelar se entender toda medida temporal contenida en una decisin que tenga o no forma de laudo, por la que en cualquier momento previo a la emisin del laudo que resuelva denitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a cada una de las partes lo siguiente: a) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia. b) Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o en menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso arbitral. Por el contenido del literal a) puede comprender medidas cautelares de innovar o de no innovar. Debe entenderse que si sta se mantiene, es de innovar; si se restablece, es de no innovar. El literal b) seala que las cautelares pueden adoptar medidas para impedir algn dao actual o inminente, en menoscabo del proceso arbitral o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo en el proceso arbitral. Aqu tambin puede tratarse de medidas de innovar o de no innovar, pero lo que se busca es evitar que el curso de los acontecimientos haga intil el desarrollo del proceso. De otra parte, el literal c) del inciso 2 del artculo 47 de la Ley de Arbitraje establece que la medida cautelar tambin puede proporcionar algn medio para preservar bienes que permiten ejecutar el laudo subsiguiente, y, el literal d), que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. Entendemos que se busca evitar, de esta manera, que alguna de las partes pueda desaparecer esos

7. Cfr. MADRID HORNA, Vctor. Las medidas cautelares en la LGA: breves apuntes sobre su disponibilidad. En Arbitraje. Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Segunda parte. Volumen 8 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores, Centro de Anlisis y Resolucin de Conictos de la PUCP, Embajada de Francia y Estudio Mario Castillo Freyre, 2008, p. 173. 8. A mayor abundamiento, ver ARIANO DEHO, Eugenia. Problemtica de las medidas cautelares en sede arbitral. En Actualidad Jurdica, n. 151. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 87-93. 9. Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Citado por SIMONS PINO, Adrin. Medidas cautelares especiales y poder general de cautela. En Advocatus, n. 7, ao 2002, p. 158. 10. dem, p. 162.

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medios de prueba o alterarlos en perjuicio de la dilucidacin de dicha controversia. Por su parte, el inciso 3 establece que el tribunal arbitral, antes de resolver, pondr en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podr dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la ecacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra la decisin del tribunal arbitral. Sobre este punto, es necesario recordar que en el mbito del Derecho Procesal, las caractersticas de una medida cautelar son las siguientes: - Instrumental. - Variable. - Temporal o provisional. - Accesoria. - Implica un prejuzgamiento. Sin embargo, un rasgo que es importante resaltar en la regulacin que hace la Ley de Arbitraje de las medidas cautelares, es que stas no son in audita partes. Decimos ello, debido a que la ley seala que, en principio, se deber correr traslado a la otra parte a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa, salvo (y con esta palabra se entiende que el principio in audita partes ser la excepcin) que el solicitante demuestre que el contradictorio podra determinar la inecacia de la medida. No estamos seguros en torno a la pertinencia de este extremo de la norma, pues se est desnaturalizando por completo la gura de la medida cautelar. En todo caso, tal vez hubiera sido ms idneo que slo como una excepcin, y bajo determinados supuestos, se permita que la medida sea dictada corriendo traslado a la otra parte. A su turno, el inciso 4 del artculo 47, bajo comentario, establece que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. Ejecutada la medida, la parte beneciada deber iniciar el arbitraje dentro de los diez das siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa das de dictada la medida, sta caduca de pleno derecho.
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La Ley de Arbitraje distingue claramente tres momentos: la etapa pre arbitral, la etapa arbitral y la etapa post arbitral. En la etapa pre arbitral, es decir, hasta antes del inicio del arbitraje, el rgano competente para solicitar una medida cautelar, por razones obvias, es el Poder Judicial, y as lo establece el inciso bajo anlisis cuando seala que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. De otro lado, cabe sealar que los plazos establecidos en la ley importan una salvaguarda para que no se cometan abusos en cuanto a la ejecucin de la medida cautelar. El inciso 5 del artculo 47 de la Ley de Arbitraje seala que constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisin al tribunal del expediente del proceso cautelar. Agrega que la autoridad judicial est obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisin, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo caso, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una reconsideracin contra la medida cautelar. Esto resulta de mucha relevancia porque independientemente de la discusin sobre el momento de constitucin o instalacin del tribunal arbitral, es importante que si la medida cautelar viene siendo tramitada por el Poder Judicial o viene siendo conocida en l (incluso, en apelacin), cualquiera de las partes informe sobre la constitucin del tribunal arbitral y pida al tribunal ordinario la remisin del expediente del proceso cautelar. Aqu no hay alternativa para la autoridad judicial. La autoridad judicial no lo podr cuestionar. A lo mucho, podr pedir mayor informacin para la vericacin de la constitucin del tribunal arbitral. Creemos, incluso, que s estara dentro de la potestad de los tribunales judiciales el cuestionar la remisin de un expediente cuando el tribunal arbitral est constituido pero no instalado, por

cuanto, efectivamente, podra interpretar el tribunal judicial que habra un desamparo de la parte que solicita la medida cautelar, en la medida de que no tendra ante quin solicitarla. No hay tribunal arbitral porque no est constituido y no habra un tercero que solucione el tema de la medida cautelar solicitada. Esto no est contemplado en la ley, pero sera lgico que los tribunales judiciales sigan esta interpretacin y que, efectivamente, el tribunal judicial se niegue a desprenderse del expediente hasta que el tribunal arbitral est instalado. De otro lado, agrega la norma que todo ello es sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar, para que el tribunal est informado y pueda tomar las medidas del caso que solicite cualquiera de las partes. La norma seala que la demora de la autoridad judicial en la remisin del expediente no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada y, en efecto, los tribunales arbitrales simplemente podran proceder a tramitar cualquier solicitud de las partes con respecto a la variacin de la medida cautelar ya dictada (o an no dictada) por un tribunal ordinario. Si tal medida todava no hubiese sido dictada, el tribunal arbitral ser el encargado de dictarla, ante la solicitud formulada al tribunal ordinario que todava no ha sido resuelta y que deber ser reiterada al tribunal arbitral. Ah no hay reconsideracin alguna. Si hubiese una medida cautelar denegada o aceptada por el tribunal ordinario, seala la ltima parte del inciso 5, del artculo 47 de la Ley de Arbitraje, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una reconsideracin contra la medida cautelar, evidentemente, al tener ya jurisdiccin ese tribunal arbitral. De esta manera, lo que ste resuelva, en cuanto a la medida cautelar, ser lo que rija en el proceso, sin ninguna posibilidad de impugnacin ulterior. De otro lado, el inciso 6 estipula que el tribunal arbitral est facultado para modicar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado, as como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales rmes. Esta decisin

podr ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa noticacin a ellas. Sin duda, este precepto resulta coherente con todo el articulado de la Ley de Arbitraje, ya que pese a que haya sido el rgano jurisdiccional quien hubiese dictado la medida cautelar y sta se encuentre rme, el nico actor que tendr protagonismo, en tanto conoce a fondo el contenido del proceso arbitral, ser precisamente el propio tribunal arbitral. Sobre este punto, Ana Mara Arrarte11 sostiene que una vez adquirida la competencia arbitral, dicho rgano est en aptitud de actuar, incluso de ocio, solicitando a las partes informacin que permita vericar si amerita que la medida cautelar concedida se mantenga, atendiendo a la persistencia de los elementos que justicaron dicha decisin. De advertirse una variacin en las circunstancias, la medida cautelar podr ser modicada, e incluso dejarse sin efecto, aun cuando ello no haya sido solicitado por las partes. Asimismo, el inciso 7 del artculo 47 de la ley, seala que el tribunal arbitral podr exigir a cualquiera de las partes que d a conocer sin demora todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicite o dicte. Lo que ocurre es que, como ya hemos sealado, las medidas cautelares son, fundamentalmente, variables, de tal manera que los tribunales arbitrales podran proceder a su modicacin en cualquier estado del proceso. Para ello, los tribunales arbitrales pueden solicitar esa informacin a las partes, de manera que sea precisamente esa informacin la que motive la variacin de la medida cautelar. De otra parte, el inciso 8 del artculo 47 de la ley seala que el solicitante de una medida cautelar ser responsable de los costos y de los daos y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que en las circunstancias del caso no debera haberse otorgado la medida. Bajo el supuesto sealado en este inciso, el tribunal

11. Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Medidas cautelares. En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 556.

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arbitral podr condenar al solicitante en cualquier momento de las actuaciones al pago de los costos y de los daos y perjuicios. As, se est facultando al tribunal arbitral a, eventualmente, no slo establecer una multa, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios que se hubiese ocasionado a una de las partes por el otorgamiento de una medida, lo cual podr ocurrir, adems, en cualquier momento de las actuaciones. Aqu nos encontramos ante un problema serio, porque esa condena podra ser objeto de un pronunciamiento ultra petita. En buena cuenta, si la medida cautelar hubiese causado daos y perjuicios a la parte que se vio afectada por ella, servir la contracautela para resarcir; y si no resultase suciente el monto de la contracautela para resarcir, pues deber seguirse un proceso judicial o arbitral, segn sea el caso, para reclamar los daos y perjuicios a la parte que los ocasion va la solicitud y ulterior otorgamiento de dicha medida cautelar. Adems, resulta extrao que se pueda conceder un monto indemnizatorio que no ha sido pretendido, sin haberse dado derecho a contradiccin en torno a su cuanta o procedencia, sin que se haya abierto a prueba, sin que se hayan ofrecido medios probatorios en cuanto a la misma, es decir, a entera discrecin (o arbitrariedad) del tribunal arbitral. Creemos que el inciso 8 del artculo 47 de la Ley de Arbitraje viola los principios bsicos del Derecho Procesal y constituye una norma que no se ajusta a los principios bsicos de contradiccin y de equilibrio que deben regir en todo proceso, pues otorga a los tribunales arbitrales una facultad absolutamente arbitraria.

Digamos, sin duda, que se tratara de una resolucin muy extica, porque en ella se ordenara pagar una suma de dinero va daos y perjuicios y costos, la misma que puede ser previa al laudo o incluso puede denirse en el propio laudo y estara yendo ms all de lo que signican el petitorio y la materia controvertida. Creemos, en suma, que el precepto bajo comentario siembra determinados vicios que ulteriormente pueden ocasionar menoscabo a la fuerza de los laudos, cuando se declare su anulacin. Finalmente, en el inciso 9 del artculo 47 de la ley se seala que en el arbitraje internacional las partes, durante el transcurso de las actuaciones, pueden tambin solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorizacin del tribunal arbitral, la adopcin de las medidas cautelares que estimen convenientes. El sentido del artculo 9 se basa en que muchas veces no bastar con la simple actuacin del tribunal arbitral, sino que se requerir de la actuacin de las medidas cautelares por los tribunales ordinarios, en tanto el desarrollo del proceso se efecte en un pas distinto de aqul en cuyo territorio se va a solicitar la actuacin de la medida cautelar. Es importante aqu que se requiera, antes de recurrir a los tribunales judiciales ordinarios, la aprobacin o autorizacin previa del tribunal arbitral, puesto que el proceso ya se ha iniciado y el tribunal arbitral es competente para todos estos efectos. 4. EJECUCIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR EL TRIBUNAL ARBITRAL Este tema se encuentra regulado por el artculo 48 de la Ley de Arbitraje.12

12. Artculo 48.- Ejecucin de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral 1. El tribunal arbitral est facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. 2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecucin judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad judicial competente, quien por el solo mrito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin cautelar, proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna. 3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaracin o precisin sobre los mismos o sobre la ejecucin cautelar, ser solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informar al tribunal arbitral y remitir copia certicada de los actuados. 4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podr ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicacin lo dispuesto en los artculos 75, 76 y 77, con las siguientes particularidades: a. Se podr denegar la solicitud de reconocimiento, slo por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artculo 75 o cuando no se d cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral. b. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deber presentar el original o copia de la decisin del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artculo 9. c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artculo 76 sern de diez (10) das. d. La autoridad judicial podr exigir a la parte solicitante que preste una garanta adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado an sobre tal garanta o cuando esa garanta sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podr rechazar la solicitud de reconocimiento. e. La autoridad judicial que conoce de la ejecucin de la medida cautelar podr rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modicar su contenido ni desnaturalizarla.

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En doctrina existen posiciones divididas con respecto a si los rbitros pueden ejecutar las medidas cautelares que dictan. As, ms all de que est fuera de discusin que los rbitros carecen de imperium para hacer cumplir sus decisiones mediando coertio, un sector considera que un rgano podra ejecutar sus decisiones si para ello no fuese necesario el uso de la fuerza. Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que en ningn caso los rbitros pueden hacer cumplir las decisiones cautelares que pudieran emitir, pues la executio, en cualquiera de sus manifestaciones, no ha sido conferida a los rbitros por tratarse de un atributo propio del imperium del Estado.13 En el inciso 1 del artculo 48 de la Ley de Arbitraje se seala que el tribunal arbitral est facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. En realidad el tribunal arbitral puede y de hecho lo hace ejecutar determinadas medidas cautelares frente a organismos pblicos o privados que aceptan ejecutar dichas medidas a slo requerimiento del tribunal arbitral. Esto ha sido parte de la evolucin de un proceso en torno a la apreciacin del tema por las entidades estatales, ya que en un inicio no se aceptaban las medidas cautelares ni los requerimientos de los tribunales arbitrales por existir desconocimiento acerca de la fuerza que tena la jurisdiccin arbitral, y es que la legislacin en general ha ido evolucionando y respaldando la actuacin de los tribunales arbitrales (prueba de ello es el numeral bajo anlisis que no tiene antecedente legislativo comparable en nuestro pas). As, la Ley de Arbitraje, en su artculo 48, inciso 1, es consciente de que no siempre se va a contar con la colaboracin de tales entidades. Por ello se prev la posibilidad de que cuando el tribunal arbitral lo considere necesario o conveniente (en realidad, debera ser slo cuando lo considere necesario), podr acudir a los tribunales ordinarios a n de que preste la fuerza pblica para el cumplimiento de la medida cautelar. Ello, en razn de que los tribunales arbitrales no tienen la coertio, que s poseen los tribunales ordinarios. De otro lado, el inciso 2 del artculo 48 de la

Ley de Arbitraje seala que en los casos de incumplimiento de la medida cautelar, o cuando se requiera ejecucin judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad judicial competente, quien por el solo mrito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin cautelar, proceder a ejecutar la medida sin admitir recurso ni oposicin alguno. En realidad existen dos escenarios que podran presentarse ante la hiptesis planteada por la norma. El primero ser aqul en el cual el propio tribunal ordena la ejecucin de la medida cautelar. Naturalmente, si esa ejecucin no se cumpliese, ya tendra que pasarse al segundo escenario, que es el de la ejecucin de la medida cautelar por parte de la autoridad judicial competente. A este efecto, se faculta a la parte interesada para recurrir a esa autoridad judicial competente para que ordene la ejecucin de la medida cautelar. Esto es muy importante, debido a que no se est dejando a la autoridad judicial facultad alguna, en el sentido de que pueda evaluar la pertinencia o no de la medida cautelar ordenada por el tribunal arbitral, sino simplemente que se presenten ante la autoridad judicial copias del documento que acrediten la existencia del arbitraje y la decisin cautelar, lo cual no debe ser objeto de recursos de oposicin y, si los hubiere, stos deben ser desestimados por la autoridad judicial. En realidad, y con acierto, en esta norma se estn estableciendo una vez ms las prerrogativas que tienen los tribunales arbitrales y la necesaria divisin que existe entre la funcin arbitral y la funcin de los tribunales ordinarios, la misma que en este caso se maniesta en una complementariedad a efectos de ejecutar la medida cautelar. A su turno, el inciso 3 del artculo 48 de la ley seala que la autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaracin o precisin sobre los mismos o sobre la ejecucin cautelar, ser solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Lo sealado por el inciso 3 es importante y rearma lo que venamos sealando, pues si hubiese alguna

13. Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ejecucin de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral. En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 559.

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duda de los tribunales ordinarios o de las partes, quien la tenga deber dirigirse al tribunal arbitral, solicitando una aclaracin sobre los alcances de la medida cautelar. As, lo sealado en la norma tiene por objeto que el tribunal ordinario no confunda su labor con la del tribunal arbitral. El inciso 4 del artculo 48 de la ley, seala que toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar (sede) se halle fuera del territorio peruano, podr ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicacin lo dispuesto en los artculos 75, 76 y 77 de la propia ley, con algunas particularidades. Como se recuerda, los artculos mencionados forman parte del Ttulo VIII, Reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, de la Ley de Arbitraje. El artculo 75 trata acerca de las causales de denegacin, el numeral 76 acerca del reconocimiento, y el artculo 77 sobre la ejecucin. El literal a) del inciso 4 del artculo 48, seala que se podr denegar la solicitud de reconocimiento, slo por las causales de los literales a), b), c) y d) del apartado 2 del artculo 75 de la propia ley, o cuando no se d cumplimiento a lo dispuesto en el literal d) de este apartado.14 De otro lado, aade el citado literal a), en su ltima parte, que se podr denegar la solicitud de reconocimiento cuando no se d cumplimiento a lo dispuesto en el inciso (literal) d. de este apartado (se reere al numeral 48, inciso 4), el cual seala que: la autoridad judicial podr exigir a la parte solicitante que preste una garanta adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado an sobre tal garanta o cuando esa garanta sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podr rechazar la solicitud de reconocimiento. Por su parte, el literal b) del inciso 4 del artculo 48, seala que la parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deber presentar el original o copia de la decisin del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artculo 9.

Como se recuerda, el artculo 9 de la Ley de Arbitraje es el que trata acerca de la formalidad de documentos en la colaboracin y control judicial. Esa norma establece que todo escrito o peticin dirigido a una autoridad judicial de la Repblica deber ser redactado en espaol. Agrega el artculo 9, que todo documento otorgado fuera del pas, que sea presentado ante una autoridad judicial de la Repblica, deber ser autenticado con arreglo a las leyes del pas de procedencia del documento y certicado por un agente diplomtico o consular peruano, o quien haga sus veces. Finalmente, este artculo seala que si el documento no estuviera redactado en espaol, deber acompaarse traduccin simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en razn de las circunstancias, que debe presentarse una traduccin ocial en un plazo razonable. Por otro lado, el literal c) del inciso 4 del artculo 48 de la Ley de Arbitraje, seala que los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artculo 76, sern de diez das. El artculo 76 seala en su apartado 2 que admitida la solicitud, la Corte Superior competente correr traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte das exprese lo que estime conveniente. Por su parte, el apartado 3 del mismo numeral seala que vencido el plazo para absolver el traslado, se sealar fecha para la vista de la causa dentro de los veinte das siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente podr adoptar, de ser el caso, la decisin prevista en el apartado 8 del artculo 75. En caso contrario, resolver dentro de los veinte das siguientes. Por su parte, el literal d) del inciso 4 del artculo 48, seala que la autoridad judicial podr exigir a la parte solicitante que preste una garanta adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado an sobre tal garanta o cuando esa garanta sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podr rechazar la solicitud de reconocimiento.

14. Artculo 75.- Causales de denegacin [] 2. Slo se podr denegar el reconocimiento de un laudo extranjero, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba: a. Que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho convenio no es vlido, en virtud de la ley a la que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado al respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya dictado el laudo. b. Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente noticada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c. Que el laudo se reere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o contiene decisiones que exceden sus trminos. d. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes, o en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del pas donde se efectu el arbitraje. [].

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Estimamos que la citada norma es importante porque independientemente de lo resuelto sobre este tema por el tribunal arbitral que emiti el laudo en el extranjero, puede ser relevante el establecimiento de esta garanta para la proteccin de los derechos de terceros que no tendran por qu verse afectados por este laudo arbitral. Finalmente, el literal e) del inciso 4 del artculo 48 de la ley, seala que la autoridad judicial que conoce de la ejecucin de la medida cautelar podr rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos, a efectos de poderla ejecutar, sin modicar su contenido ni desnaturalizarla. Esto tambin resulta importante, en tanto la medida cautelar, efectivamente, sea incompatible con las facultades del propio tribunal ordinario. Es decir, que escape a aquellas facultades que la ley peruana otorga a ese tribunal ordinario. Sin embargo, la Ley de Arbitraje otorga una prerrogativa al tribunal ordinario, ya que puede reformular esa medida cautelar ordenada por el tribunal extranjero a efectos de convertirla a alguna de las formas que la ley peruana establece en torno a las medidas cautelares o, tal vez, en una forma atpica, pero que no violente el ordenamiento jurdico nacional. Ello, sin duda, resulta muy valioso en aras de conservar lo que una medida cautelar persigue al haber sido otorgada. 5. COMENTARIOS FINALES Como se ha podido observar, los cuestionamientos a los temas de la constitucin del tribunal arbitral, las medidas cautelares emitidas por los tribunales arbitrales, as como la ejecucin de estas medidas, son diversos. Mucho depender de cmo es que el tribunal arbitral vaya a actuar en cada caso que se les presente y es que, como dijimos al inicio de este ensayo, no resulta posible desligar la gura de la aceptacin y constitucin del tribunal arbitral de temas tan sensibles, debatibles y, como aqu se demostr, cuestionados, como el de las medidas cautelares. Por otro lado, resulta importante poner nfasis en el hecho de que la institucin arbitral recurre cada vez con mayor frecuencia al uso de guras de otras ramas del Derecho para poder cumplir

con los nes que desde siempre se ha propuesto: ser una va idnea, rpida, eciente y segura de resolver conictos de intereses. 6. BIBLIOGRAFA AMPRIMO PL, Natale. Aceptacin de los rbitros. En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 331. ARIANO DEHO, Eugenia. Problemtica de las medidas cautelares en sede arbitral. En Actualidad Jurdica, n. 151. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 87-93. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Medidas cautelares. En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 556. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ejecucin de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral. En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 559. CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2 edicin. Buenos Aires: Ad-Hoc S.R.L., 2000, p. 198. MADRID HORNA, Vctor. Las medidas cautelares en la LGA: breves apuntes sobre su disponibilidad. En Arbitraje. Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Segunda parte. Volumen 8 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores, Centro de Anlisis y Resolucin de Conictos de la PUCP, Embajada de Francia y Estudio Mario Castillo Freyre, 2008, p. 173. MONROY GLVEZ, Juan. Citado por SIMONS PINO, Adrin. Medidas cautelares especiales y poder general de cautela. En Advocatus, n. 7, ao 2002, p. 158.

Lima, agosto de 2013

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Ricardo Gandolfo Corts1

NO PUEDES MANDAR A LA CRCEL A QUIEN NO PUEDE MANDARTE A TI A LA CRCEL

En la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica se encuentra el Proyecto de Ley 2444/2012-CR presentado el 4 de julio de este ao por la congresista Rosa Mavila Len con el objeto de modicar el artculo 418 del Cdigo Penal a efectos de incorporar a los rbitros como sujetos activos del delito de prevaricato que hasta ahora slo puede imputarse a jueces y scales que en el ejercicio de sus funciones dictan resoluciones o emiten dictmenes maniestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o citan pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoyan en leyes supuestas o derogadas y que, de comprobarse cualquiera de esos ilcitos, pueden ser reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. El documento, que debera ser archivado cuanto antes, empieza sealando que prevaricato proviene de la palabra patituerto que signica caminar torcido lo que equivale, segn la autora del proyecto, a hacer una cosa fuera de la regla, a faltar maliciosamente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o de una profesin, segn la denicin extrada de un texto de Martn Eduardo Recinos Gramajo publicado en Guatemala.2 El bien jurdico, en el caso de la comisin de los delitos de prevaricato en sus distintas modalidades, es la administracin de justicia y el inters pblico que es afectado por los rganos especcamente habilitados por la ley o por sus auxiliares.

1. CLASES DE PREVARICATO A continuacin reere que existen diversas clases de prevaricato o guras a las que denomina as: prevaricato culposo, de rbitros, patrocinio inel, doble representacin y de representantes del Ministerio Pblico. Sobre la modalidad culposa, Arsenio Or Guardia se pronunci categricamente en el 2009 en contra del Proyecto de Ley 3217/2008-CR presentado por el Grupo Parlamentario Fujimorista con el objeto de incorporarla en el mismo artculo 418 del Cdigo Penal, entre otros agregados que tampoco prosperaron. En aquella ocasin el doctor Or precis que para la comisin del delito de prevaricato el juez y/o el scal deben actuar dolosamente emitiendo dictmenes o dictando resoluciones contrarias a la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos, o apoyndose en leyes supuestas o derogadas. En contraposicin, una conducta culposa en el delito de prevaricato importa una actuacin por parte del juez o scal creyendo que actan conforme a derecho cuando en realidad estn actuando antijurdicamente por error. 3

El Cdigo Penal, segn el mismo especialista, en la actualidad nicamente regula el delito de prevaricato en su modalidad dolosa, [ haciendo] prevalecer el carcter fragmentario y subsidiario del derecho penal, siendo que el derecho penal es de ultima ratio pues constituye el ltimo recurso ante el fracaso de otras instancias de control, como la jurisdiccin administrativa encargada de

1. Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per, experto en contratacin pblica. Catedrtico de la maestra en Gestin de Proyectos de la Universidad Nacional de Ingeniera y del Centro de Arbitraje de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Director de la Asociacin Peruana de Consultora, Gerente Legal de la rma Cesel, conferencista y consultor internacional de empresas y entidades pblicas y privadas. Editor del semanario electrnico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado del Per en 1997, coautor de su Reglamento. 2. RENCINOS GRAMAJO, Martn Eduardo. Tesis: El delito de prevaricato, uno de los ms comnmente cometido y menos sancionado y su relacin con al impunidad. Guatemala, agosto 2009, pg. 35. 3. Ver: www.oreguardia.com.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=52.

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la vigilancia y sancin de la conducta imprudente de jueces y scales; de modo que podemos recurrir ante instancias penales exclusivamente ante razones de gravedad. Hoy en da, la punicin a la imprudencia equivale a un castigo disciplinario, pues importa la iniciacin de un proceso en va administrativa, como son las quejas ante la OCMA.4
Adase a ello la denicin que el Diccionario de la Real Academia Espaola recoge sobre prevaricacin: Delito consistente en dictar a sabiendas una resolucin injusta una autoridad, un juez o un funcionario.5 Advirtase que el concepto alude sin ninguna duda a la modalidad dolosa, a la maniesta intencin de actuar en contra de la norma. Tambin alude a quienes son susceptibles de incurrir en el ilcito y en este punto tampoco deja lugar a duda alguna pues personaliza el delito subrayando que puede ser perpetrado por una autoridad, un juez o un funcionario. Todos ellos dependientes de la administracin del Estado, del sector pblico. Ninguno del sector privado como es el caso del rbitro, a quien por cierto no se pretendi ni por asomo incorporar dentro de los alcances de este delito en ese intento de modicacin legislativa. Ahora, despus de ms de cinco aos se quiere consumar este despropsito que al penalista obviamente ni siquiera se le ocurre. El informe del Estudio Or Guardia, por otra parte, se extiende en su oposicin a la incorporacin de una modalidad culposa en el delito de prevaricato tipicado en el Cdigo Penal consignando una serie de circunstancias fcticas que fortalecen tal opinin. Por ejemplo, la dicultad para acceder a la informacin, en especial, en las regiones alejadas de la capital y la especialidad del objeto de estudio destacando que el derecho penal actual dialoga con otras ramas jurdicas que exigen una altas especialidad como el derecho burstil, el derecho nanciero o el derecho minero lo que incrementa las posibilidades de error y sugiriendo que, en todo caso, el grado de diligencia en los jueces y scales debe ser individualizado teniendo en cuenta el nivel profesional, la antigedad en el cargo y la experiencia acumulada as como la jerarqua judicial, entre otros. Otra situacin que debera considerarse es la frondosa legislacin existente que no est sistematizada y que por tanto impide incluso

que se conozcan todos los dispositivos derogados pues para no invocarlos se necesitara un examen frecuente, paciente y prolongado de toda la normatividad, lo que resulta irrefutablemente imposible. 6 Mencin especial merece el reconocimiento de Or a la facultad que tiene el juez de interpretar la ley y crear el derecho en el caso necesario, [dentro de la que] cabe la posibilidad de admitir el error, ya que presupone la libertad de criterio y apreciacin. Al respecto, reprimir el comportamiento culposo equivaldra a atentar contra el principio de independencia y libre determinacin de los jueces y scales; pues como seala Carlos Mir Puig prevaricar equivale a torcer el derecho y el que se equivoca no tuerce el derecho, puesto no abusa de su ocio. 7 El Proyecto de Ley 2444/2012-CR, que es materia de este anlisis, no incorpora ninguna cita ms o menos seria como para admitir el prevaricato de rbitros a excepcin de la legislacin guatemalteca que no slo contempla esta gura sino que tambin reconoce, en contraposicin de lo que admite la doctrina, el prevaricato culposo que en ningn otro pas se castiga. Ciertamente la castiga con multa y con suspensin pero no con carcelera, a diferencia del prevaricato doloso. Habindole atribuido a la doctrina el reconocimiento de la existencia del prevaricato de rbitros y considerndolo como argumento para justicar la necesidad de abrir la posibilidad de que los rbitros sean denunciados por este concepto lo menos que pudo hacer es fundamentarla de una manera ms amplia y convincente. No lo hizo. Pero no por una omisin simple. No lo hizo porque es imposible encontrar por ejemplo en la doctrina a algn jurista que estime viable denunciar penalmente a un rbitro o de aplicarle la normativa como si fuese un funcionario o un servidor pblico. La propuesta hace una referencia a la legislacin argentina, es verdad, pero aqu la sancin es igualmente pecuniaria, no existiendo ninguna posibilidad de enviar a la crcel a un rbitro como consecuencia del ejercicio regular de sus actividades. Hay una ltima mencin a la normativa ecuatoriana pero sin entrar en mayores detalles y sin una cita especca que pueda dar mayores luces sobre el particular.

4. dem. 5. Ver: http://lema.rae.es/drae/?val=prevaricaci%C3%B3n. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. 22 edicin. 6. Op. cit. 7. MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Nuevo Cdigo Penal. p.45.

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2. NO SE PUEDE APLICAR LA MISMA NORMA PARA JUECES Y PARA RBITROS El documento sostiene que lo dispuesto para los jueces tambin es aplicable a los rbitros en el entendido de que stos son jueces particulares designados por las partes, de tal manera que los rbitros eventualmente pueden dictar resoluciones de trmite o sentencias (laudos) en relacin con el negocio que se les encomienda. Si las mismas son contrarias a la ley o las fundamentan en hechos falsos, a sabiendas, se estar cometiendo prevaricato.8 El proyecto se equivoca, naturalmente. Porque no se puede aplicar la misma norma para jueces y para rbitros porque son administradores de justicia con diversos orgenes, funciones y competencias, como se podr apreciar ms adelante. La iniciativa tambin considera como una forma de prevaricato al patrocinio inel que perpetra el abogado o mandatario judicial que, de cualquier modo, perjudica deliberadamente los intereses que le estuvieren conados, siempre que el hecho no constituya un delito ms grave. Los mismos actores podran encontrarse incursos en la doble representacin, otra modalidad de prevaricato, cuando, habiendo tomado la defensa, direccin o procuracin de una parte representasen despus a la contraria en el mismo asunto, la auxiliaren o aconsejaren. La autora nalmente trae a colacin el artculo 467 del Cdigo Penal guatemalteco, aunque sin precisar su origen e induciendo a error a cualquier lector que podra creer que se trata del peruano que en realidad no tiene ms de 452 artculos y cinco disposiciones transitorias. El guatemalteco, en ese artculo 467, extiende lo dispuesto en los dos artculos que lo preceden, relativos al patrocinio inel y a la doble representacin, en los trminos que reproduce el proyecto a funcionarios o representantes del Ministerio Pblico, con lo que termina extrapolando la normativa guatemalteca y pretendiendo imponerla en el Per sin advertir que los desarrollos legislativos de uno y otro pas dieren bastante. La congresista Rosa Mavila admite que de conformidad con el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per slo existen, en adicin al fuero

ordinario y por va de excepcin, el fuero militar, que tiene jurisdiccin sobre las Fuerzas Armadas y Policiales para perseguir y sancionar los delitos de funcin y del servicio militar, y la jurisdiccin arbitral, regulada por el Decreto Legislativo 1071, que, a su turno, abre las puertas para resolver en esta va las controversias sobre materias de libre disposicin as como sobre aquellas que la ley o los tratados lo autoricen al punto que cuando se trate de un arbitraje internacional, la parte nacional, as sea el Estado o una sociedad, organizacin o empresa que l controla, no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse de las obligaciones derivadas del respectivo convenio arbitral.9 3. LA PRESUNTA OMISIN DE NO PODER SANCIONAR A LOS RBITROS El proyecto sostiene que la facultad de los rbitros para resolver un conicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes, prevista en el artculo 2, inciso 24, literal a), de la Constitucin, sino que tiene su origen y en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la misma Constitucin.10 De ah inere, equivocadamente por cierto, que los rbitros estn facultados para administrar justicia al igual que los jueces y scales. Eso no es correcto. No administran justicia de la misma manera. Lo hacen de una forma claramente diferenciada. Sin embargo, para el documento no slo es igual sino que pese a serlo, los rbitros no son scalizados ni sancionados igual que stos [que los jueces], originndose una omisin del legislador en este sentido. 11 Se presta una cita del Tribunal Constitucional que seala lo siguiente:

La funcin jurisdiccional supone un ejercicio de la potestad de administrar justicia y en tal medida, [] los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del

8. Op. cit. 9. Artculo 2, inciso 2, del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje. 10. Exp. 6167-2005, 08/07/05, P. FJ. 11, PV. En La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas de la Constitucin. Tribunal Constitucional. Primera edicin, agosto 2006, pg. 623. 11. Op. cit.

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artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. La naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no signica que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso. La jurisdiccin arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido en la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales. El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional.12
De esa glosa se colige el objetivo del proyecto que es el de corregir la presunta omisin de la normativa de no sancionar a los rbitros que desempean su funcin sin respetar los derechos fundamentales y el debido proceso, introducindolos como autores del delito de prevaricato como se encuentra legislado para el caso de jueces y scales (artculo 418 del Cdigo Penal) para agregar a continuacin lo siguiente:

omisin de sancin establece una igualdad de responsabilidades entre personas que ejercen una funcin jurisdiccional e imparten justicia tanto entre privados, como entre stos y el Estado. 13
El error es ese. Creer que hay una omisin en la legislacin por no sancionar al rbitro que comete prevaricato. En primer trmino, slo incurre en prevaricato una autoridad, un juez o un funcionario tal como meridianamente lo estipula el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ya citado. No hay forma de que incurra en prevaricato quien no ejerce un mandato derivado de la autoridad del Estado, quien no ejerce funcin pblica. El prevaricato es, por tanto, consustancial a la funcin pblica. Slo puede ser cometido, segn el artculo 418 del Cdigo Penal peruano, por el juez o el scal que en el ejercicio de esa funcin pblica dicta resoluciones o emite dictmenes contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. 14 4. ORGENES DISTINTOS Lo que le es aplicable al rbitro no le puede ser aplicable automticamente al juez, entre otras cuestiones, porque tienen orgenes distintos. El rbitro es un juez privado que administra justicia no porque cumple con un turno que la ley le impone sino porque es elegido, bien por las partes o por otros rbitros o por los centros designados por ellas. Quienes los eligen se someten libremente a lo que dispongan. El juez no es escogido para cada caso sino que te toca al azar de suerte tal que no cabe estipular las mismas formas de reaccin frente a unos y frente a otros. Si t seleccionas a tu juzgador no puedes pretender despus enviarlo a prisin. Puedes pretender cualquier otra cosa, pero no eso. No puedes mandar a la crcel a quien no puede mandarte a ti a la crcel por una cuestin de equidad elemental. A diferencia del rbitro, el juez puede en efecto desenvolverse en distintas materias, incluidas las del derecho penal y del derecho de familia as como otras especialidades en las que ejerce funciones de ius imperium y donde el rbitro no tiene ni puede tener competencia

Cabe precisar, que esta propuesta adems tiene asidero constitucional pues como ya se ha mencionado el artculo 139 de la Constitucin admite como fuero jurisdiccional al fuero arbitral, lo que coloca al rbitro a la par de un juez, lo mismo sucede cuando el artculo 158 de nuestra Carta Magna otorga los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones a los jueces y o scales. En consecuencia, la presente iniciativa adems de corregir la

12. En Prevaricato. La gua de Derecho. http://derecho.laguia2000.com/derechopenal/prevaricatoixzz2KuFudvkh. 13. Op. cit. 14. Artculo 418 del Cdigo Penal Peruano, modicado por el Artculo nico de la Ley 28492, publicada el 12 de abril del 2005.

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alguna. En el ejercicio de esas facultades, el juez puede emitir sentencias que te condenan a penas privativas de la libertad, prerrogativa de la que carece el rbitro que slo resuelve disputas de carcter patrimonial y de libre disposicin conforme al derecho, y al que, sin embargo, se le quiere poner en riesgo de perder su propia libertad y terminar con sus huesos en prisin, por incurrir supuestamente en la gura del prevaricato. En tercer lugar, no puedes mancillar la majestad de la jurisdiccin arbitral, constitucionalmente reconocida, y ponerla de rodillas frente a la jurisdiccin ordinaria, ante la que por expreso mandato de la Carta Magna es equivalente, al punto que el artculo 62 dispone que los conictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial [] Por si fuera poco, el artculo 139 conrma la autonoma arbitral que el proyecto violenta al raticar que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. Si el arbitraje slo se aplica para resolver controversias derivadas de los contratos no cabe en modo alguno aspirar a aplicarles a los rbitros, en adicin a todos las reclamaciones que puedes legtimamente formular contra ellos, las denuncias que la ley franquea al justiciable respecto de aquellos jueces que ventilan toda clase de asuntos incluidos naturalmente los que ataen a la libertad personal y a los delitos que se pueden perpetrar en su agravio. No hay que confundir las cosas. No se trata de incrementar la carga procesal de la jurisdiccin ordinaria que se encuentra saturada alentando que absolutamente todas las discrepancias se aireen en el Poder Judicial. De lo que se trata, para fortalecer la seguridad jurdica, generar ms conanza y fomentar mayor inversin, es de propiciar que cada vez ms peruanos se avengan a resolver las discrepancias que confrontan los dems en sus respectivas relaciones comerciales y no en ahuyentarlos y hacerles creer que por administrar justicia con rapidez y eciencia, que es como se solucionan los problemas en el arbitraje, puedan terminar encarcelados. 5. EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA El arbitraje ha sido incorporado en la normativa sobre contratacin pblica con el objeto de solucionar las discrepancias que podran sobrevenir de la forma ms rpida y ecaz, sin las

limitaciones de la va judicial y con las ventajas de la especialidad de un rbitro, elegido por las partes o por sus pares, que conoce perfectamente la materia en disputa lo que abona a favor de la ms pronta administracin de justicia. Fue incorporado tambin para que los contratos que suscribe el Estado no terminen paralizados esperando que acaben esos largos procesos judiciales a los que en ocasiones recurran los contratistas cuando comprobaban que no haba forma de que sus reclamaciones prosperen. Los contratos nanciados con crditos procedentes del exterior venan y vienen hasta ahora con clusulas arbitrales obligatorias y solucionaban y solucionan sus conictos muy rpidamente. En cambio, los contratos nanciados con fondos del tesoro pblico, que es dinero de todos los peruanos, no tenan esas estipulaciones y por consiguiente no podan resolverse en la va arbitral. Las reclamaciones se dilucidaban en los tribunales administrativos y agotada esa va en el Poder Judicial, instancia a la que muchos ni siquiera ya iban porque all perdan todos, hasta el que ganaba, porque el eventual reconocimiento de sus derechos se produca tan tarde que muy probablemente ya ni exista la entidad que deba honrarlos o sta careca por completo de liquidez para el efecto. Los contratistas quebraban, los buenos y los malos, y muchos funcionarios pblicos crean que ese era su encargo: hacerlos desaparecer, no pagarles lo que les corresponda y empujarlos a la resolucin de sus contratos. Lo peor era que las obras quedaban inconclusas, el dinero perdido en el camino y el pas sin la carretera, sin el hospital o sin el colegio que esperaba. Hay que leer correctamente el mandato de la hora actual y no prestarle odos a esos cantos de sirena de quienes lo nico que quieren es que nuevamente nadie reclame nada y que el pas regrese a niveles de atraso y subdesarrollo de los que afortunadamente estamos saliendo. Hay que fortalecer el arbitraje y no debilitarlo con proyectos como ste que lo nico que pretenden es que nadie quiera administrar justicia desde el sector privado, es decir, que nadie acepte ser rbitro por el riesgo que ello implicar pues eventualmente podra terminar tras las rejas. 6. LOS ENEMIGOS DEL ARBITRAJE No hay que olvidar, empero, que el proyecto presentado por la congresista Rosa Mavila Len se inserta en esa persistente corriente de opinin destinada a eliminar el arbitraje o reducirlo a su
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mnima expresin, especialmente en el mbito de la contratacin pblica donde su uso es obligatorio desde 1998, cuando entr en vigencia la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, as denominada, de la mano de su Reglamento. Desde entonces esta norma ha tenido varias reformas y ha enfrentado mltiples intentos por derogarla o por cambiarla radicalmente que provienen de los ms diversos e inesperados sectores. El suscrito, como sabe el lector, fue el autor del proyecto original de esa norma pionera en muchas conquistas pero fundamentalmente en la unicacin legislativa y de rganos administrativos y en la incorporacin del arbitraje como mecanismo obligatorio de solucin de controversias en los contratos derivados de los procesos de seleccin que se convocan bajo su imperio. Recuerdo de manera particular los primeros combates que tuve que librar con mis buenos amigos constructores que aoraban los tiempos del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas15, una de cuyas virtudes fue su permanencia en el tiempo y su extraordinaria capacidad para adaptarse a las transformaciones que los aos traan al mundo que regulaba. Los contratistas ejecutores de obras no conceban que pueda existir un tribunal administrativo sin que un constructor que conoce sus problemas lo integre y que dirima los conictos que se susciten con las entidades del Estado. Estaban acostumbrados a los tribunales del CONSULCOP que incluan a representantes de la poderosa Cmara Peruana de la Construccin. Deb persuadirlos de que no era lo mejor que el gato este de despensero con el agravante de que muchas veces ese mismo gato deba abstenerse de resolver las reclamaciones de otros contratistas ejecutores de obras porque eran socios o lo iban a ser en otras licitaciones o en otros proyectos o estaban de alguna otra forma vinculados comercialmente lo que haca imposible que uno sea el juez del otro, con lo que la supuesta prerrogativa de que gozaban en apariencia se esfumaba en la prctica. La revolucin normativa que estudian muchos expertos que vienen de otros pases, y que quisieran llevrsela, hizo posible la creacin del CONSUCODE nombre que antecedi al de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en el que conuyeron los rganos administrativos preexistentes, como el mismo CONSULCOP y el CONASUCO, que administraba

la Ley de Consultora 23554 y el Reglamento General de las Actividades de Consultora, cuya ltima versin tambin tuve la suerte de revisar y corregir en 1987. Esa concentracin permiti que los funcionarios pblicos no tengan que adiestrarse ms en el manejo de varias leyes y reglamentos sino en una sola ley y en un solo reglamento para elaborar bases y trminos de referencia, para convocar y organizar licitaciones, hacer adjudicaciones y administrar y liquidar toda clase de contratos. Al amparo de esas innovaciones naci el Tribunal de Contrataciones del Estado que integran vocales especializados que resuelven las impugnaciones que se interponen en los procesos de seleccin desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato. Despus de eso, cualquier reclamacin se dilucida en la va arbitral o previamente mediante una conciliacin si es que este ltimo procedimiento estuviese as previsto por las partes. Esta manera rpida y ecaz de dirimir las discrepancias ha despertado la lgica oposicin de quienes desde el sector pblico viven para dilatar procesos, obstaculizar el cumplimiento de determinadas obligaciones o simplemente para no pagar a sus contratistas, en la creencia, a veces sincera, de que el papel del funcionario es corretear a su proveedor, reducir sus ingresos y nalmente hacerlo desaparecer, tal como se ha sealado. Como suceda antes, cuando agotada la va administrativa el contratista se abstena de proseguir su reclamacin en el Poder Judicial porque all iba a perder con toda seguridad diez aos de su vida y muy probablemente iba a gastar ms dinero del que formaba parte de su pretensin. Es cierto que ahora hay funcionarios que piensan de otra manera y que contribuyen al desarrollo del pas facilitando la ejecucin de los contratos y no entorpecindola. No menos cierto es, sin embargo, que sus rganos de control y hasta la propia Contralora General en ciertas ocasiones suelen desanimarlos con la apertura de procedimientos destinados a encontrar responsabilidades donde no las hay. Esa evidencia no quita en absoluto la obligacin de perseguir y sancionar la corrupcin con todo el peso de la ley. Pero para eso hay mecanismos y frmulas que no deberan afectar el progreso del pas y de sus contratistas serios y honestos que los hay y en mucho mayor nmero de lo que se cree. Ello, no obstante, subsisten los enemigos del arbitraje, los que quisieran que los contratistas

15. RULCOP, originalmente aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC del 21.11.1980.

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vuelvan a sufrir ms de la cuenta peregrinando por una ampliacin de plazo o por un adicional, pretensin esta ltima que han encontrado la manera de extraerla de la competencia jurisdiccional de los rbitros en el afn de quitarle alas y espacios a este mecanismo de solucin de diferencias. Lo han logrado, sin descaro. Y quieren ms. Quieren proscribir el arbitraje de toda la contratacin pblica, de ese campo donde tan buenos resultados ha dado. Antes de 1998, como se ha anotado, no haba solucin para mltiples conictos y las obras se quedaban paralizadas. Hoy hay solucin para todo y las obras se terminan y se ponen en funcionamiento por encima de las deciencias de origen, de los presupuestos decitarios y de otros defectos que a menudo el arbitraje tiende tambin a corregir. Eso de por s ya debera ser suciente para ponderar este sistema que muchos pases empiezan a reproducir con algunas variantes en sus respectivas legislaciones. Subsisten tambin los estilistas de siempre que anhelan la norma perfecta y que slo piensan en modicar los dispositivos con la sana intencin de mejorar sus alcances y sus resultados. El objetivo es bueno siempre que no se pretenda hacer modicaciones traumticas como la que se quiso hacer en el 2008 al amparo de la colaboracin del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo cuyos delegados, sin embargo, tardaron en familiarizarse con la idiosincrasia, las buenas y malas prcticas y los riesgos de la actividad de contratar con el Estado. Pronto comprendieron que no es posible administrarnos con una ley marco de disposiciones muy generales y de un reglamento light dejando todo lo dems en manos de los comits especiales y de las bases y trminos de referencia de cada proceso. Sera el pandemnium, por decir lo menos. Aqu, como en muchos pases, hay que regular en detalle varias cuestiones y no dejar librado al azar ms que algunos aspectos que dependen de lo que es objeto de la convocatoria. Est muy bien que las normas se vayan perfeccionando con el paso del tiempo y que vayan incorporando dentro de sus textos lo que la experiencia va aconsejando. Pero eso debe ser progresivo, paulatino. No brusco, ni total. Las ms importantes reformas son las que se hacen por partes, sin quebrar un ordenamiento que funciona como un reloj suizo y al que solo se le puede ir ajustando una que otra pieza, cuidando de que por tocar una no se aoje otra. Como se hizo en su

momento con el RULCOP y que tanto xito cosech. Defendamos y cuidemos lo que tenemos que nos ha costado mucho. No olvidemos que otros quieren copiar lo que algunos de nosotros queremos eliminar. Esa es la paradoja de nuestro tiempo contra la que, sin embargo, debemos sublevarnos hasta vencer. Una de las primeras batallas deber ser, en ese contexto, derrotar la absurda pretensin que trae consigo este Proyecto de Ley 2444/2012CR que aspira a comprender a los rbitros en el delito de prevaricato como si fueran funcionarios pblicos, jueces o scales y que en el fondo, quizs sin saberlo, quiere ahuyentar a los profesionales ms serios de la noble tarea de administrar justicia. No lo debemos permitir. 7. EL ANTDOTO DE LA TRANSPARENCIA Para fortalecer el arbitraje y ponerlo a buen recaudo de las tentaciones que por cierto existen en todas las actividades humanas nada mejor como la transparencia para cuyo efecto contribuye de manera especial el record arbitral16 que la Direccin de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado desea convertir en una herramienta virtual para que quienes deban elegir rbitros cuenten con informacin oportuna y conable para adoptar una mejor decisin. Cuando menos para que sta se adopte conociendo cuntas veces y quines han designado a un determinado rbitro, las instalaciones en las que ha participado, las recusaciones de las que ha sido objeto, los laudos que ha emitido y las sentencias que eventualmente se han expedido respecto de aqullos. La idea es permitir el seguimiento de los rbitros y de sus procesos y que ello lo puedan hacer no slo los interesados sino la ciudadana en su conjunto que puede de esta manera supervisar y scalizar el cumplimiento de la ley cautelando la adecuada administracin de los fondos pblicos que estn de por medio y facilitando el desarrollo de estudio especializados en la materia que contribuirn a sealar tendencias y formas de resolver ciertos casos ms frecuentes con lo que se crear una suerte de jurisprudencia arbitral que podr dotar de invalorables mrgenes de predictibilidad a las reclamaciones que se formulan. Este ao se podr en operaciones una segunda versin de este record arbitral que mejora

16. Ver: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/record-arbitral.

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considerablemente los niveles de transparencia en busca de dotar de mayor informacin y de facilitar el sistema de bsquedas para hacerlo ms especializado y para empoderar a la comunidad arbitral sin costo alguno con documentacin completa, veraz y conable no slo sobre los profesionales que ejercen la funcin arbitral, que era el objetivo de la primera versin, sino tambin sobre las entidades y sobre los contratistas que intervienen en estos procesos. La nueva versin incluye informacin sobre denuncias, sanciones y sobre devolucin de honorarios arbitrales. Adicionalmente ofrecer la posibilidad de identicar todos los procedimientos administrativos seguidos ante el OSCE que vinculen entre s a dos o tres rbitros determinados, as como los procesos en los que stos hayan emitido laudos. A travs de otra consulta se podr saber los procedimientos y laudos que vinculen a un rbitro con una entidad o con un contratista determinado. Finalmente se abrir una ventana para conocer cmo designan las entidades a sus rbitros pues proporcionar los nombres de los profesionales que han sido nominados por la entidad que se seleccione. Se trata de un esfuerzo destinado a dotar de mayor transparencia e informacin documentada no slo a los operadores del sistema de contratacin pblica sino a todos los interesados que deseen supervisar o scalizar la forma en la que se invierten nalmente los fondos del tesoro. 8. DESMITIFICANDO EL PARADIGMA DE LA RESERVA Personalmente recuerdo que cuando elabor el primer proyecto de la Ley de Contrataciones17 e incorpor el arbitraje obligatorio como mecanismo de solucin de controversias en todos los contratos que el Estado suscribe para la adquisicin de bienes, servicios y obras, y propuse que todos las actuaciones se difundan a travs del portal del organismo supervisor, los ms importantes miembros de la comunidad arbitral se opusieron de inmediato pues para ellos el planteamiento atentaba frontalmente contra la reserva, considerado hasta entonces como uno de los paradigmas de la institucin arbitral. Admito que cost mucho convencer primero a las autoridades y despus a varios colegas que las

cosas de los particulares efectivamente interesan mayormente slo a los particulares pero que las cosas del Estado interesan a todos porque lo que est en juego aqu no es el dinero de los privados sino los fondos pblicos. Si una empresa privada elige mal a su rbitro muy probablemente le vaya tambin mal en el proceso y eso en realidad afectar nicamente a sus propietarios. Al menos, eso ocurrir en la mayora de los casos. En cambio, si una entidad del Estado selecciona mal a su rbitro y adicionalmente le va mal en el proceso, eso afecta a todos, porque, aunque sea una verdad de Perogrullo, el Estado nos pertenece a todos y por consiguiente todos tambin tenemos el derecho de interesarnos en saber cmo se manejan y resuelven sus asuntos. En un principio se empezaron a difundir los laudos. Es cierto que con muy poco entusiasmo porque el paradigma no haba sido an desmiticado. Los rbitros se resistan a facilitar su publicacin y para las entidades tampoco era importante. Menos an para los contratistas, muchos de los cuales preferan, como preeren algunos hasta ahora, que algunos de esos laudos no sean difundidos. Posteriormente se advirti que gran parte de los problemas podan solucionarse inoculndole ms transparencia a los procesos y en esa lnea se forz ya no slo a difundir los laudos sino tambin las resoluciones que emite el OSCE de designacin, de recusacin e incluso algunas de las principales actuaciones procesales. 9. EL GRAN SALTO Ahora se aspira a dar el gran salto para que ya no slo se sepa a quines se designa por defecto de las partes en elegir a sus rbitros o de stos en elegir al tercero, sino a quines designan las propias partes, los contratistas y las entidades. Algunas sorpresas se encontrarn, desde luego. Y naturalmente algunas malas prcticas tambin se terminarn porque se ventilarn pblicamente y obligarn a quienes incurren en ellas a abstenerse de continuarlas pues de lo contrario se encontrarn con nuevas recusaciones. Del mismo modo se podr comprobar a quines algunos rbitros suelen proponer o designar como presidentes de los tribunales que integran y aunque esa ser una tarea un poco ms elaborada se podr desentraar algunos misterios celosamente guardados, con lo que los secretos

17. Que se convertira en la Ley 26850.

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se esfumarn en benecio de una ms amplia y plural conformacin de los tribunales. Porque todo aquello que traiga ms publicidad y ms transparencia siempre ser una buena noticia. Cuando incorporamos el arbitraje como mecanismo de solucin de controversias en la contratacin pblica lo hicimos seguros de que haba que hacerlo obligatorio para que pueda ser til y conados en que era lo forma ms rpida y ecaz de resolver las disputas, porque hasta entonces stas o se resolvan en los tribunales administrativos, que tenan sus propias limitaciones, o, agotada esta va, se derivaban al Poder Judicial incrementando su carga procesal con la certeza de que all se iba a perder todo, tiempo, dinero y expectativas, independientemente del resultado del proceso. El arbitraje era en el Per algo reservado para los conictos comerciales y para los contratos que el Estado suscriba con nanciamiento de instituciones multilaterales de crdito que exigan esta frmula para dilucidar las desavenencias. La revolucin legislativa que tuvimos el honor de impulsar, como decimos siempre, populariz y democratiz el arbitraje, introducindolo en todos los contratos que celebra la administracin pblica y llevndolo hasta los rincones ms apartados del pas. Desde luego que eso trajo consigo muchos benecios. Los conictos se empezaron a resolver muy rpidamente. Los contratistas dejaron de quebrar tan fcilmente porque encontraron una va ecaz para no dejar de reclamar lo que en justicia les corresponda. Muchos profesionales se involucraron en este asunto, bsicamente rbitros, abogados y peritos. Los centros de arbitraje incrementaron considerablemente sus actividades. 10. LA NIA FEA Desde las cpulas que dominaban el escenario hasta antes de la promulgacin de la Ley 26850 que lider la revolucin normativa y cuyo primer proyecto personalmente elabor, se comenz a mirar al arbitraje en la contratacin pblica con desdn, como si fuera la nia fea de la esta con la que, sin embargo, todos al nal queran bailar porque se convirti muy pronto en la que pagaba toda la cena. Los arbitrajes en la materia se multiplicaron dejando a los pleitos comerciales y de otros rubros totalmente rezagados tanto en volumen de procesos como en montos comprometidos. Los arbitrajes en la contratacin pblica pasaron a prevalecer en absolutamente todos los frentes al

punto de convertir al Per y a Lima en particular en una estratgica y potencial sede internacional de arbitrajes por la experiencia que adquirieron sus rbitros y sus centros y desde luego por la amplia jurisprudencia que se empez a forjar. Ello, no obstante, democratizar el arbitraje y llevarlo de los grandes salones a la mesa popular tambin trajo los problemas que confronta toda actividad que compromete diversos intereses en juego. Los tentculos de la corrupcin y las malas prcticas tambin se popularizaron y tentaron a la institucin. Hay que reconocer que no tuvieron, sin embargo, el xito que pueden obtener en otros sectores porque aqu la transparencia permite que todo se conozca. En el arbitraje en contratacin pblica todo se publica, las designaciones, las recusaciones, las conciliaciones y los laudos, de manera que la opinin pblica sigue todas las incidencias de un proceso y puede difundir, criticar y denunciar lo que no le parezca correcto, prerrogativa que no existe en ninguna otra actividad. Las entidades del Estado, empero, delegan en los tribunales arbitrales para que sean stos los que adopten una serie de decisiones que deberan tomar aqullas. Lo hacen con el propsito de no tener que responder ms adelante a sus rganos de control que equivocadamente persiguen a quienes toman decisiones en lugar de sancionar principalmente a quienes las esquivan. Podr advertirse fcilmente que la mayora de arbitrajes en contratacin pblica estn dedicados a eso, a resolver cuestiones de mero trmite. De ah se inere que las entidades pierden la mayora de sus arbitrajes cuando lo cierto es que se trasladan a los tribunales, como queda dicho, la responsabilidad de decidir lo que ellos deberan hacer. Una lectura apresurada de esas estadsticas conduce inevitablemente a proponer la revisin del rol del arbitraje como mecanismo obligatorio de solucin de controversias y a plantear su eliminacin o cuando menos a ponerle algunos candados como los que la ltima reforma de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento introducen y que terminan distorsionando peligrosamente a la institucin o como el que plantea el Proyecto de Ley 2444/2012-CR que se ha comentado. Es una reaccin comprensible, pero equivocada. El antdoto con el que se quiere recuperar al paciente, esta vez, puede terminar ponindolo en estado de coma, escenicando una nueva versin de la conocida y perversa costumbre nacional de prescribir un remedio que es peor que la enfermedad.
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Pierina Mariela Guerinoni Romero1

ZAPATERO A TU ZAPATO: GRAN OPORTUNIDAD PARA RECTIFICAR ERRORES EN EL LLAMADO ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

1. INTRODUCCIN Hace exactamente cinco aos, entr en vigencia en nuestro pas la nueva Ley de Arbitraje, en adelante LA, aprobada mediante el Decreto Legislativo N 1071. Como antecedente histrico debemos recordar que la relativamente reciente reforma en materia arbitral se produjo como consecuencia de la celebracin del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre el Estado Peruano y los Estados Unidos de Norteamrica, ocasin en la que ambos pases se comprometieron a promover y facilitar el desarrollo del arbitraje como mecanismo alternativo para la solucin de controversias en materia comercial. En efecto, en el numeral 1. del artculo 21.21. Medios Alternativos para la Solucin de Controversiascontenido en la Seccin B Procedimientos Internos y Solucin de Controversias Comerciales Privadas del Captulo Veintiuno Solucin de Controversias del TLC Per Estados Unidos de Norteamrica, se establece: En la mayor medida posible, cada Parte promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solucin de controversias comerciales internacionales entre particulares en el rea de libre comercio. En este contexto, mediante Resolucin Ministerial N 027-2006-JUS se constituy una Comisin Tcnica integrada por distinguidos profesionales especialistas en arbitraje2 con la nalidad de revisar la entonces vigente Ley N 26572 Ley

General de Arbitraje a n de adecuarla a la realidad actualas como para promover y ampliar la utilizacin del sistema arbitral como medio alternativo de acceso a la justicia en los diversos mbitos de la realidad nacional. Como resultado nal del trabajo encomendado a los profesionales integrantes de la Comisin Tcnica antes referida, se present para su aprobacin por el Poder Ejecutivo el Proyecto de Ley que nalmente se convirti en el Decreto Legislativo N 1071, nueva LA peruana, inspirada en moderna legislacin comparada sobre la materia y, de manera especial, en la versin 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Uno de los objetivos de la LA es, tal como lo seala su Exposicin de Motivos3: los cambios que se aprueban mediante el Decreto Legislativo estn dirigidos a aumentar la competitividad del Per como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la regin como lugar adecuado para arbitrar en razn a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estndares internacionales. Es necesario en este punto tener en cuenta que a pesar de los desarrollos y avances alcanzados, an no hemos podido consolidarnos como una plaza internacional de arbitrajes. Se espera con esta nueva regulacin apuntalar el logro de este objetivo. Se espera

1. Abogada por la Ponticia Universidad Catlica del Per. rbitro y Conciliadora Extrajudicial. Especialista en medios alternativos de solucin de controversias, derecho procesal, derecho administrativo, contrataciones del Estado y comercio internacional.Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y ex Subgerente de Gestin Procesal de Telefnica del Per S.A.A. Egresada de la Maestra en Derecho Internacional Econmico (PUCP) y de la Maestra en Derecho Procesal y Solucin de Conictos (UPC). 2. Presidida por el Dr. Alfredo BullardGonzlez y conformada por reconocidos expertos en arbitraje, doctores: Jorge Santistevan de Noriega, Juan Guillermo LohmannLuca de Tena, Franz KundmllerCaminiti, Fernando CantuariasSalaverry, Gonzalo FelixGarca Caldern Moreyra, Manuel Diego Aramburu Yzaga, Gastn FernandezCruz, ngel Eduardo MoaneDrago y Roger Martn Rubio Guerrero. 3. No fue publicada en el diario ocial El Peruano pero s fue remitida a la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Ocio N 650-2008-DP/ SCM del 24 de noviembre de 2008.

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tambin, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y aancen una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados, rbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronizacin adecuada de estos operadores garantiza un desarrollo ptimo de la institucin.Enfatizado y subrayado nuestro. Vemos pues que establecer un marco legal seguro y predecible as como aanzar una cultura arbitral sincronizada entre los operadores del sistema para garantizar el desarrollo de la institucin arbitral, fueron y son parte de los objetivos ms importantes de la LA. Nuestra LA ha recibido y sigue recibiendo sendos halagos de prestigiosos especialistas nacionales e internacionales, lo que podemos comprobar en diversos documentos y en los diversos foros que se organizan en relacin al arbitraje. Como sealan los doctores Alfredo BullardGonzlez y Carlos Soto Coaguilaal presentar la obra Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje: La nueva Ley ha recibido comentarios ms que positivos de distintos expertos nacionales y extranjeros. Varios la han calicado entra las leyes ms modernas del mundo, y no solo por su reciente promulgacin sino por la calidad de su texto. Otros la consideran una Ley Modelo UNCITRAL mejorada.4 Enfatizado y subrayado nuestro. Asimismo, el Dr. Fernando Mantilla Serrano ha sealado: No podemos ms que felicitar al legislador peruano por sus esfuerzos enmateria de arbitraje, pues supo, a travs de sus reformas, identicar a Perdentro del grupo de pases que han promulgado leyes modernas y favorables alarbitraje.5 Enfatizado y subrayado nuestro. Entonces, parafraseando a los doctores BullardGonzlez y SotoCoaguila diremos: why break whatis OK?6 o por qu romper (o malograr) algo que est bien? Eso ha sucedido con las modicaciones en materia arbitral introducidas por le Ley N 29873 y el Decreto Supremo N 1382012-EF, se ha desnaturalizado algo que estaba bien hecho en lo que respectaal arbitraje bajo el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Sin embargo, existe una luz al nal del tnel ya que sabemos que se viene gestando un proyecto de ley para reformar nuevamente la normativa sobre contrataciones del Estado, lo que consideramos una gran oportunidad para enmendar los errores incurridos en materia arbitral con la Ley N 29873 y el Decreto Supremo N 138-2012-EF. 2. SISTEMA DE CONTRATACIN ESTATAL ORIENTADO A LA GESTIN POR RESULTADOS El Presidente Ollanta Humala en su ltimo discurso presidencial con ocasin de nuestro aniversario patrio, anunci que propondr al Congreso de la Repblica un proyecto de ley con la nalidad de fortalecer la Ley de Contrataciones del Estado. Especcamente seal: Nuestro Sistema de contrataciones del Estado debe evolucionar hacia uno alineado a la gestin por resultados, con procedimientos simples y que cuiden la eciencia y calidad en lagestin de los recursos pblicos. En ese sentido, mi gobierno propondr en la presente legislatura un proyecto para fortalecer la Ley de Contrataciones del Estado. Enfatizado nuestro. Aparentemente, las reformas vigentes desde el 20 de setiembre de 2012 no han sido sucientes o han sido inecientes, razn por la cual el Poder Ejecutivo se ha visto precisado a plantear, en menos de un ao de vigencia de la ltima reforma, la necesidad de realizar otra reforma, esta vez con un encargo presidencial directo y preciso: establecer un sistema de contratacin estatal alineado a resultados. Para entender a cabalidad este encargo presidencial debemos entender que se entiende por Gestin por Resultados (GPR). En palabras de Daniel McBride Gonzles: La gestin por resultados es una combinacin de sistemas, valores y procedimientos para lograr ms y mejores resultados, con igual o menor cantidad de recursos. A diferencia del sistema burocrtico donde los procedimientos

4. BULLARD GONZLEZ Alfredo y SOTO COAGUILA Carlos, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Primera Edicin, enero 2011, Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, pp. XXI. 5. MANTILLA SERRANO Fernando, Breves Comentarios sobre la Nueva Ley Peruana de Arbitraje Lima Arbitration N 4, 2010/2011, pp.51. 6. A propsito del Ttulo de la presentacin de la obra Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje: WhyFixWhatisnotBroken? ob. cit.pp XIII.

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rgidos, la centralizacin de decisiones y la conformidad con la norma determinan el xito, la gestin por resultados enfoca a la organizacin en la realizacin de los objetivos deseados, otorgndoles mayor exibilidad para gestionar sus recursos a cambio de una transparencia total en las operaciones y decisiones, y un monitoreo estricto de los resultados alcanzados.7 Enfatizado y subrayado nuestro. Por su parte, el Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD) y el Banco Interamericano de Desarrollo (Serra, Albert, 2007) sealan que el objetivo ltimo de la GPR, en el sector pblico, es generar capacidad en sus organizaciones para que logren, mediante la gestin del proceso de creacin de valor pblico, los resultados consignados en los objetivos del programa de gobierno. En funcin de lo antes sealado, proponen la siguiente denicin: La Gestin para Resultados es un marco conceptual cuya funcin es la de facilitar a las organizaciones pblicas la direccin efectiva e integrada de su proceso de creacin de valor pblico, a n de optimizarlo asegurando la mxima ecacia, eciencia y efectividad de su desempeo, la consecucin de los objetivos de gobierno y la mejora continua de sus instituciones8. Para este propsito es indispensable establecer objetivos claros e indicadores apropiados que permitan medir los resultados. Entonces tenemos que para lograr una real GPR se requiere, por un lado, dotar de exibilidad a los funcionarios pblicos para el uso de los recursos y toma de decisiones y, por otro lado, que muestren absoluta transparencia de la gestin (operaciones y decisiones) y monitoreenestrictamente los resultados alcanzados. A esto le agregara que las acciones de control, a cargo del Sistema Nacional de Control, se fundamenten en un concienzudo y objetivo anlisis costo/benecio que justique la decisin adoptada por los funcionarios pblicos, exibilizando la aplicacin del principio de legalidad sin caer ni permitir, por supuesto, en la ilegalidad o la arbitrariedad. Por ltimo objetivos claros e indicadores apropiados son fundamentales.

que las acciones de control, a cargo del Sistema Nacional de Control, se fundamenten en un concienzudo y objetivo anlisis costo/benecio que justique la decisin adoptada por los funcionarios pblicos, exibilizando la aplicacin del principio de legalidad sin caer ni permitir, por supuesto, en la ilegalidad o la arbitrariedad. Por ltimo objetivos claros e indicadores apropiados son fundamentales. Estando a esta aproximacin de lo que se debe entender como GPR, para la prxima reforma del sistema de contratacin estatal se deberan replantear los objetivos que se pretenden alcanzar a travs del sistema de contratacin estatal, objetivos orientados a la eciencia, ecacia y cumplimiento de la nalidad de las compras pblicas en sus dos aspectos: i) la satisfaccin de necesidades pblicas, necesidades relacionadas con aquellos aspectos que requiere la administracin pblica para poder funcionar, y ii) el cumplimiento de nalidades pblicas, nalidades que tienen como beneciaria a la sociedad en general a travs de la prestacin servicios pblicos oportunos y ecientes que eleven la calidad de vida de los ciudadanos. 3. GESTIN POR RESULTADOS Y ARBITRAJE EN CONTRATACIN PBLICA Desde ese punto de vista, y centrndonos en el arbitraje en contrataciones con el Estado que es el tema que nos ocupa, consideramos que debe replantearse el rol del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE - en esta materia con miras a realizar una verdadera GPR, dejando sin efecto disposiciones, y por tanto dejando de lado funciones, que no agregan valor a su gestin, no mide resultados por carencia de indicadores y, por el contrario, constituyen una agrante injerencia del Estado a travs del OSCE, en la funcin arbitral que es jurisdiccin constitucionalmente reconocida. La reforma vigente desde el 20 de setiembre de 2012, en lo que concierne a materia arbitral, se centr en mirar el rbol y no mirar el bosque proverbio espaol que se dice cuando alguien no puede ver un asunto o una situacin en su conjunto porque est prestando atencin a los detalles.9 En efecto, los funcionarios pblicos que elaboraron la reforma, seguramente con altsimas cualidades profesionales y acadmicas

7. http://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2011/06/23/la-gestion-por-resultados-un-cambio-cultural-necesario-en-el-sector-publico/. 8. http://www.clad.org/siare_isis/innotend/evaluacion/taxonomia/1-GestionparaResultados.html 9. http://cvc.cervantes.es/lengua/refranero/cha.aspx?Par=58990&Lng=0

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en materia de contratacin pblica pero con evidente desconocimiento sobre arbitraje, estuvieron inmersos en atacar un problema que los tenan y hasta ahora los tienen sumamente preocupados, cual es que el Estado pierde todos los arbitrajes,atribuyndole al sistema arbitral la mayor responsabilidad de esa situacin, especialmente por la existencia de rbitros corruptos. Entonces, concentrados en el rbol y no en el bosque, decidieron romper o malograr algo que estaba bien [de ah la pregunta why break whatis OK?10 o por qu romper (o malograr) algo que est bien?]generando, en palabras de Gonzalo Garca Caldern Moreyra y Alberto Molero Rentera una metamorfosis del arbitraje contraviniendo la esencia de la funcin arbitral11. Contamos con una LA halagada interna y externamente, elaborada por destacadsimos especialistas en la materia,que se constituye y as es reconocida como una de las leyes ms modernas a nivel internacional. Entre sus muchas bondades, ha logrado blindar al arbitraje de la interferencia del Poder Judicial, institucin que ha aceptado al arbitraje como jurisdiccin constitucional y que ha asumido, con muy buen agrado, su rol como ente colaborativo del arbitraje.Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente al arbitraje como jurisdiccin independiente: Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria12. Enfatizado y subrayado nuestro. Ms aun, como sabemos, el Tribunal Constitucional ha zanjado claramente el problema suscitado por las constantes acciones de amparo que se presentaban contra laudos arbitrales, estableciendo importantes precedentes vinculantes que son de evidente observancia obligatoria13. Sin embargo, si bien dos instituciones

fundamentales de nuestro pas como son el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han entendido y aceptado la naturaleza de la institucin arbitral como jurisdiccin autnoma e independiente, algunos funcionarios pblicos no lo entienden as, legislando sobre una materia que desconocen y menoscabando de esa manera la esencia del arbitraje desnaturalizndolo a travs de interferencias en la funcin arbitral mediante la imposicin de responsabilidades de carcter administrativo que no corresponde que sean de cargo de los rbitros, cuyo incumplimiento,adems, ser motivo del inicio de procedimientos administrativos sancionadores a cargo de un tribunal administrativo como es el Tribunal de Contrataciones del Estado. Ante ello nos preguntamos: estas medidas permitirn que el Estado deje de perder en los procesos arbitrales? Se lograr acabar con la corrupcin que existe en el sistema? Estamos seguros que no. Crisis de valores existen en todos los mbitos de nuestra sociedad, sera ingenuo negar ese hecho. No podemos ponernos una venda en los ojos y defender ciegamente a todos los rbitros. Existe una crisis de valores en nuestras instituciones y en la sociedad en general y esa crisis, por supuesto, tambin alcanza al arbitraje. Sin embargo, no por unos pocos malos rbitros se puede permitir desnaturalizar una institucin jurdica que constituye la mejor alternativa, incluso para el Estado, para solucionar controversias de manera eciente. No olvidemos que, cuando se estaban gestando las reformas que entraron en vigencia el 20 de setiembre de 2012, en las ms altas esferas polticas de nuestro pas se planteaba la posibilidad de eliminar al arbitraje en la contratacin estatal, posicin que, por el bien del Estado y por ende de toda la sociedad,no prosper. Lo ms grave es que se ha generado un efecto inverso, la ltima reforma ha creado un desincentivo para que profesionales con credenciales acadmicas y personales de primer nivel decidan no arbitrar controversias bajo la normativa de contratacin con el Estado. Ni decir de los rbitros extranjeros que quisieran inscribirse en el Registro de rbitros del OSCE e incluso hasta podra ser un desincentivo para que proveedores extranjeros participen en procesos de seleccin.

10. A propsito del Ttulo de la presentacin de la obra Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje: WhyFixWhatisnotBroken? ob. cit.pp XIII. 11. GARCA CALDERN MOREYRA Gonzalo y MOLERO RENTERA Alberto Entre la Cura y la Enfermedad a Propsito de las Modicaciones a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en Materia Arbitral, Revista Arbitraje PUCP, Ao II N 2, setiembre 2012, pgina 168. 12. Sentencia del Tribunal Constitucional 6167-2005-PHC/TC, fundamento 14. 13. Sentencia del Tribunal Constitucional 00142-2011-PA/TC.

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Por mirar el rbol y no el bosque, la ltima reforma se centr en perseguir y controlar a los rbitros, asignndoles responsabilidades administrativooperativas que no les corresponde ya que su funcin es jurisdiccional y por tanto no puede ser asimilable a las funciones que ejercen los funcionarios pblicos, aun cuando se arbitre sobre recursos pblicos. La materia arbitrable no determina si el arbitraje es jurisdiccional o no, o si el rbitro es funcionario pblico o no. El arbitraje es siempre jurisdiccin y la funcin arbitral, que es ejercida por los rbitros, es jurisdiccional por tanto autnoma e independiente. Sobre este punto no cabe discusin. La independencia de la jurisdiccin arbitral est garantizada por el numeral 2. del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica14. Asimismo, la LA en el numeral 2. de su artculo 3 Principios y Derechos de la Funcin Arbitral establece claramente que el tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones. Al respecto, en la Exposicin de Motivos de la LA en relacin a este artculo seala: El artculo 3 responde a la preocupacin que actualmente existe en el medio acerca de la indebida intervencin judicial o administrativa en el arbitraje. As contempla la proteccin del arbitraje frente a toda clase de interferencias que de manera directa o indirecta pretenda impedir el inicio de las actuaciones arbitrales o suspender su trmite. De esta manera cualquier cuestionamiento a las decisiones o actuaciones de los rbitrosslo procede una vez emitido el laudo mediante el recurso de anulacin, cuando el rbitro ha concluido sus funciones. () Con ello se libera al arbitraje de trabas durante su tramitacin (). En ese sentido, no corresponde obligar a los rbitros a registrar el laudo15 en el SEACE16 y mucho menos someter innecesariamente la validez del laudo a ese registro. Los laudos son, indudablemente, parte del resultado de la gestin estatal en consecuencia es el Estado, y no los rbitros, el que debe tener la obligacin de transparentar y dar cuenta de su gestin a la sociedad publicando los laudos en

el SEACE, debiendo el OSCE supervisar que esa obligacin se cumpla por parte de las Entidades. Al rbitro no se le debe distraer en el ejercicio de su funcin que es exclusivamente jurisdiccional,menoscabndola e imponindole responsabilidades administrativas que no le corresponden asumir y, lo que es ms grave, a procedimientos administrativos sancionadores y a imposicin de sanciones absolutamente desproporcionadas a cargo de un tribunal administrativo. Con la aceptacin del encargo, la responsabilidad del rbitro de circunscribe a avocarse al proceso conducindolo cleremente respetando el debido proceso y dems derechos fundamentales de las partes y decidir la controversia a travs de un laudo de derecho, debidamente motivado y emitido dentro del plazo establecido. Esa es la obligacin del rbitros y a eso es a lo que se debe dedicar, a ejercer adecuadamente su funcin jurisdiccional y de no hacerlo asumir responsabilidades por daos y perjuicios por dolo o culpa inexcusable17. Todo ello sin mencionar que para efectos de ese despropsito (el registro del laudo en el SEACE a cargo de los rbitros que adems es condicin para suvalidez) previamente el rbitro debe realizar una serie de trmites administrativos ante el OSCE para contar con el Certicado SEACE, que es personal e intransferible,por cada proceso arbitral en el que participe como rbitro nico o Presidente de Tribunal Arbitral, entre otras obligaciones que debe cumplir bajo responsabilidad como la de modicar su clave cada cuatro meses18. No olvidemos que el laudo es la mxima expresin de la funcin jurisdiccional del rbitro, por lo que condicionar a que el rbitro lo registre en el SEACE, y adems que ese registro sea condicin para su validez, lo nico que consigue es perjudicar la efectividad del arbitraje. Como sabemos todos, con la ltima reforma tambin se le obliga al rbitro a informar al OSCE, no sabemos con qu propsitos, sobre el estado de los procesos arbitrales en la oportunidad que se le requiera. Por supuesto que el incumplimiento de esta obligacin tambin dar mrito al inicio de un procedimiento administrativo sancionador y a la inhabilitacin temporal o denitiva- para

14. Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia () 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Enfatizado y resaltado nuestro 15. As como las resoluciones que resuelven recticaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones. 16. Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. 17. Artculo 32 de la LA. 18. Ver Directiva N 007-2012-OSCE/CD y Directiva N 010-2012-OSCE/CD

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ejercer funcin arbitral en contrataciones del Estado y a la suspensin o exclusin del Registro de rbitros del OSCE19. Igualmente, el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE analizar la causa de recusacin de un rbitro aun cuando ste haya renunciado20 o la recusacin haya sido declarada improcedente21 y si considera a su criterio que la causa era fundada sancionar al rbitro. Por ltimo, si el rbitro no justic apartarse del orden de prelacin establecido en el acpite 52.3 del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado tambin el referido Tribunal lo sancionar22. Estas medidas apuntan a realizar una gestin por resultados. Estamos seguros que no. Es necesario y urgente replantear lo concerniente al arbitraje en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento y creemos que se ha presentado la oportunidad con la reforma al sistema de contrataciones estatales objeto de anuncio presidencial. En esa medida, hay que dejar a los especialistas en arbitraje que legislen en materia arbitral ya que lo hacen bastante bien. Adems el Estado arbitra muchsimas materias de naturaleza patrimonial,fuera del marco de la normativa de contratacin estatal, y por montos muy importantes exclusivamente bajo el mbito de la LA. Los especialistas en contratacin pblica, por el contrario, deben preocuparse por establecer indicadores de gestin precisamente para medir los resultados de la gestin estatal en contratacin

pblica y en ese propsito los laudos arbitrales pueden ser de gran ayuda. Por ejemplo, a travs de ellos, sera posible determinar las causas que generan las demandas contra el Estado y establecer estrategias de prevencin23; permitira asimismo conocer objetivamente y sin especulaciones cuanto pierde el Estado en dinero y adems en que porcentaje de la totalidad de procesos arbitrales realmente el Estado pierde; si las entidades estn siendo ecientes y ecaces en sus compras y si se logra cumplir con la nalidad de la contratacin. Nada de eso sabemos y es el OSCE el que nos debera informar. No es que el sistema arbitral sea perverso y por tanto el responsable de los resultados negativos que obtiene el Estado en los procesos arbitrales en los que participa. No es necesario establecer infracciones y sanciones irracionales e incomprensibles, al estilo de la Santa Inquisicin, contra los rbitros. El problema no es el medio de solucin de controversias ni sus operadores sino las causas que originan las controversias, las mismas que deben ser estudiadas, analizadas y evaluadas y para ese empeolos laudos son una fuente invalorable de informacin. Hay que estudiarlos y es a eso a lo que el OSCE se debe dedicar en materia arbitral y dejar en paz a los rbitros para que ejerzan adecuadamente su funcin.

19. Disposicin que es contraria a lo dispuesto en el numeral 3. del artculo 51 y al numeral 2. del artculo 3 de la LA. 20. Posibilidad legal prevista en el literal c. del numeral 2. del artculo 29 de la LA. 21. Siendo de aplicacin en este caso el numeral 7. del artculo 29 LA que establece que: La decisin que resuelve la recusacin es denitiva e inimpugnable. Si no prosperase la recusacin formulada (), la parte recusante slo podr, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulacin contra el laudo. 22. En contravencin a lo dispuesto en el numeral 2. del artculo 3 de la LA. Si el hecho de apartarse del orden de prelacin es causal de anulacin del laudo (causal con la que por cierto discrepamos), deber ser el Poder Judicial el que determine si hubo tal apartamiento o no. Se desconoce en qu circunstancias el Tribunal de Contrataciones del Estado considerar procedente iniciar un procedimiento administrativo sancionador y aplicar sanciones por esta infraccin (por ejemplo: no sabemos cmo actuar si la parte perjudicada con el laudo no interpone recurso de anulacin o si el Poder Judicial declara infundado el recurso de anulacin). Sea como fuere es sin lugar a dudas una injerencia en la funcin arbitral. 23. Entre otras: errores del rea usuaria al formular sus requerimientos; expedientes tcnicos (obras) mal elaborados, con especicaciones tcnicas equivocadas y programaciones irrealistas; deciente gestin del Estado en el seguimiento de los contratos (fase de ejecucin contractual); decientes consultas y observaciones por parte de los participantes (privados) en los procesos de seleccin; deciente o nula coordinacin de las reas internas de las entidades (ocina administrativa, asesora jurdica y procuradura pblica) para ejercer una adecuada y coordinada defensa; falta de capacitacin de los operadores en contrataciones del Estado (rea logstica, procuradores pblicos, etc.).

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Julio Csar Guzmn Galindo*

LA FALTA DE MOTIVACIN DEL LAUDO COMO CAUSAL DE ANULACIN EN LA LEY DE ARBITRAJE PERUANA

INTRODUCCIN La Ley de Arbitraje (LA), contenida en el Decreto Legislativo N 1071, establece en forma expresa en su Artculo 56, que todo laudo deber ser motivado. La obligacin referida a la actuacin de los rbitros al momento de expedir el laudo es clara, pues el rbitro o rbitros que conformen la instancia arbitral tienen la obligacin de expresar a las partes las razones o motivos de la decisin o fallo. Esta obligacin guarda concordancia con la tendencia en el derecho y la cultura jurdica contempornea, en la cual existe consenso desde el punto de vista de la racionalidad en que toda decisin en sede de administracin de justicia y que se maniesta en una sentencia debe estar debidamente justicada, ello quiere decir, motivada. Esto tambin alcanza al mbito del arbitraje, pues se trata de un mecanismo de solucin de controversias dentro de la administracin de justicia regulada por el ordenamiento jurdico. Ello considerando que la instancia arbitral tiene carcter de jurisdiccin, partiendo del concepto de su naturaleza reconocida como tal en la Constitucin Poltica1.

establece la falta de motivacin del mismo como causal para pretender su anulacin. En ese contexto, entonces se plantea la cuestin a analizar en el presente artculo, cul sera la va o el supuesto para pretender la anulacin del laudo en este caso. En tal sentido, la reexin en el mbito del arbitraje lleva a plantear el alcance del deber de motivacin por parte de la instancia arbitral al emitir el laudo y determinar en tal sentido, si la falta de motivacin del laudo constituira causal de anulacin del mismo, y cul sera la causal conforme a los supuestos de anulacin que prev el artculo 63 de la Ley de arbitraje, dado que esta norma no establece expresamente la falta de motivacin como causal de anulacin. 1.- LA OBLIGACIN DE MOTIVAR EL LAUDO EN LA LEY DE ARBITRAJE El deber de motivar el laudo por parte de la instancia arbitral est previsto en el Artculo 56 de la Ley de Arbitraje (LA) contenida en el Decreto Legislativo N 1071. La norma referida establece con relacin al contenido del laudo, lo siguiente:

Estando a la existencia de una obligacin jurdica (motivar el laudo), nos lleva a analizar las consecuencias de su incumplimiento. En este supuesto, se observa que la misma ley de arbitraje al establecer en su Artculo 63 las causales por las que se puede plantear la anulacin del laudo no

Artculo 56.- Contenido del laudo. 1. Todo laudo deber ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las partes conforme al artculo 50. ()
La norma prescribe que todo laudo deber, ser motivado, de lo que se inere que se trata de una obligacin jurdica y como tal debe cumplirse,

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid- Espaa, Abogado por la Universidad Catlica de Santa Maria, Arequipa, rbitro del Centro de Arbitraje de la PUCP. 1. Vid. el reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdiccin, ello es, como mecanismo perteneciente al sistema de administracin de justicia en nuestro ordenamiento jurdico. Artculo 139 de la Constitucin Poltica.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1.La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. (subrayado nuestro)

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salvo que las partes acuerden que el lauda no debe ser motivado y eximen de esta obligacin a la instancia arbitral. El otro supuesto que la norma antes glosada prev, se presenta en el sentido que no es exigible la motivacin del laudo cuando se dicta un laudo como consecuencia de una transaccin entre las partes, y al que hace referencia el Art. 50 de la LA.

Artculo 25. Pronunciamiento del Laudo 2 El Laudo deber ser motivado.


Este es uno de los elementos indispensables con relacin al contenido, del laudo, conforme al indicado reglamento. En el caso del arbitraje conforme al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI, 1966) prev en sus normas que el laudo debe estar motivado, razonado sin excepcin alguna2. Conforme a nuestra LA consideramos que en principio la motivacin del laudo, constituye una obligacin de naturaleza legal, salvo que las partes acuerden que el laudo no ser motivado. En este ltimo caso, las partes deben acordar expresamente y por escrito que los rbitros no estn obligados a exponer las razones que han dado lugar a su decisin o decisiones contenidas en el laudo. Conforme a ello, estamos ante una norma legal obligatoria, pero no imperativa, en el sentido que por regla de autonoma privada se puede establecer y pactar la expedicin de un laudo no motivado. Este acuerdo debe darse con anterioridad a la designacin de los rbitros. 2. QUE SE DEBE ENTENDER POR MOTIVACIN En la doctrina jurdica y metodolgica existe la tendencia universal que la motivacin de la decisin jurisdiccional es un requisito fundamental, tanto de los hechos como del derecho. La motivacin, fundamentacin o justicacin se presenta como una condicin necesaria para la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales. En tal sentido, se dice que toda sentencia debe estar fundada bajo sancin de nulidad y este es un principio que informa casi la totalidad de los sistemas jurdicos contemporneos. La motivacin de una decisin jurdica permite no solo conocer la justicacin, sino ejercer el control de las decisiones tanto en derecho, por supuesta infraccin de la ley o por defectos de interpretacin o subsuncin, como en los hechos, o por defecto o insuciencia de pruebas, o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y pruebas o por la falta de conexin lgica entre la

Artculo 50.- Transaccin 1.Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal arbitral no aprecia motivo para oponerse, har constar ese acuerdo en forma de laudo en los trminos convenidos por las partes sin necesidad de motivacin, teniendo dicho laudo la misma ecacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia. () (subrayado agregado)
En ese sentido, el acuerdo que pone n en forma total o parcial a la controversia no requerir de fundamentacin. La norma contenida en el referido Art. 56 de la LA, tiene como antecedente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, 1985 (con las enmiendas aprobadas en 2006). La citada norma establece:

43. El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicacin de su fecha. Debe tambin ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las partes (es decir, de un laudo que haga constar la transaccin a que hayan llegado stas). (subrayado agregado).
El artculo 25, numeral 2 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje, de la Cmara de Comercio Internacional, establece similar norma con relacin a la obligacin de motivar el laudo. La referida norma establece:

2. Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI) Seccin 4.El Laudo. Art. 48, numeral 3: El laudo contendr declaracin sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal y ser motivado.

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decisin misma y los argumentos (incoherencia). En ese sentido, podemos decir que motivar un laudo es justicar la decisin contenida en el mismo. Justicar una decisin consiste en exponer por parte del rbitro o tribunal las distintas razones que la fundamentan, en forma lgica, suciente y objetiva. Es de precisar, que el laudo, puede contener varias decisiones, segn los extremos o puntos controvertidos que han sido materia del proceso, en ese sentido, las razones o fundamentos deben tener la concatenacin y orden respectivo a cada una de las decisiones adoptadas en el laudo. La motivacin tiene dos aspectos, por un lado, el aspecto metodolgico racional y argumentativo, que incide en el nivel o calidad del razonamiento y por otro el imperativo legal y constitucional, desde el punto de vista del ordenamiento jurdico. La motivacin contenida en el laudo debe: Exponer las razones o motivos de la decisin o decisiones (manifestar por qu se decidi en determinado sentido) Se debe expresar e identicar los presupuestos de derecho y de hecho que sustentan las decisiones y cada una de las decisiones. (Es frecuente en los casos sometidos a proceso arbitral, que se presentan varios puntos controvertidos a resolver, entonces cada uno de ellos debe llevar a una decisin y cada extremo debe estar fundamentado). La decisin o decisiones contenidas en el laudo deben dictarse en forma correspondiente a cada pretensin y cada una de las decisiones debe estar fundamentada en el laudo. (Se deben enunciar los motivos que llevan al rbitro a admitir o rechazar determina pretensin) La motivacin debe ser concisa, coherente, y evitar una argumentacin extensa y profusamente innecesaria, que puede dar lugar a duda o ambigedad.

3. LA FALTA DE MOTIVACIN COMO CAUSAL DE ANULACIN DEL LAUDO Como se ha expuesto el Artculo 56 de la LA establece la obligacin de motivar el laudo, salvo que exista un acuerdo de las partes en contrario, sin embargo, cuando se establecen las causales de anulacin del laudo en el Artculo 63 de la misma ley no se hace mencin expresa a la falta de motivacin como causal de anulacin. Entonces, al parecer estamos ante una norma imperfecta, pues si bien se establece la obligacin motivar el laudo, no se establece la consecuencia, que viene a ser la anulacin del mismo. Ante esta deciencia en la norma jurdica, una parte de la doctrina arbitral nacional informa3 que no debe exigirse motivaciones complejas o sosticadas a los rbitros, al extremo de convertir en una carga esta actividad. La actividad de motivar el laudo no debe estar relacionada con el tamao o extensin del laudo o con la fundamentacin, la referencia a citas legales, doctrina o cita de textos jurisprudenciales. Los referidos criterios se exponen considerando que en el arbitraje debe evitarse exigencias complejas a los rbitros y que generen la posibilidad de cuestionamientos o impugnaciones contra el laudo, a ello se agrega que de acuerdo al actual sistema, y de tendencia universal, no est prevista la apelacin del laudo y menos la posibilidad de una segunda instancia que revise el fondo del fallo. Otro sector de la doctrina4, propugna la motivacin del laudo en una perspectiva procesal, en este caso, propone que los rbitros deben cumplir con el deber de motivacin del laudo, en trminos ms exigentes. Ese esquema hace referencia a evitar una motivacin inadecuada, sea esta aparente o defectuosa, o deciente. Los referidos conceptos estn relacionados con la estructura argumental del laudo, la aplicacin de

3. En esta lnea de doctrina que propugna la motivacin como una actividad no compleja, est LOHMANN, BULLARD y CANTUARIAS. En materia arbitral, precisa LOHMANN, que el laudo no es apelable, y en ese sentido el deber de motivacin no puede ser exigido con tanta severidad como las resoluciones judiciales, fundamentalmente porque no hay doble instancia sobre el fondo, LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Interferencia judicial en los arbitrajes, Revista Peruana de Arbitraje, N 01, Lima Per, 2005, pp. 273. Citado por BULLARD Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje Op. Cit. pp. 621. BULLARD, seala con relacin a la motivacin que, se trata de evitar que exigencias complejas abran la ventana para cuestionamientos. Por eso la LA opta por lo simple. Finalmente, CANTUARIAS indica que la falta de motivacin no se encuentra relacionada con el peso o tamao del laudo, o con la parquedad o brevedad de los razonamientos, CANTUARIAS SALAVERRY Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima Per, 2008, pp. 322, citado por BULLARD Alfredo, Op. Cit. pp. 619. 4. En esta tendencia se encuentran ARRARTE y PALACIOS. Vid. ARRARTE ARRISNABARRETA Ana Mara, Sobre el deber de motivacin y su aplicacin en los arbitrajes de conciencia, THEMIS Revista de Derecho N 43, Lima 2001, pp. 64. PALACIOS PAREJA Enrique, La motivacin de los laudos y el recurso de anulacin, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007, Segunda Parte, Biblioteca de Arbitraje, Vol 6, Palestra Editores, Lima 2008, pp. 309. Citado por BULLARD Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje Op. Cit. pp. 619,620.

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criterios de razonamiento jurdico-lgico, que segn esta doctrina consideran su aplicacin a la elaboracin de los laudos arbitrales. Considero que, si bien estos criterios son vlidos, lo cierto es que la LA establece expresamente la obligacin de motivar el laudo y este es un deber ineludible de los rbitros al momento de laudar. Como se observa, por un lado, existe la tendencia a interpretar el deber de motivacin contenido en la LA, en un sentido ms laxo o menos exigente, ello considerando que la prctica arbitral responde a un mbito privado y en el proceso arbitral no se ha previsto el recurso de apelacin5; y por otro lado aplicar principios procesales y jurisdiccionales para determinar la exigencia de motivacin del laudo. Considero, a la vista de estas tendencias, que la interpretacin del alcance del deber de motivacin que la LA exige a los rbitros al momento de emitir su laudo no debe llevar a una aplicacin de prcticas judiciales o criterios de razonamiento jurdico exigibles a los jueces. Por la naturaleza de la funcin jurisdiccional, y los jueces como parte de un poder del Estado, garante de la legalidad, de la constitucionalidad y el respeto a los derechos en un determinado orden jurdico, los principios y criterios son distintos o corresponden a la esencia de dicha funcin. En ese sentido, el laudo debe estar motivado conforme a nuestra LA y los rbitros deben cuidar de exponer claramente las razones y fundamentos de la decisin arbitral. En la prctica, las instancias jurisdiccionales han venido aplicado las causales de anulacin del laudo, en el caso de falta de motivacin del laudo, considerando que se trata de uno de los componentes del debido proceso y nalmente del derecho de defensa. As, tomando el concepto del derecho de defensa y de violacin del debido proceso arbitral, por extensin, las instancias judiciales viene comprendiendo la falta de motivacin del laudo, dentro de la causal contenida en el Artculo 63, inc.1, literal b) de la LA, bajo el argumento que de uno u otro modo, el derecho de defensa se ver nalmente comprometido en cualquiera de estos casos.

Artculo 63.- Causales de anulacin 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: () b. Que una de las partes no ha sido debidamente noticada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. (subrayado nuestro)
Este argumento se ve el caso siguiente: Sentencia de la Primera Sala Comercial -LIMA La Corte Superior de Lima, a travs de la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial, ha sealado en la Sentencia expedida en el expediente No.404-2009, lo siguiente: Octavo: As, la facultad del Juzgador de evaluar las vulneraciones a cualquiera de las garantas propias del debido proceso arbitral dentro de esta va, se encuentra claramente reconocida no solo dentro de nuestro ordenamiento constitucional y legal , sino adems por la propia interpretacin que de ellos hace el Tribunal Constitucional; y tanto ms, si en reiterados pronunciamientos, este rgano de control constitucional ha establecido la necesidad de debatir estos aspectos dentro del procedimiento de anulacin de laudo arbitral, antes de recurrir al amparo (por todas, la y referida STC No.6167-2005PHC/TC); debiendo subsumirse cualquiera de las alegaciones de violacin del debido proceso arbitral, por extensin, dentro de la causal contenida en el artculo 63, inc.1, literal b) del Decreto Legislativo No.1071, pues no cabe duda que, de uno u otro modo, el derecho de defensa se ver nalmente comprometido en cualquiera de estos casos y, adems, porque esta interpretacin de la norma constituye la ms adecuada a lo establecido en por el Articulo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional segn el cual Los Jueces

5. Al respecto, precisa BULLARD: Pero en arbitraje, de acuerdo a la nueva Ley, no hay apelacin, y por tanto ese remedio (la revocacin) no existe. Al no existir ese remedio cabe preguntarse qu sentido tiene proteger una institucin (la motivacin) cuyo objetivo es proteger el derecho de la parte a apelar (.) Sin apelacin, la motivacin no puede entenderse de la misma manera. Vid. BULLARD Alfredo, Op Cit. pp. 621.

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interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal.
Se aade a ello, la referencia que uno de los principales componente del debido proceso es la motivacin de resoluciones, la misma que tambin est recogida en el Artculo 56, inc.1 de la LA. Considero que esta interpretacin dada en la jurisdiccin comercial, si bien cubre el vaco de la ley de arbitraje, al no referirse a la falta de motivacin, en los supuesto de anulacin de laudo (Artculo 63 de la LA), no es la precisa desde el punto de vista de la tcnica jurdica y de la naturaleza misma de la prctica arbitral. 4. LA INTERPRETACIN QUE PROPONGO EN ESTE CASO COMO CAUSAL PARA PLANTEAR LA ANULACIN DEL LAUDO Conforme a la ley de arbitraje el laudo debe estar motivado, salvo que las partes acuerden lo contrario. Existe la obligacin jurdica de motivar, por tanto, el incumplimiento de esta obligacin debe ser sancionado con la anulacin del laudo. Para determinar la anulacin, dado que la LA no es expresa en este caso, considero que la causal debe congurarse en el contexto normativo del Artculo 63, numeral 1 c) de la LA. La norma glosada establece:

Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo6.
Conforme al contexto de esta norma vemos que hace referencia a las actuaciones arbitrales, tambin denominadas o comprendidas en el concepto de procedimiento arbitral. En ese sentido, dentro del concepto de actuacin arbitral, entendemos que est comprendido el laudo y a la expedicin del mismo, sera la actuacin nal que como acto decisorio del rbitro o rbitros es parte de todas las actuaciones en el proceso arbitral. En ese supuesto, en el caso que exista obligacin de los rbitros de expedir un laudo motivado, y se expide un laudo con falta o defecto en la motivacin, se debe entender que el mismo es contrario a lo que establece la LA y por ende no se encuentra ajustado a la misma, y concretamente no se encuentra expedido conforme al Art. 56 de la LA, que exige expresamente que el laudo debe estar motivado. Se puede leer tambin que el laudo, como actuacin arbitral que no est ajustado o conforme a las normas de la LA puede ser anulado, y si vemos que no cumple lo previsto en el Artculo 56 de la referida Ley, entonces se encuentra dentro de la causal de anulacin del Artculo 63, numeral 1 c) de la LA, norma antes referida. En este sentido, aplicando la referida norma que establece el supuesto de anulacin en el caso que el laudo sea contrario a las normas de la LA, la interpretacin de las normas contenidas en el referido Artculo 63 dejara de lado la invocacin al argumento constitucional del debido proceso o derecho de defensa, y se concretara a revisar el asunto concreto de la falta de motivacin en un contexto metodolgico, argumentativo y de anlisis del razonamiento jurdico del laudo. Conforme a lo expuesto, si bien la LA de arbitraje no ha previsto en forma expresa la inexistencia de motivacin o el defecto de la misma como una causal de nulidad, se debe interpretar que el

Artculo 63.- Causales de anulacin 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: () c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conicto con una disposicin de este

6. La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, 1985, establece en su Art. 34, numeral 2 a) IV. que el laudo arbitral slo podr ser anulado por el tribunal indicado () cuando, la parte que interpone la peticin pruebe: que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conicto con una disposicin de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; (subrayado nuestro).

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incumplimiento del Art. 56 de la LA, que prev la obligacin de motivar el laudo, es una causal de anulacin del laudo, de conformidad con el Art. 63, numeral 1 c). Esta norma establece en el citado numeral 1 c) que el laudo puede ser anulado por no ajustarse a lo establecido en este Decreto Legislativo, ello es la Ley de Arbitraje que contiene dicho decreto7. En tal sentido, en el caso que el laudo no est expedido conforme al Art. 56 de la LA se debe interpretar que se trata de un laudo no ajustado lo establecido en la citada norma legal. Debe considerarse tambin que la anulacin del laudo por falta de motivacin no debe dar lugar a la revisin de fondo o de los fundamentos mismo del laudo, el control judicial en este aspecto debe observar no el contenido, sino el aspecto externo o la estructura de la motivacin, los argumentos en su conexin lgica y su coherencia con la decisin o fallo arbitral. En ese sentido, para el caso de una impugnacin del laudo por falta de motivacin debe considerarse tambin lo previsto en el Art. 62 de la LA, norma que establece:

Artculo 62.- Recurso de anulacin () 5. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calicar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
La norma glosada reere que por la va de la anulacin del laudo, est prohibido al Tribunal o instancia judicial que conozca del asunto, calicar las motivaciones contenidas en el laudo arbitral y que es objeto de impugnacin. El trmino calicar denota que no se puede revisar el laudo o evaluar el fondo del asunto, al evaluar los motivos o razones del laudo. Ello quiere decir que la instancia judicial no puede entrar a revisar el fondo de la controversia, con la justicacin de revisar la motivacin del laudo.

7. BULLARD, al contrario de lo que se expone, precisa que no existe remedio para el laudo defectuosamente motivado y reere bajo qu causal de anulacin se puede cuestionar la inexistencia de motivacin? Ninguno de los incisos del artculo 63 hace referencia a la falta de motivacin como causal de anulacin. Vid. BULLARD Alfredo, Op.Cit. pp. 630,631.

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Dr. Richard J. Martin Tirado 1

EL LABERINTO ESTATAL: HISTORIA, EVOLUCIN Y CONCEPTOS DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA EN EL PER.

I. INTRODUCCIN En trminos histricos, el Estado ha sido considerado probablemente como el principal agente econmico en el desarrollo de un pas. En casos como el peruano, si bien el Estado no se ha avocado en forma primordial a una faceta de productor de bienes, si es evidente que ha asumido un conjunto de roles y parmetros que justican dicha actuacin, siendo el principal de ellos, el establecido en el artculo 602 de nuestra Constitucin Poltica de 1993, en virtud del cual, su intervencin como agente econmico en materia empresarial, se debe dar slo cuando medie autorizacin legal expresa y razones de alto inters pblico o maniesta conveniencia nacional que se acompaen de un rol subsidiario en la actuacin del Estado. Debe quedar claro, que dichas limitaciones no enervan el rol protagnico que el Estado ostenta como consumidor de bienes y/o servicios. Tal circunstancia genera la necesidad de cumplir con un conjunto de tareas, que implican el desarrollo de numerosas actividades que se encuentran plasmadas en documentos que tienen naturaleza contractual. En el marco de las relaciones contractuales que entabla el Estado, es posible advertir la existencia de una amplia variedad de operaciones, que pueden abarcar desde la adquisicin de bienes y/o servicios, hasta aquellas otras operaciones cuya nalidad radique en la contratacin de personal u otros propsitos. Todas y cada una de estas relaciones, se caracterizan por un aspecto en particular: el hecho de que las partes de esta relacin sean, por un lado, una entidad u rgano estatal y, por el otro, un agente

privado. Este asunto neurlgico ha generado un intenso debate en relacin a la naturaleza jurdica de dichos contratos, dando pie a diversas posturas sobre el tema. Por un lado, algunos autores consideran que en atencin a las particularidades del caso, el Estado celebra tanto Contratos Administrativos como Contratos Privados de la Administracin, los que dependiendo del caso, se rigen por un marco normativo diferente, (para el caso de los contratos administrativos, es aplicable el derecho pblico, mientras que, para el caso de los contratos privados de la Administracin sera aplicable el derecho privado); por otro lado, existe una postura mayoritaria de quienes consideran intil dicha clasicacin, puesto que stos son, en ltimas instancia, contratos estatales, que se rigen por ambos marcos normativos. Esta discusin ha generado, en la actualidad, una serie de distorsiones en el rgimen de contratacin pblica. El presente artculo tiene por objeto exponer la situacin actual de la contratacin administrativa en el Per, partiendo de un anlisis doctrinario sobre dicha gura, para a posteriori, contrastarla con la realidad de sta en nuestro ordenamiento nacional en funcin de algunas operaciones emblemticas que se desarrollan en el pas. II. ALCANCES GENERALES SOBRE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA LA

La gura del contrato administrativo ocupa un lugar privilegiado en el marco del desarrollo doctrinario, eclipsando incluso a otras categoras.

1. Abogado. Magister en Administracin Pblica y en Derecho Internacional Econmico. Profesor de Derecho Administrativo en la Ponticia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Lima, Universidad San Ignacio de Loyola. 2. Artculo 60.- Pluralismo Econmico. El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de maniesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

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En tal sentido, el anlisis de la contratacin administrativa en el Per conlleva, en un primer momento, a la ineludible necesidad de conceptualizar sta gura, toda vez que, de ello dependern muchas de las conclusiones a las que se pueda arribar. A continuacin se abordar la naturaleza y los tipos de contratos administrativos que constituyen una piedra angular en lo que a dicha gura se reere, pues slo comprendiendo las distintas posturas que surgen sobre los temas sealados, se podr advertir la realidad del tratamiento de dicha gura en nuestro ordenamiento jurdico. 2.1. El concepto de contrato administrativo.El asunto de la conceptualizacin del contrato administrativo es probablemente, el que mayor controversia ha generado en torno a dicha gura, producto de las ms variadas opiniones existentes sobre el tema. Para autores como MORAGA KLENNER3 , la institucin jurdica bajo anlisis es, en primer lugar, una institucin jurdica universal que ha servido de auxilio al Estado en el cumplimiento de sus funciones. En este sentido, el referido autor precisa que el contrato fue en la Edad Media una institucin jurdica universal, desde el momento en que las relaciones de fuerza se reemplazaron por las relaciones jurdicas entre los privados y la autoridad administrativa. Por su parte, otros autores como DROMI4 y SILVA CIMMA5, denen al contrato administrativo como un negocio u acto jurdico bilateral celebrado entre la Administracin Pblica y un particular, que, en tanto persiguen un n pblico, se encuentran sometidos a normas de derecho pblico. Asimismo, autores como CASAGGNE6, sealan que si bien el fenmeno de la contratacin pblica durante cierta etapa, fue descrito como un sistema radicalmente opuesto al de la contratacin privada, muchas veces no se ha reparado en la circunstancia de que lo pblico

y lo privado son categoras histricas que van formando conceptos jurdicos relativos, los cuales no siempre pueden encapsularse en formulaciones rgidas ni unitarias. Tal como se puede apreciar, las posturas sobre el tema varan, principalmente, en atencin a la perspectiva desde la cual se analiza el contrato. Es evidente que existen diversas posturas, unas que denen al contrato administrativo en clara contraposicin con la contratacin privada, otros que la denen en atencin a los nes pblicos cuya satisfaccin subyace a su celebracin, e incluso, quienes enmarcndolo dentro de la categora general de contrato, lo denen como una herramienta del Estado para cumplir sus nes. Por nuestra parte, consideramos que la contratacin administrativa no es ms que una categora jurdica en virtud de la cual se crean, regulan, modican o extinguen relaciones jurdicas patrimoniales y que presentan con respecto de los contratos privados, ciertas particularidades por encontrarse sometidas a normas de derecho pblico, que determinan de manera subyacente su contenido, principalmente, por el mbito dentro del cual enmarca su actuacin la administracin pblica. 2.2. Naturaleza jurdica del contrato administrativo.De manera similar a lo que sucede con la temtica de la conceptualizacin del contrato administrativo, cabe armar que en lo que al anlisis de dicha gura concierne, la temtica de su naturaleza jurdica, dista mucho de ser el ms pacco de los temas. Ello se debe a que el anlisis de ste aspecto a nivel doctrinario ha sido materia de un trato singular, en tanto que tal como sucede con la problemtica de su conceptualizacin, su estudio casi siempre conlleva a la confrontacin de sta gura respecto de los contratos de derecho privado, principalmente, en lo que a su conguracin sustantiva se reere.

3. MORAGA KLENNER, Claudio, Contratacin Administrativa. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2007. Pg. 25 4. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo Tomo II. Editorial Ciudad Argentina, 8 edicin, Buenos Aires, 2000, Pg. 101. 5. SILVA CIMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos, Contratos y Bienes Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pg. 174. 6. CASSAGNE, Juan Carlos Curso de Derecho Administrativo - Tomo II. Fondo Editorial de Derecho y Economa. Buenos Aires, 2011. Pg.356

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Lo expuesto no es desconocido para los especialistas en el tema, se ha sealado que [e]l problema central que sigue plantendose en torno del contrato administrativo es hasta qu punto su construccin se independiza de las normas y principios del derecho civil que vinieron rigindolo desde que el Estado comenz a utilizar la tcnica contractual en forma espordica y en qu medida ha adquirido una sonoma peculiar y tpica del derecho pblico.7 Es precisamente la preponderancia que se le otorga a este problema la que, ha dado lugar al surgimiento de dos teoras o concepciones especcas, a la luz de las cuales se pretende determinar la naturaleza de dicha gura; a decir: la concepcin dualista o clsica; y, la concepcin unitaria. Para mayor entendimiento del tema, las mismas se desarrollarn a continuacin: 2.2.1. Concepcin dualista o clsica.De acuerdo con quienes siguen esta postura, existiran por un lado, contratos administrativos; y, por el otro, contratos privados de la Administracin, los que se diferenciaran tanto por su naturaleza como por su rgimen jurdico. Esta distincin tiene su origen en el Derecho Francs, en el que serva como un criterio de distincin a efectos de repartir competencias entre la jurisdiccin contenciosoadministrativa y la jurisdiccin ordinaria.8 De acuerdo con la concepcin dualista, el contrato administrativo es catalogado como la convencin que el Estado, obrando como sujeto de derecho pblico, realiza con otro sujeto de derecho (pblico o privado). En el mbito internacional, este criterio es

seguido de manera unnime por los autores franceses, as como por un buen sector de la doctrina argentina, entre los que cabe destacar a diversos autores, como Miguel ngel Bercaitz, Juan Carlos Cassagne9, Miguel S. Marienhoff10, Manuel Mara Diez11, Rafael Bielsa12. En el mbito nacional, este criterio ha sido adoptado por Manuel De La Puente y Lavalle13, Max Arias Schreiber14, Alberto Ruiz-Eldredge15, Antonio Pinilla Cisneros16, entre otros. Para aquellos que se adhieren a la postura que reconoce una concepcin dualista del contrato administrativo, se analiza sta gura con marcado nfasis en lo que a sus caractersticas particulares se reere con respecto al contrato privado, as como en base a los criterios en funcin a los cuales se hace sumamente necesaria dicha diferenciacin. A continuacin y por la trascendencia del tema, se efectuara un breve repaso sobre los principales criterios reconocidos por ste sector de la doctrina. 2.2.1.1. Caractersticas de los contratos administrativos: Los seguidores de la concepcin dualista de los contratos administrativos, reconocen la existencia de caractersticas particulares en ste tipo de contratacin que incidiran en su propia naturaleza, diferencindolo del rgimen de contratacin general (privado). Entre las caractersticas propias de los contratos administrativos que reconoce este sector de la doctrina, se destacan las siguientes:

7. CASSAGNE, Juan Carlos. op. cit. pg.360 8. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Reimpresin de la dcima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pg. 674. 9. CASSAGNE, Juan Carlos, Estudios de Derecho Pblico. Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1995. Del mismo autor, El Contrato Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. 10. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo - Tomo III-A. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. 11. DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo - Tomo II. Editorial Bibliogrca Omeba. Buenos Aires, 1965. 12. BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo. Tomo II. 6 edicin. La Ley. Buenos Aires, 1964. 13. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General - Tomo I. Coleccin Para leer el Cdigo Civil. Volumen XI. Fondo Editorial de la Pontica Universidad Catlica del Per. Lima, 1991. 14. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exgesis - Tomo I. El Contrato en General. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1996. 15. RUIZ ELDREDGE, Alberto, Manual de derecho Administrativo. Temtica esencial.pp.152. 16. PINILLA CISNEROS, Antonio, Los Contratos-ley en la legislacin peruana. Universidad de Lima Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 1999. Pp. 56.

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a. Las limitaciones a la libertad de las partes.Se arma que una caracterstica inherente a los contratos de derecho privado, es que la nica limitacin que se impone a la libertad de las partes se encontrara constituida por temas de orden pblico, buenas costumbres, moral y disposiciones legales de carcter imperativo. En este sentido, quienes deenden la tesis dualista, sealan que en el caso de los contratos administrativos, en adicin a las limitaciones a la autonoma de la voluntad, propias del derecho privado, existen limitaciones adicionales tanto por el lado de la administracin pblica, como por el lado de los particulares contratantes. Con respecto a la actuacin de la Administracin, se seala que sta se encuentra limitada por la sujecin al Principio de Legalidad, en virtud del cual, no slo no goza de libertad para elegir a sus co-contratantes, sino que, adicionalmente, tampoco puede decidir la forma en que debe concertar los contratos que celebra. En lo que a limitaciones a los particulares se reere, se arma que stos se encuentran sujetos a las condiciones que de manera unilateral ja la Administracin, por ejemplo, en las bases y condiciones que rigen un proceso de contratacin. El reconocimiento de lo antes expuesto como caractersticas propias de los contratos administrativos, ceden si se estima que en realidad no nos encontramos ante un supuesto de falta o inexistencia de autonoma de la voluntad, sino frente al hecho que en lo que a los contratos administrativos se reere, el ordenamiento jurdico impone el sometimiento a formalidades especcas para la emisin de las declaraciones de voluntad de las partes, por lo que se tratara de un tema nica y exclusivamente formal, de acuerdo a lo que el ordenamiento jurdico prevea.

Por lo tanto, somos de la opinin que, en el caso de los contratos estatales, al encontrarse involucrada la Administracin Pblica, resulta fundamental reconocer que organizacin se encuentra ineludiblemente vinculad[a] a unas formas o modos funcionales de actuar (procedimientos administrativos) que de ninguna manera puede obviar si pretende lograr la produccin de decisiones vlida en Derecho ()17. b. La desigualdad jurdica existente entre las partes del Contrato: Dentro de esta concepcin, otro argumento que sustentara la diferenciacin entre la contratacin administrativa y la contratacin civil, radicara en reconocer como rasgo caracterstico de la primera, el que a diferencia de lo que sucede con los contratos de derecho privado, stos ltimos tienen como nota esencial que las partes se encuentran en igualdad de condiciones. Se arma en tal sentido, que el caso de la contratacin administrativa, existira una subordinacin del contratante particular frente a la Administracin Pblica, en la medida que los intereses de sta ltima, al ser depositaria de los intereses pblicos, tienen una preeminencia lgica sobre los intereses de los particulares. En nuestra opinin, tal desigualdad es inexistente, en la medida en que ambas partes tienen intereses dignos de tutela por parte del ordenamiento jurdico, para lo cual ambas establecen vnculos contractuales con la nalidad de satisfacer sus necesidades de cooperacin. Bajo esta lgica, correspondera armar que no existe primaca de intereses alguna, sino que el ordenamiento jurdico vigente, nicamente, establece ciertas facultades especcas, con el objeto que la Administracin (supervise la correcta ejecucin) de las prestaciones a cargo de sta, en las que se involucre el uso de fondos pblicos. Adems, la aludida situacin de desigualdad que caracterizara a los

17. RODRGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. El equilibrio econmico en los contratos administrativos. En: Derecho PUCP. N 66. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Lima, 2011.Pp. 55-88.

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contratos administrativos tambin se presenta en los contratos privados, por lo que ste aspecto no podra calicarse como un criterio diferenciador, en tanto no es nico y exclusivo este tipo de contratacin. c. La mutabilidad de los contratos administrativos.Se arma que un aspecto distintivo de los contratos administrativos respecto de los contratos de derecho privado, es que stos ltimos se rigen por un principio general de inmutabilidad de las obligaciones pactadas en aplicacin del principio pacta sunt servanda; mientras que en los contratos de derecho administrativo, por establecerse relaciones jurdicas en orden a la satisfaccin de intereses pblicos, los mismos se rigen por un principio de mutabilidad contractual. Tal como lo seala CAJARVILLE18, [l]a doctrina incluye generalmente entre las llamadas prerrogativas de la administracin contratante la de modicar los contratos que ha celebrado, razones de inters pblico de por medio. En rigor, en los contratos administrativos rigen tanto el principio pacta sunt servanda (al igual que en los contratos privados), como el rebus sic stantibus (o teora de la alteracin de las circunstancias). Esta armacin, parte de la idea de que en los contratos del Estado, se constituyen obligaciones destinadas a ser efectivamente cumplidas, toda vez que al igual que en los contratos de derecho privado, son celebrados con la nalidad de establecer relaciones de cooperacin denidas entre el Estado y los particulares. As, se advierte que no existe una mutabilidad total en los contratos del Estado sino que simplemente, se establece un rgimen de modicaciones

o renegociaciones, el mismo que se encuentra orientado a garantizar un equilibrio econmico entre las partes. Por tanto, este criterio de diferenciacin entre el contrato privado y contrato administrativo basado en la mutabilidad de una u y otra relacin, quedara desvirtuado, en tanto que la mutabilidad se aplica tanto para los contratos privados como para los contratos administrativos. d. La posibilidad de afectacin de derechos de terceros.Finalmente, se seala que la diferencia entre la contratacin privada y la administrativa, radica en que mientras los contratos privados no pueden afectar derechos de terceros, en el caso de los contratos administrativos s, en tanto que para stos ltimos, ello sera una regla comn. La gura del contrato con efectos jurdicos frente a terceros es perfectamente admisible tanto en los contratos de derecho privado como en los de derecho pblico, por lo que en realidad, constituye una falacia armar que sta sea una diferencia sustantiva entre los contratos privados y los contratos administrativos. Queda claro entonces, que a la luz de lo expuesto en los prrafos precedentes, que la distincin entre contratos privados y contratos administrativos, carece de sustento, no pudindose desconocer la universalidad del concepto jurdico del contrato (el mismo que se encuentra anclado en la teora general del derecho), la naturaleza unitaria de la responsabilidad patrimonial del Estado ante el incumplimiento de sus obligaciones, as como la realidad de que los contratos de la Administracin se encuentran siempre regidos por el derecho pblico y el derecho privado19.

18. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Mutabilidad de los Contratos de la Administracin en el Derecho Uruguayo. En: Derecho PUCP. N 66. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Lima, 2011, pg. 447. 19. DROMI, Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978. Pgs. 363-365.

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2.2.1.2. Criterios en virtud de los cuales se sustentara la distincin entre contratos administrativos y contratos privados de la administracin.Una vez esbozadas las caractersticas en funcin a las cuales se sustenta la concepcin dualista del contrato administrativo, en el presente apartado se pretende dar un vistazo a los diversos criterios o teoras desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia extranjera en funcin de los cuales se diferencia a los contratos administrativos de los contratos privados de la Administracin. a. Criterio Subjetivo.Se determina que un contrato es administrativo, en la medida en que una de sus partes sea una entidad integrante o perteneciente a la administracin pblica. De esta manera, cuando la Administracin sea parte y acte como poder pblico, el contrato ser administrativo. En caso contrario, el contrato ser privado. Esta teora es heredera de aquellas otras teoras que admitan la doble personalidad del Estado, en la medida que se trate de relaciones regidas por el derecho pblico o por el derecho privado. Actualmente ha cado en desuso. De acuerdo con GRANILLO OCAMPO20, este criterio solo traslada el problema, ya que no se seala cundo la administracin acta como poder pblico o como persona de derecho privado. Cabe precisar que, ste criterio es rechazado debido a que la presencia de la Administracin no basta para calicar a un contrato como administrativo, debido a que sta puede acudir a tcnicas de contratacin privadas cuando el inters pblico que persigue no sea relevante y pueda satisfacerse en forma directa o inmediata21.

b. Criterio de la Jurisdiccin.De acuerdo con el denominado criterio de la jurisdiccin, un contrato ser administrativo en la medida en que se someta a la jurisdiccin administrativa. Esta tesis es de especial aplicacin en Francia debido a que en dicho pas, las divergencias respecto de los contratos calicados como administrativos se resuelven en el mbito de la denominada jurisdiccin administrativa, distinta de la ordinaria.22 En nuestra opinin y al igual que otros autores, se puede armar que el criterio de la jurisdiccin aplicable tampoco sirve para calicar en forma autnoma, la condicin del contrato, por cuanto ella es consecuencia de la dismil naturaleza y peculiaridades de los contratos que celebra la Administracin.23 c. Criterio Formal.Este criterio formulado por la antigua doctrina espaola24, seala que un contrato ser administrativo en la medida que el mismo est ligado a una formalidad especca para su celebracin (sistemas o procedimientos de seleccin). Cabe precisar que un punto en contra del criterio bajo anlisis, es el hecho de que la ley puede sealar que en determinados casos, los contratos no sean celebrados mediante una formalidad, lo que no necesariamente implicara abandonar el mbito de la contratacin pblica. En adicin a lo ya expuesto, se debe tener en cuenta que existen supuestos en los que la Administracin Pblica celebra un contrato parcialmente reglado por el derecho privado, pudiendo aplicarse tambin requisitos formales de derecho pblico25.

20. GRANILLO OCAMPO, Ral, La distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa. Prlogo de Juan Carlos Cassagne. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. Pg.78. 21. CASSAGNE, Juan Carlos. op. cit. pg.369 22. Ibdem. Asimismo, cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. Pg. 16. 23. CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo - Tomo II. Fondo Editorial de Derecho y Economa. Buenos Aires, 2011. Pg.369. 24. FERNNDEZ DE VELASCO, Recaredo. Los Contratos administrativos. Ed. Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1927, pg. 12. 25. CASSAGNE, Juan Carlos, op cit.

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En este sentido, queda claro que el establecimiento de predeterminadas formalidades no es un tema exclusivo del mbito administrativo, pues puede ocurrir que, cuando los agentes privados lo desean, pueden hacer uso de stas, por lo que este criterio no puede constituir un elemento diferenciador entre uno y otro tipo de contratacin26. d. Criterio de la Clusula Exorbitante.Si bien ste criterio ha encontrado entre sus principales adeptos a los juristas franceses, tambin es seguida por otros autores tales como los argentinos Manuel Mara Diez27 y Miguel Marienhoff28 y en sede nacional, por el maestro Manuel De La Puente29. En atencin a ste criterio, un contrato ser administrativo si contiene clusulas exorbitantes del derecho comn, que no son permisibles en una relacin de igualdad y que evidencian el ejercicio de prerrogativas pblicas. La denicin de qu es o qu implica una clausula exorbitante, es un tema altamente controvertible en el marco del anlisis doctrinario, no pudindose encontrar una denicin uniforme de dicho trmino. Al respecto, tenemos que, mientras un sector de la doctrina las dene como aquellas que resultan inusuales en el Derecho Privado, otro las dene como aquellas que de incorporarse a un contrato de Derecho Privado, seran ilcitas. Adems, no faltan quienes ampliando los lmites de dicho concepto las denen como aquellas clusulas que resultan ilcitas o inusuales en el mbito de la contratacin civil o comercial30,

o quienes las conceptualizan como aquellas que tiene por objeto otorgar a las partes derechos o imponerle obligaciones extraas por su naturaleza, las que resultan libremente consentidas por cualquiera dentro del mbito de las leyes civiles o comerciales31. Sin perjuicio de lo expuesto, los que se acogen a ste criterio, conceptualizan a las clusulas exorbitantes como aquellas prerrogativas de las que goza el Estado para modicar unilateralmente el contrato (Ius variandi), as como la potestad tarifaria o de jacin unilateral de precios, entre otras. Si bien en el marco del derecho francs, la insercin de una clusula exorbitante en un contrato celebrado por la Administracin, tena la virtud de convertirlo en administrativo, debido a que tal circunstancia haca presumir la intencin de acudir al rgimen del contrato pblico, exigiendo en tales casos, que el contratante participe en forma directa en la gestin del servicio pblico-, quienes objetan esta posicin, arman que un contrato no puede ser administrativo, partiendo del simple hecho de existir clusulas precisas, dado que de cualquier modo la administracin conserva sus derechos inherentes. La principal objecin que se plantea en contra de este criterio de clasicacin, es aquel que al vericar la ausencia de un acuerdo entre las partes, ello determina que un contrato no sea administrativo.32 Otro aspecto a tener en cuenta, es que la vigencia de las clusulas exorbitantes no depende de su inclusin expresa en el contrato, pues son implcitas, es decir, su vigencia es independiente de si han sido expresamente pactadas o no33.

26. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato. Op. Cit. Pg. 16. 27. DIEZ, Manuel Mara. Op. Cit. 28. MARIENHOFF, Miguel S. Op. cit. Pg. 78. 29. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las clusulas exorbitantes. En: Themis 39. Pgs. 7-11. 30. MARIENHOFF, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Contratos Administrativos. Teora general. Cuarta edicin actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. Pg. 74. 31. CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato. Editorial Op. Cit. Pgs. 19. 32. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato. Op. Cit. Pg.19. 33. GRANILLO OCAMPO, Ral. Op. Cit. Pg. 80.

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e. Criterio del Servicio Pblico.Siguiendo lo sealado por la jurisprudencia francesa emitida por el Consejo de Estado y del Tribunal de Conictos, en una poca se determin que la caracterstica principal de los contratos administrativos era el que tuvieran por objeto la organizacin o funcionamiento de un servicio pblico, otorgando a la Administracin una posicin privilegiada. Con respecto a nuestra realidad, se ha demostrado que esta teora es insuciente e inaplicable, debido a que no solo no existe una nocin precisa de lo que es un servicio pblico, sino que, adems existen numerosos contratos administrativos que no versan sobre servicio pblico alguno y numerosos servicios pblicos que se brindan sin la necesidad de la existencia de un contrato administrativo34. A la inexistencia de conceptualizacin del trmino servicio pblico, se agrega el hecho de la aparicin de los llamados servicios pblicos industriales o comerciales que en principio, se encuentran sometidos a las reglas del derecho privado35. f. Criterio de la Funcin Administrativa.Los que siguen este criterio arman que un contrato ser administrativo siempre que el Estado lo celebre con el objeto de satisfacer una nalidad propia del mismo (nalidad pblica), y en general, para ejercer funcin administrativa. Este criterio, sostenido principalmente por autores como CASSAGNE36, seala que los contratos resultan administrativos en razn de su objeto y n, cuando su contenido pertenezca a la funcin administrativa materialmente considerada. No obstante, sta teora tampoco se ha librado de objeciones, las que se basan

principalmente, en el hecho de que los alcances de la funcin administrativa no tienen un contenido especco, y tampoco son determinados doctrinaria o jurisprudencialmente. En tal sentido, tampoco podra emplearse como un criterio vlido la distincin entre contratos administrativos y contratos privados de la Administracin en base al criterio de la funcin administrativa. Tal como se puede apreciar, los criterios reseados, constituyen intentos por sostener la existencia de una dualidad conceptual entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administracin. En la misma lnea de lo sealado por BACA ONETO37, somos de la opinin que la bsqueda de la sustantividad del contrato administrativo, no debe implicar, perderse en el excesivo anlisis de las diferencias existentes entre stos y los Contratos Privados de la Administracin, toda vez que, como seala SANTAMARA PASTOR38, esta polmica carece de inters, debido a que en trminos ms estrictos, se trata de una ms de tantas logomaquias estriles que tanto abundan en la ciencia del Derecho, y que no admite una solucin concluyente: la distincin entre diferencia de naturaleza y meras modulaciones es tan relativa como discutir si un vaso que contiene slo la mitad de agua est medio lleno o medio vaco. Una discrepancia, pues, de mera perspectiva que, adems, carece de consecuencias prcticas: lo que importa, exclusivamente, es saber a qu normas se sujetan uno y otro tipo de contratos, cuestin que slo puede resolver el Derecho positivo. 2.2.2. Concepcin Unitaria.La concepcin unitaria del contrato administrativo se ubica en contraposicin con la concepcin dualista del mismo, postulando que los contratos suscritos por el

34. Op. Cit. Pg. 79. 35. CASSAGNE, Juan Carlos Curso de Derecho Administrativo - Tomo II. Fondo Editorial de Derecho y Economa. Buenos Aires, 2011. Pg.369 36. CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato. Op. Cit. Pgs. 22-23 37. BACA ONETO, Vctor Sebastin, La Invalidez de los Contratos Pblicos. Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2006. Pg. 97 38. SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios de Derecho Administrativo General Tomo I, Iustel, Madrid, 2004, pg. 179

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Estado son de categora nica, diferenciados entre s por la modulacin o regulacin de derecho pblico que poseen39. Para aquellos se adhieren a esta postura, se parte de la premisa que todos los contratos que celebra el Estado son pblicos en la medida en que a todos ellos se les aplica un rgimen jurdico especico de derecho pblico (en estricto, un rgimen de derecho administrativo). Actualmente, esa teora es la ms aceptada en nuestro pas, atendiendo a la escasa utilidad de los criterios que integran la tesis dualista (servicio pblico, jurisdiccin aplicable, clusula exorbitante, entre otros), as como a la inutilidad de la distincin en nuestro ordenamiento. El acogimiento de sta teora, se fundamenta en el hecho que el procedimiento de formacin de la voluntad estatal en orden a celebrar cualquier tipo de contratos (salvo excepciones)40 se rige por un marco legislativo particular. 2.3. Clases de Contratos Administrativos: Para CASSAGNE41, existen diferentes especies dentro del gnero contrato administrativo, las mismas que se marcan en funcin de la diversa modulacin administrativa que se establecen tanto en atencin a su papel o a la nalidad que persiguen las partes en la relacin jurdica, como a la tipicidad que exhiben dichas guras contractuales. En este sentido, podemos apreciar los siguientes criterios de clasicacin de los contratos administrativos: 2.3.1. En atencin a las funciones que cumples las partes.Esta clasicacin de los contratos administrativos parte de diferenciar las funciones que cumplen las partes en orden a sus prestaciones esenciales.

Este criterio de tipicacin permite deslindar dos tipos de contratos administrativos: (i) los contratos de colaboracin; y, (ii) los contratos de atribucin. Los contratos administrativos de colaboracin presentan como rasgo fundamental el carcter de la prestacin que el particular debe al Estado, debido a que, en stos el privado se convierte en un colaborador del Estado en el cumplimiento de su funcin administrativa. Un claro ejemplo de ste tipo de contratos lo vienen a constituir los casos de los Contratos de Obra Pblica, de Empleo o Funcin Pblica, Concesin de Servicios Pblicos de Suministro, etc. En el caso de los contratos administrativos de atribucin, lo esencial es la prestacin del Estado puesto que, la prestacin del contratista, se limita a aparecer como contrapartida de las ventajas que ste pueda obtener. Con respecto a stos contratos, se puede citar el ejemplo de las Concesiones de Uso de Bienes de Dominio Pblico, en las que la prestacin principal corre a cargo del Estado. 2.3.2. En atencin a su tipicidad.En atencin al hecho que el contrato se encuentre regulados o no por una disciplina concreta y detallada en una ley, un sector de la doctrina distingue a los contratos administrativos en dos clases: (i) la de los contratos administrativos tpicos; y, (ii) la de los contratos administrativos atpicos. En este sentido, sern contratos administrativos tpicos, todos aquellos que tenga una regulacin legal basada en una ley y en las que las partes slo pueden introducir aquellas clusulas que no modiquen sustancialmente dicha regulacin.

39. LINARES JARA, Mario, Contratacin Pblica, Grijley, Lima, 2008, pg. 182. 40. Tal como la constituye el rgimen de los contratos de concesin de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura, regidos por el D.S. N 059-96-PCM y el D.S. N 060-96-PCM, as como el rgimen de los procedimientos relativos a la propiedad estatal, regulados por el D.S N 1542001-EF Reglamento de los Procedimientos Administrativos de la Propiedad Estatal. 41. CASSAGNE, Juan Carlos, La supervivencia de la gura del Contrato Administrativo y su categorizacin jurdica en La Contratacin Pblica, Tomo I, 1 edicin, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pg. 73.

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Por su parte, sern contratos administrativos atpicos, todos aquellos que carezcan de una disciplina normativa que los regule, independientemente de si tienen asignada una nominacin jurdica por disposicin legal, doctrinaria o jurisprudencial42. 2.3.3. En atencin a su denominacin jurdica.Esta clasicacin parte del nomen juris del contrato, prescindiendo para tales nes del hecho de si el mismo est sometido o no a una legislacin especca. Partiendo de ello, se puede encontrar dos clases de contratos administrativos: (i) contratos administrativos nominados; y, (ii) contratos administrativos Innominados. III. LA EVOLUCIN DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA EN EL PER.En el ordenamiento jurdico peruano, son escasos los estudios integrales con respecto a la evolucin de la contratacin administrativa. Uno de los estudios ms destacados es el elaborado por DANS43, en ocasin del II Congreso de Derecho Administrativo celebrado en la ciudad de Lima a nales del mes de abril del ao 2006. Sobre la base del anlisis realizado por aquel entonces, a continuacin se efectuar un breve repaso sobre el proceso evolutivo de la contratacin administrativa en nuestro pas. En su oportunidad, DANOS identico y delimit tres etapas que marcaron el progreso del rgimen jurdico de la contratacin estatal en nuestro pas, las mismas que por obvias razones se extienden hasta el ao 2006. Con la nalidad de completar el panorama, y en atencin a las circunstancias recientes, nos permitiremos estructurar un perodo adicional, el cual nos facilita presentar un panorama completo de la evolucin de la contratacin administrativa hasta nuestros das. 3.1. Primer Perodo.El primer perodo de este proceso se inicia por los

aos 1950 y se extiende hasta poco antes de 1980, poca en la que nuestro ordenamiento jurdico se caracterizaba por la existencia de una dispersin absoluta respecto a las normas que regulaban las diversas modalidades de contrataciones celebradas por el Estado. No exista en este perodo, una disposicin legal especca que regulara la contratacin administrativa con carcter general y que sea aplicable a todos los organismos del sector pblico o al rgimen de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios o de obra pblica por parte de las entidades estatales en general. Por aquel entonces, en nuestro ordenamiento existan escasas reglas en materia de contratacin pblica, referidas casi exclusivamente, a los procedimientos administrativos de seleccin (licitaciones y concursos pblicos) y, principalmente, de carcter presupuestario y asistemtico. En la prctica, la mayora de las entidades del sector pblico tenan sus propios reglamentos de adquisiciones. Los primeros intentos fragmentarios correspondieron a los formulados por el Ministerios de Hacienda y Comercio (D.S. de 03.FEB.1950) y, posteriormente, por el Ministerio de Fomento y Obras Pblicas (D.S. de 23.2.1950), normas que sirvieron de sustento legal para dar inicio al festn de las grandes obras pblicas y compras del gobierno de facto del Presidente Manuel A. Odra. Es importante sealar, que el Presidente Odra gobern el pas entre los aos 1948 y 1956, perodo durante el cual se ejecutaron obras vinculadas, en su mayora, con el sector educacin, dando paso a la construccin de grandes unidades escolares en las principales ciudades del pas. Asimismo, durante dicho perodo se construy una serie de hospitales, as como unidades vecinales e, incluso, el estadio nacional. Todo este boom de obras contino hasta el mes de diciembre del ao 1977, cuando se expidi el Decreto Ley N 22056, norma que instituy para la Administracin Pblica el sometimiento de dichos mecanismos de seleccin y contratacin al Sistema Administrativo de Abastecimiento.

42. MONTORO PUERTO, Contratos administrativos atpicos, Escuela Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1969, pg. 26 y siguientes, cit. por CASSAGNE, Juan Carlos, La supervivencia de la gura del Contrato Administrativo y su categorizacin jurdica en La Contratacin Pblica, Tomo I, 1 edicin, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pg. 75. 43. DANS ORDNEZ, Jorge, El rgimen de los contratos estatales en el Per, en Derecho Administrativo Contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, Lima, Palestra Editores, 2007, pg. 64-69

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Este sistema fue creado con la nalidad dar unidad, racionalidad y eciencia a los procesos tcnicos de abastecimiento de bienes y servicios no personales, a la luz de una serie de principios como el de moralidad y austeridad. Con el referido maco legal se pretenda que las adquisiciones de las entidades pblicas, que ocasionaban hasta ese momento compras indiscriminadas, stocks innecesarios y gastos indebidos, mejoraran, implementando para ello un orden en el proceso de adquisicin de bienes y de servicios en las entidades pblicas. No obstante ello, el rgimen legal que se estableci en materia de contrataciones y en el caso de sectores especcos de la economa como fue el caso de las concesiones (especialmente las referidas a la explotacin de recursos naturales, como es el caso de la minera), las medidas adoptadas solo se limitaron a la dacin de algunas leyes sectoriales, careciendo de un mnimo denominador comn sobre la materia. 3.2. Segundo Perodo.El segundo perodo de este rgimen surge con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1979 y con la dacin de un conjunto de normas dirigidas a simplicar (cada una en su mbito especco) la regulacin de los procedimientos de contratacin para las adquisiciones de bienes y servicios y la contratacin de obras pblicas por parte de las entidades estatales. Tal como se puede advertir, este perodo comienza poco despus de la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1979 a travs de la cual se consagr a nivel constitucional la obligacin del Estado de contratar servicios, obras y suministros mediante procedimientos administrativos de licitacin y concurso pblico, con el propsito de garantizar la eciencia y el manejo transparente de los recursos pblicos44. El referido precepto constitucional sirvi como base para la adopcin de un conjunto de normas como el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, conocido como RULCOP, el cual fue aprobado

mediante Decreto Supremo N 034-50-VC para la contratacin de obras pblicas; el Reglamento nico de Adquisiciones, conocido como RUA, que fue aprobado mediante Decreto Supremo N 065-85-VC para la adquisicin de bienes, servicios y suministros, y la Ley N 23554 para la contratacin de actividades de consultora y su Reglamento general, conocido como REGAC, cuya nalidad principal se encontraba orientada a simplicar los procedimientos de adquisicin de bienes y servicios u obras pblicas. El conjunto de normas antes sealadas, no estableci una diferenciacin objetiva entre los contratos administrativos y contratos estatales sujetos al derecho privado, limitndose a regular los procedimientos administrativos de adjudicacin o seleccin de contratistas y crear as, por primera vez en este mbito, instancias administrativas encargadas de resolver las controversias que se generaban durante la fase precontractual o de seleccin. Este fue el caso de los Consejos de Adquisiciones Departamentales para los procedimientos administrativos regulados por el (Reglamento nico de Adquisiciones RUA-) RUA y del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, conocido como CONSULCOP para obras pblicas; este ltimo, adems, se congur como un verdadero Tribunal Administrativo facultado para resolver en sede administrativa las controversias que se generasen durante la ejecucin del contrato entre la entidad administrativa contratante y la contratista privada, sin perjuicio de que cualquiera de las partes en caso de disconformidad con el fallo (resolucin) pueda cuestionarlo en aquel entonces, ante el Poder Judicial a travs de la va del proceso contencioso administrativo. No obstante el progreso advertido durante esta etapa en materia de contratacin de servicios, obras y bienes, el rgimen legal de concesiones, no experiment modicaciones importantes; sino que, por el contrario, su regulacin se mantuvo concentrada exclusivamente en materia de concesiones para la explotacin de recursos naturales, los cuales fueron regulados por leyes sectoriales.

44. Constitucin Poltica del Per 1979 Artculo 143.La contratacin con fondos pblicos de obras y suministros as como la adquisicin o enajenacin de bienes se efectan obligatoriamente por licitacin pblica. Hay concurso pblico para la contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y monto seala la ley de presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades.

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3.3. Tercer Perodo.Antes de la dcada de 1990, el Per se encontraba enfrentando una de las peores pocas de su historia reciente, caracterizada por un proceso hiperinacionario y recesivo, que legitim aquellos argumentos referidos a la ineciencia de la actividad empresarial del Estado. El consenso generalizado en torno a la idea que la privatizacin de empresas pblicas acabara con la inacin, con la crisis del sector externo, el exceso de burocracia y la falta de productividad, dio lugar a que dicho proceso se implementara sin mayor resistencia45. En funcin a ello, el proceso de privatizaciones46 constituy un componente esencial en el programa de reformas estructurales del Estado y la modernizacin de la economa en el pas, en base al modelo econmico mundial que defenda la apertura de los mercados a la competencia, la eliminacin de restricciones a la inversin al sector privado, la reduccin del aparato del Estado y la reorientacin de sus competencias, para concentrarlo nicamente en las funciones bsicas o esenciales. Los resultados de estas reformas estructurales fueron, entre otros, la transferencia al sector privado, mediante procesos de privatizacin (venta de activos y acciones), de la propiedad de empresas pblicas que, hasta ese momento, se encargaban, exclusivamente, de la gestin de la produccin de bienes y la prestacin de servicios; y, el otorgamiento de concesiones a empresas privadas para la prestacin de actividades calicadas jurdicamente como servicios pblicos y para la explotacin de obras pblicas de infraestructura. Sin perjuicio de lo expuesto, los resultados expuestos, no solo constituyeron componentes fundamentales del programa de reformas y modernizacin econmica del pas, sino tambin,

dos de los mecanismos ms importantes para promover la inversin privada. Si bien en materia de contrataciones de bienes, servicios y obras, la Constitucin de 199347, al igual que su predecesora, la Constitucin de 1979, estableci el marco de referencia para las adquisiciones de bienes, servicios y suministros y la contratacin de obras por parte de las entidades administrativas disponiendo que las entidades estatales se encontraban obligadas a sujetarse a los procedimientos administrativos de licitacin o concurso pblico que establezcan las leyes respectivas, con la nalidad de garantizar la correcta utilizacin de los recursos pblicos y permitir la libre concurrencia de postores, el cambio real se dio con la unicacin normativa o legal sobre esta materia, pues hasta dicha fecha, tal como se ha indicado en las lneas precedentes, la normativa existente se encontraba dispersa (RULCOP, el RUA y el REGAC). En el contexto descrito, el 27 de julio de 1997 se promulga la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado -Ley N 26850, la cual integro en un solo cuerpo legal, el rgimen aplicable a los procesos de contrataciones de todas las entidades administrativas incluidas las empresas del Estado, para la adquisicin de bienes y servicios y para la contratacin de obras. Esta ley se enfoc, principalmente, en la fase precontractual, es decir, en la regulacin de los procedimientos administrativos de seleccin de contratistas (concursos, licitaciones y otros especicados en la misma) y estableci, cuantitativamente, pocas normas aplicables a la fase de ejecucin de los contratos. Uno de los aportes que se puede identicar con la promulgacin de la Ley N 26850, fue la creacin del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones - CONSUCODE (actualmente denominado Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE) como organismo rector del nuevo

45. RUIZ CARO, Ariela. El proceso de privatizaciones en el Per durante el periodo 1991-2002. En: Gestin Pblica. Serie 22. Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planicacin Econmica y Social-ILPES. Santiago de Chile, julio de 2002. 46. La privatizacin fue concebida como una herramienta a travs del cual el Estado trasladaba al sector privado la iniciativa productiva y empresarial con el n de fortalecerse y tornarse eciente en aquellas reas en la que haba perdido presencia en las ltimas dcadas: educacin, salud, seguridad y administracin de justicia. Corresponda al sector privado, por lo tanto encargarse directamente de toda la actividad productiva, y constituirse en el motor del desarrollo del pas. En: RUIZ CARO, Ariela. El proceso de privatizaciones en el Per durante el periodo 1991-2002. Gestin Pblica. Serie 22. Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planicacin Econmica y Social-ILPES. Santiago de Chile, julio de 2002. 47. Constitucin Poltica del Per de 1993: Artculo 76.Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, s como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La Contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

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Sistema de Adquisiciones del Estado, as como la conguracin de un nuevo Tribunal Administrativo encargado de resolver en ltima instancia administrativa, las controversias que se generen entre los postores y las entidades administrativas convocantes durante los procedimientos administrativos de seleccin de contratistas, sin perjuicio que sus resoluciones puedan ser cuestionadas ante el Poder Judicial a travs del proceso contencioso-administrativo. Sin lugar a dudas, el aporte fundamental de la referida Ley N 26850, fue la implementacin del Arbitraje en materia de contrataciones pblicas, como un mecanismo obligatoria de solucin de las controversias que pudieran surgir a posteriori de la adjudicacin y celebracin del contrato, etapa bsicamente conocida como la Fase de Ejecucin. No obstante lo expuesto, durante ste periodo, la propia Ley N 26850 fue sometida a diversas modicaciones, siendo las ms relevantes: (i) la del ao 2000 introducida por la Ley N 27330; y, (ii) la del ao 2004, introducida con la Ley N 28267. Si bien las Leyes N 27070 y N 27148, introdujeron una serie de modicaciones a la Ley N 26850, la primera gran modicacin surge como resultado de la dacin de la Ley N 27730, publicada el 26 de julio del ao 2000, la misma que modic cuarenta y un artculos de la Ley original, consolidando as, la reforma inicialmente establecida por sta. Esta norma, adems, encomend al Poder Ejecutivo la labor de consolidar todos los cambios introducidos a la Ley N 26850 en un Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, as como elaborar un nuevo Reglamento, disposicin que se materializ en los Decretos Supremos N 012-2001-PCM y N 013-2001-PCM, respectivamente, que entraron en vigencia el 15 de marzo del ao 2001. A nivel formal, estas modicaciones implicaron cambios sustanciales respecto a temas como los vinculados con el Plan Anual de Contrataciones, las Garantas Contractuales, el contenido conceptual de los Principios rectores de la Contratacin Pblica, etc.48

La segunda gran modicacin se introdujo con la dacin de la Ley N 28267, publicada el 03 de julio de 2004, la misma que reform treinta y ocho artculos e incorpor cuatro artculos ms a la Ley N 26850. Estos cambios motivaron, nalmente, la promulgacin de un nuevo Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y un nuevo Reglamento, los mismo que fueron aprobados por los Decretos Supremos N 083-2004-PCM y N 084-2004-PCM, respectivamente, los que entraron en vigencia a partir del 29 de diciembre de 2004. Siguiendo lo sealado por LUNA MILLA49, debemos armar que el objetivo de stas modicaciones eran similares a las introducidas en el ao 2001, slo que en este caso se enfatizaron tres grandes lneas de accin: la introduccin de nuevas tecnologas de informacin transaccin de los procesos de seleccin, el establecimiento de un sistema de acreditacin de proveedores y la modernizacin de mecanismos de compras pblicas. Sin restarle mrito al progreso alcanzado a dicha fecha, se debe reconocer que, de existir alguna apreciacin que deba hacerse respecto de esta Ley, es que al igual que las normas en materia de contrataciones decretadas durante las etapas anteriores, tampoco recogi un concepto sustantivo de contrato administrativo. Este aspecto nos permite armar que la norma bajo anlisis no sigui la tendencia de ordenamientos jurdicos de otros pases, los que s establecan diferencias entre contratos del Estado, denominados administrativos y contratos, tambin estatales, sujetos al derecho privado, denominados contratos privados de la Administracin. As, dejando de lado este aspecto, la citada ley se centra en regular aquellos aspectos vinculados a los procesos de contratacin estatal exclusivamente destinados a la adquisicin de bienes, servicios, suministros y contratacin de obras, enfatizando el tratamiento de los aspectos jurdico-administrativos de los procedimientos de seleccin y adjudicacin, sin importarle distinguir entre contratos administrativos o contratos privados de la

48. Sobre el particular, LUNA MILLA, desarrolla los cambios ms importantes introducidos por sta modicacin. LUNA MILLA, Oscar M. Modernizacin y Reforma del Sistema Peruano de Contratacin Pblica en Revista Peruana de Derecho Administrativo, N 1, Ao 2006. Pg. 214 218. 49. dem.

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administracin, acogindose a la doctrina que reconoce la existencia de un nico tipo de contrato que, usualmente, es denominado como contrato de estado o contrato estatal. Por otro lado, en lo que respecta al rgimen legal de concesiones, la Constitucin de 1993, al recoger a nivel constitucional el Principio de Subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado50, propici que se efectuaran numeras modicaciones a los diversos regmenes legales que regulaban las concesiones de recursos naturales y las de servicios pblicos, con la nalidad que dichas actividades econmicas que estaban en manos del Estado, a travs de sus empresas estatales, pasaran a ser desarrolladas por sociedades concesionarias. En concordancia con los objetivos de la reforma econmica iniciada desde los primeros aos de la dcada de los 90, se dispuso un nuevo rgimen legal para la promocin del otorgamiento de concesiones principalmente en materia de servicios pblicos y de obras de infraestructura pblica, diseando al mismo tiempo un nuevo modelo de supervisin de la actuacin del Estado a travs de los organismos reguladores de la inversin privada para las distintas actividades concesionadas. Dichos Organismos se encontraban encargados de supervisar el cumplimiento de los respectivos contratos de concesin y de ejercer las potestades regulatorias jando las tarifas en los mercados en que no exista competencia o este era insuciente. Sin embargo, y tal como se ha sealado, en esos momentos no nos encontrbamos en la mejor situacin econmica en el pas, por lo que para generar un espacio de estabilidad y seguridad jurdica, el Estado se encontr en la necesidad de implementar un marco regulatorio adecuado que le otorgase a los inversionistas privados las garantas de estabilidad y seguridad a sus inversiones. En razn de ello, es que se perfeccion un rgimen, actualmente, denominado contratoley al amparo del artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per de 1993. Mediante este tipo de

contrato, el Estado se obliga contractualmente con los inversionistas privados, que constituyen la contraparte de un contrato, a garantizarles la estabilidad de las reglas jurdicas vigentes al momento de la suscripcin del respectivo contrato. 3.4. Cuarto Perodo.Durante los ltimos aos, el gobierno peruano ha venido impulsando su participacin en procesos de integracin econmica y comercial, lo que se ha traducido en una activa participacin en organismos internacionales, tales como la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), el rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), el Foro de Cooperacin Econmica del Asia-Pacco (ASPEC), la Comunidad Andina (CAN) y la Asociacin Latino Americana de Integracin (ALADI) -en cuyo contexto nuestro pas ha suscrito Acuerdos de Complementacin Econmica con diversos pases de la regin, as como con el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), entre otros-. Durante el gobierno del presidente Alan Garca Prez y, de acuerdo con la Hoja de Ruta 2004-2006, se consider que la suscripcin de acuerdos de integracin bilaterales eran de suma importancia para el pas, puesto que con la suscripcin de Tratados de Libre Comercio entre los que podemos sealar los suscritos con Estados Unidos, Tailandia y Singapur se permita liberalizar los mercados de las contrataciones pblicas, creando as espacios para los proveedores de todos los pases y generando una creciente inclusin en materia de contrataciones gubernamentales a travs de estos instrumentos de integracin econmica y comercial. Esta liberalizacin deriva, precisamente, del reconocimiento de la importancia estratgica que las contrataciones estatales tienen para el desarrollo econmico y social de los pases, y del papel clave de stas en sectores de la economa como los referidos a construccin, obras pblicas, energa, transportes, telecomunicaciones e industria.

50. Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 60.- Pluralismo Econmico El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de maniesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

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Es as que con fecha 07 de agosto de 2007, mediante Ocio N 157-2007-PR, el Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica un proyecto de Ley que, el Rgimen Legal establecido por el Decreto Supremo N 083-2004-PCM, Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N 084-2004PCM, Reglamento del referido TUO. La referida propuesta contena una serie de disposiciones cuyo objeto era regular los procesos a travs de los cuales el Estado elega a sus co-contratantes, as como la consecuente ejecucin de los contratos que se derivan de dicha seleccin. Inicialmente, la intencin principal de quienes desarrollaron dicho proyecto, radicaba nica y exclusivamente en la necesaria renovacin y/o actualizacin del rgimen instaurado por la Ley N 26850. Sin perjuicio de lo expuesto, algunos meses despus, concretamente, el 20 de diciembre del ao 2007, se public en el Diario Ocial El Peruano la Ley N 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la Facultad de Legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y con el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. Como se puede advertir, en virtud de la referida Ley el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo facultades para que ste, en un plazo de ciento ochenta (180) das calendario, legisle sobre las materias referidas en dicha norma, entre las que se encontraban: la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplicacin administrativa y la modernizacin del Estado. No obstante ello, debe tenerse en cuenta que la referida Ley haba sido emitida en atencin a las necesidades advertidas por el Poder Legislativo de establecer un marco legal que permitiese facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-EE. UU y su protocolo de enmienda, as como apoyar a la competitividad econmica. Como consecuencia de ello, el 4 de junio de 2008 se public el Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante LCE), disposicin que establece, exclusivamente,

el rgimen aplicable a las adquisiciones de bienes, suministros, consultora y ejecucin de obras que realiza toda entidad del Estado de cualquiera de los tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), as como aquellas realizadas por empresas estatales. Cabe precisar que la referida norma estableca una serie de principios que deban ser observados por cada entidad al momento de contratar y, a su vez, promova una contratacin oportuna, eciente, transparente y libre de corrupcin. Asimismo, en aras de reglamentar la Ley de Contrataciones con el Estado, se aprob el Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Si bien esta normativa marca la pauta de la contratacin pblica para abastecimiento de bienes y servicios del Estado, hasta la actualidad, es de indicarse que sta norma no ha estado exenta de modicaciones, siendo la ms importante, la que se suscitase hace apenas un ao atrs, el 01 de junio de 2012, a travs de Ley N 29873. Igual suerte corri el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, que fuera modicado mediante Decreto Supremo N1382012-EF el 07 de agosto de 2012. Entre las principales modicaciones incorporadas por dicha norma, tenemos que sta dispuso expresamente que dicho rgimen no era aplicable a los Contratos Administrativos de Servicios o al rgimen que haga sus veces, as como tampoco a los Contratos de Locacin de Servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; entre otras modicaciones e incorporaciones.

IV. LOS TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EXISTENTES EN EL PER EN LA ACTUALIDAD.Es pertinente sealar que para el anlisis de esta parte, se debe advertir que en el caso peruano, tal como se aprecia en el acpite anterior, no existe un rgimen legal que abarque o cuya vocacin hubiese sido abarcar todo lo concerniente a la contratacin administrativa.

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El actual ordenamiento jurdico en materia de contrataciones administrativas, se caracteriza por la existencia de mltiples tipos de contratos que suscribe el Estado Peruano, los cuales son regulados mediante marcos legales especiales, pudiendo apreciarse en muchos casos la coexistencia de un rgimen general y de diversos regmenes especiales, en funcin a la prestacin, actividad a desarrollar o de acuerdo al nivel de gobierno que realice la contratacin. A continuacin, se efectuar un repaso sobre los tipos ms frecuentes de contratos que suscribe el Estado Peruano y que han dado lugar, a un mayor desarrollo a nivel normativo: 4.1. Contratos para la adquisicin de bienes, servicios, suministro, consultora y ejecucin de obras.El marco legal que rige ste rgimen de contrataciones se encuentra dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, LCE), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, RLCE), con las sucesivas modicaciones efectuadas al mes de mayo de 2013. La LCE regula exclusivamente el rgimen aplicable a las adquisiciones de bienes, suministros, consultora y ejecucin de obras que realiza toda entidad del Estado

de cualquiera de los tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), as como aquellas realizadas por empresas estatales. Con respecto al marco normativo establecido por la LCE y el RLCE, cabe sealar que en ste no se consagra un concepto de contrato administrativo que se identique como sinnimo de un rgimen de exorbitancia en el que la Administracin Pblica, necesariamente goce de una posicin de superioridad con poderes y prerrogativas unilaterales para imponerse en el contenido de la relacin contractual, justicado en el rol que le compete de tutela de los intereses generales. Asimismo, sus disposiciones no son aplicables a otros procesos de contratacin que realiza el Estado, como por el ejemplo el caso de los contratos de concesin, de disposicin de bienes del Estado, los contratos-ley, etc., los cuales cuentan con sus propios marcos normativos. Es importante sealar, que cabe la posibilidad que algunas normas del rgimen de la Contrataciones del Estado puedan ser aplicables a otros mbitos de la contratacin administrativa, tal como sucede con los principios consagrados en el artculo 451 de LCE, que en el caso planteado, constituyen principios comunes en todos los mbitos de la contratacin

51. Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratacin regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico: a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano en el mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia. b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado. f) Principio de Eciencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y ecacia. g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suciente a n de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calicaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. i) Principio de Economa: En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. j) Principio de Vigencia Tecnolgica: Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los nes para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientcos y tecnolgicos. k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general. m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratacin se aplicarn criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Estos principios servirn tambin de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin de la presente norma y su Reglamento y como parmetros para la actuacin de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones.

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administrativa (principio de eciencia, transparencia, etc.), independientemente de la naturaleza y rgimen del vnculo contractual. Los principios esenciales que rigen los procedimientos de seleccin, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo y del derecho comn que se encuentran regulados en la Ley de Contrataciones del Estado y se extienden al universo de las contrataciones en las que participa el Estado, son los siguientes: a) Principio de Libre Concurrencia y Competencia.Este principio constituye uno de los principios centrales del rgimen econmico consagrado por la Constitucin peruana y genera la obligacin para las entidades administrativas de considerar regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores potenciales. b) Principio de Imparcialidad.Las decisiones de los funcionarios responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta sujecin al principio de legalidad, as como en atencin a criterios tcnicos que permitan garantizar la objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. c) Principio de Eciencia.Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Para ello, debern observarse los criterios de celeridad, economa y ecacia. d) Principio de Transparencia.-

Toda adquisicin debe realizarse sobre la base de criterios y calicaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, garantizndoles a estos durante todo el proceso de seleccin el acceso a la documentacin de las adquisiciones y las contrataciones, debiendo ser pblicos la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados. e) Principio de Trato Justo e Igualitario.Todo postor debe tener participacin y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes de los dems, prohibindose la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Los principios antes sealados, sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin del respectivo rgimen de contrataciones, as como tambin de parmetros para la actuacin de los funcionarios, y nalmente para suplir los posibles vacos de la misma normatividad. La LCE y el RLCE regulan tanto la fase anterior al proceso de seleccin, como las fases correspondiente al proceso de seleccin y a la post seleccin o tambin conocida como la fase de la ejecucin contractual. En la fase pre-proceso de seleccin, se congura una sub-fase de programacin y formulacin del Presupuesto Institucional, en donde cada una de las dependencias de una Entidad del Estado, determina cada uno de sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sealando la programacin de acuerdo a sus prioridades. Los requerimientos que realice cada una de las dependencias de la Entidad sern incluidos en un cuadro de necesidades, el cual ser remitido al rgano encargado de las contrataciones para su consolidacin, valorizacin y posterior inclusin en un Plan Anual de Contrataciones52.

52. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado D.S. N 184-2008-EF Artculo 7.- Contenido mnimo del plan Anual de Contrataciones El Plan Anual de Contrataciones contendr, por lo menos, la siguiente informacin: 1. El objeto de la contratacin; 2. La descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente cdigo asignado en el Catlogo; 3. El valor estimado de la contratacin; 4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, as como la modalidad de seleccin; 5. La fuente de nanciamiento; 6. El tipo de moneda; 7. Los niveles de centralizacin o desconcentracin de la facultad de contratar; y 8. La fecha prevista de la convocatoria. El Plan Anual de Contrataciones considerar todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de seleccin y/o el rgimen legal que las regule. No ser obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuanta no programables.

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En consecuencia, una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el rgano encargado de las contrataciones revisar, evaluar y actualizara el proyecto de Plan Anual de Contrataciones sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional. El Expediente de Contratacin se inicia con el requerimiento del rea usuaria, el cual llega a contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de aquello que es materia de contratacin, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de seleccin, la modalidad de seleccin, el sistema de contratacin, la modalidad de contratacin a utilizarse y la formula de reajuste de ser el caso. Por tanto, una vez aprobado el Expediente de Contratacin, se incorporarn todas las actuaciones que se realicen desde la designacin de un Comit Especial53 hasta la culminacin del contrato. Por otro lado, en la fase del proceso de seleccin o tambin conocida como fase precontractual, los procedimientos administrativos de seleccin regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones son: 1. La Licitacin Pblica.Esta modalidad es convocada para la contratacin de obras y para la

adquisicin de bienes y suministros dentro de los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto aplicable al Ao Fiscal correspondiente. Cabe indicar que este proceso selectivo se caracteriza por la amplitud de su convocatoria, la que se justica en atencin a lo ordinario del contrato que permite la participacin de todas las empresas del rubro a contratar54. En el caso de Licitaciones Pblicas para la ejecucin de obras se pueden presentar dos modalidades: licitacin pblica nacional o licitacin pblica internacional, siendo ste ltimo supuesto aquel en el que las caractersticas tcnicas de las obras requieran de postores internacionales. 2. El Concurso Pblico.Esta modalidad es convocada para la contratacin de servicios de toda naturaleza incluyendo consultoras y arriendos. Este tipo de procedimiento junto con las Licitaciones Pblicas, se caracterizan por la existencia de mayores formalidades en comparacin con los dems. 3. La Adjudicacin Directa.Esta modalidad es utilizada para las adquisiciones y contrataciones de bienes,

53. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado D.S. N 184-2008-EF Artculo 27.- Designacin del Comit Especial El Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribucin, designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comit Especial, indicando los nombres completos y quin actuar como presidente y cuidando que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. () Conjuntamente con la noticacin de designacin, se entregar al presidente del Comit Especial el Expediente de Contratacin aprobado y toda la informacin tcnica y econmica necesaria que pudiera servir para cumplir el encargo. () El Comit Especial elaborar las Bases y las elevar para la aprobacin de la autoridad competente. Luego de aprobadas, el Comit Especial dispondr la convocatoria del proceso. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado D.S. N 184-2008-EF Artculo 31.- Competencias del Comit Especial El Comit Especial conducir el proceso encargndose de su organizacin, conduccin y ejecucin, desde la preparacin de las Bases hasta la culminacin del proceso. El Comit Especial es competente para: 1. Consultar los alcances de la informacin proporcionada en el Expediente de Contratacin y sugerir, de ser el caso, las modicaciones que considere pertinentes. Cualquier modicacin requerir contar previamente con la conformidad del rea usuaria y/o del rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda. La modicacin requerir una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin. 2. Elaborar las Bases. 3. Convocar el proceso. 4. Absolver las consultas y observaciones. 5. Integrar las Bases. 6. Evaluar las propuestas. 7. Adjudicar la Buena Pro. 8. Declarar desierto. 9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de seleccin hasta el consentimiento de la Buena Pro. 54. LINARES JARA, Mario. op. cit. pg. 106

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contratacin de servicios y ejecucin de obras que realice la entidad, conforme a los mrgenes establecidos por las normas presupuestarias. Este procedimiento admite dos modalidades: i) Adjudicacin Directa Pblica, o ii) Adjudicacin Directa Selectiva. La primera modalidad, denominada Adjudicacin Directa Pblica, es convocada cuando el monto de la contratacin es mayor al cincuenta por ciento (50%) del lmite mximo establecido para la Adjudicacin Directa en las normas presupuestarias; en caso contrario, se recurrir la segunda modalidad, denominada, Adjudicacin Directa Selectiva. 4. La Adjudicacin de Menor Cuanta.Esta modalidad es utilizada para la adquisicin o contratacin de bienes, servicios y obras cuyos montos sean inferiores a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para los casos de licitacin pblica y concurso pblico. Esta modalidad tambin es aplicable, para la contratacin de expertos independientes para que integren los Comits Especiales y para aquellos procesos declarados desiertos. A los citados procedimientos administrativos de seleccin se suman las denominadas modalidades especiales de seleccin, tal como es el caso de: 5. La Subasta Inversa.Mediante esta modalidad se realiza la adquisicin de bienes y servicios comunes o estandarizados (conforme a una relacin aprobada por CONSUCODE- hoy OSCE, a travs de una oferta pblica y en la cual el postor ganador ser aquel que ofrezca el menor precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio,

la que puede realizarse de manera presencial (en acto pblico por medio de propuestas escritas o lances verbales) o de manera electrnica o virtual. Para autores como LINARES JARA55, en lneas generales, ste procedimiento implica que la concurrencia de parte de los postores se centre, predominantemente, en una competencia hacia la baja respecto del precio. Si bien existe un consenso respecto a que ste tipo de procedimiento es aplicable slo a bienes y servicios cuya caractersticas sean sencillas, en el Per se establece que a travs de ste mecanismo se pueden adquirir tanto bienes y servicios comunes, como aquellos que la Administracin homogenice o estandarice, proceso que consiste en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atencin a los equipamientos preexistentes. 6. Los Convenios Marco.Mediante esta modalidad el OSCE selecciona va licitacin o concurso pblico a los proveedores con los que las entidades administrativas estn obligadas a adquirir o contratar de manera directa los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs de un Catlogo en la forma, precios, plazos y dems condiciones establecidas en las chas del convenio marco suscrito entre el proveedor y el OSCE. 7. Las Compras Corporativas.Este mecanismo de contratacin permite a las Entidades del Estado que, en forma conjunta puedan adquirir bienes o contratar servicios, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado, aprovechando las economas de calidad. Con el RLCE, por primera vez en nuestro pas se organiz un rgimen legal especco para una estrategia innovadora de las compras pblicas nacionales: las compras corporativas.

55. LINARES JARA, Mario. op. cit. pg. 108

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Para autores como MORN URBBINA56, la necesidad que nuestro pas alcance un nivel satisfactorio de eciencia en las compras estatales, ha llevado a adoptar una serie de medidas (plasmadas principalmente, tanto en el Acuerdo Nacional57 como en el Plan Nacional de Competitividad58, en los que se apuesta por la implantacin de un sistema de compras corporativas. En nuestro rgimen se ha considerado pertinente diferenciar dos clases de Compras Corporativas: las Obligatorias y las Facultativas. Las Compras Corporativas Obligatorias, son exigibles debido a que la Presidencia del Consejo de Ministros, rgano del Poder Ejecutivo, decide con carcter vinculante que determinadas entidades agreguen sus demandas institucionales, sealando la relacin de bienes y servicios a adquirirse, y asignar los roles de la unidad de compras y de entidades especializadas en denir las especicaciones tcnicas. Como bien lo han sealado importantes referentes de la doctrina nacional59, evidentemente sta regulacin aplica nica y exclusivamente para aquellas entidades asignadas al Poder Ejecutivo, ya que de lo contrario, se colisionara con los dems poderes del estado; no obstante stos puedan acogerse a procesos de compras facultativas, si autnomamente lo decidieran as. Por su parte, las Compras Corporativas Facultativas, son aquellas que se originan en el acuerdo voluntario de dos o ms entidades pblicas, que llegan a un consenso para agregar su demanda de bienes y servicios plasmndolos en un Convenio Marco. En este caso, la caracterstica de ste tipo de compras es que se basa en un avenimiento voluntario de las entidades y no de un mandato de una autoridad preeminente.

Corresponde precisar en este aspecto, que no se debe confundir sta gura con la de Procesos de Seleccin por Encargo, en los que la Entidad lo que hace es encargar la conduccin del proceso de seleccin a otra, sin que para ello, la Entidad encargada agregue otras necesidades propias o ajenas. Los procedimientos administrativos descritos constituyen mecanismos de formacin o preparacin de la voluntad de la Administracin y de gestacin del respectivo contrato (fase precontractual), que no se deben confundir con el contrato mismo. Los contratos que suscriben las entidades estatales para la ejecucin de obras o adquisicin de bienes o servicios se perfeccionan de manera particular, en relacin con lo dispuesto por el Cdigo Civil peruano, puesto que, conforme a este ltimo, la formacin del contrato se generara cuando la aceptacin llega a ser conocida por el oferente, mientras que en el caso de los contratos sujetos al rgimen de contrataciones y adquisiciones de bienes y de prestacin de servicios del Estado, no basta la noticacin de la aceptacin (acto que podra identicarse con la toma de conocimiento por parte del administrado noticacin- del acto administrativo de adjudicacin de la buena pro. En realidad, una vez que la Entidad determina con quin contratar, dicha decisin es susceptible de ser impugnada por otros postores, trayendo como consecuencia la suspensin del respectivo procedimiento de seleccin hasta que se resuelva la controversia en sede administrativa60. En este sentido, se debe tener presente que una particularidad del rgimen legal contemplado por la LCE y el RLCE, es que el contrato que suscribe la administracin pblica para proveerse de bienes y servicios, slo se perfecciona con la suscripcin del mismo, una vez concluido el procedimiento de seleccin respectivo.

56. MORN URBINA, Juan Carlos, Las Compras Corporativas del Estado: Anlisis de una Estrategia necesaria para un Estado eciente, en Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico, N 1, Ao 2006, pg. 231 57. El cual establece en su vigsimo cuarta poltica de Estado, la necesidad de armar un Estado eciente y transparente, plantendose como meta al ao 2006, que el 80% de entidades pblicas se hayan integrado al sistema de compras corporativas de servicios. 58. El cual establece como parte de su poltica para la reduccin de los costos de la contratacin estatal en aras de mayor rapidez y eciencia, implementar gradualmente un sistema de compras corporativas mediante programas piloto. 59. MORN URBINA, Juan Carlos, op. cit. pg. 245 60. DANS ORDEZ, Jorge. El Rgimen de los Contratos Estatales en el Per. En: Revista de Derecho Administrativo N2. Lima, 2006. Pp. 9-44.

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4.2. Concesiones, Iniciativas Privadas y Asociaciones Pblico Privadas.No es el objeto del presente artculo, exponer en forma extensa los alcances de cada una de las modalidades contractuales enunciadas. En rigor, se busca sealar que en el ordenamiento jurdico peruano, este tipo de contratos se encuentran sujetos a diversos regmenes legales los mismos que en el tiempo, han sido materia de un permanente proceso de modicaciones. La justicacin de su incorporacin normativa en el modelo contractual peruano tiene muchas perspectivas de anlisis. En nuestra opinin, la ms precisa es aquella que la vincula al agotamiento del modelo clsico del Estado Intervencionista y a la propia constatacin de los lmites de la actuacin estatal para afrontar las necesidades crecientes de la sociedad en materia de infraestructura y de provisin de servicios pblicos. En el caso especco del Per, se puede identicar a partir de los aos 90 en adelante, un proceso normativo evolutivo de bastante intensidad y complejidad en el que rol del Estado ha venido mutando en el tiempo. En rigor, en el escenario inicial de los aos 90, se adverta que el Estado fomentaba un rol promotor de la inversin privada, criterio que se ha venido transformando en los ltimos aos, a partir de la incorporacin de nuevos instrumentos contractuales que trascienden las operaciones clsicas de venta y en su caso de concesiones y que hoy en da, se evidencian, en nuevas modalidades contractuales al amparo del rgimen de las iniciativas privadas, asociaciones pblico-privadas, y de obras por impuestos. El marco especco de promocin de la inversin privada en materia de obras pbicas de infraestructura y de servicios pblicos, diseado en los aos 90, se sustent en los Decretos Legislativos N 662, N 674, N 757 y N 758. Posteriormente, el ao 1996, se expide el Decreto Legislativo N 839, norma que modica el rgimen del Decreto Legislativo N 758, y habilita la dacin del TUO de las normas con rango de ley que regulan el rgimen de entrega en concesin de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, aprobado por el Decretos Supremo N 059-96-PCM y del

TUO de sus normas reglamentarias, aprobadas por el Decreto Supremo N 060-96-PCM. A dicho marco normativo y sin perjuicio de las normas de inversin descentralizada, se le ha agregado desde el ao 2008, el Decreto Legislativo N1012, Ley Marco de Asociaciones Pblico - Privadas para la Generacin de Empleo Productivo y para la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada, y el Decreto Supremo N146-2008-EF (Reglamento del Decreto Legislativo N1012), el Decreto Supremo N 005-2013 y una serie de normas sucesivas sobre el tema. 4.2.1. El marco normativo aplicable al rgimen de concesiones.A partir de la Carta Constitucional de 1993, la concesin es concebida como una modalidad especial de los procesos de promocin de la inversin privada, destinada a dotar de infraestructura y de servicios al Estado. En una primera etapa, el objeto de los procesos de privatizacin, se concentraron en cubrir el dcit scal heredado de los gobiernos que estuvieron a cargo de la conduccin del Estado Peruano hasta antes de los aos 90. En sus inicios, (aos 19911996), la concesin no fue el mecanismo ms utilizado. En realidad, las operaciones ms frecuentes fueron la venta de los activos y la transferencia de acciones de las empresas del Estado a los agentes econmicos privados, razn por la cual a dicha etapa se le conoce en forma distorsionada, como un perodo de privatizacin en sentido restrictivo, pues fue casi un sinnimo, aludir a privatizacin como venta de activos o de transferencia de acciones de las empresas del Estado. Una vez que se comienza a agotar los activos del Estado y las acciones que las empresas del Estado podan transferir, y dado que an persista la obligacin de satisfacer las necesidades econmicas en el pas, se empez a utilizar con intensidad la modalidad de concesin en materia de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos. En su esquema inicial, el Estado mantena la propiedad (titularidad) sobre los bienes concesionados y nicamente,

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ceda el proceso constructivo u la operacin del bien o servicio pblico a un particular (cesin de la actividad prestacional). Por tanto, se empez a comprender que al ser insuciente la inversin estatal, para lograr el crecimiento econmico en nuestro pas, se deba de recurrir al concurso de la iniciativa privada para superar el dcit de provisin de infraestructura y de prestacin de servicios pblicos. Para alcanzar dichos objetivos, se emiti un nuevo marco legal general en materia de concesiones, el cual se plasm en el TUO aprobado por los Decretos Supremos N 059-96-PCM y N 060-96-PCM, el mismo que consolida el marco normativo inicialmente expedido al inicio de la reforma con la expedicin del Decreto Legislativo N 758 y su posterior modicacin a travs del Decreto Legislativo N 839. El marco normativo diseado desde los aos 90 en adelante, ha tenido como nalidad la promocin de la inversin privada en obras pblicas de infraestructura, tales como, puertos, aeropuertos, carreteras, vas frreas, etc. Tambin, viene siendo utilizado para la prestacin de un conjunto de servicios pblicos, tales como telefona, saneamiento, entre otros. Es importante sealar, que mediante el Decreto Legislativo N674 y su Reglamento, los cuales fueron diseados con la nalidad de incentivar la privatizacin de las empresas estatales, se incorpor el mecanismo de privatizacin conocido como concesin, pero en los inicios del proceso de privatizacin asumido por el Estado Peruano, dicha modalidad no fue utilizada en forma frecuente, salvo el caso de operaciones exitosas como la

concesin en materia de telecomunicaciones otorgada a favor de la empresa Telefnica. El Decreto Legislativo N 758, fue la primera norma expedida el ao 1991, en el que se regul en forma especial, la entrega en concesin de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura. Dicha norma, fue posteriormente modicada en agosto de 1996, por el Decreto Legislativo N 839. En este sentido, hasta ese momento contbamos con estas normas en materia de concesiones, siendo la nica que dena a esta gura, el Decreto Supremo N060-96PCM, Reglamento del TUO de Concesiones, en los artculos 361 y 1362. Segn Bez, la palabra concesin proviene del latn Consesio, derivada de concedere que signica conceder. Es un trmino genrico que implica diversos actos a travs de los cuales la Administracin conere a personas privadas derechos o ventajas, sobre el dominio del Estado mediante la sujecin a determinadas cargas y obligaciones, la mayora de las veces, tales derechos y ventajas complementan el ejercicio de ciertas prerrogativas administrativas.(EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Por su parte, RUFIAN LIZANA, citando a VARGAS FRITZ, seala que la concesin es un () contrato administrativo celebrado entre el Estado y un particular, en virtud del cual ste ltimo asume a su cuenta y riesgo, en el marco del principio del equilibrio nanciero, las obligaciones derivadas del contrato y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el instrumento legal de adjudicacin.

61. Artculo 3 del TUO aprobado por el D.S. N 060-96-PCM: Entindase por Concesin al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurdicas nacionales o extranjeras la ejecucin y explotacin de determinadas obras pblicas de infraestructura o la prestacin de determinados servicios pblicos, aprobados previamente por la PROMCEPRI, por un plazo establecido. Entindase por ejecucin de la obra su construccin, reparacin y/o ampliacin. La explotacin de la obra o la prestacin del servicio comprende: La prestacin del servicio bsico y los servicios complementarios para los que fue entregada la concesin, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el Contrato; El mantenimiento de la obra; y, El pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato de concesin que realizarn los usuarios como retribucin por los servicios bsicos y complementarios recibidos. 62. Artculo 13 del TUO aprobado por el D.S. N 060-96-PCM: La concesin sobre bienes pblicos no otorga un derecho real sobre los mismos. Sin embargo, en estos casos, el contrato de concesin constituir ttulo suciente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u otros sistemas de recuperacin de las inversiones. En estos supuestos, el concesionario podr explotar el o los bienes objeto de la concesin por cuenta propia o por medio de terceros, quedando siempre como nico con responsabilidad frente al Estado.

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Para autores locales como PEDRESCHI, () El contrato de concesin es un acto o contrato administrativo que crea o constituye a favor de un particular un derecho o atribucin que inicialmente era propio de la Administracin y del que el particular careca completamente. En otra oportunidad, se ha sealado que el concepto y la naturaleza jurdica de la concesin administrativa es un asunto complejo. Por nuestra parte, consideramos que en razn del procedimiento, el tipo de manifestacin de la voluntad de la autoridad administrativa y los efectos de la misma, se debe considerar de forma secuencial, que la concesin es un procedimiento, acto y contrato. En el marco del procedimiento administrativo, el Estado entrega en concesin al sector privado una obra o servicio pblico: El procedimiento que se utiliza reposa en dos modalidades i) la Licitacin Pblica Especial, mediante el cual un ente pblico invita a los interesados para que, sujetndose a las condiciones establecidas en las bases, formulen sus respectivas propuestas, una de las cuales ser seleccionada como la ms conveniente; ii) el Concurso de Proyectos Integrales, mediante el cual un ente pblico invita a los interesados para que presenten sus respectivas propuestas, en funcin a un expediente tcnico que deber ser complementado por el postor, a partir de las variables que son materia de evaluacin. En este ltimo mecanismo, se establecen un conjunto de reglas especiales en concordancia con el tipo de procedimiento de seleccin. Durante el transcurso del procedimiento de seleccin del concesionario en el rgimen general de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos al que se viene aludiendo, existen los siguientes actores: (i) PROINVERSIN como el organismo promotor de la inversin privada del Gobierno Nacional, el mismo que tiene a su cargo disear y conducir el procedimiento administrativo para determinar el postor que obtendr la concesin, lo que implica establecer las bases, absolver consultas,

elaborar el respectivo proyecto de contrato de concesin que por mandato legal debe ser sometido a opinin del respectivo organismo regulador y nalmente determinar la mejor oferta que resultar adjudicataria de la buena pro. (ii) El Estado Peruano, a travs de los Ministerios, como titular de los servicios pblicos y de los bienes pblicos, acta en su calidad de entidad concedente, pues entrega en concesin el activo, bien y/o servicio para su aprovechamiento econmico por parte del Concesionario, el mismo que en muchos casos se obliga a ejecutar una determinada obra o prestar un servicio, durante un plazo determinado. (iii) EL Organismo Regulador encargado de las tareas de supervisin de la actividad de los concesionarios y de scalizacin en aquellos casos en los que corresponda. Su rol se activa en la denominada etapa de postprivatizacin. Estos organismos cuentan con un rgimen jurdico singular, pues cada uno se encuentra encargado de un determinado sector. Por ejemplo, en el mbito de los servicios de telecomunicaciones, el organismo correspondiente es OSIPTEL; en el mbito de los servicios y actividades de energa es el OSINERGMIN; en el mbito de saneamiento es la SUNASS: y en caso de infraestructura de transporte es OSITRAN. El procedimiento de seleccin del concesionario concluye con la la adjudicacin de la buena pro en favor de uno de los postores participantes. Ello, se determina por un acto administrativo de otorgamiento, mediante el cual la concesin adquiere la condicin de un acto de aceptacin de la oferta. Esto a su vez determinar la formacin de un contrato de concesin. Posteriormente a dichos actos, se producir el cierre y celebracin del contrato de concesin, lo que a su vez dar como consecuencia la formalizacin del contrato. Con el cierre y celebracin del contrato de concesin, se formaliza la relacin contractual del Estado en su rol de concedente y de la Sociedad Concesionaria constituida para efectos del proyecto especco. El contenido de la relacin contractual se realiza con la

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suscripcin del referido contrato de concesin por el concesionario y el concedente, jndose en el mismo las condiciones contractuales, que se regirn durante un determinado periodo. Al respecto, DROMI y MARIENHOFF concuerdan en que el contrato de concesin es aquel por el cual el Estado (concedente) encomienda a un sujeto particular (concesionario), la prestacin de un servicio pblico bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales. El concesionario actuar por su cuenta propia y riesgo; su labor ser retribuida con el precio o tarifa pagada por los usuarios o con subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez. En este sentido, podemos armar que la concesin rene las siguientes caractersticas: i) Tiene una naturaleza compleja, pues asume un contenido contractual y contenido reglamentario; ii) Es intuito personae; iii) Es constitutiva de derechos y obligaciones para ambas partes (el Estado y el particular); iv) Tiene un rgimen jurdico particular, con inclusin de clusulas exorbitantes a favor del Estado (ius variandi, derecho de reversin intervencin de la concesin; y, v) no supone la transferencia de activos o infraestructura, solo se cede su explotacin y uso por un tiempo determinado, una vez terminada o caduca la concesin, los bienes integrantes de la misma son devueltos al Estado. Asimismo, debe considerarse que las concesiones pueden otorgarse bajo las siguientes modalidades: a) Concesin a ttulo oneroso.- A travs de esta modalidad el Estado impone al concesionario, en contraprestacin por la cesin de la explotacin o la ejecucin de la respectiva infraestructura, el pago de una determinada contribucin en dinero o una participacin sobre sus benecios a favor del Estado. b) Concesin a ttulo gratuito.- El Estado otorga la concesin sin cobrarle concepto alguno al concesionario.

c) Concesin conanciada por el Estado.A travs de esta modalidad el Estado se encarga del nanciamiento (subvencin) parcial de las inversiones que demandar al concesionario la ejecucin de la obra o la explotacin de la misma. Esta modalidad de concesin se utiliza para concesiones de infraestructura que demandan inversiones elevadas y que los estudios tcnico - econmicos de trco y/o demanda demuestran que no pueden ser nanciados slo con el cobro que realice el concesionario a los usuarios de la misma (peajes, etc.), pero que debido al inters pblico en la realizacin de la obra el Estado considera conveniente asegurar su realizacin participando en el nanciamiento. En los casos que el conanciamiento otorgado por el Estado involucre el otorgamiento de anzas, avalas y garantas que en cualquier forma comprometa su crdito o capacidad nanciera, por mandato del literal l) del artculo 22 de la Ley N 27785 debe requerirse la opinin previa de la Contralora General de la Repblica sobre el respectivo proyecto de contrato de concesin. d) Concesin Mixta.- Cuando concurran ms de una de las modalidades sealadas. Por otro lado, las concesiones en el Per se encuentran sujetas a diversos regmenes legales, dependiendo: (i) de la actividad a concesionar (servicios pblicos, etc.); (ii) del tipo de bienes involucrados en la actividad a concesionar (recursos naturales, infraestructura, etc.); e, incluso, (iii) del nivel de Gobierno que se encarga de otorgar la concesin (Nacional, Regional o Local). Cabe precisar que la clasicacin esbozada en el prrafo precedente no debe ser entendida de manera excluyente, sino que por el contrario, tiende a superponerse, en tanto que el marco legal aplicable a cada caso en concreto, deber incluir disposiciones provenientes de la amplia gama de textos normativos expedidos en funcin a los criterios precitados. En funcin a estas consideraciones resulta importante analizar algunos de los regmenes legales ms importantes existentes actualmente en el Per:

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4.2.1.1. Las Concesiones de Recursos Naturales.El artculo 66 de la Constitucin Poltica del Per seala que las condiciones de utilizacin y otorgamiento a particulares de Recursos Naturales deber ser dispuesta por Ley Orgnica, la misma que, adems, determinar el marco aplicable para la concesin de stos a particulares. Precisamente al amparo del precitado precepto constitucional se aprob la Ley N 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos naturales, la misma que, en su artculo 1963, establece que los derechos para el aprovechamiento sostenible de dichos recursos sern otorgados a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, tal como sucede con las normas que regulan la actividad minera, forestal, hidrocarburfera, pesquera, entre otros. Cabe sealar que la referida norma, al momento de establecer los ttulos habilitantes en virtud de los cuales se otorga al privado el derecho de aprovechar los recursos naturales, no

alude exclusivamente a la gura de concesin sino que, por el contrario, en muchos casos, recurre al uso de guras como licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso y contratos de explotacin, entre otros mecanismos. Dicha armacin se corrobora al revisar lo dispuesto por el artculo 2464 de la citada Ley, la misma que otorga a las licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotacin a los que se reeren las leyes especiales, los mismos alcances que las concesiones contempladas en dicha ley, en lo que les sea aplicable. No obstante lo expuesto, existen normas que han optado por recurrir a la gura de la Concesin como ttulo que habilite a los privados a explotar ciertos recursos naturales, tales como: la Ley N 26848, Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos65; la Ley N 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre para los recursos forestales maderables y no maderables66; el Decreto Supremo N 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera67; y, el Decreto Supremo N 013-93-TCC, el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones68.

63. Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - Ley N 26821 Artculo 19.- Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algn ttulo a los particulares. 64. Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales - Ley N 26821 Artculo 19.- De las licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotacin, a que se reeren las leyes especiales Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotacin y otras modalidades recursos naturales, contenidas en las leyes especiales tiene los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable. 65. Ley Orgnica de Recursos Geotrmicos Ley N 26848 Ttulo Preliminar - Norma IV El aprovechamiento de los recursos se otorga a travs de derechos geotrmicos, bajo las modalidades de autorizacin y concesin, cuyo otorgamiento obliga a su trabajo, que consiste primordialmente en el cumplimiento de programas de trabajo y de compromisos de inversin. 66. Ley Forestal de Fauna Silvestre para los recursos forestales maderables y no maderables Ley N 27308 Artculo 10.- Modalidades de aprovechamiento. El aprovechamiento y manejo de los recursos forestales en bosques naturales primarios se realiza en las siguientes modalidades: 1. Concesiones forestales con nes maderables. a. Concesin en subasta pblica, en unidades de aprovechamiento de 10,000 (diez mil) a 40,000 (cuarenta mil) hectreas, por el plazo hasta de 40 (cuarenta) aos renovables de acuerdo a las condiciones que establece el reglamento. b. Concesin en concurso pblico, en unidades de aprovechamiento de 5,000 (cinco mil) hasta 10,000 (diez mil) hectreas, por el plazo hasta de 40 (cuarenta) aos renovables, a favor de medianos y pequeos empresarios, en forma individual u organizados en sociedades u otras modalidades empresariales, cuyo plan de manejo comprender subunidades de aprovechamiento no menores a 1,000 (mil) hectreas, con planes de manejo que el INRENA establece para esta modalidad, de acuerdo al reglamento. Las concesiones establecidas en los inciso a) y b) precedentes para el aprovechamiento comercial, las otorga el INRENA competente, con planes de manejo que consideran el dimetro mnimo y volumen permisible de corte por especie y tipo de bosque, garantizando la utilizacin de mayor nmero de especies, aprovechamiento integral de la madera; a travs de las industrias integradas y generacin de mayor valor agregado, sobre la base de criterios e indicadores que aseguren el manejo sostenible y en las condiciones que establezca el reglamento. El procedimiento para la promocin y determinacin del tamao de la unidad de aprovechamiento para cada bosque de produccin permanente a ser concesionado, es determinado por estudios tcnicos realizados a travs del INRENA y aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura. Los estudios tcnicos deben garantizar que se cumplan las condiciones de sustentabilidad ecolgica y econmica por cada unidad de aprovechamiento, de acuerdo a los cuales se elaboran los planes de manejo. Los concesionarios son los responsables directos en la supercie otorgada, asegurando su aprovechamiento sostenible de acuerdo a lo estipulado en el plan de manejo y en el contrato respectivo, debiendo adoptar las medidas pertinentes a n de evitar la extraccin ilegal de los recursos naturales, dentro del lmite de su concesin.

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Existen disposiciones legales que recurren a otros tipos de ttulos habilitantes para otorgar a los privados el derecho de aprovechamiento de diversos recursos naturales, tal el caso de la Ley N 17752, Ley General de Aguas69 y el Decreto Ley N 25977, Ley General de Pesca, normas que utilizan otras guras administrativas, que al ser actos administrativos se caracterizan por su unilateralidad, como son los permisos, las autorizaciones o las licencias. Un caso particular es el de la Ley N 26221, Ley Orgnica que norma las actividades de Hidrocarburos en el territorio nacional, la misma que no recurre ni a las concesiones, ni a las licencias, autorizaciones o permisos como ttulo habilitante, sino ms bien a guras contractuales, como es el caso de los denominados contratos de licencia y contratos de servicios, para autorizar a los agentes econmicos privados a realizar actividades de exploracin y/o explotacin de hidrocarburos. Por lo tanto constituye una opcin del legislador utilizar la modalidad administrativa o ttulo habilitante que ms acomode a los nes pblicos a n de otorgar derechos a los particulares para la explotacin de recursos naturales. Para nalizar, corresponde sealar que algunas leyes sectoriales que recurren

a la concesin, lo hacen ya sea que sta se exprese a travs de un simple acto administrativo (minera) o que se formalice a travs de contrato suscrito entre el Estado en su rol de concedente y el concesionario particular (recursos forestales, geotrmicos, etc.). 4.2.1.2. Las Concesiones de Servicios Pblicos.Este tipo de concesiones que versan sobre actividades calicadas como servicios pblicos, se encuentran reguladas por diversas leyes sectoriales, que establecen el marco legal para el desarrollo de diversas actividades, como electricidad, energa, saneamiento o telecomunicaciones. Al respecto es de tenerse en cuenta que, tal como lo seala VSQUEZ FRANCO70, las concesiones, generalmente, tiene normas genricas de rango legal cuyo contenido trata no slo de la relacin concesional derechos y obligaciones de las partes sino que, adems, regulan el procedimiento de seleccin de los concesionarios y dems situaciones propias del rgimen concesional. En este sentido, en funcin a las actividades sealadas, podemos advertir la presencia de los siguientes regmenes aplicables a las concesiones de servicios pblicos:

2. Concesiones forestales con nes no maderables. El aprovechamiento con nes comerciales e industriales de los recursos forestales no maderables, se realiza en las condiciones especcas que establece la presente Ley y su reglamento, en las modalidades siguientes: a. Concesiones para otros productos del bosque. Las concesiones para el aprovechamiento de otros productos del bosque son a exclusividad y estn orientadas a especies de ora y fauna, tales como: castaa, aguaje, palmito, lianas, resinas, gomas, plantas medicinales, ornamentales; crianzas de animales silvestres en ambiente natural y otros. Las otorga la autoridad competente en atencin a la ubicacin y caractersticas de los recursos a ser aprovechados, de acuerdo a las condiciones que establece el reglamento. b. Concesiones para ecoturismo, conservacin y servicios ambientales. Las concesiones en tierras de capacidad de uso mayor forestal o en bosques de proteccin para el desarrollo de ecoturismo, conservacin de especies de ora y fauna silvestre, secuestro de carbono y otros servicios ambientales, son otorgadas por la autoridad competente en las condiciones que establece el reglamento. El tamao de la unidad de aprovechamiento y el procedimiento para su promocin son determinados por estudios tcnicos realizados a travs del INRENA y aprobado por resolucin ministerial del Ministerio de Agricultura. 67. Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera - Decreto Supremo N 014-92-EM Ttulo Preliminar II. Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible. El Estado evala y preserva los recursos naturales, debiendo para ello desarrollar un sistema de informacin bsica para el fomento de la inversin; norma la actividad minera a nivel nacional y la scaliza de acuerdo con el principio bsico de simplicacin administrativa. El aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a travs de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el rgimen de concesiones. 68. Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones - Decreto Supremo N 013-93-TCC Artculo 47.- Llmese concesin al acto jurdico mediante el cual el Estado cede a una persona natural o jurdica la facultad de prestar un servicio portador, nal o de difusin con carcter pblico. La concesin se perfecciona mediante contrato escrito de concesin aprobado por resolucin del Titular del Sector. 69. Ley General de Aguas - Ley N 17752 Artculo 8.- Requisitos para la utilizacin de las aguas Toda persona, incluyendo las entidades del Sector Pblico Nacional y de los Gobiernos Locales, requiere permiso, autorizacin o licencia segn proceda, para utilizar aguas, con excepcin de las destinadas a satisfacer necesidades primarias. 70. VSQUEZ FRANCO, Gladys, La Concesin Administrativa de Servicio Pblico, Temis, Bogot, 1991. pg. 74

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a) Servicios de Saneamiento.La Ley N26338, Ley General de los Servicios de Saneamiento, aprobado el 24 de julio de 1994, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N09-95-PRS, establecen el marco general aplicable a los servicios de saneamiento. Las normas precitadas, precisan, entre otros aspectos, la competencia de las municipales provinciales de la respectiva circunscripcin, para otorgar las concesiones para la prestacin de tales servicios, a excepcin de aquellas que se encuentren bajo el mbito de la empresa estatal (SEPADAL), la misma que brinda dicho servicio en Lima. No obstante lo expuesto, de acuerdo a lo dispuesto por el marco legal aplicable, la suscripcin del contrato de concesin le corresponde al Ministerio de Vivienda, Saneamiento y Construccin, en representacin del Estado Peruano. Cabe precisar, que hasta la fecha, el nico contrato de concesin celebrado por el Estado Peruano en este mbito se present en el caso de la Concesin de Agua en Tumbes. En junio del 2004, las municipalidades provinciales de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villar, a travs de PROINVERSIN (la agencia de promocin de inversiones), convoc a Licitacin Pblica Especial a n de otorgar la explotacin del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario dentro del mbito de sus jurisdicciones, as como la operacin, rehabilitacin y mantenimiento de la infraestructura. La buena pro del referido proceso fue adjudicada con fecha 22 de julio de 2005 por el Comit de PROINVERSIN en Proyectos de Infraestructura y Servicios Pblicos al Consorcio integrado por las empresas Latinaguas y Concyssa, las cuales constituyeron la empresa ATUSA a n de que sta se encargue de desarrollar los servicios concesionados. Sin embargo, de acuerdo con los informes de supervisin elaborados por la SUNASS, el cumplimiento de las Metas de Gestin

durante los primeros cuatro aos de la concesin no ha sido el ms alentador, pues se observ que la empresa concesionaria no cumpli con ninguna de las metas establecidas para la concesin71. b) Servicios de Energa.En materia de electricidad, la Ley de Concesiones Elctricas, aprobada mediante Decreto Ley N 25844, de fecha 6 de noviembre de 1992, segment el servicio elctrico en cuatro etapas: Generacin, Transmisin, Distribucin y Comercializacin. La referida segmentacin responda a la necesidad de abrir el mercado a la participacin de inversionistas privados con el objetivo de generar competencias. No obstante lo expuesto, debemos advertir que no todos los segmentos de la actividad energtica debe ser calicada como servicios pblicos, debido a que, de acuerdo con esta ley, solo constituyen servicios pblicos de electricidad: a) El suministro regular de energa elctrica para uso colectivo o destinado al uso colectivo, hasta los lmites de potencia jados por el Reglamento; y, b) La transmisin y distribucin de electricidad. Por tanto, solo se requiere concesin denitiva para el desarrollo de las siguientes actividades, de acuerdo al artculo 3 de la Ley de Concesiones Elctricas: a) La generacin de energa elctrica que utilice recursos hidrulicos, con potencia instalada mayor de 500 KW; b) La transmisin de energa elctrica, cuando las instalaciones afecten bienes del Estado y/o requieran la imposicin de servidumbre por parte de ste; c) La distribucin de energa elctrica con carcter de Servicio Pblico de Electricidad, cuando la demanda supere los 500 KW; y, d) La generacin de energa elctrica con recursos Energticos Renovables conforme a la Ley de la materia, con potencia instalada mayor de 500 KW.

71. SALINAS RIVAS, Sergio. La Concesin de Agua en Tumbes. En: Regulacin de Servicios Pblicos e Infraestructura -Revista de Derecho Administrativo N12, Tomo II. Pg. 266-271.

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4.2.2. Sobre las Iniciativas Privadas y las Asociaciones Pblico-Privadas.Dentro de las inversiones, existen aquellas inversiones realizadas por privadas, las cuales contienen dentro de estas a las llamadas iniciativas privadas. La iniciativa privada es una modalidad de inversin privada, mediante la cual un privado identica una oportunidad de negocio y presenta ante la autoridad administrativa correspondiente un proyecto de inversin. Este tipo de iniciativas cuando son propuestas por el privado, son analizadas por la autoridad competente con el n de que se les declare de inters pblico y as establecer un nexo entre el inters privado y del estado. Este tipo de iniciativas pueden darse de dos formas: 1. Va Iniciativa Pblica: es decir cuando se propone mediante una oferta pblica un proyecto, pudiendo participar todos los interesados y no solo aquel que propuso el proyecto. En algunos casos y dependiendo del proyecto y del organismo encargado, pueden generarse contrataciones directas. 2. Va Iniciativa Privada, basndose en el artculo 2, inciso 20 de la Constitucin Poltica del Per, que establece que toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Asimismo, en la Constitucin del 93en el Artculo 58 seala que.La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. La iniciativa privada est denida en el Decreto Legislativo N1012, en su Art. 14:

La iniciativa privada se realiza sobre proyectos de inversin en activos, empresas, proyectos, servicios, obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos. En rigor, el agente privado identica una oportunidad de inversin en bienes o activos del Estado y ejecuta un proyecto, al solicitar dicho proyecto al organismo pblico encargado, ste tiene carcter de peticin de gracia hasta que sea incorporado al proceso de promocin y se convoque a oferta, licitacin o concurso. Sobre las Asociaciones Pblico Privadas es pertinente sealar que estas vienen a constituir frmulas de colaboracin que tienen su origen en el derecho anglosajn, las cuales nacieron como una respuesta del gobierno, en la gura de quien sucedi a Margaret Thatcher el conservador John Major en 1992, a una crisis monetaria. El instrumento que utilizo fue el establecer a las este tipo de Asociaciones como una tcnica dentro de un marco ms amplio, el cual se denominada Iniciativa de Financiamiento Privada; la cual parta del supuesto neoliberalista que toda actuacin pblica debe buscar el recurso privado para su ejecucin ya sea total o parcialmente. Las Iniciativas Privadas de Financiamiento suponen una modalidad nueva del manejo pblico, en el cual el aparato estatal imita el comportamiento del sector privado con el n de ganar mayor ecacia y efectividad, y a su vez permitir que el sector privado tuviera una participacin ms amplia dentro del estado. Con la llegada de Tony Blair al poder estas medidas fueron potencializadas y se introdujeron cambios en la formulacin de estos instrumentos mejorando este sistema mediante la revisin de las clausulas particulares de cada contrato, mejoras en el proceso de licitacin y una adecuada transferencia de riesgos. Las principales ideas que permitieron estas mejoras fueron dos: Valor por dinero. Transferencia de Riesgos.

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El valor por dinero o el value for money anglosajn fue determinado durante el periodo de gobierno de Tony Blair y es uno de los elementos principales mediante el cual se busca un benecio. Tal como lo seala MUOZ MACHADO es el mecanismo mediante el cual se aspira a ganar efectividad, eciencia y economa en la gestin del gasto, adems sirve para activar la competencia en materia de realizacin de obras de infraestructura en aquellos sectores donde no existan72. El principio antes sealado, busca la satisfaccin de las necesidades de ambas partes, busca establecer un valor justo mediante el cual el usuario obtenga un mayor benecio del servicio y que el proveedor cubra sus costos, generando una utilidad. La capacidad de distribuir los riesgos, es el elemento esencial en cuanto a la inversin publico privada. El objetivo de dicho principio es la bsqueda de la igualdad entre las partes, donde se establezca que ninguna de stas deba asumir ms riesgos, de los que pueda asumir. Este tipo de formulacin britnica y sus principios, favoreci a que este tipo de frmulas pudieran exibilizarse y ser adaptadas a diversos ordenamientos. Sin embargo documentos como el Informe Kinnock y el Informe Van Miert73; as como la creacin del Libro Verde Europeo, el cual se dio en el marco el Consejo Europeo, fueron los que dieron el impulso internacional para que este tipo de frmulas capaces de eludir las limitaciones del presupuesto pblico, sean consideradas como el mecanismo ideal e inteligente para el desarrollo econmico. En realidad, existen diversos conceptos de Asociaciones Pblico Privadas, El Libro Verde de la Comisin Europea del 2004 dene a stas como aquellas formas de cooperacin entre las autoridades pblicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es

garantizar la nanciacin, construccin, renovacin, gestin o el mantenimiento de una infraestructura o la prestacin de un servicio74. Por otro lado el Fondo Monetario Internacional FMI- en su documento de trabajo del 200675 se reere a las Asociaciones Pblico Privadas como acuerdos por los cuales el sector privado suministra infraestructuras y servicios (a partir de dicha infraestructura) que tradicionalmente eran proporcionados por el sector pblico76. Dentro de dicho documento el FMI seala que son cuatro las caractersticas que denen a las Asociaciones Pblico Privadas: 1) ejecucin privada de una inversin pblica, 2) nanciacin privada de una inversin pblica, 3) nfasis en la provisin de servicio e inversin realizada por el sector privado y 4) transferencia de riesgo signicativo del sector pblico al privado. En nuestro marco normativo, el concepto de Asociaciones Pblico Privadas se encuentra recogido en el artculo 3del Decreto Legislativo 1012, el cual las dene como aquellas modalidades de participacin de la inversin privada en las que se incorpora la experiencia, el conocimiento, los equipos, la tecnologa, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pblica o proveer servicios77. 4.3.1.1 Los Contratos-Ley o Convenios de Estabilidad Jurdica.El Contrato-Ley es un mecanismo a travs del cual el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. Tales contratosley, tambin denominados Contratos de Estabilidad Jurdica o de Estabilidad Tributaria e implican la ultra-actividad de las normas vigentes al momento de suscribir los contratos, de manera que no pueden ser modicados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.

72. MUOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, vol. I, 2. ed., Ed. Iustel, Madrid, 2006, pgs. 1329 73. El llamado Informe Kinnock es, en realidad, el Informe del Grupo de Alto Nivel presidido por el antiguo poltico laborista britnico, a la sazn Comisario de Transportes, titulado La nanciacin de proyectos de la red transeuropea de transporte mediante asociaciones pblico privadas, cuyas conclusiones hizo suyas la Comisin Europea en la Comunicacin relativa a Las asociaciones entre los sectores pblico y privado en los proyectos de la red transeuropea de transporte COM (97) 453. A ella hay que aadir la Comunicacin relativa al Desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte: nanciaciones innovadoras e interoperabilidad del telepeaje COM (2003) 132, en la que se asumen las conclusiones del Grupo de Alto Nivel presidido por el Comisario europeo de Transportes, Van Miert. 74. Libro Verde: Sobre La Colaboracin Pblico-Privada y El Derecho Comunitario En Materia De Contratacin Pblica y Concesiones. COM2004. Bruselas 30.04.2004 75. IMF (2006) Public-private Partnerships, Government guarantees and fiscal risk. 76. Idem. 77. Decreto Legislativo que aprueba la ley marco de asociaciones pblico- privadas para la generacin de empleo productivo y dicta normas para la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada. Decreto Legislativo 1012. 12 de mayo de 2008.

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En este sentido, el Contrato-Ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. A travs de sta gura, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi ste.78 En atencin a la regulacin sobre este tipo de contratacin realizada por la Administracin Pblica, la doctrina nacional se encuentra inmersa en un constante debate respecto al carcter civil o administrativo de ste tipo de contratacin. Sobre el particular, un sector de la doctrina arma que [l]os convenios de estabilidad jurdica calican como contratos-ley, de naturaleza civil, los cuales en virtud de lo dispuesto por el Artculo 62 de la Constitucin tienen fuerza de ley. 79 Por otro lado, algunos estudiosos del tema80 sealan que esta apreciacin podra ser cuestionada partiendo de la pregunta si en dichos Convenios se maniestan potestades de imperio del Estado, en cuyo caso encontrara sustento armar que se trata de contratos administrativos; o, por otro lado, si en ellos el Estado tiene solo un rol de parte, despojado de potestades pblicas, en cuyo caso nos encontraramos frente a un contrato civil. Cabe indicar que estos cuestionamientos

parten del problema del tratamiento legislativo que la gura de los Convenio de Estabilidad Jurdica ha tenido en el marco del ordenamiento jurdico interno, tal como lo advertiremos a continuacin. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, los Convenios de Estabilidad Jurdica se celebran al amparo de lo dispuesto por el artculo 135781 de nuestro Cdigo Civil; tienen calidad de contrato ley, de manera que no pueden ser modicados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado82. Si bien hasta este punto, la naturaleza de los Convenios de Estabilidad Jurdica no revestira mayor problema que el meramente doctrinario, las complicaciones se acentan cuando la referida norma seala: Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y solo podrn modicarse y dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes. En atencin a lo dispuesto por la norma bajo comentario nuestro ordenamiento en materia de Convenios de Estabilidad Jurdica se ha acogido expresamente a la concepcin dualista de los contratos administrativos, en tanto abre la posibilidad de que la Administracin Pblica celebre contratos de naturaleza Civil. La controversia analizada ha sido materia de pronunciamiento por parte, incluso del propio Tribunal Constitucional, el cual ha tenido a bien sealar que la naturaleza que se le pueda atribuir a este tipo de contratos depende del contenido que ste pueda tener en cada caso concreto que se suscriba, de manera que, en abstracto, no cabe que se je;

78. EXP. N. 005-2003-AI/TC - FFJJ N 33 79. BYRNE SANTA MARA, Mnica y JOO GARFIAS, Eduardo, Apuntes sobre los Convenios de Estabilidad Jurdica y su interrelacin con los Acuerdos Internacionales suscritos por el Per en Revista de Derecho Administrativo, N 7, Lima: 2009, pg. 313 80. DANS ORDOEZ, Jorge, op. cit. pg. 103 81. Cdigo Civil Artculo 1357.- Garanta y seguridad del Estado Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. 82. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada Decreto Legislativo N 757 Artculo 39.Los convenios de estabilidad jurdica se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modicados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carcter civil y no administrativo, y slo podrn modicarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.

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no obstante, [e]n cualquier caso, de una interpretacin a rima obligada del artculo 62 de la Constitucin con el artculo 1357 del Cdigo Civil, se desprende que el contenido de los contratos ley puede y debe sustentarse en razones de inters social, nacional o pblico83 a. Los Contratos para la disposicin de Bienes del Estado.El Estado como propietario de bienes muebles e inmuebles, cuenta con un sistema (Sistema Nacional de Bienes Estatales) y un organismo (Superintendencia Nacional de Bienes Estatales) que se encarga de la administracin, la adquisicin, la disposicin, el registro y el control de los mismos. Los bienes estatales, muebles e inmuebles, a los que se hace referencia fueron clasicados como bienes de dominio privado (bienes patrimoniales del Estado) y de dominio pblico (bienes demaniales); que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pblica que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel del gobierno al que pertenezcan. Con respecto a esta diferencia hecha sobre los bienes estatales, JIMENEZ MURILLO84, seala lo siguiente: En relacin a los bienes de dominio pblico: cuando se aborda el tema de los bienes de dominio pblico, importa distinguir entre en concepto clsico de <propiedad> y el de <titularidad>. Los bienes estatales de dominio pblico se encuentran regulados por un rgimen jurdico especial, con base a las leyes y reglamentos. Por tanto, aun cuando algunos bienes de dominio pblico estatal puedan tener un origen de adquisicin con apariencia de derecho de propiedad (como es el caso de los edicios en los que se brindan

servicios pblicos, propiamente), lo que predominar es el destino al uso pblico o la afectacin al servicio pblico, esto es, el benecio de toda la comunidad. As entonces, podemos concluir en este extremo, que la seguridad de la titularidad descansa ms en el poder pblico dispuesto por ley, que en la inscripcin registral (a la inversa de lo que sucede con los bienes de dominio privado, como lo analizaremos posteriormente). [EL SUBRAYADO ES NUESTRO] En relacin a los bienes de dominio privado: Son aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado (inscripcin registral o tenencia de algn ttulo de transferencia de dominio) o de alguna entidad, no estn destinados al uso pblico ni afectados a algn servicio pblico. En buena cuenta, los bienes de dominio privado podrn ser identicados sino ostentan ninguno de los elementos constitutivos propios de los bienes de dominio pblico (uso pblico y servicio pblico). Los bienes de dominio privado o bienes patrimoniales, como tambin se les conoce en la teora administrativa, no cuentan con un rgimen especial. Las entidades pblicas de dichos bienes ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos, lo que no implica que en estricto tales bienes se regulen por el derecho civil, sino ms bien, ello permite que dicha disciplina jurdica refuerce el marco normativo de los bienes pblicos, en todo lo que corresponda a su naturaleza [EL SUBRAYADO ES NUESTRO] En lo que atae a los bienes estatales, las entidades del Estado pueden realizar, salvo excepciones, los siguientes actos: a) los actos de adquisicin; b) los actos de administracin; c) los actos de disposicin; d) los actos de registro; y, e) los actos de supervisin.

83. EXP. N. 005-2003-AI/TC - FFJJ N 34 84. JIMENEZ MURILLO, Roberto. Comentarios al Sistema Nacional de Bienes Estatales. Arial Editores S.A.C. Lima, enero 2010. Pp. 30 y 37.

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i. Mecanismos contractuales establecidos para la disposicin de Bienes de Dominio Pblico: En la lnea de lo sealado en lneas anteriores, este tipo de bienes estatales son clasicados, por la doctrina mayoritaria, de acuerdo a su destino como bienes destinados al uso pblico y al servicio pblico; de acuerdo a la forma de afectacin, como bienes demaniales por naturaleza (dominio pblico natural) o por afectacin singular (bienes de dominio pblico articial). La afectacin implica el reconocimiento, mediante mandato legal (ley formal), de un bien para uso pblico o servicio pblico, conforme al ordenamiento jurdico vigente. Por el contrario, este tipo de bienes pueden sufrir el efecto contrario, es decir ser desafectados por disposicin legal, lo que implica que son convertidos en bienes de dominio privado. Es por ello que a partir del reconocimiento legal (mediante ley formal) sobre estos bienes de dominio pblico podemos advertir algunos elementos fundamentales que conguran su rgimen jurdico: i) inalienabilidad; ii) imprescriptibilidad; e iii) inembargabilidad. La inalienabilidad constituye el elemento ms connotado del dominio pblico, dado que permite excluir este tipo de bienes del trco jurdico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y servicio pblico. Es decir, implica la imposibilidad de efectuar actos de disposicin o de gravamen sobre los bienes constitutivos del dominio pblico. Sin embargo, esto no impide que dichos bienes puedan intervenir en un trco jurdico restringido mediante la concesin de dichos bienes, que se encuentran sometidos bajo el rgimen de normas especiales. Mediante la concesin se otorga un derecho de aprovechamiento o explotacin de los bienes a terceros interesados, no perdiendo el Estado la titularidad de los bienes de dominio

pblico, sino simplemente los concede temporalmente a terceros. Por otro lado, la imprescriptibilidad supone la proteccin jurdica de los bienes de dominio pblico, es decir, una posesin prolongada de un particular no puede privar ni extinguir per se el destino del uso pblico o la afectacin al servicio pblico. En similar sentido, tambin se protege los bienes de dominio pblico con la inembargabilidad, lo cual implica que los bienes no pueden ser materia de venta, medida cautelar o liquidacin por mandato judicial, en procesos en los que el Estado es deudor. Por tanto, este tipo de bienes del Estado solamente pueden ser dados en uso para su aprovechamiento y explotacin a terceros mediante un contrato denominado concesin, por el cual no se transere la propiedad (titularidad) del Estado. Este tipo de contrato y su rgimen han sido analizados previamente, pues se sujeta a normas especiales. ii. Mecanismos Contractuales establecidos para la disposicin de Bienes de Dominio Privado.Sobre este tipo de bienes estatales, la doctrina mayoritaria ha sealado que no pueden ser estudiados desde una perspectiva del derecho civil, pues esta rama del derecho regula las relaciones jurdicas de la propiedad general, sobre la base de la propiedad privada y de la autonoma de voluntad de las partes, mientras que en el derecho administrativo el principio de legalidad constituye el fundamento de las funciones que deben cumplir las entidades, en lo concerniente a la utilidad de los bienes que son de su propiedad. Esto en razn de que el Estado no tiene derechos, sino potestades y atribuciones (dominio), por lo que este tipo de propiedad estatal se regula por notas de carcter iuspublicista y elementos singulares inspirados en el derecho comn85. Una muestra de ello, es que los bienes de dominio privado no pueden ser usados o dispuestos como cualquier propietario particular; pues

85. JIMENEZ MURILLO, Roberto. Comentarios Sistema Nacional de Bienes Estatales. Arial Editores. Lima, enero 2010. P.187-188.

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estos bienes, sin que estn destinados al uso pblico o al servicio pblico, se encuentran destinados a la realizacin de sus objetivos ordinarios y extraordinarios. De ah que el ordenamiento jurdico establezca procedimientos particulares de adquisicin, disposicin, uso, registro y transferencia de dichos bienes. Los atributos del derecho de propiedad estatal, se inspiran en los que son aplicables a la propiedad privada. As lo reconoce Roberto JIMENEZ MURILLO al sealar que Los atributos del derecho de propiedad estatal, si bien se inspiran en los que son aplicables a la propiedad privada, tienen notas caractersticas propias de los procedimientos administrativos. Es de tener en cuenta que los bienes estatales en general, responden a nes pblicos y por tanto, su uso y disposicin deben enmarcarse en la satisfaccin de los intereses generales, a travs del debido ejercicio de .las competencias de las entidades pblicas propietarias, sin perjuicio de establecer un estudio costobenecio.86 En razn de ello, detallaremos brevemente los actos vinculados a los bienes inmuebles de dominio privado, con la intencin de vericar los instrumentos legales que materializan dichos actos. 1. Donacin a favor del Estado.Este tipo de acto de transferencia se caracteriza por la liberalidad o la transferencia a ttulo gratuito de un bien, mueble o inmueble, de un particular, persona natural o jurdica, a favor del Estado. A diferencia de una donacin regida bajo las normas del Derecho Civil, la particularidad de esta gura en el mbito del Derecho Administrativo, adems de la exigencia hacia el particular de presentar los documentos que acrediten la propiedad del bien y su valor comercial (la tasacin la asume la entidad beneciaria), es la concretizacin de este acto mediante una Resolucin expedida por la autoridad administrativa beneciaria por la cual acepta la donacin.
86. Idem.

2. Dacin en pago a favor del Estado.Esta gura, recogida del Derecho Civil, ha sido trasladada al derecho administrativo, en donde se congura como aquel procedimiento patrimonial en el cual el deudor del Estado ofrece el pago a una entidad pblica acreedora, mediante la entrega en propiedad de un bien, que es aceptada en sustitucin de la prestacin originaria. Sin embargo, esta gura a diferencia de la regida por el derecho civil, para su aceptacin por el Estado (entidad pblica acreedora), el deudor debe cumplir, adems de la titularidad del bien, una serie de requisitos como por ejemplo la tasacin del valor del bien a cargo de l. Es ms, la aceptacin de aqul debe materializarse mediante una Resolucin, a diferencia del derecho civil en donde puede concretizarse con la sola recepcin del bien. 3. Transferencia de dominio en el Estado.En este tipo de transferencias, los intervinientes son solamente entidades pblicas. La nalidad de esta transferencia es que la entidad pblica transferente pueda entregar el bien inmueble, a efectos de que la entidad pblica adjudicataria lo use para programas de desarrollo o inversin, acreditando los respectivos planes de ejecucin. Es decir, el objetivo es que el bien estatal pase de una situacin inactiva a una situacin de actividad institucional que benecie a la entidad adjudicataria y en trminos generales al Estado. Ahora bien, esta transferencia puede darse a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. En el primero de ellos, se constituira una suerte de donacin inmobiliaria de una entidad pblica a favor de otra; mientras que en la segunda, el bien se vende a valor comercial y al contado, operando en el caso de entidades pblicas mediante la transferencia presupuestal de una cuenta a otra. Adems, esta transferencia se aprueba solamente mediante Resolucin administrativa aprobatoria de la entidad

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propietaria, las que constituyen ttulo suciente para su inscripcin en Registro de Predios. 4. Compraventa.Este tipo de transferencia, ms que una compra de un predio estatal por los agentes particulares, consideramos que es una venta de parte del Estado, la que se publicita mediante la convocatoria a subasta pblica o de ser el caso, a travs de la evaluacin de la solicitud de venta directa. Las entidades pblicas pueden vender solamente los bienes de dominio privado, los cuales previamente a su venta requieren de una causa justicada para ello, pues solo cuando ya no cumplan su n pblico pueden ser transferidos. Se solicita esta causa justicada con la nalidad de evitar que el Estado, sin una evaluacin previa y sin acudir a las tcnicas de planicacin en gestin pblica, transera activos inmobiliarios estatales por el solo hecho de contar con facultades para ello. Si bien para la compraventa de un bien de dominio privado solo existan dos modalidades de transferencia (subasta pblica y venta directa), con lo cual se diferencia de una compraventa privada, existe una semejanza en cuanto al documento de transferencia. Una vez ejecutada la venta de bienes del Estado a favor de los particulares, sta se perfecciona a travs de un contrato de compraventa, en el que una de las partes (la vendedora) es una entidad pblica, la otra parte (el comprador) una persona natural o persona jurdica y el objeto del contrato un bien pblico, con la consiguiente inscripcin de la transferencia en los registros pblicos. 5. Permuta.La permuta inmobiliaria constituye un procedimiento administrativo, por el cual las entidades pblicas pueden adquirir un bien de propiedad privada a cambio de la entrega de un bien pblico, sin necesidad de recurrir a procedimientos complejos,

tales como la compra del bien mediante un proceso de seleccin regulado por el sistema de contratacin pblica o inclusive, mediante un proceso de expropiacin. Si existe consenso entre las partes (pblicos y privados), si los bienes tienen valor equivalente y se respeta el debido procedimiento, a la par que el inters pblico, entonces se rearma la ratio legis que la permuta constituye un procedimiento administrativo que debe merecer un enfoque distinto al de un comn acto de disposicin, como es el de transferencia de bienes pblicos a travs de la subasta pblica.87 Para que este tipo de acto se lleve a cabo se requiere la participacin de un solicitante, sea una persona (natural o jurdica) o cualquier entidad pblica que sea propietaria de un predio, y la entidad pblica receptora de la solicitud. Este acto deber ser aprobado mediante una Resolucin Administrativa del titular (del predio) de la entidad o de la mxima autoridad administrativa. 6. Supercie.El derecho de supercie, al igual que las guras del usufructo, comodato, entre otros, cuenta con una regulacin legal que proviene del derecho comn, fusionndolo al conjunto de procedimientos patrimoniales regulados en sede administrativa. As entonces, una entidad pblica puede ceder en uso temporal de la supercie del terreno a favor de un particular, con la nalidad que ste realice construcciones en propiedad separada sobre o bajo la supercie del suelo. El derecho de supercie implica in contrato de prestaciones reciprocas, por lo que en dicho documentos se establecen las obligaciones de una y otra parte durante la ejecucin contractual, como por ejemplo, la autorizacin de realizar construcciones en el subsuelo, en el suelo o ambos, el cumplimiento del plazo, entre otros. Estas caractersticas es lo que a este acto con la gura del derecho comn.

87. JIMENEZ MURILLO, Roberto. Comentarios Sistema Nacional de Bienes Estatales. Arial Editores. Lima, enero 2010. P.276.

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La constitucin de este acto se establece mediante dos modalidades, que lo caracterizan como parte del derecho administrativo, los cuales son por convocatoria pblica o por va directa; distinguindose de esa manera del derecho comn. 7. Usufructo.El usufructo tiene como principal caracterstica conferir las facultades de usar y disfrutar temporalmente el bien estatal (bien inmueble de dominio privado) de manera integral, pues el usufructuario con seguridad realizar una actividad econmica que le debe rendir el suciente benecio para cumplir con las obligaciones que oportunamente le imponga la entidad estatal propietaria. Como consecuencia de la constitucin del usufructo, sea mediante subasta pblica o de manera directa (que se concretiza mediante una Resolucin administrativa), la entidad pblica y el usufructuario se sujetan a una serie de obligaciones y atribuciones o derechos. Una de estas obligaciones, que caracterizan a este acto, es la que asume la entidad pblica de suscribir el documento de formalizacin, que comnmente es la escritura pblica. 8. Arrendamiento.El procedimiento de arrendamiento inmobiliario est orientado a que los particulares accedan al uso temporal de los bienes de dominio privado estatal que se encuentran desocupados y que pueden servir para atender necesidades de vivienda o actividades comerciales, a cambio de pagar la renta o merced conductiva. Por lo cual se entiende que los bienes materia de arrendamiento deben ser de libre disponibilidad, con lo cual la entidad deber asegurarse de que el bien no se encuentre comprometido para ningn tipo de uso, ni proyecto a cargo de ella misma o por otra entidad pblica. Al igual, que los actos precedentes, este se constituye mediante dos modalidades, los cuales son la convocatoria pblica y de manera directa (que se concretizan

mediante una Resolucin administrativa), cuyo procedimiento y secuencias se inspiran indirectamente en las modalidades aplicables al procedimiento de compraventa, supercie y usufructo. Sin embargo, dicha resolucin administrativa que aprueba la adjudicacin del arrendamiento, no es suciente para la conguracin del arrendamiento, ya que se requiere la suscripcin del respectivo contrato de arrendamiento, el cual no es negociable, ya que el adjudicatario se adhiere a las clusulas del contrato ya estipulado. 9. Cesin en uso.La cesin en uso constituye un benecio patrimonial de carcter especial y a ttulo gratuito que concede una entidad pblica a un particular, con la nalidad de que dicho inmueble sea destinado a la realizacin de un proyecto de inters y desarrollo social, que sea compatible con los nes que realiza el Estadio conforme a sus atribuciones y funciones legales. Para la conguracin de este acto, se requiere la aprobacin de una Resolucin, mediante la cual, la entidad pblica asume la obligacin de entregar el bien inmueble mediante documento de fecha cierta. 10. Comodato.El comodato, de acuerdo al cdigo civil, es un contrato, por el cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto n y luego lo devuelva. Desde la perspectiva del derecho administrativo, esta gura se ha constituido como una herramienta de benecio coyuntural a favor de una entidad pblica o un particular requirente de un bien inmueble. En ese sentido, la entidad pblica que otorga el comodato debe ser la propietaria del bien inmueble (terreno o edicacin) a disponer temporalmente en uso; con lo cual podemos armar que el comodato conere facultades temporales de usar y disfrutar a ttulo gratuito de un bien estatal, como si fuera un propietario.

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4.3.1.2 Los Convenios Inter Administrativos.Estos convenios interadministrativos a diferencia de los contratos, que constituyen el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, como lo dene el Cdigo Civil, no tienen como elemento esencial en su conguracin al inters pecuniario o patrimonial. En razn de que, en los convenios interadministrativos, el elemento esencial lo conforma el inters de la administracin o de los rganos de sta por cumplir o satisfacer funciones y necesidades de inters pblico. Un claro ejemplo, de este tipo de convenios interadministrativos, nos muestra el artculo 53 de la Ley de Gestin Presupuestaria que seala () cuando se trata del tipo de ejecucin presupuestaria, que se celebran entre entidades del sector pblico a ttulo gratuito, resulta ecaz la suscripcin de convenios, en donde claramente evidenciamos que no existe un inters econmico de alguna de las partes. De igual modo, evidenciamos en el artculo 91 del Decreto legislativo N 776, Ley de Tributacin municipal (convenios de cooperacin) que precisa las municipalidades distritales podrn celebrar convenios de cooperacin con la respectiva municipalidad provincial para la realizacin de obras o prestacin de servicios interdistritales. Nuevamente, en este tipo de convenios de cooperacin evidenciamos que no existe como elemento primordial el inters econmico de alguna de las partes, sino por el contrario, se presenta un inters de llevarse a cabo coordinada y de mejor modo, funciones de evidente connotacin pblica. Por tanto, podemos concluir que este tipo de convenios interadministrativos, a diferencia de los contratos, no se presenta un inters econmico de modo preponderante, sino por el contrario, la realizacin de una funcin pblica o satisfaccin de algn servicio pblico.

4.3.1.3 Los Contratos de Personal.Otro de los escenarios en los que el Estado desarrolla una intensa actividad contractual, es el referido al mbito de la contratacin del personal. En este sentido, el Per no es ajeno a las diversas modalidades contractuales que hoy en da se utilizan en la legislacin comparada, y que para un gran sector de los laboralistas, consagra inclusive la precarizacin de las relaciones laborales del Estado en su condicin de empleador. No es ste el escenario para abordar la problemtica laboral en la que se encuentra inmerso el Estado Peruano. Basta sealar, que existe en los ltimos aos, una tendencia a dar solucin a este tipo de contrataciones al amparo de un enfoque gradual, en mrito del cual, se ha tratado de dar soluciones desde el punto de vista administrativo a ste fenmeno de contratacin de personal por parte del Estado. Una de dichas respuestas, lo constituye el caso del Contrato Administrativo de Servicios regulado por el Decreto Legislativo N 1057 y sus sucesivas normas modicatorias y reglamentarias. Tal como se ha indicado, el rgimen del Contrato Administrativo de Servicios, constituye una respuesta parcial y temporal adoptada por el Estado con el objeto de atenuar los alcances de la contratacin de servicios no personales, los cuales en realidad se ubicaban en una suerte de zona de intermedia entre los contratos de locacin de servicios puros y los contratos de empleo pblico. Al momento de elaborar el presente artculo se encuentra pendiente de aprobacin en el Congreso de la Repblica, el proyecto de Ley del Servicio Civil, norma que en caso de aprobarse, tendr una incidencia directa en las diversas modalidades contractuales que hoy en da se utilizan como frmulas alternativas de contratacin por parte del Estado, en su condicin de empleador. Uno de los temas de ms compleja solucin es el referido al caso de los servicios no personales hoy rebautizados como Contratos Administrativos de Servicios CAS-, pues en la lgica de un sistema unicado de prestaciones de personal al servicio civil del Estado se hacen necesario,

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por no decir inevitable, adoptar una opcin entre extender en forma integral todo el conjunto de derechos y benecios de carcter laboral al personal sometido al rgimen del CAS o en forma alternativa, raticar la necesidad que dicho personal cumpla en forma previa al goce integral de los derechos y benecios inherentes a una relacin subordinada de trabajo, cumpla con las reglas y procedimientos de acceso formal ( concurso pblico). 5. A MODO DE CONCLUSIN.En funcin de los criterios expuestos en el presente artculo, se pueden establecer a modo de conclusin las siguientes armaciones: 5.1 La existencia de una problemtica referida al concepto y naturaleza de los contratos en los que interviene la Administracin Pblica, ha dado lugar a toda clase de debates que van desde el reconocimiento de una concepcin nica de los contratos administrativos (concepcin unitaria), hasta la formulacin de la dicotoma que diferencia por un lado a los contratos administrativos como tales y a los contratos privados de la Administracin Pblica (concepcin dualista). 5.2 Al margen de la postura que se asuma en relacin al concepto y naturaleza de los contratos en los que interviene la Administracin Pblica, lo importante en este tema es reconocer que en ltima instancia, nos encontramos frente a supuestos en los cuales, la gura del contrato se presenta como una herramienta jurdica que coadyuva a la Administracin a la satisfaccin de sus necesidades y a la consecucin de sus nes. 5.3 En el caso peruano, se puede advertir que, a lo largo de los aos, los enfoques adoptados con respecto a la contratacin administrativa

han sufrido alteraciones sustanciales en funcin del rol del Estado en materia de intervencin econmica y al impacto de la globalizacin en la economa de Latinoamrica. 5.4. En materia de contratacin administrativa en general, nuestro pas no cuenta con una disposicin legal que regule la naturaleza jurdica del contrato administrativo, lo que reeja la existencia de un rgimen asistemtico con respecto a la naturaleza de los contratos estatales. 5.5 Es posible armar que en el Per, la Administracin Pblica celebra distintos tipos de contratos, siendo los ms importantes por su relevancia en el desarrollo de las actividades estatales y su tratamiento a nivel legal: (i) Los contratos para realizar adquisiciones de bienes, servicios, suministro, consultora y ejecucin de obras; (ii) Las concesiones para la explotacin de recursos naturales o de bienes de dominio pblico, la prestacin de servicios pblicos y la explotacin de obras pblicas de infraestructura; (iii) Los contratos-ley o convenios de estabilidad jurdica; (iv) Los contratos para la disposicin de bienes del Estado; (v) Los convenios interadministrativos; (vi) Los convenios nancieros del Estado; (vii) Los contratos de personal. 5.6 En trminos generales, se puede constatar que en nuestro ordenamiento jurdico existe una aceptacin mayoritaria a la concepcin unitaria del contrato administrativo. Sin embargo, existen supuestos como el caso de los ContratosLey o Convenios de Estabilidad Jurdica en los cuales, resulta evidente el tratamiento de sta gura a la luz de la concepcin dualista, en la medida en que se reconoce la posibilidad que las entidades pblicas celebren dichos contratos en representacin del Estado, al amparo de normas de derecho privado, tal como es el caso del Cdigo Civil y el cual, no compartimos.

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Gustavo Paredes*

DISPUTE BOARDS Y ARBITRAJE EN CONSTRUCCION: COMPITEN O SE COMPLEMENTAN?

1. INTRODUCCIN Por donde miremos el mundo, el Yin y el Yang es parte consubstancial de su esencia. El Yin y el Yang exponen la dualidad de todo aquello que existe en el universo. Describen las dos fuerzas fundamentalmente opuestas y a su vez complementarias que son esenciales a todas las cosas. El Yin es el principio, esencia o elemento femenino, la tierra, la oscuridad, la pasividad y la absorcin. El Yang es el principio masculino, el cielo, la luz, la actividad y la insercin. Cada ser, objeto o pensamiento posee un complemento del que depende inevitablemente para existir y que a su vez existe dentro de l mismo; por tanto nada existe en estado puro ni tampoco en absoluta pasividad, sino en un estado complejo y en constante innovacin. Esto es real!, Cmo descubrir nuestras fortalezas sin reconocer nuestras debilidades?, Cmo identicar aquello que aprendimos sin reconocer aquello que ignorbamos? o Cmo reconocer las ventajas de algo sino comparamos sus deciencias?; por tanto, las cosas son slo si existe su opuesto. A partir de esta forma de entender el mundo, el Taosmo no considera superior la vida a la muerte, no otorga supremaca a la construccin sobre la destruccin, ni al placer sobre el sufrimiento, ni a lo positivo sobre lo negativo, ni a la armacin sobre la negacin, sino estas dos fuerzas (el Yin y el Yang) se oponen y complementan simultneamente entre s; es decir, son interdependientes de manera absoluta y funcionan cohesionadamente como una unidad que nalmente las contiene, denominada: Tao.

La doctrina del Yin - Yang puede aplicarse a todo tipo de conceptos y realidades. Se puede aplicar al concepto del tiempo: El medioda, cuando el sol se encuentra en lo ms alto, es completamente yang; la medianoche es completamente yin; el atardecer sera el yang en trnsito al yin y el amanecer el yin en trnsito al yang. Dentro ello puede aplicarse a las estaciones: El verano es yang, el invierno es yin; el otoo es yang en trnsito al yin y la primavera es yin en trnsito al yang. Tambin puede aplicarse al sentido de ubicacin: El norte es yin, el sur es yang; el oeste es yang que se transforma en yin y el este es yin que se transforma en yang. Finalmente, tambin puede aplicarse a la gestin de los contratos de ingeniera y construccin: El riesgo es el yin y el conicto es el yang; el reclamo es yin en trnsito al yang, y la bsqueda del equilibrio econmico es yang en trnsito al yin. Este artculo presentar una nueva versin de esta doctrina, aplicada al sistema de manejo de conictos en el sector de la construccin a partir de dos fuerzas: Los Dispute Boards (el Yin) y el Arbitraje (el Yang). 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La industria de la ingeniera y construccin siempre ha sido y es un negocio complejo, pero ahora en un entorno de mayor responsabilidad para el constructor. En la actualidad, el mercado exige el diseo y ejecucin de proyectos con un cada vez mayor grado de complejidad, exigencia tecnolgica, participacin de una multiplicidad de partes (propietario, proyectista, supervisor, gerente de proyectos, contratistas, subcontratistas, inversionistas, etc) con intereses

* Socio de NPG Abogados, Fundador de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construccin,Profesor de la Facultad de Derecho y Escuela de Post Grado de la UPC.

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contrapuestos que alinear, as como un mayor nivel de inversin. Esta complejidad de la actividad de la construccin adems se desarrolla intensamente en un contexto de temporalidad, y su regulacin jurdica debe responder a esta exigencia. Las obras se inician y terminan dentro de un cronograma de tiempo que programan actividades que el contratista debe seguir rigurosamente cuidando sus rendimientos. Este cronograma original puede modicarse en atencin a la necesidad de la obra, pero sin perder de vista el inters original de las partes que motiv su decisin de contratar: El del propietario de tener su obra en un tiempo, presupuesto y calidad determinada; y, el del constructor, de obtener la utilidad contratada. El alineamiento adecuado de este inters originario de las partes que motiv la contratacin, es fundamental para administrar con eciencia la obra. Cuando las partes pierden el control de este inters originario, pero adems los riesgos estn asignados inadecuadamente, el conicto aparece casi de manera inevitable. En ese sentido Gwyn Owen1 seala: Es necesario que los riesgos se distribuyan adecuadamente entre las partes para crear relaciones comerciales y contractuales duraderas. Desafortunadamente en ocasiones estas relaciones son malentendidas, a veces por elementos dentro del control de las partes, pero generalmente por factores externos que no pueden controlar. Estos elementos deben ser claramente entendidos y gestionados, y necesitan un manejo cuidadoso para asegurar el buen funcionamiento y ejecucin de proyectos complejos. Estas perturbaciones generan discusiones y perdidas de armona entre las partes lo que a su vez suele derivar en conictos y disputas. Esta complejidad y temporalidad de la actividad de la ingeniera y construccin hace que inevitablemente los conictos sean parte normal y cotidiana de la ejecucin de un proyecto. En igual lnea, el argentino Humberto Podetti2 , seala que:

En efecto, siendo las divergencias3 un ingrediente necesario de todo contrato de construccin, y aun de todo contrato de ejecucin diferida, solo requieren de las partes un tratamiento adecuado en el acuerdo que ha originado el contrato. Es as que en el contexto de una actividad altamente conictiva, la preocupacin y nerviosismo de las partes por hacer su negocio eciente emerge notoriamente. Para el anlisis de eciencia en la solucin de conictos y por consiguiente en la gestin contractual de la actividad de la construccin, la premisa bsica es: Mayor tiempo en la solucin de la disputa, mayor costo. Aplicando esta premisa: Resolver un conicto vinculado a la concepcin del proyecto, el diseo o su procura en la etapa de la ejecucin de la obra, resulta progresivamente costoso, llegando a su nivel ms alto en el momento de la conclusin y entrega de la obra. Imaginmonos, lo prohibitivamente costoso que signicara resolver una disputa relacionada con el diseo de un proyecto de construccin complejo en la etapa de su conclusin y entrega; ello es una aventura descomunalmente costosa que muy pocos contratistas e incluso propietarios podran soportar. De esta manera, sometiendo a un anlisis de eciencia, el manejo de las disputas en los contratos de construccin, diremos que resulta siempre ms eciente evitar el conicto o por lo menos resolverlo en etapas tempranas, que resolverlo a la conclusin o funcionamiento de la obra. Entonces, si esto es as, no es eciente para ninguna de las partes que la aplicacin de una herramienta de solucin de conictos dure ms all del plazo de ejecucin de la obra. En igual lnea apunta Podetti4 al sealar: [] las divergencias nacidas durante la ejecucin de un contrato tienen su mejor entorno para ser resueltas durante la vida del mismo contrato que las origin. No hay razn alguna para que ello no sea posible, como sea la voluntad de una de las partes de no resolverla o la lentitud del rbitro o juez designados por las partes. Y ambos son elementos que las partes pueden evitar

1. OWEN, Gwyn. Entrevista a Gwyn P. Owen y D. Romano Allione. En Revista de la Ingeniera Espaola. N 29 enero febrero 2011. Pg. 50 2. PODETTI, Humberto. Contrato de Construccin. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma-Buenos Aires 2004. Pg. 422 3. Para Podetti, la divergencia es un desacuerdo sobre algn aspecto secundario o principal del acuerdo total, es una amenaza que puede transformarlos en antagnicos, generando una crisis del contrato suciente para provocar su frustracin. O puede solidicar ms an el consentimiento recproco. Desde este punto de vista las divergencias constituyen un desafo y una oportunidad para ambas partes. 4. IDEM, Pg. 425

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si programan cuidadosamente durante el perodo de gestin del contrato, el procedimiento adecuado, no slo en cuanto a privilegiar el acuerdo recproco y cuando l no puede alcanzarse, le ecuanimidad de un tercero, sino tambin en colocar como condicin ineludible, el tiempo de resolucin congruente con los plazos de vida del contrato. En comparacin con el tortuoso camino de los tribunales ordinarios, nadie duda que el arbitraje gan un justo reconocimiento como mtodo alternativo eciente en la solucin de conictos empresariales, aportando neutralidad y generando un gran impulso en la promocin de inversin y negocios; sin embargo, en la prctica, pareciera no superar an aquellas exigencias de tiempo y costo que emergen de la naturaleza misma de la actividad de la construccin en un contexto de complejidad del sector. Esta realidad motiv que en el ao 2001, la Comisin de Arbitraje Internacional de la Cmara de Comercio Internacional, luego de algunos aos de investigacin y entrevistas, publicara el Final Report on Construction Industry Arbitrations, el cual remarca lo siguiente: 5. [] Las respuestas mostraron que, si bien las Reglas de Arbitraje ICC proporcionan un buen marco para los arbitrajes en construccin, todava hay una necesidad de comprender que es lo requerido para la gestin eciente de los grandes y complejos arbitrajes comerciales []. De esta manera, las exigencias de tiempo y costo en la actividad de la construccin genera la constante necesidad expresada por sus propios actores de crear y pactar mtodos que permitan a las partes resolver sus reclamos en forma interina y rpida pero mejor an en plena ejecucin de la obra. En una industria muy sensible y habituada al conicto, el reclamo forma parte del proceso constructivo; siendo ello as, resulta ms costoso para las partes conar la decisin de su conicto

a quienes no conozcan la obra ni la visiten peridicamente para entender el porqu de los reclamos y cmo prevenirlos. La inmediacin de quienes resolvern un reclamo de obra se hace esencial para mejorar y/o elevar los niveles de certeza tcnica y legal. En los arbitrajes, una nica inspeccin arbitral slo ofrece a los rbitros una visin muy general de la obra, son los peritos quienes profundizan el carcter tcnico del problema pero siempre ex post conicto e incluso cuando muchas de las circunstancias que rodearon la obra cambiaron debido a su dinmica. A nivel internacional, fue la propia industria de la construccin aquella que promovi la creacin de nuevos mtodos de solucin de conictos previos al arbitraje como los dispute boards5 , pero como parte de la creacin de un sistema de gestin conictual convencional ms eciente del que se tena en 1995; pero la pregunta es Los dispute boards compiten con el arbitraje o por el contrario se complementan? Es este el tema que descubriremos a continuacin y para ello pondremos a estos dos mtodos en plano comparativo.

3. EL ARBITRAJE EN CONSTRUCCIN (RASGOS CARACTERSTICOS) Derivado de un contrato de obra, el arbitraje en construccin busca naturalmente entre sus rbitros a ingenieros, arquitectos o abogados especializados en construccin. Este conocimiento tcnico especializado del rbitro, garantiza mayor predectibilidad en la aplicacin de las reglas contractuales de asignacin de riesgos. Las controversias que surgen de la ejecucin de una obra son variadas6 : Controversias relacionadas con el alcance del objeto del contrato. Siendo por ejemplo: Alcance de la Obra, diferencias entre la ingeniera conceptual, bsica y de detalle o ingeniera constructiva, consecuencias de la visitas previas al sitio, problemas del subsuelo, trabajos adicionales y extraordinarios, variacin en los costos inicialmente pactados, entre otros.

5. Uno de los primeros casos que se conocen de utilizacin de este mtodo en su estructura embrionaria, es el panel que se constituy en 1975 para intervenir en la ejecucin del proyecto de construccin del Tnel Eisenhower en Colorado - EEUU. Luego comenz a expandirse en Europa (Reino Unido) en 1996 y en el resto del mundo debido a la iniciativa del Banco Mundial (que desde mediados de la dcada del 90 los impuso como condicin necesaria para el nanciamiento de proyectos que superasen los US$ 50 millones) y de la FIDIC (que lo introdujo formalmente en sus modelos de 1995, Libro Naranja y 1999, Libro Rojo respectivamente) 6. BRITTON, Eric, INFANTE y PEREZ ALMILLANO. El Arbitraje en Materia de Construccin. Consulta Pgina web: http://www.inperib.com/archivos/es/ El%20arbitraje%20en%20materia%20de%20construccion.pdf

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Controversias relacionadas con el incumplimiento de los plazos contractuales. Por ejemplo: Atrasos imputables al contratista o comitente, mayores costos por aceleracin de los trabajos, interferencias, prdida de productividad por afectacin de la secuencia constructiva, ampliaciones de plazo, la aceptacin de los trabajos, etc Controversias sobre reclamo de daos y perjuicios. Por ejemplo: Responsabilidad contractual, daos y perjuicios por vicios aparentes o vicios ocultos, etc. Coincidiendo con el profesor Eric Britton7 podemos describir los siguientes rasgos comunes en los arbitrajes en construccin: Conocimiento de los hechos por parte de los rbitros ex post conicto, y luego de la peticin arbitral segn la clusula de solucin de controversias. Gran variedad y cantidad de reclamaciones sometidas original o acumulativamente a arbitraje. Carcter tcnico de las reclamaciones y en un contexto muy denso de hechos alrededor de stas. Participacin de partes no signatarias del convenio arbitral, agregando complejidad al arbitraje con reclamos cruzados. A partir de aqu, otros rasgos exgenos han sido comentados en voz alta por especialistas en el derecho de la construccin, como Roberto Hernndez quien comenta la siguiente experiencia: En la reunin anual de la Internacional Bar Association en 2010, una de las sesiones del ICP denot claramente la crisis del arbitraje internacional en construccin en una sesin cuyo ttulo ya es de por si preocupante: International Arbitration in Construction: is it broken or can it be fixed? (Arbitraje internacional en Construccin: Est descompuesto o puede repararse? En el que abogados de construccin de todo el globo coincidi en la problemtica

actual del arbitraje en la materia: rbitros sobrecargados de procedimientos arbitrales que no atienden con diligencia los asuntos; rbitros con desconocimiento en los aspectos de construccin; falta de tica y honradez en los rbitros; falta de cumplimiento en tiempos y costos, entre muchos otros aspectos, y que simple y sencillamente estn haciendo que las empresas empiecen a dudar del arbitraje internacional de construccin, y ya sea que voltean su mirada a los otros medios alternativos8. Luego de tres aos, Las cosas han empeorado?, por lo menos no han mejorado, pero aun siendo un convencido que el arbitraje es un medio eciente de solucin de conictos en comparacin con los administrados por los tribunales ordinarios, no es posible ocultar que mientras los problemas propios del crecimiento arbitral no sean superados, se ir mermando la conanza del sector de la construccin en el sistema. 4. DISPUTE BOARD (RASGOS CARACTERSTICOS) Siempre que un dispute board acte adecuada y oportunamente, agregar valor a la gestin contractual del conicto y del proyecto, en tanto ayude a evitar que el conicto aparezca. La Cmara de Comercio Internacional (CCI)9 enmarca con precisin los alcances de este mtodo como sigue: El Dispute Board (DB) es un comit encargado de resolver las desavenencias que generalmente se establece desde el inicio del contrato y se mantiene durante toda la duracin del mismo. Compuesto por uno o tres miembros que conocen en profundidad el contrato y su ejecucin, el DB ayuda de manera informal a las partes que lo deseen a resolver los desacuerdos que puedan surgir durante la ejecucin del contrato y emite recomendaciones o decisiones con respecto a cualquier desavenencia que le planteen una u otra de las partes. Los DB constituyen un mecanismo comn para la resolucin de desavenencias contractuales en el mbito de contratos a medio o largo plazo.

7. Idem. 8.HERNANDEZ, Roberto. Solucin de Controversias en Construccin en Mxico y Centroamrica: Avances y Retos. En: El arbitraje una perspectiva Inglesa. TECNIVERIA - Revista de la Ingeniera Espaola. N 29 enero febrero 2011. Pg. 47 9. Cmara de Comercio Internacional. Consulta: Pgina Web: http://www.iccspain.org/

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En este contexto: Se consigue crear un marco de resolucin de controversias ables, rpidas y de bajo costo, que es adems imparcial e independiente del comitente o propietario de obra. Al resolverse las controversias en estas condiciones se evitan muchos problemas entre los participantes del proyecto, que no tienen que discutir sobre lo mismo todos los meses. La visita regular de los adjudicadores a obra permite acceder a informacin en tiempo real, y adems crea un clima de conanza y buenas relaciones que facilita mucho las negociaciones. Ayuda a que las partes acten de forma ms profesional y razonable en la toma de decisiones, presentacin de reclamaciones y en cualquier discusin en general, ya que la mera presencia de un dispute board suele actuar como freno de posturas infundadas o comportamiento estratgico de las partes. Acta por acuerdo entre las partes como un verdadero presupuesto o condicin de arbitrabilidad. En ese sentido Cairns y Magdalena citando a Dyala Jimenez10 sealan que: En aquellos supuestos en los que el contrato establezcan un procedimiento escalonado por el que las partes deban someter la controversia a un DAB, como requisito previo al arbitraje - y dependiendo en la propia redaccin de la clusula y la ley aplicable, el cumplimiento del pronunciamiento prearbitral se constituir como un autntico presupuesto para la jurisdiccin de un tribunal arbitral11 . Estos autores remarcan la importancia del sometimiento del reclamo al dispute board como requisito de procedibilidad del arbitraje siempre que de la redaccin de la clusula de solucin de controversias ello quede muy claro y que la ley aplicable no la proscriba. Es importante aclarar que esta condicin de arbitrabilidad no cuestiona la jurisdiccin de los rbitros, como errneamente

sealan los autores, sino ms bien la competencia en el tiempo de los rbitros para conocer y resolver determinada disputa. Bajo los modelos contractuales FIDIC, el sometimiento del reclamo al pronunciamiento previo de un dispute board, constituye un supuesto de arbitrabilidad, tal y como qued redactado la Subclusula 20.4 de la edicin del Libro Rojo de 1999: En cualquier caso, esta noticacin de disconformidad deber hacerse constar que se emite de acuerdo con esta Subclusula, y deber indicar el asunto en conicto y la razn 8 razones) de la disconformidad. Salvo lo indicado en la Subclusula 20.7 (Incumplimiento de la Decisin de la MRC) y en la Subclusula 20.8 (Expiracin del Nombramiento de la MRC), ninguna de las Partes tendr derecho a comenzar un procedimiento arbitral sobre el conicto, salvo que la noticacin de disconformidad haya sido entregada de acuerdo con esta Subclusula. Finalmente debe de quedar en claro que defender una condicin o presupuesto de arbitrabilidad en este caso, no debe ser mirado como excusa, salida o justicacin para dilatar o evitar el inicio de un arbitraje, sino debe ser mirado como el respeto a la voluntad de las partes, es decir, al compromiso adquirido en la bsqueda de un manejo eciente del conicto en el sector de la construccin. 5. EL YIN - YANG ENTRE EL DISPUTE BOARD Y EL ARBITRAJE Una nueva versin de la doctrina del Yin Yang, aplicada al sistema de gestin de conictos en el sector de la construccin, ubicara a los dispute boards en el Yin y al arbitraje en el Yang. Si el riesgo es el yin y el conicto es el yang; y el reclamo es yin en trnsito al yang, y la bsqueda del equilibrio econmico es yang en trnsito al yin; los dispute boards se ubican en el yin con trnsito al yang, y el arbitraje al yang con transito al yin; por lo tanto, ambos coexisten, deenden su utilidad y a la vez se complementan. Pero, Estas dos fuerzas realmente compiten y se complementan a la vez?, veamos:

10. JIMENEZ, Dyal. Multi-Tiered Dispute in ICC Arbitracin Court of Arbitration Bulletin Vol.14/N1-primavera 2003. Enforcement of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses Arbitration and ADR, Vol 6, N02-Octubre 2001.Pg 7-25 11. David JA Cairms Y MAGDALENA, Ignacio. El Reglamento de la ICC. Relativo a los Dispute Board. La Ley Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Biografa ISSN 0211-2744.Pag-1677-1682.

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Quienes consideran que los dispute boards son una amenaza competitiva para el arbitraje, no demorarn en sealar que este mtodo no sirve y en tal sentido, describirn aquellos atributos del arbitraje que en trminos comparativos los dispute boards no tienen. Se ha llegado a creer que por ser mecanismos parecidos, ambos mtodos son excluyentes; es decir, que si uno somete su conicto a cualquiera de ellos automticamente elimina la posibilidad de recurrir al otro; obligando de esta manera a las partes interesadas a hacer un uso individualizado de ambos mtodos. Sin embargo ello no es as, los dispute boards no fueron creados propiamente para competir con el arbitraje, los dispute boards nacieron para sustituir la tradicional y muy antigua forma de manejar los conictos en obra, es decir sustituir la decisin del ingeniero en obra. El ingeniero como agente del propietario adems de la funcin supervisora y controladora del cumplimiento del contrato, tuvo una funcin decisoria de reclamos al interior de la obra; sin embargo, graves cuestionamientos a su imparcialidad e independencia fueron determinantes para la eliminacin de esta funcin y la aparicin inmediata de este mtodo. De esta manera la relacin ingeniero-arbitraje fue sustituida por la relacin dispute board-arbitraje, dotando de mayor fortaleza al sistema de gestin de conictos en la industria de la construccin. En la prctica, la industria de la construccin ha encontrado aportes positivos de los dispute boards en el manejo del conicto, especialmente en lo referente al costo, rapidez en la resolucin (garanta de tiempo y especialidad) del conicto, exibilidad e informalidad en el proceso, sino tambin en cuanto a la prevencin del reclamo. Precisamente, los adjudicadores (en los dispute adjudication board) tienen atribuciones para ayudar a las partes a prevenir del conicto. Las partes conjuntamente pueden recurrir al adjudicador durante la ejecucin de la obra para que absuelva alguna consulta con relacin a algn punto contractual y/o tcnico, y en tal sentido conociendo ex ante la posicin del adjudicador, ayuda a las partes a llegar a un entendimiento sin necesidad de generarse el conicto.

Esta atribucin funciona bien en tanto los adjudicadores que estn familiarizados con los documentos contractuales y tcnicos visiten la obra peridicamente y detecten posibles y potenciales conictos que las partes puedan evitar. Por lo tanto, la labor preventiva del conicto contiene a la inmediatez como principio central en su operacin, permitiendo a los adjudicadores identicar tempranamente la aparicin de un conicto, capturndolo al tiempo en que aparecen (on time), recomendando o decidiendo su solucin durante la ejecucin de una obra (on site) sobre la base en un procedimiento contractual, independiente e imparcial. Respecto a ello Fernando Estavillo Castro12 sealan que: [] mediante informes peridicos (generalmente mensuales) de las partes al dispute board y reuniones peridicas (generalmente trimestrales o cuatrimestrales) del dispute board con las partes, usualmente en el lugar de los trabajos, el dispute Board se mantiene al corriente en el avance del proyecto y en el surgimiento y desenvolvimiento de las situaciones potencialmente conictivas inherentes al mismo, con el n de tener un conocimiento profundo y de primera mano de los hechos, para el caso de que surja una controversia entre las partes. En contraste, el rbitro tiene conocimiento de la controversia ex post conicto, peor an, a l acuden en su ltima etapa conictiva denominada: Etapa Crtica, donde evidentemente ya se agotaron todos los remedios posibles entre las partes. El rbitro entra a obra (lugar donde se produjeron los conictos) sino hasta una futura y nica inspeccin arbitral cuando muchas de las circunstancias que rodearon la obra ya no existen y deben ser recreadas por los abogados en un esfuerzo costoso por presentar el caso. Por ello, se identica a los dispute boards como un mtodo continuo, regular y eciente para solucionar reclamos durante la ejecucin del proyecto. Es continuo porque generalmente sigue el proyecto desde su inicio hasta el n. Es regular porque requiere visitar el lugar de la obra peridicamente, siendo testigo as del progreso de los trabajos, discutiendo controversias potenciales, escuchando reclamos, preparando u absolviendo

ESTAVILLO CASTRO, Fernando. Seminario Arbitraje y solucin de controversias en Materia de Construccin. Organizado por la Internacional of Commerce de Mxico y el Centro de Arbitraje de Mxico, en Ciudad de Mxico-junio 2007. Pg.15

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consultas durante el curso del proyecto; y nalmente es eciente por su atractiva relacin costo-tiempo y benecio. Por otro lado, el arbitraje tiene atributos que los dispute boards carecen, como su reconocimiento jurisdiccional (en el caso peruano) y la ejecutabilidad de sus laudos bajo la Convencin de Nueva York. En efecto, los dispute boards no cuentan con regulacin legislativa en la regin, sino que su regulacin es resultado de la voluntad contractual. Si bien sus decisiones son obligatorias y vinculan inmediatamente a las partes, a diferencia del arbitraje, esta decisin no es acogida bajo el reconocimiento constitucional de un laudo arbitral ni est sujeta a los alcances de las prerrogativas de las convenciones internacionales, como es el caso del convenio de Nueva York de 1958. Por otro lado, las decisiones de los dispute boards son susceptibles de ser abiertas, examinadas, revisadas e inspeccionadas en un arbitraje, salvo que adquieran la calidad de nal y vinculante; mientras que los laudos arbitrales no pueden ser revisables en cuando al fondo, garanta legal que soporta su ecacia jurdica. Sin embargo, si bien ambos mtodos tienen atributos diferentes y en apariencia podran competir, lo que en la realidad sucede es que stas diferencias suman en la gestin eciente de los conictos en los contratos de construccin, por tanto son mtodos complementarios, que conforman parte de un sistema integrado de solucin de conictos en el sector. Los dispute boards no debilitan el arbitraje sino por el contrario lo fortalece; los dispute boards no compiten con el arbitraje sino por el contrario se complementan como parte de un nico sistema de gestin. Los dispute boards permiten que slo controversias tcnicas y econmicamente relevantes sean denidas en un arbitraje, dejando los reclamos del da a da de la construccin a los dispute boards; ello permitir mejorar el nivel del arbitraje, las partes identicarn y designarn siempre a los mejores rbitros del medio, para que resuelvan siempre mejores casos y se obtengan siempre mejores laudos. Por su parte, el arbitraje ayuda a fortalecer a los dispute boards cautelando la ejecutabilidad de las decisiones nales y vinculantes, pero tambin fortalece su presencia preventiva, exigiendo su condicin de presupuesto de arbitrabilidad previa; por tanto estas dos fuerzas en apariencia opuestas son en la prctica complementarias como el Yin

y el Yang aplicadas al manejo de conictos en el sector de la Construccin. 6. A MANERA DE CONCLUSIN La complejidad y temporalidad de la industria de la construccin genera inevitablemente conictos, los cuales tienen un impacto en la eciencia de la gestin contractual. Un anlisis de eciencia en el manejo de las disputas en los contratos de construccin remarca la importancia de evitar el conicto o por lo menos resolverlo en el menor tiempo posible al menor costo posible, esto es evitando que la obra se paralice. El dispute board forma parte integrante de un sistema de resolucin de conictos para el sector de la construccin, que permite responder mejor a las exigencias de tiempo y costo en el manejo del conicto. Las diferencias y sus semejanzas con el arbitraje hacen que ambos mecanismos se complementen en respuesta a las exigencias requeridas por el sector de la construccin; por tanto en vez de alejarse tienden a integrarse en una sola nalidad.

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Fabiola Paulet Monteagudo*

EL CRECIMIENTO DEL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA: DATOS, CIFRAS Y REFLEXIONES

1. INTRODUCCIN DEL ARBITRAJE EN EL MERCADO DE COMPRAS PBLICAS La contratacin pblica es uno de los principales ejes dinamizadores de la economa nacional y, por ende, tiene un alto impacto en los intereses pblicos, los cuales pueden verse involucrados en un escenario de conicto cada vez que el proceso de contratacin pblica se ve afectado por los impases propios de la relacin contractual Estado-proveedor o viceversa. En ese contexto, el arbitraje ha venido tomando mayor protagonismo, posicionndose como el mecanismo idneo para la solucin de controversias en materia de contrataciones con el Estado desde 1998. A travs del arbitraje se ha terminado zanjando muchos obstculos suscitados en la ejecucin de los contratos pblicos; en varios casos, por la ausencia de una adecuada gestin de las Entidades en el manejo de los mismos (desde el punto de vista tcnico, legal y poltico), as como por la falta de competitividad de los proveedores que se traduce, generalmente, en inexperiencia, incapacidad tcnica y logstica e, incluso, desconocimiento de las reglas y normas aplicables al cumplimiento de sus prestaciones, es por ello, que el arbitraje en materia de contrataciones con el Estado se ha convertido, en alrededor de 15 aos, en el mbito ms dinmico e importante del crecimiento de la institucin arbitral en el Per, siendo objeto de un interesante desarrollo hacia un cercano escenario de consolidacin; es por ello, que dicho desarrollo y crecimiento deben ser cimentados en slidas bases, partiendo de la premisa que, a diferencia del arbitraje esencialmente privado, el arbitraje en contratacin pblica debe velar -principalmentepor el adecuado uso de los recursos pblicos.

Por lo antes mencionado, el objetivo del presente artculo es persuadir al lector de que el desarrollo y crecimiento del arbitraje en contratacin pblica se logra sobre los ejes de la transparencia, la celeridad y la conanza en el sistema arbitral, bajo una visin que comprenda la necesaria interaccin de la disciplina jurdica y la gerencia, a n de satisfacer al ciudadano en materia de justicia arbitral. Para ello, se toma como punto de partida la siguiente interrogante: Cul es el modelo de negocio arbitral que satisface al ciudadano?; sobre su adecuada respuesta, se construye recin el esquema legal. Tambin, en el presente artculo comprobaremos que el arbitraje en contratacin pblica es un mecanismo estratgico que contrarresta la baja competitividad del mercado de compras pblicas, con el propsito de que los bienes, servicios y obras nalmente cumplan con satisfacer las necesidades pblicas involucradas, en caso surja una controversia entre el Estado y el contratista. 1.1. Aspecto jurdico Cuando uno investiga la experiencia en otras legislaciones sobre el mecanismo de solucin de controversias que emplean en materia de contratacin pblica, no queda ms que reconocer que la innovacin jurdica del arbitraje en contratacin pblica, mediante la cual el Estado Peruano ha optado como mecanismo para solucionar sus controversias, no slo es acertada, sino que adems coadyuva al propsito de ser ms competitivos como pas. En mi opinin el arbitraje en contratacin pblica es una especialidad del arbitraje puesto que su contenido sustantivito son las normas de la contratacin pblica y el derecho administrativo,

* Abogada. MBA por la Universidad ESAN. Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) durante el periodo de 26.09.2011 al 15.05.2013.Egresada de la Maestra en Derecho Internacional Econmico (PUCP) y de la Maestra en Derecho Procesal y Solucin de Conictos (UPC).

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as como las normas de orden pblico y/o privado aplicado al caso concreto. En el extremo procesal, se aplican algunas reglas propias del arbitraje en contratacin pblica - que requiere necesariamente el Estado para cautelar el inters pblico, as como el uso de los fondos pblicos en prevalencia sobre las normas de derecho pblico y aquellas de derecho privado que le sean aplicables, de conformidad con el artculo 5 del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado. Es as que, las citadas reglas del arbitraje en contratacin pblica estn ancadas en el Decreto Legislativo N 1071, Ley que Norma el Arbitraje, marco legal que ha merecido halagos a nivel nacional1 e internacional2 en diversos foros acadmicos, por ser una norma cuyo modelo sigui de cerca la Ley Modelo de Uncitral, la Ley de Arbitraje Espaola, la Ley Federal Suiza en Derecho Internacional Privado, e.t.c., entre otras propias innovaciones de los juristas peruanos; as observamos cmo Colombia seala con motivo de su nueva Ley de Arbitraje N 1563, lo siguiente: () sita a nuestro pas entre los que se consideran desarrollados en esta materia, pues sigui de cerca la Ley Modelo de Uncitral, lo cual se considera deseable en este mbito, y acogi disposiciones que provienen de otras legislaciones consideradas de avanzada, como la peruana y la suiza, o que se derivan de experiencias favorables en la prctica arbitral3. Para emular el xito alcanzado en su oportunidad por la Ley que Norma el Arbitraje en el Per, el arbitraje en contratacin pblica no requiere de sobrerregulaciones que encorseten al mismo hasta el punto de hacerlo inoperante; lo que se requiere es que bajo los ejes de la celeridad, la transparencia y la conanza se apliquen buenas prcticas, tanto a nivel del Estado (principalmente, a travs del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE) como a nivel de los dems agentes participantes del mercado

del arbitraje en contratacin pblica (desde los propios contratistas, hasta los abogados, rbitros, secretarios arbitrales, procuradores y asesores), que permitan esclarecer y absolver preguntas claves sobre este mercado, como: Cul es la percepcin de independencia e imparcialidad de los rbitros en el Per desde los ojos del ciudadano?, Cul es la percepcin de calidad del servicio arbitral en el Per (arbitraje institucional y ad hoc)?, Cmo asegurar que se recupere los miles de laudos no remitidos y por ende no publicados en OSCE desde 1998 al 2012?, Cmo aplicar la designacin residual electrnica por parte de OSCE que transparente no slo a los rbitros designados sino a los montos controvertidos que se les confa?, Qu mecanismos de seguridad (buenas prcticas) aseguraran que slo se cuente con los rbitros ms probos y especializados en contratacin pblica y, sobre todo cmo impulsar a una nueva generacin de rbitros, bajo estas condiciones?, Cul es la lnea jurisprudencial arbitral en el Per desde 1998 a la fecha y la lnea jurisprudencial de cada rbitro respecto a cada pretensin arbitral en el tiempo?, Cules es el rcord arbitral4 de los rbitros en los ltimos 10 aos en el Per?, El Estado gana o pierde en los arbitrajes en contratacin pblica o es que ya son casos perdidos que no los someten a conciliacin por temor a la Contralora General de la Repblica?, Cul es el nivel de eciencia de la Defensa Judicial del Estado en materia de arbitraje5?, Cules son las principales causales que originan la controversia desde la perspectiva del arbitraje para capacitar a los agentes involucrados en temas especializados6 y obtener un impacto tangible y positivo en el mercado de compras pblicas?, entre otros. 1.2. Aspecto econmico En el presente acpite apreciaremos como el arbitraje en contratacin pblica contrarresta la insuciente competitividad del mercado de compras pblicas con el objeto de que los bienes, servicios y obras lleguen a la ciudadana, de all su relevancia para el fortalecimiento del mismo. 1.3. Eciencia del Mercado de Compras Publicas Recordemos que el desarrollo econmico del

1. Castillo Freyre, Mario, Cantuarias Salaverry, Fernando y Bullard Gonzales, Alfredo. 2. Cremades, Bernardo (Espaa), Roque Caivano (Argentina) y Conejeros Roos, Cristian (Chile). 3. Portafolio.Co (Colombia). En: http://www.portafolio.co/opinion/nueva-ley-arbitraje-una-oportunidad-colombia 4. La autora creo el Rcord Arbitral que mereci premio de nalista en Buenas Practicas en Gestin Pblica (CAD) para transparentar al arbitraje en contratacin pblica y dotar de una herramienta virtual que otorgue informacin al ciudadano para elegir de manera ms informada a su rbitro, en cuya eleccin radica el xito o el fracaso de un arbitraje por la independencia, imparcialidad y especialidad del rbitro en la materia controvertida. 5. Defensa Judicial del Estado: De cada 10 casos, Chile gana 9, Ecuador gana 8 y Brasil gana 6, por ejemplo. En: http://www.iadb.org/es/noticias/ comunicados-de-prensa/2012-07-11/colombia-mejorara-gestion-de-defensa-del-estado,10055.html 6. Urge mejorar la calidad de los expedientes de Obra. Como sugerencia los proyectistas no deberan ser supervisores de obra por conicto de intereses.

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pas ha tenido un crecimiento importante en los ltimos cinco (5) aos, el mismo que se ve reejado en el mercado de compras pblicas a travs del ujo de operaciones efectuadas en el Sistema Electrnico de Contrataciones con el Estado SEACE, plataforma mediante la cual se realizan y publican las transacciones para la contratacin de bienes, servicios y obras. Sin embargo, la competitividad del mercado de compras pblicas es poco eciente, en atencin a que participara un (1) postor en promedio por cada proceso de seleccin clsico convocado al 2012, restando natural competitividad a diversos sectores econmicos del pas, en especial al rubro de obras pblicas. Es decir, resulta preocupante el deterioro continuo y permanente de la competitividad del mercado de compras pblicas por la baja participacin de postores en la misma, con nfasis en los aos 20082009 y 2011-2012; lo que nos permite deducir que si no hay competencia, no hay mejores precios ni calidad de los bienes, servicios y obras a favor de la ciudadana, a pesar de que Per es uno de los pases ms liberales de la regin en promover la participacin de postores nacionales y extranjeros,

a diferencia de Brasil que si bien se da un trato no discriminatorio a los oferentes extranjeros establecidos o representados legalmente en ese pas, en caso de ofertas idnticas se da preferencia a los bienes o servicios producidos en Brasil7. Observamos del Cuadro N 18 PBI Vs Mercado de Compras Pblicas9 (2008-2012) que, el mercado de compras pblicas equivale al 19%, 21%, 14%, 14% y 16% del PBI de los aos 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, respectivamente, lo que explica el importante rol que tiene el OSCE para supervisar el eciente desarrollo del mercado de compras pblicas. Con relacin al eciente desarrollo del mercado de compras pblicas, se advierte en el Cuadro N 2 Eciencia del Mercado de Compras Pblicas (2008-201110) que el nmero promedio de postores por proceso de seleccin clsico decae de 2.1 a 1.8, 1.6, 1.5 y 1.011 en los aos 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, respectivamente; lo que nos permite inferir la baja competitividad de dicho mercado.

7. Ley 8.666/1.993 y por el Decreto N 3.722 (Medida provisoria 495) 8. Banco Central de Reserva. En: http://estadisticas.bcrp.gob.pe/consulta.asp?sIdioma=1&sTipo=1&sChkCount=241&sFrecuencia=A. 9. Reporte Anual de Contrataciones Pblicas (2008-2011). En: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/estadisticas. Los datos consignados en el cuadro respecto al ao 2012 son una proyeccin respecto al incremento del PBI en el ao 2012, a juicio de la autora. 10. Modernizacin de las polticas de gestin de compras pblicas en el Per. XVII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica, Cartagena, Colombia, 30 oct. - 2 nov. 2012. En: http://www.dgsc.go.cr/dgsc/documentos/cladxvii/rojasdel.pdf 11. Proyeccin de la autora frente a las fallas del SEACE en la web en el ao 2012. En Caretas, pginas 30 y 31 del 27 de junio de 2013: http://www. newsmonitor.biz/Viewer/postview.aspx?CLI=0&PAU=411721&CLIP=286486&AspxAutoDetectCookieSupport=1

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1.4. El papel del arbitraje en contratacin pblica para contrarrestar la baja competitividad del Mercado de Compras Publicas Si se parte de la premisa de la baja la competitividad del mercado de compras pblicas y, a ello se le agrega, diversas controversias en la fase de la ejecucin contractual, donde el mecanismo de solucin de controversias no es eciente, entonces tendramos que: a) La incertidumbre jurdica por la ausencia en la predictibilidad de las decisiones arbitrales desincentivara la participacin de los postores en el mercado de compras pblicas. b) La demora en la solucin de las controversias elevaran los costos de transaccin en el mercado de compras pblicas, puesto que las controversias sin resolver originan que diversos sectores de la poblacin se vean privados de los bienes, servicios y obras pblicas, en tanto dure el conicto. c) El ujo de caja de los contratistas se vera afectado por el corte del ujo de pago a stos por parte de las Entidades del Estado, restando dinamismo al sector econmico afectado. Afortunadamente, el arbitraje en contratacin pblica en el Per es una experiencia de xito12 en tanto es un mecanismo que, respecto al Poder Judicial, es predominantemente mucho ms rpido y exible.

Conforme a lo gracado en el Cuadro N 03, el promedio de tiempo de resolucin de las controversias a travs del citado arbitraje es de 14.6 meses, aproximadamente. El 50% de casos son resueltos en menos de 12.5 meses. El 75% de casos son resueltos en menos de 18.8 meses. El 3.3% de casos son resueltos en un mes o menos y un caso es resuelto en 10 das, pues se trat de una transaccin entre las partes13. En ese orden de ideas, el arbitraje en contratacin pblica es un mecanismo que contrarresta el bajo dinamismo del citado mercado al momento de resolver sus controversias, en trminos de celeridad. 1.5. El fortalecimiento de la institucionalidad del arbitraje para promover el desarrollo econmico Si reexionamos sobre el papel que cumplen las instituciones arbitrales apreciaremos que stas son el bastin de la institucionalidad frente a la fragilidad de las instituciones polticas que, segn Oganes14, son un lastre para el desarrollo econmico del pas, y Per al ser una economa emergente tiene que esforzarse para mantener conanza del mercado; en consecuencia, corresponde a los Centros Arbitrales comprometerse por mantener e incrementar la conanza en los arbitrajes institucionales o ad hoc, bajo su administracin; y al OSCE le corresponde la noble tarea de liderar

12. El Arbitraje en Compras Pblicas: Experiencia de xito (Per). VIII Conferencia Anual de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG) 2012, 11 al 13 de septiembre de 2012, Panam. En: http://www.ricg.org/viii-conferencia-anual-de-la-ricg-2012/contenido/128/es/ 13. Estudio de Mercado de 327 Laudos emitidos en el 2011 OSCE, presentado en el VI Congreso Internacional de Arbitraje. Ponticia Universidad Catlica del Per. Septiembre 2012. 14. Luis Oganes, Jefe la Ocina de Investigaciones Econmicas para Amrica Latina J.P. Morgan. Entrevista en un medio de comunicacin escrito.

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el fortalecimiento del arbitraje en contratacin pblica en Latinoamrica, caso contrario pases como Ecuador15, Colombia16 y Chile17, los que ya estn modernizando su Ley de Arbitraje, podran sobrepasar los xitos de la Ley de Arbitraje vigente y, por ende, del arbitraje en contratacin pblica. Entonces, el fortalecimiento de la institucin arbitral es una decisin estratgica para coadyuvar con el desarrollo de un mercado de compras pblicas competitivo, por su rapidez y su conanza en la solucin de controversias en benecio, sobre todo, de la ciudadana. 2. INDICADORES DEL CRECIMIENTO DEL MERCADO ARBITRAL EN CONTRATACIONES PBLICAS A continuacin describiremos algunos datos y cifras que nos permitirn inferir el grado de

crecimiento del arbitraje en contratacin pblica para efectos acadmicos, por cuanto no existen datos ociales sobre la oferta y demanda efectiva del servicio arbitral en contratacin pblica desde 1998 a la fecha. 2.1. Del crecimiento del mercado arbitral: Oferta y Demanda La demanda potencial del servicio arbitral estara conformado por 2850 Entidades del Estado- y 50,86518 proveedores, aproximadamente, que celebran contratos con el Estado al 2012. La principal oferta del servicio arbitral estara conformada por Centros Arbitrales y Secretaras Arbitrales Ad hoc, siendo stas ltimas las que tienen una mayor participacin en el universo de arbitrajes en contratacin pblica en el Per. Los principales Centros arbitrales o Secretara Arbitrales Ad hoc son:

15. Ecuador, el arbitraje en contratacin pblica se podra pactar entre las parte, de conformidad con el artculo 104 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica R.O. 395. En: http://www.centrocultural-quito.com/imagesFTP/15721.LEY_ORGANICA__CONTRATACION_ PUBLICA_LOSNCP_RO395_DIGITAL.pdf. 16. Colombia, nueva Ley de Arbitraje N 1563, rige desde el 12 de octubre de 2012 17. Chile, el proyecto de ley de arbitraje se pretende enviar al Congreso Nacional a inicios de 2014, luego de concordar el anteproyecto respectivo. En: http://www.utalca.cl/link.cgi//SalaPrensa/academia/5869. 18. Informe Anual de Contrataciones Pblicas 2012 - Resultados Preliminares - OSCE. En: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/estadisticas.

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Entonces sobre la base de la informacin recopilada tendremos cierto grado de certeza sobre el crecimiento del arbitraje en contratacin pblica. El Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima (CCL)19 registra un antes y un despus en el ao 1998, con motivo de la entrada en vigencia del arbitraje en contratacin pblica, innovacin jurdica que increment notablemente los arbitrajes registrados, as paso de 17 a 81 nuevos casos registrados en los aos 1997 y 1998, respectivamente; ao (1998) a partir del cual, la tendencia del crecimiento del arbitraje ha sido permanente.

En ambos casos se ha proyectado su crecimiento al 2012 en base a la tendencia de crecimiento sostenido de dichos Centros Arbitrales. 2.2. De los servicios arbitrales administrativos de OSCE OSCE a nivel de los servicios administrativos arbitrales tiene por competencia legal brindar los mismos. Dichos servicios administrativos arbitrales afectan principalmente a los arbitrajes Ad hoc. La demora en la atencin de los mismos afectan el inicio o paralizan el proceso arbitral en giro, y teniendo en cuenta que en el Per los arbitrajes es

Fuentes: Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima: V Conferencia de Arbitraje Internacional - La experiencia peruana y los retos de los Centros de Arbitraje. Quito, Ecuador, 16 de febrero de 2011 y Andina, 3 de enero de 2013, y Andina. Centro de Arbitraje de OSCE (SNA): Participacin del Estado en los Arbitrajes de Contratos Pblicos en el Per. Congreso General de la Repblica - Presentacin Alianza Parlamentaria, enero 2012.

Del grco anterior notamos el ingreso de 249 nuevos casos administrados por el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima (CCL) al 2011. El monto controvertido en el ao 2011 asciende a US $ 244000,000, aproximadamente, de los cuales el 50% corresponden a controversias con el Estado por contratos pblicos20. De igual forma, se aprecia el incremento sostenido de nuevos casos arbitrales anuales desde 1993 al 2011 en el Centro de Arbitraje de OSCE (SNA), quin administra arbitrajes institucionales y Ad hoc.

Ad hoc tienen la mayor participacin en el mercado arbitral, resulta importante su debida diligencia en la atencin de los mismos (designacin residuales de rbitros ad hoc, instalacin de tribunales arbitrales ad hoc y resolucin de recusaciones). 2.3. La Problemtica identicada por el Banco Mundial21 No obstante el notable crecimiento y desarrollo que ha experimentado desde 1998, el arbitraje en contratacin pblica estaba en peligro de perder dos de sus ms grandes valores, su rapidez y su

19. V Conferencia de Arbitraje Internacional - La experiencia peruana y los retos de los Centros de Arbitraje. Quito, Ecuador, 16 de febrero de 2011 y Andina, 3 de enero de 2013. En: http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-casos-administrados-centro-arbitraje-de-ccl-aumentaron12-el-2011-393533.aspx#.UhT34MDRZdg. 20. Rubio, Roger, Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima. En: http://www.rpp.com.pe/2012-08-27-peru-entrelos-paises-que-mas-arbitrajes-presentan-empresas-noticia_515906.html. 27 de agosto del 2012. 21. Banco Mundial. Participacin del Estado en los Arbitrajes de Contratos Pblicos en el Per (2000-2010).

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conanza, al punto que el dramtico diagnstico realizado por el Banco Mundial, lleg incluso a cuestionar la conveniencia de la intervencin del OSCE en la prestacin de servicios arbitrales por la demora de atencin de los mismos, entre otros aspectos. 2.4. La estrategia para revertir la deciente celeridad de los servicios administrativos arbitrales En las siguientes lneas se comparten algunas lneas transversales de la estrategia llevada a cabo para revertir los indicadores negativos que armaba el Banco Mundial con relacin a los servicios administrativos arbitrales del OSCE. a) Del cliente del servicio arbitral La pregunta era: Quin es el cliente?. La respuesta errada era el rbitro. La insatisfaccin del cliente (el ciudadano) era alta porque no se contaba con informacin conable, no exista ningn sistema de apoyo tecnolgico y los retrasos en la atencin de los servicios eran alarmantes; lo que implicaba estmulos perversos a largo plazo para la corrupcin; es decir, los ciudadanos pasaban de exigir a pedir favores para su pronta atencin. Entonces, la pregunta era: Por qu tienen que valerse de terceros?. La franca desesperacin de los ciudadanos y la indiferencia o poca capacidad de respuesta del Estado era una ecuacin errada, puesto que dicho retrasos, adems, paralizaban los procesos arbitrales en materia obras pblicas, principalmente. En ese sentido, todas las estrategias y polticas de trabajo se centraron en el ciudadano para satisfacer sus necesidades de un servicio administrativo clere y eciente.

b) De los valores del producto: arbitraje Ahora bien, para la primera fase de la mejora de dichos servicios arbitrales se tena que identicar los valores, principios o polticas de trabajo para que el producto arbitraje sea exitoso. Qu duda cabe, los valores inherentes del arbitraje son su rapidez y su conanza, y tratndose de un arbitraje con el Estado se sumaba la transparencia; as entonces bajo los ejes de la celeridad, la transparencia y la conanza se aplic las polticas de trabajo. c) De la disciplina o compromiso del personal El objetivo era que el personal por eleccin propia y con libertad haga suyo los valores o polticas de trabajo de la transparencia, la celeridad y la conanza o por lo menos, disciplinar su trabajo bajo los citados ejes en un periodo de un ao, pues debemos tener en cuenta que homogenizar al personal en dichos valores, siendo humanamente heterogneos, era crucial para alcanzar las metas a corto plazo en el trabajo. En lo personal no queda ms que reconocer los pasos rmes que se dieron para cambiar el catico panorama recibido, producto de aos de debilitamiento de los cimientos de la institucionalidad del arbitraje, con el propsito de entregar una realidad mejor y sostenible en el tiempo, cimentada en la eciencia y en la transparencia. 2.5. De los resultados de la estrategia y polticas de trabajo Los resultados son el sustento tangible de lo avanzado para dotar de mayor celeridad a los servicios administrativos arbitrales, a saber:

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Es preciso destacar que se reporta que al mes de abril del 2013 se atendi el 100% de carga de trabajo pendiente desde el 2008 al 2012, segn corresponda; lo que explica los indicadores reportados del OSCE. En consecuencia, al 2013 sera tcnicamente posible mejorar notablemente el tiempo de atencin promedio de los servicios administrativos arbitrales, en atencin a que ya no existe carga pendiente de trabajo en los procedimientos administrativos que afectan sensiblemente la celeridad de los procesos arbitrales. 2.5.1 De la evolucin histrica, la celeridad y aspectos particulares de los procedimientos administrativos arbitrales A continuacin se brindar una breve resea de los principales procedimientos administrativos, su

evolucin histrica y el promedio de tiempo de atencin de los mismos en el ao 2012. a) Designacin residual del rbitros Ad hoc La designacin residual de rbitros ad hoc tiene por objetivo elegir a un rbitro independiente, imparcial y especializado en la materia controvertida en defecto de las partes que no consolidaron un acuerdo, en caso de OSCE, ste mecanismo est regulado en el art. 222 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017. Conforme con el Cuadro N 6, la evolucin de las designaciones residuales de rbitros 2006-2012 en OSCE registra un crecimiento promedio de 278 designaciones.

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Segn el Banco Mundial dicho procedimiento administrativo arbitral demoraba hasta seis (6) meses, aspecto que debilitaba enormemente la celeridad de proceso arbitral, teniendo en cuenta que la poblacin se ve privada de bienes, servicios y obras pblicas en tanto dure el conicto. Al 2012 el tiempo promedio de atencin es de 53.15 das, sin perjuicio de poner al da el 100% de carga de trabajo pendiente desde el ao 2010 al 2012.

El mayor nmero de solicitudes de designacin residual de rbitros ad hoc recae en los rbitros nicos, a diferencia de los Presidentes de Tribunales y rbitros de parte. Las partes no logran consenso al momento de elegir al rbitro nico, por ende corresponde una mayor promocin y difusin de los rbitros (trayectoria profesional, independencia e imparcialidad) para generar la conanza necesaria para ser elegidos por las partes.

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b) Instalacin de Tribunales Ad hoc En caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional, la instalacin de tribunales Ad hoc se realiza en OSCE, una vez que los rbitros hayan aceptado sus cargos, el mismo que est regulado en el artculo 227 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017.

solicitudes de instalacin de tribunales Ad hoc, de los cuales el 54.9% (285) corresponde a Lima y el 45.1% (234) corresponde a provincias, segn ubicacin de la Entidad. Sin embargo, el 86% de los casos elige como sede arbitral la ciudad de Lima y la diferencia elige sedes arbitrales en provincias; esto se explica en parte por

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la ausencia o poca especialidad y expertise de profesionales en la funcin arbitral en provincias; lo que nos obliga a reexionar sobre la franca necesidad de la difusin y/o capacitacin que se requiere en materia arbitral. Acorde con el Banco Mundial la instalacin de tribunales Ad hoc demoraba hasta dos (2) meses. Al 2012, el tiempo de atencin de los mismos se redujo a menos de un (1) mes. c) Recusaciones La recusacin es un mecanismo legal, que en materia arbitral tiene por objetivo demostrar la ausencia de independencia e imparcialidad, entre otros, en la conduccin de un proceso arbitral, por parte del rbitro. De declararse fundada una recusacin se origina la separacin del rbitro en dicho proceso arbitral. La causales de recusacin estn reguladas en el art. 225 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017

El nmero de recusaciones durante el periodo (2006-2012) se ha incrementado; sin embargo, cabe precisar que tambin se ha incrementado el nmero de transacciones celebradas en el mercado de compras pblicas (2006-2012), es decir, el mercado ha crecido, a esto se suma que en el transcurso del tiempo las partes han adquirido mayor conocimiento para aplicar el mecanismo de recusacin. La resolucin de los casos de recusaciones por parte de OSCE demoraba hasta nueve (9) meses. Al 2012, el tiempo promedio de atencin de las recusaciones es menor a siete (7) meses; teniendo en cuenta que a esa fecha el 100% de los casos del 2008, 2009, 2010, 2011 ya haban sido resueltos. Es necesario resaltar que las Entidades del Estado son quines interponen con mayor frecuencia las solicitudes de recusaciones contra los rbitros de parte; lo que signica que los rbitros de parte no inspiraran la conanza suciente para ser miembro de

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un tribunal arbitral puesto que seguiran siendo vistos cmo abogados-rbitros. Desde el anlisis de Castillo Freyre respecto a lo sustentado por Latorre Boza, arma lo siguiente: ()A entender de Latorre, nadie, con un mnimo de honestidad intelectual, podr negar que en la mayora de casos, las partes designan a su rbitro, habiendo entablado contactos previos para analizar la conveniencia o no de tal designacin. Es ms, en gran parte de esos casos, lo que sucede es que las partes buscan ganar un representante en el colegiado arbitral, con lo que no slo se dara esa inclinacin general, sino que en la realidad esos rbitros estn asumiendo, prcticamente, el rol de defensores de la posicin de la parte que lo design al interior del colegiado arbitral22(). d) Publicacin de Laudos en el ao 2012 Tambin, el crecimiento del mercado arbitral se reeja en el nmero de laudos emitidos y los montos controvertidos que involucran los mismos. En un (1) ao se public hasta 2020 laudos correspondientes al perodo 2003-2012 respecto a los 250 laudos publicados en ocho (8) aos (2003-2011) correspondientes al perodo 2003-2011; lo que marc un hito de transparencia en el arbitraje de contratacin pblica. Sobre la base del citado estudio23, de manera referencial, se puede observar: El 96% de la demanda de arbitrajes son iniciados por el contratista. El 57% de los arbitrajes estn a cargo de los tribunales arbitrales (tres). El 80% de los arbitrajes son Ad hoc. El 78% de las controversias son en obras pblicas. El tiempo promedio de resolucin de las controversias es de 14.6 meses.

Por cada 10 soles el Estado tiene una orden de pago de 5.3 soles a favor del contratista. 3. RETOS Y PERSPECTIVAS HACIA CONSOLIDACIN DEL ARBITRAJE CONTRATACIONES CON EL ESTADO LA EN

La conanza es la piedra angular sobre la cual reside el xito o fracaso del arbitraje. La conanza implica que se crea o no en un proyecto, persona o intuicin, etc. La conanza es un valor que no tiene precio en el mercado y que se construye sobre el genuino compromiso, en este caso, de resolver con independencia, imparcialidad y especialidad en la materia controvertida para alcanzar la paz social, y porque no decirlo, para promover del desarrollo econmico. La conanza no es un cumulo de promesas sino una prctica genuina de valores que originan una buena reputacin en el mercado arbitral. Y, Cmo construimos conanza? Si nos preguntamos, cuntos rbitros han sido sancionados entre 1998 y 2012 nos daremos cuenta que no gura ningn rbitro sancionado en la pgina web de OSCE por el Cdigo de tica o por multas por infraccin a las normas de contratacin pblica a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado. Entonces, nos preguntamos: Es que todo funciona a la perfeccin desde 1998 al 2012 en la administracin de justicia arbitral?. Y la respuesta es, no. De la revisin de estudios realizados comprobamos que Per est entre uno de los 20/107 pases encuestados, cuyos resultados reejan que la percepcin del grado de corrupcin sobre su administracin de justicia es alta24. Por otro lado, el Banco Mundial respecto a la tica de los rbitros en contratacin pblica seala lo siguiente: Uno de los mayores problemas de los que adolece la prctica arbitral en contratacin pblica al lado de la burocracia

22. Castillo Freyre, Mario. El Arbitraje en la Contratacin Pblica, Volumen 17, Capitulo IV, Pg. 163. Referencia 194: LATORRE BOZA, Derik. Mitos y Quimeras: La neutralidad en el arbitraje En Derecho & Sociedad. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Lima, 2006, n. 26, p. 358 23. Estudio de Mercado de 327 Laudos emitidos en el 2011 OSCE, presentado en el VI Congreso Internacional de Arbitraje. Ponticia Universidad Catlica del Per. Septiembre 2012 24. Transparencia Internacional. Corrupcin en la Administracin de Justicia (2013). http://www.transparency.org/gcb2013/results

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administrativa que genera distorsiones en el sistema, es el tema de la tica de los rbitros. Este es un asunto delicado que se percibe en el mercado pero no siempre se puede medir con indicadores objetivos y que no depende de las normas de arbitrajes sino de quienes las aplican como rbitros. Nos referimos aqu a la conducta de un grupo de rbitros que comprometen su decisin en el arbitraje por su designacin, que estn dispuestos a sacricar parte de sus honorarios a cambio de su designacin, que no cumplen con su obligacin de informar sus vinculaciones con las partes o sus abogados, que crean un crculo cerrado de rbitros a quienes siempre designan y con los que siempre coinciden en las decisiones, que se comunican y coordinan con la parte que los designa durante el arbitraje, que tienen acuerdos con determinados peritos para inuir en sus informes, que violan el deber de condencialidad de las deliberaciones del tribunal arbitral, etc25

Al respecto, se ha promovido modicatorias legales para revertir las malas prcticas por falta de tica de un grupo de rbitros, con motivo de la Ley N 29873; no obstante el presente artculo no se concentrar en lo razonable o acertado de dichas medidas. Nos concentraremos a modo de ejemplo en el siguiente caso, con el propsito de explicar que basta aplicar buenas prcticas para generar conanza en el arbitraje: Del universo de 92 expedientes resueltos en el ao 2012, las causales ms frecuentes de recusacin en orden de importancia son las siguientes: dudas justicadas de independencia e imparcialidad (43%), incumplimiento del deber de revelacin (34%), objecin a la competencia o la decisiones arbitrales de los rbitros (11%), Otros: idoneidad, impedimentos y especializacin del rbitros (8%) e incumplimiento de las condiciones y exigencias del convenio arbitral (4%). El sentido de las resoluciones sobre recusaciones de los rbitros por parte de OSCE es el siguiente:

25. Banco Mundial. Participacin del Estado en los Arbitrajes de Contratos Pblicos en el Per (2000-2010), Pginas 29-30.

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De los casos resueltos, advertimos que 15% (18) de los casos de recusacin son declarados fundados. De igual forma, el 40% (49 casos), 16% (19 casos), 28% (34 casos) y 2% (2) son declarados infundados, improcedentes, conclusin del procedimiento administrativo y abandono, respectivamente. Especial comentario merecen las recusaciones por conclusin de procedimiento administrativo con motivo de la renuncia de los rbitros, en muchos casos. Advertirn que los 34 casos, 22 hubieran sido declarados fundados si los rbitros no hubieran renunciado al cargo.

concretas a la comunidad arbitral, velando por el efectivo cumplimiento de la Ley, en este caso, en no vulnerar la conanza depositada por las partes en el arbitraje, por incurrir en alguna de las causales previstas para la recusacin, independientemente de construir jurisprudencia y predictibilidad sobre las decisiones de dicho ente rector. En conclusin, el principal reto para OSCE es generar mayor conanza en el arbitraje, alcanzando metas que apreciara mucho la comunidad arbitral:

Del anlisis del Cuadro N 11, apreciamos que en la resolucin de los casos de recusacin se debera seguir expresando los puntos controvertidos (cargos) y resolver los mismos, aun cuando el rbitro haya renunciado, conforme se realiz durante el periodo de Octubre de 2011 a Mayo de 2012 en OSCE, a diferencia de los periodo enero de 2006 a septiembre de 2011 y junio 2012 en adelante. OSCE debera proteger a las partes (el usuario/ciudadano) de conductas de rbitros que hubieran sido materia de recusacin fundada o visto desde el otro lado, respaldar la reputacin de aquellos rbitros que injustamente hubieren sido recusados; en atencin a que se debe garantizar el principio de transparencia en los arbitrajes en materia de contratacin pblica para fomentar la conanza en el sistema arbitral. Recordemos que el arbitraje se sostiene sobre la conanza de las partes; y en un pas donde sus indicadores reejan la fragilidad de las instituciones polticas y el alto grado de percepcin de corrupcin en la administracin de justicia, tendramos que ponernos una venda en los ojos, para no considerar que todo ese mal endmico que aige a la sociedad peruana no se trasladara al arbitraje. En efecto, OSCE estara obligado a pronunciarse sobre dichos casos para fortalecer la institucin arbitral y enviar seales claras y
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1. Publicar 2,000 nuevos laudos al 2013 y sus investigaciones. 2. Publicar la designacin residual que transparente no slo a los rbitros designados sino a los montos controvertidos que se les confa. 3. Publicar los ltimos diez (10) aos de informacin del Rcord Arbitral, y actualizarlo, diariamente, para brindar un oportuno acceso de informacin al ciudadano. 4. Publicar el ranking arbitral sobre la percepcin de independencia e imparcialidad de los rbitros en el Per desde los ojos del ciudadano. 5. Impulsar el arbitraje institucional y ad hoc en igualdad de condiciones en las Bases estandarizadas. 6. Mejorar los plazos de atencin de los servicios administrativos arbitrales, con especial nfasis en las designaciones residuales de rbitros ad hoc, instalacin de tribunales arbitrales ad hoc y la resolucin de recusaciones, por cuanto afectan la celeridad de procesos arbitrales, principalmente en obras pblicas. 7. Publicar las estadsticas y Balance de la Gestin Arbitral, mensualmente.

4. PAUTAS PARA UNA GESTIN ARBITRAL EXITOSA Las pautas para promover una gestin arbitral exitosa son: Celeridad: promover mecanismos que permitan resolver con rapidez los arbitrajes en contratacin pblica, sin afectar el debido proceso. Transparencia: sistematizacin de informacin para promover el acceso a informacin sobre las decisiones arbitrales (laudos) que involucran intereses pblicos, as como designaciones, recusaciones y otros del rcord arbitral del rbitro. Conanza: En caso de surgir un conicto, el Estado debe promover mecanismos que procuren garantizar que el arbitraje en contratacin pblica se resuelva con independencia, imparcialidad, predictibilidad, proporcionalidad y en forma adecuada. Dicho mecanismo podra ser un ranking arbitral (estudio de mercado) para medir la percepcin de independencia e imparcialidad de los rbitros a los ojos de ciudadano. La aplicacin correcta de las pautas de celeridad, transparencia y conanza en la gestin arbitral incrementaron en casi 40% los arbitrajes ad hoc en un periodo de un ao, aproximadamente. Sin duda el siguiente reto es la capacitacin para promover la especializacin de los rbitros, as como la difusin del arbitraje en las Entidades del Estado, a nivel nacional, con el objetivo de que elaboren un convenio arbitral con mayores elementos de juicio sobre las ventajas y desventajas de un arbitraje institucional o ad hoc; y en caso surja una controversia ya cuenten con mayores habilidades para la eleccin del rbitro, dado que dicha decisin resulta crucial porque el origen del xito o fracaso del arbitraje reside en la neutralidad, solvencia moral y especialidad del rbitro en la materia controvertida. 5. CONCLUSIONES El ciudadano es el cliente del arbitraje en contratacin pblica. El desarrollo y crecimiento del arbitraje en contratacin pblica se logra sobre los ejes de la transparencia, la celeridad y la conanza del sistema arbitral.

El arbitraje en contratacin pblica es un mecanismo que contribuye a dinamizar el mercado de compras pblicas, reduciendo los costos de transaccin, en trminos eciencia y celeridad e impulsa la competitividad del mismo y su impacto en la satisfaccin de la demanda de bienes, servicios y obras que el pas requiere para su desarrollo. Pese a lo avanzado, todava hay mucho por emprender en el camino hacia la consolidacin de arbitraje en contratacin pblica, a n de procurar un crecimiento sostenido del mercado arbitral, de modo que todos los actores involucrados (el OSCE, rbitros, secretarios, instituciones arbitrales, partes, procuradores, abogados, etc.) reconozcan en este proceso la relevancia de su rol y adopten acciones conducentes a asegurar la eciencia, transparencia y conanza en el sistema arbitral.

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