CURSO I: DERECHO DE FAMILIA

CURSO I : DERECHO DE FAMILIA ELABORADO POR LOS DRS. FÁTIMA CASTRO AVILES Y ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA

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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Dr. Carlos Ramos Heredia Presidente del Consejo Directivo Dr. Duberli Apolinar Rodríguez Tineo– Consejero Vice- Presidente del Consejo Directivo Dr. Ramiro Eduardo de Valdivia Cano– Consejero Dr. Jacinto Julio Rodríguez Mendoza.– Consejero Dr. Pedro Gonzalo Chavarry Vallejo – Consejero Ing. Luis Katsumi Maezono Yamashita – Consejero Dr. José Alejandro Suárez Zanabria– Consejero
Dr. TERESA VALVERDE NAVARRO - Directora General Dr. OSCAR QUINTANILLA PONCE DE LEON Director Académico ( e )

El presente “Curso I: “DERECHO DE FAMILIA I”, ha sido elaborado por los Doctores Fátima Castro Áviles y Alex Plácido Vilcachagua, evento ejecutado dentro el DIPLOMADO EN TEMAS DE FAMILIA, organizado por la Comisión de Trabajo del PPR – Familia, en el marco del Convenio de Cooperación entre el Poder Judicial y la Academia de la Magistratura. PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA – PERÚ

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SÍLABO
NOMBRE DEL CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I

I.

DATOS GENERALES Nombre del curso Programa Académico Horas lectivas : : : DERECHO DE FAMILIA I Subdirección de Programas Académicos 74 horas 03 Dra. Fátima Castro Áviles y el Dr. Álex Plácido Vilcachagua

Número de Créditos : Académicos Especialista elaboraron material que el :

II.

PRESENTACIÓN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNIÓN DE HECHO La finalidad de este módulo es presentar la regulación jurídica de las uniones de hecho, así como analizar la aplicación del Código Civil de 1984, y su interpretación a la luz de la Constitución de 1993. El marco constitucional considera a la familia como la comunidad de personas basada tanto en el matrimonio como en la unión de hecho heterosexual destinada a la realización de un proyecto de vida en común basada en el affectio maritalis y como consecuencia la asistencia recíproca entre la pareja. La unión de hecho en el Perú es reconocida como productora de efectos tanto personales como patrimoniales, situación que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia y leyes especiales. Sin embargo, el Código Civil de 1984, al recibir la influencia de la Constitución de 1979, en donde se 3 Academia de la Magistratura
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vinculaba solamente la familia con el matrimonio y a la unión de hecho sólo se le reconocía efectos patrimoniales, admitió una regulación sólo para los casos de la extinción de la unión de hecho. En el presente estudio se observa que la regulación jurídica de la unión de hecho influye en la desprotección legal del conviviente, y aplicando el principio de interpretación dinámica de los derechos humanos, se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitución de 1993 como al “Protocolo de San Salvador” y a la realidad peruana. Esto significa que se requiere la modificación del artículo 326 del Código Civil para otorgarle los derechos matrimoniales básicos a la pareja de convivientes sin impedimento matrimonial siempre que cumpla con los requisitos legales. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora a la nueva doctrina del derecho de familia, el principio de progresividad del sistema internacional de promoción y protección de los derechos humanos. Este principio reconoce que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona que decida casarse o formar una unión de hecho. De acuerdo con Álex Plácido, al surgir de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como su base de constitución1. El “principio de amparo a las uniones de hecho” considera que la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. Este principio está reconocido en el artículo 5 de la Constitución de 1993. En la regulación jurídica descrita anteriormente, quedan comprendidos el conviviente soltero y el conviviente abandonado, pero quedan excluidos el conviviente con impedimento matrimonial, el conviviente que no ha cumplido con el tiempo exigido por la ley, y, en general, aquel que no cumple con los requisitos legales. Para estos casos, la ley sólo les otorga la posibilidad de accionar por enriquecimiento indebido. La legislación civil le ha otorgado al conviviente abandonado por decisión unilateral de su pareja la posibilidad de solicitar una pensión de alimentos o
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Ibídem, p. 117.

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una indemnización, según lo elija, además del reconocimiento de la sociedad de gananciales. Nuestro ordenamiento legal no regula la constitución y desarrollo de la unión de hecho, sino los efectos patrimoniales de su extinción, y esto se debe a que hemos adoptado la teoría abstencionista en el Código Civil de 1984, con la finalidad de desalentar la convivencia o extinguirla. Bajo un sistema de protección de la familia monogámica, no se puede admitir la legalidad de la unión de hecho en la que se ven involucradas personas con vínculo matrimonial, teniendo la posibilidad de solicitar la disolución del matrimonio y no habiéndolo hecho. La pareja de hecho, para ser reconocida judicialmente, debe tener apariencia matrimonial; es decir, el conviviente debe demostrar la “posesión constante de estado”, que es la vida en común de ambos convivientes en el mismo domicilio, como si fuesen casados, durante un plazo mínimo de dos años. Si la pareja de convivientes cumple con los requisitos legales, cualquiera de ellos podrá solicitar judicialmente la declaración de la unión de hecho con la finalidad de que se reconozca la sociedad de gananciales. Pero lo particular de esta situación es que, previamente, la unión de hecho debe haberse extinguido por cualquiera de las siguientes causas: muerte de uno de los convivientes, ausencia judicialmente declarada, mutuo acuerdo o decisión unilateral. Para determinar la regulación jurídica de la unión de hecho, es necesario conocer los derechos y deberes que actualmente tienen los convivientes. Los convivientes cuentan con derechos y deberes extrapatrimoniales como el deber de fidelidad y el deber de cohabitación. En el caso del deber de fidelidad, derivado de la característica de singularidad de la unión de hecho, los jueces nacionales no han reconocido los casos de convivencias simultáneas, cuando el conviviente mantiene una duplicidad convivencial. La cohabitación es indispensable para acreditar la posesión constante de estado, la cual debe durar por lo menos dos años. Los convivientes tienen una serie de derechos que están contemplados en leyes especiales como: el seguro social de salud, el subsidio por incapacidad temporal o por maternidad, prestación por sepelio, pensión de sobrevivencia del Sistema Privado de Pensiones, compensación por tiempo de servicios, cobertura por invalidez y seguro de vida. 5 Academia de la Magistratura
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Ahora nos corresponde establecer qué derechos no tiene el conviviente en la normatividad civil. la tenemos en el Código Procesal Civil. Y siguiendo este razonamiento y aplicando el principio de interpretación dinámica de los derechos humanos. en su artículo 15. y determinados derechos y obligaciones referentes al régimen patrimonial del matrimonio. nos estamos refiriendo a la situación de los bienes que han adquirido los convivientes durante su relación de convivencia. Sociales y Culturales.1. el cual. con sus consecuentes efectos jurídicos tanto personales como patrimoniales. Código de Justicia Militar Policial y la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar. se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitución de 1993 como al “Protocolo de San Salvador”. Código Penal. 6 Academia de la Magistratura 6 . señalando su contenido con la finalidad de argumentar a favor de la protección legal de los convivientes. Código Procesal Penal. los cuales para la ley civil serán sociales si se reconoce judicial o notarialmente la unión de hecho.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA En cuanto a la protección legal del conviviente. la clasificación de uniones de hecho a fin de establecer sus efectos jurídicos y los elementos de la unión de hecho. El Perú ha ratificado en el año 1988 el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos. no sólo nos permite reconocer a las uniones de hecho como un modo de constituir familia. En la legislación civil. sino que remite a la legislación nacional lo relativo al ejercicio del derecho a fundar una familia. analizamos las teorías que la regulan en la doctrina jurídica y definimos el “principio de amparo a las uniones de hecho”. se declarará el patrimonio común de la pareja y los convivientes no podrán optar por el régimen de separación de patrimonios. al desvincular la familia del matrimonio. el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna". En este módulo presentamos los antecedentes legales de la unión de hecho. la indemnización por muerte o accidente de su pareja. Código de Ejecución Penal. el conviviente no cuenta con los siguientes derechos familiares: el derecho a alimentos durante la relación convivencial. Cuando decimos que a la unión de hecho le corresponde el régimen de la sociedad de gananciales. Esta disposición de rango constitucional. En otras palabras. precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir familia. Examinamos el concepto. denominado “Protocolo de San Salvador”.

los mismos derechos y deberes que a los cónyuges en el régimen de sociedad de gananciales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Adicionalmente. clases y elementos de la unión de hecho UNIDAD II Bases teóricas de la regulación jurídica de la unión de hecho UNIDAD III Regulación Patrimonial de las uniones de hecho UNIDAD IV Reconocimiento judicial y notarial UNIDAD V El derecho de alimentos del conviviente UNIDAD VI 7 Academia de la Magistratura 7 7 . Asimismo se describen las leyes especiales que le reconocen derechos a los convivientes. III. se ha identificado las normas que son aplicables de dicho régimen y cuáles no. Para determinar si la regulación jurídica de la unión de hecho le otorga a los convivientes sin impedimento matrimonial que cumplen con los requisitos de ley. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS CONTENIDOS LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNION DE HECHO PARTE I UNIDAD I LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNION DE HECHO Antecedentes. concepto. señalamos los impedimentos que implican un obstáculo para la formalización de las uniones de hecho.

industrial o comercial de carácter familiar.  Formación de los diferentes patrimonios: bienes propios y bienes sociales.  Pérdida de gananciales en caso de separación de hecho.  Gestión de los bienes propios y sociales.  Conservación del inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola.  Tipificación legal del régimen patrimonial de sociedad de gananciales. en los casos de declaración de ausencia o muerte de uno de los cónyuges.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA La indemnización en la unión de hecho UNIDAD VIII Los derechos sucesorios y la pensión de viudez del conviviente UNIDAD IX Los hijos de la convivencia UNIDAD X Protección legal del conviviente en leyes especiales EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES PARTE II EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES  Naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales.  Deudas de los cónyuges y de la sociedad conyugal.  Liquidación simultánea de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona 8 Academia de la Magistratura 8 . artesanal.  Liquidación de la sociedad de gananciales.  Disolución de la sociedad de gananciales.

el discente cuenta con el acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio. MEDIOS Y MATERIALES. argumentación oral. análisis de casos. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO Para el desarrollo de este curso. V. debates. contarán con un coordinador quien estará en 9 Academia de la Magistratura 9 9 . Fase no presencial: Lectura auto instructiva y comunicación en red chat. A través de ella. con las siguientes técnicas: exposición y preguntas. quien a través del análisis exhaustivo del material de estudio. el tutor experto y el desarrollo de las actividades especialmente diseñadas logrará los objetivos previstos en el curso. VI. tendrá acceso a los diferentes materiales del curso y podrá comunicarse con sus compañeros y con el profesor que lo acompañará durante el proceso. La metodología del curso es activa y participativa. Así también.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA IV. centrada en el participante. Lecturas recomendadas. el intercambio con sus compañeros. Fase presencial: Interactiva. El Aula Virtual de la Academia de la Magistratura es el medio más importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso. a la vez que dinamizarán la construcción del aprendizaje. lluvia de ideas.   Autoinstructivo preparado por el docente. Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

así como para la orientación de las habilidades de estudio en la modalidad virtual. A través de la Subdirección de Programas Académicos se le comunicara cada componente evaluativo. VII. SISTEMA DE EVALUACIÓN Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA permanente contacto para atender los intereses. oportunamente. 10 Academia de la Magistratura 10 . inquietudes y problemas sobre los diversos temas. de manera que el discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas propuestos en el Curso.

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...... 12... GACETA JURÍDICA 2003 .. ............ GACETA JURÍDICA 2003 Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Editorial La Gaceta Jurídica... . Análisis y Crítica Jurisprudencial... “Si uno de los convivientes demanda pensión de alimentos ¿Podrá acreditar la unión de hecho con la Partida de Nacimiento de uno de los Hijos de la Pareja?“... Análisis y Crítica Jurisprudencial... Actualidad.. Diálogo con la Jurisprudencia........ Actualidad.... 11... . Lima: Editorial La Gaceta Jurídica. Actualidad..... Actualidad... Análisis y Crítica Jurisprudencial.. 13...... Lima: Editorial La Gaceta Jurídica. 20 Academia de la Magistratura 20 ... Análisis y Crítica Jurisprudencial. “Reconocimiento de Convivencia se computa incluso el plazo anterior a que la unión de hecho fuera reconocida constitucionalmente”.... . 14.. “Derecho Civil Extrapatrimonial: convivencia simultánea con dos personas en domicilios diferentes” .. Lima: Editorial La Gaceta Jurídica. GACETA JURÍDICA 2004 Diálogo con la Jurisprudencia. GACETA JURÍDICA 2004 . Unión de Hecho: Partida de matrimonio religioso no constituye prueba fehaciente de tal estado “.. Diálogo con la Jurisprudencia... ................ .... .. “Derecho Civil Extrapatrimonial.... Actualidad.. Lima: Editorial La Gaceta Jurídica......CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Diálogo con la Jurisprudencia... “La Prueba de la unión de hecho ¿Bastan solo testimoniales?”...... Análisis y Crítica Jurisprudencial.

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16 de julio de 1998. pp. 27. N°1308-98 JC. 29. N° 6. 199. Editora Normas Legales. 1999. Pp. Lima. JURISPRUDENCIA CIVIL. N° 197-2002-Cañete. 215. Casación N° 4253-98. Seguridad Social y Recursos Humanos . pp. JUS-DOCTRINA Y PRÁCTICA. Trujillo. N°36. Lima. (2007) Lima. 28. l.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Derecho del Trabajo. 1995-1996. JURISPRUDENCIA Y PLENOS JURISDICCIONALES DE DERECHO DE FAMILIA. 10 mayo. Grijley. Trujillo. pp. 22 Academia de la Magistratura . 70-71. EXP. 2004. 2002. Lima. 25. 2007. Exp. 26. 207. junio. 30. JUS-DOCTRINA Y PRÁCTICA N° 7.Casación N° 2152005-Lima. pp. Año VI. JURISPRUDENCIA Y PLENOS JURISDICCIONALES DE DERECHO DE FAMILIA. Expediente N° 09-98-Lima. pp. 76-81. T. Sala de Familia. N° 210.Casación N° 328-96-Lambayeque. REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA. 51-58. pp.

... UNIDAD III: Regulación Patrimonial de las uniones de hecho. 144  Naturaleza gananciales....... UNIDAD VIII: Los hijos de la convivencia..... UNIDAD II: Bases teóricas de la regulación jurídica de la unión de hecho. UNIDAD IV: Reconocimiento judicial y notarial. UNIDAD IX: Protección legal del conviviente en leyes especiales.. Academia de la Magistratura 23 .... UNIDAD VII: Los derechos sucesorios y la pensión de viudez del conviviente.  Deudas de los cónyuges y de la sociedad conyugal..... jurídica del régimen patrimonial de sociedad de  Tipificación legal del régimen patrimonial de sociedad de gananciales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I ÍNDICE PARTE I: LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNIÓN DE HECHO . PARTE II: E l Régimen Patrimonial de la Sociedad de Gananciales . concepto.... clases y elementos de la unión de hecho. UNIDAD VI: La indemnización en la unión de hecho..  Disolución de la sociedad de gananciales. 25 UNIDAD I: Antecedentes. UNIDAD V: El derecho de alimentos del conviviente.  Formación de los diferentes patrimonios: bienes propios y bienes sociales.  Gestión de los bienes propios y sociales...

 Conservación del inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola.  Liquidación simultánea de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona 24 Academia de la Magistratura . industrial o comercial de carácter familiar. en los casos de declaración de ausencia o muerte de uno de los cónyuges.  Pérdida de gananciales en caso de separación de hecho.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA  Liquidación de la sociedad de gananciales. artesanal.

CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I PARTE I: LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNIÓN DE HECHO Academia de la Magistratura 25 .

así como sus efectos personales y patrimoniales. derechos sucesorios del conviviente O E 26 Academia de la Magistratura . así como la aplicación del derecho de alimentos y la indemnización correspondiente. Conocer los sobreviviente. Determinar las disposiciones que se aplican del régimen patrimonial de sociedad de gananciales. Analizar el caso del conviviente perjudicado por disposición arbitraria de su pareja de hecho. Reconocer las bases teóricas de la regulación jurídica de la unión de hecho. Diferenciar entre el reconocimiento judicial y reconocimiento notarial. El Magistrado al concluir el curso deberá: Precisar el concepto. clases y elementos de la unión de hecho. Estudiar el caso del conviviente abandonado.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA PARTE I LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNIÓN DE HECHO O G Analizar el régimen legal de las uniones de hecho.

en donde se vinculaba solamente la familia con el matrimonio y a la unión de hecho sólo se le reconocía efectos patrimoniales. sin impedimento 2 Ibídem. En el presente estudio se observa que la regulación jurídica de la unión de hecho influye en la desprotección legal del conviviente. al surgir de la unión de hecho una familia. el principio de progresividad del sistema internacional de promoción y protección de los derechos humanos. Academia de la Magistratura 27 . El “principio de amparo a las uniones de hecho” considera que la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer. se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitución de 1993 como al “Protocolo de San Salvador” y a la realidad peruana. 117. admitió una regulación sólo para los casos de la extinción de la unión de hecho. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora a la nueva doctrina del derecho de familia. p.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I INTRODUCCIÓN La finalidad de este módulo es presentar la regulación jurídica de las uniones de hecho. El marco constitucional considera a la familia como la comunidad de personas basada tanto en el matrimonio como en la unión de hecho heterosexual destinada a la realización de un proyecto de vida en común basada en el affectio maritalis y como consecuencia la asistencia recíproca entre la pareja. sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como su base de constitución2. Esto significa que se requiere la modificación del artículo 326 del Código Civil para otorgarle los derechos matrimoniales básicos a la pareja de convivientes sin impedimento matrimonial siempre que cumpla con los requisitos legales. el Código Civil de 1984. La unión de hecho en el Perú es reconocida como productora de efectos tanto personales como patrimoniales. Sin embargo. así como analizar la aplicación del Código Civil de 1984. Este principio reconoce que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona que decida casarse o formar una unión de hecho. y aplicando el principio de interpretación dinámica de los derechos humanos. ésta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución. y su interpretación a la luz de la Constitución de 1993. situación que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia y leyes especiales. al recibir la influencia de la Constitución de 1979. De acuerdo con Álex Plácido.

Los convivientes tienen una serie de derechos que están contemplados en leyes especiales como: el seguro social de salud. que es la vida en común de ambos convivientes en el mismo domicilio. el conviviente que no ha cumplido con el tiempo exigido por la ley. cualquiera de ellos podrá solicitar judicialmente la declaración de la unión de hecho con la finalidad de que se reconozca la sociedad de gananciales. Pero lo particular de esta situación es que. derivado de la característica de singularidad de la unión de hecho. en general. prestación por sepelio. La cohabitación es indispensable para acreditar la posesión constante de estado. según lo elija. Si la pareja de convivientes cumple con los requisitos legales. la unión de hecho debe haberse extinguido por cualquiera de las siguientes causas: muerte de uno de los convivientes. cuando el conviviente mantiene una duplicidad convivencial. como si fuesen casados. la ley sólo les otorga la posibilidad de accionar por enriquecimiento indebido. debe tener apariencia matrimonial. Nuestro ordenamiento legal no regula la constitución y desarrollo de la unión de hecho. no se puede admitir la legalidad de la unión de hecho en la que se ven involucradas personas con vínculo matrimonial. además del reconocimiento de la sociedad de gananciales. teniendo la posibilidad de solicitar la disolución del matrimonio y no habiéndolo hecho. con la finalidad de desalentar la convivencia o extinguirla. el conviviente debe demostrar la “posesión constante de estado”. y esto se debe a que hemos adoptado la teoría abstencionista en el Código Civil de 1984. es necesario conocer los derechos y deberes que actualmente tienen los convivientes.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA matrimonial. En la regulación jurídica descrita anteriormente. para ser reconocida judicialmente. pero quedan excluidos el conviviente con impedimento matrimonial. durante un plazo mínimo de dos años. quedan comprendidos el conviviente soltero y el conviviente abandonado. pensión de sobrevivencia del Sistema 28 Academia de la Magistratura . Este principio está reconocido en el artículo 5 de la Constitución de 1993. los jueces nacionales no han reconocido los casos de convivencias simultáneas. es decir. previamente. Para estos casos. Bajo un sistema de protección de la familia monogámica. produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. ausencia judicialmente declarada. el subsidio por incapacidad temporal o por maternidad. la cual debe durar por lo menos dos años. aquel que no cumple con los requisitos legales. La legislación civil le ha otorgado al conviviente abandonado por decisión unilateral de su pareja la posibilidad de solicitar una pensión de alimentos o una indemnización. Los convivientes cuentan con derechos y deberes extrapatrimoniales como el deber de fidelidad y el deber de cohabitación. mutuo acuerdo o decisión unilateral. Para determinar la regulación jurídica de la unión de hecho. sino los efectos patrimoniales de su extinción. y. La pareja de hecho. En el caso del deber de fidelidad.

Adicionalmente. se ha identificado las normas que son aplicables de dicho régimen y cuáles no. sino que remite a la legislación nacional lo relativo al ejercicio del derecho a fundar una familia. no sólo nos permite reconocer a las uniones de hecho como un modo de constituir familia. el conviviente no cuenta con los siguientes derechos familiares: el derecho a alimentos durante la relación convivencial. señalando su contenido con la finalidad de argumentar a favor de la protección legal de los convivientes. Examinamos el concepto. En este módulo presentamos los antecedentes legales de la unión de hecho. Código Penal. la clasificación de uniones de hecho a fin de establecer sus efectos jurídicos y los elementos de la unión de hecho.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Privado de Pensiones. los mismos derechos y deberes que a los cónyuges en el régimen de sociedad de gananciales. En otras palabras. Academia de la Magistratura 29 . compensación por tiempo de servicios. Código de Justicia Militar Policial y la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar. precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir familia. Para determinar si la regulación jurídica de la unión de hecho le otorga a los convivientes sin impedimento matrimonial que cumplen con los requisitos de ley. al desvincular la familia del matrimonio. Asimismo se describen las leyes especiales que le reconocen derechos a los convivientes. En la legislación civil. Código Procesal Penal. cobertura por invalidez y seguro de vida. la tenemos en el Código Procesal Civil. el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna". En cuanto a la protección legal del conviviente. nos estamos refiriendo a la situación de los bienes que han adquirido los convivientes durante su relación de convivencia. Sociales y Culturales. la indemnización por muerte o accidente de su pareja. en su artículo 15. el cual. Cuando decimos que a la unión de hecho le corresponde el régimen de la sociedad de gananciales. Ahora nos corresponde establecer qué derechos no tiene el conviviente en la normatividad civil. se declarará el patrimonio común de la pareja y los convivientes no podrán optar por el régimen de separación de patrimonios.1. analizamos las teorías que la regulan en la doctrina jurídica y definimos el “principio de amparo a las uniones de hecho”. Esta disposición de rango constitucional. se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitución de 1993 como al “Protocolo de San Salvador”. denominado “Protocolo de San Salvador”. y determinados derechos y obligaciones referentes al régimen patrimonial del matrimonio. los cuales para la ley civil serán sociales si se reconoce judicial o notarialmente la unión de hecho. Código de Ejecución Penal. señalamos los impedimentos que implican un obstáculo para la formalización de las uniones de hecho. Y siguiendo este razonamiento y aplicando el principio de interpretación dinámica de los derechos humanos. El Perú ha ratificado en el año 1988 el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos. con sus consecuentes efectos jurídicos tanto personales como patrimoniales.

con formas matrimoniales exogámicas y endogámicas. territorio. Su característica era la indisolubilidad. lengua. estaban atados a la tierra y al trabajo colectivo y descendían de un mismo tronco: el tótem. en el patriarcado con rezagos de matriarcado. El interés del Estado incaico en dichas uniones maritales era formalizarlas a través del gobernador con el afán de recibir los tributos y contribuciones. Antecedentes históricos Las relaciones familiares en las culturas preincaicas Chavín. Para algunos autores.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNIÓN DE HECHO UNIDAD 01 ANTECEDENTES. religión e intereses económicos. Ibídem. CLASES Y ELEMENTOS DE LA UNIÓN DE HECHO 1. CONCEPTO. el Inca casaba a los nobles en la ciudad del Cuzco. A la nobleza inca también le era permitido contraer matrimonio poligámico. pp. El soberano se colocaba en medio de los contrayentes. La organización familiar fue el ayllu. los llamaba y los tomaba de la mano para juntarlos. 70-71. Algunas veces adoptó la forma contractual de la compra que se realizaba con intervención de un funcionario 3 4 Ibídem pp. Mochica. característica de todas las culturas preincaicas. hablaban el mismo dialecto. Nazca y Paracas estuvieron regidas por normas consuetudinarias. también. Esta situación se producía porque descendían de antepasados comunes. sino. 70-72. El matrimonio del pueblo era monogámico y tenía como finalidad la asistencia recíproca. la finalidad del matrimonio respondía a intereses económicos como la extensión de la propiedad o la conservación del usufructo de tierras de la comunidad. El matrimonio era considerado también como un acto civil. Chimú. 4 El inca practicaba la poligamia e incluso podía contraer matrimonio con su hermana a fin de conservar la pureza de sangre. existían modos de relación de pareja como el servinakuy. Tiahuanaco. Cada cierto tiempo. inclusive. El ayllu era un conjunto de familias que estaban unidas por vínculos de sangre. adoraban a los mismos dioses.3 La organización familiar preínca no sólo se basaba en el ayllu. 30 Academia de la Magistratura . Este matrimonio se denominaba “entregados por las manos del inca” y sus esposas eran mujeres legítimas.

al celebrarse el Concilio de Trento. Según comenta Díaz Valdivia. estuvo regulada en el Ius Pentium. Emilio. pp. 120-121. 1. 1942. al lado de la institución nupcial.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I público. 5 6 7 Ibídem. Héctor. la permanencia y la fidelidad. el matrimonio por rapto y las uniones de hecho en forma legal5. El régimen patrimonial del matrimonio del pueblo del Tahuantinsuyo se originaba en la donación que hacía el Estado incaico mediante la entrega de un topo de tierra al varón y medio topo a la mujer. Una vez contraídas éstas. Lima. severamente castigado6. 10 VALVERDE. los conquistadores se encontraron frente a una realidad social incaica que había que conciliar con el cumplimiento de las prescripciones de la Iglesia incorporadas al Derecho. Pp. Javier Rolando (2002) Derecho de Familia en el Código Civil. En el Derecho moderno. en el Derecho romano. teniendo en cuenta que en la casi totalidad de aquellas regiones existía la poligamia. el de sus progenitores y el de los mismos pretendientes consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad y solidez a dichas uniones. el problema que se planteaba era determinar cuál de las esposas tenía mejor derecho. Academia de la Magistratura 31 . y. la barraganía era el concubinato basado en la compañía. La Iglesia católica intentó una gradual extirpación de ese fenómeno. siguiendo la corriente que el concubinato es un acto inmoral que afecta las buenas costumbres por lo que el Derecho debía ignorar su existencia. pero el Concilio de Valladolid formuló contra las uniones libres la más abierta oposición. Sin embargo. Coexistieron. En el Derecho germano. 3°. en el Derecho antiguo. IDEMSA. El primer problema fue la convalidación dentro de las normas canónicas de los matrimonios ya contraídos por los indios. la unión de hecho ya había sido admitida como una institución legal en el Código de Hammurabi y. Tomo I. el Código de Napoleón no incluye la unión de hecho en la incluye en su texto. el Derecho Canónico y el Concilio de Trento. Cuando se convertían al catolicismo. no había nada que les impidiera amancebarse con ellas. Lima: Imprenta del Ministerio de Guerra. no siendo una práctica ilícita. pp. La affectio maritalis es una locución latina que alude a la voluntad de afecto. sino una cohabitación sin affectio maritales7 de un ciudadano con una mujer de inferior condición social. Ed. 8 PERALTA ANDÍA. se resolvió sancionar a los concubinos que no habían cambiado de conducta. Arequipa: Ediciones Jurídicas del Sur. Ibídem. El Derecho de la familia en el Código Civil Peruano. (1993) Derecho de Familia. Muchos códigos civiles del mundo recibieron esta influencia8. las uniones de hecho en la época de la Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social debido a que los españoles no podían casarse con las mujeres de la raza incaica. Segunda edición. 9 DÍAZ VALDIVIA. por las leyes de Julia y Papia Poppaea. ni siquiera el temor a la Santa Inquisición 9. Las fuentes del Derecho de Familia después de la Independencia fueron principalmente la legislación castellana. El Pontífice Paulo III trató de resolver este conflicto declarando que en estos casos debía considerarse como legítima a la mujer con la que inicialmente se hubiera contraído enlace matrimonial10. Según Peralta Andía. subsistieron las uniones de hecho a pesar de la creciente oposición del cristianismo. En el Derecho español. la fidelidad era celosamente exigida y el adulterio. En la época de la Colonia. A ello se suman los aportes de la comunidad en la construcción de sus viviendas y el cultivo de sus chacras. Durante la vigencia del Derecho medieval. 129-131. las uniones de hecho estaban permitidas solamente para libres y esclavos. socorro y auxilio mutuo entre los dos cónyuges durante el matrimonio. 28-32.

por ende. Por lo tanto. Lima: Tercer Milenio S. más tarde. la cual establecía el matrimonio civil obligatorio y previo al matrimonio canónico.1 Código Civil de 1852 Para Toledo Más. así como para aquellas a quienes la Iglesia negase su licencia por disparidad de cultos. teniendo manceba en la casa conyugal. 541.A. Debido a esa situación. con efectos civiles. el sistema del Código Civil de 1852 es el del matrimonio canónico. en el caso que aquél abandonara a ésta. 32 Academia de la Magistratura . Actualmente. Es como si se hubieran trasladado al Código las disposiciones del Concilio y. que produce efectos civiles. 13 CORNEJO FAVA. pp. Matrimonio y familia. César. Legislación matrimonial en el Perú. adoptamos el pensamiento del Estado laico. será castigado con reclusión en segundo grado. no se consideraba como delito la unión de hecho de las personas libres 11. con el transcurrir del tiempo. Como podemos observar. TOLEDO MÁS. Si los sacerdotes no acataban dicha disposición. En este panorma nos encontrabamos frente a dos clases de matrimonio: el canónico con efectos civiles y el meramente civil. según la cual “aquél que se enriquece indebidamente a expensas de otro. está obligado a la restitución”13. si la tuviese fuera”. en el Código Penal. Aquella Comisión Reformadora terminó por aceptar el criterio expuesto por el señor Olaechea (miembro de esta comisión) en el sentido que el problema de la posible expoliación de la mujer abandonada por su concubino podía ser resuelto sin necesidad de legislar sobre la unión de hecho mediante la aplicación de la norma (contenida en el artículo 1149 del Código Civil de 1936). 31-32. sin que tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones de carácter penal dictadas en la época republicana. se considera delito cuando el párroco al que le corresponda la celebración del matrimonio realice este acto sin observar las formalidades exigidas por la ley. Su tratamiento en el Derecho. 2000. Los que no profesaban la religión católica no podían contraer matrimonio y se quedaban en la esfera de la unión de hecho. abordó el problema de las uniones de hecho. posteriormente. con las formalidades establecidas por la Iglesia en el Concilio de Trento”. En consecuencia. María Teresa. lo cual se reflejó en disposiciones como la ley de 1920. cuya sanción será una pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de 11 12 Ibídem. Este artículo. En cambio. el artículo 156 del Código Civil de 1852 resume en sí toda la doctrina del Código Canónico sobre el matrimonio: “El matrimonio se celebra en toda la República.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA La unión de hecho subsistió como un hecho efectivo y con innegable difusión. y. podían contraer matrimonio válido en el Perú los que profesaban la religión católica. 1. que disponían que “el marido que incurra en adulterio. encierra y reproduce toda la legislación eclesiástica en materia de matrimonio. nuestra primera ley civil consideró al matrimonio católico como el único válido. tendrían sanciones de carácter penal como el “arresto mayor” para los párrocos. del Código Canónico.. Pero. Lima. pp. cuyo trabajo culminó con la promulgación del Código de 1936. los no católicos propiciaron la aprobación de la ley del 23 de diciembre de 1897 a fin de establecer el matrimonio civil para las personas que no profesaran la religión católica. esa pena fue reemplazada por prisión de uno (1) a seis (6) meses. El aspecto que le preocupó fue el eventual enriquecimiento del concubino a costa de su compañera. p. y con la misma pena en tercer grado. 76. La Comisión Reformadora del Código de 1852. en su declaración. apostólica y romana12.

17 CORRAL TALCIANI. (2005) Derecho y derechos de la familia. en que sí están vinculados en dichos aspectos El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la unión de hecho. al prescribir en el artículo 369 que “en los casos de los artículos 366 y 367. Hernán. porque faltaría la affectio societatis15. Editorial Grijley. “la paternidad ilegítima puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la época de la concepción”14. siendo su naturaleza de carácter indemnizatorio. aceptó que se declare comprendido el caso en el enriquecimiento indebido16. 16 VALVERDE. el cual requiere de la affectio societatis. que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley. Olaechea (otro miembro) manifestó estar completamente de acuerdo con la ponencia del Sr. con relación a la Constitución de 1979. da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”. El cambio relevante de la Constitución de 1993. Para el Código de 1936. y. Agregó que tampoco procedía basarla en la idea de un contrato de sociedad.. “dormir juntos” o “comunidad de lecho”. la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta días siguientes al parto. que literalmente significa “acostarse con”. p. Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una 14 15 VALVERDE. Concepto de uniones de hecho 2. Palabra latina que significa que todos los socios deben tener la voluntad de cooperar en la constitución y desarrollo de una sociedad. cit. con relación a la concubina. 76. Badani (miembro de la comisión revisora) se pronunció con respecto a la necesidad de legislar sobre el caso relativo a los bienes adquiridos por los convivientes durante su unión. pudiéndosele privar de la función o declarándolo incapaz para el cargo o suspenderlo de los derechos políticos que señale la sentencia. p. establece que “la unión estable de un varón y una mujer.pp77 Academia de la Magistratura 33 . Badani.2. Lima. de influencia francesa. así como al pago de todos los gastos ocasionados por éste y por el embarazo”. no constituyendo una sociedad como el matrimonio. op. por una razón de justicia. op. libres de impedimento matrimonial. Al ser revisado el proyecto de Código Civil. la unión de hecho es “una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan su independencia social y económica.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I uno a dos años.. cuando entre ellos no hubiera impedimento para el matrimonio. Pero. por ser justa. suiza e hispanoamericana. se refiere a la incorporación de la comunidad de bienes en lugar de la sociedad de bienes. 76. en su artículo 9. sigue un criterio abstencionista respecto a la unión de hecho como modalidad de constitución de una familia. 2.1 Etimología Corral Talciani17 señala que el término “concubinato” deriva del latín “cum cubare” . cit. Código Civil de 1936 El Código Civil de 1936. 1. El término sociedad fue cambiado porque podía llevar a confusión con el tema societario o empresarial.3 Constitución Política La Constitución Política de 1979. con respecto a los hijos. pero estimó que ella no podía tener cabida en el libro del Derecho de Familia. 1.

con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal. op. cuando la calificación de la unión viene dada por una fórmula lingüística que alude a la familia. para hacer notar que no se ajusta a la familia matrimonial y que. adoptó una serie de medidas tendientes a combatirlo20. ya sea como “familia paramatrimonial” o “fami lia de hecho”. además. posteriormente. Agrega que se recurre a expresiones como “concubinato”. op. –Por lo menos dos años continuos de convivencia. la unión de hecho es aquella que ha cumplido con los requisitos legales del artículo 326 del Código Civil de 1984 como: –Unión sexual libre y voluntaria entre un varón y una mujer. fundada en la comunión material y espiritual. 35-73. Para el ordenamiento legal peruano. “convivencia adulterina”.p. “convivencia extramatrimonial”. pp. al estrellarse con los valores por todos reconocidos: es lo ilícito. Por otro lado. lo reprobable18. Se prueba que existe una unión de hecho mediante la posesión constante de estado. 18 19 VEGA. sino hasta que la vida los separe. el concubinato se puede definir como un matrimonio al que le falta la correspondiente inscripción en los Registros del Estado Civil19. transmite un patrimonio de valores y emociones que componen un cuadro de referencias importantes: la convivencia de dos personas de sexo diferente. el reconocimiento de una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales. fuera del derecho.cit. se trata de un hecho que se encuentra fuera del orden social. fidelidad y asistencia recíproca). en su caso. El miembro de una unión de hecho abandonado por decisión unilateral de su conviviente puede solicitar judicialmente: una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión alimenticia. el antiguo derecho francés se limitó a desconocer efectos jurídicos al concubinato y.2 Concepto de uniones de hecho en el Derecho peruano Para Yuri Vega. la acción de enriquecimiento indebido. FERNÁNDEZ. Para el jurista peruano César Fernández Arce. se puede pedir su declaración judicial y. se admitió la institución conocida como “barraganía”. 20 Ibídem. alegrada por la presencia de los hijos. y aquel que no cumple con los requisitos legales tiene expedita. –Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida en común. sino que.. 223. y no debía existir impedimento matrimonial. “convivencia fuera del matrimonio”.3 Concepto de uniones de hecho en el Derecho Comparado En el antiguo derecho español.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA mujer para mantener relaciones sexuales estables y “vivir juntos” no hasta que la muerte los separe. además. 224. siempre que exista un principio de prueba escrita. –Libre de impedimento matrimonial. 34 Academia de la Magistratura . “matrimonio de hecho”..p. 2. denominada barragana. 2. lo anormal. el término “familia” no solo aproxima el fenómeno a la familia fundada en el matrimonio.cit. Esta vinculación se formalizaba antes ante testigos para impedir que fuera considerada como esposa legítima en virtud de un matrimonio clandestino. por ende. Si la unión de hecho cumple con los requisitos legales. en la cual se podía mantener una relación de este tipo con una sola mujer.

y cuando es sobreviniente a éste. Para Serrano Alonso. estabilidad que se puede manifestar en el número de años de convivencia que varía desde períodos ininterrumpidos de uno a dos años. no resulta fácil formular un concepto de las uniones de hecho. sosteniendo que puede afirmarse. intereses y fines. de modo muy amplio. requisito indispensable para su reconocimiento judicial. op. Las leyes de Aragón y Castilla-La Mancha consideran a las uniones de hecho tanto heterosexuales como homosexuales. la unión extramatrimonial es la convivencia entre un hombre y una mujer (o dos hombres o dos mujeres) que se realiza.. op. Las leyes de Aragón y Cataluña aceptan la existencia de la unión de hecho cuando tengan descendencia común. Son definidas como una relación estable de afectividad similar a la conyugal. Adicionalmente. 161-169. Comunidad Valenciana. creándose así una comunal vida amplia. pero que no están casados entre sí21. no debe existir parentesco entre los compañeros. es causa de separación de cuerpos. estable. pp. y vinculadas de forma estable. pp. la homosexualidad es una causal de anulabilidad de matrimonio. Comunidad Valenciana e Islas Baleares. Debe contar con requisitos como un modelo de vida more uxorio (como el que acostumbran a llevar los cónyuges). Madrid. la inconveniencia o la imposibilidad de contraer matrimonio23. una comunidad duradera que acredite la estabilidad (un número mínimo de años ininterrumpidos). En Madrid.cit. Aragón. no se podría aplicar la tesis de la apariencia matrimonial. aunque no cumplan con el tiempo legal de convivencia. en la que debe encontrarse la base de todos los otros requisitos y la ausencia de toda formalidad. La independencia de la orientación sexual no sería viable en nuestro sistema legal. Aragón y Castilla-La Mancha. el tiempo exigido para la convivencia es de por lo menos dos años continuos. 2-16. pública y notoria.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Para Isaac Tena Piazuelo. En el Derecho Civil peruano. 21 22 TENA. La inscripción en el Registro de Uniones de Hecho es voluntaria y debe realizarse por ambos convivientes en el domicilio de su comunidad. practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados. mayoría de edad de los convivientes. se exige la existencia de una relación de afectividad análoga a la conyugal. debe existir una affectio (un amor). de forma idéntica a como lo hacen las parejas casadas. op. porque la heterosexualidad es un elemento configurante y estructural del matrimonio. sin haber contraído matrimonio. pero sí exigen el requisito de la convivencia estable. Pueden acceder a ésta mediante el otorgamiento de escritura pública.cit. MARTÍNEZ. Esto implica que la unión de hecho española es reconocida administrativamente. Carlos Martínez de Aguirre define a la convivencia como la que ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria. por lo tanto. que se trata de una situación en que dos personas viven juntas en intimidad. sin embargo. Academia de la Magistratura 35 . en el núcleo de un mismo hogar22.110 23 SERRANO. cumpliendo voluntariamente los deberes matrimoniales. En las legislaciones de las Islas Baleares. con el consecuente divorcio..cit. con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años. la descendencia común no constituye una prueba de la convivencia. traducida en el rechazo. por lo general un hombre y una mujer. se consideran uniones de hecho a la convivencia de personas en pareja de forma libre. como si de un matrimonio se tratase. pp.

de manera pacífica. En algunas definiciones. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del matrimonio. teniendo ambos la edad para contraer matrimonio. continua y permanente. industriales y rurales. Mayoritariamente. para nosotros. entendiendo que éstas deben ser públicas. El Código Familiar reformado para el Estado de Hidalgo de México define al concubinato como la unión de un hombre y una mujer libres de matrimonio que durante más de cinco años. y no estando afectados por impedimentos dirimentes. Para el goce de los derechos que confiere la unión no matrimonial. las leyes españolas citadas en párrafos anteriores nos proporcionó un elemento nuevo a considerar dentro de la conceptualización de la unión de hecho peruana. Dicha declaración procederá al acaecer el fallecimiento de uno de los convivientes o la ruptura de la unión. Para Bolivia. El Código de Familia de El Salvador dispone que la unión no matrimonial es la constituida por un hombre y una mujer que. la legislación latinoamericana considera que la unión de hecho debe estar libre de impedimento matrimonial o poseer los convivientes aptitud legal para contraer matrimonio. En el caso peruano. que sea pública.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA En conclusión. continua. por un período de tres o más años. constituyen hogar y hacen vida en común en forma estable y singular con la concurrencia de los requisitos establecidos en la ley. en forma singular. Las legislaciones de Costa Rica y de El Salvador son similares a la nuestra en lo que se refiere al reconocimiento posterior de la unión de hecho cuando ésta se extingue. La ley paraguaya considera unión de hecho a la constituida entre un varón y una mujer que voluntariamente hacen vida en común. estables y únicas o singulares. se requiere la declaración judicial previa de su existencia. salvo el caso de Colombia. Quedan comprendidas las formas prematrimoniales indígenas como el “tantanacu” o “sirvinacu”. En Costa Rica. única y estable por más de tres años. en forma estable. notorias. la acción para entablar el reconocimiento de la unión de hecho sin impedimentos matrimoniales prescribe a los diez años. las uniones de hecho de los aborígenes y otras mantenidas en los centros urbanos. hacen vida en común como si estuvieran casados. en la medida compatible con su naturaleza. produciendo efectos jurídicos. se precisan las características de las uniones de hecho. Las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio. voluntariamente. la cual surtirá todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio formalizado legalmente al finalizar por cualquier causa. Nosotros creemos que la inexistencia de impedimentos matrimoniales es una condición “sine qua non” del reconocimiento de la unión de hecho. El Código Familiar reformado para el Estado de 36 Academia de la Magistratura . se considera unión de hecho a la unión entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio. pública. continuas y permanentes. notoria. ya sea judicial o administrativo. y la acción caducará a los dos años a partir de la ruptura de la convivencia o de la muerte del causante. Cualquiera de los convivientes o sus herederos podrán solicitar al Tribunal el reconocimiento de la unión de hecho. sin impedimento para contraer matrimonio entre sí. donde se admite la unión de hecho con impedimento matrimonial. la inscripción de la unión de hecho en el Registro Personal. sin perjuicio de las reglas particulares. pública y singular. se entiende que existe una unión conyugal libre o de hecho cuando el varón y la mujer. hacen vida en común libremente. estable y notoria. tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes.

(1998) Uniones de hecho: derechos sucesorios del conviviente supérstite. y. por ejemplo. pp. lo importante es que sean consecutivos. sobre todo en los casos de equiparación con los efectos patrimoniales del matrimonio. sin impedimento matrimonial. sustentando la regla de que la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer.. las situaciones convivenciales exigen atención del derecho en la medida que la prolongada cohabitación crea una serie de intereses dignos de tutela. según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio25. produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. los efectos personales aparecen tenuemente. otros. ha de recibir protección social. Barcelona. tanto durante la convivencia como al momento de su ruptura24. 25 VÁSQUEZ. en cualquier caso. que no hemos adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial. la asistencia y la cooperación. La condición de los años continuos es determinante para reconocer la existencia y los efectos jurídicos de la unión de hecho. y una tercera opción es mediante la conciliación. por la vía administrativa.4 Principio de amparo a las uniones de hecho Martín Pérez sostiene que la tutela jurídica de las uniones libres se justifica por constituir una relación jurídica familiar. Unos disponen que sea por la vía judicial.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Hidalgo-México agrega la expresión “de manera pacífica”. Consideramos que el número de años escogido por el legislador pueden basarse en diversos criterios. y como tal. pp. op. por lo tanto. Las legislaciones de Costa Rica y Bolivia contemplan la equiparación de los efectos del matrimonio con la unión de hecho cuando ésta cumple con los requisitos legales. Vásquez García manifiesta que el principio de amparo a las uniones de hecho ha sido recogido inicialmente en el artículo 9 de la Constitución de 1979 y mantenido en el artículo 5 de la Constitución de 1993. deberes similares al matrimonio. La inexistencia del matrimonio no significa que los intereses personales y patrimoniales de los concubinos no merezcan protección. lo cual nos hace pensar que se está exigiendo la inexistencia de presión o intimidación. otorgándole efectos jurídicos idénticos al matrimonio civil. 197-198. contemplada en el artículo 326 del Código Civil. Agrega que se comprueba. pero en otros se mencionan expresamente con detalle. Academia de la Magistratura 37 . cit. consecuencia del pleno consentimiento que debe existir en la unión de hecho para hacer vida en común. algunos exigen más de cinco años. Comenta que nuestro ordenamiento jurídico sigue la tesis de la apariencia de estado matrimonial. 2. como la fidelidad. la cual persigue “alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”. 24 MARTÍN PÉREZ. El derecho boliviano tiene un importante aporte para el derecho peruano porque ha regulado la institución matrimonial indígena como el “tantanacu” o “sirvinacu”. Un aspecto que se presenta de manera muy diversa es la forma del reconocimiento de la unión de hecho. El estado aparente de casados también es exigible para el posterior reconocimiento de la unión de hecho. En la mayoría de los casos. Editorial Lex Nova. José Antonio. jurídica y económica. 330. Cada país tiene su propio criterio de permanencia.

5 Clasificación de la unión de hecho Cornejo Chávez distingue dos acepciones de la palabra concubinato. desenvuelta de modo ostensible. sea dicha unión ostensible o no lo sea.cit. 38 Academia de la Magistratura . continua y p ermanente. en consecuencia. el concubinato (unión de hecho) puede darse entre personas libres o atadas por vínculo matrimonial con distinta persona. el concubinato puede definirse como “la convivencia habitual. Quedan. esto es. En el primer sentido. una amplia y otra restringida. 26 CORNEJO. de donde se infiere que no se considera incluida la relación sexual esporádica y el libre comercio carnal y la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio26. excluidos del concubinato la unión sexual esporádica y el libre comercio carnal.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA 2. 63.. En sentido restringido. con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio”. op. tengan impedimento para legalizar su unión o no lo tengan. pero siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la relación.p.

sin estar casados entre sí.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Concubinato propio Entre personas libres y sin impedimento matrimonial Artículo 326 Concubinato impropio Tengan impedimento para legalizar su unión Artículo 402 inciso 3 Clasificación de la unión de hecho Que cumplen con los requisitos exigidos por la ley • • • • • • • Los dos solteros Solter@ con divorciad@ Solter@ con viud@ Los dos divorciados Divorciad@ con viud@ Los dos viudos SIEMPRE QUE HAYAN TRANSCURRIDO POR LO MENOS LOS 300 DÍAS DE LA MUERTE O DIVORCIO DE SU MARIDO. SALVO QUE DIERA A LUZ. Que no cumplen con los requisitos exigidos por la ley • El artículo 402. Academia de la Magistratura 39 . hacen vida de tales. inciso 3. prescribe que hay concubinato cuando un varón y una mujer.

pp. El artículo 326 dice que: “la unión de hecho. no podemos desobligar al varón. Concubinato propio. tanto el empleo del término concubinato como su clasificación en propio e impropio van perdiendo vigencia en el léxico legal del Derecho Comparado. cit. Para Yolanda Vásquez. Para Peralta Andía. 27 28 VÁSQUEZ. cit.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Uno de los aspectos sobre los cuales discrepamos es la posición doctrinaria nacional e internacional de considerar que existe unión de hecho cuando se presenta “la fidelidad de la mujer”. para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de gananciales.”. Concubinato impropio. pp. la ley civil define dos clases de concubinato: a. voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer. op. el concubinato es una unión de hecho caracterizada por una vida en común que presenta caracteres de estabilidad y continuidad entre personas de diferente sexo y que viven en pareja. op. ¿Y qué hay de la otra parte? Tan grave es la infidelidad masculina como la femenina. la acción de enriquecimiento indebido27. y el segundo. Comenta que el actual Código Civil de 1984 no discrimina los conceptos de concubinato y unión de hecho. 40 Academia de la Magistratura . b. los equiparara como semejantes y los regula en los artículos 326 y 402 inciso 3 en sus dos especies: propio e impropio28. sin estar casados entre sí. PERALTA. inciso 3. actualmente.. prescribe que hay concubinato cuando un varón y una mujer. 131-132. Vásquez sostiene que el primero tiene los efectos jurídicos de una sociedad de bienes. El ordenamiento legal peruano ha establecido dos tipos de uniones de hecho: la unión de hecho que cumple con los requisitos legales para ser reconocida judicialmente y la unión de hecho que carece de dichos requisitos. Si aceptamos que la unión de hecho tiene fines y deberes semejantes al vínculo matrimonial y puede convertirse en matrimonio.. El artículo 402.. 187-188. libre de impedimento matrimonial. siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Consideramos que. hacen vida de tales. Nos parece más adecuado el empleo del término unión de hecho y su clasificación por la existencia o no de impedimentos. sino al contrario.. en cuanto le fuera aplicable.

requisitos legales Se prueba que existe una unión de hecho • Mediante la posesión constante de estado. es decir. posteriormente. entre quienes no se casan porque no quieren. la cual se declaró infundada. con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal. sociales. siempre que exista un principio de prueba escrita. p. y fundada la reconvención sobre la declaración de legítimo propietario respecto del cónyuge. lo vendió luego de veinticinco años de dicha separación. económicas. existe un vacío legal que debe ser resuelto de acuerdo a los principios generales del Derecho contemplados en el Título Preliminar del Código Civil. ya sea por razones ideológicas.. esta situación no se encuentra tipificada en la ley. que queda a salvo el derecho del conviviente por aplicación del principio general del abuso del derecho. este bien lo adquirió su cónyuge después de estar separado por veinte años y. posteriormente.venta de la cónyuge constituye un abuso del derecho porque si bien ésta tiene derecho al inmueble como bien social perteneciente a la sociedad de gananciales. En este caso. Como podemos observar. en este caso. distingue. 6. jurídicas. A continuación. Apreciaremos. Academia de la Magistratura 41 . presentaremos un caso de excepción a la normatividad de la convivencia impropia. el reconocimiento de una comunidad de bienes que se sujeta Si la unión de hecho cumple con los al régimen de sociedad de gananciales. con la 29 MARTÍNEZ. en cuanto a la tipología de las uniones hecho. por su diferente relevancia jurídica. que quiebra la regla de que solo le corresponde al conviviente una acción por enriquecimiento indebido. op. Se trata de una demanda de nulidad de compra-venta interpuesta por la cónyuge. etc. cit. La solicitud de la nulidad de compra. Esta distinción es relevante a la hora de determinar cuál es el tratamiento jurídico más adecuado de las uniones no matrimoniales29. Carlos Martínez de Aguirre. cuando convivía con otra persona.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I • Se puede pedir su declaración judicial y.. y quienes no se casan porque jurídicamente no pueden debido a que el Derecho se lo impide (personas casadas que no han disuelto el vínculo del matrimonio anterior).

pero que es vulnerado en sus derechos con diversas situaciones como: cuando otorga su terreno para la construcción de una vivienda concubinaria y su pareja no lo quiere reconocer. 2.3 Conviviente perjudicado El conviviente perjudicado es aquel conviviente que cumple con los requisitos de ley para ser reconocido como tal. libre de impedimento matrimonial. una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos. 2.5 Conviviente que no cuenta con medio de prueba escrita Algunos sostienen que el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial resulta excesivo. Por lo tanto. pero el artículo 326 del Código Civil dispone que la posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal. además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales32. 2. voluntariamente realizada. libre de impedimento matrimonial. (Véase en Anexo I). el juez puede conceder. 42 Academia de la Magistratura . Artículo 326 del Código Civil. Gaceta Jurídica. En este caso.6.Diálogo con la Jurisprudencia. las constancias expedidas por la 30 Sentencia del expediente 473-92. 31 32 Artículo 326 del Código Civil. 2. cuando es perjudicado con las adquisiciones de inmuebles sólo a nombre del otro conviviente durante la unión de hecho. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. cuando es perjudicado con la transferencia de bienes de su pareja a un tercero o por la hipoteca que estableció el otro conviviente sobre los bienes comunes. como bien manifiesta el jurista Marcial Rubio Correa. voluntariamente realizada.2 Conviviente abandonado El conviviente abandonado es consecuencia de que la unión de hecho termine por decisión unilateral. siempre que exista un principio de prueba escrita. es aplicable el principio general del abuso del derecho30.6 Tipología de convivientes 2.6. para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y que haya durado por lo menos dos años continuos.6. a elección del conviviente abandonado.4.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA finalidad de no alterar la armonía social. 2.6.6. para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y que haya durado por lo menos dos años continuos31. Conviviente viudo El conviviente supérstite que tuvo una unión de hecho con su pareja fallecida.1 Conviviente soltero El conviviente que tiene una unión de hecho.

Son prohibiciones establecidas por la ley. Los impedimentos impedientes son aquellos que contienen una grave prohibición para contraer matrimonio. amparando su acción en el 33 COMISIÓN DE REFORMA DE CÓDIGOS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ.L. En cuanto a los impedimentos impedientes. sino a todos aquellos impedimentos: los absolutos. 15.7 Los impedimentos en la unión de hecho El artículo 326 del Código Civil de 1984 establece. y. La actora solicita que se le reconozca el derecho de propiedad de acciones societarias. existe concubinato cuando hay ligamen con terceros. Su incumplimiento produce sanciones de carácter patrimonial. 2. inmuebles y muebles diversos que se adquirieron durante el concubinato sostenido con el fallecido conviviente. Considera que el sistema es erróneo porque deben regularse todas las situaciones en que se presenta la pareja de hecho. Academia de la Magistratura 43 . las fotografías son insuficientes para acreditar la unión de hecho..26. que no influyen sobre la existencia o validez del matrimonio. Presentaremos un caso interesante que nos permitirá analizar la aplicación del impedimento del vínculo matrimonial para el reconocimiento de una unión de hecho. pp. que tanto el varón como la mujer deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. sin perjuicio de preferir una situación legal determinada34. 34 BORGONOVO. ésta es válida al igual que el matrimonio que se contrajo con infracción de esa disposición. las partidas de nacimiento. los relativos y los impedientes. En este caso. de enumeración taxativa y de interpretación restrictiva. como uno de los requisitos fundamentales para el reconocimiento de las uniones de hecho. para constituir válidamente una unión de hecho33. pp.8 Impedimento del vínculo matrimonial Para Óscar Borgonovo.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I autoridad policial. y en general. Lima: Ediciones Jurídicas. 2. en este caso. En esta clasificación tenemos los impedimentos absolutos y relativos. Los impedimentos dirimentes son aquellos que impiden contraer el matrimonio válidamente. cualquiera que sea el estado de ambos. (2000)El Código Civil del Siglo XXI (Perú–Argentina). 346-347. no solamente se refiere a la exigencia de soltería de ambos. las confesiones. llama también concubina a cualquier mujer que hace vida marital con un hombre que no es su marido. Primera Edición. que en discordia confirma la apelada y declara infundada la demanda sobre Liquidación de Sociedad de Gananciales. La Subcomisión del Libro de Familia de la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República planteó la derogación de la espera de la viuda de los trescientos días después de la muerte de su marido para contraer.R. Tomo I. Óscar (1990) El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia. Su inobservancia da lugar a la nulidad o anulabilidad del vínculo matrimonial y a la imposibilidad del reconocimiento judicial de la unión de hecho. Se interpone Recurso de Nulidad de la Sentencia de Vista. las testimoniales. En materia de impedimentos. el que más suscita interés es el referido al estado civil de casado. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S. si la unión de hecho se constituye. pese a la existencia de los mismos. Los impedimentos son hechos o situaciones que importan un obstáculo tanto para la celebración del matrimonio como para la formalización de las uniones de hecho.

e integrándola. lo que significa que no existiría impedimento alguno para que se declare judicialmente el estado convivencial. así como las adquisiciones de los bienes que se hayan efectuado durante ese lapso. como estar exentos de impedimento matrimonial y contar con la posesión constante de estado. (2000) “Diálogo con la jurisprudencia. con lo cual acreditaría que el matrimonio contraído por el demandado es nulo ipso iure. declara nulo el matrimonio del demandante de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y tres. La Corte Suprema de la República basó su fallo en los mismos considerandos del dictamen fiscal. Lima: Ed.pp. La demandante adolecía de impedimento matrimonial porque ella era casada y se divorció el 23 de agosto de 1985. conforme constó en la Partida de Matrimonio. cuando está en duda la existencia del mencionado impedimento debido a la nulidad absoluta del matrimonio del conviviente o su disolución por divorcio. dejando a salvo el derecho de la actora para que lo ejercite de acuerdo a ley 35. declarando NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista y sobre la demanda. Las pruebas deben limitarse a comprobar el estado concubinario desde el 23 de agosto de 1985 para adelante. Actualidad. entendiéndose como IMPROCEDENTE. en cuanto que el concubinato tiene que cumplir con los requisitos propuestos en el artículo 326 del Código Civil. Número 23. La demandante replicando lo afirmado por el emplazado. El demandado interpone Recurso de Casación contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. En la jurisprudencia peruana se ha presentado un caso emblemático sobre el impedimento matrimonial en las uniones de hecho. Gaceta Jurídica. En los instrumentos que presenta la demandante se advierte que la mayor parte de ellos fueron adquiridos antes de que se liberaran los convivientes del impedimento matrimonial que los limitaba. el tres de agosto de mil novecientos setenta. 79-85. “El demandado negó la exi stencia del estado convivencial señalando que él se encuentra casado desde el treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y tres. Una supuesta conviviente pretende la declaración judicial de su unión de hecho (por más de veinticinco años) con el demandado. 44 Academia de la Magistratura . Cuando la cohabitación no contiene dichos requisitos. los bienes que se adquirieron con el nombre de la demandante como titular del derecho no pueden reclamarse como bien social.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA artículo 326 del Código Civil. El caso que presentaremos a continuación nos revela que el reconocimiento judicial de la unión de hecho no podrá ser amparado si los convivientes no acreditan la declaración judicial de nulidad del matrimonio o su disolución por divorcio o muerte. análisis y crítica jurisprudencial”. Los fundamentos en que se apoya la sentencia de vista son plenamente compartidos por la Fiscalía Suprema. no genera los derechos patrimoniales. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró fundado el Recurso de Casación 35 Gaceta Jurídica. que confirma la sentencia apelada que declaró fundada la demanda de declaración de unión de hecho por el período comprendido entre el tres de enero de mil novecientos setenta y hasta el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve. conforme lo acreditó con la partida de matrimonio. habida cuenta que el registro de la propiedad lo reputa como dueña de ellos. mientras no se rectifique o se declare su nulidad. adjunta la partida del matrimonio civil contraído por la cónyuge de su conviviente con un tercero. Ella demanda a los únicos y universales herederos del causante. En cambio.

por ostentar la condición de casada con un tercero.9 Impedimentos especiales para la unión de hecho Si analizamos los impedimentos matrimoniales. Lima.Dialogo con la Jurisprudencia. 37 Casación N° 2484-04-La Libertad.79-85. no pudiendo compartir una unión de hecho válida con el recurrente por existir un impedimento legal. con posterioridad a la expedición de la resolución casatoria del trece de abril de dos mil cuatro. es muy común que se constituyan uniones de hecho con personas que tienen vínculo matrimonial. por la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. (Véase en Anexo I). por tanto. como: 36 Gaceta Jurídica (2000) “Diálogo con la jurisprudencia: Actualidad. la que fue declarada infundada38. Gaceta Jurídica. es decir.Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. la sentencia objeto de casación resuelve declarando la nulidad de un matrimonio sin respetar el derecho de defensa de la cónyuge. A partir de la vigencia de la Ley N° 27495. pp. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. existe un caso interesante en la jurisprudencia nacional donde la conviviente se encontraba impedida de contraer matrimonio. 39 Sentencia del expediente 1701-91-La Libertad. El objeto de aprobar esta ley fue el permitir la regularización de las uniones de hecho constituidas por personas casadas y separadas de hecho. debe destacarse que el haber declarado el recurrente. (Véase en Anexo I).CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I interpuesto por el demandado de la sentencia de vista. Sin embargo. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. tal como se demuestra en el caso de la demanda de alimentos interpuesta por doña Lucila Bolaños Villarreal contra Maximiliano Villa Navarro. el cónyuge separado de hecho no podía casarse ni constituir una unión de hecho reconocida por la ley debido a la existencia del vínculo matrimonial. incorporarla en calidad de copropietaria39. salvo por causal o separación convencional. Gaceta Jurídica. (Véase en Anexo I). directa agraviada con la declaratoria de nulidad. análisis y critica jurisprudencial N °23”. la separación de hecho de los cónyuges no estaba regulada y no era posible el divorcio. Academia de la Magistratura 45 . 2.Dialogo con la Jurisprudencia. Hasta agosto de 2001. se establece como causal de separación de cuerpos y de divorcio la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de cuatro años si existen hijos menores de edad. Además. algunos no se adecúan a la figura de la unión de hecho. La demanda de alimentos se declara infundada por la existencia de vínculo matrimonial37. o de dos años si no los hay. 38 Casación N° 2484-04-La Libertad. Actualmente. que modifica el artículo 333 del Código Civil. Ed. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. en razón que el fallo expedido por el Colegiado Superior se encuentra incurso en causal de nulidad porque la sentencia de vista se pronuncia declarando la nulidad del matrimonio no obstante que el demandado acreditó que dicha materia ya era objeto de proceso independiente promovido a instancia de parte por la demandante. quien no ha sido debidamente incorporada al proceso afectándose la tutela jurisdiccional efectiva”36. voluntariamente ante el notario. que su conviviente era la demandada. evidenció la voluntad de parte suya de comprenderla en la adquisición del bien y. Gaceta Jurídica. La preexistencia de vínculo matrimonial de uno de los convivientes impide el goce del derecho de alimentos del conviviente perjudicado.

En el Derecho de Aragón y Castilla-La Mancha. En algunos casos.)”. pp. La Ley-Actualidad. b. y en las demás comunidades solo se prohíbe entre hermanos40. “Comentario a la Ley por la que se regulan las uniones de hecho en Valencia. Antonio Alberto. relación o parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o línea colateral en segundo grado. Ley 1/2001. cit. María Begoña. los impedimentos se extienden hasta el tercer grado de consanguinidad. se presenta como impedimento especial el figurar inscrito en una unión de hecho no cancelada para formar pareja estable no casada con otra persona42. pp. g. Normativa sobre las uniones de hecho. otro 40 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ. como se presentan en los siguientes casos: a. mientras que en Cataluña. 55-56. En: Actualidad Civil. La presentación de este listado nos sirve para darnos cuenta de que todos estos impedimentos quedan convalidados por el transcurso de los dos años que exige la ley nacional para el reconocimiento de la unión de hecho y restan muy pocos impedimentos matrimoniales que a ésta le son aplicables. 57-107 46 Academia de la Magistratura . a los que formen ya una pareja estable con otra persona. no se pueden tener impedimentos como la minoría de edad. Editorial. En su conjunto. Madrid. que varían desde seis meses hasta dos años. Del impúber (cuando éste llegue a la mayoría de edad). así como en las legislaciones de la Comunidad Valenciana.. PÉREZ UREÑA. Observando el Derecho Comparado. La enfermedad mental pasajera (2 años de celebración del casamiento). El rapto (1 año de cesado el rapto o la retención violenta). El error sobre la identidad de la persona (2 años de celebración del casamiento).CURSO I: DERECHO DE FAMILIA –La celebración del matrimonio con prescindencia de los trámites establecidos por ley (causal de nulidad). La insuficiencia de este listado es un argumento para fundamentar la necesidad de establecer impedimentos especiales para la unión de hecho. Madrid. op. de 6 de abril (BOE de 10 de mayo de 2001. o tengan entre sí determinado parentesco41. pp. Aragón y Navarra es hasta el segundo grado de consanguinidad. 1-2. (2002). En el segundo análisis. d. Cuestiones candentes. encontramos causales de anulabilidad y nulidad de matrimonio que se convalidan por efecto del transcurso del tiempo. a los que todavía estén unidos por un vínculo matrimonial. podemos incorporar como impedimento especial el tener una unión de hecho simultánea con otra persona. El que tiene enfermedad crónica o contagiosa y transmisible por herencia (1 año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia). –Cuando los contrayentes actuaron de mala fe y celebraron el matrimonio ante funcionario incompetente (causal de nulidad).L. Del enfermo mental (1 año desde que cesó la incapacidad). 41 42 TENA. –Cuando el matrimonio es celebrado por el contrayente de buena fe ante funcionario incompetente (causal de anulabilidad). e. las leyes autonómicas excluyen de su ámbito de aplicación a las personas menores de edad o no emancipadas. Andalucía. S. Y si se llega a establecer la inscripción administrativa de la unión de hecho. f. La amenaza de un mal grave (2 años de celebración del casamiento). De esta manera. incapacidad judicial y vínculo matrimonial. Asturias y Extremadura. (2002). para inscribir una unión de hecho. EDISOFER. se impide en la Comunidad Valenciana la formación de una pareja entre tío y sobrina o viceversa. c. En la Comunidad Valenciana.

como la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de Academia de la Magistratura 47 . los cuales deberán ser considerados tanto en su inscripción administrativa como en su reconocimiento judicial. sin embargo. una característica fundamental de la unión de hecho fue el considerarla como una relación de afectividad análoga a la conyugal. 3. La homosexualidad constituye una causal de nulidad relativa del matrimonio y una causal de separación de cuerpos y divorcio cuando es sobreviniente. Nuestra propuesta es establecer impedimentos especiales para la unión de hecho. Elementos de la unión de hecho Unión sexual libre y voluntaria entre un varón y una mujer Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida en común. Incluso. Nuestro sistema legal no reconoce a la pareja de hecho conformada por personas del mismo sexo ni tampoco ha regulado el matrimonio entre homosexuales. fidelidad y asistencia recíproca) Tesis de la apariencia MATRIMONIAL Libre de impedimento matrimonial Por lo menos dos años continuos de convivencia 3. más tarde desaparece la exigencia de la heterosexualidad y se admiten definiciones legales más recientes de parejas homosexuales. En el Derecho español. Para promover la responsabilidad familiar y evitar que se produzcan uniones de hecho sucesivas sin cumplir con los deberes de los anteriores compromisos extraconyugales.1 Unión heterosexual La unión de hecho debe ser heterosexual para ser reconocida judicialmente. habría que pensar en un nuevo impedimento legal para quien pretende contraer matrimonio y no cumple con las obligaciones alimentarias para con sus hijos extramatrimoniales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I impedimento a considerar es el tener inscrita una unión de hecho con otra persona. sería recomendable contar con un mecanismo similar al que contempla el Derecho español cuando exige la declaración jurada del futuro conviviente de no figurar inscrito como miembro de otra unión de hecho no cancelada o anulada.

pp.. respecto a su misma constitución y existencia. hacer vida en común. cit. sino a todos aquellos impedimentos: los absolutos. 46 VEGA. serán reconocidos judicialmente. En el caso de la ley peruana.p. en la práctica.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA afectividad a la del cónyuge. 3.2 Carácter fáctico La unión de hecho es una relación de pareja ajurídica por voluntad de las partes de apartarse de las reglas del matrimonio. La jurisprudencia nacional sólo ha verificado el deber de fidelidad y el tiempo de vida en común.3 Unión libre de impedimentos legales El artículo 326 del Código Civil de 1984 establece. un buen número de convivientes no asume el deber de manutención. En España. de más de dos años continuos. 3. 45 PERALTA . pero. 48 Academia de la Magistratura . se entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera.5 Permanencia en el tiempo En principio. Sin embargo. señala que tampoco se acredita el requisito temporal. con el contrato de trabajo ni con el hecho de que ambos hayan solicitado un crédito. p.. no sólo en cuanto a sus efectos jurídicos. “Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia. Pero debe tratarse de 43 44 MARTÍNEZ. observar el deber de fidelidad y asistencia. 3. pese a ello. Sin embargo. En el Expediente N° 906-2001 se señala que en la declaración judicial de la unión de hecho tiene que acreditarse como uno de los elementos de configuración la finalidad de cumplir deberes semejantes al del matrimonio. 3. En este último caso. De igual manera. y otros deberes que se contemplan para los cónyuges45. 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos)43 . op. también. sino. 35-73. no solamente se refiere a la exigencia de soltería de ambos. debe haber transcurrido un plazo de por los menos dos años continuos de convivencia. los relativos y los impedientes. Ibídem. como uno de los requisitos fundamentales para el reconocimiento de las uniones de hecho.. es claro que se exige un plazo mínimo de dos años. 3. situación que no se acredita con los certificados de pago provenientes de una relación laboral. op. que tanto el varón como la mujer deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. op. p. esto no significa que de la relación concubinaria no puedan derivarse consecuencias jurídicas. sólo se demuestra que ha existido un caso de tráfico comercial46.4 Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio Peralta Andía sostiene que la unión fáctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los hijos. 4. 123-124. En este caso. se ha producido un fenómeno de progresiva juridificación de las uniones de hecho.cit. perdiendo importancia la convivencia previa a favor de un acto de voluntad de los convivientes o de quienes aspiran a serlo dirigido a constituir la unión o acogerse al régimen jurídico predispuesto legalmente para ella44. p. si han cumplido con los requisitos de ley para ser considerados como una unión de hecho. con independencia de su orientación sexual (Art. cit. la relación de los convivientes no puede ser casual ni momentánea ni accidental.

N°6. sería conveniente analizar si este tipo de separaciones interrumpe el plazo o se considera para el cómputo. la ley civil dispone que el juez puede suspender el deber de cohabitación cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida. p. no se ha podido probar el tiempo exigido por la ley. Buenos Aires: Editorial Astrea. a fin de establecer el régimen de sociedad de gananciales. En el caso del matrimonio. evitará los fraudes. éstas no se rigen por las normas de la sociedad 47 48 Ibídem. Eduardo A. 49 EXP. complementado con el establecimiento de domicilio común.1999. Academia de la Magistratura 49 . ya sea por motivos de trabajo. p. En estos casos. 10 may. Si se prueba el plazo de convivencia que establece la ley. deben interrumpir su relación. 2007. La permanencia está vinculada al reconocimiento de la relación.cit. La necesidad del establecimiento de un plazo mínimo de convivencia otorga mayor seguridad jurídica a la existencia de una unión de hecho. El plazo. la unión deja de ser para el Derecho una unión con relevancia jurídica. 260-261. sino solamente la que cumple los requisitos o presenta las notas de los que en la doctrina se denomina “concubinato stricto sensu” y siempre que haya durado al menos dos años continuos49. pues lo que prevalece es el propósito de estar juntos50. debido a las separaciones por motivos de trabajo o enfermedad o violencia familiar. 3° edición actualizada y ampliada. También. ¿Qué criterio deberá adoptar el juzgador para que el conviviente no pierda derechos si se suspende la convivencia por estas causas? Para la jurisprudencia nacional. En Jus-Doctrina y practica. cuando las uniones de hecho no alcanzan el mínimo de dos años continuos de duración. op. enfermedad o de otra índole y. por consiguiente. 207. 34. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unión y se conceptúa como “la situación de dos personas no casadas que viven como marido y mujer. la unión no puede ser sostenida —se ha dicho— de forma interrumpida.. la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. Lima. la cohabitación de una unión de hecho puede ser suspendida por el Juez de Familia por violencia familiar. (1998) Derecho de Familia. se seguirá computando el plazo de los dos años. Sala de Familia. No es concubinato la unión social sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer. No cualquier unión de hecho está amparada en la Constitución. Tomo II.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I un lapso de dos años ininterrumpidos. y en caso de haber expirado la medida y se continúe con la cohabitación. ZANNONI. Para Mesa Marero. N°1308-98 JC. y el juez puede ordenar otras medidas como: la salida temporal del agresor del domicilio y la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor. cuando se dicta este tipo de medidas judiciales. no sería justo entender que si falta temporalmente la convivencia. Desde nuestro parecer. pp. En algunos casos. se ha negado el reconocimiento de efectos jurídicos a una unión de hecho. no perjudican el período de cohabitación ganado. haciéndose pasar por tales”48. ni los dos años pueden ser producto de la acumulación de períodos discontinuos”47. los convivientes pueden verse obligados a residir en diferentes lugares. En muchos casos. 50 MESA. Grijley. rechazando su existencia a causa de la breve duración de la convivencia. la separación temporal de la pareja no debe interpretarse como la ruptura de su unión. En otros casos. es factible la declaración judicial o notarial de la unión de hecho.

p. ZANNONI. la Corte Superior de Lima. presentaremos el caso de una convivencia simultánea de un varón con dos mujeres en domicilios diferentes. 3. Mansilla Novella y Cabello Matamala. y por ello se ha establecido un régimen compensatorio. 262-263. sino de la pareja en su conjunto.cit. op. ese ocultamiento puede afectar los derechos de terceros. En materia de contratación. remedo del matrimonio mismo. que es un elemento caracterizante del concubinato53. Claro que si cualquiera de éstos no ha guardado la apariencia de fidelidad y sus diversas relaciones sexuales son públicamente conocidas. sino su propia existencia. Número 49. La notoriedad se refiere a la actitud típicamente matrimonial frente a terceros.. 52 53 FERNÁNDEZ. se pronuncia sobre la Declaración de Unión de Hecho entre un hombre y una mujer que tuvieron un período de convivencia desde el 9 de enero de 1993 hasta el 28 de agosto del mismo año. amigos. pp. compañeros de trabajo. se tiene en cuenta que la posesión constante de estado de la unión de hecho se traduce en el hecho de la unión estable y monogámica.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA de gananciales. 50 Academia de la Magistratura . permitiendo la acción por enriquecimiento indebido como lo prevé la última parte del artículo 326 del Código Civil. 226. Actualidad. se estaría afectando la singularidad de la unión. sino que el interesado tendrá expedita la acción por enriquecimiento indebido. a veces incluso llegan a creerlo”52. La nota de moralidad no la otorga la fidelidad de la mujer. en razón de que uno de los convivientes decide 51 Gaceta Jurídica.7 Singularidad y fidelidad recíproca En cuanto a la singularidad. 3. Se trata de una condición “moral”: las relaciones de los convivientes deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el afecto hacia su amante o una aparente fidelidad. vecinos y cualquier persona relacionada a los convivientes.6 Notoriedad La notoriedad es un elemento esencial manifestado en el público conocimiento de la unión de hecho ante parientes. op. Sobre el Expediente N° 1308-98-11-JC. En caso contrario. El vocal Carrión Lugo agrega que el legislador ha tenido en consideración supuestos fácticos en los cuales no se han dado las condiciones legales. la doctrina suele calificarla de aparente. análisis y crítica jurisprudencial. los convivientes que ocultan su unión de hecho ante los demás manifiestan su desinterés en ser reconocidos u ocultan algún impedimento matrimonial. confirmaron la sentencia apelada. Cosa distinta es cuando se presenta una unión de hecho sucesiva.. 1308-98-11 JC. A continuación. pero sí reconociéndole que se encuentra expedita la acción por enriquecimiento indebido51. Exp. 163-164. En conclusión. declarando improcedente la declaración judicial de dicha unión de hecho. compartiendo actividades comunes. pp. cit. Lima. y aparentando estar casados. (2002) Diálogo con la jurisprudencia. En lo relativo a la fidelidad recíproca. Al respecto. considera que esta unión de hecho no ha dado lugar a una sociedad de bienes por no reunir los requisitos exigidos por la ley. integrada por los vocales Carrión Lugo. octubre. “Lo que fingen es ser cónyuges. que afectó no sólo la singularidad de la unión de hecho.

(2004). ésta debe tener como objetivo alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Número 24. op. 39. Una de las diferencias básicas con el matrimonio es que en la unión de hecho hay ausencia de cualquier formalidad o solemnidad al iniciar la convivencia. op. sin recurrir a autoridad alguna. Diálogo con la jurisprudencia. a diferencia del matrimonio. cit. a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como las de Francia. Se declarada infundada la demanda sobre declaración de sociedad convivencial porque la demandante ha acreditado la permanencia y la notoriedad. 54 Casación N° 1925-02. es imposible su reconocimiento judicial. análisis y crítica jurisprudencial. Revocando lo resuelto por la Sala Superior. especialmente en nuestro medio en el que. Gaceta Jurídica. pero su convivencia carece del elemento de singularidad. y así la sostienen. p. cit. no se aprecia de ninguna manera la intención de establecer una relación semejante a la que genera el matrimonio. señalando que no se cumplen los requisitos de permanencia. no dándose el requisito de permanencia en la unión de hecho que exige la ley. Estamos ante una situación que se crea por la voluntad de la pareja que decide iniciar un proyecto de vida en común. Alemania y algunas autonómicas de España). Cuando se trata de convivencias simultáneas. pero. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias.Arequipa. pues ambos concubinatos eran impropios y simultáneos..CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I terminar unilateralmente su unión de hecho y. Lima. noviembre. 55 Gaceta Jurídica. Academia de la Magistratura 51 . por ser tales. en razón de que se ha probado que el demandado convivía simultáneamente con dos mujeres en distintos lugares54. 57 MESA. 3. En cambio. ya que atentan contra los requisitos de singularidad y fidelidad. manifiesta que no se encuentra arreglado a la ley. Los concubinos asumen una relación de manera voluntaria. pp. Para el reconocimiento de la unión de hecho. establece una nueva convivencia con una tercera persona.8 Ausencia de formalidad Las uniones libres. posteriormente. configurándose más bien el concubinato impropio55. Si el fallecido concubino ejercía vida en común con las dos demandantes de manera simultánea. Actualidad. sobre la interpretación errónea del artículo 326 del Código Civil. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declaró fundado el Recurso de Casación. a los convivientes no los une un acto solemne. carecen de las formalidades que se requieren para la celebración del matrimonio. pero es precisamente la ausencia de toda formalidad una de las notas características de la unión extramatrimonial57. notoriedad y singularidad.Dialogo con la Jurisprudencia. no existe registros para la convivencia56. 56 VEGA . Es evidente que la falta de formalidad en la constitución de la unión plantea dificultades para acreditar la existencia de la convivencia de hecho.pp. la unión de hecho sucesiva tiene la posibilidad de ser reconocida judicialmente por el tiempo convivido si cumple con los requisitos de ley. Citaremos dos casos que demuestran que la falta del elemento de singularidad impide el reconocimiento judicial de las uniones de hecho.. 137-138. 35-73. conforme ha quedado establecido en autos y en la sentencia expedida por el juez de Primera Instancia. (Véase en Anexo I). Expediente N° 1925-2002-Arequipa. pues el fallecido concubino convivía indistintamente con ambas demandantes en domicilios diferentes.

los gobiernos locales promueven los denominados “matrimonios masivos”. cohabitar. siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad59. Con el afán de regularizar las convivencias. 35-73. op. 6. sino la posibilidad de interrumpir la convivencia. 52 Academia de la Magistratura . cuando existe el abandono por decisión unilateral de uno de los convivientes. Vega menciona la sentencia del 30 de enero de 1998 de la Corte Suprema mediante la cual se dispone que hay concubinato cuando un varón y una mujer hacen vida de casados sin ser tales.. no significa que no se dé ningún tipo de forma. vivir maritalmente como pareja. La inestabilidad es una nota consustancial a las uniones de hecho. En caso sea así. que se celebran frecuentemente sin cumplir con todas las formalidades de ley. 3. op. A pesar de que en el Derecho español existe el registro de las uniones de hecho y otras formalidades.. tener vida sexual. en cualquiera de los estratos sociales de nuestro país. quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales cuando solamente se comparte el lecho los fines de semana o de modo infrecuente.10 Período de prueba Actualmente. cit.. En el divorcio por causal. la celebración del matrimonio estará condicionada al logro de la complementariedad de la pareja. la sanción civil para el que abandonó injustificadamente el hogar por más de dos años es la pérdida de los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. es decir. y cita a Beatriz González. Entre los elementos que se pueden distinguir en la posesión de estado tenemos: el uso del apellido. p. cit. el 58 59 TENA. op. 60 MARTÍNEZ. pp. Una interrupción que puede ser para siempre y por la simple decisión mutua o unilateral de uno de los convivientes. En la unión de hecho.9 Inestabilidad Yuri Vega Mere sostiene que la estabilidad implica compartir un techo común y. VEGA. 3. Lo que hace atractivas a estas relaciones no es tanto su carencia de formalidad. que es precisamente el que da al matrimonio su estabilidad institucional60. como un período de prueba para saber si la pareja se comprende. en el sentido de envoltura externa. sino que tales informalidades son insuficientes para originar el mismo efecto que produce la forma del matrimonio58. 33-34. pp.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA En cuanto a la ausencia de formalidad. Posesión constante de estado de unión de hecho “Se entiende como posesión de estado al ejercicio del derecho y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situación familiar de la persona. puede ser una alternativa optar por la convivencia. quien asegura que “cuando no hay hogar común no hay concubinato”.cit. el conviviente perjudicado tendrá derecho a una pensión de alimentos o a una indemnización. Carlos Martínez de Aguirre sostiene que el carácter estable que le dan otros autores a la unión de hecho se ve desdibujado porque ni la firma de un contrato ni la declaración de voluntad constituyen la asunción por parte de los convivientes de un compromiso asimilable al que asumen los cónyuges mediante el matrimonio. además. 4. en cualquier momento y por cualquier causa. según lo elija.

estas personas no se encuentran desprotegidas legalmente. o a quien representa o haya representado. Creemos que este es un factor determinante a considerar por el juez. puede ser causal de separación y divorcio. (…) Donde a diferencia del matrimonio. no habrá unión de hecho protegida por la ley. asumiendo roles como marido y mujer con finalidades semejantes a las 61 62 FERNÁNDEZ. En tanto. teniendo hijos en común y aun manteniendo relaciones sexuales permanentes. Como el estatus jurídico de concubinos no puede ser acreditado con una partida del Registro de Estado Civil. Para el matrimonio. ocasionándole daños y perjuicios a la otra. en ese caso. cit. Por esta razón. se podrá optar por la acción indemnizatoria a la que se refiere el artículo 240 del Código Civil. 227. si no se cumple por uno de los cónyuges por más de dos años continuos. Si falta la convivencia en domicilio común. para la unión de hecho. la única prueba idónea será “la posesión constante del estado de concubinos”. mediante la vida en común de ambos convivientes en el mismo domicilio.. es un deber la cohabitación en el domicilio conyugal. se debe demostrar la posesión constante de estado. Ibídem.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I tratamiento recibido y la consideración social que una persona sostenga en su vida. El artículo 238 del Código Procesal Civil define el concepto del “Principio de Prueba Escrita” y cuáles son sus condiciones. es un requisito esencial para su reconocimiento judicial. justamente por la apariencia de estado matrimonial. Con el requisito de la cohabitación se ha querido eliminar de la concepción de uniones de hecho a las relaciones de pareja que. y que el hecho alegado sea verosímil. que reciben el trato de pareja y donde ellos se reconocen como tales. Sin embargo. siempre que reúna los siguientes requisitos: que el escrito emane de la persona a quien se opone. trato y fama de la pareja de convivientes. requiriendo ser complementado por otros medios probatorios. la que posibilitará la obtención del título de “estado de familia de unión de hecho” mediante la declaración judicial62. La expresión “hogar de hecho” comprende la comunidad de lecho y cohabitación en un mismo lugar de residencia. Para el maestro Fernández Arce. reflejada en el nombre. que viene a representar la vivienda donde la pareja comparte el mismo lecho con el propósito de realizar un proyecto de vida en común. es fundamental la prueba de la posesión de estado de la pareja concubina”61. el contenido del deber de cohabitación a exigirse a los concubinos debe darse en algún lugar: el hogar de hecho. p.p. El artículo 326 del Código Civil dispone que la posesión constante de estado a partir de la fecha aproximada pueda probarse con cualquiera de los medios admitidos en la ley procesal. (…) En el concubinato hay una situación de estado. ellos carecen del vínculo legal. 232. La acreditación de haber recurrido a lugares de alojamiento no servirá para este tipo de acción. siempre que exista un principio de prueba escrita. como si fuesen casados. Para acreditar el estado de aparente unión matrimonial. cuya convivencia se desarrolla cotidianamente en un hogar de hecho. op. Academia de la Magistratura 53 . Ambos se muestran ante la sociedad como unión marital con finalidades similares a las del matrimonio. a la luz de la sociedad. solamente será de utilidad para solicitar la filiación extramatrimonial. si existió una promesa de matrimonio y no se realizó por culpa de una de las partes. es un principio de prueba escrita. Cuando un escrito no produce en el juez convicción por sí mismo. no realizan vida en común en un mismo domicilio.

El reconocimiento del régimen de sociedad de gananciales tendrá como propósito la disolución y liquidación para el reparto de los gananciales entre los convivientes. b. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. notoriedad. según elección del conviviente abandonado. 230. el juez previamente debe haber declarado la existencia de la unión de hecho. El trámite es similar para las demás causales. El fallecimiento comprende no sólo la muerte física. la figura del cese es la sustracción deliberada de las obligaciones convivenciales. Mutuo acuerdo. c. Extinción de la unión de hecho La unión de hecho puede terminar de cuatro maneras y por las siguientes causas: a. la cual se demuestra mediante la cohabitación en un hogar de hecho. 5. Para nosotros. el cual no sólo consiste en la finalización de la convivencia bajo un mismo techo. singularidad. derecho que no está expresamente establecido en la legislación civil. sino aun cuando ésta persista y cualquiera de los convivientes se sustraiga intencional y deliberadamente de sus obligaciones emergentes de la unión de hecho 64. esta figura del cese es una forma de otorgar la pensión de alimentos a los convivientes durante el desarrollo de la unión convivencial. Como podemos apreciar. p. por ser una situación ajurídica. Generalmente se da este tipo de fenecimiento de manera verbal y no consta por escrito. si la unión de hecho cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Civil. (Véase en Anexo I). Sentencia del Expediente 081-93. los convivientes tienen derecho a que el juez les reconozca el régimen de sociedad de gananciales establecido por la ley. 63 64 Ibídem. La presentación de esta causal es la más frecuente en la jurisprudencia nacional.Dialogo con la Jurisprudencia. Muerte de uno de los convivientes. se fundamenta en la posesión constante de estado. y la ley le confiere mayores derechos por la situación del abandono injustificado. d. y permanencia63. Para perfilar la idea. Decisión unilateral. reconocimiento judicial del régimen de sociedad de gananciales e indemnización o pensión de alimentos. Gaceta Jurídica. podemos decir que la diferencia entre hogar de hecho y domicilio conyugal radica en que la unión de hecho. en tanto que el domicilio conyugal representa la posesión constante de estado que tiene la relación de pareja que se constituyó mediante el título del matrimonio.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA de un matrimonio y compartiendo un proyecto común de vida. En los casos citados. lo que solo es posible después de dos años de su desaparición. Para que sea viable este reconocimiento de los efectos patrimoniales. 54 Academia de la Magistratura . con la diferencia de que las pretensiones serán tres: declaración judicial de la existencia de la unión de hecho. La jurisprudencia nacional ha incorporado el término “cese de la unión de hecho”. sino también la muerte presunta. Ausencia judicialmente declarada.

1999. respectivamente67. que autorizaba la separación de los concubinos por la fuerza. sostiene que la ley debe prohibir y sancionar drásticamente las uniones de hecho procurando su extirpación definitiva. 1. Héctor. p. sino de establecer en qué sentido y con qué mira final debe hacerlo. para la regulación jurídica de la unión de hecho. 67 PERALTA. Lima: Editorial Tercer Milenio S. y la antigua legislación albanesa y rumana.A. por lo tanto. debe prestarle amparo y conferirle así la solidez que le falta”66. pp. Teoría abstencionista La teoría abstencionista considera que carece de sentido regular la unión de hecho con requisitos referentes a su constitución y desarrollo porque implicaría otorgarle solidez al concubinato.. equiparándolo con el matrimonio mismo. el concubinato representa un peligro social para la mujer y los hijos frente a la inminencia del abandono y el despojo patrimonial. o si. 2. op. Academia de la Magistratura 55 .. 66 CORNEJO CHÁVEZ. María Teresa. Según María Teresa Cornejo Fava. Teoría sancionadora Peralta Andía explica que una de las orientaciones en cuanto a las uniones de hecho es prohibirla y sancionarla. 135-137. el primer problema que la doctrina ha de resolver es si la ley debe ocuparse de la unión de hecho para regularla en la forma que mejor condiga con la justicia y el interés social. existen cuatro teorías: teoría abstencionista. Lima: Editorial Studium. la normatividad legal deberá imponerle cargas.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I UNIDAD 02 BASES TEÓRICAS DE LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNIÓN DE HECHO En la doctrina jurídica. cuyas razones son: la libertad sin límites de los concubinos que ocasiona graves consecuencias para la mujer y los hijos y que. El maestro Cornejo Chávez afirma que “en realidad el problema no es el de saber si conviene o no que la ley regule el concubinato. al contrario. y por el engaño o perjuicio económico que podría resultar para terceros de la apariencia de un hogar falso. con medidas adecuadas. teoría de la desregulación y teoría moderada.. cit. 74. Tomo I. teoría reguladora. no puede ser jurídicamente protegida. 65 CORNEJO FAVA. si debe procurar. Comenta que esta orientación se ha seguido desde el Concilio de Trento. pp. (1985)Derecho familiar peruano. que sancionaron el concubinato con pena privativa de la libertad y multas pecuniarias. es decir. su paulatina disminución y eventual desaparición. Por consiguiente. 535-536. Matrimonio y familia: su tratamiento en el derecho. o en su caso. o si –atendidas sus consecuencias– es preferible que la ignore65.

también. 35-73. 135-137. (2002) “Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho (De la ceremonia a la vivencia. finalmente. op. En Derecho y Sociedad N°19. Lima. se ha propuesto la extinción del concubinato en el Perú sin conseguir ningún resultado. Vera describe las tres razones del ponente del Libro de Familia del Código Civil: a) desde el punto de vista de la mujer. 69 PERALTA. rechazándolo por contravenir los preceptos religiosos y sociales de la época. pero no debemos dejar de reconocer que se presentan situaciones de desprotección de uno de los convivientes. a aquélla que persiga alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Esta teoría consiste en considerar. diciembre. recoge la teoría de la apariencia jurídica. omitiendo todo tratamiento legislativo sobre concubinato y sus consecuencias. pp. además de haber adoptado la posición abstencionista. Para el maestro César Fernández Arce.. debido a que las causas que las motivan son de carácter multidisciplinario. Tal los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho. del silencio a la declaración de derechos y deberes entre convivientes)”.pp. por el contrario. resulta evidente que nuestro ordenamiento ha desechado la idea de equiparar al concubinato con el matrimonio y reconocerle los mismos efectos 68 VEGA MERE. Vera comenta que para Cornejo Chávez las razones por las cuales se pone empeño en extirpar el concubinato no son únicamente de orden religioso. engañados por la apariencia de un matrimonio. de carácter sociológico y que pueden resumirse en que la libertad sin límites de que gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. su extirpación ha sido casi imposible por su origen histórico y práctica consuetudinaria. se ha incrementado en las zonas urbanas. así también la ley debe mantenerlos al margen de ella e ignorarlos69. En cuanto al servinakuy. La historia ha demostrado que el establecimiento de la teoría abstencionista no ha logrado el propósito de desalentar la constitución y desarrollo de las uniones de hecho. para el reconocimiento judicial de la unión de hecho. 56 Academia de la Magistratura .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Desde el Código Civil de 1852. Estamos completamente de acuerdo en afirmar que la unión de hecho no es equiparable al matrimonio. por ende. 3. sino.cit. limitándose a establecer su regulación en un solo artículo. no produce consecuencias legales en el plano personal ni en el plano patrimonial. haciendo hincapié en la relevancia de la inexistencia del impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. El Código Civil de 1984 ha adoptado la posición abstencionista en la legislación de la unión de hecho. Señala que el concubinato es un acto que afecta la moral y las buenas costumbres. de la forma a la sustancia. Peralta Andía considera que la teoría abstencionista es la que ignora la existencia de las uniones de hecho. Yuri. siendo conveniente conocer y analizar para proponer una política pública coherente sobre la familia. ella generalmente es el sujeto débil de la relación y la inestabilidad de la unión concubinaria no es la mejor garantía para la manutención y educación de sus hijos y. contratan con una presunta sociedad conyugal 68. Teoría de la apariencia jurídica El Código Civil de 1984. Al efecto. para los terceros que. Un factor importante que ha alimentado la teoría abstencionista ha sido la posición moral sobre el concubinato. que es la parte más débil de la relación y que a su extinción podrá quedar desamparado.

p. adicionalmente. Academia de la Magistratura. Manifiesta que el reconocimiento legal no significa el desconocimiento o el desplazamiento del matrimonio civil ni tampoco constituye una afrenta contra el orden público. (2002) Las uniones de hecho.117 72 73 VÁSQUEZ. Editorial Aranzadi.p. los efectos del concubinato. 2da. cit. sin impedimento matrimonial. Teoría reguladora La teoría reguladora plantea que el reconocimiento legal de la unión de hecho no constituye una vulneración del orden público. Esto le permite sostener que el Estado no puede dejar de regular. es preciso que el Derecho peruano reconozca antes su existencia para regular legalmente los efectos jurídicos. por su estabilidad y singularidad. Para Yolanda Vásquez García.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I jurídicos.Modulo 5: Derecho de Familia.71 4. Academia de la Magistratura 57 . Análisis de las relaciones económicas y sus efectos. En Derecho y Sociedad.. no recibiendo protección de la ley. El caso peruano es distinto en Latinoamérica debido a la carencia de una regulación especial. Madrid. Alex Plácido considera que la tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unión de hecho. p. cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio. proporcionando una adecuada protección legal a estos grupos familiares73. pero para que esos efectos tengan existencia real y sean exigibles. estamos de acuerdo en aprobar una legislación adecuada que proteja al conviviente.Lima. Alex F. 71 PLÁCIDO V. Edición. op. en razón de que las uniones de hecho entre un varón y una mujer. la moral y las buenas costumbres.178 MESA MARRERO. Carolina Mesa Marrero señala que la razón fundamental para que exista una regulación legislativa de la unión de hecho en gran parte de los países hispanoamericanos es la condición social y económica en la que vive una gran parte de su población. pueden convertirse en matrimonio en cualquier momento. 69. la moral y las buenas costumbres72. comenta que Cornejo Chávez manifestó que el fin de la regulación jurídica de familia fue la extirpación y sustitución de la unión de hecho por la unión matrimonial70. p. Segundo y Tercer Nivel de la Magistratura. lo que justifica que el legislador intervenga en la reglamentación de las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes. Carolina. “La unión de hecho en el Código Civil peruano de 1984: Análisis de su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”. Infancia y Adolescencia. esto es. a través de la ley. César y Emilia Bustamante Oyague (2000). sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores. Tomo I.. 229. la unión de hecho produce efectos negativos para la mujer conviviente que presta su colaboración personal y económica a su pareja para la adquisición de bienes durante el período concubinario. sin embargo. La regulación de la unión de hecho cuenta con diversos métodos que señalaremos a continuación: 4.1 Método de equiparación Uno de los métodos de la regulación de las uniones de hecho es extender las reglas jurídicas del matrimonio a la unión de hecho o aplicarle determinadas normas del 70 FERNÁNDEZ ARCE. porque tiene trascendencia de carácter personal y patrimonial. (2009) Curso de Preparación para el ascenso en la carrera judicial y Fiscal del Primer. mediante alguna acción judicial.

pp. FERNÁNDEZ. Carlos Martínez de Aguirre considera que el derecho de los convivientes a no casarse incluye el derecho a no ser tratados como si se hubieran casado. cit. pp. op. op. op. Isaac Tena Piazuelo comenta que resulta injusto obligar a los convivientes a someterse al mismo régimen de los casados. Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir un fenómeno social que ha existido. Por citar un ejemplo. tenemos la ley por la que se regulan las uniones de hecho en Valencia.. 79.. por lo que deberá hacerse de las uniones de hecho una institución semejante al matrimonio.cit.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA matrimonio por analogía. La mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto personales como patrimoniales debido a la inexistencia de un vínculo matrimonial74. permisos de trabajo por muerte o enfermedad. como en algunos estados mexicanos. 6. debe concluirse que la voluntad del legislador ha sido la de no aplicar con carácter general la normativa matrimonial a las uniones extramatrimoniales76. op. Para un sector de la doctrina española. lo que implica una equiparación legal entre ambas figuras jurídicas. algunos estados de Estados Unidos de América. la desjuridificación del matrimonio. 221. 135-137. 58 Academia de la Magistratura . el intentar la investigación de la paternidad y el hacer valer una presunción de filiación en favor de los hijos77. Venezuela. El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular sus consecuencias jurídicas. tal como es el caso de Bolivia. cit. por lo general. c. se le reconoce a la concubina y a sus hijos están los derechos alimentario y hereditario.cit. mientras que en otros ordenamientos jurídicos se les concede ciertos efectos jurídicos. entre otros75. existe y existirá en todas las épocas y sociedades. los convivientes mantendrán los mismos beneficios reconocidos a las parejas que hayan contraído matrimonio. Peralta Andía señala que admitiendo el fenómeno concubinario y equiparándolo en todos sus efectos al matrimonio. p. como las excedencias voluntarias. b. la cual establece que.. El Salvador. Entre las legislaciones que regulan las uniones de hecho. algunas las equiparan al matrimonio. y Yugoslavia. Comenta que en los últimos decenios se ha producido el fenómeno de la juridificación de las uniones de hecho y. en relación con el personal al servicio de la Generalitat Valenciana.p. se sustenta la necesidad de su regulación integral por las razones siguientes: a. 76 PÉREZ. Cuba. p. Honduras. Inglaterra.. Existe una serie de ordenamientos jurídicos (especialmente de países sudamericanos) en los que la propia legislación positiva establece la aplicación a las uniones extramatrimoniales de las normas reguladoras del matrimonio. entre otros. Y al no existir ese expreso mandato legal en el ordenamiento jurídico español. ya que puede tratarse de personas que no se casan porque no quieren quedar sometidas al poder jurídico del Estado o del 74 75 PERALTA. cit. reducciones de jornadas. Entre los derechos que. Guatemala. Paraguay. la aplicación analógica a las uniones extramatrimoniales de la normativa matrimonial constituiría una flagrante violación del principio de la libertad individual. 6-7. por ende. op. Holanda. 78 MARTÍNEZ. 77 FERNÁNDEZ. Suecia. según el modelo proporcionado por la unión de hecho78. Panamá.

Por este método.. que no está de acuerdo con la extensión al concubinato de las ventajas que la sociedad concede a los cónyuges porque constituye una estimulación que incita a su mantenimiento. a fin de inscribir su constitución y regular lo referente a su desarrollo con sus correspondientes efectos jurídicos personales y patrimoniales. 79 80 TENA. de Uniones Estables de Pareja de Cataluña”. 83 BADENAS. en la mayoría de los casos de una pareja formada por hombre y mujer que no contraen matrimonio. op. 82 SERRANO. En Actualidad Civil. simplemente no quieren estar casados. Eduardo A. 180. Academia de la Magistratura 59 . Carmen. las cuales han generado situaciones de desamparo que no encuentran una respuesta suficiente en la aplicación analógica de otras normas por parte de los órganos jurisdiccionales83. constituye la creación de un régimen específico para estas parejas estables no casadas. Una crítica importante de la equiparación de la unión de hecho con la familia matrimonial es el establecimiento de un matrimonio legal de segundo grado. cit. que tienen el derecho de nacer. Agrega que la sociedad está interesada en preservar la existencia de una familia estable. 2001. en la cual se ha establecido la creación de un registro municipal de uniones de hecho. siendo ésta la causa de que se opusieran a contraer nupcias? 80. p. cit. para lo cual lo mejor es haber asumido el compromiso de contraer matrimonio para toda la vida. 1999. En las Islas Baleares se establece el reconocimiento de determinados efectos a la relación de pareja en la esfera civil. se señaló que la falta de legislación en esta materia ha provocado algunas injusticias en diversos campos.. En estos casos. Este es el caso de la legislación autonómica española. op.. lo que va en contra del principio de igualdad82. además de atentar contra los intereses generales de la sociedad. p. Y si no desean someterse a los requisitos formales y a una normativa que implica una serie de efectos.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I sistema. En diversos aspectos. cit. HERNÁNDEZ IBÁÑEZ. 252-254. Pp. se utilizan instituciones matrimoniales para proteger determinados derechos de los convivientes. XXXIII. Buenos Aires: Ediciones La Ley S. 4. Nos parece interesante considerar la posición de Sambrizzi. a lo mejor. sin suponer una copia adulterada de la figura tradicional del matrimonio. Para Carmen Hernández Ibáñez. lo que redunda asimismo en el bien de los hijos. fiscal y de la función pública que. se pregunta: ¿Por qué se le van a aplicar automáticamente los efectos del matrimonio si. 1-2. 9 81 SAMBRIZZI. Este método también es criticado porque la aplicación analógica de las normas de la familia matrimonial a la familia de hecho significa aplicar un mismo régimen a situaciones jurídicas diferentes. “Una aproximación a la Ley 10/1998.. pp. se regulan tanto los efectos personales como patrimoniales de las uniones de hecho. crecer y educarse en una familia regularmente constituida81. de 15 de julio. han querido huir de los mismos. 43. p. supone una violencia aplicarles forzosamente el estatuto matrimonial79. Este método ha sido duramente criticado porque propende a la institucionalización de la unión de hecho en desmedro del matrimonio.A.2 Método de regulación integral El tercer método es aquel que regula las uniones de hecho de manera integral. op. Daños en el Derecho de Familia. En la exposición de motivos.

Generalmente. se ha justificado la constitución de uniones de hecho y se han establecido normas municipales para la promoción del matrimonio civil comunitario. 60 Academia de la Magistratura . 41-42. este método solamente regula los efectos patrimoniales de la unión de hecho. al admitirse dicha modalidad dentro de la Constitución Política del Perú. cit. sin que ellos lo deseen. op. dejando a salvo los efectos personales como el deber de asistencia recíproca y manutención. pp. sometidos a un régimen legalmente predeterminado84. Esta aceptación se debe a la comprensión de la comunidad peruana en cuanto a los estratos sociales y económicos más deprimidos del país que carecen de recursos. lo recusable es la “institucionalización” de la unión de hecho mediante ley porque se crea una especie de matrimonio de segunda clase. atribuyéndole una normativa específica para los “efectos principales” de este modo de convivencia. básicamente. El principal problema de este debate reside en determinar qué fórmula legal es la adecuada para dotar a las parejas no casadas de una reglamentación jurídica que. Carolina Mesa sostiene que la fórmula de la regulación legal como solución a la problemática de las parejas de hecho admite. La unión de hecho en el Perú es reconocida como una manera de constituir una familia.op. leyes especiales y el Plan Nacional de Apoyo a la Familia. dos posibilidades: la regulación parcial de algunos efectos jurídicos de la convivencia de hecho o la atribución a la unión de hecho de una normativa específica dirigida a regular las cuestiones principales de este modo de convivencia. a tal punto que no pueden acceder al matrimonio.. con un atenuado deber de manutención y con ciertas consecuencias sucesorias que no terminan de resolver el problema. 84 85 TENA.3 Método de regulación de los efectos jurídicos patrimoniales El cuarto método es aquel que propone una regulación parcial de la unión de hecho. lo que se encuentra aceptado social y jurídicamente. El meollo del asunto lo encontramos en la existencia de un vacío legal sobre una regulación jurídica que contemple los efectos jurídicos de la constitución y del desarrollo de las uniones de hecho. Es muy difícil proponer una regulación integral para las uniones de hecho cuando su configuración admite una serie de supuestos que serían muy difíciles de abarcar y legislar con precisión. tutele los derechos e intereses que derivan de la misma85. Isaac Tena opina que puede resultar tan injusto el no reconocer efectos a la convivencia de hecho como el obligar a que los convivientes queden.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Para algún sector de la doctrina. La comunidad peruana ha terminado aceptando socialmente que el ejercicio de la autonomía personal permite que tanto la mujer como el varón puedan constituir una unión afectiva. 65-74. MESA. Un problema que presenta este método es la diversidad de modalidades de uniones de hecho que existen con distinto grado de afectividad y sus diferentes consecuencias económicas y jurídicas. 4.. sin desvirtuar la esencia de su unión. pp. cit. sin deber de fidelidad. Bajo esta mirada caritativa. Código Civil. de acuerdo a sus convicciones personales y costumbres.

Juan Jordano Barea. cit. bien analógicamente o por vía jurisprudencial.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I 4. debe rodearse de algunas garantías a los sujetos débiles de la relación concubinaria como son la mujer y los hijos. muy probablemente. op. p. p.5 Teoría de la desregulación La teoría de la desregulación implica que sólo la vía jurisprudencial resolverá caso por caso y aplicará analógicamente las disposiciones matrimoniales que considere convenientes y adecuadas a la situación en particular. que reenvíe la regulación de las uniones de hecho al ámbito de la autonomía privada y. Opina que. y en el caso del abandono unilateral. cit. La heterogeneidad se refiere a la concreta materia regulada por la norma. y en muchos casos periférica. de la jurisprudencia. Señala como sus fundamentos: el concubinato es un fenómeno social muy extendido que no puede desarrollarse al margen de la ley ni del derecho. Academia de la Magistratura 61 . entre otras. atribuyéndoles de forma fragmentaria y dispersa en preceptos aislados. y la ley. concluye que es más prudente la “continencia legislativa” sobre las uniones de hecho por ser materia tan delicada y de interés general para todo el Estado88. leyes de seguridad social y leyes sobre vivienda popular.. 9. determinadas consecuencias jurídicas86. violencia familiar. por otro lado. Navarro Valls sostiene que quizás será preciso un tratamiento distinto. busca indemnizar o compensar al conviviente perjudicado. quienes sufren las consecuencias de su rompimiento y/o abandono de la pareja. leyes agrarias. 88 JORDANO BAREA. A esto le debemos añadir que en el Perú se ha regulado el tema de las uniones de hecho en diversas normas legales como las referidas a la adjudicación de terrenos rurales.6 Teoría moderada Peralta Andía describe la teoría moderada como aquella que reconoce la existencia del concubinato. 42. de las uniones de hecho.Madrid. pero sin equipararlo a la unión matrimonial.. Juan B. al modo de contemplar la unión no matrimonial y a la técnica legislativa87. La teoría reguladora se aplica para establecer los efectos patrimoniales de la unión de hecho extinguida. pensiones de viudez en el Sistema Privado de Pensiones. 14. MARTÍNEZ. Carlos Martínez de Aguirre comenta que en España existe hasta el momento una regulación fragmentaria. En Actualidad Civil. por lo que deberá regularse sus consecuencias. op. 4. pensiones de salud. atribuyéndole de forma fragmentaria derechos similares a los matrimoniales o propios del concubinato. en su artículo referido a la ley de Cataluña. 4. leyes laborales.4 Método de regulación fragmentaria El quinto método es el relativo a regular los efectos jurídicos de las uniones de hecho mediante normas dispersas. 86 87 PÉREZ. La postura que los ordenamientos jurídicos contemporáneos adoptan ante las uniones de hecho es regular los efectos jurídicos de tales uniones. paternidad extramatrimonial. concediendo algunos derechos a favor de los sujetos débiles de la relación concubinaria. subsidiariamente. p.enero. una regulación por ley acabaría sofocando las uniones de hecho en la medida en que se las uniformice. (1999) “Matrimonio y unión libre”.

ya no queda vinculada solamente a la familia constituida mediante matrimonio. En Andalucía. pero tampoco podemos dejar pasar por alto las injusticias y penurias judiciales que atraviesan los convivientes cuando solicitan el reconocimiento de su unión de hecho y los abusos que cometen algunos convivientes contra su pareja.. una comunidad de vida que. PÉREZ. es importante conocer la legislación comparada y saber por qué se legislaron de tal manera las uniones de hecho en otros países y si eso nos sirve de fuente para nuestra propuesta peruana.7 Tesis adoptada por el Perú Como podemos apreciar. debiéndose enfatizar en que los mecanismos legales para acceder a ellos admitidos a favor de los casados deben ser diferentes a los que corresponden a los convivientes92. op. Estamos de acuerdo en no promover el concubinato. Para ello. cit. p. para la Comunidad de Madrid. Como podemos apreciar. 62 Academia de la Magistratura . 91 Ibídem. Para saber qué decisión tomar. pp. 92 PLÁCIDO. lo que ha provocado la desprotección legal de los convivientes a lo largo de muchos años en el Perú. La función familiar. Esto les permite admitir la unión de hecho como un vínculo apoyado en el ordenamiento legal. 4. también debe ser objeto de protección constitucional y que los efectos legales estructurados sobre la idea de la protección de la familia deben ser reconocidos tanto a aquella que nace de un matrimonio como a la que surge de una unión de hecho. cumplen espontánea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad recíprocos”91. ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no matrimonial89. 89 90 PERALTA. 135-137.. lo que antes fue visto como algo inmoral. pp. que se convierte en el origen del derecho a formar una familia mediante una unión de hecho. todo hombre y toda mujer tiene derecho a constituir. el derecho español incorpora la libertad del desarrollo de la personalidad al Derecho de Familia. Álex Plácido sostiene que si la Constitución de 1993 reconoce que de la unión de hecho surge una familia. Este criterio abstencionista ha originado que no se regule la constitución y el desarrollo de las uniones de hecho. entendiéndola como “la unión duradera y estable de dos personas. mediante una unión afectiva de convivencia. El objeto de protección legal se ha circunscrito a los efectos patrimoniales de la extinción de la relación concubinaria. op. cit. En el libre y legítimo ejercicio de su autonomía personal. se aprobó una legislación especial basada en el libre desarrollo de la personalidad y de la igualdad de todos los ciudadanos. sino que también corresponde a la familia de hecho. con capacidad suficiente y sin vínculo matrimonial subsistente que.. completada con hijos o no. cit. 51.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA debe gobernar algunos defectos del concubinato. con independencia de su sexo. analizaremos la legislación española. op. 53-54. las uniones de hecho han sido reguladas de manera insuficiente por la adopción de la teoría abstencionista por nuestro Código Civil. ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida. dé lugar a la creación de una familia90. pp. 67-69.

la teoría reguladora considera que el reconocimiento legal de la unión de hecho no constituye una vulneración del orden público. equiparándola con el matrimonio mismo. Un sector mayoritario de la doctrina está en contra de esta teoría por las siguientes razones: constituye una promoción de la unión de hecho y un desaliento para contraer matrimonio. y. recoge la teoría de la apariencia jurídica. No es conveniente continuar con la teoría abstencionista. La teoría de la apariencia jurídica consiste en considerar para el reconocimiento judicial de la unión de hecho a aquella que persiga alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Sin embargo. ha equiparado la unión de hecho al matrimonio cuando resolvió otorgar la pensión de viudez a una conviviente supérstite. porque en el Sistema Privado de Pensiones se otorga dicha pensión al conviviente viudo. pueden convertirse en matrimonio en cualquier momento. Academia de la Magistratura 63 . El Código Civil de 1984. viola de manera flagrante la libertad individual de los convivientes al aplicarles forzosamente las reglas del matrimonio. La teoría abstencionista considera que carece de sentido regular la unión de hecho con requisitos referentes a su constitución y desarrollo porque implicaría otorgarle solidez a la convivencia. en razón al principio de igualdad. contraviene el principio de igualdad. Esto significa que el reconocimiento de la unión de hecho como familia por la Constitución Política del Perú de 1993 requiere de una ley de desarrollo constitucional que regule los efectos personales y patrimoniales de la convivencia. ¿Sería conveniente que la legislación peruana adoptara la tesis de la equiparación matrimonial en lugar de la teoría abstencionista? El Tribunal Constitucional. en el Derecho Comparado. la moral y las buenas costumbres. con sus consiguientes normas especiales. pero aplicando siempre la teoría de la apariencia jurídica matrimonial. se considera que el reconocimiento legal de la unión de hecho constituye una vulneración del orden público. ¿Sería conveniente que la legislación peruana adoptara la tesis de la equiparación matrimonial en lugar de la teoría abstencionista? Cuando tocamos este tema. además de haber adoptado la posición abstencionista. en los casos extremos. en razón de que las uniones de hecho entre un varón y una mujer sin impedimento matrimonial. ni tampoco es suficiente complementarlo solamente con la jurisprudencia. sostenemos que el mejor método es la regulación integral. regulando solo los efectos patrimoniales de la convivencia cuando se produzca el rompimiento y evitando regular la constitución y desarrollo de la unión de hecho. por su “apariencia de estado matrimonial”. establece un matrimonio legal de segundo grado. registrales y procesales. en la sentencia del Expediente N° 09708-2006-PA/TC. la moral y las buenas costumbres. nos estamos refiriendo a la elección y posterior adopción de parte del legislador de una de las teorías ofrecidas en la doctrina para regular la unión de hecho. Después de haber analizado las teorías para la regulación jurídica de la unión de hecho.

op. para que exista comunidad de bienes en el Derecho español. p. 64 Academia de la Magistratura . Es decir. con el régimen de la sociedad de gananciales. dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de una sociedad de gananciales. los bienes adquiridos por cada uno son de propiedad exclusiva de cada cual93. en el Derecho español no se presume la existencia del régimen de comunidad de bienes de la convivencia extramatrimonial que desarrolla una pareja. sin embargo. la unión de hecho no crea. en el Derecho peruano. libres de impedimento matrimonial. en el matrimonio es suficiente el acto de celebración. al igual que el matrimonio. para aquélla debe existir previamente una declaración judicial o notarial. lo que hay que probar es la posesión constante de estado concubinario de por lo menos dos años continuos. una comunidad de bienes. Como podemos apreciar. si bien es cierto que la unión de hecho reconocida cuenta. la ley peruana ha establecido un régimen forzoso para la unión de hecho con la finalidad de proteger a los convivientes sin impedimento matrimonial. La diferencia fundamental entre el matrimonio y la unión de hecho es que mientras en esta última hay que demostrar ante el juez o el notario el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para que se generen derechos patrimoniales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 03 REGULACIÓN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO 1. con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal. Aparentemente. por sí misma. es preciso demostrar la intención de los convivientes de hacer comunes los bienes. que forman un hogar de hecho. siempre que exista principio 93 PÉREZ. una de las consecuencias jurídicas es el reconocimiento de la sociedad de gananciales. sino que es absolutamente necesaria para su existencia que esté expresamente convenida. Para Pérez Ureña. sin perjuicio de reconocer a la unión estable de un varón y una mujer. Mientras que en el Derecho peruano se presume el régimen de comunidad de bienes cuando se cumplen los requisitos legales de la unión de hecho.. el régimen de separación de patrimonios que se fundamenta en la independencia absoluta de los patrimonios es más afín a la unión de hecho. 75. cosa que no ocurre con el matrimonio. Cuando la unión de hecho es reconocida judicialmente. aun habiendo convivido tácitamente. del cual se originan inmediatamente estos derechos. cit. y si de esto no aparece prueba alguna. en cuanto sea aplicable. ni puede presumirse que ésta exista. Mientras que. La unión de hecho y la comunidad de bienes La Constitución Política del Perú protege a la familia y promueve el matrimonio.

Gaceta Jurídica. y soporta obligaciones y cargas. la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica propia independientemente de los cónyuges que la integran. se ha sostenido que ésta es una persona jurídica como cualquier otra. La aplicación de esta figura. después de extinguida la relación concubinaria. para ingresar a una sociedad se requiere de una aportación de cada uno de los socios. 95 ALMEIDA BRICEÑO. Podríamos decir que se trata de una sanción legal para la pareja de hecho que no cumpla con lo establecido en la ley. Esto será suficiente para reconocer a la unión de hecho.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I de prueba escrita. por cuanto no es una sociedad. 145. conservando en cambio cada uno de los cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito (patrimonios privativos)”. Benjamín. en efecto. 95 Almeida Briceño. se carece prácticamente de protección legal. 71. 2. en el cual pueden aportar bienes uno solo de los cónyuges…”. PP. “El concubinato. José. Los convivientes sólo tienen derecho en la sociedad de gananciales a su disolución y liquidación. otro sector ve en éste instituto un condominio en el sentido de que ambos cónyuges son dueños de los bienes pero no en el sentido del derecho real legislado. Lima. sobre la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales manifiesta: “En relación a la naturaleza jurídica del régimen de la sociedad de gananciales. Lima. lo que supone la intención de ser considerados los convivientes como una pareja estable con vocación al matrimonio. Junio de 2009. por tanto el titular de derechos posee u patrimonio propio (distinto al de los cónyuges). Régimen de sociedad de gananciales Benjamín Aguilar señala que : “…la sociedad de gananciales no adopta ninguna de las formas societarias conocidas. porque ésta sólo es reconocida judicial o notarialmente por la ley peruana al término de la convivencia. Cuando existe el impedimento matrimonial o falta algún requisito legal. nos hace pensar en la necesidad de establecer la realidad jurídico-patrimonial de los bienes adquiridos durante su vigencia y evitar el enriquecimiento injusto de uno de los convivientes. el régimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unión. Editora Jurídica Grijley. lo que acarreará un segundo reconocimiento: la presunción de existencia de una comunidad de bienes. Pensamos que el acogimiento del régimen de sociedad de gananciales para la unión de hecho reconocida judicialmente opera porque no se encuentra bajo ningún impedimento matrimonial y con cierto tiempo de permanencia. mediante el contrato de sociedad se crea una persona jurídica independiente de los socios. 2008. Academia de la Magistratura 65 .94 Almeida Briceño entiende el régimen de sociedad deagananciales como un: “…régimen de comunidad legal limitado a las adquisiciones a título oneroso realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a las rentas o productos de los bienes propios de cada cónyuge y de los bienes sociales (patrimonio común). “La Sociedad de Gananciales”. Tomo 187. En: Revista de Actualidad Jurídica. pp. Segunda Edición. pues. Conceptos jurídicos y su régimen económico” . estimulados en la cooperación y vinculados a la 94 AGUILAR LLANOS. lo que no necesariamente sucede en la sociedad de gananciales. a continuación precisaremos algunas notas características que se dan en la persona jurídica y que no encontramos en la llamada sociedad de gananciales.

p. pues aun reconociéndose la libertad para crear dichas uniones. una sociedad patrimonial legal. bien aplicando el principio de enriquecimiento injusto cuando se acredite el incremento patrimonial de una parte por el esfuerzo de la otra. Isaac Tena cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23-07-98 (N° 790/1998). bien por las vías de la analogía con la comunidad de bienes o con la sociedad cuando se acredite que hubo affectio societatis. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1998. la cual establece que la convivencia por sí misma no genera ninguna presunción de comunidad o sociedad: hace falta la prueba de una u otra99. afirmándose en este sentido que sería una copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible. sigue diciendo el Tribunal Supremo que habrá que procurar adecuada y justa solución. por hipótesis. El mismo autor admite que a los convivientes se les reconoce en el Derecho español una amplia libertad para regular los aspectos patrimoniales de su unión de hecho. En los supuestos que produzcan consecuencias económicas. considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de la sociedad. en donde la Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unión 96 97 Ibid. una tercera posición. op. sin embargo. no pueden ser equiparables al matrimonio. Juan Jordano Barea comenta que. contemplada con mucha reticencia por la mayor parte de la doctrina. para alcanzar las finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. la moral y el orden público. 66 Academia de la Magistratura . cit. en reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA prosperidad común. esto es. libres de impedimento matrimonial. no existe en las uniones no matrimoniales98. op. una cuarta posición la considera como una sociedad sui géneris. pp.. defendida por algunos autores que encuentran semejanzas fundamentales entre el matrimonio y las uniones de hecho. p. participación o separación). la convivencia como una sociedad de hecho voluntariamente realizada por un varón y una mujer. cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges según origen de los bienes. 98 MARTÍNEZ. a partir de la idea de que tales regímenes presuponen necesariamente la existencia de matrimonio. que excluye la aplicación analógica en bloque de dicha reglas matrimoniales97. 10. op. afectada primordialmente al mantenimiento del hogar. MARTÍNEZ. Se pregunta sobre si estos convivientes podrían pactar la aplicación a su unión de alguno de los regímenes económicos matrimoniales típicos (gananciales. 33-34. 96 En el Derecho nacional. sin negar que se trata de una comunidad. 72-73.cit. consideramos. la aplicación analógica de las reglas del régimen económico del matrimonio a las uniones de hecho. en la que el elemento personal (cónyuges). el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que lo regula).cit. debe evitarse por cuanto atribuirle dicha calidad es en realidad evadir el tema”. con los límites de la ley.. señala que la cuestión es debatida. es. 99 JORDANO.. pág. en cuanto le fuera aplicable. ni pueden serles aplicables sus normas reguladoras. Para Carlos Martínez de Aguirre. el cual. concepto que. origina una sociedad de bienes que se asemeja al régimen de sociedad de gananciales.. aunque la doctrina se inclina mayoritariamente por negar dicha posibilidad. no es posible aplicar a las uniones more uxorio las normas reguladoras del régimen legal de la sociedad de gananciales. 8.

BADENAS. con la finalidad de no establecer una equiparación total con la institución del matrimonio. el disfrute y la administración de sus bienes. A continuación. se aplicará a la convivencia el régimen que con carácter subsidiario se prevé en la Ley de Parejas Estables. evitando el 100 101 TENA . que podrá disolverse en vida o por causa de muerte. Sin embargo. El legislador peruano. por su pacto expreso o por su facta concludentia. Reconocida la unión de hecho judicial o notarialmente. debiendo en los casos distribuirse los gananciales entre los concubinos.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I more uxorio. a falta de pactos. disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Academia de la Magistratura 67 . 5. Con este principio básico en cualquier régimen de separación de bienes. se articula un tipo de régimen de separación de bienes. podemos realizar una aproximación a las disposiciones de la sociedad de gananciales que son aplicables. los convivientes no tienen participación de derechos y acciones predeterminados. en lo que respecta a la sociedad de gananciales. Debemos empezar por señalar que previamente deberá declararse la existencia de la unión de hecho. cit. p. en que cada miembro de la pareja conserva el dominio. Nosotros estamos de acuerdo con que el matrimonio y las uniones de hecho no son equiparables por tratarse de asuntos diferentes. que dispone que en la unión de hecho durante por lo menos cuatro años consecutivos de duración se crea entre los concubinos una comunidad de gananciales. El término “en cuanto le fuera aplicable” nos hace reflexionar en el sentido que no se aplicarán íntegramente todas las disposiciones de dicho régimen. así como de los que adquiera durante la convivencia. op. o entre el sobreviviente y los herederos del otro. se garantiza la independencia económica de los convivientes. a la liquidación de las relaciones económicas entre los convivientes100. Opina que no resulta enteramente satisfactorio el trasplantar los regímenes matrimoniales a las situaciones no matrimoniales. por mitades. Nuestra tarea es investigar qué normas son aplicables y cuáles no. op. 44-45. cit. haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes. o cuando éstos no hayan sido celebrados válidamente. En consonancia con lo previsto en la Compilación de derecho civil balear.. Considerando que el propósito de nuestra legislación fue regular sólo los efectos patrimoniales de la extinción de la unión de hecho.. deberá resolverse lo relativo al reconocimiento. La disposición peruana tiene similitudes con otras normas de la región como la ley paraguaya. la norma peruana muestra la aplicación analógica en materia patrimonial del matrimonio. se ha intentado utilizar otras construcciones jurídicas en orden. El fin de la liquidación de la sociedad de gananciales en la unión de hecho es el poder distribuir los gananciales adecuadamente y conforme a ley. sobre todo. sólo permite la analogía cuando la unión de hecho ha fenecido y se ha reconocido judicial o notarialmente. pp. En las Islas Baleares. aunque junto a él se perfila el aspecto comunitario mínimo presente en toda convivencia de pareja 101. para posteriormente reconocer la sociedad de gananciales proveniente de esa unión concubinaria. por el mero y exclusivo hecho de iniciarse. sino que habrán de ser los convivientes interesados. su participación en los bienes sociales se determinará después de practicado el proceso de liquidación. los que evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos. El período concubinario estará comprendido desde la fecha cierta que señala el reconocimiento judicial o notarial de la unión de hecho hasta el momento en que se produce la separación de hecho.

se pagarán las obligaciones sociales concubinarias y las cargas. Para Arias-Schreiber. Serán gananciales los bienes remanentes. en otros sistemas jurídicos. Procurando salvar este defecto. se deberá realizar un inventario valorizado de todos los bienes adquiridos durante la unión de hecho. como la contribución de cargas familiares. Según el Código Civil de 1984. donaciones o legados o indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida o daños personales u otros derechos personalísimos. que debe responder al interés familiar. A su disolución.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA enriquecimiento indebido de parte de uno de los convivientes y el perjuicio de los acreedores de la pareja de hecho. Lo que implica una mirada hacia la disolución y liquidación de dicha sociedad y no propiamente a su pleno desarrollo. esta definición resulta defectuosa por no destacar con suficiente claridad los bienes que integran la comunidad de adquisiciones a título oneroso ni las características del régimen. Debemos aclarar que el reconocimiento judicial de la unión de hecho así como la liquidación de la sociedad de gananciales concubinaria no son impedimentos para entablar una acción indemnizatoria de daños y perjuicios o solicitar una pensión de alimentos de parte del conviviente abandonado por decisión unilateral del otro. la del patrimonio social. y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales. sostiene que la sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. que se produce por las causas previstas en la ley. Realizado el inventario judicial. porque se efectuará dentro del proceso judicial de reconocimiento de la unión de hecho. adjudicando a cada cónyuge. después se reintegra a cada conviviente los bienes propios que resultaren. salvo que se trate de herencias. como el español. Este inventario tiene que ser necesariamente judicial. después de efectuada la operación anterior. se regulan los aspectos económicos de la unión de hecho durante su desarrollo. Como podemos observar. que se conviene para el caso de la disolución de la pareja de hecho cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento indebido. en partes iguales y a título de 68 Academia de la Magistratura . la sociedad de bienes se regirá por el régimen de sociedad de gananciales. Por eso resultará difícil corregir los defectos de la aplicación del régimen durante el desarrollo de la unión de hecho. El establecimiento de la fecha cierta de inicio y de término de la unión de hecho es imprescindible para determinar la clase de bienes (propios o sociales). Dentro del inventario no se tomará en consideración los bienes que corresponden al conviviente fallecido o declarado ausente. Mientras que en el Derecho nacional se establece que cuando fenece la unión de hecho y ésta es reconocida judicialmente. en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. correspondiéndoles a cada uno la gestión de su propio patrimonio y a ambos. el régimen de titularidad y disposición de bienes y ganancias. así como el derecho de alimentos. Para cumplir dicha finalidad. Ellos cuentan con un mecanismo jurídico denominado compensación económica. Estos gananciales se dividirán por mitad entre ambos convivientes o entre sus respectivos herederos. la comunidad es liquidada.

en el concubinato. Ella fundamenta su solicitud en razón de que dicha unión de hecho habría originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. Patrimonio de la unión de hecho Como primer antecedente del reconocimiento de los derechos de los convivientes sobre los bienes adquiridos durante la unión de hecho durante la vigencia del Código Civil de 1936. Presentaremos seguidamente un caso en el cual se perdió la posibilidad de defender un bien inmueble como bien social debido a la carencia de una declaración judicial de la unión de hecho. el de la llamada sociedad de gananciales. En el caso de la unión de hecho. (Véase en Anexo I). (1984) Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Max. es decir. formándose así diferentes masas patrimoniales: el patrimonio social y el separado o propio de cada uno de los cónyuges. de que se deriva su derecho a participar por partes iguales del patrimonio común.. el cual ha sido demandado por obligación de dar suma de dinero. Sin embargo. 105 FERNÁNDEZ. contamos con el pronunciamiento del Tribunal Agrario el 16 de julio de 1970. declarando infundada la nulidad solicitada porque resulta necesario que exista declaración judicial en la que se reconozca la unión de hecho. la Sala Civil Corporativa de la Corte Superior de Justicia reforma la sentencia de primera instancia. los bienes sociales remanentes luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales102. con la respectiva verificación por la autoridad competente de los requisitos legales. 197-198 103 104 PLÁCIDO. no siendo factible el remate del bien afectado. op. cit. por muerte. sin que tampoco tenga que probar la ayuda y colaboración prestada a su conviviente. 223. el régimen de sociedad de gananciales tiene causales idénticas a la extinción de la relación concubinaria. op. Este régimen será obligatorio en la medida que exista un previo reconocimiento judicial o notarial. 3. el demandante debe probar la vida en común. p. Lima. 210-211. mientras que este régimen es obligatorio en la unión de hecho reconocida judicial o notarialmente. 102 ARIAS-SCHREIBER PEZET. Nuestro Código Civil establece como régimen patrimonial supletorio del matrimonio.. Sociedad conyugal. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. Academia de la Magistratura 69 .Dialogo con la Jurisprudencia. Derecho de familia. La sociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores adquisiciones a título oneroso.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I gananciales. porque: “. Sentencia del Expediente 249-2000. mutuo acuerdo o decisión unilateral104. ausencia. La clasificación de los bienes como propios o sociales lo realiza la ley y no la voluntad de los cónyuges103.. que la ley no presupone.Tomo IV. Gaceta Jurídica.cit.. pp.. Gaceta Jurídica pp. El desarrollo de esta idea básica lleva a la distinción entre bienes sociales y propios de cada cónyuge. teniendo en consideración que dicho pronunciamiento implica la verificación previa por parte del juzgador del cumplimiento de los requisitos que para la validez de dicha unión establece. La supuesta conviviente solicita la nulidad del remate judicial de las acciones y derechos de su presunto conviviente. amparando la pretensión de una mujer concubina a quien se le otorgó el 50% de los bienes adquiridos durante el período de convivencia. en defecto de pacto de los esposos. que se presume por razón de la vida en común”105.

el que a su vez podrá disponer de ellos o gravarlos. 3.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA El régimen patrimonial de la unión de hecho comprende los bienes que los convivientes tenían antes de iniciarse ésta. serán bienes propios del conviviente comprador si se comprueba que era poseedor antes de la constitución de su unión de hecho. op cit. en caso de ser demandantes y si son demandados la representación procesal recae en ambos. la sociedad conyugal es representada por cualquiera de los cónyuges. derechos. o créditos sobre los cuales uno de los convivientes ya tenía un derecho antes de constituir la unión de hecho y llegan a hacerse efectivos durante esa relación concubinaria. las cargas y el menaje del hogar. 317 CC)”. José. aquellos que adquieran los convivientes durante la vigencia de la unión de hecho a título oneroso. 300). Estos bienes – según reza el Art 303 del CC – son administrados por el cónyuge a quien pertenecen. Como sabemos sobre los bienes propios existe la libre disposición. pág. 106 Por ejemplo serán bienes propios.1 Bienes propios en la unión de hecho Para el autor José Almeida los bienes propios son: “Los bienes que conforman los patrimonios privativos son aquellos que los cónyuges tienen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito. 3. por lo que estos bienes también se encuentran afectos al levantamiento de las cargas matrimoniales. El patrimonio de la unión de hecho está conformado por los bienes propios y bienes sociales de cada conviviente. éstos serán propios si la compraventa se perfecciona antes de que se constituya la unión de hecho. Como bienes propios de los convivientes deben comprenderse las adquisiciones de bienes cuyo precio se paga a plazos. ante la insuficiencia del patrimonio social (Art. aunque el precio se pague a plazos durante la vigencia de ésta. Sin perjuicio de esta amplia libertad que otorga el código a los cónyuges respecto de sus bienes propios. los convivientes no ejercen derechos de copropietarios sobre dicho patrimonio. Se trata de aquellos bienes. cuando la causa de adquisición ha precedido a la convivencia. así como los adquiridos por cualquier título durante el período de vigencia de dicha unión. aunque se encuentren incorporados a la sociedad de gananciales.2 Bienes sociales de la unión de hecho Son bienes sociales de la unión de hecho todos los bienes no comprendidos en el listado de los bienes propios107. Artículo 302 del Código Civil. Desde un punto de vista del Derecho Procesal Civil. pero no podemos dejar de considerar que existen convivientes que disponen de los mismos sin pensar en el interés de la familia o realizan sus actividades comerciales o profesionales sin informar a su pareja de ello. 70 Academia de la Magistratura . 81. así como los frutos y productos de 106 107 ALMEIDA BRICEÑO. incluidas las deudas. Respecto de la compraventa de bienes muebles. es decir. industria o profesión. se debe tener en cuenta que ambos cónyuges se encuentran obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas (Art. Los convivientes tienen derechos o intereses comunes respecto de los bienes sin constituir una persona jurídica. En el caso de la transferencia de los bienes inmuebles. incluso los que cualquiera de los convivientes adquiera por su trabajo.

La Sala de Familia declaró improcedente una demanda de inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima porque se acreditó que al momento de realizarse la adquisición de las tiendas del demandado. También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los convivientes. 108 Sentencia del Expediente 1347-98. Lourdes. La consideración de bienes sociales en la unión de hecho dependerá del previo reconocimiento judicial o notarial de la convivencia. Esta propuesta no tiene antecedente en el Derecho Comparado. se planteó evaluar el tratamiento de los frutos provenientes de los bienes propios como tales y no como bienes comunes111. Pontificia Universidad Católica del Perú. 305. en el Derecho español. no basta la afirmación de las partes involucradas. y que recién con el reconocimiento del estado convivencial se origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales108. El Tribunal Registral aprobó como precedente de observancia obligatoria en el quinto pleno el siguiente texto: “Inscripción de la adquisición de un bien con la calidad de social a nombre de una unión de hecho. pp. Para acreditar la calidad social de un bien adquirido durante la vigencia de la unión de hecho.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I todos los bienes propios. Academia de la Magistratura 71 . él tenía el estado civil de soltero. 110 Resolución del Tribunal Registral N° 0003-2002-ORLC/TR del 4 de enero de 2002 en ORLC. rentas o intereses que produzcan los bienes propios son bienes sociales. 110 Según el criterio adoptado en las Resoluciones N° 343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1998 y N° 11-2003-SUNARP-TR-L del 10 de enero de 2003. 111 FLORES NANO. abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso. los frutos.Dialogo con la Jurisprudencia. por cuanto al no existir matrimonio al momento de la adquisición de los bienes. no puede hablarse de bienes comunes. 109 Resolución N° 290-2006-Sunarp-TR-L. sino que resulta imprescindible la actuación de pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del bien dentro del proceso judicial. A efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social. En la primera propuesta de reforma legislativa del Código Civil vigente. (Véase en Anexo I). debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes”109.Dialogo con la Jurisprudencia. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. Lima. “Con la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1) del art. Gaceta Jurídica. no es suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa”. por ejemplo. de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes. (Véase en Anexo I). recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. 311 del Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio. (1997)Propuesta de reforma al libro de derecho de familia en el Código Civil Peruano. Gaceta Jurídica. a efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social. Este criterio tiene su antecedente en la Resolución del Tribunal Registral N° 003-2002-ORL/TR del 4 de enero del 2002.

Esta presunción es similar a la establecida en el artículo 1361 del Código Civil español. se presume. Editorial Huallaga. Lima. 319320. Si. b. ya que no siempre es fácil determinar con seguridad y certeza si tal o cual bien es propio o es social. salvo prueba en contrario.3 Reglas para la calificación de los bienes Para la calificación de los bienes. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron. mientras no se pruebe lo contrario. pp. y es social si su valor es cancelado con fondos sociales. por el cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. PALACIO PIMENTEL. rigen las reglas siguientes: a. Gustavo. deben ser considerados bienes propios. así como los bienes adquiridos durante la convivencia que tienen como origen una causa o título anterior. Se trata de presunciones “juris tantum” relativas a la naturaleza de los bienes y que son útiles y necesarias en la vida práctica. c. 112 113 Expediente N° 122-2005 –Lima del 14 de junio de 2005 publicada en SPIJ. La época de adquisición Los bienes adquiridos por los convivientes antes de la unión de hecho deben ser considerados bienes propios. debe tenerse presente estos tres principios rectores: a. a pesar de que la ley es clara al enumerar cuáles son bienes propios y cuáles son bienes sociales113. b. Los bienes sociales pese a poder ser afectados por medidas cautelares. embargo u otro tipo de gravámenes no pueden ser materia de remate hasta que la sociedad de gananciales haya fenecido o haya sido liquidada (…)”. una vez vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido. Todos los bienes de la unión de hecho se presumen sociales. legado y donación en su favor. El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante la unión de hecho Las adquisiciones de bienes realizadas a título gratuito por cualquiera de los convivientes durante la unión de hecho. que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior. Para ello. 72 Academia de la Magistratura .112 3. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión de hecho o después de su disolución por una causa anterior son bienes sociales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Un bien adquirido antes de la constitución de la unión de hecho es propio si el precio es íntegramente pagado con fondos propios. Tales presunciones antes enumeradas sirven para salvar las dificultades prácticas que se presentan para casos de duda.4 Principios rectores para la calificación de bienes Se requiere la determinación precisa de cada adquisición para saber a qué tipo de bien se adscribe. 3. (2004) Manual de Derecho Civil. Tomo I. se compran después otros equivalentes. H. tales como una herencia.

115 La presente Ejecutoria Suprema también reconoce la diferencia: “Considerando Cuarto: La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad. 3. a título universal.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I c. si se quiere. y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra. Casación N° 2421-2002-La Libertad en SCEP. 116 5. comunidad que recae sobre un patrimonio. los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial. los instrumentos de uso profesional u ocupacional. se dispone que los bienes sociales responden por las deudas de la unión de hecho y. (…). del 28 de mayo de 1999 diferencia la sociedad de gananciales con la copropiedad: “La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad. La copropiedad.198 Casación N° 3109-1998 Cusco-Madre de Dios. pp. cit. del 28 de Mayo de 1999 en SCEP.históricos y los vehículos motorizados. En consecuencia.197. recae sobre bienes singulares. Por tanto. El origen de los fondos empleados en las adquisiciones Aun tratándose de adquisiciones onerosas durante la unión de hecho. La primera es. En una unión de hecho. los libros. la segunda a título particular. comunidad que recae sobre un patrimonio. puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales”. las joyas. si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios. las armas. Por lo tanto ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial (…) La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas.Madre de Dios. Diferencia entre copropiedad y sociedad de gananciales La Casación N° 3109-98. op. a falta o por insuficiencia de éstos.Cusco.5 Bienes excluidos del menaje concubinario El menaje ordinario del hogar de hecho no comprende los vestidos y objetos de uso personal. las medallas. en cambio. y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra”. ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Deudas En la legislación peruana. las deudas que se contabilizan en la liquidación de la sociedad de gananciales son las sociales y las que hayan sido contraídas en 114 115 116 ARIAS-SCHREIBER. lo adquirido será propio por subrogación real114. diplomas y otras distinciones. de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges. la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas. los bienes propios de ambos convivientes responden a prorrata.. archivos y sus contenedores y las colecciones científicas o artísticas por tratarse de bienes que corresponden a derechos personalísimos de los convivientes. condecoraciones. Academia de la Magistratura 73 . También se excluyen a los bienes que no son de uso doméstico como el dinero. los bienes culturales. 4.

cit. lo que permite para fines de su liquidación la aplicación de sus disposiciones. Si la unión de hecho no se encuentra reconocida judicialmente. Por lo tanto. el marido y la mujer tienen en el hogar derechos. cuando la unión de hecho se extinguió y fue reconocida judicialmente.15-A. deberes y responsabilidades iguales. debido a que no se trata de una obligación que la sociedad concubinaria deba responder117. 74 Academia de la Magistratura . En Gaceta Jurídica N°56. 480-90-Lima. no afecta al otro ni en sus bienes propios ni en los que le correspondan en caso de liquidación. pues los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen a la sociedad conyugal que es distinta a los cónyuges que lo integran y es titular de un patrimonio que tiene la naturaleza de autónomo”118. el juez a instancia del otro reglará el aporte de cada uno. pues estando vigente la sociedad de gananciales. y la medida precautoria no puede subsistir.1 Naturaleza jurídica Aplicando el artículo 234 del Código Civil. pero no cuando se encuentra en pleno desarrollo. la medida precautoria podrá permanecer debido a que no está vigente la sociedad de gananciales. p. J-3. op. El tema de las cargas o gastos se encuentra regulado dentro del régimen de sociedad de gananciales. pp. Cargas sociales 6. Aplicando la analogía legal del matrimonio. los bienes sociales que la integran son autónomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos119. En El Peruano. PLÁCIDO. cuando uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las cargas. p. tratándose de un acto propio de un conviviente. Expediente 1145-95-LIMA en dialogo con la jurisprudencia. Conclusión que se deriva de la analogía en el caso del matrimonio. En el caso del matrimonio. 175-179. En el expediente N° 1145-95 se señala: “Que los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por las deudas adquiridas sólo por el marido. que es distinta a los convivientes que la integran.Lima. la responsabilidad por los gastos de la unión de hecho debe ser compartida por ambos convivientes. La afirmación anterior tiene su base en una disposición del derecho matrimonial. 6. cuando se establece que los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida sólo por el marido. 119 120 Normas Legales N°-211 Exp. Esta disposición no se puede aplicar a las uniones de 117 118 Casación N° 050-96-Cajamarca.. Si se trata de una deuda derivada de responsabilidad extracontractual de un conviviente.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA beneficio de la familia. pudiendo dictarse las medidas cautelares más convenientes a fin de asegurar su cumplimiento120. según sus respectivas posibilidades y rentas. Los bienes adquiridos dentro de la unión de hecho no pueden responder por la deuda adquirida sólo por uno de los convivientes. salvo que se trate de deudas personales o asumidas con anterioridad al régimen. pues los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen a la sociedad concubinaria. no puede afectar los derechos y acciones que corresponden al conviviente en el inmueble embargado.

sino sólo de aquellas que resulten pertinentes y. Curso de Preparación para el ascenso en la carrera judicial y Fiscal del Primer. en caso de comprobar la impertinencia de tal aplicación extensiva. Academia de la Magistratura 75 . cuando se reconoce judicialmente la convivencia. Álex Plácido tiene una opinión interesante en cuanto al tema de lo que “le fuere aplicable”. la respuesta estará en las disposiciones del régimen de copropiedad121.. p. Infancia y Adolescencia. p. Segundo y Tercer Nivel de la Magistratura. y b) la inaplicación de las disposiciones del régimen de la sociedad de gananciales que establezcan excepciones o restrinjan derechos122. Tanto el artículo 5 de la Constitución Política del Perú como el artículo 326 del Código Civil reconocen que la unión de hecho origina una comunidad o sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales. Programa de Capacitación para el Acenso. Normas del régimen de sociedad de gananciales no aplicables a la unión de hecho La ley peruana señala que la unión de hecho se sujeta al régimen de sociedad de gananciales en lo que le fuera aplicable. pero ¿qué es lo aplicable? Como la ley nacional no regula la constitución y desarrollo de las uniones de hecho. Sin embargo. Álex F. El jurista señala que se debe apreciar que la aplicación de las disposiciones del régimen de la sociedad de gananciales a la comunidad de bienes de los convivientes tiene límites y que no se trata de una aplicación automática de tales disposiciones. Módulo 5: Derecho de Familia. 122 Ibídem. 54. En cuanto a los efectos patrimoniales de la unión de hecho. conservación y necesidades ordinarias del hogar? –¿El conviviente debería contar con la facultad de asumir la dirección y representación legal de la unión de hecho cuando el conviviente esté impedido por interdicción u otra causa? –En el caso que la unión de hecho termine “por ausencia judicialmente declarada”. es importante conocer qué normas no se aplican del régimen de sociedad de gananciales para dar respuestas a estas preguntas: – ¿Los convivientes deberían tener derecho a la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios? –¿El conviviente debería contar con la facultad de representación de la sociedad concubinaria para actos de administración.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I hecho. en cuanto le fuere aplicable. porque nuestra legislación aplica la normatividad sobre las cargas para la liquidación de la sociedad de gananciales concubinaria. (2009) Academia de la Magistratura. ¿el conviviente podrá tener la posesión temporal de los bienes del conviviente ausente. o podrá solicitar la designación de un administrador judicial? 121 PLÁCIDO V. 54. sino su extinción. 7. sólo es aplicable la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Álex Plácido se pregunta: ¿Cómo saber cuándo una norma de la sociedad de gananciales es pertinente o no se aplica a la comunidad de bienes de los convivientes? La respuesta la encuentra en los límites de la aplicación extensiva que deberán ser apreciados caso por caso y los puede deducir de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de los convivientes.

que no todas las disposiciones previstas para dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho123. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción124. al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables el régimen de sociedad de gananciales. El artículo trescientos veintiséis.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA –¿Qué derechos y qué acciones le corresponden al conviviente perjudicado que otorga su terreno para la construcción de una vivienda y su pareja no lo quiere reconocer? –¿Cuáles son los efectos jurídicos de las adquisiciones de inmuebles que el conviviente hace sólo a su nombre durante la unión de hecho? –¿Cuál es la protección legal del conviviente perjudicado con la transferencia de bienes de su pareja a un tercero? En la casuística se ha presentado casos de personas que han sido demandadas por nulidad de acto jurídico debido a las transacciones que han realizado con solo uno de los convivientes. La sustitución judicial y voluntaria del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios no se adecúa a la unión de hecho por su configuración especial. (Véase en Anexo I). En el derecho nacional.1 Sustitución del Régimen Patrimonial Se han previsto las formas de sustitución de los regímenes patrimoniales del matrimonio con la finalidad de proteger los bienes propios de los cónyuges. no existe un mecanismo legal para que los convivientes puedan ejercer el derecho de sustitución voluntaria. gravando así los bienes sociales? ¿Cómo se desvirtúa la presunción de veracidad emanada del respectivo asiento de dominio para acreditar la calidad de un bien social? Se ha presentado casos en que uno de los convivientes ha celebrado un contrato de mutuo con garantía hipotecaria durante el período de convivencia. a. 7. 76 Academia de la Magistratura . sustitución por decisión judicial y sustitución por declaración de insolvencia de uno de los cónyuges.PUNO. ello sin regular que tal régimen pueda ser modificado por el de separación de patrimonios. 124 Artículo 296 del Código Civil. es decir. Casación N° 1306-2002. son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. Sustitución voluntaria Durante el matrimonio. –¿Cuál es la protección legal del conviviente perjudicado con la hipoteca que estableció el otro conviviente. como: sustitución voluntaria.Dialogo con la Jurisprudencia. en razón de que su reconocimiento judicial es posterior a la extinción de la unión de hecho. lo hace como mandato imperativo. y la duda es si la sentencia de declaración de unión de hecho puede surtir efectos retroactivos o si prima el Principio de Buena Fe Registral de los que celebraron el acto jurídico. Para la validez del convenio. 123 . Gaceta Jurídica. lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unión le son aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales en cuanto fuera jurídicamente posible. los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro.

deben ser inscritas en el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros. las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquél. El Código Civil de 1984 señala como causales de sustitución judicial del régimen patrimonial: el abuso de facultades y el actuar con dolo o culpa. 125 FLORES. c. Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial. Dichas medidas. 305. p. 7.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I b. a pedido del cónyuge agraviado.2 Teoría del reembolso La teoría del reembolso tiene por finalidad evitar el enriquecimiento indebido de parte de uno de los cónyuges. Sustitución por declaración de insolvencia de uno de los cónyuges La declaración de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y para que produzca efectos ante terceros se inscribirá en el Registro Personal de oficio o a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales competente del deudor. op. cuando se emitan acciones o participaciones a cargo de los beneficios de los títulos valores con calidad de bienes propios. La sustitución surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda. Esta teoría se aplica para los casos de las necesidades ordinarias de la familia cuando se utilicen caudales propios de uno de los cónyuges. así como la sentencia. Sustitución por decisión judicial En el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales. Presentaremos a continuación casos específicos en que se aplica la teoría del reembolso. debido a que los frutos de los bienes propios son bienes sociales. Sustitución por ministerio de la ley La sustitución por ministerio de la ley se produce cuando se declara la insolvencia de uno de los cónyuges o cuando se decreta la separación de cuerpos. puede el juez dictar. Interpuesta la demanda. d. los cónyuges ingresan al de separación de patrimonios. se entiende que si la separación de cuerpos pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales. de su cónyuge o del administrador o del liquidador. cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. cit. En estos casos. Academia de la Magistratura 77 . a pedido del demandante o de oficio. del Presidente de la Junta de Acreedores o de cualquier acreedor interesado.. En el derecho civil español. pagadas por uno de los cónyuges. se establece el derecho de reembolso para el otro cónyuge. El régimen de separación será establecido por el juez. sin admitir otras posibilidades125. Creemos que la teoría del reembolso se debería aplicar para el caso de la unión de hecho. cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen sesustituya por el de separación de patrimonios. se procederá necesariamente a su liquidación. por las deudas y cargas de la sociedad y las mejoras en bienes propios o sociales.

CURSO I: DERECHO DE FAMILIA a. cit. con el propósito de dejar indemne el patrimonio que proporcionó dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo íntegro.3. siempre y cuando las primas hayan sido pagadas con bienes sociales y en la liquidación se reembolse el valor de las primas. 215-216. cuando para la adquisición de determinados bienes calificados como propios o sociales. a pesar de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo126. En cuanto a la vivienda concubinaria. La regulación de la subrogación real de los bienes del patrimonio matrimonial se establece en el artículo 311. adquiere un inmueble sólo a su nombre y lo inscribe como tal en los Registros Públicos? Reconocida judicialmente la unión de hecho. es 126 PLÁCIDO. durante la unión de hecho. el otro debería tener la preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola. con la obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera. 7. 7. los seguros personales se conservan como bienes propios. 78 Academia de la Magistratura . y el conviviente que brindó el terreno deberá recibir el valor de éste al momento del reembolso de parte del otro conviviente. La construcción será un bien social que se tendrá que liquidar. también se debería aplicar la teoría del reembolso. corresponde la aplicación del principio de legitimación registral. ¿Cómo se conservan los seguros personales como bienes propios en una unión de hecho? En este caso. el conviviente debería tener el derecho de reclamar el valor del terreno propio sobre el que se construyó una edificación — calificada como bien social— a costa del patrimonio de la sociedad concubinaria. se presumirá que dicho inmueble es social.4 Adquisición de los bienes sociales concubinarios ¿Qué ocurre si uno de los convivientes. industrial o comercial de carácter familiar. Principio de subrogación real La subrogación real se aplica por disposición legal a la unión de hecho. salvo que el conviviente demandado demuestre que se trata de un bien propio. pp. Esta disposición se aplica con la finalidad de conservar el equilibrio patrimonial y la naturaleza de los bienes pertenecientes a los patrimonios de cada conviviente. si el conviviente ha fallecido o ha sido declarado ausente. En caso de que el bien inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno de los convivientes. evitando el enriquecimiento injusto. artesanal. ¿Qué puede hacer el conviviente que otorgó su terreno para la construcción de una vivienda concubinaria? Aplicando la teoría del reembolso. b. incisos 2 y 3 del Código Civil. es decir. op. durante el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales y existiendo sólo el contrato de compra-venta. se utilizaron dinero o fondos de diferente naturaleza a la calificación legal.. en una unión de hecho.

(1998) Jurisprudencia Civil. Se trata. así como criterios administrativos contrapuestos en el ámbito registral. recogido de la base digital 35000 Jurisprudencias. mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez127. En el caso de la unión de hecho. es sancionado con la anulabilidad. Con la propuesta se subsana la omisión. por carecer de vínculo jurídico. no puede pedir la partición del bien. En el caso del matrimonio. declarando a dicho inmueble como bien social en las partidas correspondientes. el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos. y así la certeza registral.Lima. La acción para perseguir la nulidad de un acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro sólo corresponde al cónyuge que no intervino o a sus herederos.5 Disposición de los bienes sociales concubinarios a.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I decir. 129 PLÁCIDO. Alberto. por lo tanto. 7. pp. (Véase Anexo I). se requiere la intervención del marido y la mujer. aunque después se reconozca su existencia. 131 HINOSTROZA MÍNGUEZ. ¿Qué sucede si en el contrato de compraventa sólo se consigna el nombre del otro conviviente y no manifiesta su voluntad ni se acredita que ha pagado el porcentaje correspondiente al precio del bien? Si en el contrato de compraventa no se acredita que el conviviente haya manifestado su voluntad o haya pagado parte del precio del bien y sólo figura su nombre. mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. pues. Diálogo con la Jurisprudencia N° 33.. En este sentido. el acto jurídico celebrado sin uno de los cónyuges adolece de nulidad130. 128 Expediente 07-06-2007. Principio de legitimación. 56. cit. respecto a la contravención de la regla de la intervención conyugal conjunta para la disposición de los bienes sociales. p. cuando uno de los cónyuges disponga unilateralmente de los bienes 127 Artículo 2013. 130 Resolución del Octavo Juzgado Civil de Lima.25 (Casación N° 849-95Lima. si el consentimiento tácito o expreso existió o no131. 184-185. se manifiesta que la actual regulación de la disposición o gravamen de los bienes sociales ha generado posiciones jurisprudenciales diversas. no le da la calidad de copropietario y. op. para disponer de los bienes sociales o gravarlos. Editorial FECAL. El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos. contraviniendo la regla general de la intervención conyugal conjunta para la disposición de bienes sociales. de tal forma que se requiere la voluntad de los cónyuges como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. de una coparticipación en la administración y disposición extraordinaria de bienes sociales129. En la Exposición de Motivos sobre el Proyecto de reformas al Libro III: Derecho de Familia.Dialogo con la Jurisprudencia. no sería justo para el tercero que obró de buena fe que se declare la nulidad del acto jurídico en que no participó uno de los convivientes. la exigencia de esta disposición sólo se manifestará en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. Tomo III. Si los bienes materia de la compraventa tienen la calidad de sociales. salvo que acredite su calidad de conviviente128. entre otras cuestiones. p . En la unión de hecho. acción que se ventilará. En este último caso. Sala Civil de la Corte Suprema) Academia de la Magistratura 79 . Gaceta Jurídica. Sistema de actuación conjunta El sistema de actuación conjunta de los cónyuges implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes. estableciéndose que el acto practicado. será necesario que se solicite la inscripción de la sentencia que reconoce la unión de hecho con su respectiva liquidación.

puesto que. p. En El Peruano 15/10/98. El que compra un inmueble de quien aparece en el registro de la propiedad como dueño adquiere válidamente la propiedad y no tiene por qué responder de los vicios que pudiera presentar la compra hecha por su vendedor. mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho. por virtud de causas que no constan en los Registros Públicos. 305. 80 Academia de la Magistratura . principio sobre el cual reposa el crédito hipotecario. Como se sanciona con anulabilidad —y no con nulidad— el acto de disposición unilateral. rescinda o resuelva el del conviviente. la titularidad del inmueble correspondía exclusivamente a una de las partes134. 132 133 FLORES. aunque después se anule. 1923. habrá que averiguar si el bien estaba inscrito a favor de éste en los Registros Públicos y si el comprador actuó con buena o mala fe. 8. sin perjuicio del derecho del perjudicado. Sala Civil de la Corte Suprema. 134 Casación N°1435-2002-La Libertad. La posterior declaración judicial de la situación de unión de hecho no puede oponerse a terceros que contrataron de buena fe. como impulsor de la actividad económica137. A fin de evitar un proceso largo y tedioso. el cónyuge que no interviene en el acto de disposición o sus herederos podrán demandar la anulabilidad. éste se mantiene. es posible la confirmación de este acto por quienes están facultados para demandar la anulabilidad. En El Peruano 30/11/05. 135 Casación N°688-95-Lambayeque. Si se trata de un crédito hipotecario. finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes135. Exp.929-90-La Libertad. y una vez inscrito su derecho. 136 Articulo 2014º. el interés familiar (fuente esencial para la solución de conflictos en este ámbito). se consagra expresamente la facultad de que cualquiera de los cónyuges solicite la autorización judicial para disponer de algún bien social. p. En Gaceta Jurídica N° 7. op. para hacerlo valer en el modo y forma de ley133. Tomo 251. El medio que tienen los convivientes para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión de hecho es hacer que el juez ante quien han acreditado su unión notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen. b. 137 Casación N° 691-97-Lima. p. Venta de un bien social por uno de los convivientes a terceros o la hipoteca para la obtención de un crédito bancario Si uno de los convivientes hubiese vendido un bien social concubinario a terceros. mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho. en todo momento. aunque después se anule. definitivamente se mantiene vigente si está inscrito. se indica que el trámite sea realizado mediante proceso sumarísimo132.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA sociales. cit. en razón al mérito y garantía que ofrece la fe registral. Si el comprador adquirió el derecho del conviviente que en el registro aparecía con facultades para otorgarlo y actuó con buena fe —la cual se presume—. Principio de Buena Fe Registral “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo. A-10. siempre que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta. p. En Normas Legales.. No obstante ello. El artículo 2014 del Código Civil 136 protege al tercero de buena fe que adquiere una hipoteca bajo la fe del Registro. en la fecha en la que se celebró el acto jurídico. rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos ”.

Una propuesta que se podría incorporar es la siguiente: aplicar la anulabilidad para la transferencia a título oneroso y la nulidad para la disposición a título gratuito. por los daños y perjuicios ocasionados y el posible enriquecimiento indebido. Número 103. 141 CASTRO PÉREZ TREVIÑO. Lima. Lima. respecto de la facultad de administración y gravamen: “El cónyuge que considere que los actos de disposición excesiva fuesen el resultado de una actitud irracional o de una ausencia 138 139 Casación Nº 570-97-Ica. Aunque durante el desarrollo de la unión de hecho no exista de manera expresa la obligación de la participación de los dos convivientes. la demanda por nulidad nos parece bastante discutible. el conviviente con derecho a gananciales debe intervenir en la constitución de la garantía hipotecaria o conceder poder para tal efecto138. pudiendo solicitar. salvo que hubiera actuado de mala fe. (Véase en Anexo I). en razón de que ésta permite la confirmación tácita o expresa del cónyuge o conviviente afectado. dicha condición no puede ser opuesta al acreedor hipotecario si a la fecha en la que se constituyó dicho gravamen la declaración aún no se encontraba inscrita. y la mala fe no se presume. En El Peruano 31/01/05. al apropiarse del esfuerzo ajeno con la consecuente falta de lealtad para la persona que fue su pareja de hecho todo ese tiempo. En el caso de que un conviviente adquiera un bien de acuerdo con el derecho que surge de los Registros Públicos y lo inscriba a su nombre. Olga María. 3353. “EL Régimen económico en el derecho de familia: Análisis de la legislación peruana”. es decir. 266. el reembolso de lo indebidamente cobrado por efecto de la compraventa. Casación N° 1189-2003-La Libertad.6 Administración de los bienes de la unión de hecho En el caso del matimonio de acuerdo con la autora Olga Castro141. 7.Diálogo con la Jurisprudencia. c. debe probarse140.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Para la validez de una hipoteca. pero en cuanto a terceros. careciendo de oponibilidad frente a terceros contratantes de buena fe 139. En El Peruano (28-08-99). 140 Casación N° 1620-98-TACNA. salvo que el comprador hubiera actuado con mala fe. Si bien existe una sentencia judicial que reconoce la condición de convivencia entre las partes. Estamos de acuerdo en que la sanción civil para los actos de disposición de los cónyuges o convivientes sea la anulabilidad. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. PP. veinticuatro de setiembre del dos mil cuatro. Acción que le corresponderá al conviviente perjudicado contra una compraventa de un bien inmueble social Algunos sostienen que el conviviente perjudicado por la compraventa realizada por su pareja de hecho de un bien inmueble social podrá solicitar la nulidad de este acto jurídico celebrado sin su consentimiento. En Revista Jurídica del Perú. además. Gaceta Jurídica. la adquisición tiene total firmeza. p. el disponer o gravar los bienes sin intervención del otro constituye un injusto grave que deberá acarrear necesariamente la urgencia de un resarcimiento económico. Setiembre 2009. es necesario que sea el propietario o la persona autorizada por ley quien constituya dicho gravamen sobre el bien inmueble. Nosotros creemos que el derecho que le asiste al conviviente perjudicado es accionar por indemnización de daños y perjuicios contra su pareja de hecho. Academia de la Magistratura 81 .

Las normas sobre la administración de los bienes de la sociedad de gananciales quedan fuera del espectro de la unión de hecho. Quizás se aplique alguna disposición legal sobre la administración de bienes. lo que significa que los convivientes no podrán acceder al régimen de separación de patrimonios porque el régimen de la sociedad de gananciales está impuesto por la ley civil. Citaremos dos casos en que la unión de hecho no podrá beneficiarse de la legislación matrimonial como: –Si uno de los convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar. sino cuando ésta es reconocida judicial o notarialmente. el otro no podrá pedir que pasen a su administración. no le corresponde al otro la administración de los bienes de la sociedad concubinaria. hemos llegado a la conclusión de que no se aplican los siguientes derechos y deberes de la sociedad de gananciales: a. cuando el conviviente perjudicado por la mala administración de parte del otro desee solicitar indemnización por la mala gestión pasada. 7. si ésta solo se produce cuando la unión de hecho se encuentra en su proceso de desarrollo. –Si uno de los convivientes ha abandonado el hogar. puede plantear una acción de interdicción por causa de prodigalidad establecido en el artículo 584 o de mala gestión por el artículo 585 o de invalidez de donación establecido por artículo 1620 del Código Civil. b.7 Inaplicación de derechos y deberes de la sociedad de gananciales Como resultado de la investigación. Como hemos dicho en líneas anteriores. tendrá que esperar el reconocimiento judicial de la unión de hecho para poder reclamar en otro proceso judicial la acción indemnizatoria. en todo o en parte. Teniendo en cuenta esta afirmación. debido a que se le reconoce en la vía judicial sólo para su disolución y liquidación. sin perjuicio de la declaración judicial de la relación concubinaria y. conservación y necesidades ordinarias del hogar. La posesión temporal de los bienes del conviviente judicialmente declarado ausente o solicitar la designación de administrador judicial. posteriormente.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA de aptitudes de ponderación del valor de los bienes o de su adecuado manejo del cónyuge propietario. La representación de la sociedad concubinaria para actos de administración. como es en el caso del matrimonio. podemos decir que no tiene ningún sentido hablar de administración. 82 Academia de la Magistratura . después de su extinción. En este caso. el abandono en una unión de hecho es una situación que solamente da derecho a indemnización o pensión de alimentos. c. d. La razón es muy sencilla: esta norma es inaplicable porque nuestra ley civil no regula el desarrollo de la unión de hecho. La elección o sustitución del régimen matrimonial. La facultad de asumir la dirección y representación legal de la unión de hecho cuando el otro conviviente está impedido por interdicción u otra causa. el reconocimiento de la sociedad de gananciales.

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e. El sistema de actuación conjunta en la adquisición de bienes sociales, para evitar que uno de los convivientes durante la unión de hecho adquiera un inmueble sólo a su nombre y lo inscriba como tal en los Registros Públicos. f. El sistema de actuación conjunta en la disposición de los bienes sociales, para evitar que el conviviente los transfiera a terceros sin participación de su pareja. g. El sistema de actuación conjunta en la constitución de la hipoteca con el fin de obtener un crédito bancario, para impedir que el conviviente grave los bienes sociales sin consentimiento de su pareja. h. El sistema de actuación conjunta en la administración de los bienes de la unión de hecho. i. La administración total o parcial de los bienes de la unión de hecho si uno de los convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar o lo ha abandonado. El abandono en una unión de hecho sólo da derecho a indemnización o pensión de alimentos. j. La aplicación de la teoría del reembolso para el conviviente que otorgó su terreno para la construcción de la vivienda concubinaria o pagó los seguros personales de su pareja con sus bienes propios. k. La aplicación del principio de subrogación real para la calificación de bienes cuando se utilizó fondos propios o sociales. 8. Normas aplicables de la sociedad de gananciales Hasta ahora se ha realizado una enumeración de las normas de la sociedad de gananciales que no se aplican, pero puede ser de gran ayuda conocer que prácticamente se deben aplicar las normas sobre disolución, inventario y liquidación de la sociedad de gananciales. 8.1 Disolución de la sociedad de gananciales El régimen de sociedad de gananciales correspondiente al matrimonio tiene como causas de fenecimiento: la invalidación del matrimonio, la separación de cuerpos, el divorcio, la declaración de ausencia, la muerte de uno de los cónyuges y el cambio de régimen patrimonial. De todas estas causas, sólo dos se pueden aplicar a la unión de hecho: la muerte de uno de los convivientes y la declaración de ausencia. La unión de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su declaración de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisión unilateral. Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de sociedad de gananciales. Se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia o desde el momento en que se produce la separación de hecho por decisión unilateral o mutuo acuerdo. 8.2 Inventario valorizado de la sociedad Previamente reconocida judicialmente la unión de hecho y declarada la existencia de la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario judicial valorizado de todos los bienes.

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Cuando la sociedad de gananciales feneció por declaración de ausencia o muerte de uno de los convivientes, no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar que corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente. Realizado el inventario judicial, se pagan las deudas sociales y las cargas y después se reintegra a cada conviviente los bienes propios que quedaren. El inventario debe contar con una relación del activo y pasivo de la sociedad concubinaria, con importes actualizados del valor de los bienes, así como de las deudas y cargas, además de los conceptos que han sido pagados por un solo conviviente y requieren reintegro. Una disposición legal ejemplar del derecho civil español, artículo 1399 del Código Civil, es la referida a que una vez terminado el inventario, se pagarán, en primer lugar, las deudas alimenticias que en cualquier caso tienen preferencia. 8.3 Concepto y distribución de los gananciales Para realizar la liquidación de la sociedad de gananciales originada de una unión de hecho, es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia de dicha unión142. La propiedad individualizada de los convivientes respecto de los bienes sólo se hace efectiva cuando fenece el proceso de liquidación judicial de la sociedad de gananciales, en el cual habrá de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recién establecerse los bienes gananciales, que se dividirán en cincuenta por ciento para cada conviviente. En este sentido, se ratifica la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, que declara fundada la demanda sobre declaración de unión de hecho con las pruebas aportadas por la parte demandante, otorgando la plena certeza de la relación de convivencia desde el año de mil novecientos cincuenta y ocho, la cual terminó el dos de octubre de mil novecientos noventa y dos, por la muerte del conviviente, razón por la cual fenece la sociedad de gananciales, resultando que los gananciales se dividen por mitad, y no en partes alícuotas con quienes pudieran resultar herederos legales del cujus143. Para solicitar la división y partición de los bienes que conforman la sociedad de gananciales de la unión de hecho, se debe acreditar la existencia de la convivencia144. El Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores de Trujillo por consenso establece que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho debido a que otorga seguridad jurídica, y certidumbre frente a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un préstamo bancario, la constitución en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectación por una medida cautelar, etc. En cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qué bienes son los que van a inventariarse para una ulterior

142

Sentencia del expediente N° 381-96., recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. (Véase también en Anexos I). 143 Sentencia del expediente N° 98-547, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. (Véase en Anexo I).
144

Sentencia del expediente 98-547, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. (Véase en Anexo I).

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liquidación de los mismos, y evitar que sean incluidos posibles bienes propios a los convivientes145. 9. Enriquecimiento indebido La doctrina del enriquecimiento indebido se aplicará en los siguientes casos: a. Se produce el empobrecimiento no sólo mediante realización de aportaciones, sino, también, mediante la prestación de servicios o trabajo, sin remuneración o sin contraprestación suficiente. b. Cuando el conviviente no perceptor de ingresos hubiese ayudado al otro en las labores propias de la casa, como las atenciones domésticas y cuidados de los hijos del conviviente, sin compensación económica alguna146. Para Gallego Domínguez, Estrada Alonso, Estruch y Diez-Picazo, el enriquecimiento indebido se produce cuando uno de los convivientes lucra con la actividad del otro, ahorrándose la remuneración; puede ser la colaboración directa sin retribución en el comercio o profesión del conviviente enriquecido, como la realización del trabajo doméstico147. Debemos anotar que el enriquecimiento indebido se produce cuando el conviviente con impedimento matrimonial o que no cumple con los requisitos legales delartículo 326 del C.C, se aprovecha y utiliza a su pareja de hecho para su interés personal que incluso le ocasiona un perjuicio económico, profesional y de desarrollo personal. Las condiciones para interponer la acción de enriquecimiento indebido son: a. Existencia de una unión de hecho que no reúna las condiciones del artículo 326 del Código Civil para ser reconocida judicialmente. b. Enriquecimiento del conviviente demandado, manifestado en un incremento patrimonial o ahorro de gastos. c. Empobrecimiento del conviviente demandadante, expresado en la pérdida del patrimonio concubinario construído con su colaboración plena. d. Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebido. Es preciso que el empobrecimiento del actor sea precisamente la causa del enriquecimiento del demandado. La colaboración en el trabajo o en el negocio del conviviente debe originar el incremento del patrimonio del conviviente y el consecuente empobrecimiento del otro por los sacrificios materiales entregados. Produciéndose una reducción o disminución pecuniaria en el patrimonio de la demandante; lo que […] equivale a un empobrecimiento de ésta; y que, en cuanto a la demandada, se produjo un enriquecimiento en la forma de incremento patrimonial, pues aun cuando haya servido, como lo señala la demandada, para cancelar o abonar deudas de otras empresas, […] este desplazamiento patrimonial tuvo como

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Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores, Trujillo, 11 dic. 2004, Tema: Unión de hecho; ejercicio de los derechos derivados de esta relación. 146 PÉREZ , op. cit., p. 171. 147 Ibídem, pp. 112-113.

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directo e inmediato destino su patrimonio, sin que exista razón válida que justifique ello148. El conviviente perjudicado debe acreditar, por tanto, que su esfuerzo y colaboración desinteresada han supuesto el enriquecimiento de la persona con la que compartía una relación afectiva. Este enriquecimiento puede ser positivo, cuando se traduce en un aumento del patrimonio, o negativo, cuando el aprovechamiento del trabajo o servicio prestado por uno de los convivientes determine que el conviviente beneficiado haya evitado una serie de gastos, que de otro modo hubiera tenido que realizar. Sin embargo, el enriquecimiento del demandado no es por sí solo suficiente; será necesario también que el aumento patrimonial que experimenta el que se enriquece se produzca por el correlativo empobrecimiento del que reclama. Dicho empobrecimiento debe consistir en una pérdida apreciable pecuniariamente149. La jurisprudencia peruana podrá declarar fundada la acción de enriquecimiento indebido cuando se presenten dos condiciones: la existencia de una unión de hecho con carencia de algunos de los requisitos legales del artículo 326 del Código Civil y la comprobación del enriquecimiento indebido de uno de los convivientes a expensas del emprobrecimiento del otro. Si bien las uniones de hecho mantenidas por quienes tienen impedimento matrimonial no generan una sociedad de gananciales, la ley provee al conviviente perjudicado por los abusos y apropiaciones ilícitas de parte del otro conviviente, con la acción por enriquecimiento sin causa. Cuando uno de los convivientes participa activamente en la adquisición del patrimonio común, y el otro, con su cónyuge, obtienen una ventaja patrimonial en detrimento del conviviente demandante y sin legitimidad alguna, procede amparar la demanda por enriquecimiento indebido 150. En el caso de que no se acrediten los requisitos del enriquecimiento indebido, este conviviente no podrá acceder a la indemnización ni a pedir pensión de alimentos, como ocurre en la unión de hecho que cumple con los requisitos de ley, cuando el conviviente es abandonado. En el derecho español, existe la denominada pensión compensatoria que se otorga en los casos de separación o divorcio, con la finalidad de evitar el desequilibrio económico y satisfacer las pretensiones económicas de sus miembros, al concluir la vida en común. En algunas leyes autonómicas españolas, se ha utilizado la figura jurídica de la pensión compensatoria para regular el enriquecimiento indebido producido por el desarrollo de la relación concubinaria. La Ley de Uniones Estables de Pareja de Cataluña151 contempla la compensación económica para el conviviente sin retribución o con retribución insuficiente cuando haya trabajado para el hogar común o para su compañero o compañera y se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. En este precepto, se ha puesto de manifiesto el principio de la teoría del enriquecimiento injusto152.

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Casación N° 215-2005-Lima. En Jus-Doctrina y Práctica N° 7. Lima, 2007, p. 215. MESA, op. cit., p. 239. 150 Casación N° 05-95 ICA, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. (Véase en Anexo I). 151 Artículo 3 de la Ley 10/1998. 152 HERNÁNDEZ, op. cit., p. 21.

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Nosotros no podemos aplicar la pensión compensatoria a la unión de hecho peruana, porque le estaríamos otorgando mayores derechos que a las uniones matrimoniales; en razón de que esta figura jurídica no existe para nuestra legislación matrimonial. En tanto que en la legislación peruana, procede la acción de enriquecimiento indebido, cuando la unión de hecho no reúne las condiciones para ser reconocida judicialmente. Se pueden presentar muchas situaciones, pero las más frecuentes son las de parejas de hecho con personas casadas o las uniones de hecho que aún no han cumplido el plazo legal de los dos años continuos. Debemos hacer una reflexión: si el conviviente que se enriqueció indebidamente era casado y se encontraba bajo el régimen de sociedad de gananciales, ¿la colaboración que prestó el otro conviviente también enriqueció a dicha sociedad? La respuesta es positiva; situación que no ocurrirá si el conviviente enriquecido se encontraba bajo el régimen de separación de patrimonios. Sin embargo, si se tratase de una pareja de hecho que reúne las condiciones legales para ser reconocida judicialmente y no se puede probar el daño económico que le ocasionó su conviviente, el juez deberá evaluar la figura del enriquecimiento indebido en la indemnización a otorgar. En todos los casos, el conviviente perjudicado deberá acreditar que se empobreció para enriquecer a su pareja de hecho, mediante su colaboración desinteresada, la cual la entregó porque compartía una relación afectiva.

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previa constatación del cumplimiento de los requisitos legales. alcanzar fines y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y tener una duración de por lo menos dos años continuos. Para que la unión de hecho surta efectos jurídicos. se debe seguir el siguiente proceso: a. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. 88 Academia de la Magistratura . p. “Dialogo con la Jurisprudencia Año 8”.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 04 RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y NOTARIAL 1. 153 Gaceta Jurídica (2002) Casación N° 3021-2001-LIMA.Dialogo con la Jurisprudencia. en el cual no se demostró la existencia de la unión de hecho155. http://www. no se puede reclamar derechos en un proceso judicial. Por ello que en la Casación N° 3021-2001Lima se considera a la constancia de matrimonio religioso solo como un elemento de prueba que puede conllevar a la declaración de tal estado154. N°51”. El juez evaluará el cumplimiento de los requisitos legales del artículo 326 del Código Civil: no tener impedimento matrimonial. c. Gaceta Jurídica. muerte de uno de los convivientes o abandono unilateral.com 154 Gaceta Jurídica (2002) Casación N° 3021-2001-LIMA. mutuo acuerdo. Para llegar a la meta del reconocimiento judicial de la unión de hecho y de la sociedad de gananciales. en cuanto le fuera aplicable153. Reconocimiento judicial La declaración judicial de la unión de hecho tiene como propósito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión. se solicitará la declaración judicial de la existencia de la unión de hecho. Habiéndose producido cualquiera de estas circunstancias.com 155 Casación N° 2623-98-JAEN. “Dialogo con la Jurisprudencia Año 8”.dialogoconlajurisprudencia. La unión de hecho debe haberse extinguido por las causales que establece la ley: ausencia. de lo contrario. 02/01/2002) del proceso de nulidad de acto jurídico por venta de bien ajeno. La unión de hecho se considera como fehacientemente constituida solo a través de un proceso judicial en el que se declare como tal.Lima. N°51”. tal es el caso de la Casación No 0638-99-Jaén (El Peruano. entendiéndose que por la unión de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales.282. debe ser declarada judicialmente.dialogoconlajurisprudencia.Lima. b. (Véase también en Anexos I). http://www.

la vía procedimental tiene que ser la adecuada. la cual se presenta cuando un hombre y una mujer. éste debe ser declarado judicial o notarialmente. por tal razón. N° 36. no resulta suficiente para declarar el estado de convivencia o de unión de hecho. Para la declaración judicial de la unión de hecho. Trujillo. 2004.Dialogo con la Jurisprudencia. Academia de la Magistratura 89 .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I d. Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros. así como la liquidación de la sociedad de gananciales. De lo resuelto en el Expediente No 813-2005. en un proceso sumarísimo. (Véase en Anexo I). En el Expediente N° 197-2002-Cañete. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. mientras tanto. el cumplimiento de los requisitos de ley y la “posesión constante de estado”. se dispone que la unión de hecho debe acreditarse con sentencia declarativa judicial. Año VI. En Revista Peruana de Jurisprudencia. se sostiene en los considerandos que. finalmente. Gaceta Jurídica. 199. el mencionado proceso no constituye uno adecuado para tal evaluación157. Gaceta Jurídica.Dialogo con la Jurisprudencia. hacen vida de tales. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. El reconocimiento judicial de la unión de hecho presenta dos problemas en todo este proceso: el principio de prueba escrita para la probanza de la “posesión constante de estado” y la demostración del plazo exigido por la ley. En la Casación número dos mil setecientos sesenta y cuatro-noventa y nueve. deberá resolverse lo relativo a su liquidación. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a 156 157 Exp. 158 Casación 2774-1999. Reconocida la sociedad de gananciales. Y. no son impedimentos para que el conviviente abandonado por decisión unilateral del otro entable una acción indemnizatoria de daños y perjuicios o solicite una pensión de alimentos. no procede los alimentos. no se puede declarar un estado convivencial ni tampoco asimilar derechos de copropiedad que no han sido previamente declarados conforme a ley. N° 197-2002-Cañete. Se pagarán las obligaciones sociales y las cargas. se colige que para el ejercicio de la acción de la tercería de propiedad debe preexistir una resolución judicial que certifique la unión de hecho como real y la califique como cumplidora de los requisitos legales durante un tiempo determinado. en aplicación del artículo 326° del Código Civil 156. sin estar casados entre sí. El reconocimiento judicial de la unión de hecho. en el proceso judicial. (Véase en Anexo I). se reintegrará a cada conviviente los bienes propios que resultaren como consecuencia de la liquidación. El juez reconocerá la unión de hecho con eficacia retroactiva al inicio de la convivencia hasta el momento en que se produce la separación de los convivientes. no obstante admitir que existen medios probatorios que acreditan que la demandada fue conviviente del demandante158. si es que dicho estado no ha sido previamente declarado por la autoridad judicial en el modo y forma de ley. dentro de un proceso sumarísimo sobre desalojo por ocupación precaria. p. y además. Sentencia del expediente N° 813-2005. realizándose un inventario valorizado de todos los bienes adquiridos durante la unión de hecho. Se debe demostrar.

No tiene fuerza ni efectos retroactivos. “Teoría de los hechos cumplidos. salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú ”. De tal modo que si las uniones de hecho comenzaron desde antes de la vigencia de la Constitución de 1979. que señala que a partir de su vigencia se aplicará inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes163. análisis y crítica jurisprudencial. 1.1 Probanza de la existencia de las uniones de hecho La acreditación de la unión de hecho es uno de los aspectos más difíciles de conseguir para su reconocimiento judicial con los consecuentes efectos patrimoniales. A partir de su vigencia. La prueba de su existencia se constituye en una cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. Número 46. deben ser necesariamente retroactivos160. 163 Gaceta Jurídica.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA los terceros la existencia de la unión es hacer que el juez ante quien ha acreditado su unión notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen.cit. 90 Academia de la Magistratura . desde el veintiocho de julio de mil novecientos ochenta. 161 Artículo III. sosteniendo que la Corte Superior debió declarar la convivencia desde el dieciocho de junio de mil novecientos setenta y tres hasta el primero de mayo de mil novecientos noventa y uno. finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes159. El problema que se planteó fue el cómputo de las relaciones concubinarias constituidas y desarrolladas antes de la vigencia de la Constitución Política de 1979. se les deberá computar desde aquél instante. (2002)Diálogo con la jurisprudencia. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declara fundado el Recurso de Casación de la causa N° 3243-2000. sobre la interpretación errónea del artículo III del Título Preliminar del Código Civil 161. desamparándose los hechos producidos antes de ella. La primera norma que permite el reconocimiento de la unión de hecho como institución por efecto del tiempo transcurrido (dos años continuos) es la Constitución Política de 1979. VEGA. op.. Aplicación de la ley en el tiempo “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En Normas Legales. No pueden regir únicamente para el futuro. Tomo 251. 162 Artículo 2121. Los efectos de la sentencia deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinos durante el plazo que han vivido juntos y adquirido bienes. A-10. y no como lo hizo. Para Peralta Andía. Sobre el particular. Las normas no se pueden aplicar solamente a los hechos producidos a partir de su vigencia. 35-73. pp. Se debió aplicar lo establecido en el artículo 2121162. 137-138. pp. se advierten los criterios siguientes: 159 160 Casación N° 688-95-Lambayeque. julio. Actualidad. las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes ”.Lima. constituye todo un problema acreditar la existencia de las uniones de hecho. p.

FERNÁNDEZ.167. etc. Amplio.. inspección personal del juez. Academia de la Magistratura 91 . En el Expediente N° 738-97. le quita significado.cit. inclusive a la sola prueba testimonial. op. puede recurrirse a cualquier medio probatorio. el haber participado en el testimonio de compraventa de un terreno agrícola adquirido conjuntamente con su concubino..CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I a. el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesión de estado. conforme lo exige el artículo 326 del Código Civil. Para Yuri Vega. Biggio enumera supuestos de aquello que podría considerarse como un indicio y no una prueba plena: correspondencia.cit. instrumentos privados. la prueba no sería posible si no existe principio de prueba escrita. para Fernández Arce. Añade que es cierto que el legislador haya tenido temores o desconfianza por la pérdida de credibilidad de la prueba testimonial en los últimos tiempos.cit. como pareja. sin que 164 165 166 167 FERNÁNDEZ. La jurisprudencia peruana ha establecido que. peritos. en la unión de hecho. b. ésta se declara fundada porque existen diversos documentos en los que se demuestra la convivencia como: el registro expreso ante notario de la traslación de dominio a favor de las referidas partes denominándola “sociedad conyugal”. para probar la existencia de una unión de hecho. escritura pública. públicamente. además. En relación a la prueba escrita. pp. pp. cheques. 234. 35-73. op. que permite la acreditación de las uniones de hecho por cualquiera de los medios probatorios enumerados con carácter general como: instrumentos. p. que trata sobre la declaración de unión de hecho. es innegable la importancia de la prueba escrita que permite sustentar la existencia de la unión concubinaria164. VEGA. instrumentos que revelan ante terceros la apariencia de estado conyugal entre los convivientes166. 35-73. mas no acreditan la unión de hecho. pues se requiere del principio de prueba escrita. p. por consiguiente. recibos de servicios profesionales prestados al otro concubino.cit. VEGA.. 233.. la prueba testimonial es insuficiente. Según esta postura. op. op. pero ello no puede condenar a los concubinos a documentar su relación para que sea admitida por el derecho165. Las partidas de nacimiento y de defunción solo prueban la relación de filiación. confesión. recibos de pago de materiales para la construcción de una casa edificada por ambos. la acreditación de la concubina como accionista con 400 acciones de la empresa constituida por su concubino y su nombramiento de ella en el directorio de la misma. las testimoniales resultan insuficientes para acreditar la “posesión constante de estado”. según el cual. La exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y los demás. Restringido. sin embargo. Arias-Schreiber cuestiona su exigencia calificándola de excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. Nos parece interesante citar la Ley 10/1998 de las Uniones Estables de Pareja de Cataluña. testigos y presunciones.

la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento confirma la sentencia apelada. op. no requiriéndose su previo reconocimiento judicial. si se tiene en consideración que para acreditar la posesión constante de estado. toda vez que las testimoniales presentadas en audiencia de pruebas resultan insuficientes. Primera Edición. precisamente. 92 Academia de la Magistratura . 70-72. lo que invalida el empleo exclusivo de las declaraciones testimoniales. la prueba de la existencia de esa unión fáctica puede efectuarse dentro del mismo proceso en que se ejercitan las pretensiones. además de los medios probatorios que la ley procesal establece.. 118.p. siendo. al establecer el principio de prueba escrita como requisito para la probanza de la existencia de las uniones de hecho. 168 169 HERNÁNDEZ. Contrariamente. para reclamar los efectos patrimoniales. como son los derechos que les corresponden de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales (liquidación de la unión de hecho). El reconocimiento judicial es muy difícil de alcanzar por la demostración de la “posesión constante de estado” con el “principio de prueba escrita”. Gaceta Jurídica. 170 PERALTA. 171 PLÁCIDO. LEDESMA NARVÁEZ. para lo que es necesario de un nuevo proceso170.cit. pp. El empleo de cualquier medio de prueba deberá tener carácter complementario. Marianella. sosteniendo que no se halla acreditada la sociedad de hecho. Lima. La ley peruana ha asumido la tesis restringida. Álex Plácido propone la eliminación del requerimiento de la concurrencia de un principio de prueba escrita porque considera que esta exigencia resulta excesiva teniendo en cuenta la dificultad de contar con documentos escritos en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. Cuando se trata de efectos personales que se reclaman entre los convivientes (alimentos o indemnización) para el caso de la terminación de la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA estos medios probatorios tengan carácter de exclusivos ni excluyentes. de manera reiterada. cit. p.. op. En el Expediente N° 4253-98. También se presentará como prueba que la pareja de hecho se hubiera inscrito en alguno de los Registros Municipales de Uniones Civiles de Cataluña168. se requiere el principio de prueba escrita conforme al segundo párrafo del artículo 326 del Código Civil169. cit.. la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de familia171. que las pruebas testimoniales no son suficientes para probar la “posesión constante de estado” e incluso ha señalado que las partidas de nacimiento de los hijos comunes no demuestran la existencia de una relación convivencial. 53. La jurisprudencia ha considerado. El artículo 326 del Código Civil señala que la “posesión constante de estado” se prueba con “principio de prueba escrita”. se requiere que previamente se acredite la existencia de la unión de hecho.(2002) Jurisprudencia Actual V. op. p. 5.

las fotografías no constituyen pruebas contundentes para acreditar un estado que. I. pese a que han existido sanciones penales para los párrocos que casaban sin solicitar la partida del matrimonio civil. requiere de otros elementos. las confesiones. las testimoniales actuadas. los cuales no necesariamente se reflejan en documentos. 16 de julio de 1998. 2002. La protección legal para estas personas fue la presentación de la Partida de Matrimonio Canónico. La ley civil exige que “la posesión constante de estado” se pruebe con “principio de prueba escrita” además de todos los medios probatorios que la ley procesal reconoce. Academia de la Magistratura 93 . nos preguntamos: ¿Puede promoverse otro mecanismo legal de menor complejidad como el reconocimiento de carácter administrativo o es imprescindible la declaración judicial de la unión de hecho? 1.2 ¿Para acreditar la posesión constante de estado sirve la Partida de Matrimonio Canónico? La Partida de Matrimonio Canónico es un documento idóneo para acreditar la unión de hecho o posesión constante de estado. Esta derogatoria ha ocasionado que muchas personas casadas solamente por matrimonio canónico se encuentren en situación de uniones de hecho. las partidas de nacimiento o bautizo. interpuesta con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la propiedad de un inmueble donado por uno de los convivientes a la Municipalidad de Cajamarca. En este caso. posteriormente se modificó la legislación estableciendo el matrimonio civil obligatorio hasta el día de hoy. en la que priman los aspectos afectivos. pp. Trujillo. La Casación N° 1086-02-Ica reitera una vez más que las partidas de nacimiento de los hijos tenidos con el demandado no acreditan la relación convivencial173. El Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional declara fundada la Acción de Amparo del Expediente N° 498-99-AA/TC. se han presentado diversos casos en donde el conviviente es abandonado después de años de convivencia y el otro conviviente decide contraer matrimonio con otra persona.Dialogo con la Jurisprudencia. debido a que se encuentra dentro 172 Casación N° 4253-98. 173 Casación 2774-1999. T. ¿no resulta excesivo el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial? De otro lado. Editora Normas Legales. (Véase en Anexo I). 1995-1996. lo único que demuestran es la relación de filiación172. así carezca de efectos civiles. El Código Civil de 1852 le reconoció efectos civiles al matrimonio canónico. Lima. En Jurisprudencia Civil. como medio probatorio idóneo de la posesión constante de estado concubinario. Gaceta Jurídica. Se fundamenta esta exigencia en que las constancias expedidas por la autoridad policial. por su reserva. Si se trata de una relación familiar.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Las partidas de nacimiento y de defunción no son consideradas como principio de prueba escrita porque no acreditan la posesión constante de concubinos. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. ¿el conviviente afectado tendrá derecho a la declaración judicial de unión de hecho? Desde el momento en que la unión de hecho requiere reconocimiento judicial.

270-273. Esta situación se solucionó. análisis y crítica jurisprudencial.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA del régimen de una sociedad de gananciales. sino que se requiere previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. aunque no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil. 2. Sin embargo. 2003. previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 326 del acotado código. agosto de 2000. gracias a la aprobación de la Ley Nº 30007 que reconoce derechos sucesorios a uniones de hecho. análisis y crítica jurisprudencial . La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por la no casación del Recurso de Casación N° 3021-2001-Lima. Reconocimiento notarial La Ley N° 29560 – Ley que amplía la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos dispuso que era procedente el reconocimiento notarial de la unión de 174 Gaceta Jurídica. 1. aunque carezca de efectos civiles174. Casación / Cas. Acción de Amparo N°498-99-AA/TC 175 Gaceta Jurídica. Número 46. N° 3021-2001-Lima. en la cual se dispone la incorporación de las uniones de hecho reconocidas en vía judicial como resolución registrable. pp. el reconocimiento judicial de la unión de hecho no era considerado como acto inscribible en el Artículo 2030 del Código Civil y consecuentemente no se podía inscribir la condición de convivientes declarada judicialmente en el Registro Personal de los Registros Públicos. Diálogo con la jurisprudencia. 94 Academia de la Magistratura . Actualidad. El Tribunal sostiene que en ningún momento la parte demandada niega la existencia de una unión de hecho y que la discrepancia radica en una cuestión de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio canónico es un documento idóneo para acreditar la posesión constante de estado o no lo es. presenta la copia certificada de la partida parroquial de matrimonio. De autos se desprende que es una unión de hecho que cumple con los requisitos legales y que a efectos de acreditar la posesión constante de estado. sí puede acreditar perfectamente la unión de hecho. Actualidad. hasta antes de la aprobación de la Ley Nº 30007 que reconoce derechos sucesorios a las uniones de hecho. (Publicada el 2 de diciembre de 2002). La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio canónico por sí sola no es suficiente para acreditar la existencia de una unión de hecho. Número 23.3 Problemática de la inscripción registral La unión de hecho reconocida judicialmente para que sea oponible a terceros deberá inscribirse en el Registro Personal así como en el Registro de Propiedad Inmueble cuando existan bienes inmuebles contraídos durante la relación convivencial. 282-283. referente a la interpretación errónea del artículo 326 del Código Civil. El Tribunal entiende que dicho documento. Diálogo con la jurisprudencia. conservando mérito probatorio. argumentando que la unión de hecho se entenderá como fehacientemente constituida solo a través de un proceso judicial en el que se la declare como tal. a razón de proteger el derecho de propiedad de los convivientes. pp. y en donde la constancia de matrimonio canónico constituye prueba que puede conllevar a la declaración de tal estado175.

Academia de la Magistratura 95 . siempre que el varón y la mujer opten voluntariamente por esta vía. se exige el Certificado domiciliario de los solicitantes.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I hecho existente. se judicializa el reconocimiento de unión de hecho. sin que se hubiera formulado oposición. expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes. los convivientes que desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia. El notario manda a publicar un extracto de la solicitud de conformidad y transcurridos quince (15) días útiles desde la publicación del último aviso. Cumplido el trámite indicado. podrá reconocer las uniones de hecho que se extinguieron por mutuo acuerdo y que deciden su reconocimiento para obtener los gananciales correspondientes. El reconocimiento del cese de la convivencia se inscribe en el Registro Personal. para cumplir con la exigencia de no tener impedimento matrimonial se contempla como requisito la declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento y que ninguno tenga vida en común con otro varón o mujer. La ley exije que la solicitud debe incluir los nombres y firmas de ambos solicitantes y el reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años de manera continua porque se acredita lo no contencioso del asunto que se manifiesta en el acuerdo previo. Como al reconocimiento de la unión de hecho se le aplica la tesis de la apariencia matrimonial. Además el notario. podrán hacerlo en la escritura pública en la cual podrán liquidar el patrimonio social. Es decir el notario será competente para reconocer las uniones de hecho que están vigentes y ambos convivientes están de acuerdo en dicho reconocimiento. Además del Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer. para este caso no se necesita hacer publicaciones. en tanto cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil. Para comprobar la posesión constante de estado y el elemento de la permanencia. el notario extiende la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes. el notario remite partes al registro personal del lugar donde domicilian los solicitantes. complementado con la declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos (2) años continuos o más. Enn ester caso. En caso de oposición.

El bien materia sub litis estaba a nombre del demandado ante Registros Públicos. C ert i fi c ad o d o mi c i l i ari o C ert i fi c ad o n eg at i vo u n i ó n d e h ec h o d e D o s t es t i g o s q u e ac r edi t en el t i em p o d e c o n v i v enc i a. Fenecida: trámite judicial por desacuerdo de las partes. En el Expediente N° 462-08 trata sobre demanda de nulidad de acto jurídico por la causal de manifestación de la voluntad. O t r o s d o c u m en t o s. c o n t i n u o s.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Clasificación de reconocimiento de la unión de hecho Vigente : trámite notarial con acuerdo de las partes. Efectos retroactivos Los efectos de la sentencia de reconocimiento de la unión de hecho son retroactivos y frente a terceros desde que se inscriba la sentencia en el Registro Personal de los Registros Públicos. Trámite notarial Publicación Protocolización Inscripción en el registro personal Cuando hay oposición se remite los actuados al Poder Judicial 3. y en el tiempo que se emitió la sentencia que 96 Academia de la Magistratura . L O S C O N VIVIE N T E S VIG ENT E S QU E DE SE AN RE G U LARIZAR SU S IT U A C IÓ N No mb r e y fi rma R ec o n o c i m i en t o e xpr eso q u e v i v en d o s añ o s d e m an er a c o n t i n u a No t en er i m p ed i m en t o m at ri m o n i al y q u e n o vi ve c o n o t r o v ar ó n o m u jer .

en donde la inscripción es requisito necesario para la aplicación de los derechos y obligaciones reconocidos a 176 Expediente N° 462-2008 emitido el 13 de julio de 2008 en Diálogo con la jurisprudencia. Registro de las uniones de hecho 4. certificaciones acreditativas de la inscripción. En Valencia. hasta el punto que. suscribiendo mediante escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria con la demandada (tercero). en el marco de la legislación vigente. En los registros de uniones de hecho del derecho autonómico español. deberán ser respetuosas con el derecho a la intimidad de las personas. no podrá practicarse inscripción alguna sin el consentimiento conjunto de los miembros de la unión de hecho. 2. cuya sentencia se emitió en fecha posterior a la escritura pública. 176 4. ya estaba culminando el proceso de reconocimiento judicial de unión de hecho. se inscriben la constitución y extinción de las uniones de hecho. así como los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales entre los miembros de las uniones de hecho. 177 FERNÁNDEZ. en tiempo previo a la sentencia que declaró la unión de hecho entre la demandante y el demandado. los dos miembros de la unión estable deberán firmar la solicitud de inscripción. Estas actuaciones. y sobre todo si se ha otorgado la escritura pública entre ambos miembros con el fin de regular los pactos de convivencia. La publicidad formal del Registro de Uniones de Hecho quedará limitada exclusivamente a la expedición de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unión interesada o de los Jueces o Tribunales de Justicia. En el Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Coruña. a instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho. la existencia de la pareja no puede acreditarse por otro medio que no sea la oportuna certificación.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I declaró la unión de hecho. Lo llamativo es la regulación analógica de Aragón. en la fecha que celebró el contrato de mutuo con garantía hipotecaria a favor del tercero demandado. op. p. El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana podrá librar. En consecuencia. En el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid. con declaración formal respecto de la existencia de la unión de convivencia. la existencia de una pareja estable puede demostrarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho. Academia de la Magistratura 97 . todo ello con independencia de la inscripción en el Registro 177. la inscripción de la unión de hecho en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho es constitutiva. sin ella. el demandado gravó el bien inmueble. En las demás comunidades.1 Registro de las uniones de hecho en las leyes españolas El Registro de las Uniones de Hecho en las leyes autonómicas españolas tienen el carácter de administrativos y la inscripción es de carácter voluntario.. cit. y ésta se llevará a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado del registro.

sin perjuicio de prueba en contrario. La validez jurídica y los efectos de los mencionados contratos se producirán al margen de su inscripción en el registro. con independencia de su orientación sexual y siempre que sus componentes residan habitualmente en el territorio de la Comunidad Autónoma o les sea de aplicación la ley de Extremadura. en todo caso. pp.El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana tiene carácter administrativo y podrán inscribirse. Estas actuaciones.. el carácter de voluntaria. en todo caso. 54-152.El Decreto de 36/1995. crea el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid. 98 Academia de la Magistratura . El Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Coruña es de carácter administrativo. pero no afecta a su validez ni a los efectos jurídicos que le sean propios. PÉREZ. en el que se podrá inscribir. modificación y extinción de las uniones de hecho. Su publicidad quedará limitada exclusivamente a la expedición de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unión interesada o de los Jueces o Tribunales de Justicia. perdiendo la convivencia prácticamente toda su 178 “El Registro de Uniones de Hecho de Andalucía tendrá el carácter administrativo y tendrán acceso a este Registro las uniones no matrimoniales de convivencia de parejas tanto heterosexuales como homosexuales. los datos relevantes en los registros administrativos de uniones de hecho son la ausencia de impedimentos y la presencia del consentimiento de los convivientes. La inscripción constituirá requisito necesario para la aplicación a los miembros de la pareja estable no casada de los derechos y obligaciones reconocidos a los cónyuges por la normativa de Derecho Público y Aragonés. las uniones no matrimoniales que convivan. así como respecto a los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales. Para Carlos Martínez de Aguirre. con declaración formal respecto de la existencia de la unión de convivencia Las uniones estables producen efectos a partir de la fecha de la autorización del documento de referencia”. con independencia de su orientación sexual. que se producen al margen del mismo. El registro podrá librar.El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura tiene el carácter de administrativo y en él podrán inscribirse las uniones no matrimoniales de convivencia estable entre parejas. expresada en la solicitud conjunta. deberán ser respetuosas con el derecho a la intimidad de las personas. de forma totalmente voluntaria. las uniones de hecho cuyos componentes tengan su residencia habitual en el territorio de la Comunidad Valenciana. cit. La inscripción tendrá efectos declarativos sobre la constitución. a partir de la cual la unión recibe vida propia. extinción y de declaraciones relativas a las uniones. op. que tendrá carácter administrativo.El Registro de Parejas Estables no Casadas de Aragón tendrá exclusivamente carácter administrativo y serán objeto de inscripción la constitución y extinción de la pareja estable no casada. así como los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales entre sus miembros. la inscripción en el Registro declara los actos registrados pero no afecta a su validez ni a los efectos jurídicos que le sean propios. cuyos miembros tengan su residencia habitual en el territorio de Andalucía. Todas las inscripciones en este registro tendrán. La inscripción en el registro declara los actos registrados. En cuanto a los efectos. el carácter de voluntarias. con independencia de su orientación sexual. de 20 de abril. en el marco de la legislación vigente.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA los cónyuges por la normativa del matrimonio del Derecho Público y Aragonés a los miembros de la pareja estable no casada178. No podrá practicarse inscripción alguna en el Registro sin el consentimiento conjunto de los miembros de la unión de hecho. a instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho. que se producen al margen del registro. Los dos miembros de la unión estable deberán firmar la solicitud de inscripción y ésta se llevará a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado del registro. La publicidad del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid quedará limitada exclusivamente a la expedición de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unión interesada o de los Jueces o Tribunales de Justicia. La inscripción de las uniones de hecho tendrá carácter voluntario. modificación y extinción de las uniones de hecho. El contenido del Registro se acreditará mediante la oportuna certificación administrativa. La inscripción de las uniones de hecho en el registro tendrán. El medio de publicidad formal del Registro es la expedición de certificaciones de los asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unión de hecho o de los jueces y tribunales de Justicia. certificaciones acreditativas de la inscripción. Podrán ser objeto de inscripción las declaraciones de constitución. El Registro de Uniones de Hecho del Principado de Asturias acreditará la constitución. todo ello sin perjuicio de que para la producción de efectos jurídicos hubieran de ser objeto o anotación en otro instrumento o registro jurídico.

faculta a los concubinos conjunta o separadamente a solicitar la inscripción del concubinato en el Libro de Concubinatos de la Oficialía del Registro del Estado Familiar. el varón (por el machismo imperante en nuestro país) rechaza de plano formalizar su relación. los concubinos podrán inscribir su unión. de la jurisdicción respectiva. 10-11. Como generalmente este tipo de uniones terminan por abandono de uno de los convivientes. debido a que. En tal caso. Pero también existen los casos en que la pareja mantiene su relación y la quiere regularizar para continuarla indefinidamente. El consentimiento conjunto para reconocer una unión de hecho también es muy difícil de conseguir. como veremos en líneas posteriores. Esto significa que la finalidad de crear un registro administrativo en el Perú sólo podrá obedecer a la creación de un medio probatorio que sustente la existencia de la unión de hecho. el derecho a una pensión de alimentos o una indemnización. Solución parecida a la adoptada por la ley paraguaya. que reformó su Código Civil parcialmente para regular la unión de hecho. por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. además de judicialmente. 4. pp. el tema relevante es la permanencia de la convivencia plasmada en una determinada cantidad de años. que exige la ley peruana. cit. mediante declaración conjunta formulada ante el encargado del Registro del Estado Civil o el juez de paz. el derecho nacional otorgó como solución. fruto de una mentalidad arraigada que difícilmente con una ley podamos cambiar. al día cierto y determinado de inicio del concubinato.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I importancia y produciéndose una juridificación de las uniones de hecho. La ley colombiana dispone que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes se puede declarar. en México. La ley paraguaya. en la mayoría de los casos. estableció que después de diez años de unión de hecho constituida. la que quedará equiparada a un matrimonio legal. para ello.. cuando este tipo de relación se inicia de una manera totalmente informal y ajurídica. cuando el consentimiento sea prestado por ambos convivientes con la finalidad de que se les considere como matrimonio para todos los efectos legales. cuyos trámites son bastante simples y poco costosos. que las aproxima al matrimonio179. por escritura pública ante notario. elegirán el matrimonio masivo.2 Registro de las uniones de hecho en las leyes latinoamericanas El Estado de Hidalgo. Academia de la Magistratura 99 . surtiendo sus efectos retroactivamente. Esta situación tiene su justificación: que dentro de nuestra idiosincrasia no sería fácil que la pareja de hecho preste su consentimiento ante un registro para constituir una unión de hecho. lo cual permitiría adoptar el sistema de reconocimiento administrativo de la unión de hecho. En esta situación sí se podría exigir el consentimiento. y por Acta de Conciliación suscrita por éstos en un centro legalmente constituido. Para nosotros. evitando el cumplimiento de responsabilidades. 179 MARTÍNEZ. op.

4. que en la Zona Urbana. el treinta por ciento (30%) de la población adulta tiene la condición de conviviente. solo contamos con el Registro Personal. de manera experimental se ha creado el Registro de Unión de Hecho y Promoción de Acceso al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao. el divorcio. lo interesante es la variedad de posibilidades que se otorgan a los convivientes para su declaración de unión de hecho. porcentaje que se incrementa significativamente en los diferentes “Asentamientos Humanos del Primer Puerto” del país hasta el cincuenta por ciento (50%). con la diferencia de que en este registro se pueden inscribir los convivientes de manera unilateral como en forma conjunta. 180 Artículo 2030 del Código Civil. Creemos que este aporte es necesario para complementar y hacer operativa nuestra propuesta de permitir el reconocimiento administrativo de las uniones de hecho porque se requiere de un soporte documental para su viabilidad.3 Registro de Unión de Hecho y Promoción de Acceso al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao ¿En el Perú podemos adoptar un modelo similar al derecho autonómico español. incluso utilizando el medio de la conciliación. reflejada en la equiparación de ésta con el matrimonio. También nos parece conveniente que los centros de conciliación establecidos en nuestro país tengan esta función específica y de manera expresa. se ha podido advertir de las Declaraciones Juradas del Impuesto Predial y los Títulos de Propiedad. Sin embargo. razón por la cual resulta de imperiosa necesidad brindarles la seguridad a las parejas que se encuentren conviviendo en situaciones de hecho. en el cual se inscriben las resoluciones que declaran la nulidad del matrimonio. La ley del Estado de Hidalgo (México) nos ofrece como modelo el establecimiento de un Libro de Concubinatos y el Registro de Estado Familiar. el acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución y la separación de patrimonios no convencional180. similar a los registros del sistema autonómico español. la separación de cuerpos y la reconciliación. en cuanto a la inscripción de la unión de hecho en registros administrativos municipales? Actualmente. en el ámbito nacional. 100 Academia de la Magistratura . En Colombia. la ley paraguaya es la que llega más lejos con el otorgamiento de efectos jurídicos a la inscripción de la unión de hecho.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA A nuestro juicio. La Ordenanza Municipal N° 000012 de la Municipalidad Provincial del Callao creó el Registro de Unión de Hecho y Promoción de Acceso al Matrimonio con los siguientes considerandos: –Si bien la convivencia o unión de hecho no podría considerarse como un estado civil formal reconocido por ley.

La problemática de la Provincia Constitucional del Callao es similar en todos los “asentamientos humanos” del Perú. a efectos de introducir una mayor seguridad jurídica que permita evitar una situación de desigualdad. ¿Pero qué ocurre si este contrato no tiene fecha cierta? El juez decidirá en cada caso. eventualmente. sino al principio de competencia territorial. se podrá permitir el acceso al registro de uno de los convivientes o de ambos en forma conjunta. con gran fundamento. a fin de lograr el reconocimiento jurídico de la unión de hecho. El contrato de arrendamiento adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde la presentación del documento ante notario para que certifique la fecha o legalice las firmas. que en la mayoría de los casos se prueba mediante un contrato de arrendamiento de la casa que sirve de base para el hogar concubinario o por el registro de la pareja en programas de salud. La Ordenanza Municipal N° 000012 de la Municipalidad Provincial del Callao. Esta ordenanza. La inquietud jurídica que surge con la aprobación de esta ordenanza es si la municipalidad tiene la competencia legislativa para poder tratar temas que son de carácter nacional como es la regulación jurídica de la familia. donde se vive en permanente unión de hecho. en este sentido. De tal manera que. promover el acceso al matrimonio mediante la simplificación administrativa y. Esta norma no se supedita al principio de jerarquía normativa. su regulación supondría una extensión del Código Civil. se hace necesario favorecer la creación de mecanismos jurídicos. que creó el Registro de Unión de Hecho. Nos parece adecuado. tiene el rango de ley según la Constitución. analizando el contenido de la ordenanza.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I –Promover el acceso a la institución matrimonial y la formación de la familia. de un lado. sólo se refiere a la creación de un registro administrativo. crear el registro de las uniones de hecho para su regularización o para lograr un medio probatorio de su existencia. de acuerdo a su razonamiento lógicocrítico. La facultad normativa de la Municipalidad Provincial del Callao está establecida tanto en la Constitución Política del Perú como en la Ley Orgánica de Municipalidades. lo cual la homologa a las leyes del Congreso y a los decretos legislativos del Poder Ejecutivo. para evitar estas dificultades probatorias. una objeción que puede aparecer es la competencia por razón de la materia. de otro. y lo que es más trascendental aún. abuso y desamparo. podría servir como elemento probatorio en la exigencia de los derechos que por ley les corresponde. estableciendo una fecha cierta que. Justamente. Sin embargo. Establecido su valor jurídico. que faciliten la probanza del estado concubinario. basado en la propia Academia de la Magistratura 101 . El tema de la fecha cierta es de relevancia jurídica para el establecimiento de por lo menos dos años continuos exigidos por la ley civil peruana. señala que se carece de una adecuada y completa legislación sobre la materia en nuestro país.

facilitando la probanza procesal para su reconocimiento y/o promoción del matrimonio en el Callao. en realidad. 102 Academia de la Magistratura . Lo que crea.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA conceptualización y requisitos de la unión de hecho de nuestro Código Civil. es un mecanismo territorial de aplicación del artículo 326 del Código Civil.

El artículo 326 del Código Civil se ha circunscrito a otorgarle el derecho de alimentos sólo al conviviente abandonado por decisión unilateral del otro. atención de enfermedades y todos aquellos gastos propios de la familia de hecho. educación e instrucción de los hijos. El concepto mayoritario en la doctrina nacional es que el derecho a alimentos entre convivientes es una obligación natural y tiene como consecuencia principal la Academia de la Magistratura 103 .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I UNIDAD 05 EL DERECHO DE ALIMENTOS DEL CONVIVIENTE 1. esto significa que expresamente nuestro ordenamiento legal ha excluido los alimentos para los convivientes durante su relación convivencial como obligación legal. sólo ha considerado al conviviente abandonado por decisión unilateral del otro. habitación. Sin embargo. Los convivientes no tienen derecho a alimentos durante la relación convivencial. salvo dos excepciones: cuando el conviviente ha sido abandonado por decisión unilateral del otro y no ha elegido la acción indemnizatoria o cuando se presenta el caso de la madre-conviviente aunque tenga impedimento matrimonial. En ambos casos. Problemática del derecho a alimentos del conviviente En el régimen de sociedad de gananciales. el conviviente deberá demostrar su estado de necesidad y el juez regulará los alimentos en proporción a las necesidades del conviviente que los pide y de acuerdo a las posibilidades del conviviente que debe darlos. dentro del proceso de alimentos o de indemnización. El conviviente no tiene derecho a alimentos. Si uno de los convivientes se dedica exclusivamente al trabajo del hogar. el sostenimiento del hogar se identifica con el concepto de cargas de la familia y se circunscribe a la actuación de la potestad doméstica. Para solicitar alimentos o indemnización entre convivientes no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho. vestido. pese a que se le aplica el régimen de la sociedad de gananciales. El sostenimiento del hogar debe considerarse como los gastos comunes y necesarios para el mantenimiento de la familia de hecho. pero ésta debe acreditarse con principio de prueba escrita. fijado en el artículo 326 del Código Civil. atendiendo además a las obligaciones a que se halle sujeto este último. el cual también comprende el sostenimiento del hogar. identificándose con el concepto de cargas de la familia. La acción alimentaria sólo puede ser incoada por el conviviente si no ha elegido la acción indemnizatoria y cuando no tenga capacidad económica para sostenerse. el derecho de alimentos. aunque haya sido abandonado por su pareja. no existe la obligación de que su pareja sostenga a la familia como funciona en el matrimonio. Por la existencia de impedimentos matrimoniales se pierde el derecho a alimentos: cuando el conviviente abandonante contrae matrimonio y en el caso del conviviente con impedimento matrimonial.

El derecho peruano establece un régimen especial para el conviviente que ha sido abandonado unilateralmente por su pareja de hecho. la obligación de sostener a la familia deberá recaer sobre el otro conviviente. cit. no tengan derecho a prestarse alimentos entre sí? ¿Si uno de los convivientes se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos. exigiendo también que se cumpla alguna de las circunstancias previstas en la norma. Pero no existe ninguna argumentación legal que impida el reconocimiento como obligación legal del derecho a alimentos durante la relación convivencial. aunque concluyan los efectos.1 Cuando el conviviente ha sido abandonado por decisión unilateral del otro y no ha elegido la acción indemnizatoria Nuestra disposición legal sólo reconoce el derecho de los miembros de la pareja a reclamar una pensión alimenticia al otro cuando se produzca la ruptura. una consecuencia de esta situación debería ser que los convivientes durante la relación convivencial. se deben alimentos recíprocamente: –los cónyuges. Casos excepcionales del derecho a alimentos En el derecho familiar peruano. como funciona en el matrimonio? Otro problema que se presenta es si la pensión de alimentos sigue vigente si el ex conviviente abandonante (obligado a prestar alimentos) contrae nuevo matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho. 104 Academia de la Magistratura . en términos generales. Como podemos observar. Yuri Vega sostiene que. La ley civil le ofrece al conviviente dos opciones ante el abandono de su pareja: la indemnización por daño moral o la pensión de alimentos.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligación. en ese caso. pero ¿cuál es la razón para que los convivientes. y. el derecho a alimentos lo tiene el conviviente abandonado. de acuerdo con el artículo 1275 del Código Civil: “No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social…”181. disponiendo que tiene derecho a una pensión de alimentos o indemnización. salvo dos excepciones: 2. la unión de hecho que termina por el abandono no es razón para que deje de ser exigible un mínimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. p. el juez deberá valerse de argumentos concretos que superen la dimensión moral del deber de solidaridad. Pero esa mayoría desconoce que el ordenamiento legal peruano no les otorga ese derecho a los convivientes durante el período de duración de la convivencia. y como consecuencia de su relación de pareja. durante su relación convivencial. el conviviente no tiene derecho a alimentos. salvo que la relación convivencial se extinga por abandono unilateral. Op. Lo importante es que la mayoría de personas considera el prestarse mutuamente alimentos como una obligación natural de la convivencia. 2.. Como podemos apreciar. 181 VÁSQUEZ.178. tengan derecho a alimentos. Si la unión de hecho requiere de apariencia matrimonial para ser reconocida como tal judicialmente.– los ascendientes. los descendientes y–los hermanos.

En el mismo sentido. pues será el nuevo consorte quien deberá asumir tal deber. atendiendo además a las circunstancias personales de ambos. o acredite la condición de abandonado. El Peruano. Academia de la Magistratura 105 .. especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. en base a una supuesta ruptura de la relación convivencial. el criterio aplicable es de la real necesidad. 2. pudiendo afectar la sociedad de gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si optó por el régimen de separación de patrimonios185. para el autor. la madre tendrá derecho a alimentos 182 183 VEGA. le parece un exceso contraproducente. Si el padre ha reconocido al hijo. en el decurso procesal corresponde realizar una valoración referente a la condición de abandonado para el otorgamiento de la pensión de alimentos184. se dispone que cuando la relación convivencial ha concluido. respecto a la pensión alimenticia del conviviente abandonado. esto no es muy convincente y le genera algunas interrogantes: ¿Han querido los miembros de la Comisión Revisora crear una sui géneris figura del concubino alimentista en analogía al hijo alimentista?. Distinta solución se podrá obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandonó a su anterior compañero. pp.cit. y si no se casa o une de hecho la concubina alimentista con otra persona. 35-73. Para Javier Rolando Peralta Andía. En caso de que el conviviente abandonado elija la acción alimentaria.. Agrega que también debe extinguirse la obligación cuando el ex concubino abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva relación de hecho. Alimentos. El juez regulará los alimentos en proporción de las necesidades del conviviente que los pide y de acuerdo a las posibilidades del conviviente que debe darlos. ¿debe obligarse al ex concubino a otorgarle siempre una pensión alimenticia.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I basándose en la comprobación de las reales necesidades del abandonado y de la capacidad económica del concubino que puso fin a la unión182. Casación N° 2228-2003-Ucayali.cit. comprendiendo para este caso a la unión de hecho con y sin impedimentos legales para contraer matrimonio. se debe ordenar la extinción de la obligación sin la posibilidad de que se active de nuevo. y si demuestra que el obligado ya no la requiere. y que sea este conviviente quien elija alternativamente entre una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos183. salvo que la concubina sea la abandonada y que ha estado conviviendo por muchos años o esté en imposibilidad de atender su propia subsistencia. pp. Si el conviviente abandonado tiene hijos del conviviente obligado. es decir. en la Casación N° 2228-2003-Ucayali. op. el juez tendrá en consideración las obligaciones alimentarias con los hijos. la obligación perseguirá al antiguo concubino. Sin embargo. 35-73. se exige que el solicitante de dicha pensión mantenga una relación convivencial actual o vigente. si no se acredita la necesidad. 184 Ibídem. op. Para que se pueda conceder una pensión alimenticia. de la pensión debería ser simbólica y muy limitada en el tiempo. pues si éste todavía requiere de asistencia. deberá demostrar su estado de necesidad. ¿hasta qué tiempo debe continuar vigente la pensión alimenticia?. aunque no exista ningún tipo de relación personal? Nos hacemos la misma pregunta que Yuri Vega: ¿Cuánto tiempo va a ser exigible esa pensión alimenticia entre convivientes? Para el jurista.2 Cuando se presenta el caso de la madre-conviviente La circunstancia de la maternidad modifica las reglas generales. 185 VEGA.

situación que no permite el reconocimiento judicial e impide accionar por alimentos. que el juzgador se encuentra facultado. es una prueba preconstituida. aunque por ello no menos importante. análisis y crítica jurisprudencial. la naturaleza de la obligación alimentaria reside en la imposibilidad del alimentista de atender por sí mismo su subsistencia. El problema secundario. remitiéndonos al artículo 326 del Código Civil. de otro lado. noviembre. pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita. El Acuerdo del Pleno de la Corte Suprema nos permite garantizar el derecho de alimentos al conviviente abandonado. por el artículo 194 del Código Procesal Civil. (2001)Diálogo con la jurisprudencia. En cuanto al principio de prueba escrita.Lima. en la unión de hecho sólo debe requerirse el principio de prueba escrita. que. por lo que. Se trata de un concubinato constituido con impedimento de vínculo conyugal del conviviente. así como al pago de los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. por lo tanto. 106 Academia de la Magistratura . 3. El principal problema de aplicación del derecho de alimentos del conviviente abandonado es la probanza de la existencia de la unión de hecho. constituye prueba de la convivencia. El otorgamiento de la pensión alimenticia se basa en un estado de necesidad. Número 38. La Partida de Nacimiento de los hijos 186 Gaceta Jurídica. De lo que concluye. anterior al juicio. sin esperar el reconocimiento judicial de la unión de hecho. El meollo de la jurisprudencia presentada es que no se configura una unión de hecho para el Derecho nacional. Actualidad. es que la Partida de Nacimiento. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio si ésta consta de manera indubitable o de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción. La razón de separar el concubinato de la paternidad o maternidad extramatrimonial se debe a la consideración de que los hijos pueden haber nacido como consecuencia de una relación esporádica de pareja o que la pareja hace su vida de manera independiente. p.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto. en cuanto al pedido de alimentos o indemnización. El principio de prueba escrita permitirá que el juez se forme convicción por otros medios probatorios de la existencia de la unión de hecho. en ningún proceso de declaración de una unión de hecho. requiriendo ser complementado por otros medios probatorios. se fundamenta en el supuesto que un escrito no produzca convicción por sí mismo. que deviene en impostergable. a la actuación de medios probatorios que le produzcan convicción de tal relación186. ¿Se requiere la declaración judicial previa de la unión de hecho para iniciar el juicio de alimentos o solicitar la indemnización? Uno de los problemas que plantea el derecho alimentario entre convivientes es poderlo hacer efectivo si todavía no existe el reconocimiento judicial de la unión de hecho. garantiza la veracidad de los hechos o actos ejecutados. En la generalidad de los casos. El Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N° 8 dispuso que para solicitar alimentos o indemnización entre convivientes no se requiere la declaración judicial previa de la unión de hecho. 270. pese a que no es tan exhaustiva como la que se requiere para su reconocimiento judicial.

sólo podrá accionar por enriquecimiento indebido. pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación. pues el juez ha desestimado que la actora no tiene la calidad de conviviente porque su pareja no es soltero. El Derecho Civil español considera que la alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. análisis y crítica jurisprudencial. Las obligaciones familiares anteriores deben ser asumidas por la nueva pareja. mutuo acuerdo o decisión unilateral. Comenta 187 Gaceta Jurídica. Número 24. los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales. del deber alimentario. Actualidad. pero sostiene que si se detiene a analizar el caso del deber alimentario. Academia de la Magistratura 107 . que es la única facultad que le concede el artículo 326 in fine del Código Civil. es probable que. La Partida de Nacimiento de los hijos de ambos no acredita una unión de hecho. 5. (2003) Diálogo con la jurisprudencia. es una obligación legal que no puede desatender para conformar una nueva relación de pareja. la demandante debió accionar por enriquecimiento indebido. 185-187. más precisamente. ¿Al conviviente que ha formado una unión de hecho con impedimento matrimonial le corresponde el derecho de alimentos? Al conviviente que ha formado una unión de hecho con impedimento matrimonial no le corresponde el derecho de alimentos. La Corte Suprema de Justicia de la República del Perú declaró fundado el Recurso de Casación sobre el Expediente N° 1086-02-Ica. pp. pero no para acreditar la existencia de la unión de hecho de sus padres. más aún si al conviviente sólo le asiste una pensión de alimentos. como erróneamente han concluido las instancias inferiores. al no existir norma o mandato especial. denunciando la interpretación errónea del artículo trescientos veintiséis del Código Civil. la conclusión es que los concubinos no están obligados a prestarse alimentos mientras conviven. debido a la pobreza del Código.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I servirá para accionar por una pensión de alimentos para ellos. 6. marzo.Lima. siempre y cuando la unión de hecho haya terminado por muerte. ¿Los convivientes deberían tener derecho a prestarse alimentos? Para Yuri Vega. 4. el cual dispone que son de cargo de la sociedad los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas. La jurisprudencia que presentamos a continuación grafica este caso. en aplicación del inciso 2 del artículo 316 del Código Civil. lo que no se ha dilucidado. En el caso presentado. aunque haya sido abandonado por su pareja. En caso contrario. se puede dudar sobre la exigibilidad del deber de asistencia y. ni ha sido materia de controversia187. El jurista no encuentra escollo para entender que la pareja se debe asistencia en la medida que su relación se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. ausencia. Los alimentos que uno de los convivientes está obligado a dar a otras personas por ley En lo que respecta a la obligación de dar alimentos del conviviente a sus anteriores hijos. como se ha demostrado con su Partida de Matrimonio del año mil novecientos noventa y tres.

un contenido moral derivado de ese estado de familia.. la propia naturaleza de una unión de hecho. con mayor razón debían. op. comenta que durante los debates de esta parte del numeral.. 198-199. demostrando. Para Yolanda Vásquez García189. op.. Afirma que el reconocimiento de la obligación natural de alimentos entre convivientes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligación. Otro miembro de la Comisión Revisora. 191 VEGA. Señala que si la unión de hecho termina por decisión unilateral. este derecho a los alimentos entre los convivientes se fundamenta en la preservación del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unión de hecho. Biggio apoyó la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el país.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA que tampoco se encuentran comprendidos entre los obligados en el numeral 474 del Código188. que por recibirse una sola vez podía ser administrada de forma inapropiada por el interesado”191. La razón que se aduce es que las normas del matrimonio no pueden aplicarse por analogía. op. pp. 108 Academia de la Magistratura . En nuestro país. 188 189 VEGA. el Dr. cit.cit. 92. cit. 192 PÉREZ. 131-132. Para Pérez Ureña. Biggio. 35-73. entonces Vocal de la Corte Superior de Lima. pp. que les privaría de su libertad de poner fin a la unión existente de hecho192. señaló que el derecho a pedir alimentos tiene una vía expeditiva mucho más rápida que la acción indemnizatoria y otorga al interesado una asignación provisional de alimentos. en caso de abandono. Montoya expresó que consideraba justo que a quienes habían vivido como marido y mujer sin estar casados. sin embargo. Carlos Montoya Anguerri. sino de carácter natural. en su naturaleza y esencia. op. 35-73. “Sobre el particular. en la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a la que existe entre los cónyuges. Además. el Dr. de acuerdo con el artículo 1275 del Cód igo Civil: “No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social…”. p. Roger Cáceres Velásquez y otros que han expresado suficientes razones para que se otorguen alimentos entre quienes han vivido como marido y mujer190. es contradictoria con la imposición a éstos de un genérico deber de asistencia o de darse alimentos entre sí. Haya de la Torre. que se mantiene en todo momento por la sola voluntad de cada uno de los convivientes. 190 PERALTA. VÁSQUEZ. manifestó que en muchos casos la pensión alimentaria podía ser más justa y necesaria que una indemnización..pp. este deber natural se transforma en una obligación legal de prestar alimentos a cargo del abandonante. tener derecho a alimentos. La doctrina internacional se encuentra dividida. si se les reconocía derecho a los bienes. cuando el abandonado opta por esta pretensión. Jack Biggio Chrem. pp. op. señala que ésta no es legal.. son partidarios de la doctrina a favor del otorgamiento de los alimentos a los convivientes los doctores Carlos Montoya Anguerry. aunque se encuentre uno de ellos en caso de extrema necesidad. propuso a dicha Comisión que el derecho a pedir alimentos no sólo debía ser exigible entre personas que tuvieran vínculo de parentesco o de familia. Para la abogada.cit. que integró la Comisión Revisora. Algunos sostienen que el conviviente no tiene ninguna obligación de dar alimentos.cit.

terminada la convivencia y efectuada la separación de gananciales. op. Existen dos regulaciones distintas.Enero. La ley paraguaya otorga el derecho de alimentos al concubino. el otro podrá pedir para sí una pensión alimenticia a cargo del primero. en México.Algunas disposiciones españolas establecen la obligación alimentaria durante el período de convivencia: –La Ley de Parejas Estables no Casadas de Aragón dispone que los miembros de la pareja están obligados a prestarse entre sí alimentos. debiendo ser reclamados con prioridad a cualquier otro obligado legalmente195. los convivientes podrán solicitarse la pensión alimenticia. el concubino careciera de recursos y estuviese imposibilitado de procurárselos. y sobre todo si tiene a su cargo hijos comunes193. 80. La ley de la Comunidad Valenciana precisa que cuando la convivencia cesa en vida de los dos miembros. se otorga.. La obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado —hijo alimentista— no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna.op. cualquiera de ellos puede reclamar del otro una pensión alimentaria periódica si la necesita para atender a su sustento. y cuando la convivencia termine por un acto unilateral injustificado de uno de los convivientes. Ley 1/2001. el tema de los hijos comunes a su cargo es un asunto independiente de los cónyuges o convivientes. En: Actualidad Civil N°18.pp. siempre que carezca de los medios propios para subsistir. p. con preferencia a cualesquiera otras personas legalmente obligadas194. cuando. 193 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ. cit. En el Código Familiar reformado para el Estado de Hidalgo.. Academia de la Magistratura 109 . a la disolución del concubinato. 194 PÉREZ. La Ley N° 5476 de Costa Rica tiene un carácter mixto. María Begoña. p.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Otro sector de la doctrina como diversas legislaciones latinoamericanas está de acuerdo en el otorgamiento del derecho de alimentos al conviviente cuando se produzca la ruptura de la unión de hecho. Valencia. –La Ley de Parejas Estables de las Islas Baleares dispone que los miembros de la pareja estable tienen la obligación de prestarse alimentos. el derecho a reclamarse mutuamente alimentos entre los concubinos. 6. Está establecido que después de reconocida la unión.17-23. 195 BADENAS. en materia de alimentos para los hijos extramatrimoniales. cit. (2002) “Comentario a la Ley por la que se regulan las uniones de hecho en Valencia. de 6 de abril (BOE de 10 de mayo de 2001)”. diferenciadas por el reconocimiento o no del progenitor. En el derecho peruano.

Diálogo con la Jurisprudencia. Como podemos apreciar en la Casación N° 3486-2002-Cajamarca. burla o pena de los amigos y familiares… La indemnización comprenderá las consecuencias que se deriven de la acción u omisión del conviviente culpable de la separación generadora del daño. el factor de atribución y la relación causa-efecto entre una y otra. en caso contrario. pérdidas en los negocios. por ejemplo. una pensión de alimentos. la asignación de la indemnización deviene en nula196. principalmente a su identificación y cuantificación. daño a la persona. a elección del abandonado. El demandante debe demostrar que ha sufrido daño económico y moral porque la indemnización tiene que regularse por las normas genéricas de la responsabilidad. el juez puede conceder. engaño por infidelidad y elección de una nueva pareja. al no demostrarse el daño. además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. La indemnización tiene su sustento en el acto de abandono material y moral en que deja el conviviente a la pareja sin interesarle su situación a futuro si. No se trata de exigir que continúe la cohabitación. incluido el lucro cesante. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. en su caso. (Véase en Anexo I). al no existir en la unión de hecho una obligación legal de continuar la cohabitación. dependía económicamente del conviviente que se retiró o se le hizo perder el tiempo contribuyendo con su trabajo y sacrificios a la superación del otro o dedicándose exclusivamente a las labores del hogar.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 06 LA INDEMNIZACIÓN EN LA UNIÓN DE HECHO 1. Para algunos autores. debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. 196 Casación N°3486-2002-Cajamarca. por ejemplo. una cantidad de dinero por concepto de indemnización o. daño moral. Gaceta Jurídica. no resulta procedente la acción por reclamo de una indemnización por la ruptura unilateral de esa relación. la pérdida o salida del trabajo. Indemnización por la ruptura de la unión de hecho Cuando la unión de hecho termina por decisión unilateral o arbitraria de uno de los convivientes. para solicitar una indemnización por la ruptura de la unión de hecho se debe acreditar la existencia del daño. Incluso si se le hizo perder oportunidades de contar con una pareja estable. 110 Academia de la Magistratura . Esto entre otros tantos perjuicios como.

pp.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I El daño moral debe ser indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido al conviviente o su familia. con las secuelas psicológicas en su rendimiento escolar y relación social. sufriendo injustamente las consecuencias del incumplimiento del compromiso nupcial. Gaceta Jurídica. a diferencia de la propuesta citada. debe ser 197 Casación de Corte Suprema de Justicia de la República. creemos que el daño no sólo es personal.op. la Dra. Al conviviente abandonado se le destruye su hogar de hecho y la esperanza de su formalización mediante el matrimonio. de negocios y otros. Al cónyuge. debe previamente declararse judicialmente fundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho197. (Véase en Anexo I).. la conducta del abandonante le ocasiona un daño grave en lo emocional y personal. así como el lucro cesante. Sala Constitucional Y Social Transitoria N° 0016852004. En muchos casos producidas por situaciones derivadas del incumplimiento del deber de fidelidad. se propuso reemplazar la indemnización genéricamente y establecer la reparación del daño moral para el conviviente que se ha visto afectado en su legítimo interés personal198. La posición de la Subcomisión del Libro de Familia de la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República del Perú —a través de su ponente. Academia de la Magistratura 111 . Lourdes Flores Nano— fue modificar lo relacionado a la decisión unilateral. Nosotros pensamos que no. tanto la indemnización como los alimentos son de carácter obligatorio mientras que en la unión de hecho son excluyentes por ser optativos para el conviviente perjudicado. Nosotros estamos de acuerdo. dependiendo de en qué lado se encuentre: si es cónyuge o conviviente. sin causa ni razón. El que solicita el divorcio remedio. Cabe preguntarse si la indemnización para el cónyuge abandonado tiene similar contenido a la indemnización del conviviente abandonado. Para que se reconozca el derecho del concubino abandonado a que el otro lo indemnice o le pase alimentos. pero. 346-347. incluido los hijos que podrían haber sufrido una gran decepción por el abandono. sino que debe repararse el daño emergente en todas su aristas. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. eliminando lo relativo al derecho de opción entre alimentos o indemnización y reemplazarlo por los derechos que le correspondan al conviviente. La reparación del daño debe considerar la donación del conviviente mediante su aporte personal en el trabajo doméstico. Adicionalmente. de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Adicionalmente.Dialogo con la Jurisprudencia. incluyendo el daño moral. considerando que en ambos casos el daño moral afecta a la persona abandonada de diferente manera. Nos parece importante realizar una breve comparación entre la indemnización por el divorcio remedio y la ruptura de la unión de hecho por decisión arbitraria de uno de los convivientes. en modificar el artículo 326 del Código Civil para establecer de manera obligatoria la indemnización. se hace acreedor a una indemnización por daños y perjuicios. 198 Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República del Perú. Observamos que en el divorcio remedio —ruptura matrimonial sin causal alguna y se acciona sólo por el tiempo transcurrido de la separación de hecho —. profesional. cit.

No es lo mismo constituir una unión de hecho con la expectativa cierta y promesa de matrimonio que haberla iniciado con el sólo fundamento de la convivencia. Cuando se ha constituido una unión de hecho bajo la promesa recíproca de matrimonio. en segundo lugar. pero para ello es necesario.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA obligatoria la pensión de alimentos en caso de necesidad del conviviente abandonado. la promesa de matrimonio.. 94-95. Nosotros sostenemos que la unión de hecho con promesa de matrimonio interrumpida por decisión unilateral de uno de los convivientes merece un tratamiento legal distinto. si se hubiera formalizado indubitablemente la promesa de matrimonio entre dos personas aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes. aquél estará obligado a indemnizarlos199. La gran diferencia la encontramos en la inexistencia de la convivencia en domicilio común en el caso de los esponsales. siendo indiferente que el incumplimiento provenga tanto por la negativa directa a la celebración del matrimonio como por incidir una de las partes en una conducta que motive para la otra apartarse de su celebración200. ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros. 112 Academia de la Magistratura . lo que se penaliza son los daños ocasionados por la decisión unilateral de una de las partes de no contraerlo. Proponemos que el conviviente debe tener dos conceptos a resarcir dentro de la indemnización: uno por el incumplimiento de la promesa de matrimonio y otro por el abandono injustificado. 200 PÉREZ. que la promesa sea cierta. 199 Articulo 239 del Código Civil. Si se tratase de los esponsales. sí puede originar una obligación de resarcimiento en el supuesto de ruptura sin causa de dicha promesa. que se trate de una verdadera promesa de matrimonio dotada de una verdadera voluntad de celebración del futuro matrimonio. si bien no produce obligación de contraerlo. no existirá la obligación de contraer matrimonio. procederá la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Aunque parezca una contradicción. se hace necesario deslindar su diferencia para efectos de la aplicación de la indemnización. 2. y. cuestión de hecho que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho. La promesa reciproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo. op.pp. ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma”. que la negativa de la celebración se haya producido sin causa. Como negocio jurídico preliminar. en primer término. es decir. es decir. Indemnización por promesa de matrimonio La unión de hecho con promesa de matrimonio y los esponsales son dos figuras jurídicas parecidas.cit. o habiéndose la unión de hecho se promete contraer matrimonio y no se produce por culpa de uno de los convivientes. “Promesa recíproca de matrimonio.

perdiendo la parte que le corresponde en los bienes sociales fruto de su esfuerzo. En consecuencia. sólo entregándole algunas prendas de vestir. (Véase en Anexo I). estos hechos constituyen daños y perjuicios en contra de la actora abandonada. Para fijar el monto de la indemnización. durante la convivencia sostenida con el emplazado. Al haberse puesto fin unilateralmente por el demandado a la convivencia. la edad de la actora al momento de haberse iniciado la unión de hecho. recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias. además. debe tenerse en cuenta: la magnitud de los daños y perjuicios. no fue remunerada por la conducción de la bodega. Adicionalmente. personal y moral. la Corte Superior de Áncash declaró procedente la indemnización porque se demostró en dicho proceso judicial que existió daño económico. así como por el tiempo de duración de dicho estado convivencial. Academia de la Magistratura 113 . En el Expediente N° 13-97-Áncash. bajo promesa de matrimonio. tienda y terrenos. y la forma de no dejarle ingresar al que fue su hogar de hecho.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I El caso que veremos a continuación trata de una unión de hecho con promesa de matrimonio interrumpida por decisión arbitraria de uno de los convivientes.Dialogo con la Jurisprudencia. 201 Expediente N° 13-97-Ancash. La unión de hecho quedó demostrada por la declaración de parte del demandado. corroborado con el contrato de alquiler de vivienda. obligándolos a separarse. así como el fallecimiento de la hija. lo que en aquélla época no logró en lo más mínimo reparar las pérdidas sufridas por la actora. pero el conviviente le cerró las puertas sin dejarle ingresar a su casa. El daño económico fue manifiesto. por la actitud negativa de su conviviente y. quedándose con todos los bienes. y fue donde acordaron que se arreglaría en posterior proceso relativo a los bienes. condujeron una bodega. El daño personal se manifestó en establecer una relación concubinaria bajo la promesa de matrimonio con una persona que tenía incapacidad relativa a los dieciséis años de edad. se ordenó que el demandado pague a la actora por este concepto la suma de dos mil nuevos soles con costas y costos a cargo del demandado201. El daño moral podría estar representado por el mismo hecho del abandono. La conviviente empezó la unión de hecho cuando contaba sólo con dieciséis años de edad. la muerte de su menor hija. Gaceta Jurídica. No estamos de acuerdo con el monto fijado por la Corte Superior de Áncash. Los bienes que adquirieron con el producto de su trabajo durante el primer período de la unión de hecho fueron reconocidos ante el Juez de Paz que resolvió lo referente a los maltratos hacia la conviviente. como con la Partida de Defunción de su menor hija.

bajo la argumentación de que el conviviente. 204 Ibídem..cit. que protege a la familia sin distingos y agregando lo manifestado por Yuri Vega204: “… debe tenerse presente no sólo reparar el daño moral. basándose en el artículo 4 de la Constitución Política. VEGA. sino también la privación del sustento del conviviente de modo que no quede desamparado y b) para ello será indispensable modificar el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil que limita la acción sustentada en el interés moral (no así el económico. “debe tenerse presente dos cuest iones: a) no sólo debe reparar el daño moral. 114 Academia de la Magistratura . dentro de la cual el Código no incluye a los convivientes”202 . reclamamos ese derecho a favor del conviviente.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA 3. pp. ante tal lesión. ya que su muerte o invalidez afectará la sostenibilidad de la familia no matrimonial. es titular de un interés legítimo que no puede quedar desamparado. op. y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por la pérdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) y a su familia. el que ha reclamado el derecho a favor del conviviente. Indemnización en caso de muerte o accidente de su pareja Yuri Vega cita a Espinoza. En lo que respecta a la indemnización en caso de muerte o accidente de su pareja. que protege a la familia sin distingos basados en el vínculo matrimonial. 35-73. sino también la privación del sustento del conviviente”. Este derecho se deriva de la situación de indefensión en que podría quedar el conviviente dependiente económicamente del otro. 71. fundamentado en el artículo 4 de la Constitución Política. Para Yuri Vega. bajo la argumentación que ante tal lesión.. pp. es titular de un interés legítimo que no puede quedar desamparado. 202 203 VEGA MERE. cit. de acuerdo con el jurista Espinoza203. op.

otorgan derechos hereditarios. nos parece relevante pronunciarnos sobre el Derecho de Sucesiones en el Derecho Comparado. en tanto que el Código Civil español opta por la no consideración del conviviente como heredero forzoso. a los colaterales. en el mismo orden que los cónyuges. El Congreso de la Nación Paraguaya. Si el fallecido no tuviere hijos pero dejare ascendientes. si los hubiere. La legislación autonómica española sucesoria de parejas estables no casadas sí permite en algunos casos a los convivientes testar mancomunadamente y otorgar pactos sucesorios en los términos previstos en la legislación respectiva. Artículo 121 del Código de Familia de El Salvador. Academia de la Magistratura 115 . el compañero de vida sobreviviente tendrá derecho a reclamar al responsable civil la indemnización por los daños morales y materiales que hubiere sufrido. se encuentran divididas las posiciones respecto de otorgarle derechos sucesorios forzosos a la unión de hecho. por partes iguales. así como las leyes autonómicas españolas. el conviviente que sobreviva al miembro de la pareja premuerto 205 206 Ley N° 1/92 de la Reforma Parcial del Código Civil. tanto en los supuestos de sucesión testada como en los de sucesión intestada. El derecho de representación del concubino supérstite solo se extiende a sus descendientes en primer grado. el sobreviviente recibirá la mitad de los gananciales y la otra mitad se distribuirá entre los hijos del fallecido. por tanto. En Islas Baleares. En el caso de muerte. siempre que ella tuviera por lo menos cuatro años de duración. el concubino supérstite recibirá todos los bienes del mismo. En el Derecho Comparado. pensiones e indemnizaciones que correspondan al cónyuge. Si el causante no tuviere descendientes ni ascendientes. el concubino sobreviviente concurrirá con ellos en la mitad de los gananciales. La ley paraguaya205 determina que si la unión de hecho termina por muerte de uno de los concubinos. reformado en 1974. los cuales serán llamados a la sucesión ab intestato del otro. reconoce por primera vez a las uniones de hecho el derecho a participar en la sucesión hereditaria del otro y a ser indemnizado por la muerte del trabajador por accidente de trabajo. Derecho Comparado Antes de empezar a comentar el Derecho nacional. El Código de Familia de El Salvador206 reconoce el derecho a suceder de cada uno de los convivientes. Algunas leyes latinoamericanas. Y en caso de que el causante tuviere bienes propios.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I UNIDAD 07 LOS DERECHOS SUCESORIOS Y LA PENSIÓN DE VIUDEZ DEL CONVIVIENTE 1. excluyendo. El Código Civil de 1928 de México. El conviviente supérstite en las uniones de hecho que tuvieran cuanto menos cuatro años de duración gozará de los mismos derechos a las jubilaciones. el concubino supérstite concurrirá con los hijos en igualdad de condiciones de éstos.

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tiene los mismos derechos que la Compilación del Derecho Civil Balear establece para el cónyuge viudo207. En Navarra, se considera equiparada a estos efectos la situación del cónyuge viudo al miembro de una unión de hecho sobreviviente, en caso de fallecimiento del otro miembro de una pareja estable reconocida por la ley208. En caso de defunción de uno de los convivientes, el superviviente tiene la propiedad de la ropa, el mobiliario y los enseres que constituyan el ajuar de la vivienda común, sin que se computen en el haber hereditario. Quedan excluidos los bienes artísticos o históricos, las joyas, los bienes de procedencia familiar y los de valor extraordinario. Esta regla es similar en el Derecho catalán, aragonés y de Islas Baleares. En lo que respecta al Código Civil español de sucesiones mortis causa, la simple convivencia sin matrimonio no comporta verdaderos vínculos familiares, que otorgasen a los convivientes el derecho a heredarse, sólo es posible que tengan la consideración de herederos a título voluntario por vía testamentaria. Es decir, ninguno de los convivientes de hecho tiene verdadero derecho a heredar al otro justificado por la convivencia sin matrimonio209. El Código Civil español210 establece que, al no existir herederos forzosos, el testador puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos. En caso de tener herederos forzosos, sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en dicho código. El Código Civil español no contiene prohibición alguna que afecte expresamente a los miembros de una unión extramatrimonial para otorgar y recibir por testamento, ni tampoco existe ninguna norma que declare la nulidad de tales disposiciones211. El conviviente supérstite tiene en la sucesión testada del premuerto el mismo derecho establecido en la sucesión intestada cuando concurre con descendientes o ascendientes212. Esta posición es similar a la asumida por el derecho peruano en cuanto al conviviente supérstite en el pasado, que no era considerado heredero forzoso. Sin embargo, al igual que en el Derecho español, nada impedía que el conviviente, mediante testamento, designe como heredero a su pareja de hecho. Todo depende de la situación familiar en que se halle el testador.

2. Antecedentes El Código Civil peruano optó por la no consideración del conviviente como heredero forzoso. Eran solo herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge. Sólo si los convivientes se casaban para regularizar su unión de hecho, tendrían derechos hereditarios aunque uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio estuviese enfermo y muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes.
207 207

Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de Baleares. España. ( BOIB 19.12.2001) BADENAS, op. cit., p. 10. 208 PÉREZ, op. cit., pp. 93-94.
209 210

TENA, op. cit., p. 47. Artículo 1057 del Código Civil Español. 211 MESA, op. cit., p. 299. 212 JORDANO, op. cit., p. 14.

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Era injusto que el conviviente viudo no tuviera derechos sucesorios en una relación con apariencia matrimonial, donde ambos convivieron juntos hasta que la muerte los separó; caso distinto es la unión de hecho impropia, cuando existe impedimento matrimonial, la cual sólo tiene derecho a accionar por enriquecimiento indebido. Si es reconocida judicialmente la unión de hecho y se establece el régimen de la sociedad de gananciales, el conviviente supérstite no tenía los siguientes derechos: derechos hereditarios, derecho de habitación, preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y para el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar. Sin embargo, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, publicado en abril del año 2002, elaborado por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República, proponía que la unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios así como da lugar a una comunidad de bienes, de conformidad con la ley. Yuri Vega comentaba que el tema de que los convivientes no heredan no presentaba ningún cuestionamiento hasta que la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República, a la cual se le había encomendado elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, publicó, en abril del año 2002, proponiendo el siguiente texto: "Artículo 21.- Uniones de pareja La unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios así como da lugar a una comunidad de bienes, de conformidad con la ley”213 . Yuri Vega relata el comentario de Guillermo Lohmann cuando dice que este jurista entiende que con la propuesta se contradice el reconocimiento de la familia y del matrimonio y que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales hay que tratarlos desigualmente. Agrega que si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del matrimonio. Además, se pregunta qué ocurrirá con la aplicación de instituciones como la desheredación, y cuál sería el tratamiento de un varón que hubiera tenido varias uniones o el caso de quien luego se casa. Sobre ello alega que no sería razonable que el cónyuge supérstite tenga derechos iguales que el ex concubino, concluyendo que, en su opinión, la propuesta deforma todo el derecho sucesorio. La propuesta, mientras se publicaba la opinión de Lohmann, fue suprimida en la última versión del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, Juan Espinoza Espinoza, en la misma publicación, salió en defensa de la propuesta original. En efecto, Espinoza cuestiona esa supresión porque la protección de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o no. Anota que, en medios como los nuestros, la decisión de no casarse tiene más que ver con motivos culturales o económicos, antes que con un simple deseo de evitar el matrimonio. Vega propone se debe repensar la inclusión de derechos hereditarios a favor del conviviente, estableciendo reglas seguras para quien dedicó su vida a un hogar que luego se verá privado de soporte material por la muerte de su compañero214.

213 214

VEGA, op.cit., pp. 35-73. VEGA MERE, op.cit., pp. 35-73.

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Sin embargo, la legislación agraria en el Perú consideró a la conviviente como heredera en caso de fallecimiento del adjudicatario de la unidad agrícola familiar y, en materia de predios rurales, tiene los mismos derechos que la cónyuge. ¿Las parejas casadas sólo por matrimonio canónico se heredaban entre sí? En el Perú, se presentó un problema bastante grave cuando las parejas se casaban sólo por el matrimonio canónico y no celebraban el matrimonio civil. Esto tiene su origen en que recién a partir del año 1936 era obligatorio celebrar previamente el matrimonio civil al canónico, debido a que este último había perdido sus efectos civiles por una nueva disposición de la ley civil. La circunstancia de que el matrimonio canónico dejara de tener efectos civiles ocasionó tres consecuencias: a. La obligación de celebrar dos matrimonios para quienes profesan la religión católica, con el consecuente incremento de costos y trámites. b. Los casados sólo por matrimonio canónico son considerados como una unión de hecho para los efectos civiles. c. La pareja que incumple la ley y sólo opta por el matrimonio canónico pierde sus derechos sucesorios. Presentaremos un caso de la jurisprudencia peruana que nos mostrará dicha situación. La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento sobre Petición de Herencia declara infundado el reparto en sucesión intestada de un inmueble debido a que el cónyuge sólo contrajo matrimonio canónico, y como éste se celebró el 29 de octubre de 1939, no produjo efectos civiles. Por lo tanto, al no existir sociedad conyugal con la causante, no pudo ser considerado como heredero215. Esta jurisprudencia es una consecuencia de la aplicación del Código Civil de 1936; en el caso citado, se produce una situación de injusticia porque el cónyuge al casarse por matrimonio canónico manifestó su voluntad para comprometerse a una vida conyugal. Producida la muerte de su cónyuge, opta por la acción de Petición de Herencia, cuando a nuestro juicio debió pedir el reconocimiento judicial de la unión de hecho y así hubiera podido obtener el cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble correspondiente a la sociedad de gananciales, aunque perdiera su posición como heredero. 3. Conviviente heredero En la legislación peruana sucesoria, los convivientes no se heredaban entre sí ni tenían el carácter de herederos forzosos. Por ello en el pasado, surgió la siguiente pregunta: ¿El conviviente supérstite debería contar con derechos sucesorios como los tiene el cónyuge? Cuando la unión de hecho termina por muerte, el viudo tiene derecho a la declaración, disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, y derechos sucesorios. En la legislación peruana sucesoria, ahora los convivientes se heredan entre sí y tienen el carácter de herederos forzosos. La unión de hecho voluntaria a

215

Gaceta Jurídica (2002) Diálogo con la jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial 27. Lima, agosto, p. 130.

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que se refiere el artículo 326 del Código Civil genera los derechos hereditarios del Libro Cuarto de Derecho de Sucesiones del mismo Código 216. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio217. Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. Si en este caso el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación. Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar. Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en estos casos se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos218. La ley Nº 30007 reconoce derechos sucesorios entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que conforman una unión de hecho. Para que la unión de hecho dé lugar a derechos sucesorios es requisito que reúna las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código Civil y se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros. Se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial. Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo anterior. La Ley N° 30007 ha incorporado como último párrafo del artículo 326 del Código Civil del Código Civil, el texto siguiente: “Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los
216

Expediente N° 437-99, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. (Véase en Anexo I). 217 Artículo 660 y 730 del Código Civil 218 Artículos 731 y 732 del Código Civil.

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del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.” Asimismo se ha modificado el artículo 724 del Código Civil considerando como heredero forzoso al integrante sobreviviente de la unión de hecho.” Para complementar esta disposición legal se ha modificado el artículo 816 del Código Civil, considerando como heredero del del tercer orden al integrante sobreviviente de la unión de hecho. El integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes. Actualmente, el conviviente supérstite hereda y tiene los derechos que se mencionan a continuación: como el derecho de preferencia para la adjudicación de la casa en que habitó la familia de hecho, el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la casa-habitación o darla en arrendamiento para percibir la renta porque no puede sostener la casa por motivos económicos. 4. Pensión de viudez 4.1 Derecho Comparado En la ley argentina, el estatuto básico del llamado sistema integrado de jubilaciones y pensiones dispone que en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez, o del afiliado en actividad, el conviviente supérstite tendrá derecho a pensión. A tal efecto, se requiere que el causante se hallase separado de hecho o legalmente, o fuese soltero, viudo o divorciado, y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Este plazo se reduce a dos años si existen descendientes reconocidos por ambos convivientes. Cuando el cónyuge supérstite del causante hubiese sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio, el o la conviviente lo excluirá absolutamente. Si no es así y cuando el causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, la prestación se otorgará al cónyuge supérstite y al conviviente por partes iguales219. En Colombia, Costa Rica y Uruguay, se admite al compañero o compañera como beneficiario de las pensiones por causa de muerte o de las indemnizaciones por accidente de trabajo. Conforme a la legislación vigente española, el derecho a la pensión de viudez sólo corresponde al cónyuge supérstite. Esto excluye al conviviente aunque haya tenido una relación duradera y estable. Existe un criterio jurisprudencial que afirma que la exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no contradice el principio de igualdad ni la Constitución española220. En Navarra, los miembros de una pareja estable serán beneficiarios de la pensión de viudedad de los funcionarios y de los pensionistas por jubilación que reúnan los requisitos que se determinen reglamentariamente221.

219 220

Ibídem, pp. 300-301. DE VERDA y BEAMONTE, op. cit., p. 9. 221 PÉREZ, op. cit., pp. 96-97.

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el cual exige la acreditación de la celebración del matrimonio civil como condición para acceder a la pensión de viudez. la conviviente habría adquirido el derecho a la pensión de viudez. la unión de hecho daba lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. Esta resolución fue dictada en sentido favorable. aunque la unión de hecho sea reconocida judicialmente. también señala que la pensión de viudez se otorga sólo al cónyuge sobreviviente. reconoció la pensión de viudez en el caso de las uniones de hecho o convivencia siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos por medio de la documentación idónea para ello. unos a favor y otros en contra. Seguridad Social y Recursos Humanos. De esta situación. Junio. así como el artículo 326 del Código Civil. 51-58. Academia de la Magistratura 121 . de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución. pp. y siendo que ambos cónyuges han asumido obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio. N° 210. aprobado por el Decreto Ley N° 20530. Mediante la sentencia del Expediente N° 02719-2005-PA/TC. Sin embargo. sin embargo.2 Sentencias del Tribunal Constitucional ¿Será de justicia que el conviviente supérstite tenga derecho a una pensión de viudez? El Tribunal Constitucional. pese a que el Tribunal había resuelto de dos maneras distintas en casos similares. se han presentado diversos criterios por el Tribunal Constitucional sobre otorgar la pensión de sobrevivencia a la pareja de hecho. mediante sentencia del Expediente N° 03605-2005. En la sentencia del Expediente N° 09708-2006-PA/TC. y que la Constitución sólo le reconoce los efectos de naturaleza patrimonial. ya que este último otorga la pensión de viudez a los convivientes222. el Tribunal ha señalado como una de las razones para la incorporación de las uniones de hecho a la pensión de sobrevivientes la existencia de un tratamiento diferenciado entre el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones que vulnera el derecho a la igualdad. mas no incluye dentro de él efectos de carácter personal. tampoco se puede obligar a los convivientes a asumir los efectos previsionales del matrimonio. Los fallos a favor han inaplicado el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990. mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC. argumentando que la conviviente habría adquirido el derecho a la pensión de viudez porque ambos convivientes han asumido obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio. Revista Especializada en Derecho del Trabajo. El Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N° 19990. se vio rechazada manifestando que no es posible tratar igual al matrimonio y a las uniones de hecho y que no pudiendo obligar a nadie a casarse. Lima.PA/TC. el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social. 222 Marcos Rueda. Asimismo. Eduardo (2004) “Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones. Decreto Ley N° 19990. tal posibilidad se encontraba implícita. el Tribunal ha señalado que. dispone que tienen derecho a pensión de viudez sólo los cónyuges.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I 4. como son el derecho alimentario y el pensionario. podemos concluir que existe un problema jurídico: determinar legalmente y no sólo jurisprudencialmente si procede la pensión de sobrevivencia para los convivientes. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 09708-2006-PA/TC. Lo que significa que existe la necesidad del reconocimiento de este derecho previsional para los convivientes. Como observamos.” En Asesoría Laboral.

Ley de Pensiones MilitarPolicial. que requieran del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida. y que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha del fallecimiento del asegurado. o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas. Cincuenta por ciento de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital. se le otorgará por una sola vez una asignación equivalente a doce mensualidades de la pensión que percibía. El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión. que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida. la bonificación mensual. Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530. siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer. estableciéndose para éstos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital. 122 Academia de la Magistratura . el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social. que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes. siempre que así lo dictamine una comisión médica del Seguro Social de Salud223. sin que pueda exceder del doble de la pensión máxima mensual establecida por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. señala que la pensión de viudez se otorga sólo al cónyuge sobreviviente. Decreto Ley N° 19990. El monto máximo de la pensión de viudez es igual al cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA 4.3 Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social y Sistema Privado de Administración de Fondo Pensiones En el Perú. c. cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital correspondiente al lugar de su residencia. Decreto Supremo N° 009-88-DE-CCFA. El Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N° 19990. percibirán. El viudo y la viuda inválidos con derecho a pensión. La pensión de sobrevivencia caduca cuando el beneficiario contrae matrimonio. percibirá además una bonificación mensual. En este caso. aprobado por el Decreto Ley N° 20530. además. Cien por ciento de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante. b. dispone que tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido. y el cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta. En el artículo 23 del Reglamento de la Ley N° 19846. cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital. se establece que la pensión de 223 Artículo 32 del Decreto Ley N° 20530 que fue modificado por el artículo 7 de la Ley N° 28449. La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a. siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los siguientes casos: que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente.

el Decreto Supremo Nº 054-97-EF. por los servicios prestados por su cónyuge. no pierden la pensión de viudez. Si sólo hubiese cónyuge sobreviviente. se asumirá la modalidad de Renta Vitalicia. Para el cálculo del capital requerido para las personas de sobrevivencia. considerando el cuarenta y dos por ciento para el conviviente sin hijos y el treinta y cinco por ciento para el conviviente con hijos225. Como podemos observar. 224 Artículo 117 del Reglamento del Decreto Supremo N° 054-97-EF. Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con hijos menores del causante. Academia de la Magistratura 123 . En concurrencia con los hijos de la causante. Sin embargo. la pensión de sobrevivientes se distribuirá en la forma siguiente: el cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge sobreviviente y el otro cincuenta por ciento (50%) entre los hijos en partes iguales. De otro lado. Texto Único Ordenado de la Administración de Fondos de Pensiones. La pensión de viudez corresponderá al varón. Texto Único Ordenado de la Administración de Fondos de Pensiones. éste percibirá el cien por ciento (100%) de la pensión de sobreviviente correspondiente. se aplicará lo anteriormente descrito. carezca de bienes o ingresos superiores al monto de la pensión y no pertenezca al régimen de seguridad social. Texto Único Ordenado de la Administración de Fondos de Pensiones y su Reglamento en el Sistema Privado de Administración de Fondo Pensiones. en nuestro Sistema Nacional de Pensiones no existe la pensión de viudez para los miembros de la unión de hecho aunque ésta sea reconocida judicialmente. si los viudos tienen una relación concubinaria. 225 Artículo 113 del Reglamento del Decreto Supremo N° 054-97-EF.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I viudez se otorgará al cónyuge sobreviviente y a los hijos. considera al conviviente como viudo sobreviviente siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la ley civil 224. siempre que esté incapacitado para subsistir por sí mismo.

incluidos la nacionalidad. El artículo 7 del Código de los Niños y Adolescentes establece que los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente por su padre. la que reconoce que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. madre o el responsable de su cuidado. y. que el niño conozca a sus padres y lleve sus apellidos. Los hijos que han nacido bajo la convivencia no gozan de “la presunción pater is”226 .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 08 LOS HIJOS DE LA CONVIVENCIA Los hijos que son consecuencia de una unión de hecho están desprotegidos legalmente. y. Aparentemente se vulnera el derecho a la identidad de los hijos de la convivencia. por los principios de “no discriminación” e “interés superior del niño”. El artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre. Por esta razón. 226 El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. la demostración de la existencia de una unión de hecho. Esta situación se produce porque los hijos de los convivientes no están protegidos por la presunción “pater is”. en caso contrario. en la medida de lo posible. ¿Esta norma no atenta contra el principio de no discriminación del niño. el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. como requisito de la declaración de paternidad extramatrimonial. sino también en los tratados internacionales y en la legislación nacional. tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como el Código de los Niños y Adolescentes reconocen el derecho a la identidad del niño y el derecho a su filiación. Dentro de la misma Convención. aunque el artículo 4 de la Constitución Política señale que todos los hijos son iguales y que tienen los mismos derechos. los hijos nacidos dentro de una unión de hecho sin impedimento matrimonial son considerados hijos extramatrimoniales si son reconocidos. ¿Acaso los hijos nacidos en una unión de hecho no deben tener el mismo derecho a la identidad que el hijo matrimonial?. El artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes reconoce el derecho a la identidad del niño y. inmediatamente después de su nacimiento. sólo podrán considerarse hijos alimentistas. Como podemos apreciar. en la medida de lo posible. el artículo 8 establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad. El fundamento no sólo lo encontramos en una razón de justicia. a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. el hijo del conviviente no debe tener un trato discrimi natorio por el origen de la relación de sus padres. al solicitar. niña y contra el derecho a su identidad? Nosotros consideramos que los hijos nacidos en una unión de hecho deben contar con el mismo derecho a la identidad y derecho a la filiación que el hijo matrimonial. 124 Academia de la Magistratura .

La paternidad extramatrimonial se puede declarar judicialmente cuando: –Exista escrito indubitado del padre que la admita. hacen vida de tales. cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. Los requisitos de la declaración de paternidad extramatrimonial referidas al concubinato son: a) Existencia de una unión concubinaria sin impedimentos o con impedimentos. se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer. aunque ésta sea reconocida judicialmente. si la madre estaba casada en la época de la concepción. inciso 3 del Código Civil expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Antes de la vigencia de la Ley N° 27048. siempre que la promesa conste de manera indubitable. genéticas u otras de validez científica.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I 1. la constitución y desarrollo de la unión de hecho no produce parentesco consanguíneo ni de afinidad. Pero existe una causal de declaración de paternidad extramatrimonial que se relaciona directamente con la unión de hecho. modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 27048. –El presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. sólo podrá admitirse la acción en caso de que el marido 227 Artículo 402 del Código Civil. El artículo 402. que deroga el artículo 403 del Código Civil. En el Perú. –Exista violación. rapto o retención violenta de la mujer. resultaba improcedente la declaración de filiación extramatrimonial si durante la época de la concepción la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre. cuando la época del delito coincida con el de la concepción. Si se tuvo un hijo extramatrimonial durante la convivencia y éste no fue reconocido por el conviviente. ya no interesa la conducta personal de la madre en la época contemporánea a la concepción. sin estar casados. aunque la unión de hecho se encuentre reconocida judicialmente. –En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción. en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial. o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda. comprobado por actos directos del padre o de su familia. El juez desestimará las presunciones cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza 227. –El hijo se halle. –Se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Derecho de filiación del hijo del conviviente. Se refiere a las uniones de hecho con o sin impedimentos. Academia de la Magistratura 125 . La norma vigente ahora dispone que habiendo certeza con las pruebas biológicas. Para la unión matrimonial se aplica la presunción de paternidad del marido. pero tratándose de este último. este reconocimiento no hace presumir la paternidad del conviviente. Para tal efecto.

lo que evitaría gastos innecesarios y se ahorraría un tiempo procesal valioso. siempre que exista reconocimiento del padre. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República. en el Expediente N° 328-96-Lambayeque. 228 229 PERALTA. en representación del hijo. deberá entablar una acción de filiación de paternidad extramatrimonial. Las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para configurar el concubinato y para servir de base a una declaración judicial de paternidad fundada en dicho dispositivo. porque se demostró que no existía una unión de hecho. estas últimas acreditan el hecho de la paternidad y producen certeza en el juez. La acepción de concubinato recogida en esa norma es la amplia. En la sentencia recurrida se señala como versión de la demandada que las supuestas relaciones que mantenía con el demandante se realizaban en dos hoteles y en forma esporádica. si el padre no los quiere reconocer. 126 Academia de la Magistratura . según la cual hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales. Esta propuesta es viable en base al principio jurídico-garantista del “interés superior del niño”. en todo caso. es decir. Los hijos de la convivencia son reconocidos como hijos extramatrimoniales por la ley civil. Eran muy lentos y a veces demoraban un buen número de años. 70- 71. declaró infundado el Recurso de Casación sobre declaración de paternidad fundada en el dispositivo 402.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. op. 132-133. siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad de dicha relación. cuando las pruebas genéticas tienen una certeza del noventa y nueve por ciento (99. Presentaremos a continuación uno de los casos en que no era valorada la prueba genética. d) Que lo declare el órgano jurisdiccional228. sino relaciones sexuales esporádicas. sin ningún otro requisito adicional.999%). pp. A mayor explicación. diseñado para la probanza de medios probatorios contradictorios. Anteriormente. los procesos de filiación se tramitaban por el proceso de conocimiento. c) Que el presunto padre conviviente se haya negado a reconocerlo voluntariamente. inciso 3 del Código Civil. Esta situación conlleva a que existan dos procesos judiciales paralelos innecesariamente: el reconocimiento judicial de la unión de hecho y la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial. cuando sería posible la acumulación de estas pretensiones en un mismo proceso. y que recién como consecuencia de haber quedado embarazada eligieron de común acuerdo vivir juntos en la casa de los padres del demandado229. pp. Jurisprudencia y Plenos Jurisdiccionales de Derecho de Familia. ya sea voluntario o judicial. Y lo más importante. cit. los hijos de los convivientes tendrán los mismos derechos que los hijos matrimoniales. la madre. b) Que el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.. se evitaría la vulneración de los derechos fundamentales del niño. pese a su existencia y se resolvía con criterios legalistas. Casación N° 328-96-Lambayeque. las mismas sólo pueden originar la acción alimentaria a que se refiere el artículo cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal. Qué razón podía tener el mantener un proceso.

porque su concepción se originó por relaciones sexuales esporádicas de los padres. ¿No es acaso lógico pensar que el hijo por nacer de la enamorada o la novia sea hijo del enamorado o del novio. que no significa solo compartir el lecho. la conviviente debe salir embarazada. sino. como aparece de autos. Lo que determina que no se declare la paternidad es la manifestación de la madre de haber mantenido relaciones sexuales con el presunto progenitor en dos hoteles y en forma esporádica. saber quién es realmente su padre. la consecuencia jurídica de la eventualidad planteada es la consideración al hijo por reconocer como hijo alimentista. Aplicarle la concepción sexual esporádica a una relación afectiva nos parecería injusto para la novia o enamorada y para el hijo por nacer. ¿Y si no se presenta dicha seducción y ha habido mutuo acuerdo para mantener relaciones sexuales? El término “relaciones sexuales esporádicas” no es el adecuado dentro de una relación afectiva continua y permanente como el noviazgo o el enamoramiento. En el caso planteado. No se trata de sólo otorgarle al hijo derechos alimentarios. que incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. si se trata de una relación de noviazgo o enamoramiento y se dan relaciones sexuales esporádicas? En este caso. más aún si estas relaciones han sido públicas y notorias? En los considerandos de la sentencia se menciona que al no existir el presupuesto para la declaración de paternidad. la condición debe ser que las relaciones sexuales se den fuera del marco de una relación sentimental. es decir. no debe interesar cuál es el origen de la concepción de un menor. también. entre otros tantos casos. Academia de la Magistratura 127 . Desde un punto de vista legal. la sentencia acierta al decir que no existió unión de hecho. Estas sentencias judiciales vulneran el derecho humano del niño a su identidad. corresponderá sólo un derecho de alimentos al menor. ni son pareja. Además. implica la cohabitación. lo que debe primar es la realidad biológica. el domicilio común. Desde un punto de vista de la justicia. La denominación “esporádica” debe aplicarse para aquellos casos en que no existe ninguna relación afectiva. la convivencia recién se produce después de la concepción. sino de partir de lo más importante: hacer posible su derecho a la identidad230. que es el concubinato. mientras mantengan una relación concubinaria. ¿Pero qué ocurre. la ley exige que la convivencia se haya producido en la época de la concepción. Para aplicar este término. sino cuando simplemente mantienen relaciones sexuales por una noche o durante un viaje. el cual sólo puede recibir alimentos de su padre y no tiene la filiación establecida ni derechos hereditarios. sea estricta o amplia. siempre que la promesa conste de manera indubitable. si es una unión de hecho o una relación esporádica. El artículo 413 del Código Civil señala que en los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los 230 Artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Como sabemos. nuestra ley civil permite la declaración judicial de filiación extramatrimonial cuando exista seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I La definición de la unión de hecho.

por las cuales dicha situación debe trascender en la vida social. bajo el fundamento de que el demandado se ha mostrado renuente a practicar la prueba ordenada consistente en el Test del Ácido Desoxirribonucleico (ADN). la ley peruana se ha actualizado. La Sala de Familia. a tal punto que las demás pruebas no serán valoradas. La Sala de Familia. ya que a través de ella la relación es generadora de derechos entre las partes. respecto a la causal de concubinato. precisó que ésta se produce cuando el varón y una mujer hacen vida de casados sin serlo y sin tener impedimento para contraer matrimonio. reuniendo caracteres como: a) la habitualidad de las relaciones sexuales. Cuando se resolvió este caso. habiendo fijado el artículo trescientos veintiséis del Código sustantivo el término no menor de dos años. pero ante el avance de la ciencia. en su sentencia de vista. revoca la sentencia apelada. el demandado. ordenó que se practique una prueba genética de ADN en reiteradas oportunidades. Le otorga valor de prueba plena. el demandado permitió se le tomen las muestras de sangre para la prueba respectiva cuyo resultado arrojó identidad de los grupos sanguíneos del demandado y la menor. para mejor resolver. El juez de Primera Instancia declara infundada la demanda. que en el presente caso. siendo esta característica de suma importancia. disponiendo que el juez desestimará las presunciones cuando se hubiere realizado la prueba genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza. c) la notoriedad y publicidad. hemos apreciado un listado de razones para declarar la paternidad extramatrimonial. Expediente N° 09-98-Lima. que disponía la desestimación del juez de las presunciones cuando se hubiere realizado la prueba genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza. El Dictamen N° 168-98-1°FSC-MPE de la Primera Fiscalía Suprema en lo Civil. siendo estas características las que hacen que el concubinato tenga una apariencia honorable. Anteriormente. d) la fidelidad. trata sobre declaración de filiación extramatrimonial. la actora en su demanda de fojas dos ha señalado que la duración de sus relaciones sexuales con el demandado fueron de tan sólo cuatro meses. concordado con el artículo quinto de nuestra Carga Magna. ya que inclusive la demandante se ofreció a sufragar el costo de dicha prueba genética. b) el cumplimiento de los mismos deberes y derechos que impone el matrimonio. y e) la permanencia. No obstante. 231 Artículo 7 de la Ley N° 28457(1-8-2005). Asimismo. todavía no se encontraba vigente la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial231. ya que las relaciones extramatrimoniales deben desenvolverse dentro de los marcos éticos y de las buenas costumbres. de tal modo que familiares y amigos estén enterados de tal situación. Opina que NO HAY NULIDAD en la recurrida debido a que no se ha podido llevar a cabo la prueba genética del ADN por la negativa del demandado a someterse a dicha prueba.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA grupos sanguíneos u otra de validez científica mediante la cual se permite descartar la paternidad o maternidad que se atribuye a una persona. 128 Academia de la Magistratura . ha señalado que no se someterá a la prueba de ADN. La Corte Suprema. en forma reiterada. sobre el Recurso de Nulidad de la Sentencia de Vista de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.

podríamos pensar que ya fueron derogadas con el nuevo proceso de filiación extramatrimonial. porque la probanza de esa situación resulta muy difícil en el campo práctico. aparece la negativa de la existencia de la unión de hecho como uno de los argumentos para denegar la paternidad. Podemos concluir que debemos apuntar a evitar que el derecho a la identidad del niño se encuentre supeditado a la probanza de la existencia de una relación concubinaria. Nos parece que debe dejar de relacionarse la existencia de la unión de hecho con la declaración de paternidad. Es más. resulta interesante analizar el contenido del dictamen fiscal. el demandado presentó su negativa en forma reiterada para someterse a la prueba de ADN. inciso f. En primer término. 76-81. especialmente el derecho a la identidad. prima sobre cualquier derecho humano de los adultos. lo cual no puede servir de sustento a una declaración de paternidad232. a someterse a la prueba de ADN. en caso de conflicto de derechos. El problema jurídico se centraría en esta pregunta: ¿La negativa a realizarse la prueba del ADN puede servir de sustento a una declaración de paternidad? Habría que preguntarse cuál es la razón de no querer realizarse dicha prueba. Para la Fiscalía. La carga de la prueba debe estar a cargo de quien no se siente padre y no al contrario. porque es inútil seguir solicitando esos indicios probatorios cuando con las pruebas de validez científica son suficientes. que les permite un reconocimiento jurídico de su existencia.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I La Corte Suprema declaró HABER NULIDAD porque la sentencia debe sustentarse en la prueba actuada. y. y no en la omisión del demandado. pp. resultaba claro que es más importante en la escala de valores el principio del interés superior del niño que el derecho que ha invocado el demandado. lo cual debería hacernos reflexionar. no podemos dejar de estar de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema cuando declara HABER NULIDAD. En Jurisprudencia y Plenos Jurisdiccionales de Derecho de Familia. recientemente aprobado. Antes de pasar a comentar la sentencia. causales que deberán ser probadas de manera fehaciente con todos los medios probatorios que estén a nuestro alcance. Si analizamos todas las presunciones o causales de declaración de paternidad. Manifestamos nuestro total acuerdo con el dictamen fiscal. en segundo lugar. Nosotros creemos que la disposición que contiene dichas presunciones se debe derogar en corto tiempo. Los derechos de los niños en general tienen una supraprotección legal. pensando en la concepción de justicia. veremos que están sujetas a la coincidencia de la convivencia con la época de la concepción o la probanza de manera indubitable (artículo 402 del Código Civil). porque la sentencia debe sustentarse en medios probatorios actuados. en el sentido de que el interés superior del niño. Como sabemos. que señala que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. apartado a) de la Constitución Política. Academia de la Magistratura 129 . para lo cual invocó el artículo 2. como ha 232 Expediente Nº 09-98-Lima. la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN constituye una forma de vulneración de los derechos humanos del menor. Desde un punto de vista procesal. En la sentencia de la Corte Suprema de la República. Sin embargo.

cuando sólo actúa de representante legal del menor para hacer valer sus derechos. señalando que se vulnera el debido proceso. Nosotros creemos que esta norma no tiene exclusivamente carácter procesal. Nos parece interesante describir este nuevo proceso que se aprobó mediante la Ley Nº 28457: –Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación. La carga de la prueba no se la pueden dejar al más débil y permitir que se ventile el origen de su concepción en un juzgado. Por tantos casos de injusticia e hijos no declarados. que en muchos sectores de la doctrina peruana ha causado gran preocupación y malestar. sustentando las negativas constantes. el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. la madre y el hijo. –Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente. la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. aunque exista la norma que lo obligue. El ADN será realizado con las muestras del padre. lo cual puede dañar su proceso de desarrollo integral. justamente para otorgarle su real existencia jurídica. el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa justificada. ahora parece que la discriminación se materializa en averiguar el origen de su existencia. bajo un esquema procesal muy sencillo. Si. Podemos decir que esta ley procesal crea una presunción iuris tantum: se presume la paternidad. El problema es la mentalidad de la sociedad peruana. la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso. Si la prueba produjera un resultado negativo. al creer que la madre reclama la filiación como un derecho de ella. transcurrido los diez días de vencido el plazo. Estas argumentaciones. dentro de los diez días siguientes. han sido una de las razones que han motivado al legislador para aprobar una norma que establece la declaración de paternidad si el supuesto padre se niega a realizarse la prueba de ADN. Algunos sostienen que con la solicitud de la prueba de ADN se vulnera el derecho a la intimidad y que no existe obligación de realizársela bajo ninguna consideración. Antes se discriminaban a los hijos por la condición de sus padres y se les colocaba nombres discriminatorios por ello. –La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN. derogando tácitamente el artículo 402 del Código Civil que contiene las presunciones para la mencionada declaración. sino que toca aspectos sustantivos de la declaración judicial de filiación extramatrimonial. mientras no exista oposición y un resultado negativo de la prueba biológica del ADN.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA sido anteriormente. el legislador peruano decidió aprobar una ley que regule el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Si la prueba produjera un resultado 130 Academia de la Magistratura . –El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar auxilio judicial.

A nuestro juicio. además. el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso. El Código Civil clasificaba a los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I positivo. Si un niño no logra tener la partida de nacimiento.6 Academia de la Magistratura 131 . la mayoría. La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días y el Juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días. “El niño y los derechos humanos”. op. el Código de los Niños y Adolescentes dispone que es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes. Esto en atención a que la consignación de ese apellido no implicaba ningún tipo de obligación para el padre. Uno de los derechos humanos vulnerados es el derecho al nombre. la Ley Nº 28720.p. atendiendo. se registraba a los niños y niñas con los apellidos del padre que no estaba presente al momento de la inscripción del nacimiento. El asunto es bastante grave. aunque éste viva en una unión de hecho con la madre.Posteriormente. Exposición sobre la ley que modifica los artículos 20 y 21 del Código Civil. y a partir de 1990. El otro aspecto del problema con relación al derecho al nombre de los hijos extramatrimoniales es que muchos niños que se encuentran en esta situación. Javier. lo que repercute en la gran cantidad de indocumentados existentes en nuestro país. señalando para cada uno de ellos distintos derechos. Además de los hijos abandonados. la oposición será declarada infundada. al principio del interés superior del niño. Por eso. ¿Qué sucedió entre los años 1984 y 1998? En la práctica..No sólo se trata de un problema de filiación extramatrimonial para luego poder solicitar los alimentos y asegurar en el futuro los derechos hereditarios. Este derecho se hace efectivo a través de la inscripción del nacimiento en el Registro Civil. que incluye el derecho a tener un nombre. 2. se ha aprobado una norma complementaria. cit.Entre los años 2000 y 2004. 234 Artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes. no se han inscrito los nacimientos de 550 mil 490 niñas y niños233. Esta concepción ha sido superada por la Doctrina de la Protección Integral que sustenta la Convención sobre los Derechos del Niño. Respecto al tema del derecho al nombre. se 233 RUIZ-ELDREDGE VARGAS. con lo cual se adquiere existencia legal. mientras que para los hijos extramatrimoniales existía el derecho a llevar los apellidos del padre que lo reconoce. 235 RUIZ-ELDREDGE. El derecho al nombre constituye un derecho fundamental de la persona para el pleno ejercicio de sus demás derechos. ley que modifica los artículos 20 y 21 del Código Civil. y cuando llegue a la adolescencia. se le está recortando a muchos niños peruanos el derecho a la identidad. Posteriormente. se establecía que el hijo nacido dentro del vínculo del matrimonio tenía derecho a llevar el apellido de ambos padres. a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. con la sola declaración de la madre. surge el gran problema de los hijos no reconocidos por los padres y madres. Esta situación impide su desarrollo integral. Esta situación no generó un impacto social negativo 235. sustitución o privación ilegal de conformidad con el Código Penal234. no podrá seguir estudios superiores. sancionando a los responsables de su alteración. a adquirir una nacionalidad. no son reconocidos por su progenitor. Derecho a la identidad del hijo del conviviente Una de las causas del subdesarrollo cultural en que vivimos es la inexistencia de una cultura de paternidad responsable.Se estima que el 18% del total de nacimientos anuales no se inscriben. no podrá acceder a la escuela como ocurre con frecuencia.

entró en vigencia la Ley Nº 28720. así como del presunto progenitor. entre otros casos. imputando un hijo a persona distinta con la que lo hubieran tenido. el registrador. La verdadera reforma consiste en que el hijo podrá llevar el apellido del padre o de la madre que los inscribió. Esta norma desvincula el tema del derecho al nombre de los efectos filiatorios: “El derecho al nombre no estaría condicionado al derecho a la filiación”. cuando el padre o la madre hicieran el reconocimiento separadamente. y no se establece vínculo de filiación. bajo responsabilidad. serán pasibles de las responsabilidades civiles y sanciones penales que corresponden. podrá iniciar un proceso de usurpación de nombre.Esta disposición también ha sido muy criticada. de conformidad con el Reglamento. En este supuesto. disponiendo que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. el apellido del hombre que violó sexualmente a su madre. en este último caso no se establece vínculo de filiación. 132 Academia de la Magistratura . sino que su finalidad es proteger el interés superior del niño cuando resulta perjudicial para su desarrollo llevar el apellido de su progenitor. Esta disposición no debe interpretarse como una decisión arbitraria de la madre. dentro de los treinta (30) días. no se podía revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo debido que toda indicación al respecto se tenía por no puesta. la Ley Nº 28720 establece la obligación del registrador de poner en conocimiento del presunto progenitor tal hecho dentro de los treinta días a la inscripción bajo responsabilidad. Si el presunto progenitor se considera afectado por la consignación de su nombre en la Partida de Nacimiento de un niño que no ha reconocido. podrá solicitar la indemnización que le corresponda. y cuando el padre o la madre efectúen separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial.Sin embargo. como. También podemos decir que se ha modificado los artículos 20 y 21 del Código Civil a fin de eliminar la discriminación entre hijo matrimonial y extramatrimonial. se podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. La madre sola también tiene la posibilidad de no revelar la identidad del padre y podrá inscribirlo al hijo con sus apellidos. se modifica los artículos 20 y 21 del Código Civil. el hijo llevará el apellido del padre o la madre que lo inscribió. podrá inscribir a su hijo con sus apellidos al momento del reconocimiento que efectúe236. la ley dispone que si la madre o padre realizaron una declaración de mala fe. así como del presunto progenitor. Cuando la madre no revele la identidad del padre. Por esa razón. de conformidad con el reglamento. Por la discriminación hacia los hijos extramatrimoniales en cuanto al derecho al nombre y su falta de inscripción.Luego de la inscripción. por ejemplo. 236 Ley N° 28720 aprobada por el Congreso de la República el 30 de marzo del 2006 y promulgada el 25 de abril de 2006.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA modificó la norma. pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho. y si se trataba de hijos extramatrimoniales. Este proceso lo entablará de acuerdo al proceso sumarísimo y además de tener el derecho de hacer cesar dicha situación que le perjudica. De otro lado. porque cualquier mujer que tenga un hijo extramatrimonial puede colocar el apellido de un extraño a la relación paterno-filial y se le puede considerar aparentemente padre de ese hijo.

son derechohabientes el cónyuge o el concubino a que se refiere el artículo 326 del Código Civil. recuperación. 2. y los mayores de dicha edad incapacitados para el trabajo237. incluyendo las medicinas y hospitalización de los convivientes. aprobado por D. así como los hijos menores de edad o mayores incapacitados en forma total o permanente para el trabajo. El Reglamento de la Ley N° 27056 dispone que el derechohabiente del seguro de salud es el beneficiario directo y legal del asegurado. siempre que no realice actividad económica retribuida. prestaciones económicas y prestaciones sociales que corresponden al régimen contributivo de la seguridad social en salud. servicio médico del parto y la atención prenatal y posnatal de la conviviente. tanto privado como público. En el Peruano: 15-011998. promoción. Academia de la Magistratura 133 . Subsidio por incapacidad temporal o por maternidad En el caso que el titular del subsidio por incapacidad temporal o por maternidad haya fallecido y el monto del subsidio es menor a cinco Remuneraciones Mínimas Vitales. su cónyuge o concubino a que se refiere el artículo 326 del Código Civil. La cobertura de los hijos se inicia desde la concepción en atención a la madre gestante. 30 del Reglamento de la Ley Nº 26790. No pensemos que estos seguros son establecidos exclusivamente para el chequeo del embarazo.S. Nº 009-97-SA. Según definición del Art. siempre que no sean afiliados obligatorios. así como otros seguros en riesgos humanos. Actualmente. así como a los hijos menores de 18 años de edad.Decreto Supremo Nº 002-98-AG. El Seguro de Salud Agrario tiene por finalidad otorgar cobertura de salud a los trabajadores de la actividad agraria. de acuerdo a la calificación que efectuará Essalud. el concubino presentará copia simple del documento que lo acredita como tal 237 Reglamento de la Ley de Promoción del Sector Agrario . reconoce al conviviente como asegurado si así lo menciona el asegurado titular del derecho. rehabilitación. en su calidad de cónyuge o conviviente o sus hijos. a través del otorgamiento de prestaciones de prevención.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I UNIDAD 09 PROTECCIÓN LEGAL DEL CONVIVIENTE EN LEYES ESPECIALES 1. sino que funciona para todos los servicios médicos. Ley de Creación del Seguro Social (Essalud). creó el seguro de salud con la finalidad de dar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes. Seguro de salud La Ley N° 27056. el seguro de salud.

enfermedades profesionales. el cual no será heredero respecto de las empresas. La pensión de sobrevivencia administrada por el Sistema Privado de Pensiones le reconoce el derecho al conviviente supérstite. siempre que no sean afiliados obligatorios239. Prestación por sepelio La prestación por sepelio cubre los servicios funerarios por la muerte del asegurado regular. Encontrarle la explicación a esta situación es difícil. conforme lo establecido en el artículo 326 del Código Civil. Para el cálculo del capital requerido para las personas de sobrevivencia. Resolución de Gerencia General Nº 248-GG-Essalud-2001. actos voluntarios o del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes. y su Reglamento disponen que la pensión de sobrevivencia es un derecho que tienen los beneficiarios del afiliado que no se hubiese jubilado. 239 Artículo N° 18 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA. sea activo o pensionista. El orden es el siguiente: –El cónyuge o conviviente. o de preexistencias. siempre y cuando cumplan con alguna de las condiciones previstas en la ley. excluyéndose a Essalud de cualquier responsabilidad238. (El Peruano: 16-08-2001). siempre que su muerte no resulte como consecuencia de accidentes de trabajo. lo objetivo es que el Sistema Privado de Pensiones es un sistema más ventajoso que el Sistema Nacional de Pensiones. Es derechohabiente el concubino a que se refiere el artículo 326 del Código Civil. pero sí contará con derechos hereditarios respecto a la pensión de sobrevivencia. los bienes inmuebles y muebles. se asumirá la modalidad de Renta Vitalicia. –Los hijos que cumplan con los requisitos previstos en la ley. de acuerdo a las normas que fija el IPSS. 238 Directiva “Normas Complementarias al Reglamento de Pago de Prestaciones Económicas”. Lo contradictorio del asunto es que la pensión de viudez administrada por el Sistema Nacional de Pensiones sólo se la aplica al cónyuge supérstite. 4.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA (mostrar original). 3. Texto Único Ordenado de la Ley de Administración de Fondos de Pensiones. partida de defunción del afiliado fallecido (presentar original) y Declaración Jurada por la cual asume la total responsabilidad ante cualquier reclamo de otra persona con igual derecho. considerando el cuarenta y dos por ciento para el cónyuge o conviviente sin hijos. –El padre y/o la madre del trabajador afiliado. 134 Academia de la Magistratura . Pensión de sobrevivencia del Sistema Privado de Pensiones El Decreto Supremo N° 054-97-EF.

Según el artículo 54. 241 Decreto Supremo N° 003-98-SA. Decreto Supremo N° 001-97-TR. Prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada Para poder acogerse al sistema de suministro indirecto. otorgando las siguientes prestaciones mínimas la pensión de sobrevivencia. el cual puede ser únicamente un familiar directo del beneficiario. de invalidez y gastos de sepelio. sus cónyuges o. o de haber transcurridos dos años continuos de la unión de hecho. y a falta de éstos. 7. 240 Reglamento de la Ley de Prestaciones Alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Academia de la Magistratura 135 . que conceden cobertura en caso de invalidez contra los riesgos de invalidez o muerte producida como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional. el empleador o empresa cliente deberá celebrar un convenio con la empresa proveedora de alimentos que regule la relación entre ambas partes y garantice un servicio seguro y eficiente a favor de los trabajadores. el depositario a solicitud de parte entregará sin dilación ni responsabilidad alguna al cónyuge supérstite o al conviviente que acredite su calidad de tal. en su artículo 39. por un apoderado. La Ley N°8569 de 27 de agosto de 1937 comprendió el caso de la conviviente con relación a la compensación por tiempo de servicios en caso de fallecimiento de trabajador. la compensación por tiempo de servicios corresponda a sus herederos. hace participar como uno de los beneficiarios del trabajador al conviviente. Compensación de tiempo de servicios El artículo 2 de la Ley Nº 8439 del 20 de agosto de 1936 disponía que en caso de muerte del servidor. Cobertura por invalidez Las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo 241. a la persona que dependía económicamente de él. considerándose como tal al conviviente debidamente registrado en la empresa240. de conformidad con la legislación civil. El convenio deberá prever mecanismos adecuados que aseguren el carácter personal e intransferible del goce de las prestaciones alimentarias por los beneficiarios. el cincuenta por ciento (50%) del monto del total acumulado de la compensación por tiempo de servicios y los intereses del trabajador fallecido. El saldo del depósito y sus intereses los mantendrá el depositario en custodia hasta la presentación del testamento o la declaratoria de herederos. en defecto de éstos.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I 5. 6. El Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Decreto Supremo Nº 013-2003-TR. y mantendrá dicha calidad hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen. señala que la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común sólo a partir del matrimonio civil.

el monto asegurado a los beneficiarios que aparezcan en 242 Decreto Supremo N° 003-98-SA.1. la pensión conjunta se incrementará en 14 puntos porcentuales sobre el porcentaje referido en el inciso a) del Artículo 18. en conjunto. hijos y padres del ASEGURADO. se asignará como pensión en caso que quedare un solo hijo como beneficiario. aunque existan padres. concede al trabajador empleado u obrero el derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador.3 anterior.1. con derecho a pensión de sobrevivencia. 8. 136 Academia de la Magistratura . sólo si quedara algún remanente luego de aplicar el Art. 326 del Código Civil te 1984.2. sin más trámite. los padres gozarán de las pensiones que les corresponda. tantas veces como hijos hubiese. Ley de Consolidación de Beneficios Sociales. distribuyéndose en partes iguales. El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cónyuge o conviviente a que se refiere el artículo 326 del Código Civil y de los descendientes. la compañía de seguros procederá a entregar.1. no superen dicha ‘Remuneración Mensual’. para el cónyuge o conviviente a que se refiere el Art. calificados conforme al presente Decreto Supremo. b) El 35% de la ‘Remuneración Mensual’ del ASEGURADO. para el có nyuge o conviviente a que se refiere el Art. el Decreto Legislativo N° 688. 326 del Código Civil de 1984. Cuando existan cónyuge o conviviente. Seguro de vida En materia laboral.3.1. así como a cada hijo inválido mayor de 18 años incapacitado para el trabajo en forma total y permanente. si no existieran hijos. Producido el fallecimiento del trabajador y formulada la solicitud correspondiente. sólo a falta de éstos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho (18) años. 18. Cuando existan cónyuge o conviviente e hijos del ASEGURADO con derecho a pensión de sobrevivencia. Cuando existan cónyuge o conviviente y padres del ASEGURADO con derecho a pensión de sobrevivencia. sin lugar al recálculo previsto en el Artículo 18. De haber dos o más hijos con derecho a pensión. pero la pensión de los padres sólo procederá si quedara algún remanente de acuerdo con el Artículo 18. pero si el monto total excede el 100% de la ‘Remuneración Mensual’ del asegurado. en caso de existir hijos.2 anterior. una vez cumplidos los cuatro años de trabajo al servicio del mismo.1. De no existir cónyuge o conviviente con derecho a pensión. éstos concurrirán en el goce de las pensiones que les corresponda.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA “Los montos de pensión serán los siguientes: a) El 42% de la ‘Remuneración Mensual’ del ASEGURADO. dichas pensiones quedarán reducidas proporcionalmente de modo tal que. c) El 14% de la ‘Remuneración Mensual’ del ASEGURADO a cada hijo menor de 18 años.5”242. éstos gozarán la que les corresponde en forma concurrente. el porcentaje de la remuneración a que se refiere el inciso a) del Artículo 18.

salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria. ni tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su concubino. Si durante la tramitación del proceso se producen actos Academia de la Magistratura 137 . resolverá en segunda y última instancia. régimen de visitas. El artículo 196 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. a su cónyuge. Contra la resolución de primera instancia procede recurso de apelación formulado dentro del tercer día.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I la declaración jurada o en el testamento por escritura pública si este es posterior a la declaración jurada. la compañía de seguros consignará ante el Juzgado de Paz Letrado el importe del capital asegurado que pueda corresponder al conviviente que figure en la declaración jurada o testamento por escritura pública. salvo en causa propia. Decreto Supremo Nº 017-93-JUS. ascendiente o descendente y hermanos y conocer un proceso cuando su cónyuge o concubino tenga o hubiera tenido interés o relación laboral con alguna de las partes. dispone que es prohibido a los Magistrados: defender o asesorar pública o privadamente. quien. El Juzgado de Paz Letrado será quien resuelva la procedencia de su pago. Tratándose de las uniones de hecho. concubino. Tratándose de la presentación del testamento antes indicado. atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Protección legal en el Código Procesal Civil El artículo 220 del Código Procesal Civil prescribe que nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoció bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto. tal situación no impedirá que el interesado reitere su pedido al Juzgado de Paz Letrado. sólo tendrán derecho al seguro de vida los beneficiarios mencionados en la Ley. 9. Sin embargo. en caso de expedirse resolución denegatoria. y se seguirá el procedimiento previsto anteriormente. El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando su concubino interviene en el proceso o tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes o ha recibido beneficios. entrega de menor. siempre y cuando lo recaude con nuevos medios probatorios. Cuando la pretensión principal versa sobre separación. elevándose los autos al superior jerárquico en turno. La entrega se efectuará sin ninguna responsabilidad para la compañía aseguradora en caso de que aparezcan posteriormente beneficiarios con derecho al seguro de vida. antes o después de empezado el proceso. procede la ejecución anticipada de la futura decisión final. divorcio. tutela y curatela. patria potestad. aunque ellos sean de escaso valor. Según el artículo 229 se prohíbe que declare como testigo el concubino. dádivas de alguna de las partes. notificando al consignatario para que dentro del tercer día manifieste lo conveniente. sin más trámite y en mérito de lo actuado. Se exceptúa de la prohibición a los procesos en los que fuera parte el Poder Judicial.

son diversas pero no limitativas. siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. El Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar. el Gobierno peruano decidió aprobar una ley especial que regule dicha situación. maltrato sin lesión. 245 Artículo 107 del Código Penal vigente. en las uniones de hecho244. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años245. prohibición de comunicación. si existe reconciliación de la pareja de hecho. Ley Nº 29282. A nuestro juicio. 138 Academia de la Magistratura . Las medidas de protección inmediatas que se adopten a solicitud de la víctima. y sus modificatorias en la Ley N°29282. así como la violencia sexual. acercamiento o proximidad de la víctima en cualquier forma. Para evitar la desprotección de derechos de la mujer. definen como violencia familiar a cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico. ex convivientes. la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación246. psíquica y moral. suspensión temporal de visitas. muchas veces termina soportando el maltrato verbal e incluso físico de su pareja de hecho. convivientes. 10. Si para la ejecución del delito de violación se haya prevalido de su relación de conviviente. independientemente que convivan o no al momento de producirse la violencia. parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. inventarios sobre sus bienes y otras medidas de protección inmediata que garanticen su integridad física. Ley N° 26260. ex cónyuges. el que a sabiendas mata a su concubino. aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-97-JUS. Protección legal en violencia familiar Además de la carencia de derechos que tiene la conviviente en el desarrollo de una unión de hecho. contabilizable para los dos años que exige la ley peruana. y uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. o por orden del Fiscal. 243 244 Artículo Nº 677 del Código Procesal Civil. Protección legal en el Código Penal En el delito de Parricidio. intimidación o persecución al cónyuge. hijos o cualquier integrante del núcleo familiar. como el retiro del conviviente del domicilio o la suspensión temporal de visitas. descendientes. como: el retiro del agresor del domicilio.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA de violencia física. Ley que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar. quienes hayan procreado hijos en común. Ley N° 26260. inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas. sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53243. quienes habitan en el mismo hogar. 11. ascendientes. no interrumpe la continuidad del período de duración ganado. presión psicológica. el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. que se produzcan entre: cónyuges. concubino. las medidas de protección inmediatas.

contemplada en el artículo 208 del Código Penal. se establece como pena privativa de libertad una no menor de cinco ni mayor de doce años247. cuando la víctima sea menor de catorce años. defraudaciones y daños. 4 y 5 del Código Penal. el que compromete. la pena será de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas a sesenta días-multa252. Artículo 179 inc. En el delito de rufianismo. En el delito de proxenetismo. la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación. El que causa a otro (conviviente) daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. 250 Artículo 121 A del Código Penal. o sustrae a su concubina o hijo de su concubina para entregarlos a otro con el objeto de tener acceso carnal tendrá un apena no menor de seis ni mayor de doce años248. El conviviente que causa daño grave en el cuerpo o en la salud. Cuando se trata del maltrato de obra contra la persona del conviviente. seduce. 251 Artículo 121 B del Código Penal. Código Procesal Penal Para que sean de aplicación las medidas de protección. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años250. 4 del Código Penal. Academia de la Magistratura 139 . impide la represión penal de los convivientes. Cuando la víctima muere como consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado. 12. apropiaciones. la pena será no menor de seis ni mayor de quince años251. conforme al artículo 36 incisos 1. En los seis casos mencionados. 3. salvo el pago de la reparación civil. será necesario que el Fiscal durante la investigación preparatoria o el Juez aprecien racionalmente un peligro 246 247 Artículo 170 del Código Penal vigente. 2. cuando el sujeto pasivo es el conviviente. cuando el agente es conviviente249. la existencia de una relación convivencial constituye una circunstancia agravante. 252 Artículo 442 del Código Penal. el que explota la ganancia obtenida por su concubino o hijo de su concubino que ejerce la prostitución tendrá una pena no menor de ocho ni mayor de doce años. 248 Artículo 107 del Código Penal. sin causarle lesión.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I En el delito de favorecimiento a la prostitución. En el tráfico ilícito de migrantes. La excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio como hurtos. 249 Artículo 303 B del Código Penal.

los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique. su cónyuge o conviviente. 258 Artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes 140 Academia de la Magistratura . Código de los niños y adolescentes El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia. y aquel que tuviera relación de convivencia con él256. Código de Ejecución Penal El Director del Establecimiento Penitenciario debe informar al interno sobre el fallecimiento o enfermedad de los familiares de éste o de personas íntimamente vinculadas a él o. 16. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado. los órganos de control institucional y las inspectorías pertinentes. la del cónyuge. con el D. D. los ascendientes. libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas. conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. En las empresas de propiedad social. Código de Justicia Militar Policial Tendrán obligación de denunciar los delitos de función. 255 Artículo 359 Decreto Legislativo Nº 961. N° 01472. 257 Artículo 9 de la Ley Nº 28413.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA grave para la persona. 13.L. 15. comunicará a éstos sobre la muerte. o cuando los hechos hubiesen sido conocidos bajo secreto profesional255. descendientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad. 256 Artículo 302 Decreto Legislativo Nº 961. 14. N° 20598 se 253 254 Artículo 247 Decreto Legislativo Nº 957. en su caso. la denuncia no será obligatoria si razonablemente arriesga la persecución penal propia. o sus ascendientes. reconoce a los convivientes el derecho de postular a viviendas de interés económico bajo la sola manifestación de ser jefe de familia. la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.258 17. Ley que regula la ausencia por desaparición forzada durante el período 1980-2000 Podrán solicitar la declaración de ausencia por desaparición forzada: el cónyuge o el conviviente. La unión de hecho en la vivienda popular El Reglamento de EMADI-PERU. en cuyo caso el interés se presume257. los militares o policías que conozcan el hecho. descendientes o hermanos253. enfermedad o accidente grave del interno254. sus comandos respectivos. En todos estos casos. Artículo 41 Decreto Legislativo Nº 654.S.

Este antecedente legislativo fue derogado por el Decreto Legislativo N° 653 (Primera Disposición Final) que aprueba la Ley de las Inversiones en el Sector Agrario. modificado por el Decreto Legislativo N° 889. 18. principalmente el económico. debiendo acreditar los derechos del solicitante. El Decreto Legislativo N° 667. quienes estaban obligados a liquidar el condominio cuando el último de los hijos cumplía dieciocho años de edad o adquiría la capacidad civil. sin haber cancelado su predio. Decreto Ley N° 17716. debido a su fallecimiento. El régimen patrimonial de la familia campesina se circunscribe al trabajo agrario y propiedad agraria reflejadas en parcelas o hectáreas. se requiere el certificado de posesión otorgado por la dependencia del Ministerio de Agricultura y la declaración escrita de todos los colindantes o sus vecinos.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I reconoce a la conviviente para los efectos de intervenir en la transferencia de los certificados de retiro. si no se puede acreditar con colindantes o vecinos o en caso de que no existan éstos. Conviviente campesina La Ley de Reforma Agraria. en tal caso. al regular la transferencia de certificados de retiro al fallecimiento del trabajador otorgaba derechos a la concubina. nos encontramos ante un matrimonio de segunda categoría si a esto le agregamos la pensión de salud. no es ajena a reconocer esta situación. Esta declaración deberá constar en Formulario Especial. y a los hijos menores de 18 años. sobre empresas de propiedad social. Si dos convivientes de clase media pueden ser propietarios de la vivienda como un patrimonio autónomo y no como copropietarios. Esta situación nos lleva a concluir que el régimen patrimonial de la familia peruana se divide en la aplicación del Código Civil para la zona urbana y las leyes especiales para las zonas rurales. del 24 de junio de 1969. El Decreto Ley N° 20598. del 30 de abril de 1974. Academia de la Magistratura 141 . señala que para la prueba de la posesión de predios rurales. se deberá presentar la declaración del cónyuge o conviviente o la de sus hijos mayores de edad. En cuanto a la declaración escrita. Con el fin de evitar el desamparo de la familia campesina y teniendo en cuenta que para ella el matrimonio muchas veces no está a su alcance por diversos factores. por su cercanía al hombre y mujer de campo. sin previa declaración judicial de la unión de hecho. disponía que cuando falleciera el adjudicatario de una unidad agrícola familiar. Ley de Registro de Predios Rurales. comisiones o comités de regantes del respectivo Distrito de Riego. cuyas costumbres ancestrales favorecen la constitución de uniones de hecho mediante el servinakuy. por el tiempo que hubiera conducido la parcela y. los del cónyuge o conviviente. y en su caso. La legislación agraria peruana. no tuvo reparo en adjudicar gratuitamente a la conviviente campesina la parcela agrícola no cancelada por su pareja. razón por la cual las adjudicaciones de tierras significan su vivienda y su trabajo. comités u organizaciones representativas de los productores agrarios de la zona o juntas de usuarios. la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural adjudicaba gratuitamente la misma a la cónyuge o compañera permanente o conviviente. caducaba el contrato de compraventa.

CURSO I: DERECHO DE FAMILIA 19. comprendiéndose. 142 Academia de la Magistratura . a fin de establecer la renta neta de tercera categoría. la prima de seguro de salud que pague el empleador para el cónyuge e hijos del trabajador. Impuesto a la renta La Ley del Impuesto a la Renta considera como gasto deducible. al concubino del trabajador. además. según el artículo 326 del Código Civil.

sin embargo. La regulación jurídica de la unión de hecho no presenta una normatividad para la constitución y desarrollo de la unión de hecho porque el Código Civil de 1984 ha adoptado la teoría abstencionista. la aplicación de la teoría del reembolso y del principio de subrogación real. como no se aplican los siguientes derechos y deberes de la sociedad de gananciales: el acceso al régimen de separación de patrimonios. se colige que el conviviente carece de los derechos matrimoniales básicos: no cuenta con el derecho a alimentos durante la relación convivencial. la dirección y representación legal de la unión de hecho. derecho a la indemnización por muerte o accidente de su pareja. Academia de la Magistratura 143 .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I CONCLUSIONES Analizando los aspectos centrales de la regulación jurídica de launión de hecho. el sistema de actuación conjunta en la adquisición. disposición y administración de los bienes sociales. Esta teoría se adoptó con el propósito del legislador de desalentar y extinguir la convivencia y promover el matrimonio. así como el régimen de la sociedad de gananciales. Si el conviviente ha cumplido previamente con los requisitos de ley. Esta desregulación ocasiona que la desprotección legal del conviviente se manifieste en la adquisición y disposición de la propiedad de bienes inmuebles o bienes muebles de mediano o gran valor adquiridos durante la convivencia. la posesión temporal de los bienes del conviviente. y determinados derechos y obligaciones referentes al régimen patrimonial del matrimonio. se le reconoce judicial o notarialmente la unión de hecho al término de ésta. derecho a la pensión de viudez en el Sistema Nacional de Pensiones.

CURSO I: DERECHO DE FAMILIA PARTE II: EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 144 Academia de la Magistratura .

Academia de la Magistratura 145 . Analizar los principios de la gestión patrimonial en el régimen de sociedad de gananciales respecto de los actos de conservación. 3. O E El Magistrado al concluir el curso deberá: 1. 2. Precisar las reglas de responsabilidad subsidiaria de los patrimonios propios y del patrimonio social por las obligaciones que contraigan los cónyuges. de disposición y de enajenación. de administración. Describir las disposiciones que regulan la calificación de los bienes en el régimen patrimonial de sociedad de gananciales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I PARTE II O G Analizar los principios generales y fundamentales del ordenamiento jurídico nacional respecto de las instituciones jurídicas que regulan los regímenes patrimoniales del matrimonio.

y excepcionalmente susceptible de ser sustituido. a su vez. más específica que sus voces. Ese régimen es el de comunidad y quien dice comunidad dice sociedad.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES  La sociedad conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de gananciales. en el que se distinguen tres patrimonios: uno. p. acaso en vista de que fue la que usaron el Código de 1852 y de 1936: tal son los nombres incorporados al vocabulario usual de las gentes. mantuvo en esta materia el sistema del Código de 1852 -que. sino por fuerza de la costumbre. Valverde. el común. Como es sabido. a su turno. Op cit. señala que la sociedad a que hace referencia la citada disposición "configura con las características ya expuestas el llamado sistema de comunidad de gananciales. 435. IX. Las denominaciones de sociedad conyugal y de sociedad de gananciales fueron conservadas por la Comisión Revisora. el Código Civil de 1936. pues significan: un régimen patrimonial-matrimonial. y antes.no admitió las capitulaciones matrimoniales sino que estableció el régimen de "sociedad de gananciales" como único y obligatoria.Boulanger. a semejanza suya. previo juicio. Esto se sustenta en sus antecedentes históricos. comentando el artículo 176 del Código Civil de 1936. sigue una comunidad económica. como su expresión externa. ha sido y es nuestra manera de concebir el casamiento. por el de separación de bienes durante el matrimonio. compuesto por los bienes de este nombre. por los respectivos bienes propios de cada uno de los cónyuges"260. Ambos códigos sentaban: por el matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. Op cit. que se presenta sin solución de continuidad en la Colonia y en la República. que equivale a régimen matrimonial de comunidad de gananciales. dentro del que a la comunidad espiritual. no hizo sino continuar una larga tradición legislativa nacida en la Colonia. Antiguamente se decía: la sociedad conyugal259. p. Valverde. arraigado no por conocimiento de la ley. t. 164. 259 260 Ripert . 146 Academia de la Magistratura . tienen una valoración jurídica técnica. parcialmente morigerado por las figuras de la dote y de los bienes reservados. Los términos sociedad conyugal. empleado por el codificador de 1984. más extensa en el Incanato. Esta sociedad conyugal. y los dos restantes.

del Código Civil de 1984 se comprueba que se siguió el criterio del derogado de 1936 de identificar los conceptos de sociedad conyugal con el régimen patrimonial de sociedad de gananciales. p. Academia de la Magistratura 147 . En efecto. concepción que se mantiene vigente cuando por el artículo 65 del Código Procesal Civil se considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo cuando se litiga respecto de bienes sociales. 130 -131. nuestros autores. cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor.  Teoría de la persona jurídica  Teoría del contrato 261 Plácido V.  Naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales. por el contrario. la sociedad conyugal es el régimen patrimonial de sociedad de gananciales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Sin embargo. Idea importante Es por ello que concluimos que en el Código Civil de 1984. Teorías sobre la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales  Teoría de la comunidad en mano común.  Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido. Op cit. de la cual no han escapado. en especial del artículo 292.  Teoría del patrimonio de afectación o de destino. Cuadro N° 5: Teorías sobre la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales. Diversas tesis se sostienen en el ámbito de la doctrina sobre la naturaleza jurídica del régimen patrimonial de sociedad de gananciales. la conservación de ambas denominaciones no se concilia ya con la actual regulación del régimen de separación de patrimonios. sugiere ahora una aplicación genérica. en lo que se refiere a los bienes sociales 261.  Teoría de la indivisión de tipo romano. en parte. y. No obstante. resulta evidente que la denominación sociedad conyugal ya no puede ser utilizada para referirse únicamente a un régimen patrimonial en particular. contemplándose en el actual ordenamiento dos regímenes patrimoniales -el de sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios-. de otras disposiciones y.

Según esta teoría hay que considerar sólo dos patrimonios. Teoría de la indivisión de tipo romano. Esta doctrina de Toullier tiene reminiscencia de la antigüedad por la entrega o dación de los bienes de la mujer al marido. Otros autores lo indican como simple antecedente histórico. tiene un contenido y extensión diferentes de las del condominio. 86 y siguientes. Es indudable que la teoría no explica la igualdad de derechos de los comuneros. Después de la codificación. los que quedan sujetos a una copropiedad o indivisión similar a la indivisión hereditaria. mientras la comunidad. pues la mujer tiene sólo un derecho eventual a la mitad de los bienes muebles y adquisiciones que subsistan al fallecimiento del marido. y en opinión de Dumoulin. según el cual el marido era señor de los muebles y de los gananciales inmuebles (Le mari est seigneur des meubles et conquéts immeubles). Toullier ha sostenido la teoría de la comunidad considerada propiedad del marido basado en la amplitud de las facultades del marido en la administración y disposición de los bienes sociales. derecho que no puede tener efecto alguno durante la vida del marido y siempre que no medie disposición. el del marido y el de la mujer. la sostuvo Toullier. Tenía apoyo en un texto de la Costumbre de París. Por último. sed speratur fore). mientras la comunidad termina con la muerte de uno de los cónyuges. el condominio continúa con los sucesores del condómino premuerto. se ha señalado que tan forzados razonamientos por su inconsistencia ahorran toda réplica. salvo el caso de cambio de régimen patrimonial por el de separación de bienes. Op cit. quien había expresado que la esposa no era propiamente socia sino que tenía la esperanza de llegar a serlo (non est proprie socia. organizada por la ley y no por voluntad de las partes. Al respecto. 148 Academia de la Magistratura . quedando comprendida en cada uno de ellos una cuota de la copropiedad de los gananciales. característica que no existía en la indivisión romana. 262 Guaglianone. p. Laurent es el que ha sustentado la indivisión de tipo romano. debe durar tanto como el matrimonio y. En el antiguo derecho francés predominaba la idea de que la comunidad era simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Además. y la administración. La indivisión es provisional e inorgánica. que lleva a considerarlo como único propietario de los bienes comunes. ningún cónyuge puede disponer ni abandonar su cuota.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA a. La mujer no tiene otra cosa que la esperanza de llegar a ser comunitaria o copropietaria de los bienes después de la disolución262. b. ninguno de los cónyuges puede ponerle fin. Numerosas soluciones del Código francés y del nuestro hacen que la sociedad de gananciales no se regle como se ha opinado. y que no hicieron ningún camino en la doctrina francés. Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido. en principio. porque el ambos consortes administran la comunidad.

en no muy pocos precedentes. No cabe dar a dos instituciones el mismo nombre. y no cabe una expresión de carácter genérico. Bueno Aires. señalado que: a. que si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo establecía el Código Civil de mil novecientos treintiséis. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". En. del 5 de Noviembre de 1997. por muy peculiar que sea. 263 Lisandro Segovia. entre otras acciones la de desahucio. por el contrario. n° 298. Academia de la Magistratura 149 . que establece que cualquier copropietario puede interponer. Tomo II. Op cit. 264 Borda. la sociedad de gananciales es a título universal. también es verdad que el esposo tiene la calidad de copropietario del inmueble materia de la litis. pues con ello no se declara su igual naturaleza y. es un condominio particular que se constituye desde un principio entre los socios sobre las cosas que se introducen en la sociedad y las que se adquieren para ésta. Luego de afirmar que se trata de un régimen legal y que todos los esfuerzos encaminados a encajar la comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurídicas son estériles y vanos. condominio puro al disolverse la sociedad"263. p. que siendo esto así resulta de estricta aplicación la norma contenida en el artículo novecientos setentinueve del mismo cuerpo de leyes. sin olvidar que los llamados bienes propios en ningún momento están jurídicamente en copropiedad. "El patrimonio conyugal es indiviso. El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas. ".. expone: "Se trata. b. También Borda ha defendido la teoría del condominio. de carácter asociativo e indivisible.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Autores contemporáneos como Segovia han sostenido: "La sociedad conyugal. No hay. 137. no lo es.. la teoría de la indivisión de tipo romana. que la sociedad conyugal es impuesta por la ley. por mucho que digamos que es copropiedad peculiar. No obstante lo expuesto. 265 Considerando Cuarto de la Casación N°963-96 Lima. del 15 de Febrero de 1991. salvo excepciones. 217. 219 y 220. lo mismo que la civil. 314. la Corte Suprema ha admitido. n° 4. ya que tales bienes mantienen una independencia y no tienen otra relación que la propia del derecho real que traduce el objeto. que ahora debe estarse a lo que dispone el artículo doscientos noventidós del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro. de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre. especialmente p. p. cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges según el origen de los bienes"264. Al respecto. mientras el condominio. es una copropiedad peculiar. esto es a los dos esposos tal como aparece de la escritura pública de fojas ciento veintinueve. cabe reiterar. Gaceta Jurídica. 1881. mediante sentencia judicial únicamente"265. afectada primordialmente al mantenimiento del hogar. pues.Que el inmueble materia de la acción pertenece a la sociedad conyugal. en otras palabras. que es distinta de la persona de los cónyuges. En CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Coni. condominio. Tomo II. por tanto. 266 Ejecutoria Suprema N°2433-90 Ayacucho. pudiendo determinarse la copropiedad. no se resuelve la cuestión: mientras que el condominio es a título particular. En última instancia el titular de derecho de condominio sería la comunidad. que en consecuencia en casos como el subjudice no es preciso que demanden los dos cónyuges" 266.

p. sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges. por aquello de que en muchas de las decisiones que se toman en esta materia derivan del acuerdo. 226-231 y n° 119. no constituye un régimen de copropiedad. 260-261. lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil. del 14 de Octubre de 1996. Op cit. n° 114-117. b. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". del 5 de Noviembre de 1998. dice que los cónyuges realizan "una copropiedad sin indivisión. p. 268 Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°837-97 Lambayeque. no hay derechos o acciones de los cónyuges. precisamente. pero que presenta un carácter particular. de los cónyuges. Tomo II. dotada de vida propia. Josserand también participa de la teoría y luego de concluir que la comunidad es una forma de copropiedad. p. Una tal copropiedad sería más que una indivisión y menos que una sociedad. "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional. Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad. constituye una masa de bienes y de deudas. y sin órgano 267 Considerando Quinto de la Casación N°941-95 La Libertad. Tomo II. los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio. Así: a. 269 Vaz Ferreira. pero que implicaría ciertas reglas particulares de organización. ha negado que la sociedad de gananciales sea un condominio. por lo tanto. a favor de uno de los cónyuges. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". lo que no es correcto" 268. 310 . Según lo sostenido por Massé. En. por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Otra posición doctrinaria. es la llamada propiedad en mano común o gesammte hand. titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales. por cuanto sus normas son de orden público. aun dentro del derecho uruguayo269. "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Empero. En. por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad. sostener lo contrario sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen de copropiedad y que le serían aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Código Civil. Vaz Ferreira se inclina por esta tesis. la adjudicación de los gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos. así se explica que el Código Civil considere la comunidad conyugal como patrimonio independiente. 150 Academia de la Magistratura . c. tendiente a un objeto que se le asigna y hacia el cual se dirige por decirlo así ella misma. Teoría de la comunidad en mano común. 239. gesmmte hand. la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia y con criterios similares a los anotados precedentemente. en virtud de la impulsión que le ha sido dada. habría un patrimonio que no estaría dotado de personalidad jurídica.311. conforme se establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo" 267. hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se está liquidando. una propiedad en mano común. p. de origen germánico. no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales.

Op cit. En Francia se había objetado ya que la palabra comunidad se tradujese por las frases masa común o patrimonio común271. p. El patrimonio de afectación es una universalidad jurídica. sino que la institución es extraña a nuestro derecho y en realidad responde a un concepto histórico del origen de la comunidad. principalmente: el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario. Teoría del patrimonio de afectación o de destino. p. p. y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relación a las obligaciones extrañas. y en la participación de los bienes comunes en el momento de la disolución del matrimonio273. p. Los Mazeaud afirman que se trata de una masa autónoma formada por aquellos bienes del marido y de la mujer que están afectados especialmente a la familia275. Además de que. La doctrina actual reconoce que existe la posibilidad de que. 1920. 274 Francesco Messineo. p. coexistan patrimonios especiales o de afectación. ya que la comunidad francesa está organizada de acuerdo con las reglas muy diferentes de la copropiedad. se comprueba cuando se establece que este régimen 270 271 Josserand. que modifica su condición jurídica y el modo de cancelar las deudas por las que están obligados. pero no la explica. quien cita la opinión de Demante y Colmet de Santerre. En la sociedad de gananciales regulada en nuestro Código Civil se dan ambos caracteres: el primero. para muchos. Agrega que así el efecto retroactivo de la partición sólo se remontaría al día de la disolución de la comunidad270. 44.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I representativo. La natura giuridica della comunione coniugale dei beni. históricamente no existe ningún vínculo de filiación entre la comunidad francesa y la gesammte hand. 275 Citado por Belluscio. conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial. quienes. Giuffré. Roma. Op cit. Op cit. 272 Ripert .Boulanger. Para Ripert y Boulanger el calificar de este modo a la comunidad hace de ella una institución original. salvo la influencia vaga e incierta de las sociedades tácitas. No sólo cabe aplicar lo ya dicho sobre condominio o copropiedad peculiar. siendo inexacto considerar copropietaria a la mujer cuando el antiguo derecho no quería atribuirle carácter de social272. Por nuestra parte. 17. el del ausente presuntamente fallecido y la masa de bienes del deudor desapoderado de sus bienes por efecto del concurso. n° 16.Boulanger. sin embargo. d. Serían. al lado del patrimonio general de la persona. p. Op cit. La teoría del patrimonio autónomo o patrimonio de afectación o de destino es sostenida por Ripert y Boulanger. Messineo considera la sociedad conyugal como un patrimonio colectivo de destinación dotado de autonomía imperfecta que corresponde por cuotas intelectuales a cada uno de sus titulares. Rébora. 166. Op cit. nos adherimos a esta teoría. los esposo". para quienes el régimen de comunidad consiste esencialmente en una afectación de los bienes de ambos esposos a los intereses comunes del hogar. 170. Academia de la Magistratura 151 . 273 Ripert . dotada de cierta individualidad y perteneciente a dos personas físicas. no a lo que es la comunidad. 26. sin personificación: es una comunidad activa y no personificada. tienen prohibida la disponibilidad del derecho sobre la cuota misma274. 130 y siguientes. es decir que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran.

puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales" 277. En todo caso. por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social 276 277 En Valverde.. "Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales. En. y por lo tanto no está sujeto a un régimen de copropiedad. los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales. Así y luego de precisar que existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien. 152 Academia de la Magistratura . 438. constituyendo un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge. "La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad.puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos y deudas surgidos durante la gestión de los bienes en el curso de la vigencia de la sociedad conyugal. se califica a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo (artículo 65 del Código Procesal Civil).. Luego. la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". se aprecia cuando se señala la preferencia en el pago de las deudas de la sociedad (artículo 322). sin constituir una persona jurídica. es un patrimonio de afectación. Apreciamos que esta teoría habría sido ya admitida en nuestro sistema jurídico. comunidad que recae sobre un patrimonio. Por tanto. La Corte Suprema ha sido receptiva a esta teoría. al constituir una comunidad moral y material"276. En reiterada jurisprudencia ha establecido que: a. aun cuando en las relaciones con los cónyuges -o sus sucesores universales. entonces. La primera es. del 28 de Mayo de 1999. p. 262-263. la segunda a título particular. Op cit. si se quiere. de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges. recae sobre bienes singulares. y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra. cuando en la Exposición de Motivos del artículo 176 del derogado Código Civil de 1936 se señala que la sociedad de gananciales "viene a formar una propiedad colectiva que pertenece a la entidad jurídica creada por los esposos mediante el enlace. Tomo II. esta teoría ha tenido una recepción legislativa en nuestro derecho procesal. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones.. Pero se trata de un patrimonio de afectación o de destino desprovisto de personalidad jurídica.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia (artículo 299). p. tal como lo establecen los artículos trescientos trece y trescientos quince del Código Civil. ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. es decir. Considerando Tercero de la Casación N°3109-98 Cusco-Madre de Dios. el segundo. a título universal. con las características anotadas por la doctrina citada. La copropiedad en cambio. En consecuencia. b.

la comunidad. p. por cuanto sus normas son de orden público. titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales.311. la adjudicación de los gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos. consecuentemente uno de los cónyuges no puede disponer de sus acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidación de la sociedad de gananciales”281. Una teoría muy aceptada en Francia. Teoría de la persona jurídica. conforme se establece en el artículo trescientos veintitrés del Código Sustantivo" 279. Carbonnier y Deschenaux son sus sostenedores. "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo. Oficina Registral de Lima y Callao. p. es la que presenta a la sociedad conyugal como una persona jurídica. En. no hay derechos o acciones de los cónyuges. lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil. Lima. En. Troplong. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". p. Tomo II. e. sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges. por lo tanto. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". 310 .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales quien transfiere las gananciales a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cónyuges" 278. p. cuyos autores la toman y retoman y vuelven a rejuvenecer. del 14 de Octubre de 1996. 298-299. que 278 Considenado Cuarto de la Casación N°1895-98 Cajamarca. 280 Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°837-97 Lambayeque. Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad. Tomo II. 1999. no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales. Ello también se comprueba en el Tribunal Registral. "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional. sostener lo contrario sería aceptar que la sociedad de gananciales es un régimen de copropiedad y que le serían aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Código Civil. del 5 de Noviembre de 1998. podría justamente hablarse de activo común y de deudas de la comunidad. cuando se precisa que: “La Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autónomo. c. los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio. existiría un patrimonio propio distinto del personal de los cónyuges. a favor de uno de los cónyuges. 279 Considerando Quinto de la Casación N°941-95 La Libertad. por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. En. Tomo II. no existiendo copropiedad entre los cónyuges. Academia de la Magistratura 153 . 260-261. En. Jurisprudencia Registral. por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad. sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se está liquidando. lo que no es correcto" 280. 67-70. d. hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. 281 Resolución Nº248-98-ORLC/TR del 14 de Julio de 1998. Bonnecase. Volumen VII. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Año IV. del 6 de Mayo de 1999. En el matrimonio tendría origen una nueva persona jurídica. no constituye un régimen de copropiedad. Desde ese instante.

ya que es titular de dominio. teniendo derechos distintos. 1850. y 282 M. 46-317. 283 Héctor Lafaille. pero que tampoco lo era la mujer. y el hecho de que la administración de la comunidad pueda pasar a manos de un tercero. Sólo el enunciado de la teoría es suficiente para adoptar una posición adversa. después también de los hijos que sobrevienen y se incorporan a la comunidad familiar.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA soportaría las obligaciones y las cargas. Facultades de la mujer como curadora del marido. existiría una tercera persona -con el carácter de persona moral. Abeledo-Perrot. que en el caso es la mayor que pueda vincular a las personas. puesto que el régimen contempla créditos y deudas recíprocas. por cuanto la comunidad no tiene la titularidad sobre las adquisiciones. Cabe agregar que la teoría no satisface. 2) un dispositivo de poder la administración de la sociedad. 286 Jorge J. El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal. o sea principalmente. n° 310. En Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe. Guastavino.. Agrega como rasgos típicos para considerar la sociedad conyugal como sujeto de derecho la circunstancia de la celebración del matrimonio. Familia. Las relaciones jurídicas entre cada esposo con la sociedad conyugal. es confundir todas las nociones jurisprudenciales. Por otra parte. n° 98-99. p. que origina el nacimiento de un tercer patrimonio no exclusivo del marido ni de la mujer. etc. 284 Fernando Legón. porque en materia de familia no cabe aceptar figuras que sean netamente patrimoniales. Llambías. patrimonio que exige un titular. de acuerdo con la teoría de la institución se traduce en una verdadera persona de derecho por: 1) la idea de empresa. Autores contemporáneos como Lafaille 283. Para Troplong la comunidad constituye una tercera pesona que aparece como una especie de depositaria para restituir lo que ha recibido en virtud de la acción de retomar que se ejerza contra ella al tiempo de la disolución. 51. Tratado de derecho civil. Deschenaux sostuvo que el marido no era amo absoluto de los bienes de la comunidad. de que hablaba Modestino. y sufre también obligaciones o cargas. divini atque humani iuris communicatio. cuyos bienes se llaman gananciales. 3) una comunión en la idea familiar. no se da la personalización que supone la persona jurídica en ninguna relación familiar ni siquiera en la emanación patrimonial de la comunidad de bienes. Troplong. Du contrat de mariage et des droits respectifs des époux. JA. por lo tanto. 228. Tomo I. Charles Hingray. Legón 284 y Guastavino 285 han sostenido la teoría.puesto en manos de ambos esposos. Para Lafaille parece claro que la sociedad conyugal es un sujeto de derecho. 285 Elías P. y como tal titular por hipótesis no es ni sólo el marido. en el amor. 1959. Curso de Derecho Civil. Parte general. 362 y 370. o sea la sociedad formada por ellos. Ya Touiller había sostenido que erigir la comunidad conyugal en persona moral. 154 Academia de la Magistratura . Tomo II. Buenos Aires. se concluye que es la conjunción de ambos. el consortium omnis vitae. 352. París. p. ya que la comunidad es una sociedad de intereses formada entre marido y la mujer282. p. p. Buenos Aires. 1928.a quien le correspondería un usufructo de caracteres particulares sobre los bienes de los cónyuges. de créditos. Llambías 286 considera que siendo el matrimonio una institución y no un contrato. y principalmente del marido. son pautas que llevan a Llambías a concluir que la sociedad conyugal es un ente de derecho. ni sólo la mujer. colocada entre los dos esposos. inicialmente sólo de los fundadores de la familia. 1961. Bonnecase y Carbonnier sostienen la teoría de la personalidad moral atenuada. Biblioteca Jurídica Argentina.

demuestra que se sigue el criterio del derogado de 1936. LL. Esta teoría no ha conseguido imponerse por cuanto la sociedad conyugal no es un contrato. 27 . el de la sociedad de gananciales. Academia de la Magistratura 155 . de la sociedad civil. diferente a ellos y con personería jurídica. lo hace por derecho propio y no en nombre de la "sociedad conyugal".109. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. pero no reguladora. quien no podía ignorar la polémica suscitada en la doctrina francesa acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad y usó hasta la redundancia la palabra sociedad. 48. el artículo 146 del Código Civil: "Se permite la representación entre cónyuges". estando los de índole privada y personal fuera de ella. pues el segundo sería un contrato. en el cual la voluntad sólo es creadora del acto.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I los terceros que contratan no lo hacen con ningún entre que proyecte personalidad al exterior287. Considera también que se reúnen en ella los elementos genéricos de la sociedad: el carácter contractual. en lo que se refiere a los bienes sociales. habiéndose previsto como único régimen patrimonial. 130-131. aunque necesario. la representación legal que propone la norma no emana de la sociedad conyugal como persona jurídica. no existe en los Registros Públicos una sección reservada para la inscripción de las "sociedades conyugales" y de sus "representantes legales". que supera a la affectio societatis. Asimismo.hemos señalado que "debe observarse que no existe entre los cónyuges una entidad. ya que no hay campo alguno para el desarrollo de la voluntad. que diferencia -aunque sean conjuntos. se vincula directamente a ambos cónyuges y no a la "sociedad conyugal". que se traduce en primer lugar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego en la distribución de los beneficios. Esta está conformada por los propios cónyuges y ellos son la "sociedad conyugal". Lo que ocurre es que. el cónyuge apoderado actúa en nombre de su representado y no por cuenta de la "sociedad conyugal". Corrobora lo explicado. Plácido V. Se funda en la terminología adoptada y en el método seguido por el codificador. p. Recuérdese que el Código Civil de 1852 otorgaba al marido la doble personería de los intereses sociales y de los de su cónyuge". aun cuando en las relaciones con los cónyuges o sus sucesores universales puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos y deudas surgidas durante la gestión de los bienes en curso de la vigencia de la sociedad. 288 Santiago C. Fassi 288 sostiene que la sociedad conyugal es un contrato necesario. Por tal motivo. igualmente. quien considera que es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurídica a cuya formación se ven forzados los cónyuges al contraer matrimonio y cuyo régimen de orden público es insusceptible de ser alterado por la voluntad concurrente de los esposos. acto jurídico familiar.el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal. se entendía que la "representación" se extendía y circunscribía a los intereses sociales de ese orden. Participa del mismo criterio Belluscio 289. p. e. De otra parte. Bonnecase y Carbonnier han afirmado que la comunidad conyugal lleva en sí los rasgos específicos esenciales de la sociedad en general. Así. en el código derogado. la conservación de esta norma en el actual Código Civil. En. De los actos de disposición realizados por el marido en fraude de su mujer. y la existencia de affectio maritalis. 289 Belluscio. cuando se contrata con personas casadas. a falta de separación convenida. Op cit. En efecto. Se está en presencia del efecto patrimonial del matrimonio. una sociedad sui generis. y la comunidad surge como una imposición de la ley. cuando un cónyuge otorga poder al otro para practicar un acto de disposición de un bien social. Los cónyuges no se casan para formar una sociedad económico-financiera y obtener beneficios. Hay 287 Comentando el primer párrafo del artículo 292 del Código Civil -que sugiere lo contrario. el objeto lucrativo. Op cit. Teoría del contrato. Fassi. denominada "sociedad conyugal". respecto a identificar los conceptos de "sociedad conyugal" con el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales.

El régimen de “sociedad de gananciales”. aunque nada se haya aportado. es el de comunidad de gananciales o adquiridos a título oneroso. La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales. sino sin consideración alguna a los aportes y por partes iguales. que igualmente se obtiene normalmente por el esfuerzo de la administración de los mismos. Para recordar Como una descripción. en el artículo 301 se dispone que "en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad". conservando. en cambio. adjudicando a cada cónyuge. El momento de la disolución también es indicado por la ley y la división tanto del capital social adquirido como de las ganancias. Tipificación del régimen de sociedad de gananciales. Se trata de una comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a los frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los sociales. La sociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores adquisiciones a título oneroso. cada uno de los cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito. no se distribuye en razón de los aportes. regulado en nuestro Código Civil. Esto exige la precisa determinación de cada adquisición para adscribir el bien a la masa 156 Academia de la Magistratura . El desarrollo de esta idea básica lleva a la distinción entre bienes sociales y propios de cada cónyuge. que se produce por las causas previstas en la ley. correspondiéndoles a cada uno la gestión de su propio patrimonio y a ambos la del patrimonio social que debe responder al interés familiar. pues.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA una administración de la sociedad conyugal impuesto por ley y no por la voluntad de las partes. y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales. A su disolución. Es. en partes iguales y a título de gananciales. la comunidad es liquidada. un régimen de comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por el esfuerzo o trabajo de ambos cónyuges y conformada. f. también.  Formación de los diferentes patrimonios: bienes propios y bienes sociales. por los frutos y productos de los bienes propios y sociales. formándose así diferentes masas patrimoniales: el patrimonio social y el separado o propio de cada uno de los cónyuges.

¿cuál sería la calidad del bien cuyo precio. Empero. a. Ello es así. p. cuyo precio es pagado con dinero propio de un cónyuge y con dinero social? Con relación a la primera pregunta. delimitar los derechos del cónyuge supérstite en la sucesión del premuerto. por cuanto antes del Academia de la Magistratura 157 . individualizar los bienes que pertenecen a cada masa para la garantía de los acreedores. por tal motivo. al haberse contemplado los efectos de éstos por el orden público familiar de manera indisponible. con contenido personal y patrimonial. apartar los de cada cónyuge cuando el régimen de sociedad de gananciales se sustituya por el de separación de patrimonios. Diálogo con la Jurisprudencia. típica del régimen comunitario. significa que. ello no significa que la autonomía privada no pueda regular el contenido del vínculo jurídico familiar. los cuales serán propios o sociales atendiendo exclusivamente a las previsiones legales a que están sometidos. 29-30. es pagado durante el mismo? o. En. En ese sentido. de acuerdo a su origen. por observar que la mayoría de sus normas son de orden público y que. Para adscribir el bien a la masa patrimonial correspondiente. Principios rectores para la calificación de los bienes. bienes propios del marido y bienes sociales. las normas de derecho de familia. relevancia jurídica sólo al momento de la creación de los actos jurídicos familiares. Estos principios se complementan y deben aplicarse en forma conjunta para establecer una correcta calificación del bien292. El objeto de esta clasificación es determinar las bases sobre las cuales habrá de efectuarse un día la liquidación de la sociedad a fin de componer la masa que debe dividirse por mitades entre los cónyuges. inmediatamente surgen los derechos subjetivos familiares. en tal sentido. la voluntad de los cónyuges en la determinación de la naturaleza de los bienes. su contenido es indisponible a la voluntad de los cónyuges290. 291 Casación N°3702-2000 Moquegua. Vale decir. por lo que. hemos explicado "p. 290 Hemos explicado que "establecido un vínculo jurídico familiar. por lo demás. la autonomía privada no puede modificar ni sustraer los efectos establecidos en el ordenamiento positivo. la Corte Suprema ha precisado que: "Una norma es de orden público cuando su observancia es obligatoria para todas las personas y se diferencia de las normas imperativas. Sin embargo. al estar contemplados en la ley. y en particular las normas referidas al régimen patrimonial del matrimonio no son normas de orden público. porque sólo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran dentro de una relación jurídica matrimonial" 291. la consideración al principio de la época de adquisición determinará el carácter propio del bien. no obstante que fue adquirido antes del matrimonio. que son normas de observancia obligatoria sólo para todas las personas que se encuentran dentro del supuesto de hecho de tales normas. 292 Al respecto. determinar cómo se van a cumplir los derechos y deberes que derivan de cada estado de familia". Plácido V. cuya regulación está contemplada en la ley. Año 7. Ya se ha visto que según él. Op cit. En. Número 37. los bienes se agrupan. del 8 de Junio de 2001. vale decir. son de naturaleza indisponible a la autonomía privada". ej. p. asumiendo. ¿cuál es la naturaleza del bien adquirido durante el matrimonio. la clasificación de los bienes como propios o sociales lo realiza la ley y no la voluntad de los cónyuges. estando previstos en la ley todos los efectos que se derivan de cada estado de familia. entonces.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I patrimonial correspondiente.. Téngase presente que ninguna influencia tiene. Así. la autonomía privada está casi totalmente restringida en este campo del Derecho Civil. deben tenerse presente tres principios rectores. además. los que. Esto responde a que el régimen patrimonial del matrimonio es un efecto de éste. 291. sino normas imperativas. El Código Civil mantiene en lo fundamental la clasificación de bienes de las leyes españolas. en tres categorías: bienes propios de la mujer. esto no importa que la autonomía privada no tenga otro rol trascendental en el Derecho de Familia que el de sólo crear actos jurídicos familiares como sostiene la doctrina clásica. no obstante que su precio es pagado durante el matrimonio. "que el contenido del vínculo jurídico familiar es indisponible a la autonomía privada. Octubre de 2001.

se les otorgaría carácter social en virtud de la presunción de sociabilidad de los bienes. dan lugar a un condominio que es proporcional a los valores invertidos. incisos 2 y 3). Tampoco se ha sostenido el criterio que deberá determinarse el carácter propio o social de acuerdo a cuál es la masa. como se dispone en el artículo 1356 del Código Civil español. a la vez. por la suma propia que aportó. por no estar vigente sino después de celebrado el matrimonio. el bien adquirido durante el matrimonio y cuyo precio es pagado con dinero propio y dinero social tiene naturaleza dual: es propio y social. Plácido V. a fin de dejar indemne el patrimonio que proporcionó dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial. En. legado o donación en su favor (artículo 302. si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios. De esta manera. Se explica que las adquisiciones que se efectúan en parte con el caudal propio de los cónyuges y en parte con el de la comunidad. inciso 1 y 2). Aún tratándose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio. inciso 3). en proporción a los respectivos aportes. resulta inaplicable para determinar la titularidad del bien. en caso de que los aportes fueran iguales. inciso 2. y la sociedad conyugal. p. el adquirente de bien inmueble es propietario desde que surge la sola obligación de enajenárselo (consensual). Respecto de la segunda pregunta y por las consideraciones anteriores. y. propia o social. No obstante. 145-146. tales como una herencia. con independencia de la procedencia del dinero empleado. quien quedará obligado a rembolsar al patrimonio que proporcionó el dinero para el pago del precio. Son sociales los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su disolución por una causa anterior. si no fue el suyo propio. En cambio. Disentimos de este criterio porque se funda en la admisión de la personalidad jurídica de la sociedad conyugal. Como se aprecia. La regla del origen de los fondos. En tal virtud. adquiridos después. lo son por una causa o título anterior (artículo 302. se reconoce a los cónyuges y a la sociedad el derecho recíproco al reembolso de las cantidades anticipadas. Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges o aquellos que. La época adquisición de El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio El origen de los fondos empleados en las adquisiciones b. 158 Academia de la Magistratura . No existe en nuestro Código Civil una regla especial para estos casos que establezca que el primer desembolso marca el carácter social o propio de la adquisición. Admisión de la teoría del reembolso o recompensas. se conserva íntegro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo. Son propias las adquisiciones de bienes realizadas a título gratuito por cualquier de los cónyuges durante el matrimonio. los principios rectores tratan de resolver la titularidad del bien. se concluye que en nuestro sistema jurídico el bien adquirido antes del matrimonio es propio del adquirente (artículo 302. que tiene relevancia sobre el precio pagado. se presenta como una norma complementaria encaminada a nivelar los patrimonios propios con el social. Por ello. Op cit. La sociedad conyugal está conformada por los propios cónyuges y son ellos la "sociedad conyugal". no admitida en nuestro derecho. sí se ha expuesto la teoría del condominio entre el cónyuge. de conformidad con los artículos 947 y 949 del Código Civil.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Cuadro N° 5: Principios rectores para la calificación de los bienes. del Código Civil). lo adquirido será propio por subrogación real (artículo 311. Por esta última matrimonio rigen las normas del derecho común: el adquirente de bien mueble es propietario desde que se lo entregan (tradición). Principio complementario para nivelar los patrimonios propios con el de la sociedad: la conservación del equilibrio patrimonial. de la que salió la suma mayor para integrar el precio.

inciso 3). Consecuencia de la subrogación real será. especialmente las de París y Orleáns. El fundamento básico de las recompensas o reembolsos "es que no medie enriquecimiento de una masa de bienes con el correlativo empobrecimiento de las demás"293. se utilizaron dineros o fondos de diferente naturaleza a la calificación legal. por lo cual es preciso mantener el carácter social o propio de los bienes pertenecientes a cada una de estas "masas patrimoniales" para que no se operen cambios infundados en las mismas. La conservación del equilibrio patrimonial exige dejar indemne el patrimonio que proporcionó dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo íntegro. El principio de subrogación real tiende a conservar íntegro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo. y fue concretamente enunciada por Pothier. para nivelar los patrimonios propios con el de la comunidad cuando para la adquisición de determinados bienes calificados como propios o sociales. Hay un trueque de determinados bienes que ya eran sociales. Además. sin más variación que la sustitución del precio o contraprestación salidos del caudal común. Op cit. además. En un sentido amplio. 413. Se trata de evitar que el haber de cada masa aumente a expensas de las otras y que éstas disminuyan por el beneficio de la anterior. ya que con ello lo que se hace es mantener el patrimonio de la sociedad de gananciales intacto. Academia de la Magistratura 159 . propias (artículo 302. Pero.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I cuestión. requieren de una norma complementaria encaminada a nivelar los patrimonios propios con el de la comunidad. p. las recompensas o reembolsos abarcarán: a. por los bienes con ellos adquiridos. De los principios rectores se concluye que los patrimonios iniciales de los cónyuges y el que va formando la comunidad se deben mantener equilibrados conforme a su ratio. Nada más lógico que la aplicación de la subrogación real (res succedit in locum pretii et pretium in locum rei) a la sociedad de gananciales que representa un patrimonio común de ambos cónyuges. por efecto o aplicación del principio de subrogación real. a pesar de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo. y las a título gratuito. este equilibrio inicial deberá mantenerse atribuyendo a cada masa patrimonial los bienes adquiridos por causa anterior al matrimonio (artículo 302. pero a su vez distinto del propio de cada uno de ellos. se reconoce a los cónyuges y a la sociedad el derecho recíproco al reembolso o recompensa de las cantidades anticipadas. Todas aquellas situaciones en que el patrimonio social haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cónyuges. por lo tanto. El principio complementario anotado es el de la conservación del equilibrio patrimonial. por lo que las adquisiciones onerosas serán comunes. inciso 2). el principio de la subrogación real sirve. o a costa o en sustitución de bienes de cada patrimonio (artículo 311. que sean sociales los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa de fondos sociales. La teoría de las recompensas o reembolsos se originó en las Costumbres francesas. Para tal efecto. por otros que se adquieren con ellos y que deben ir a ocupar su puesto en el patrimonio social. incorporándose al Código Napoleón. 293 Vidal Taquini. incisos 2 y 3).

como se explicara. expresamente la aceptaba295. fundamentalmente. así: 294 Con el propósito de considerarla como una regla general. nos inclinamos por esta segunda actitud. Sin embargo. publicado en separata especial del Diario Oficial El Peruano el 7 de Enero de 1995. Valverde. lo que debe probar el que exige el reembolso o la recompensa al momento de la liquidación del régimen. b. La Subcomisión de Derecho de Familia de la Comisión de Reforma del Código Civil del Congreso de la República ha mantenido la propuesta sugerida. así. ante una situación que puede dar lugar al reembolso. que se operen cambios infundados en los mismos.a costa del caudal de la sociedad (artículo 310). esta expresa mención no significa que sea una excepción en nuestro sistema jurídico. 474. 160 Academia de la Magistratura . incisos 2 y 3) -que. tiende a la conservación del equilibrio patrimonial. como por ejemplo el pago con fondos sociales de un bien calificado por la ley como propio o el pago de una deuda personal de uno u otro cónyuge con fondos de origen social. La teoría del reembolso es contemplada expresamente en nuestro Código Civil para deducir de la indemnización por seguros personales -calificado como bien propio. no obstante declarar improcedente una demanda de enriquecimiento indebido interpuesta por un cónyuge contra el otro. los bienes sean privativos o gananciales. habrá de rembolsarse el valor satisfecho a costa. La Corte Suprema. que por lo demás es la lógica. respectivamente. p. 295 Valverde. con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice. El artículo 1358 del Código Civil español resume lo explicado: "Cuando conforme a este Código. durante su liquidación. y a evitar. en la duda de si el reembolso o la recompensa deben funcionar en todos los casos o se la debe aplicar con sumo cuidado. inciso 4) y para abonar al cónyuge el valor del suelo propio sobre el que se construyó una edificación -calificada como bien social. Más aún.las primas pagadas con bienes sociales (artículo 302.la regulación de la teoría del reembolso con evidente influencia de su similiar del derecho español. ha sugerido que la aplicación de la teoría del reembolso debe realizarse -como lo señala la doctrina y el derecho comparado. se contempla -en el artículo 311-A. mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación". Todos aquellos casos en que el patrimonio propio de uno de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen sociales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA como por ejemplo la adquisición de un bien calificado por la ley como social pero pagado con fondos total o parcialmente propios.una vez concluida la vigencia de la sociedad de gananciales. del caudal común o del propio. en el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil. Lo que se debe tener en cuenta es el beneficio de cada masa y ello es. de por sí el no funcionará si el enriquecimiento no se ha producido.y el principio por el cual aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizar (artículo 1954). evidencian la recepción de la teoría del reembolso en nuestro sistema jurídico294. Por tanto. Op cit. La regulación de la subrogación real (artículo 311. manteniendo el carácter social o propio de los bienes pertenecientes a cada patrimonio. al comentar el Código Civil de 1936.

vigente a la fecha de celebración del matrimonio indicado.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I "Que como aparece de la partida de fojas ciento diecisiete. Gaceta Jurídica. Estos completarán cualquier imprevisión en la enunciación legislativa que. c. no debe perderse de vista los principios rectores explicados. que esa sociedad de gananciales está aún vigente al momento de interponerse la demanda por lo que resulta totalmente improcedente solicitarse la entrega de un bien bajo la consecuencia de una acción de enriquecimiento indebido que no se da en modo alguno mientras subsiste el vínculo matrimonial" 296. Para recordar El artículo 302 del Código Civil trata de los bienes propios. en casos y circunstancias que los hacen incomunicables. se preceptúa que todos los no comprendidos en esa relación son sociales (artículo 310). conforme a las disposiciones de la Ley sobre la materia. En. En nuestro Código Civil también se atribuye expresamente el carácter propio o social del bien. incurriendo en omisiones. o sea los que son adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste. se encuentra en vigencia plenamente la sociedad conyugal de gananciales conforme a lo dispuesto por el artículo ciento setentiséis del Código Civil derogado. del 22 de Diciembre de 1988. no es menos cierto que dicha regulación no agota la 296 Ejecutoria Suprema N°1755-88 Arequipa. En este mismo. Sin embargo. ha tratado de completar al máximo la enumeración de los bienes propios. constituyendo todos ellos el patrimonio personal de cada cónyuge. inherentes a este tipo de enumeraciones.se salvan con los principios rectores para la calificación de los bienes. por descarte. para lo segundo. que a partir de esa fecha se establece un régimen particular del patrimonio conyugal en el cual se distinguen los bienes propios de los bienes comunes. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Para lo primero se contempla una relación enumerativa (artículo 302) y. Bienes propios. que. sentido se ha pronunciado el Tribunal Registral cuando señala que: "Si bien el artículo 302 del Código Civil contiene una enumeración detallada de aquellos bienes que la ley califica como propios y sanciona como sociales a todos aquellos no comprendidos en dicha relación según el artículo 310 del citado cuerpo legal. por consiguiente. la demandante tiene la condición de casada con el demandado don Juan Obando Manrique. las que -como veremos. El Código vigente siguiendo la técnica en esta parte del derogado de 1936. Academia de la Magistratura 161 . podría atribuir una errónea calificación del bien.

pues resulta claro que siempre la realidad supera cualquier previsión normativa presentando una serie de supuestos en los que la calificación de los bienes no es tan clara o cuya probanza resulta compleja" 297. Número 30. por el cual el contrato de compraventa es suficiente para transmitir al comprador el título sobre la cosa. tendrán siempre carácter privativo. 298 En el Código Civil español establece que "los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad. Idea importante La carga de la prueba recaerá sobre aquel cónyuge que alega el carácter propio del bien. 297 Considerando Octavo de la Resolución N°298-98-ORLC/TR del 10 de Agosto de 1998. en general todos los valores patrimoniales transmisibles. Marzo 2001. 175. los adquiridos con independencia absoluta del casamiento. c. y los que se obtienen en vista de su futura celebración como las donaciones matrimoniales y siempre que el donante expresamente atribuya la propiedad a uno de los cónyuges. que se rigen por la de la proindivisión entre la sociedad y el cónyuge que pagase parte del precio (artículo 1357). sólo será bien propio la alícuota sobre el bien donado a ambos cónyuges. en el caso de bienes inmuebles -pero que requiere de la tradición de ésta para que el comprador adquiera el derecho de propiedad. Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. El término "aporte" es equívoco a la naturaleza del régimen. p. apreciándosela como una reserva de la propiedad de los mismos. aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. debería utilizarse el vocablo "tenga". Año 7. respecto de bienes muebles-. Debe comprenderse en este inciso a las adquisiciones de bienes cuyo precio se paga a plazos298. Se exceptúa la vivienda y ajuar familiares". se considerará la relación de bienes que cada cónyuge tenía antes del matrimonio que fuera incorporada a la escritura pública por la que se eligió el régimen patrimonial. Entre otros. sin atender al origen o título de la adquisición. 162 Academia de la Magistratura .1. pudiendo recurrir a cualquier medio probatorio para tal efecto. Diálogo con la Jurisprudencia. Habiendo adoptado nuestro Código Civil el sistema de yuxtaposición de principios de la unidad y de tradición. Se puede distinguir entre esos bienes.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA totalidad de supuestos relacionados con el régimen patrimonial de sociedad de gananciales. De no ser así. de cualquier naturaleza. En esta disposición se recoge el principio de la época de adquisición: son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges. por cuento el régimen patrimonial comprende los bienes presentes y futuros de los cónyuges. No obstante la denominación empleada. sean aquéllos tangibles o intangibles. el régimen no se identifica con el contrato de sociedad. En. En tal sentido. créditos o rentas. muebles o inmuebles.

300 Considerandos Cuarto y Quinto de la Casación N°1715-96 Piura. La adquisición de un inmueble vía sorteo para ser pagado a plazos. Tomo II. el bien adquirido efectivamente ya se tenía antes de su celebración.el departamento sub litis fue comprado por Guillermo Cribillero Aburto por escritura pública de seis de julio de mil novecientos sesentiseis. Diálogo con la Jurisprudencia.. ello no convierte en un bien común al referido inmueble. en virtud de la presunción de autenticidad emanada de los documentos públicos notariales. "Los bienes propios y la causa de adquisición en la Sociedad de Gananciales". por lo que es un bien propio del marido en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento setentisiete del Código Civil anterior (inciso 1 del artículo 302 del Código Civil vigente). En este sentido. 296-297..CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I se comprueba que si la compraventa se perfecciona antes del matrimonio. en forma taxativa cuales son los bienes propios de cada cónyuge: en el inciso primero se contemplan los bienes adquiridos antes de la vigencia del matrimonio. la fecha cierta de un contrato de compraventa no está determinada por el acuerdo de voluntades ni por la fecha de la minuta sino por la fecha del instrumento que la formaliza (escritura pública). en consecuencia. importando la fecha en que se produce la causa pues ella será determinante para establecer el carácter de bien propio o social. que si bien. Una situación particular y diferente a las expuestas. antes de la celebración del matrimonio. Por ello y para efectos registrales. la que puede nacer de un contrato de compraventa. En. Si bien acorde al artículo 949 del Código Civil. del 11 de Mayo de 1998. ". aplicable porque los hechos sucedieron bajo su imperio. En consecuencia. a fin de determinar la calidad de propios o sociales de los bienes adquiridos. mientras que el inciso segundo se refiere a aquellos bienes sobre los cuales uno de los esposos ya tenía un derecho antes de casarse. el precio se pactó en ciento ochenta armadas mensuales. no es menos cierto que dicho acto jurídico debe merecer fe respecto de la fecha de su celebración. En ese sentido. antes de contraer matrimonio con la actora el once de agosto de mil novecientos sesentisiete. "El artículo trescientos dos del Código Civil enumera. la Corte Suprema ha precisado que: a. es decir con la sola creación de la relación obligatoria de las partes. es la que se aprecia del análisis registral de la minuta de compraventa de fecha anterior al matrimonio. del 7 de Diciembre de 1992. es la causa de adquisición suficiente para determinar la condición de bien propio". En. la transferencia de la propiedad en nuestro sistema opera extraregistralmente. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". pues la calificación de su condición de bien propio resulta clara a tenor de lo que señalan el inciso primero de la mencionada disposición legal" 299 . Tomo 6. 299 Ejecutora Suprema N°495-91Lima. Gaceta Jurídica. Academia de la Magistratura 163 . p. siendo la correcta la enunciada en el inciso primero de la norma legal acotada”300. no obstante que el precio se pague durante las nupcias. por que recién con él la referida minuta adquirió fecha cierta. considerar un bien como propio porque fue adquirido por compraventa con anterioridad al matrimonio en aplicación del inciso segundo del artículo trescientos dos del Código Civil constituye un error de interpretación. y el mismo se terminó de pagar durante la vigencia del matrimonio. b. al no haberse desvirtuado la presunción del artículo 311 inciso 1 del Código Civil (presunción de sociabilidad). disentimos de lo expuesto por Milagritos Lúcar Villar cuando sostiene que "la causa de adquisición es cualquier acto que origine el derecho a obtener el título de adquisición.

la Resolución Nº433-98-ORLC/TR del 24 de Noviembre de 1998. Volumen VIII. los documentos privados tendrán. 33 del Reglamento Hipotecario). exigiéndose como requisito para su admisión que sean documentos fehacientes en cuanto a su fecha. La fehaciencia. 328-331. 257-259. 446). Oficina Registral de Lima y Callao. para el Registro de la Propiedad (…). como regla general. Volumen VII. En. actuaciones que no resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento registral. señalar lo expresado por Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario: para iniciación y uso de universitarios. Volumen II. el título para los efectos de inscripción debe. Jurisprudencia Registral. la fehaciencia de la existencia y autenticidad del documento privado no se acredita de forma instrumental ni a través de fe producida por un actuación heterónoma. 130-135. Que. es la intervención de un tercero distinto a las partes (funcionario público o notario). distinta a la fecha de su formalización.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA no procede registrar el bien como propio. hacer fe del derecho que se pretende registrar”. En. 332-334. lo que sin darles calidad de documento público como advierte el artículo 236 de la misma norma adjetiva. puede ser fehaciente un documento privado. Año IV. Volumen XI. Lima. de otro lado. p. en idéntico sentido. para los efectos de la clara diferenciación entre un documento público y un documento fehaciente. en especial considerando que en este último no resulta factible la actuación de medios probatorios diferentes a los documentos en que los solicitantes funden su derecho ni resulta admisible la oposición o intervención de terceros. 1999. Jurisprudencia Registral. Madrid. la Resolución N°338-2000-ORLC/TR del 17 de Octubre de 2000. alude a su valor como prueba y. p. en el que. además. 301 Resolución Nº219-98-ORLC/TR del 11 de Junio de 1998. como establece el artículo 5 del Reglamento de Inscripciones. no puede otorgarse al Registrador facultades propiamente jurisdiccionales respecto a la libre valoración del mérito probatorio de un documento. Jurisprudencia Registral. en los otros supuestos contemplados en el artículo 245 del Código Procesal Civil. es necesario precisar que la totalidad de los supuestos regulados en el artículo 245 del Código Procesal Civil. atendiendo precisamente a que la utilización supletoria de las normas que rigen el proceso civil debe tener en cuenta las diferencias existentes con el procedimiento registral. Lima. pág. en cambio. sino que la misma se complementa con otros mecanismos procesales como el reconocimiento. por sí solo o con otros complementarios. al no ser fehaciente el documento privado en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción (como exige el art. por la cual un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal desde su presentación ante funcionario o ante notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas (incisos 2 y 3). Que. dada su naturaleza no contenciosa. Año VI. Sin embargo. Tomo I. la presentación de documentos privados complementarios que contengan el acto jurídico materia de inscripción. En. Que. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. la minuta de compraventa adquirió fecha cierta recién con su formalización en escritura pública” 301. la Resolución N°369-2000-ORLC/TR del 3 de Noviembre de 2000. la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o su entrega a un funcionario público por razón de su oficio. 1999. Oficina Registral de Lima y Callao. p. garantiza su fehaciencia sin probanza adicional alguna. 118-121. ha considerado pertinente aplicar la norma contenida en el artículo 245 del Código Procesal Civil. Lima. que en ejercicio de una función legalmente establecida. 2001. Oficina Registral de Lima y Callao. 1998. apreciándose que aún en caso de ser reconocidos. se ha admitido en vía jurisprudencial. p. o en todo caso. no es idóneo. Lima. no resultan directamente aplicables a la calificación registral. esta instancia en ausencia de regulación registral sobre la materia. con la siguiente precisión: “Que con la finalidad de permitir el acceso al Registro de actos jurídicos cuya fecha de celebración es anterior. Op cit. Así lo ha establecido el Tribunal Registral en reiterada jurisprudencia. en tal razón puede advertirse que en los casos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 245 del Código Procesal Civil. por cuanto. en este sentido. cuya fecha se cuenta respecto a terceros cuando se dan algunas de las circunstancias previstas en el artículo 1227 del Código Civil: su incorporación o inscripción en un registro público. según el artículo 246 del Código adjetivo. cotejo. Año IV. Año III. atendiendo a su similitud existente entre el artículo 245 de nuestro Código Procesal Civil y el artículo 1227 del Código Civil Español. Volumen VI. tales como la muerte del otorgante. En. Jurisprudencia Registral. la difusión a través de un medio público. siendo que en el título alzado. resulta conveniente. y por ello. 164 Academia de la Magistratura . el valor que el Juez le asigne. da fe de la existencia del documento en una fecha determinada e inclusive (en el caso de la legalización de firmas) de la suscripción por sus otorgantes. otros análogos o el uso excepcional de medios técnicos. para determinar la fecha cierta de un instrumento privado. p. 1994. La Resolución Nº016-99-ORLC/TR del 28 de Enero de 1999 señala “Que. cuando indica qu e “(…) El carácter público o auténtico de un documento hace alusión a su formalización pública: intervención de notario o funcionario. Oficina Registral de Lima y Callao. tacha.

Cuarto y Quinto de la Casación N°838-96 Lima. tales como. Jurisprudencia Registral. Que. cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla. La Corte Suprema se ha pronunciado en el mismo sentido. que coadyuvó a la decisión judicial y su posterior formalización. En. c. en la Resolución Nº020-99-ORLC/TR del 2 de Febrero de 1999. en ese sentido. p. 296-297. Tomo II. En. por cuanto recién cuando se cancele el precio -aunque el bien haya sido entregadoel comprador adquiere automáticamente el derecho de propiedad. 294-295. Lima. cuando la posesión sea anterior al matrimonio. el de los bienes habidos bajo condición suspensiva. del 5 de Noviembre de 1997. en tanto consigna que la parte actora ha demostrado que adquirió el inmueble materia de litis por contrato de compra venta de facha 17 de Marzo de 1982 y que obra en autos. que se cumple durante el matrimonio. el de los adquiridos por usucapión. y también el fundamento necesario por el cual se adquiere un derecho. p. el de los reivindicados por acción iniciada antes o durante del casamiento. Tomo II.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Situación diferente es la compraventa con pacto de reserva de propiedad. Volumen VIII. en cuyo mérito se decidió amparar la pretensión del demandante tal como se corrobora con lo expresado en el quinto considerando de la sentencia consentida del 21 de Abril de 1997. 302 Considerandos Tercero. que es anterior al matrimonio y que forma por esto parte del patrimonio propio del cónyuge. La Corte Suprema ha precisado que: "El término "causa" debe entenderse como el motivo. correspondiéndole el derecho de que se le otorgue la correspondiente escritura pública. hasta que el comprador demandante cumpla con pagar totalmente el precio convenido. 303 Considerando Tercero y Cuarto de la Casación N°1715-96 Piura. Academia de la Magistratura 165 . En. p. es decir que el vendedor se reservó el derecho de propiedad. Esta disposición es una derivación del anterior principio: el hecho material posterior de la adquisición está determinado y precedido por el derecho a ella. c. Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso. se puede colegir que dicha adquisición se efectuó cuando el comprador mantenía la condición de soltero. el bien será social. el bien resulta ser común" 302. del 11 de Mayo de 1998.2. o el antecedente necesario que origina un efecto. 107-110. Año IV. cuando señala que: "El bien cuya declaración de bien propio pretende el recurrente fue adquirido con anterioridad a contraer matrimonio. consecuentemente. Si esto último ocurriese durante el matrimonio. en el presente caso. o el de otras adquisiciones realizadas en análogos supuestos. por lo que dicho extremo de la observación deviene infundada”. mediante contrato de compraventa a plazos y con pacto de reserva de propiedad.3 Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. toda vez que el comprador contrajo matrimonio civil con posterioridad a la suscripción de la minuta (3 de agosto de 1994). resulta incuestionable en sede registral la autenticidad y el valor probatorio que mereció el citado instrumento. se ha indicado “Que. el de los que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato. cabe advertir que el documento privado ha sido valorado en sede judicial. Se trata de una fórmula amplia que comprende diversos supuestos en los que el acto jurídico generador de la adquisición sea anterior al matrimonio. Oficina Registral de Lima y Callao. 1999. Conforme a los criterios expuestos. En ese sentido. Habiéndose cumplido con cancelar dicho precio con posterioridad a la celebración del matrimonio en vigencia del régimen de gananciales. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". conforme se acredita con la copia certificada de la partida de matrimonio que acompaña al título alzado. inserta en el instrumento público venido en grado. es una aportación al matrimonio en forma de derecho que se hace efectivo en fecha posterior a su celebración”303. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria".

"El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Debe observarse que. Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de servicios prestados al donante por el donatario. de daños personales o de enfermedades. la denominación empleada de "donación remuneratoria" no puede explicarse sino como un vicio de lenguaje. disminución o pérdida de la actividad del cónyuge.4 La indemnización por accidentes o por seguros de vida. No obstante. El bien será propio si es transmitido a título gratuito a uno de los cónyuges. Si la posesión la ejerció por el tiempo requerido durante la unión matrimonial. En. La indemnización por accidentes o la que se paga en cumplimiento de un contrato de seguro que cubre los riesgos personales indicados tiene carácter personalísimo porque el resarcimiento equivale a la alteración. aunado al hecho que la posesión se ejerció durante el matrimonio. que se trata de una asunción de dominio a título gratuito y como tal constituye un bien propio. En consecuencia. Tomo II.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA En esta disposición se recoge el principio del carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio. es una adquisición a título oneroso. por el contrario. el bien donado tendrá carácter social. estimables en dinero. p. esto es. La Corte Suprema correctamente ha precisado que la prescripción adquisitiva no constituye un acto de liberalidad que determine considerar a un bien como propio. indemnización que por eso es 304 Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°2176-99 Lambayeque. Siendo el régimen de sociedad de gananciales una comunidad limitada a las adquisiciones a título oneroso. Si se beneficia a ambos consortes. la donación es siempre un acto gratuito. lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos trescientos diez y trescientos once del Código Civil"304. del 7 de Diciembre de 1999. En efecto. respecto de las donaciones remuneratorias. En estos casos. vale decir. la declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción a base de la posesión directa y pacífica. es el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco años cuando se trata de un bien rústico y de diez años si es un inmueble urbano. ha señalado que: "Las sentencias de mérito consideran que la adquisición por prescripción es a título gratuito y como tal está comprendida en el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código Civil. se comprende porque no se incluyen los bienes que se recibe por herencia. 166 Academia de la Magistratura . no puede considerarse un acto de liberalidad. c. con la tenencia de la sociedad conyugal. surge un condominio y cada uno de ellos incorporará en su patrimonio personal la alícuota correspondiente. Así. el acto es oneroso y se gobierna por las reglas del pago. 567-568. donación o cualquier otra liberalidad. y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante. legado. deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. es forzoso colegir que se trata de un bien social.

numero 6). 306 El Código Civil español precisa que tiene carácter privativo "los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos" (artículo 1346. por no estar comprendida en la relación de bienes propios305. También lo son el derecho a la jubilación o a la pensión. Sin embargo. es natural que se halle obligado a su reembolso. que pretende conservar el equilibrio de los patrimonios: si el beneficiario para obtener la indemnización que resulta por el hecho del seguro.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I incomunicable al patrimonio social. El 305 En el Código Civil español se precisa que es bien propio "el resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos" (artículo 1346. diseño y modelo industrial. Por ello. que se forma con los productos de aquella actividad personal y no con ésta. las cuotas percibidas durante la sociedad de gananciales son sociales. Asimismo. se omite referirse a otros derechos inherentes a la persona como son los demás derechos intelectuales: nombre y lema comercial. el derecho de asociación (artículo 89 del Código Civil). en ello. número 5). Academia de la Magistratura 167 . Se trata en este dispositivo dos derechos -de autor y de inventor. la regla debería considerar como bienes propios a todos los derechos inherentes a la persona. No se pierda de vista que la indemnización por daños personales no sólo está referida a los que sufra el propio cónyuge. como todo fruto de un bien propio. el usufructo paterno (artículo 440 del Código Civil). Igualmente la indemnización es un bien propio porque viene a reemplazar o a sustituir el bien en el patrimonio personal del cónyuge. radica el carácter propio del bien. La regla de la subrogación real viene a completar el vacío. la indemnización no puede ser calificada como social. así como la que se perciba en cumplimiento de un seguro real. Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa. c. No obstante. porque es personalísimo y vitalicio del jubilado o pensionista. Es la aplicación de la teoría del reembolso. y no solamente a los derechos intelectuales306. También quedan comprendidas las percibidas por la muerte de un tercero. en la misma medida que se afecta para ese objeto el patrimonio social. pues se reparan derechos que individualmente pertenecen a cada cónyuge. quien ha sufrido la destrucción o deterioro del mismo. etc. los demás derechos personalísimos -no mencionados expresamente en este dispositivodeben ser considerados siempre como bien propios por tener tal condición. marca de fábrica o de servicio.5 Los derechos de autor e inventor. En esta disposición se omitió referirse a la indemnización por daños inferidos a bienes propios de cada cónyuge. En este caso. aprovecha de una inversión de fondos que son sociales. se establece expresamente la deducción de las primas pagadas con bienes de la sociedad. que es exclusivamente de su autor.que están íntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o inventor. y los que uno de ellos recibe por la muerte del otro. el derecho de pedir alimentos (artículo 487 del Código Civil).

instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo. por el principio de la subrogación real. En cambio. cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. De otra parte.6 Los libros. Como se aprecia. Por la regla de la subrogación real -que tiende a conservar íntegro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo. el cual debe ser reembolsado por el cónyuge a quien se atribuye la titularidad del bien. Así. se dispone que no sean bienes propios los instrumentos que sean accesorios de una empresa que tiene la calidad de social. en los casos de aumento de capital por revaluación de activos fijos. es bien propio. que por servir de modo directo al cónyuge -sin los cuales quedaría impedido de trabajar. los accesorios de una empresa son todos aquellos bienes que coadyuvan a la obtención del giro al que está destinado la empresa. también pareciera ser un supuesto derivado del principio del carácter gratuito de la adquisición del bien durante el matrimonio por cuanto. De otra parte. los socios no realizan aporte alguno. Ello es así por el principio de que las partes accesorias de un bien siguen la condición de éste. Téngase presente que. Las diferentes interpretaciones aludidas cobran importancia respecto de los supuestos más usuales en que se aumenta el capital de una sociedad donde un cónyuge tiene acciones o participaciones con carácter propio: nuevos aportes y capitalización de utilidades.surge un crédito a favor del patrimonio del que se emplearon los fondos para la adquisición.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA precepto de ser un bien social por no estar incluido en la relación de bienes propios resulta ser contraria a su naturaleza. es social las rentas por la explotación del derecho intelectual (artículo 310 del Código Civil). la calificación legal prescinde del origen de los fondos empleados para su adquisición. Aunque la fórmula textual elegida en este dispositivo no es del todo precisa. se trata de un caso de aplicación particular del principio de la procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones. c. Se trata en este dispositivo de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio. c. Sin embargo y por la fórmula textual empleada. 168 Academia de la Magistratura .7 Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social. salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. Aquí se comprenden las figuras de la empresa unipersonal y de la empresa individual de responsabilidad limitada. el precio obtenido por la enajenación del derecho intelectual durante el matrimonio. Conviene precisar que una empresa tiene la calidad de bien social cuando ha sido constituida o fundada con fondos sociales. se califica como bienes propios las nuevas acciones y participaciones que se distribuyen por un aumento de capital a consecuencia de la revaluación de activos fijos en una sociedad donde un cónyuge tiene acciones o participaciones de carácter propio.son calificados como bienes propios.

Respecto de la capitalización de utilidades. es claro que las necesidades de vestido son atendidas con bienes que no tienen un valor extraordinario. también. si se efectuaron con caudal social. número 7). las nuevas acciones o participaciones que se distribuyan tendrán el carácter de propios si el cónyuge tiene en esa sociedad acciones o participaciones inicialmente propias. Los vestidos y objetos de uso personal. correspondencia y recuerdos de familia. así como los diplomas. Este dispositivo se refiere a bienes propios que sirven a la persona para satisfacer las necesidades de vestido y a objetos vinculados a los méritos y afectos de un cónyuge. Respecto de la capitalización de utilidades. condecoraciones. 307 En el Código Civil español se indica que son bienes propios "las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor" (artículo 1346. La segunda parte de esta norma es un caso de aplicación de la subrogación real: la suma de dinero o el bien fungible que recibe el cónyuge beneficiado viene a sustituir en su patrimonio personal a los bienes empleados para cumplir con la contraprestación de su parte. c. En estos casos y como están destinados a levantar una carga familiar. del entorno económico y social en el que vivan307. En cambio. como no hay dividendos por haber resuelto la sociedad la no distribución de la ganancia. resulta evidente no exigir reembolso alguno por estar destinados los bienes propios y sociales al sostenimiento de los cónyuges. razones por las cuales se les califica como bienes propios. Respecto de los primeros. si consideramos el principio del carácter oneroso o gratuito de la adquisición durante el matrimonio. las acciones que se perciban serán sociales por referirse a frutos civiles. que tienen la calidad de bienes sociales. En tal sentido y en el caso de producirse nuevos aportes. La gratuidad reside en la falta de contraprestación a cargo del cónyuge beneficiado. si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios.9. Academia de la Magistratura 169 . dependiendo.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Así. son estas últimas apreciaciones las que prevalecen en nuestro Código Civil. en todos los casos. el cónyuge deberá reembolsar el valor satisfecho a costa del patrimonio social si para ello empleó fondos sociales. o serán sociales. c. Por la aplicación de la subrogación real. el cónyuge reembolsará a la sociedad el valor de los beneficios que se capitalizaron para reservar el derecho del otro consorte.8 La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. las acciones que se reciban serán propias. La primera parte de este dispositivo constituye un supuesto de aplicación del principio del carácter gratuito de la adquisición durante el matrimonio: la renta vitalicia otorgada gratuitamente por un tercero a favor de uno de los cónyuges. si se atiende el principio de la procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones.

esta regla no torna en inaplicables los principios rectores explicados con anterioridad. en su artículo 310 contempla el principio general de que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302. podría atribuir una errónea calificación del bien como social. Estos completarán cualquier imprevisión en la enunciación legislativa del artículo 302 que.blogspot. el Código Civil vigente abandonó la técnica del derogado en lo que se refiere a enumerar prolijamente los bienes sociales y optó por una solución más simple y comprensiva. d. Como se ha señalado. el bien es propio con la obligación de reembolsar el valor de lo invertido en las edificaciones. como se vio al analizar el citado dispositivo. En estos casos. No obstante la expresa previsión legislativa. Así. evitando incurrir en omisiones. Ello responde al mayor valor que tiene la edificación respecto del terreno donde ella se levanta y al afán de promover las construcciones sin perder las expectativas de la inversión. la Corte Suprema ha señalado que las edificaciones a costa de fondos sociales en terreno propio de uno de los cónyuges se regulan por las disposiciones de la accesión a que se refieren los artículos 941 y 942 del Código Civil. ya analizado. así como los frutos y productos de todos los bienes propios y sociales. y que. que ordinariamente carecen de valor pecuniario y no requieren la utilización de fondo alguno para su adquisición. Igualmente y como excepción inversa del principio que rige ordinariamente la accesión.com/2011/04/debate-al-separarse-quien-pagala.html 170 Academia de la Magistratura . se comprenden como sociales a los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiere por su trabajo. Adicionalmente.1 Principio general308. Así: 308 Imagen tomada de http://estudiodelaemancipacion. d. se dispone que tiene la calidad de bien social los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges. por descarte. se reembolsará el valor del suelo al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. industria o profesión.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Esto es más resaltante con relación a los segundos. La sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos e intereses materiales. Bienes sociales. aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo desplegado por cada uno de los cónyuges. No obstante y como se anotara. por tanto. De ahí que los bienes sociales son obra conjunta de ambos cónyuges.

A esa conclusión se llega por la aplicación del principio general de que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302.que.que. En. cuestionamientos a la calificación que otorga la ley.se determina considerar como bienes sociales las ganancias obtenidas por hechos fortuitos como la lotería.. Por estar en la esencia del régimen -la comunicación del carácter social entre quienes. si su adquisición se realizó antes. Cuarto. la demanda tiene por objeto la nulidad del acto jurídico celebrado el veintitrés de marzo de mil novecientos noventicuatro. Sexto. apuestas.. Quinto. pues según alega la demandante el contrato de compraventa materia de litis es nulo ya que se dispuso de un bien inmueble que pertenece a la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la accionante. en todo caso.. Tercero. rifas. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. etc. asimismo. por cuanto. debe haber sido comprado después de celebrado el matrimonio.2..que. de lo dicho no son aplicables al caso los supuestos de los Artículos trescientos diez y trescientos quince del Código Sustantivo (3) relativos a los bienes sociales y al acuerdo de los cónyuges sobre su disposición. Bienes adquiridos por hechos fortuitos. por la naturaleza y proyecciones del estado matrimonial que los une.que. según sea el caso.”309. Gaceta Jurídica. Academia de la Magistratura 171 .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I "Segundo. deben ser solidarios en la fortuna como en la adversidad.que. juegos.que. el alegato de la demandante en el sentido de haber construido con su peculio una casa de material noble no incide en el tema central de este debate judicial cual es la validez de la transferencia de derechos y acciones sobre un bien que no incluye la construcción alegada. por el cual se hace acreedor a la ganancia. Conviene hacer una referencia a determinadas circunstancias de común ocurrencia que suscitan dudas sobre la calidad del bien o. Sétimo. en autos ha quedado acreditado el tracto sucesivo del dominio que tenía el demandado Angel Escobedo Traverso sobre el bien inmueble materia del proceso en copropiedad con sus hermanos y como herederos de su causante común.. del 17 de Junio de 1998.. el premio será bien propio al operar la 309 Casación N°102-98-PUNO. la transferencia de los derechos y acciones que sobre el mismo bien hizo aquél a éstos... d. en ese sentido estos derechos y acciones de tal inmueble constituyeron bien propio del citado Angel Escobedo Traverso a tenor de lo prescrito por el inciso primero del Artículo trescientos dos del Código Civil. Cabe precisar que el billete o documento. la edificación en terreno ajeno se somete a las reglas de los Artículos novecientos cuarentiuno o novecientos cuarentidós del Código Civil.

la calificación como social a los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges (artículo 310) debe ceder al concepto expuesto en el párrafo anterior y considerar a toda la unidad 172 Academia de la Magistratura . por aluvión.3. Lo mismo cabe decir de un bien social. Es por ello. después de la disolución de la sociedad de gananciales. por hechos de la naturaleza o por actos de terceros. se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno". así como en su beneficio serán los aumentos de valor del bien (commodum). la comunidad tendrá derecho sobre su mitad. Los aumentos materiales y mejoras útiles de bienes propios o sociales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA ganancia por una causa anterior al casamiento en aplicación de lo previsto en el inciso 2 del artículo 302 del Código Civil. cuyos productos ingresan al caudal de la comunidad. La esencia del régimen y la aplicación del principio general enunciado. sea por causas naturales o a la obra del hombre tienen el carácter de social. en atención a que su destino es servir al mantenimiento del regular disfrute del bien propio. y si el hallazgo es hecho por cualquiera de ellos en terreno ajeno. etc. obtenga el bien propio durante la sociedad de gananciales. determinan tal conclusión. A pesar que la aplicación del principio general exige concluir lo contrario. Sin embargo. También debe comprenderse a los hallazgos de tesoros. que es una carga de la sociedad de gananciales. se extienda a estos aumentos su carácter propio. por su naturaleza no deben ser consideradas las mejoras necesarias porque ellas tienen por exclusivo objeto la conservación del bien. anexión. lucimiento o mayor comodidad. En ese sentido. Las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los cónyuges. el cónyuge propietario de éste debe reembolsar del valor de la inversión a la sociedad y viceversa. tendrán carácter social. si el tesoro lo descubre un tercero en terreno de la sociedad conyugal o de uno de los cónyuges. considerando. Se trata de un supuesto inverso de la aplicación del inciso 2 del artículo 302. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales por causa o título anterior. el principio por el cual el propietario de un bien corre con el riesgo de su destrucción o deterioro (periculum). y lo mismo sucede con el mayor valor que. determina que si es un bien propio el que aumenta materialmente. se aplicará la misma norma. que este punto debe ser objeto de una revisión legislativa. Las mejoras de simple recreo deben también ser excluidas porque su objeto no es aumentar el rendimiento del bien. además.4. De acuerdo con el artículo 935 del Código Civil. d. Aumentos materiales y mejoras útiles (aumentos de valor de los bienes). pero por una causa o título que corresponde a la época de su vigencia. que si se emplearon fondos sociales para aumentar el valor de un bien propio. sembrado o edificado. ya que se hacen sólo para ornato. "el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado. De ello se concluye que. d.

La subrogación real directa opera por una sustitución inmediata de un bien por otro. Esta última es regulada como una presunción iuris tantum. También aquí debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causa de la adquisición. Productos de bienes propios. Son también sociales los frutos civiles de la profesión. después de operada una primera adquisición. segundo párrafo. Hay un trueque o permuta de determinados bienes que ya tiene una calidad propia o social. la ley califica como social a los productos provenientes de bienes propios (artículo 310). En consecuencia. Es contemplada como una presunción iuris et de iure. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en parte después del matrimonio. será propio o social el bien dependiendo del carácter de los fondos empleados (artículo 311. Adicionalmente y como reglas que regirán la calificación de los bienes. también. proporcionalmente social y propio del cónyuge que realiza el trabajo310.5. tienen carácter propio el dinero procedente de la venta de un bien propio. Academia de la Magistratura 173 . d. Sin embargo. por tanto. el crédito hipotecario procedente de la 310 Con este criterio. regir el principio general de que la naturaleza de lo accesorio está determinada por lo principal. el carácter propio de tales resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor del bien del cual proceden.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I inmobiliaria como bien propio. inciso 3). Debe. por otros que se adquiera con ellos y que deben ir a ocupar su puesto en el patrimonio correspondiente (artículo 311. En cambio.6. Se requiere de una revisión de nuestra legislación en esta materia. Remuneraciones por trabajos hechos durante el matrimonio y percibidos después. el artículo 311 del Código Civil regula la subrogación real directa y la indirecta. sin importar que sean de la misma clase y naturaleza. d. Como se ha visto. tendrán carácter social. del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios). de un bien a otro al momento de su reemplazo. A partir de esto. Como consecuencia de lo enunciado. Su previsión legislativa tiene por objeto conservar íntegro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el mismo y consiste en transmitir las calidades extrínsecas -carácter propio o social-. entonces. si se trata de productos extraídos de bienes propios se les debe reputar. se califica como bien social a la compensación por tiempo de servicios sólo a partir del matrimonio civil y hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin al régimen de sociedad de gananciales (artículo 39. trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges. la subrogación real indirecta o mediata comprende las transformaciones que puede experimentar el caudal propio o social. por ejemplo. inciso 2). aunque la remuneración se perciba después. se considera que la adquisición posterior es hecha con el resultado de la enajenación anterior y. reconociendo el reembolso del aumento de valor a favor de la sociedad. a la que hubiese seguido otra equivalente. será en tal caso. de manera que si el trabajo se realizó durante el matrimonio. que otorga el ordenamiento jurídico.  Subrogación real. propios.

00 dólares americanos mientras que. "La ley ha consagrado en el artículo 311 del Código Civil tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes en la sociedad. Así. Ello exige dejar constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio: debe "si era una permuta. si del cobro de un crédito. máxime si la única limitación prevista por el inciso 3 del artículo 311 del Código Civil alude a la existencia de una correspondencia aproximada entre el precio de lo que se vendió y el del bien que luego fue comprado. el registrador público encargado de la calificación del título alzado. Sin embargo. El movimiento económico puede resultar indefinido y siempre se sigue manteniendo el carácter de subrogación real. cómo lo había adquirido. cuál era éste y por qué era propio. pero sí la forzosa correlación y encadenamiento entre uno y otro. Op cit. exigiendo 311 Belluscio. De los antecedentes registrales así como de los documentos contenidos en el título alzado se puede concluir que don XXX transfirió la propiedad de un bien propio según escritura pública del 17 de Junio de 1996 recibiendo como precio de venta la suma de US$180.00 dólares americanos. si es una compra. Verdad es que la subrogación real no se agota en una operación. pues tales ahorros o trabajos podían ser tanto anteriores al matrimonio como posteriores"311. Tampoco se requiere que el tiempo de una y otra operación sea el mismo.000. No obstante. las indemnizaciones derivadas de la expropiación de un bien propio. etc. no se requiere de una igualdad matemática de los actos ejecutados.000. pues ésta no exige expresamente que la nueva adquisición se realice en forma "inmediata" o en un plazo temporal próximo a la venta del bien propio. heredado o legado. de quién o por quién. siendo relevante para el caso que nos ocupa las presunciones desarrolladas en los dos últimos incisos del citado artículo. No habría bastado decir que el dinero provenía de los ahorros de la mujer o de su trabajo personal sin otra referencia. denegó la inscripción en aplicación de un "criterio de temporalidad" que no resulta admisible habida cuenta que la norma legal no lo ha previsto. expresarse qué bienes se daban a cambio y por qué eran propios. bastando por toda prueba el hecho mismo de la subrogación. pero se torna imperiosa la conexión y vinculación de ellas con clara individualización y prueba categórica que aniquile la citada presunción. Por tanto. no está condicionado a formalidad alguna. cuál era el origen del dinero con el cual se había pagado el precio. dado el mayor valor del inmueble transferido resulta razonable presumir que parte de dicho monto haya sido destinado a la adquisición del bien cuya inscripción se pretende. 71. si había sido donado. la compraventa materia de rogatoria se formalizó el día 4 de Julio de 1997 habiendo cancelado el precio de venta ascendente de US$55. p. En fin. por qué era propio. Mas la prueba debe ser rotunda y categórica. si provenía de la venta de otro bien. si lo tenía desde antes del matrimonio. pues en caso contrario regirá la presunción de bien social contemplada en el inciso 1 del artículo 311. tal como se puede colegir que existe en el caso subexámine. 174 Academia de la Magistratura .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA venta de un bien propio. el Tribunal Registral ha precisado que: a. es decir.

la Resolución Nº384-96-ORLC/TR del 11 de Noviembre de 1996. Lima. Que la causa de adquisición del bien adquirido que pudo obedecer a una de las dos condiciones propuestas por los incisos 2 y 3 del artículo 311 del Código Civil. b. “El reconocimiento de la calidad de bien propio no constituye exclusiva competencia del órgano jurisdiccional tal como se desprende del artículo 311 del Código Civil. En. Ramón Espinoza Garreta. En. se presume que la una es hecha de la otra. Lima. Año II. Año 7. Lima. 176. Número 30. Marzo de 2001. Oficina Registral de Lima y Callao. cuya declaración corresponde al órgano jurisdiccional. comprobante de pago de impuesto de alcabala que así lo señalen. p. Op cit. 71-72. p. 101-103. En. no acreditándose con el mero transcurso del tiempo la inversión del monto de la primera compraventa" 312. “No procede la rectificación de la calidad de bien inmueble como propio. cuyo precio no consta haberse invertido. más aún si no ha adquirido fecha cierta. Jurisprudencia Registral. 204-206. p. que adquirió por herencia de su causante doña JJJ a favor de CCC y su esposa DDD por escritura pública del 29 de noviembre de 1993. 314 Resolución Nº255-96-ORLC/TR del 30 de Julio de 1996. 1997. Volumen II. e. p. 1997. p. c. se presume mientras no se pruebe lo contrario. debiendo por ende hacer valer su derecho en la vía judicial” 314. p. En. se compran después otros equivalentes. Op cit. Oficina Registral de Lima y Callao. Lima. 1996. distrito de San Isidro. Lima. Volumen IV. con acceso por la calle Cabo Blanco Nº356. Oficina Registral de Lima y Callao. d. En idéntico sentido la Resolución Nº286-96-ORLC/TR del 12 de Agosto de 1996. al contener éstos simplemente una declaración unilateral por parte del interesado. Academia de la Magistratura 175 . la Resolución Nº247-97-ORLC/TR del 23 de Junio de 1997. Año II. Oficina Registral de Lima y Callao. Diálogo con la Jurisprudencia. Jurisprudencia Registral. salvo prueba en contrario” 315. extendida ante Notario Dr. que la adquisición 312 Resolución N°298-98-ORLC/TR del 10 de Agosto de 1998. Julio Antonio del Pozo Valdez sobre el inmueble ubicado en el departamento Nº102 Primer Piso. otorgado por ante Notario Público Dr. y por el siguiente asiento 13 en el que aparece la venta a favor de la sociedad conyugal formada por CCC y DDD por un valor de noventa mil dólares americanos” 313. por el precio de veinticinco mil dólares americanos contiene la declaración de la adquirente reconociendo que la compra del inmueble referido la efectúa con el dinero proveniente de la venta de una casa habitación ubicada con frente a la calle Bolognesi Nº345 del distrito de San Isidro. “El inciso 3 del artículo 311 del Código Civil establece que si vendidos algunos bienes. pues éstos no constituyen documentos suficientes que acrediten tal calidad. Jurisprudencia Registral. Volumen III. 91-93. 76-77: en este caso se menciona que un contrato de compraventa anterior a la fecha de la escritura pública no constituye título suficiente para rectificar la calidad del bien. Volumen III. p. se hala corroborada por el asiento 12 de fojas 113 del Tomo 654 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima en la cual consta que la adquisición del inmueble de parte de doña ZZZ obedeció a su condición de heredera universal de quien fuera su anterior propietaria doña JJJ. 73-75: en este caso se alude a la insuficiencia a la mención de un contrato de promesa de venta por no estar inserto en la escritura pública de compra venta. En. 1997. “La cláusula séptima del contrato de compraventa celebrado por XXX con doña ZZZ según escritura pública de fecha 01 de Febrero de 1994. 315 Resolución Nº420-96-ORLC/TR del 29 de Noviembre de 1996.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I sólo que no se pruebe haber invertido el precio. 313 Resolución Nº001-96-ORLC/TR del 01 de Enero de 1996. en mérito a documentos privados tales como la declaración jurada del impuesto al valor del patrimonio predial. Jurisprudencia Registral. Año II. Año I. admitiendo en su inciso 3 que vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido y se compran después otros equivalentes.

2001. con el dinero proveniente de la previa transferencia de otro inmueble”316. Año VI.000. sino a que. En. "Los derechos y acciones que adquiere uno de los cónyuges sobre el inmueble vía adjudicación en pago. p. el precio de dicha operación se ha utilizado en la adquisición posterior. el 12 de Diciembre de 1994 y la posterior adquisición del inmueble submateria por el precio de US$120. 317 Resolución N°300-2000-ORLC/TR del 26 de Setiembre de 2000. Que. si la deuda materia de dicha cobranza lo es. Que. Oficina Registral de Lima y Callao. pues. 316 Resolución Nº223-98-ORLC/TR del 12 de Junio de 1998. por cuanto la presunción de bien social será suficiente para calificarlo con ésta calidad.00 por escritura pública del 16 de Diciembre de 1994. Jurisprudencia Registral.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior. Lima. Op cit. lo que supone que la presunción no se refiere a la existencia de dichos bienes. hace presumir que la adquirente compró el inmueble con bienes propios. p. una vez acreditada fehacientemente la existencia y venta de los mismos. Volumen XI. Lima. Volumen VI. Que. Liova Schiaffino de Villanueva. 317-319. En. En estos casos. En idéntico sentido.00. 318 Valverde. p. según escritura pública de fecha 12 de Diciembre de 1994. la apelante transfirió el dominio del inmueble precitado a favor de don GGG y de su cónyuge doña LLL por el precio de US$250. p. Op cit. Se aprecia. su evidente cumplimiento se colige de dicha norma. Ya se ha afirmado que "este precepto se dicta a favor de los cónyuges más que de la sociedad porque las subrogaciones de los bienes sociales están amparadas por la presunción de ganancialidad"318. 198-200. Jurisprudencia Registral. 176 Academia de la Magistratura . Año III. toda vez que en el presente caso se ha configurado una sustitución de bienes conforme a lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 311 del Código Civil. para la adquisición del inmueble no ha existido aporte dinerario proveniente de la sociedad conyugal”317. debe tenerse en cuenta que en tanto dicha acreditación no es requerida expresamente por ningún texto legal.000. f. como se desprende del asiento 13 de la referida partida registral. 1998. otorgada ante la Notario Dra. conserva la calidad de bien propio. en relación a la exigencia de acreditar el origen de los fondos para aplicar la presunción prevista en el inciso 3 del artículo 311 del Código Civil. en la medida que no se pide de las partes únicamente la afirmación de reconocimiento de la titularidad sino la presentación de pruebas que determinen la naturaleza del bien propio o social. Tomo I. Oficina Registral de Lima y Callao. instrumento que se encuentra contenido en el título Nº27100 del 21 de Febrero de 1995. la fecha del instrumento público de venta del inmueble inscrito a fojas 163 del tomo 374 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. esto es. 488. 155-158. que la subrogación real tiene como principal objeto la definición de un bien como propio. la Resolución N°419-2000ORLC/TR del 29 de Noviembre de 2000.

en proporción a las respectivas porciones propias y sociales.  Presunción de sociabilidad. fundada en la admisión de la personalidad jurídica de la sociedad de gananciales. lo que no ha sido admitido en nuestro Derecho. Valverde ha sostenido que "en armonía con esos conceptos. p. se le otorgaría carácter social en virtud de la presunción de bien social. de la que salió la suma mayor para integrar el precio. De otra parte. se señala que si se admite que ésta se titular íntegramente de un bien. de naturaleza dual. Conforme a otro criterio. Desde esta perspectiva. como una regla de prueba. Puede ocurrir que un cónyuge sea dueño de una parte indivisa de un bien con carácter propio y adquiera luego las restantes partes indivisas con dinero social. 320 Es la solución del Código Civil español. siendo. entonces. sin referirse a la naturaleza de los bienes. Disentimos del criterio del condominio porque se funda en la admisión de la personalidad de la sociedad conyugal. que el bien adquirido en esa circunstancia tiene naturaleza dual: es propio y social. Puede ocurrir que un bien sea adquirido con dinero que sea en parte propio y en parte social. las adquisiciones que se efectúan en parte con el caudal privativo de los cónyuges y en parte con el de la comunidad. que las porciones adquiridos tienen naturaleza social. y la sociedad conyugal. Idea importante Nosotros nos inclinamos por sostener. Este criterio será aplicable tanto si el precio es pagado en dinero como en especie. 468. resulta admisible también que sea condómina. el bien. Conforme a un criterio. surge en este caso un condominio entre el cónyuge. Igualmente. nos inclinamos por sostener. Academia de la Magistratura 177 . en proporción a los respectivos aportes. y como su lógica consecuencia. En este caso se ha sostenido que las nuevas porciones toman también carácter propio. Se trata de una presunción basada en razones de utilidad y verosimilitud. Op cit. dan lugar a un condominio que es proporcional a los valores invertidos"319. se presume que todos los bienes son sociales si no se prueba su carácter propio. propia o social. en caso de que los aportes fueran iguales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I a. será el primer desembolso el que marque el carácter social o propio de la adquisición320. en aplicación de la subrogación real. en su integridad. Juega en 319 Valverde. por la suma propia que aportó. Al respecto. Adquisición sucesiva de porciones indivisas. b. deberá determinarse el carácter propio o social de acuerdo a cuál es la masa. en aplicación de la subrogación real. naciendo para la sociedad un derecho de reembolso. De acuerdo a otra apreciación. a la vez. artículo 1356. y. Adquisición de un bien con fondos propios y sociales.

En. por tanto. Considerandos Primero. de tal manera que todos los bienes se presumen sociales salvo prueba en contrario. para salvaguardar así su honorabilidad. incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiere con su trabajo. como reza el artículo trescientos diez del mismo Código. no es correcto señalar que previamente es en otro proceso donde se definiría si los bienes son o no sociales. p. como la propietaria del bien. por cuanto. se evidencia que le alcanza la presunción prevista en el inciso 1) del artículo 311 del Código Civil y. salvo prueba en contrario. se funda en el hecho natural de la posesión. En Derecho romano existía una presunción por la que se estimaba que los bienes que la mujer casada adquiriese.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA favor de ambos cónyuges. concorde con la solidaridad que gobierna todo el proceso económico de la comunidad conyugal en cuyo beneficio precisamente se establece. y no de uno solo de ellos.Que habiéndose acreditado que el título de propiedad fue extendido en favor de la demandada en enero de mil novecientos noventiuno. 277. por la aplicación del inciso primero del artículo trescientos once del Código Civil. Op cit. "Primero. como se ha indicado. p. que son todos los no comprendidos en la enumeración taxativa y. Asimismo. Tomo II. después de lo cual recién podrá hacer valer la pretensión sobre indemnización. durante la vigencia del matrimonio con el demandante.. pretensión que no es materia del 321 322 Espín Cánovas. se presume que el bien es social. también simplifica en su oportunidad las operaciones de la liquidación de la sociedad de gananciales en la que sólo tratándose de los bienes propios habrá que producir la prueba que conduzca a calificarlos de ese modo. todos los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio se presumen sociales" 322. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". del 26 de Agosto de 1998. presunción que por haber sido formulada por Quinto Mucio Scaevola ha pasado a ser denominada "presunción muciana"321. han señalado que: a. sin constar su origen. procedían de donación de su marido. b. inciso 1). y es susceptible de prueba en contrario (artículo 311. es decir. 567-568. Nuestros Tribunales han precisado que la presunción de sociabilidad es de aplicación inmediata en cualquier proceso en el que se discuta. Esta presunción. que en este caso es la sociedad. que conduce a considerar al que la tiene. ante una demanda de indemnización por lo daños causados por uno de los cónyuges al privar al otro del disfrute de los bienes sociales y por sus enajenaciones posteriores. "Por el matrimonio se constituye una sociedad de gananciales. ésta sólo podrá realizarse en el proceso que se inicie para controvertir la presunción. En ese sentido. en la que pueden haber bienes propios de cada cónyuge. la naturaleza de los bienes adquiridos durante el matrimonio. directa o indirectamente. y bienes de la sociedad.Que si bien dicha presunción admite prueba en contrario. industria o profesión. 178 Academia de la Magistratura .. Tercero y Cuarto de la Casación N°746-97 La Libertad. que son los enumerados en el artículo trescientos dos del Código Civil. solución además. Así. Segundo.

Año I. acompañada del asentimiento del otro cónyuge constituye un acto de reconocimiento de la calidad de inmueble como un bien propio. el tercer petitorio de la demanda detallada a fojas trece. no es menos cierto que dicha manifestación se efectúa desprovista de pruebas. 39. Año 8. por el que se solicita se declare que el inmueble sub litis pertenece a la sociedad conyugal. Año II. En. p. y evita posibles cuestiones en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Por ello y tratando de salvaguardar el derecho de los terceros. 324 Así. en reiterada y uniforme jurisprudencia. que si bien la manifestación del adquirente del inmueble. 1996. de fecha 30 de Abril de 1997. Lima. la Resolución Nº078/92-ONARP-JV del 26 de Noviembre de 1992. de disposiciones que permitan a la autonomía privada de los cónyuges la posibilidad de atribuir de común acuerdo el carácter social a cualquier adquisición onerosa 324 . el interés para obrar ante la jurisdicción. Volumen II. 326 Resolución del Tribunal Registral N°003-2002-ORLC/TR del 4 de Enero de 2002.. y la expresa prohibición de contratar respecto de bienes sociales con la circunstancia que es la ley la que determina la naturaleza de los bienes. Jurisprudencia Registral. el Tribunal Registral ha establecido como precedente de observancia obligatoria que: "Con la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1) del artículo 311 del Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio. no es suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa”326.1. p. Jurisprudencia Registral. En. que "Este órgano colegiado ha expresado. El Tribunal Registral llega a esa conclusión luego de analizar comparativamente la doctrina (Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón) y legislación (artículo 1324 del Código Civil) española con la doctrina (Héctor Cornejo Chávez y Alex Plácido V. p. no se admite que la propia declaración (confesión) -aún por escritura pública. quien es la única con interés para obrar en tal sentido. esto es. no existe necesidad de probanza ni de pronunciamiento judicial al respecto. apartado 1.Que. recaída en el expediente 135-7-97. Oficina Registral de Lima y Callao. tenga la calidad de propio. a. la Resolución Nº020-96-ORLC/TR del 22 de Enero de 1996. por no existir conflicto merecedor de tutela" 323. En. en razón a que habiendo el legislador establecido que los bienes adquiridos dentro de la vigencia del matrimonio se presumen sociales. Lima. Jurisprudencia Registral. Ya se ha explicado que la inexistencia. para concluir que en nuestro sistema jurídico no está permitido que para efectos registrales la presunción de sociabilidad sea enervada mediante la declaración o confesión del otro cónyuge en tal sentido.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I presente proceso ni ha sido invocada por la cónyuge demandada. La autonomía privada y la presunción de sociabilidad. no habiéndose adjuntado en cambio los títulos idóneos que acrediten que el dinero que sirve para cancelar el precio del bien. En idéntico sentido. el artículo 1355. 207-209. En. del Código Civil español. 323 Resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. 325 Así. Oficina Registral de Academia de la Magistratura 179 . El Tribunal Registral señala. En ese sentido. Lima. Volumen I. evidencian lo acentuado del carácter de esta presunción a favor de la sociabilidad y el porqué se exige de modo riguroso la prueba de que determinados bienes son propios de los esposos. la Resolución Nº275-97-ORLC/TR del 30 de Junio de 1997. Año I. Gaceta Jurídica. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. p. Op cit. incumpliéndose por ende con los requisitos necesarios para enervar los alcances de la presunción iuris tantum contenida en el artículo 311 del Código Civil. Diálogo con la Jurisprudencia. Volumen IV. Marzo 2002. o de considerar suficiente la confesión conyugal para considerar un bien como propio. 1996. 276. en el duodécimo punto de la resolución. por no ser suficiente dicha confesión para destruir la presunción. En. Número 42. Espín Cánovas señala que estas disposiciones amplían considerablemente el ámbito de la autonomía de la voluntad en una materia especialmente difícil de regular sólo por ley. carece de una condición de la acción. en nuestro sistema jurídico. sin perjudicar a terceros 325.) y legislación (artículo 311 del Código Civil) peruana. el artículo 1324 del Código Civil español. debe concluirse que el bien adquirido por compraventa deberá inscribirse con la calidad de bien social a favor de la sociedad conyugal".de un cónyuge de haber realizado una adquisición con dinero del otro sea bastante para dar al bien adquirido carácter propio. Oficina Registral de Lima y Callao. 254-257. Tercero. y siendo que en el presente caso sólo consta la declaración del cónyuge para señalar que el bien que se adquiere tiene la calidad de bien propio del otro cónyuge. por consiguiente.

2. Puede constituir grave riesgo para acreedores si la confesión del marido atribuye a la mujer el dominio de bienes comunes. Ello se sustenta en que iría contra sus propios actos el cónyuge que reconoció pertenecer al otro los bienes adquiridos y que posteriormente reclama el carácter social de ellos328. suspendiéndose la prescripción extintiva de conformidad con el artículo 1994. Para proteger los legítimos intereses de terceros debe establecerse la irrelevancia de tales manifestaciones: la declaración de un cónyuge es irrelevante por sí sola para destruir la presunción. Op cit. se impide que a través de la prescripción extintiva se modifique los patrimonios que corresponden a uno y otro cónyuge. Año III. recurriendo Lima y Callao.mx/index.com. Jurisprudencia Registral. Año IV. en el de los otros dicha prueba carecerá de eficacia. 31-34. Habrá. No obstante lo explicado y como el sentido es evitar el perjuicio de terceros. resultando defraudados aquéllos. un poder decisivo en las divergencias u oposiciones de intereses que se suscitaran. 180 Academia de la Magistratura . además. Volumen V. inciso 2. por temor a la prescripción. en un litigio seguido por terceras personas. durante la vigencia de la sociedad de gananciales. p. Lima. del Código Civil.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA La confesión es mirada tradicionalmente con desconfianza327 por el temor de fraude que pueda perjudicar a terceros acreedores o a herederos al atribuir carácter privativo a bienes comunes. Volumen IX. se pueden intentar. Lima. El cónyuge que invoque el carácter propio del bien debe probarlo. si no eran hijos comunes. en todo momento.php/noticia/index/564 Valverde ha sostenido: "La prueba para destruir esta presunción será diversa según que el litigio sea entre los cónyuges. dada la incidencia negativa que una acción patrimonial entre cónyuges puede tener sobre la convivencia. por lo que deberá aportarse entonces todos los otros suficientes elementos de convicción que produzcan certidumbre. la Resolución Nº391-97-ORLC/TR del 26 de Setiembre de 1997. Oficina Registral de Lima y Callao. debe distinguirse según que se trate de los efectos frente a éstos o entre los cónyuges. pudiendo actuar cualquier medio probatorio que tenga por objeto acreditar tal carácter. 1998. 327 328 Imagen tomada de http://politicaspublicas. No debe perderse de vista que las pretensiones que puedan los cónyuges ejercer para discutir el carácter propio de determinados bienes. En. Jurisprudencia Registral. p. 108-111. 1997. Prueba del carácter de los bienes. 89-90. salvo que se pruebe que medie simulación o falsedad en ella. p. pues que examinar la veracidad de la manifestación de cualquiera de los cónyuges contraria a la presunción de sociabilidad. ya que de lo contrario se daría a los cónyuges sobre los extraños. a. En. La previsión legal tiene por objeto no crear en un cónyuge la necesidad de actuar contra el otro. la Resolución Nº239-99ORLC/TR del 21 de Setiembre de 1999. dada la relación del vínculo que los une podrá tener importancia la confesión. o entre ellos y sus sucesores hereditarios o con los terceros propiamente dichos. así como los posibles perjudicados por la misma. porque mientras en el caso de los primeros. Pero entre marido y mujer no hay motivo para no considerar vinculante la declaración de carácter no social. 485. que se presumen sociales. Oficina Registral de Lima y Callao. También este peligro podía existir para los hijos del cónyuge que atribuye al otro ciertos bienes. 2000.

sin perjuicio de la vigencia del principio de la buena fe registral a que se refiere el artículo 2014 del Código Civil. durante el matrimonio. Volumen XI. p. en virtud a la partida de matrimonio cuya fecha 329 Resolución N°290-2000-ORLC/TR del 18 de Setiembre de 2000. Jurisprudencia Registral. aun cuando en la sentencia no se haya señalado ello en forma expresa. es procedente rectificar el estado civil del titular de dominio de un inmueble. o la de reservados en el caso del artículo 206 del mismo Código". 260-263. debiendo hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cónyuges. se extenderá siempre con la calidad de comunes. En consecuencia. Al respecto. aun cuando en esta no se haya señalado en forma expresa la rectificación de la partida. Año I. o resolución judicial que les asigne esa calidad en los demás casos del citado artículo. Volumen I. En. 1996. teniendo por ende el citado bien la condición de social” 330. procede la rectificación de la partida registral a fin de dejar sentado el carácter social del bien que aparece registrado a nombre de uno de los cónyuges. aun no se había disuelto el vínculo matrimonial. 37. de soltero a casado. 330 Resolución Nº071/92-ONARP-JV del 26 de Noviembre de 1992. independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados. Idea importante Téngase presente que quien alega la presunción de sociabilidad sólo debe acreditar que el bien fue adquirido a título oneroso. En. Lima. para que ella opere. el Tribunal Registral ha precisado que: "Para acreditar la calidad de un bien como propio. siendo aplicable por interpretación extensiva lo dispuesto en el artículo 61 del Reglamento de Inscripciones" 329. “Cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes. el bien adquirido tendrá carácter social. “Es procedente la inscripción de una ejecutoria suprema que pone fin al procedimiento judicial sobre declaración de bien propio. Lima. 2001. En todo caso. Tomo I. Es indiferente que durante el matrimonio la adquisición se registre a nombre de uno o ambos cónyuges. Oficina Registral de Lima y Callao. El artículo 61 del Reglamento de Inscripciones señala: "La inscripción de los inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio. Año VI. basta para efectuarla la petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclare el error producido. Academia de la Magistratura 181 . Oficina Registral de Lima y Callao. Así lo ha establecido el Tribunal Registral cuando dispone que: a. si la referida resolución establece que al momento de la compraventa del inmueble sublitis. b. Jurisprudencia Registral. si lo es a título oneroso. ya que.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I a los criterios legales para la calificación. ello. salvo que se presente el título que justifique la calidad de propios en los casos de los incisos primero y segundo del artículo 177 del Código Civil -de 1936-. p. no basta la afirmación de las partes involucradas sino que resulta imprescindible la actuación de pruebas suficientes que acrediten su naturaleza dentro del procedimiento registral o en el proceso judicial que para dicho efecto se promueva y con la finalidad de desvirtuar la presunción de veracidad emanada del respectivo asiento de dominio.

mientras no se presenten documentos probatorios que dsevirtúen la presunción juris tantum establecida en el inciso primero del artículo 311 del Código Civil. en tanto que responsabilidad es la consecuencia del incumplimiento del deber implícito en la deuda. la responsabilidad por una deuda social alcanza al activo propio de los cónyuges. 270-273. p. se comprende fácilmente que la separación entre las obligaciones sociales y las que deban pesar sobre los patrimonios propios de cada cónyuge deberá estar determinada por la finalidad de cada obligación. En. es decir sin mediar representación alguna”. 1997. Oficina Registral de Lima y Callao. Año II. 1998. Jurisprudencia Registral. la responsabilidad por una deuda personal puede gravitar sobre el activo social y. p. La Resolución Nº205-99-ORLC/TR del 23 de Agosto de 1999 ha señalado que: “No procede la rectificación de un asiento registral respecto a la calidad de bien social o bien propio de un inmueble. La Resolución Nº138-98-ORLC/TR del 30 de Marzo de 1998 ha precisado que: “No procede atribuir la calidad de bien propio de un bien en mérito a resoluciones judiciales sobre divorcio que no contienen pronunciamiento alguno sobre la situación de los bienes patrimoniales sino únicamente sobre la disolución del vínculo matrimonial”. Año IV. Lima. Lima. Volumen IX. 98-100. En. Tomo I. Constituida la sociedad de gananciales por consecuencia de la comunidad de vida que el matrimonio supone. Oficina Registral de Lima y Callao. Si bien se consigna en la copia certificada de la escritura pública que la compradora procedió por su propio derecho. cuando se hace efectiva en un patrimonio distinto al del deudor. 104-107. que atañe únicamente a quien contrajo la obligación por sí o por otro legitimado para vincularlo (en el supuesto de fuentes voluntarias) o a quien realizó la conducta prevista por la ley como generadora de una obligación (en el supuesto de fuentes legales). Año III. p. Oficina Registral de Lima y Callao. Lima. Volumen III. Lima.  Deudas de los cónyuges y de la sociedad conyugal. Al respecto. en virtud de la cual tanto el patrimonio del deudor como. determina tener presente que. el mismo criterio de la finalidad de la obligación. La responsabilidad. viceversa. Jurisprudencia Registral. Año VI. la Resolución N°368-2000-ORLC/TR del 3 de Noviembre de 2000. Volumen VI. En idéntico sentido. Recuérdese que la solidaridad no se presume. por cuanto. según sea de provecho común a ambos cónyuges o sólo beneficie al patrimonio propio de uno de ellos. sino únicamente que la compradora ha intervenido por sí misma. En. De otro lado. En. 182 Academia de la Magistratura . eventualmente. nos exige tener presente previamente los conceptos de deuda y responsabilidad. así como se presume que el activo es social (presunción de sociabilidad de los bienes). la Resolución Nº336-96-ORLC/TR del 27 de Setiembre de 1996. Oficina Registral de Lima y Callao. puede dar lugar a la repetición o no de lo pagado. deuda es el deber de realizar una prestación prometida. El principio es: si la responsabilidad es subsidiaria.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA permite determinar con certeza que el inmueble fue adquirido bajo el régimen de sociedad de gananciales conforme los artículos 178 y 180 del Reglamento General de los Registros Público”331. no hay derecho a repetición. Volumen XI. debe presumirse propio el pasivo (presunción de la privatividad de las 331 Resolución Nº294-96-ORLC/TR del 19 de Agosto de 1996. Volumen III. Año II. p. En. 1997. ello no implica que el bien tenga la calidad de propio. Jurisprudencia Registral. Oficina Registral de Lima y Callao. si lo hay. Lima. si la responsabilidad es solidaria. debe ser expresa. un patrimonio distinto vinculado al propio deudor o perteneciente a un tercero pueden resultar afectos a la satisfacción del crédito respectivo. Jurisprudencia Registral. 2000. como se verá más adelante. 2001. Jurisprudencia Registral. ello dependerá de la vinculación entre los intereses involucrados. p. 252-254. El criterio anotado. 236-239.

porque es condición que la deuda aproveche a la comunidad. y si esto se acredita habrá quedado establecida la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales. son propias de cada cónyuge: a. En este caso. por ejemplo. para que la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales se haga efectiva se requiere: a. en beneficio propio (artículo 308 del Código Civil).CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I deudas). la que una vez demostrada funcionará la mencionada responsabilidad subsidiaria. a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar. La acreditación de la falencia del activo propio del cónyuge deudor. durante el matrimonio. Las que derivan de su responsabilidad extracontractual (artículo 309 del Código Civil). La asunción de deudas en provecho del futuro hogar es de ocurrencia diaria. La previa comprobación que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar. b. Así. la deuda será propia. Ello se deduce desde que el provecho o beneficio común de la deuda debe ser objeto de probanza por aquel que lo alega. Como la obligación pesa directamente sobre el que la contrajo y es principio universal que el acreedor tiene como garantía el patrimonio de su deudor. En términos generales. Academia de la Magistratura 183 . Sin embargo y en los dos primeros casos. eventualmente al propio del otro cónyuge. Responsabilidad patrimonial por las deudas de los cónyuges. Las deudas contraídas antes del matrimonio (artículo 307 del Código Civil). 2. Por la finalidad a la que están destinado los mencionados bienes. c. 1. si es que aquéllas se contrajeron en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. los contrayentes asumen créditos para comprar los bienes de uso doméstico o menaje ordinario del hogar. b. Esta disposición no desvirtúa el régimen de separación de deudas personales que hace gravitar el pago sobre los bienes propios. Deudas de los cónyuges. la responsabilidad por estas obligaciones puede alcanzar subsidiariamente al patrimonio social y. El artículo 307 del Código Civil establece: "Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios. se comprueba el beneficio que reportarán a la comunidad. en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor". En principio de las deudas personales anotadas precedentemente responde el patrimonio propio de cada cónyuge. en caso de no acreditarlo. antes de iniciar el matrimonio. Las deudas contraídas por un cónyuge. y. se prescribe la previa comprobación de falencia de aquél.

Siendo así. pero que goza de las ventajas del contrato. Lo que corresponde determinar es si la obligación se contrajo en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. 332 333 Valverde. Nuevamente es el beneficio de la común necesidad e intereses de los que conviven en el hogar conyugal la que hace comunicable la deuda personal. la Corte Suprema ha precisado que: a. a menos que se prueben que se contrajeron en provecho de la familia". en tal virtud. b. como ocurre. cuando se obtiene un préstamo para adquirir un automóvil -que la ley no comprende en el menaje ordinario del hogar. En. Por tanto. que se deben recíproca asistencia”332. Es condición necesaria acreditar que la deuda se contrajo en provecho de la familia. p. Si esto no se comprueba. 302-303. Op cit. Los criterios expuestos para el caso del artículo 307 son aplicables a la presente circunstancia.que sirve para el traslado de la familia. con la precisión que también aquí la responsabilidad es subsidiaria. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". por ejemplo. En. veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho. Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°1953-97 Piura. no responden de las deudas personales del otro. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. para comprar bienes no comprendidos en el menaje de la familia. 334 Expediente 1377-98. del 7 de Octubre de 1998. "Si no fuese así se autorizaría el enriquecimiento indebido por el cónyuge que no contrató. ni que ésta haya servido para atender las cargas del hogar. Se trata de aquellas obligaciones que se adquieren personalmente y sin intervención del otro cónyuge. Lima. los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida sólo por el marido”334. En este sentido. desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa. de acuerdo con el artículo 1183 del Código Civil. al no estar acreditado este extremo no es procedente que los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones personales del otro cónyuge”333. "Los artículos trescientos siete y trescientos ocho del Código Civil regulan como se cubren las obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. porque está impuesto a ambos consortes. p. por interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo trescientos diecisiete del Código Civil. El caso que se está analizando es un evento que puede darse en los hechos y que no debe confundirse con las adquisiciones destinadas a la satisfacción de las necesidades inmediatas de la familia o cargas sociales que cualquier cónyuge puede realizar en ejercicio del poder doméstico. Sala Nº 2. 464-465. "No estando probado que la deuda contraída por el marido demandado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal. enriquecimiento más resaltante que en otros casos. Gaceta Jurídica. 184 Academia de la Magistratura . la responsabilidad patrimonial gravitará exclusivamente sobre los bienes propios del cónyuge deudor y sobre la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. ya sea con motivo de trabajo o de esparcimiento. Tomo II. como precepto legal. no corresponde discutir si los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal responderán por las deudas contraídas por el otro cónyuge.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA El artículo 308 del Código Civil señala: "Los bienes propios de uno de los cónyuges.

por lo que. no tiene por que afectar el patrimonio del otro. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. el acreedor tiene la posibilidad subsidiaria 337 de dirigirse contra la parte los bienes sociales que le corresponderá a su deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales. impuesta a uno de los cónyuges en virtud de una sentencia penal. b. 304-305. sin posibilidad de ejecutarlo. En. derivado por acto ilícito. siendo un acto propio de un cónyuge. otra. tratándose de un acto absolutamente personal. El principio contenido en el artículo 309 del Código Civil y siempre que se acredite el provecho o beneficio de la deuda para la familia. es evidente que el acreedor podrá dirigirse contra los bienes propios del cónyuge deudor e inclusive embargarlos y ejecutarlos: el patrimonio responsable se forma inicialmente con sus bienes propios. del 6 de Mayo de 1999. cuando ha señalado que: a. que niega toda posibilidad de embargo sobre tales bienes. El carácter personalísimo determina la aplicación del principio de irresponsabilidad patrimonial de los bienes personales del otro consorte y de los de la parte de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. 298-299. En ese sentido. 336 Considerando Sexto de la Casación N°1895-98 Cajamarca. "El artículo trescientos nueve del Código Civil se contrae a la responsabilidad extracontractual de un cónyuge. en nuestro sistema jurídico existen dos posiciones encontradas: una. por tanto la responsabilidad solo puede pesar individualmente sobre el autor del hecho dañoso. p. 2. que en este caso no sólo quedan libres de afectación los bienes propios del otro consorte. determina la garantía patrimonial de los acreedores por la deudas personales de uno de los cónyuges: por éstas responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. ya que no se trata de obligación que la sociedad conyugal debe responder”335. p. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". del 11 de Noviembre de 1996. constituye una obligación personal por la que no pueden responder los bienes sociales. de acuerdo con el artículo 1183 del Código Civil. 337 La responsabilidad es subsidiaria. A partir de ello. o sea. En. "La obligación de pagar el monto de una reparación civil. Si éstos no fuesen suficientes. Sin embargo y respecto de la parte de los bienes sociales que le corresponderá en caso de liquidación de la sociedad de gananciales. desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa. sin tener en cuenta el beneficio que para la familia se hubiera producido.1. que acepta su admisión. Academia de la Magistratura 185 . sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en caso de liquidación. Tomo II.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Situación diferente es la del artículo 309 del Código Civil que se refiere las deudas que derivan de la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges: "La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación". 335 Considerando Cuarto y Quinto de la Casación N°50-96 Cajamarca. ya que éstos sólo responden por obligaciones asumidas por ambos cónyuges o por deudas asumidas por uno de ellos en beneficio del hogar" 336. Embargo de bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges. no puede afectar los derechos y acciones que corresponden a la cónyuge en el inmueble embargado. De esta misma manera se ha pronunciado la Corte Suprema. y. Tomo II.

Segundo. admitir la posibilidad que pueda afectarse con una medida cautelar el cincuenta por ciento del patrimonio que conforma la sociedad de gananciales. Lima. de destino o autónomo y su recepción en nuestro sistema jurídico. siete de diciembre de mil novecientos noventicinco. Séptimo. y porque existe un derecho espectaticio del demandado respecto de dichos bienes. Casación N°158-2000 San Martin.. del 3 de Setiembre de 1999.A que. del 28 de Mayo de 1999. 268.A que. Vocal integrante de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. ni que haya redundado en provecho de la sociedad conyugal.4 de este capítulo nos hemos referido a la consideración de la sociedad de gananciales como un patrimonio de afectación. 186 Academia de la Magistratura . el que sólo podrá realizarse luego de producida la liquidación de sociedad de gananciales".A que. diecinueve de mayo de mil noveciento noventisiete. Sexto. Expediente 1546-98. se debe respetar el pago prioritario de las deudas de la sociedad de gananciales... Diciembre 2001. por lo que por interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo trescientos diecisiete del Código Civil. se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges. celebrado en Trujillo en Noviembre de 1997. se adoptó -en el acuerdo N°1.A que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo trescientos veinte del Código Civil. dos de mayo de mil novecientos noventicinco. por ser forma establecida por la ley.. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria" Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima. Tercero. del 6 de Mayo de 1999. no está probado que el dinero haya servido para atender las cargas del hogar. este tipo de sociedad se forma por mandato legal y ante la ausencia de elección de otra modalidad por los futuros cónyuges.. Lima. Año 7. Tercera Sala. el pedido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguido contra uno solo de los cónyuges en el sentido que se afecte el derecho o espectativa que tiene el cónyuge deudor demandado en determinado bien social.A que el patrimonio de la sociedad de gananciales no está formado por derechos y acciones. sólo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artículo trescientos dieciocho del acotado y se liquida la sociedad en la forma que dispone el artículo trescientos veintidós del mismo Código. Lima.A que. los bienes de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida sólo por uno de los cónyuges. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. haber que recién es susceptible de ser embargado.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA No obstante. Los fundamentos de la tesis negativa se resumen en el voto en discordia del señor Castillo Vásquez. por decisión judicial.A que. Segunda Sala. Expediente 175-1-97. Casación N°1895-98 Cajamarca. Casación N°50-96 Cajamarca. porque ello implicaría atentar contra lo dispuesto en el artículo 318 del Código Civil que señala las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales". 339 En. presente un proyecto de ley para incluir en el Código Civil una norma que permita solucionar las controversias vinculadas al tema". Diálogo con la Jurisprudencia. En el Pleno Jurisdiccional Civil. que no puede ser variada. Cuarto. en uso de la iniciativa legislativa que detenta. Quinto. que transcribimos: "Primero. Por minoría consideró "que sí procedía el embargo sobre los derechos y acciones de uno de los cónyuges respecto de bienes sociales. Sala 1. En idéntico sentido: la resolución de recaída en el Expediente 1145-95. todas ellas parten de considerar que la sociedad de gananciales constituye un patrimonio de afectación. del 11 de Noviembre de 1996. Número 39. hay que tener en cuenta que el artículo trescientos dieciocho del acotado es muy puntual al señalar cuáles son las causales que originan el fin de la sociedad de gananciales. Se expuso que lo que no resulta posible es rematar los derechos y acciones embargados. de destino o autónomo338. Expediente 161-95. en razón que de lo contrario significaría dejar desprotegida la acreencia del demandante. En.: Casación N°310998 Cusco-Madre de Dios. p. PRIMERA SALA.como criterio por mayoría que se debe "admitir como medida cautelar. debido a que ésta no es de naturaleza mercantil. recomendándose "a la Corte Suprema de Justicia que. elección que pueden hacer valer de conformidad con lo dispuesto en el artículo doscientos noventicinco del Código Civil. En.. Casación N°938-99 Lima. como consecuencia de las obligaciones contraídas por 338 En el apartado 2. recaída en el expediente N° 3559-97 con fecha 14 de Abril de 1998 339. treinta de julio de mil novecientos noventiocho. ni tampoco es susceptible de serlo..

preceptos constitucionales que están por encima de cualquier ley y que deben ser respetados y cautelados. sino 340 En CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Tomo II: Casación N°2150-98 Lima. a mayor abundamiento.. nueve de noviembre de mil novecientos noventiocho.A que. no es actual. los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I uno sólo de los cónyuges. por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad..A que. Tomo III: Casación N°1718-99 Lima. Expediente 6189-97 B. Los fundamentos de la tesis permisiva sin posibilidad de ejecución. Expediente 47-97. diecinueve de octubre de mil novecientos noventiocho. Noveno.A que. del 9 de Noviembre de 1999. Lima. b) que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges. Lima. Lima. Lima. hacerse pago de su acreencia. Expediente 202-1-97. veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete. sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges. catorce de abril de mil novecientos noventiocho. Lima. catorce de mayo de mil novecientos noventisiete.. Lima. cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad en los artículos novecientos sesentinueve y siguientes del Código Civil. Expediente 3559-97. Décimo. Expediente 7471-97 B. tampoco con la seguridad a los hijos a que se refiere el artículo sexto y la protección del medio familiar que menciona el artículo séptimo.A que. veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho. Sala Nº 2. Gaceta Jurídica. tal situación no está de acuerdo con lo dispuesto en el artículo segundo inciso primero de la Constitución en cuanto al derecho a libre desarrollo y bienestar. así como a la protección a la familia por parte del Estado. Resolución Nº 2 del siete de julio de mil novecientos noventisiete. y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución Casatoria de fecha once de octubre de mil novecientos noventiséis.Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno jurisdiccional civil llevado adelante en el que se consideró lo siguiente: a) que en concordancia con el artículo trescientos veintitrés del Código Civil. el derecho de familia que debe ser protegido sin limitación alguna. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". no permite que se establezca porcentajes respecto de los bienes sociales. Cuarta Sala. c) que en este entendido. Casación N°938-99 Lima.. equivaldría a abrir el camino para que en forma indirecta y usando una modalidad no establecida por la ley. trece de octubre de mil novecientos noventisiete. veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete. Lima. Expediente 198-97.. el acreedor pudiese lograr el afectar bienes de la referida sociedad. Academia de la Magistratura 187 . se resumen en la resolución del 16 de Junio de 1998 expedida por la Segunda Sala de la Corte Superior de Lima en el expediente 1144-98340. Décimo Primero. por cuanto sus normas son de orden público. Expediente N-486-97. Expediente 78-97-N. Lima. el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que lo integran. Octavo. en el supuesto negado que procediese el embargo se daría el caso que el acreedor podría solicitar la venta judicial del inmueble para con el producto de ésta. y el reconocimiento a este derecho como instituto natural y fundamental de la sociedad tal como lo establece el artículo cuarto. situación que le permitiría solicitar la división y partición del bien. mientras no se extinga la sociedad de gananciales". que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal. Sala Nº 3. del 20 de Enero de 1999. En. Primera Sala. sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil. Primera Sala. d) que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales. que transcribimos: "Segundo. asimismo podría adjudicarse la parte subastada y ello lo convertiría en copropietario con el cónyuge no obligado. respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal. En idéntico sentido: la resolución recaíad en el Expediente 1377-98. del 3 de Setiembre de 1999.

y. no se refieren a los derechos y acciones que tienen éstos como efecto de las obligaciones. por el otro. 188 Academia de la Magistratura . el bien objeto de medida cautelar. los mismos que han venido siendo concedidos y trabados. Por este motivo.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA virtual y sólo se concretiza. a cada cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidas las gananciales. Ello responde a que. que declara Improcedente el remate del inmueble sub-litis. admitimos la tesis del embargo sin posibilidad de ejecución. Debe. Sin embargo. entonces. es procedente remitirse a una parte de ella para resolver un asunto no regulado en otra. al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones. pues. por lo que. lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedidos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma. de los terceros y el público. respecto de los bienes sociales. su fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho. Tercero. fenecida que la sociedad conyugal. la revisión de las disposiciones sobre sociedad de gananciales contenidas en el Libro III del Código Civil nos evidencia que éstas han tenido una especial preponderancia en regular con mucho detalle las relaciones patrimoniales de los cónyuges. con lo demás que contiene". Como se ha explicado.Que en tal sentido. de la familia. permitirse el embargo precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre la parte que le correspondería al cónyuge deudor al fenecimiento de la sociedad de gananciales y que se hará efectivo al momento de la disolución del régimen. No obstante. ello no importa considerarlas como un compartimiento estanco al cual no puede referirse las disposiciones generales del Derecho de Obligaciones. por su naturaleza. si bien no descuidan de fijar el régimen de responsabilidad patrimonial frente a terceros. más aún si se comprueba que no contiene disposiciones relativas a los efectos de las obligaciones. previa liquidación. no cabe duda que el cónyuge deudor goza de derechos expectaticios sobre el bien que le pudiera corresponder a la liquidación del patrimonio social existente con su cónyuge y que el embargo es una medida cautelar que. que el sistema jurídico constituye un conjunto interrelacionado y complementario. Es evidente. no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito. apunta a asegurar el cumplimiento de las obligaciones. e) que así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio. por un lado. De esta manera. no puede ser objeto en la situación de hecho que en la actualidad ostenta de ejecución forzada vía remate judicial. el régimen patrimonial del matrimonio regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y con respecto a los terceros. un sentido de justicia nos exige impedir la elusión del pago de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos que intenten ampararse en su condición patrimonial de cónyuge para evitar la ejecución de las acreencias existentes en su contra. Sus normas deben resolver con justicia las relaciones entre los cónyuges y cuidando el interés de los hijos. por tales fundamentos CONFIRMARON la resolución de fojas ciento cincuentisiete. en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad.

p. Por lo que. éstos terminan colocados en la disyuntiva siguiente: o pierden parte de su libertad y se ven precisados a contar con el asentimiento de su cónyuge incluso para el ejercicio de sus actividades económicas o aceptan dejar de ser sujetos de crédito para un mercado que exige la acreditación de bienes que eventualmente puedan respaldar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. En el aspecto procesal. es necesario que se proceda a la individualización del derecho de propiedad de doña CCC sobre el inmueble antes mencionado. aplicándose después el régimen de separación. “La normativa aunque casuística. Gaceta Jurídica. debiendo configurarse. el Tribunal Registral ha dispuesto la inscripción de la adjudicación por remate judicial del 50% de acciones y derechos de inmueble de titularidad de la sociedad conyugal que previamente fue embargado por el acreedor. puesto que esto implicaría privar de sus efectos al mismo. para ello. Op cit. el artículo 1374 precisa: “Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes. como sucede en las denominadas acciones cambiarias. “Cuidado con lo que gasta su cónyuge”. considerando que “los acreedores han de tener la garantía de todos los bienes del deudor. remate efectuado estando vigente el régimen patrimonial. En. se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal”. 284. “evidentemente lo dicho vale para aquellos procesos en que por la naturaleza de la pretensión es posible debatir y demostrar el destino común de la deuda. sean privativos o comunes”342. Tomo I. en países como el nuestro en que el patrimonio privativo de los cónyuges no suele ser significativo y que por las necesidades económicas resulta siendo absorbido por el patrimonio común. En su caso. El artículo 1373 del Código Civil español señala: “Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y. 345 De acuerdo con Rómulo Arata Solis. 342 Espín Cánovas. debe determinarse la forma y condiciones en la que debe ser emplazada la sociedad conyugal para efectos de la responsabilidad del patrimonio común por deudas propias de uno de los cónyuges. publicada en el Tomo N° 8 de Diálogo con la Jurisprudencia. si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas. 165-168. p. 344 En idéntico sentido se pronuncia Rómulo Arata Solis. el acreedor podrá pedir el embargo sobre bienes gananciales que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal. pero no para procesos en los que por el carácter abstracto de la pretensión. en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I se respeta la naturaleza jurídica del régimen y se concilian los intereses de los acreedores341. el Registrador Pública había observado el título por cuanto "para la inscripción de la adjudicación solicitada. En el sistema jurídico español. 285. Op cit. es de un sentido práctico para el logro de conciliar los diferentes intereses en juego. el proceso tendrá dos emplazados: el cónyuge deudor en calidad de demandado y la sociedad conyugal. Op cit. En efecto. 343 Espín Cánovas. resulta evidente que si éste no responde ni siquiera subsidiariamente por las obligaciones que aquéllos asuman en ejercicio de la capacidad que la ley les reconoce. 341 No obstante. más aún si no se aprecia que dicha adjudicación haya sido tachada o impugnada de modo alguno dentro del proceso". denegar la admisión registral del mandato de adjudicación venido en grado. en base a una interpretación distinta a la establecida por las autoridades jurisdiccionales como a la interpretación judicial que la sustenta. En. 2001. alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales". En su momento. de acreedores y del otro cónyuge”343. Volumen XI. Es claro que la sociedad conyugal no puede ser considerada en la demanda como obligada principal. sino en la condición de responsable. cuando sostiene que: “Creemos que disposiciones como las antes indicadas rescatan en favor de los cónyuges tanto su condición de sujetos de crédito como el libre ejercicio de sus actividades económicas y consiguientemente su derecho al libre desarrollo de su personalidad. no es posible acreditar la causa de la obligación cartular puesta a cobro y mucho menos emplazar a quienes no han suscrito el título respectivo”. Es de esperar que en una reforma de nuestro Código Civil se contemple una norma que expresamente deje sentado este criterio344. prevé el embargo de éstos. Año VI. el embargo de bienes comunes por deudas privativas acarrea la disolución de la sociedad. Previamente. por cuanto "resulta improcedente. Resolución N°435-2000ORLC/TR del 13 de Diciembre de 2000. Academia de la Magistratura 189 . aunque concediendo una intervención adecuada al otro cónyuge. Jurisprudencia Registral. como un patrimonio autónomo. en la calidad de citada con la demanda345. Lima. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes. p. Oficina Registral de Lima y Callao. salvo que en el plazo de tres meses el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales”.

estimamos que debe desestimarse la tercería planteada por el cónyuge no deudor. es decir. también se ha pronunciado la Corte Suprema cuando señala que: "Habiéndose trabado embargo sobre el bien materia de autos el primero de marzo de mil novecientos setentinueve. En tal supuesto.el cónyuge no deudor puede solicitar la suspensión de tal medida en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. en parte. acompañando el título de propiedad registrado. conforme a lo 346 “El juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona disti nta a las partes. 1996.A. no responsable de la deuda ni solidaria ni subsidiariamente". 21. pues resulta evidente que la decisión a recaer en autos también le va afectar”. cuando ya se había producido el divorcio entre la excónyuge demandante y el ejecutado. de conformidad con el artículo 539 del Código Procesal Civil. por tanto. y por consiguiente nacido un estado de copropiedad entre los cónyuges en relación a los bienes comunes. aunque sea un cónyuge no responsable de la deuda. el cónyuge no deudor carece de la condición de tercero porque (considerando que lo es aquella persona que siendo distinta del ejecutante y ejecutado. p. o lo que es lo mismo.. Coincidiendo con María Teresa Bendito Cañizares. En ese mismo sentido. "de esta manera. si se han trabado embargo sin que se haya efectuado un emplazamiento como el indicado -sin perjuicio de la nulidad que podrá promoverse por tal motivo o del ejercicio de la facultad del juez de integrar la relación procesal a que se refiere el artículo 95 del Código Procesal Civil 346. once de noviembre de mil novecientos noventisiete. 347 María Teresa Bendito Cañizares. es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme lo dispone el inciso tercero del artículo ciento noventinueve del Código Civil -de 1936-. Expediente 276-97. 190 Academia de la Magistratura . ya que la noción de tercero se ha de referir al momento de la exigibilidad de la misma. Marido y mujer frente a las deudas del otro cónyuge: la tercería de dominio. Editorial Tecnos S.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Empero. a la vez que titular del bien objeto de embargo. Gaceta Jurídica. Sala Nº 4. el cónyuge del deudor no puede tener sino un "derecho expectante" sobre ese bien ganancial" 347. Si el inmueble hipotecado ha sido adquirido por la sociedad conyugal y la cónyuge no ha sido emplazada para la ejecución. el tercero o tercerista ha de ser. En. es dueña del bien sujeto a traba) la concepción de la sociedad de gananciales como un patrimonio de afectación o autónomo. ajeno por completo a la deuda origen del embargo. Madrid. ya que la característica principal que define este régimen patrimonial es que cualquier cónyuge no puede devenir propietario de su cuota de ningún bien social hasta que no se disuelva la sociedad. La razón de la inexistencia de cuotas es que hasta la disolución de la sociedad de gananciales los cónyuges no saben cuál es el activo de la sociedad para proceder a su reparto final o liquidación: mientras no se disuelva y liquide la misma. estando vigente la sociedad de gananciales. Si la sociedad de gananciales se ha disuelto. el Juez debe integrar la relación procesal con ella. como es de verse a fojas dos del cuaderno respectivo.Lima. no habiendo cuotas. tercero. si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar. deducida por la copropietaria para que se reduzca al cincuenta por ciento del valor del inmueble que le corresponde a su ex-cónyuge ejecutado. sin interponer tercería de dominio. la tercería excluyente de dominio. resulta procedente. por no concurrir en él el carácter de tercero. resultaría procedente una tercería de propiedad siempre que "el origen de la deuda sea posterior a la disolución. lo impide. el cónyuge no deudor no puede ser dueño y. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002.

CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I dispuesto en el artículo Procedimientos Civiles" 348. el cuestionar la competencia del Juzgado oficiante. Como se sabe. Academia de la Magistratura 191 . esté referida a ambos cónyuges. deberá pedir en vía de aclaración se precise si el embargo está referido a la sociedad conyugal. los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción. por la modificación del artículo 2011 del Código Civil . el embargo es comunicado a los Registros Públicos mediante partes judiciales. CD Explorar Jurisprudencial 2001-2002. como sería. resulta procedente que si un título presentado para su inscripción adolece de un error en la declaración. sea respecto a la identidad o denominación de la persona. En. Cuando el mismo recae sobre bienes inscritos. de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos. y ese error resulta perceptible en función de su propio texto o de las circunstancias. Ello significa que la tarea calificadora del registrador no debe representar una revisión de aquellos aspectos que son de competencia jurisdiccional. será preciso que la inscripción ordenada. quedando facultados los registradores a solicitar únicamente las aclaraciones o la información complementaria que precisen.efectuada por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo 768. no se aplica lo previsto en el párrafo anterior referido a los principios de legalidad y calificación. por lo que resulta de ellos. Si no existe coincidencia entre el derecho inscrito del que emana la afectabilidad del bien que persigue el embargo y la orden de embargo correspondiente. por formar parte de un patrimonio autónomo respecto del propio de cada cónyuge. el registrador. Para recordar Para el caso de un embargo sobre bienes inmuebles que de acuerdo a la correspondiente partida registral tiene la condición de bien social. la medida se ejecuta inscribiéndose el monto de la afectación y siempre que ella resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Gaceta Jurídica. la validez de una notificación. o mejor dicho. No obstante. etc. a la sociedad conyugal. o sobre el objeto o naturaleza del acto. la legalidad de una actuación judicial. Sin embargo. en salvaguarda del principio del tracto sucesivo. simplemente debe estimarse que no existe vicio de nulidad alguna y que lo que corresponde es entender que el título expresa aquello que por error se omitió o 348 Ejecutoria Suprema del 11 de Enero de 1983. la capacidad de los otorgantes y la validez del acto.cuando los documentos presentados para la inscripción consistan en partes de resoluciones judiciales. por ejemplo. En este último caso. setecientos cuarentitrés del Código de El embargo podrá decretarse en cualquiera de las formas contempladas en el Código Procesal Civil. recaida en el expediente 1384-81-LORETO.

a falta o por insuficiencia de ellos. la Resolución Nº010-93/JUS-JVR del 18 de Noviembre de 1993. p. precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre la parte que le correspondería al demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales. 2. Lima. Oficina Registral de Lima y Callao. conforme 349 Resolución Nº039-96-ORLC/TR. de acuerdo con lo dispuesto por el artículo trescientos diez del Código sustantivo.…debe permitirse en aras de la recta administración de justicia. 1996. En ese sentido. En este caso. a prorrata. Año II. que el Juez no ha querido desamparar el derecho del acreedor en mérito a la obligación cambiaria materia de acción ejecutiva. Un tema de singular importancia es el referido a los embargos de bienes sociales por deudas tributarias de uno de los cónyuges. del 1 de Marzo de 1996. En. En idéntico sentido. Esta carga se funda en el hecho de que los frutos y productos de los bienes propios y sociales ingresan al patrimonio social. debe distinguirse si la actuación comercial del cónyuge deudor lo fue a título personal o como representante legal de una persona jurídica. 128-130. Volumen III. 1996. ni permitir el abuso del cónyuge que aprovechándose de su posición afecte los bienes sociales en beneficio propio y no en bienestar.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA se expresó inadecuadamente. Año I. como lo es el presente caso. mantenimiento o administración de la sociedad conyugal. 31. la anotación del embargo en la partida del inmueble afectado.. p. del 02 de Febrero de 1996. 1997. En. el Tribunal Registral ha señalado que: “Es de verse de los Partes Judiciales. Lima. el embargo que pueda decretar la Administración Tributaria recaerá sobre bienes sociales y. Lima. Embargo de bienes sociales por deudas tributarias de uno de los cónyuges. Al respecto. Ello concuerda con lo dispuesto en el artículo 19 del Código Tributario. En.2. Jurisprudencia Registral. Gaceta Jurídica. 192 Academia de la Magistratura . Jurisprudencia Registral. En CD Explorado Jurisprudencial 2001-2002. quien a través de la resolución respectiva ordena al Registro admitir y publicitar la medida cautelar sobre las acciones y derechos que le correspondería al cónyuge deudor en el inmueble antes descrito”349. En consecuencia. Volumen II. en bienes propios de cada cónyuge. la porción que le tocaría al obligado sobre el predio al fenecimiento de la sociedad de bienes. Resolución Nº076-96-ORLC/TR. En el primer caso. aprobado por Decreto Legislativo Nº 816. se hace necesario diferenciar para efectos del embargo. cualquiera que sea la época a que correspondan”. frutos o productos con los cuales se atiende ese pago. las que –como se indicadocorresponden a la sociedad de gananciales. Año I. p. 155-157. estamos frente a una carga social contemplada en el inciso 7 del artículo 316 del Código Civil: “Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuvieses afectos tanto los bienes propios como los sociales. Con este criterio. cuando establece que son responsables solidarios aquellas personas respecto de las cuales se verifique un mismo hecho generador de obligaciones tributarias. Oficina Registral de Lima y Callao. En ello queda comprendido las utilidades y pérdidas de una actividad comercial. Oficina Registral de Lima y Callao. Volumen I. Resolución Nº328-96-ORLC/TR del 16 de Setiembre de 1996 y Resolución Nº402-96-ORLC/TR del 25 de Noviembre de 1996. Jurisprudencia Registral. diferenciación que en el caso que nos ocupa se encuentra sancionada por mandato del Juez competente.

exige que se constate el dolo. El Tribunal Fiscal se ha pronunciado sobre el particular. subsidiariamente. que como ella afirma. la única posibilidad para que el cónyuge representante legal de una persona jurídica se vea comprometido por las deudas tributarias de ésta. en consecuencia. es decir. recaída en el expediente Nº2177-98 La Libertad. se rige bajo el Régimen de Sociedad de Gananciales. Así: a. En consecuencia y de comprobarse tal responsabilidad solidaria tributaria. se encuentran bajo el Régimen de Sociedad de Gananciales”350. en este caso. En el segundo caso. en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. pudiéndose. es que se acredite su responsabilidad solidaria tributaria. partes alícuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de manera individual. ”Que sobre este punto debemos indicar que la Tercerista no puede interponer Recurso de Tercería contra bienes que como ella misma indica son de propiedad de la sociedad conyugal. no advirtió que se trataba de una carga social por la que la responsabilidad patrimonial gravitaba sobre los bienes sociales y. se sustentó en la imposibilidad de distinguir. Academia de la Magistratura 193 . no existe bajo este régimen. y. en su totalidad. Cuando analizó la actuación comercial a título personal del cónyuge deudor. son de propiedad tanto de ella como de su esposo. la cual. en su caso. en éstos. a falta o por insuficiencia de ellos. aprobado por Decreto Legislativo Nº 816. no cabe que la recurrente interponga la acción de intervención excluyente de propiedad contra bienes objeto del embargo en forma de inscripción ordenada mediante la Resolución N° 08107001891. en su totalidad. los inmuebles sobre los que recae el embargo trabado son de propiedad tanto de ella como del cónyuge. sobre los bienes propios de cada cónyuge. imputable al cónyuge representante legal y que provocó que se dejara de pagar las deudas tributarias.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I al artículo 317 del Código Civil. la cual se rige bajo el régimen de Sociedad de Gananciales. la que. se está ante una deuda personal contemplada en el artículo 309 del Código Civil: "La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación". son propiedad de la Sociedad Conyugal. en atención a la naturaleza del régimen de sociedad de gananciales. en consecuencia. los fundos sobre los cuales recayeron las inscripciones ordenadas por las Resoluciones del Ejecutor Coactivo. el embargo que pueda decretar la Administración Tributaria recaerá sobre bienes propios del cónyuge representante legal y. Que sólo procedería la Tercería de Propiedad sobre los bienes propios de la recurrente. que como en el presente caso. de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 16 del Código Tributario. Dictamen Nº181-3-98 Vocal Parra Rojas. asunto Tercería. Para no levantar el embargo decretado sobre bienes sociales. partes alícuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de manera individual. es decir. b. En este caso. el señor Aníbal Alejandro Vásquez Nacarino. “Que así. ejecutar la medida cautelar decretada. no existe bajo este régimen partes 350 Resolución del Tribunal Fiscal Nº0526-3-98 del 15 de Junio de 1998. negligencia grave o abuso de facultades. más no sobre bienes que integren el patrimonio de la Sociedad Conyugal. no se podrá ejecutar la medida cautelar dictada.

cabe inferir que las deudas generadas por la responsabilidad solidaria tributaria de uno de los cónyuges en su calidad de representante legal de una empresa no son de cargo de la Sociedad Conyugal. recaída en el expediente Nº530398 Tacna. situación que no fluye del expediente. Dictamen Nº26-3-2000 Vocal Parra Rojas. el Tribunal Fiscal no apreció que. procederá el embargo únicamente sobre los bienes propios del señor XXX. de no acreditarse su responsabilidad solidaria tributaria. en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. estando afectos al Régimen de Sociedad de Gananciales”351. los bienes sociales no pueden ser afectados por una medida cautelar trabada para efectos del cobro coactivo de dicha deuda. no procede la acción excluyente de propiedad. a falta o por insuficiencia de ellos. y que. la deuda no es de cargo de la sociedad de gananciales. en ese sentido. más no sobre aquellos que integren el patrimonio de la Sociedad Conyugal. se está ante una deuda personal contemplada en el artículo 309 del Código Civil. por lo que. se establecería que. sobre tercería. En lo que se refiere a la actuación comercial del cónyuge deudor como representante legal de una persona jurídica. Erróneamente.A. subsidiariamente. Dictamen Nº352-3-98 Vocal Parra Rojas. asunto Tercería. las consecuencias patrimoniales son personales. 351 Resolución del Tribunal Fiscal Nº68-3-2000 del 1 de Febrero de 2000. gravitará sobre el patrimonio social y. Que por tanto. 194 Academia de la Magistratura . por la actuación ilícita de un cónyuge. para ser responsable solidario debe constatarse que por dolo. por tanto. de comprobarse tal responsabilidad. el embargo que pueda decretar la Administración Tributaria debe recaer sobre bienes propios del cónyuge representante legal y. Que interpretando a contrario lo dispuesto en el artículo 316° del Código Civil. sobre los bienes propios de cada cónyuge a prorrata. Por tal motivo. Así: “Que no está acreditada en autos la responsabilidad solidaria del señor XXX en su calidad de representante de la empresa YYYYY S. ha precisado que cuando no se acredite la responsabilidad solidaria tributaria. la deuda sólo gravitará sobre el patrimonio de la persona jurídica. se trataría de una carga social y que. se encuentra bajo el régimen de Sociedad de Gananciales”352.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA alícuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de manera individual. y. 352 Resolución del Tribunal Fiscal Nº1015-3-98 del 27 de Noviembre de 1998. negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar deudas tributarias. sólo procede el embargo respecto de bienes propios del cónyuge representante legal. Que en consecuencia. no se podrá ejecutar la medida cautelar dictada. de comprobarse tal responsabilidad del cónyuge representante legal.Decreto Legislativo N° 816. en atención a la naturaleza del régimen de sociedad de gananciales. recaída en el expediente N°3349-99 Piura. A contrario sensu. tomando en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 16° del Código Tributario . que como en el presente caso. al verificarse que los bienes objeto del embargo en cuestión integran el Patrimonio de la Sociedad Conyugal. Esta conclusión no se ajusta al régimen de sociedad de gananciales en donde..

Los gastos que cause la administración de la sociedad 5 6 7 8 9  El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes: El carácter social de esta carga se deriva del deber de asistencia que se extiende a toda la agrupación familiar. De otro lado. Vale decir. 3. En nuestro Código Civil aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316. Debemos precisar que. por tanto. circunscriben el poder doméstico conyugal: Cuadro N° 6: Cargas sociales.1. el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales. son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder doméstico (artículo 292 del Código Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad (artículos 313 y 315 del Código Civil). que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas. en el régimen de sociedad de gananciales. Las cargas sociales son las obligaciones contraídas para atender al sostenimiento de la familia y a la conservación de su patrimonio. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a proporcionar a otras personas El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios. N° 1 2 3 4 Cargas sociales El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. son las deudas sociales propiamente. Cargas de la sociedad. así como las retribuciones y tributos que los afecten Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. cualquiera que sea la época a que correspondan. pueden ser contraídas por cualquiera de los cónyuges para atender el sostenimiento de la familia y a la conservación de su patrimonio y. Academia de la Magistratura 195 . así como los tributos y retribuciones que los afecten Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuvieses afectos tanto los bienes propios como los sociales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I 3. las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad. Deudas de la sociedad conyugal. por tanto.

referido a los hijos alimentistas.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA  Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a proporcionar a otras personas: El carácter social de esta carga se explica por la misma razón anterior. No obstante y respecto de los bienes propios. en este caso se requiere la anuencia del cónyuge propietario. supuestos en los cuales no hay relación de parentesco entre alimentante y alimentista. anteriores al matrimonio o contraídas después en provecho propio. El carácter social de esta carga se fundamente en el beneficio que tales actos importa a los hijos.  Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios. la Corte Suprema. destinados a atender las necesidades de la familia. En atención a esta disposición. al ex-conviviente abandonado que opta por una pensión de alimentos y al caso del artículo 415. herederos forzosos de sus padres. la fórmula textual del artículo vigente es mucho más amplia y comprende los casos de los alimentos debidos al ex-cónyuge por el divorcio. frutos o productos con los cuales se atiende ese pago.  El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges: Se comprenden las liberalidades que realicen los cónyuges a favor de sus hijos con cargo a los bienes sociales. se pagan con bienes propios del cónyuge deudor.  Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste: El carácter social de esta carga se sustenta en la misma razón anterior.  Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuvieses afectos tanto los bienes propios como los sociales. por 196 Academia de la Magistratura . cualquiera que sea la época a que correspondan: La carga impuesta se funda en el hecho de que los frutos y productos de los bienes propios y sociales ingresan al patrimonio social. de los cuales usufructúa la sociedad: se asume este pago en calidad de carga social como correlativo del aprovechamiento que se tiene de esos bienes. sin advertir que se trataba de una carga social. Con relación al Código derogado que se refería a los alimentos a favor de parientes. así como los tributos y retribuciones que los afecten: El carácter social de esta carga es obvio: se trata de la conservación de los bienes sociales. así como las retribuciones y tributos que los afecten: Se trata de actos de conservación de los predios propios. ha señalado que: "La demanda de tercería se sustenta en que el artículo trescientos diecisiete del Código Civil establece que los bienes sociales responden a prorrata de la deuda que son de cargo de la sociedad de gananciales. constituye una excepción a la regla de que las deudas personales.  Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales. Sin embargo.

4. De las deudas sociales responden los bienes sociales y. bien por las facultades 353 Considerandos Segundo. La distinción entre cargas y deudas sociales sirve. luego. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Siendo así. Deudas sociales. de los propios de cada cónyuge.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I lo que por contrario sensu los bienes de la sociedad conyugal no responden por las deudas contraídas por uno de los cónyuges. del 8 de Julio de 1996. Cuarto. corresponde a la sociedad conyugal o se trata de una deuda particular del esposo. Quinto y Sexto de la Casación N°04-95 Ica. por aplicación del artículo trescientos quince del Código acotado. 5.  Los gastos que cause la administración de la sociedad: El carácter social de esta carga reside en que la administración genera desembolsos hechos en beneficio de la sociedad. a falta o por insuficiencia de éstos. de acuerdo con lo dispuesto por el artículo trescientos diez del Código sustantivo. Responsabilidad patrimonial por las deudas de la sociedad conyugal. p. han sido contraídas por los cónyuges dentro de su común facultad de disposición de bienes sociales. Tomo II. para responder de las indicadas deudas sociales. Siendo así. es de aplicación lo establecido por el artículo trescientos diecisiete del mismo Código de que los bienes sociales responden por las deudas de la sociedad”353. sino también para establecer una prelación en el pago al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales: primero se atenderá el pago de las cargas y. en su caso. resulta evidente la procedencia del embargo y remate de bienes sociales y. debe atenderse a las cargas que pesan sobre todo usufructuario. En consecuencia. debe tenerse presente que la explotación de un hotel es una actividad comercial cuya utilidades y pérdidas corresponden a la sociedad de gananciales. el de las deudas sociales. señaladas en el artículo 1010 del Código Civil. 306-307. Gestión de los bienes propios y sociales. no sólo para circunscribir la potestad doméstica de los cónyuges. se aprecia que éste fue para el cobro de arrendamientos de un hotel.  Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge: El carácter social de esta carga se funda en que la sociedad tiene el usufructo de los bienes propios. los propios de ambos cónyuges. pago de servicios profesionales y otros semejantes. Visto el juicio ejecutivo acompañado. ésta debe asumirlos como son los gastos de cobranzas. a prorrata (artículo 317 del Código Civil). 6. En. sin estar dirigidas a los fines anteriores. En consecuencia. Las deudas sociales son aquellas otras obligaciones que. El principio de igualdad jurídica de los cónyuges se aprecia marcadamente en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales. Tercero. Por ello es necesario establecer si la deuda que dio origen al embargo contra el que se ha interpuesto la demanda de tercería. en consecuencia. Academia de la Magistratura 197 .

éste se constituye en la medida para afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes propios. En lo que se refiere a la administración de los bienes propios. susceptible de confirmación por el que no interviene.1. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas según opere por resolución judicial. ante la oposición del otro esposo. que lo perjudica o para verificar la realización de uno. Finalmente. Administración transferida de bienes propios. si el propietario asegura otro ámbito suficiente. está viciado de anulabilidad por estar comprometido el interés patrimonial de aquél. aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Gestión de los bienes propios. La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al 198 Academia de la Magistratura . por simple permiso del cónyuge y por ministerio de la ley. De otro lado.6. señalan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro. no se exige la intervención del cónyuge en el caso de aceptación. se requiere la intervención de ambos cónyuges.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA individualmente atribuidas a cada cónyuge. la regla general es que cada cónyuge conserva la libre administración de éstos y puede disponer de ellos o gravarlos (artículo 303 del Código Civil). siendo. 4. Es claro que el ejercicio de estas facultades del cónyuge propietario debe realizarse en armonía con el interés familiar. si se considera que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes propios. Establecen que para disponer o gravar el inmueble donde está constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia. nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de administración transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. la enajenación del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar. las facultades son iguales. no puede estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución del matrimonio. entonces. por cuanto tal manifestación de voluntad es acorde al propósito de la norma. En cualquier caso. o el interés de los hijos. cuando hay hijos menores o incapaces por cuanto la necesidad de éstos de contar con vivienda. Con relación a los bienes propios. a. Agregan que la pretensión conferida se mantiene aún después de disuelto el matrimonio. según el nivel económico del matrimonio.1. cuya conservación y mayor valía interesa a ambos cónyuges. Legislaciones como la española (apartado 1 del artículo 1320 del Código Civil) y la argentina (segundo párrafo del artículo 1277 del Código Civil) contemplan expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de proteger el hogar familiar.1. bien por la exigencia de su actuación conjunta. el artículo 304 del Código Civil limita el derecho de uno y otro cónyuge a renunciar a una herencia o legado o a no aceptar una donación. En cambio. según el supuesto. por la afectación desfavorable para la formación o incremento del patrimonio social. 6. que demanda. Por ello es que admiten por vía de autorización judicial supletoria.

1. Respecto de los bienes sociales y por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. con un sentido de igualdad para ambos cónyuges (segundo párrafo del artículo 292 del Código Civil). salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés familiar. el cónyuge administrador sólo podrá realizar actos tendientes a conservar los bienes propios del otro y a hacer que éstos produzcan sus frutos y productos y percibirlos. De otra parte y tratándose de casos de excepción. Ya se ha explicado que la conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. distinguir el ámbito de la administración ordinaria y extraordinaria. Ello permite. situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto. La administración transferida por simple permiso se presenta cuando uno de los cónyuges deja que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro (artículo 306 del Código Civil). cualquiera de los esposos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia (levantamiento de las cargas familiares). en nuestro Código Civil se atribuye por igual a los cónyuges el poder doméstico y se exige la actuación conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. En tal eventualidad. determinó que se les atribuya por igual el poder doméstico. supuesto en el que se autoriza la transferencia de la administración por ministerio de la ley. Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos. La obligación de devolver los bienes propios del otro al término de la administración transferida.2. lo que operará en la misma forma en que ésta se constituyó. con el propósito de atender al levantamiento de las cargas familiares.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I sostenimiento del hogar. c. También por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto. Academia de la Magistratura 199 . La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del Código Civil). el cónyuge administrador está obligado a devolverlos a requerimiento del propietario una vez desaparecida la causa que justificó la administración transferida. puede recurrirse al juez para que autorice el acto. en su condición de representante legal de éste. Gestión de los bienes sociales. 6. Cabe. En todos estos supuestos. Es claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares. b. y por haber abandonado el domicilio conyugal (artículo 314 del Código Civil). la necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en su aspecto de gestión del hogar. contiene implícitamente la de rendir cuentas y la de indemnizar por los daños causados por actos dolosos o culposos. según el cual. Poder doméstico o administración ordinaria: indistinta intervención conyugal. entonces. conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. 6.2. administración que se producirá en forma total o parcial (artículo 305 del Código Civil).

en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA El poder doméstico se circunscribe al levantamiento de las cargas sociales y comprende no sólo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el sustento cotidiano. subsidiariamente. precisa que “resultaría injusto que el acreedor tuviese que perseguir bienes privativos. en el caso de los otros actos si es necesario dicho requisito. en cambio. el suministro ordinario de bienes y servicios para la familia exige la disposición de los fondos necesarios para efectuar los pagos respectivos. por ejemplo. el poder doméstico refiere a actos de administración y de disposición que tengan por objeto el cuidado de la familia. se concluye que aquél que hubiere aportado bienes propios para satisfacer el levantamiento de tales cargas sociales no tendrá derecho a ser reintegrado por lo gastado. Espín Cánovas. sino todos aquellos actos que representan la satisfacción de necesidades inmediatas de la familia. 309. Este sistema de responsabilidad por las cargas sociales es una evidente garantía para el acreedor y también para la propia economía familiar: al fortalecer el crédito familiar. encomendadas a su cuidado. El artículo 1319 del Código Civil españól indica que “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia. p. 356 Espín Cánovas. 354 355 En el punto 1. Op cit. Así. cuando la deuda satisface necesidades ordinarias comunes de la familia”356. cuando precisa que: a. "El artículo doscientos noventidós distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son. Idea importante Contemplándose en el artículo 317 del Código Civil la responsabilidad subsidiaria del patrimonio propio de cada cónyuge por las cargas sociales. conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”. 200 Academia de la Magistratura . Como se observa. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán los bienes sociales y. evita la desconfianza del acreedor sobre la incertidumbre de los bienes que responderán de la deuda. comentando el artículo 1319 del Código Civil español355. También están incluidas las necesidades urgentes. que tal vez no conoce. La Corte Suprema también ha distingue entre actos que se circunscriben en el poder doméstico o administración ordinaria y actos que la exceden. aun cuando sean de carácter extraordinario354.4 del Capítulo IV se ha tratado también acerca de la potestad doméstica o gestión ordinaria. los bienes propios de ambos cónyuges en partes iguales. conforme con la condición social y económica de ésta.

CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. "El Código Civil a través de la Jurisprudencia". que esta acción ha sido admitida sin duda alguna en favor del condómino por lo que de la misma manera. bastando que sea uno de ellos" 360. "El artículo doscientos noventidós del Código Civil establece la representación legal conjunta del marido y mujer entendiéndose que esta disposición legal tiene plena aplicación si se trata de actos de disposición y de actos de administración para atender necesidades no ordinarias del hogar. Vale decir. 359 Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 1301-85-APURIMAC. de actos contrarios como demandar la reivindicación del bien. no existe razonamiento alguna para exigir que sea la sociedad conyugal es decir ambos cónyuges quienes interpongan la acción. tratándose de un bien social de un matrimonio. d. que tratándose. de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de 357 Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder doméstico (artículo 292 del Código Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad (artículo 315 del Código Civil). CD Explorador Jurispudencial 2001-2002.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I La asunción de una deuda social 357 es un acto que excede la administración ordinaria. que por lo tanto no es necesaria la intervención de la cónyuge" 359. puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad. p. Academia de la Magistratura 201 . 358 Considerandos Quinto. Gaceta Jurídica. mantener. Actos que exceden de la potestad doméstica: necesaria intervención conyugal conjunta. del 7 de Diciembre de 1999. b. En. el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales. y otros de esa índole pues esa es la garantía de la conservación del patrimonio conyugal. es suficiente la acción que interpone el esposo o la esposa individualmente considerados" 361. requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso. 361 Ejecutoria Suprema recaida en el expediente 1230-87-Arequipa. "La acción de desahucio tiene por objeto la recuperación del bien inmueble arrendado por las causales de resolución del contrato y otras. conforme lo exige el artículo ciento cuarentidós del Código Civil"358. que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas. esto es de actos que se dirigen a incrementar. Gaceta Jurídica. reconstruir o recuperar el patrimonio conyugal. del diecinueve de agosto de mil novecientos ochentiséis. El poder doméstico autoriza a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia. las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad. del dieciocho de julio de mil novecientos ochentainueve.2. En. El sistema de actuación conjunta de los cónyuges implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes. son las deudas sociales propiamente.2. c. Debemos precisar que. de lo que se deduce claramente que se trata de una acción que beneficia a la sociedad conyugal. del nueve de febrero de mil novecientos noventa. sino de una acción de reivindicación de la misma en defensa del citado patrimonio. pero no facultad realizar actos de administración y disposición que excedan de él y para lo cual se exige actuación conjunta. 360 Ejecutoria Suprema recaída en el expediente 2583-87-AREQUIPA. "En el caso de autos no se trata de enajenación y gravamen de propiedad común. por tanto. en el régimen de sociedad de gananciales. 689. 6. en cambio. Tomo III. Sexto y Sétimo de la Casación N°911-99 Ica. En.

CURSO I: DERECHO DE FAMILIA los actos. del 21 de Abril de 1964 y del 3 de Marzo de 1969. 202 Academia de la Magistratura . prestará asentimiento con el acto. Op cit. en los que la mujer no es parte. se requiere la intervención del marido y la mujer”. no señalan directa ni indirectamente cual es la consecuencia de su inobservancia. pues el consentimiento de la mujer no es creador del acto. pues. lo que determina incertidumbres doctrinarias sobres su precisa naturaleza. y por ello este novísimo consentimiento uxorio. Se calificó como negocio de asentimiento al acto dispositivo del marido. alegando que el consentimiento es exigido para la protección de los intereses del que ha de otorgarlo. “ya que el acto no carece de ninguno de los elementos esenciales. en su caso. la jurisprudencia española precisó que se trataba de una mera anulabilidad. Se trata. el cónyuge no administrador. que “corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social” y “para disponer de los bienes sociales o gravarlos. constituyendo un ius prohibendi. Este fue el criterio de la jurisprudencia española antes de la Ley del 13 de Mayo de 1981. sino que implica el asentimiento al acto realizado por el marido”363. una especie de derecho de veto del que ha de otorgar el consentimiento. de una coparticipación en la administración y disposición de bienes sociales. sino que la potestad de disposición le corresponde al marido. “El acto de disposición lo realiza el cónyuge titular del dominio. no titular. transformándose así dicho asentimiento en un elemento de eficacia del acto. Se niega el carácter del consentimiento como acto de superior categoría o entidad a la mera autorización. Su consentimiento será elemento esencial del acto. Naturaleza de la intervención conyugal. respectivamente. Citadas por Espín Cánovas. aunque los consienta. p. único al que le pertenece la iniciativa para realizar dichos actos. En cambio. con la fundamental consecuencia de que este cónyuge no adquirirá ni administrará la contraprestación. limitativo de las facultades del marido. 363 Espín Cánovas. integra un negocio de asentimiento por el que la mujer sanciona la repercusión de la disposición en su propia esfera jurídica” 362. 293. En cuanto a la sanción por no prestarse el asentimiento conyugal. sustentándose lo siguientes criterios:  Acto de autorización o asentimiento. cuando se comenta el artículo 1277 del Código Civil argentino se afirma el consentimiento uxorio no constituye una incapacidad para los cónyuges. antes de la Ley del 2 de Mayo de 1975. pues respecto de él 362 Sentencias del Tribunal Supremo Español del 13 de Marzo de 1964. Por su parte. Op cit. 300. quien adquiere la titularidad del precio o contraprestación. a. p. el consentimiento exigido de la mujer: “se rechaza abiertamente que la exigencia del consentimiento uxorio implante un régimen de codisposición a título oneroso para ciertos bienes. al no residir en la misma los poderes dispositivos. Los artículos 313 y 315 del Código Civil establecen. sino una restricción o limitación a su legitimación para disponer de determinados bienes del matrimonio. Sin embargo.

Op cit. p. Borda. se afirma que el consentimiento uxoris es simplemente un consentimiento de control para evitar el abuso de uno de los cónyuges. 285. Vidal Taquini. Cichero. por cuanto. p. Ediar.  Acto de consentimiento. Buenos Aires. Op cit. Buenos Aires.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I no se opera la subrogación real” 364. Elías P. Belluscio y Cornejo. 26 y ss. sino porque. 363. Tomo I. 172. Buenos Aires. Astrea. en Augusto C. p. Guastavino. Venini. Tomo 6. exigiéndose dicho consentimiento para la eficacia del acto: se trata de un requisito extra necesario para la plena eficacia del acto de administración o de disposición. Esta conclusión fluye de la separación de bienes impuesta por la ley en el régimen patrimonial legal. por el otro. Zannoni. Sociedad conyugal. Ménez Costa. pero sociedad al fin. este consentimiento tendría un carácter distinto y más importante que el de una mera autorización o licencia. Abeledo-Perrot. En. se sostiene la inoponibilidad del acto366. Modificación al régimen jurídico conyugal. p. Guillermo A. 366 Concuerda Cafferata. Código Civil y leyes complementarias. Belluscio-Eduardo A. puesto que se trata de bienes gananciales. Santa Fe. María J. p. 360. en Fassi-Bossert. Comentado. Borda. Por ello. existe dos posiciones en el sistema jurídico argentino: por una lado. Tomo I. 17. Tratado de derecho civil. Fanzolato. En nuestro sistema jurídico no es admisible sostener que la intervención uxoria sea un acto de consentimiento de control la concurrencia. 375. Rubinzal-Culzoni. 1986. Vidal Taquini. Tobías. el acto no puede oponerse a quien no intervino. En nuestro sistema jurídico. puesto que pertenecen a la sociedad conyugal. p. Vaz Ferreira.Vidal Taquini. tal intervención es la exteriorización de un verdadero ius disponindi sobre el bien social.. Fassi. se ha atribuido por igual a los cónyuges el poder doméstico y se exige la actuación conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. Jorge Alterini. Tomo II. respecto de los bienes sociales y por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. pues la concurrencia del cónyuge no administrador es la exteriorización de un verdadero derecho de copropiedad sobre el bien de la administración del otro cónyuge. además.1982. En el régimen de sociedad de gananciales peruano la administración no corresponde sólo al cónyuge con facultades de disposición (este era el sistema español antes de la Ley del 13 de Mayo de 1981) ni se ha impuesto la administración separada respecto de los bienes que cada cónyuge adquiera durante el matrimonio (este el actual sistema argentino). Derecho de Familia. Afirma que en realidad no es que el uno enajene y el otro asienta. 364 Carlos A. López de Zavalía. Pelosi. Cuestiones relativas al consentimiento: artículo 1277 del Código Civil. se considera que el acto adolece de nulidad relativa365. Belluscio. 53. 1969. es decir pertenencientes a la sociedad conyugal. anotado y concordado. 1968. Apartándose de la idea de coparticipación. Guastavino. que es una sociedad sui generis. Familia. no se suma a la observación de que es un asentimiento. En . Méndez Costa. Buenos Aires. p. De no concurrir tal consentimiento. Op cit. Zannoni. Academia de la Magistratura 203 . Mazzinghi. enajenan. no sólo por las mismas razones expuestas en el punto anterior para no considerarlo como un acto de asentimiento. Pulero. Perrot. 1962. sino que ambos de consuno. p. estimamos que no se puede sostener que la naturaleza de la intervención conyugal sea un acto de autorización o consentimiento. 339. En cuanto a la sanción por la falta de asentimiento uxorio. 365 Por esta solución se han inclinado Llambías.

Cabe distinguir así el ámbito de administración ordinaria y de la extraordinaria” 368. se llega a la conclusión de que la voluntad concorde conyugal se requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. y la exigencia de actuación conjunta de los cónyuges cuando se trate de actos que excedan del poder doméstico. Op cit. Partiendo de que dicha intervención implica el ejercicio de una facultad dominical compartida por ambos cónyuges. podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitidos o de sus herederos” (artículo 65). si no lo hace por desconocimiento. una coparticipación en la administración y disposición de bienes sociales. De no mediar tal coparticipación conyugal. Op cit. p. “introduce un factor de antagonismo e irritación y coloca al cónyuge que debe otorgar el consentimiento ante un auténtico conflicto: si lo otorga puede resultar perjudicial. el acto es nulo por falta de manifestación de voluntad. Se trata de una coparticipación sobre bienes pertenecientes a la sociedad y. que ya consagró con dicha igualdad la Ley de 1975. por tanto. nuestro Código Civil regula. quizás ocasione el fracaso del negocio. 367 Alberto G. a ambos cónyuges. el que “está dirigida al amparo de la familia. Siendo así. Spota.como sanción en caso de inobservancia de su artículo 1386. p. p. ahora completada en importantes puntos. los actos realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados. Ya de entrada hemos afirmado que nuestro régimen jurídico ha adoptado el sistema de actuación conjunta de los cónyuges. se ha sostenido que la coparticipación uxoria resulta perjudicial para el matrimonio: por un lado. la anulabilidad: “cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro. 339. inexperiencia o simple capricho. “afecta el dinamismo del tráfico patrimonial” 370. 335. respecto de los actos que exceden de la potestad doméstica. Op cit. con el consiguiente resentimiento que quedará entre los cónyuges que los llevará a la desunión de sus vidas” 369. citado por Vidal Taquini. Este es el criterio que sigue el Código Civil español después de la Ley del 13 de Mayo de 1981. p.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA  Acto de coparticipación. 308. Sin embargo. 368 369 Espín Cánovas. impedir que sobrevengan los actos fraudulentos que un cónyuge pretenda realizar en perjuicio del otro cónyuge”367. Aunque contempla –desde la Ley del 2 de Mayo de 1975. provocar la coparticipación de los cónyuges en los negocios jurídicos de mayor trascendencia patrimonial que pueden lesionar la base económica del núcleo familiar. Modificación. 13. Vidal Taquini. 204 Academia de la Magistratura . 370 Guastavuno. “el espíritu de la reforma consiste en la atribución por igual a los cónyuges del poder doméstico. por el otro. Señala Espín Cánovas.

no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales. cuando señala que: a. 373 Considerando Cuarto de la Casación N°513-96 Piura del 16 de Octubre de 1997. por participar activa y permanentemente en el manejo de sus bienes y de los sociales. de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges. b. En lo que se refiere al tráfico jurídico de bienes y servicios. se requiere la intervención del marido y la mujer. La coparticipación uxoria acentúa la idea de comunidad en el matrimonio: hace más viva y operante la sociedad conyugal y reafirma que los bienes sociales pertenecen a ambos cónyuges. y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra. cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad. no constituye un régimen de copropiedad. los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. si tiene poder especial del otro. Empero. se admiten normas especiales que atienden justamente a mantener su dinamismo. Es por esta misma razón que. 372 Considerando Tercero de la Casación N°3109-98 Cusco-Madre de Dios. p. En. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". En. Tomo II. En. 262-263. tal como lo establecen los artículos trescientos trece y trescientos quince del Código Civil. como se verá má adelante. titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales. 371 Considerando Segundo de la Casación N°837-97 Lambayeque. protege al cónyuge de la mala fe del otro. "El carácter obligatorio del artículo trescientos quince del Código Civil impide que cualquiera de los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervención del otro. por ello para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". "La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo. Tomo II. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”. p. "La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas. La Corte Suprema es también de este criterio. burlando así los derechos del primero. Academia de la Magistratura 205 . "El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". En. En resumidas cuentas. es verdad que el mantenimiento de la coparticipación conyugal como una regla única afectará su dinamismo. puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales" 372. del 5 de Noviembre de 1998. Así. 260-261. Tomo II. por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad. la necesidad del acuerdo de ambos cónyuges estrecha los vínculos al conocerse la situación económica de la familia. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles. o sin poder especial de éste" 373.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Disentimos de estas apreciaciones. evitando que cuando las relaciones empiezan a deteriorarse se pueda enajenar real o simuladamente los bienes adquiridos durante el matrimonio. c. 262-263. lo que se desprende del tenor del artículo trescientos quince del Código Civil" 371. p. el artículo 315 del Código Civil señala: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos. del 28 de Mayo de 1999.

cuando de ésta se infiere indubitablemente una actitud o circunstancias de comportamiento que revelen su existencia. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita. en base al sustento de que en el sistema jurídico peruano no resulta posible la atribución del derecho de propiedad sin la manifestación de voluntad tanto del transferente como del adquirente. a través de cualquier medio directo. Tácito cuando por signos inequívocos resulte expresado en virtud de la naturaleza del acto realizado en presencia del cónyuge no interviniente. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”. sea en cláusula originaria o adicional (de administración o disposición que excede de la potestad doméstica). Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. se lo manifieste ante el juez. en este sentido. en relación al requerimiento de intervención de doña XXX en la escritura pública de 9 de octubre de 1986. implica que ha manifestado tácitamente su voluntad de aceptar la 374 Conforme al artículo 141 del Código Civil. Será expreso cuando conste en el acto mismo. Manifestación de la intervención conyugal. se ha pronunciado el Tribunal Registral cuando señala que: "La falta de intervención de la cónyuge en la escritura pública de adjudicación de un inmueble. se hubiere otorgado poder al otro cónyuge o a un tercero. electrónico u otro análogo. mecánico. por lo cual se puede usar la forma más conveniente. siendo que para estos efectos resulta de aplicación lo previsto en el artículo 141 del Código sustantivo. En este sentido. manual. Puede prestárselo en forma expresa o tácita374.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA b. La manifestación de la intervención conyugal no está sujeta a forma determinada para su exteriorización. “la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. que establece que la manifestación de voluntad es tácita. Aun así. se subsana con su intervención posterior en la transferencia del bien a terceros. entendiéndose que existe aceptación tácita de la adjudicación a favor de la sociedad conyugal: Que. 1º de octubre de 1997. Que. también es cierto que se han emitido resoluciones de carácter vinculante en cuanto a la manifestación de voluntad expresa o tácita de los contratantes. es necesario que el asentimiento se manifieste en el instrumento para dar seguridad al título. 206 Academia de la Magistratura . si bien es cierto no se aprecia de la escritura pública glosada en el considerando precedente que doña XXX haya intervenido manifestando su voluntad de aceptar la transferencia a favor de la sociedad conyugal que conforma con don ZZZ no es menos cierto que la circunstancia de que aquélla y su cónyuge transfieran el inmueble a favor del apelante mediante la escritura pública de fecha posterior. se aprecia que adicionalmente a que esta instancia se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia en relación a la exigencia de la intervención de la cónyuge del comprador en la adquisición de bienes inmuebles en aplicación del artículo 315 del Código Civil.

ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cónyuges para prestar su necesario consentimiento. 378 Así lo establece el artículo 156 del Código Civil. no es válido otorgar un poder general anticipado para realizar actos de disposición.puede ser considerado con carácter irrevocable. Téngase presente que. Año IV. 62-66. c. que el representado lo hubiese autorizado específicamente. 375 Resolución del Tribunal Registral N°430-98-ORLC/TR del 20 de Noviembre de 1998. Como se sabe. También se la encuentra en Jurisprudencia Registral. aunque contemplando el plazo para su vigencia del artículo 153377. el ejercicio del poder. Se requiere. el poder es esencialmente revocable. de un poder especial para cada acto de disposición: el poder especial se debe limitar a los actos para los cuales ha sido dado. y no se lo puede extender a otros actos análogos. situación normal en el matrimonio. debiendo desestimarse en consecuencia este extremo de la observación formulada" 375. Academia de la Magistratura 207 . por la prohibición de los cónyuges de contratar entre sí respecto de los bienes sociales. “e l poder general sólo comprende los actos de administración”. Consecuentemente. en nombre propio o como representante de otro. Siendo así. no es válido el acto de disposición sobre éstos que realice el cónyuge representante consigo mismo379. Gaceta Jurídica. aunque éstos se puedan considerar como consecuencia natural de los que se han encargado. Imposibilidad o negativa de manifestar la intervención conyugal. para disponer de la propiedad del representante o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública. por ser otorgado en interés común de los cónyuges. será suficiente el otorgamiento de un poder general376. Para los actos de disposición. 376 Conforme a la primera parte del artículo 155 del Código Civil. a menos que la ley lo permita. El sistema de coparticipación conyugal requiere que ambos cónyuges puedan y quieran actuar de común acuerdo. Lima. Volumen VII. pues. En. Oficina Registral de Lima y Callao. El ejercicio de la acción le corresponde al representado”. el poder debe ser especial conforme al artículo 315 del Código Civil. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año”. bajo sanción de nulidad378. tornan en irrevocable la intervención conyugal. en el momento de la celebración del acto o la aprobación posterior. p. Ello importa la individualización del bien motivo del acto y la mención de la naturaleza del encargo. 1999. “es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. sin embargo. “el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. el cual –no obstante ser de naturaleza revocable. debe preverse legislativamente un mecanismo de solución a estas situaciones. Como se ha dicho. 377 Conforme al artículo 153 del Código Civil.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I transferencia anterior a su favor. Estableciendo el artículo 313 del Código Civil que cualquiera de los cónyuges puede facultar al otro para que asuma exclusivamente la administración de todos o de algunos de los bienes sociales. o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de interes es. 379 Conforme al artículo 166 del Código Civil. Siendo así.

cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor: el interés familiar. el cual está implícito en nuestros ordenamientos por el precepto constitucional de protección de la familia. La segunda. el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes". que constituye una omisión abusiva del derecho de disposición del bien social. sobre los bienes sociales. entidad del gravamen y su monto. forma de pago. Sostener la posición prohibitiva. La negativa sin justa causa del cónyuge hará que el juez autorice la venta.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Nuestro Código Civil establece las reglas de que corresponde. La petición no se limitará a solicitar la autorización judicial para otorgar el acto. por su parte. en los artículos 1376 y 1377 del Código Civil. A partir de ello. se deberá manifestar bajo juramento que se han realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocerlo. Si no se conoce el domicilio del cónyuge a citar. 381 La parte final del artículo 1277 del Código Civil argentino señala: "Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto. 208 Academia de la Magistratura . es contrariar el interés familiar. garantías. modalidades. no sólo para 380 El artículo 1376 del Código Civil español dispone: "Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo. que provoca la no atención de una necesidad de vida. podrá el Juez. sino que además debe detallar los elementos básicos de él: precio. autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. puede recurrirse al órgano jurisdiccional para que autorice supletoriamente la realización del acto. en el sentido de que si un cónyuge no puede o no quiere realizar el acto. que ella debe encontrarse en el principio rector de la gestión de los bienes. Previa citación por edictos. En principio. no cabe solicitar directamente al juez la autorización sin haber requerido previamente la intervención uxoria del otro cónyuge. mas nada obsta a hacerlo directamente y aun después de realizado el acto de disposición condicionado a la obtención de la intervención uxoria. y la negativa injustificada del mismo. éste nunca se verificará.. a ambos cónyuges practicar los actos de administración y de disposición que exceda de la potestad doméstica (artículos 313 y 315). etc. autorización que sólo deberá conceder si el bien fuese prescindible y el interés familiar no resultara comprometido. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes". podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición". o se negare injustificadamente a ello. La imposibilidad de intervención de un cónyuge. el apartado 2 del artículo 1377 precisa: "Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo para prestarlo. hace lo propio en el artículo 1277 del Código Civil381. En el aspecto procesal. Precisamente. Este es el criterio que siguen legislaciones como la española y la argentina. el sistema de autorización supletoria judicial tanto para actos de administración como de disposición a título oneroso380. La primera establece. Sin embargo. éstas deben ser las bases de la justa oposición del cónyuge. sin perjuicio de la alegación de causas que puedan surgir de la operación en sí misma. no contempla expresamente una solución legislativa a los supuestos en que uno de los cónyuges no pueda o no quiera intervenir. se nombrará el defensor cuya misión es exclusivamente la de admitir u objetar la conveniencia del acto. el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. perjudican gravemente el interés familiar. Estimamos. previa información sumaria.

del 4 de Noviembre de 1998. el bien no se encuentra inscrito a nombre de la sociedad conyugal" 383. 323-324. Academia de la Magistratura 209 . ya que como se ha señalado. Claro está. aun sin su consentimiento. de legitimidad. del 5 de Mayo de 1999. quedando sin efecto entonces la presunción iuris tantum de calificar el bien hipotecado como bien social. la entidad acreedora respecto del bien inscrito a nombre de una persona facultada para hacerlo. que la nulidad no podrá ser alegada contra terceros que actuando de buena fe y a título oneroso adquieran algún derecho de un cónyuge que en el Registro Público aparece con facultades para otorgarlo (artículo 2014 del Código Civil). la Corte Suprema ha precisado que:  "La nulidad del acto jurídico de compraventa celebrado por el cónyuge a cuyo nombre se hallaba inscrito un bien social. d. 383 Considerando Cuarto de la Casación N°2299-98 Lambayeque. Falta de manifestación de la intervención conyugal. cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 2014 del Código Civil" 382. mantiene su derecho una vez inscrito aunque el titular sea casado y se trate de un bien social. se tiene que el Banco acreedor al momento de ser otorgada la fianza con garantía hipotecaria sobre el inmueble comprado e inscrito a favor de don XXX como titular del derecho en calidad de soltero. p. aún. En. como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene para controlar el poder administrativo o dispositivo de bienes sociales y puede suceder. del Código Civil). Ello significa que se convertirá en vendedor y en acreedor del precio durante la vigencia del régimen. que tal vez estime ventajoso. Tomo II. "El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria". Nuestro Código Civil no contempla una sanción expresa al supuesto que analizamos. p. esto significa que al suscribirse la garantía hipotecaria. y no en nombre de la sociedad conyugal que conforma con la actora. conveniencia o utilidad de la operación y si la oposición.  "En aplicación de los principios registrales que contienen los artículos dos mil trece y dos mil catorce del Código Civil. sin la autorización supletoria judicial. que. fe pública registral y prioridad. atendiendo a la naturaleza de la intervención uxoria. inciso 1. no tenga nada que oponer el acto realizado. se tiene protegido su derecho por los principios registrales contenidos en las normas sustantivas anotadas. Pero. el acto practicado sin intervención de uno de ellos y. En.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I conocimiento del cónyuge requerido sino del juez. no perjudica el derecho de la persona que adquirió dicho bien del primer comprador. "El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. por el contrario. de existir. o bien que prefiera 382 Casación N°2273-97 Lambayeque. Siendo así. Los efectos de la resolución judicial que autoriza realizar el acto alcanzará al cónyuge que negó injustificadamente su intervención. es nulo por falta de manifestación de voluntad: esta se configura con la intervención de ambos cónyuges (artículo 219. Así. la voluntad concorde de los cónyuges se requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. quien otorgará la venia después de apreciar la razonabilidad. Pero. no tiene justificación. 316-317.

de acuerdo con su consorte. sólo éste puede decidir sobre su impugnación o convalidación expresa o tácita. a éstos debe afectarles salvo que hayan actuado de buena fe y a título oneroso. por no ser un derecho personalísimo. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. La segunda establece que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo. Esta última se produce cuando el cónyuge no interviniente asume un comportamiento acorde con los efectos del acto realizado sin su participación. para el ejercicio de la pretensión de anulabilidad. no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable. 161. si queda demostrada la inexistencia de perjuicio y la conveniencia del acto. según sea el 384 Así lo hemos venido sosteniendo en Alex F. el acto queda convalidado. No será necesario. Esta pretensión de anulabilidad debería ejercitarse dentro de un plazo de caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionaría la inactividad procesal del cónyuge afectado. ni el tercero que contrató. Gaceta Jurídica. antes en Max AriasSchreiber Pezet . el cónyuge demandado debería poder alegar la procedencia y utilidad del mismo. la demostración del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre apreciación sobre la convivencia u oportunidad del mismo.Alex F. La primera dispone que "cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro. En tal sentido. que puede ser demandada por ese cónyuge. 210 Academia de la Magistratura . conforme al último párrafo del artículo 222 del Código Civil. Manual de Derecho de Familia. A este respecto. a sus herederos. Derecho de Familia. 1997. Plácido V. p. debería ser sancionada expresamente por la ley-. Tomo VII. Resulta claro que. consecuentemente. Lima. podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos" (artículo 65 del Código Civil español). sino más bien como una acción de anulabilidad 384 –para lo cual. que niega la acción a quienes la ocasionaron. igualmente ante la demanda de anulabilidad. no siendo admisible que lo realice el cónyuge infractor. o el interés de los hijos. sino el interés patrimonial de aquél. No está comprometido un interés público. se opone el principio general en materia de anulabilidad. La legitimación para ejercer esta acción de anulabilidad corresponderá al cónyuge no interviniente y. Este es también el criterio que siguen las legislaciones como la española y la jurisprudencia argentina. transcurrido el plazo sin que se haya interpuesto la respectiva demanda. los actos realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados. cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no interviniente. en cuanto a los efectos de la anulabilidad frente a terceros subadquirentes. p.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA proteger su interés de algún otro modo.Angela Arias-Schreiber Montero . Plácido V. a su muerte. está viciado de nulidad relativa. ante cuya prueba podrá concederse por el juez la autorización convalidatoria. Pero si en caso de negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorización judicial por convenir al interés familiar. 195.

Y es que de admitirse que la sanción general es la nulidad. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. pero que carece de efectos o que lo priva de ellos un hecho posterior. Teoría del negocio jurídico. si fuese anulable. podrían alegarla todos aquellos que tuvieran interés para hacerlo y aun declararla el juez de oficio. Inoponibilidad que como forma de ineficacia se coloca junto a la impugnabilidad386. Sintetiza su criterio de la siguiente manera: "la nulidad -en sentido lato. Si el acto fuese considerado nulo. Revista de Derecho Privado. Belluscio y Cornejo. las cuales deberían concurrir. conduciría o bien a obtener un resultado contrario a derecho. para que el negocio no se vea privado de sus efectos. poder de actuar o legitimación de los sujetos. En el primer caso se puede hablar de invalidez. pero es ineficaz para el cónyuge que debió también intervenir. p. vicios de la voluntad. Op cit. Guastavino. Revista de Derecho Privado. que se ubica ante la relación constituida por el negocio (ineficacia en razón de que la pervivencia de la voluntad negocial. ilicitud causal. comprendiendo también la anulabilidad. Cabe distinguir. que es indispensable. se tornaría inválido e eficaz hasta su anulación. como un elemento de eficacia del acto. es inoponible frente a terceros. en donde la privación de efectos es sobreviniente a su celebración (es el caso de la resolución. sostiene que la inoponibilidad es una defensa pasiva y preventiva. En. Bossert-Zannoni. su valor vinculante. etc). o a los fines o intereses prácticos de los sujetos del negocio). como sucedería si se tratase de un caso de nulidad absoluta385. entre invalidez e ineficacia. reactiva. de ineficacia. aunque el acto nulo no sea ineficaz de manera distinta del ineficaz en sentido estricto. en sentido amplio. y la ineficacia. No es uniforme la doctrina acerca de las consecuencias de la omisión de la intervención uxoria en un acto que lo requiera. 351. Sin embargo.o que admite la administración separada respecto de los bienes sociales que cada cónyuge adquiera durante el 385 Por esta solución se han inclinado Llambías. o no concurrir. Madrid. p. Madrid. 360. p. que se sitúa ante el negocio como fuente de la relación jurídica (ineficacia en razón de defectos o vicios en su estructura: capacidad. que producirán sus efectos hasta que fueran privados de eficacia. Vidal Taquini. 1959. Méndez Costa. Mazzinghi. b) de una causa intrínseca por la existencia de circunstancias exteriores a la formación del negocio. revocación. 1959. en donde la privación de efectos incide ab origine impidiendo la configuración de una relación idónea (prima la idea de nulidad del negocio). Fanzolato.predica solo la ineficacia derivada de la inidoneidad estructural del negocio. inobservancia de la forma).CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I supuesto. mientras que la impugnabilidad es un defensa activa y sucesiva. de modo que no hay razón para que sea declarada de oficio. Se afirma que el acto que efectúa el cónyuge es válido y eficaz entre las partes. Academia de la Magistratura 211 . para quien el defecto de eficacia del acto debe derivar: a) de una causa intrínseca del negocio o haber sido infringida una norma imperativa de modo que el acto sea defectuoso en su constitución interna. abarca diversos supuestos de inidoneidad funcional del negocio". y el derecho de promover la acción corresponde a las personas que la ley determina387. 386 Emilio Betti. otra dinámica. 77. cuando en realidad sólo cabe la alegación del vicio por el cónyuge o sus herederos. en el segundo. la inoponibilidad supone considerar a la intervención uxoria como un acto de autorización o asentimiento. 387 Giuseppe Stolfi. En. p. Teoría General del negocio jurídico. Borda. Considera que corresponde hablar de negocios impugnables. 127. Más si se lo considera ineficaz. para quien el acto es como si no existiese. es decir. Zannoni formula la distinción desde dos perspectivas: una estática. inidoneidad del objeto. tal vez extraño a la voluntad de las partes. entonces. rescisión. que supone un negocio jurídico válidamente formado susceptible de ejecución. propio de los sistemas en que la administración de los bienes sociales corresponde sólo a uno de los cónyuges con facultades de disposición -sistema del derogado Código Civil de 1936. sería inválido e ineficaz. La distinción se patentiza en Stolfi.

conforme al artículo 1540 del Código Civil: "En el caso del artículo 1539.2.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA matrimonio -sistema extraño en nuestro derecho-. Aprecia que. Año II / n° 3. la disposición de un bien parcialmente ajeno (si se considera que se trata de una forma especial de copropiedad). 390 Nelson Ramírez Jimenez. y por tanto. 391 Enrique Silva Segura. existe. p. Guaglione. en todo caso. La Corte Suprema ha aclarado el concepto cuando precisa que "Una norma es de orden público cuano su observancia es obligatoria para todas las personas y se diferencia de las normas imperativas. p. 389 Belluscio. La venta de bien ajeno. Omisión del asentimiento conyugal: ¿nulidad o inoponibilidad?.1. era una norma de orden público. 1982-II-396. aspectos que son contrarios a la naturaleza del régimen de sociedad de gananciales. quien no ve afectado sus derechos. el comprador puede optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio". JA. El Peruano-sección derecho. B-15. En idéntico sentido. Gaceta Jurídica. el acto que realiza el cónyuge que dispone de un bien social no le será oponible al consorte que no interviene. se manifiesta que la sanción de inoponibilidad es de escasa eficacia. 389 y Jorge Mosset Iturraspe. unidad de gestión patrimonial388. en nuestro régimen. en tal acto. Santiago. p. Disentimos de este criterio. p. La jurisprudencia actual de la Corte Suprema es uniforme en sostener la nulidad del acto por falta de manifestación de voluntad392. 1985. si el bien es parcialmente ajeno. "sea lo uno o lo otro.1 de este capítulo nos hemos pronunciado por no admitir. Acciones. p. que son normas de observancia obligatoria sólo para todas las personas que se encuentran dentro del supuesto de hecho 212 Academia de la Magistratura . En. la consideración de la intervención uxoria como un acto de autorización o asentimiento. en nuestro sistema jurídico se ha atribuido por igual a los cónyuges el poder doméstico y se exige la actuación conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. A ello debe agregarse que la titularidad de los bienes sociales corresponde en conjunto a ambos cónyuges. Editorial Jurídica de Chile. Edición del 19 de Mayo de 1993. 62. pues el patrimonio suyo y el de la sociedad conyugal sigue intacto. Así: 388 En el punto 6. 392 Algunos pronunciamientos erróneamente caracterizaban la falta de intervención uxoria como una caso de nulidad virtual (artículo V del Título Preliminar del Código Civil) por considerar que el artículo 315 del Código Civil. El caso de la sociedad de gananciales. tales conductas se subsumen en la venta de lo ajeno". Op cit. 91. 46. por tanto. Dentro de la ineficacia. Tomo II. de manera que la sociedad conyugal se comporta como una entidad abstracta "que obra como tercero distinto de los individuos que la componen"391.2. El problema jurídico y práctico de las acciones y derechos. por cuanto la alternativa de reducir el precio supone admitir la disposición de una cuota ideal del bien social y el surgimiento de una copropiedad entre el tercero y el cónyuge que no intervino en la compraventa. Disposición de un bien social por el cónyuge que aparece como titular en el registro de propiedad inmueble. Op cit. existe la disposición de un bien totalmente ajeno (si se considera que los bienes de la sociedad de gananciales integran un patrimonio autónomo de las personas que la componen) o. en nuestro sistema jurídico. Asi se expone en Luciano Barchi. Por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. en nuestra doctrina se ha sostenido que la compraventa de un bien social realizado por un solo cónyuge recae sobre un bien parcialmente ajeno390 y que la falta de intervención del otro consorte se debe sancionar con la rescisión del contrato. Agrega que. caemos en el campo de lo que no es nuestro. por el que se requiere la intervención conjunta de los cónyuges para los actos de disposición. Ramírez parte de considerar a la intervención conyugal como un acto de autorizacuión o asentimiento y que. De otro lado. Diálogo con la jurisprudencia. actos y contratos sobre cuotas. en donde los gananciales de cada cónyuge recién se define en la liquidación y no antes. lo que puede hacer ilusorio el derecho del cónyuge omitido"389. "ya que conduce a que el problema sólo pueda ser planteado en oportunidad de la partición y entre los esposos o sus sucesores universales. los derechos del cónyuge no interviniente no han sido objeto de venta alguno y sólo se ha dispuesto de los derechos del cónyuge vendedor.

"El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria". Año 7. Número 39. Tomo II. del 8 de Junio de 2001. es decir. Octubre de 2001.. al momento de disponer de dicho bien no tenía poder especial para actuar en representación de la sociedad conyugal que conforma con ZZZ. del 14 de Octubre de 1996. para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer. En. p. por cuanto. Por lo tanto.  "Segundo. los cónyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes. Lima. p. 154. Noviembre 2001. "para disponer de los bienes sociales se requiere la participación del marido y la mujer. 393 Considerandos Segundo y Tercero de la Casación N°1666-01 Junín. adoptó -en su acuerdo N°2. tenía la condición de casada. 310-311. su disposición debe efectuarse por ambos cónyuges. en tal sentido.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I  "Conforme lo establece parte del artículo trescientos quince del Código Civil. p. "el agente es la sociedad conyugal y no unos solo de sus partícipes". 268.Que. el Pleno Jurisdiccional Civil.  "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional. Academia de la Magistratura 213 . Año 8. En ese sentido. la demandada XXX al momento de la celebración de la escritura pública de constitución de hipoteca con relación al inmueble denominado BBB ubicado en . la justiciable sostiene que. Lima. Diálogo con la Jurisprudencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7. de conformidad con el artículo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil" 393. sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los cónyuges.. 268. No obstante la conclusión. caso contrario el acto jurídico del que se tratase es nulo de conformidad con el artículo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil”394. en consecuencia. las normas de derecho de familia. por cuanto sus normas son de orden público. no obstante lo cual concluye que el acto jurídico reúne todos los requisitos para su validez. la propia sentencia impugnada reconoce que el inmueble materia de compra-venta es un bien social y que en el contrato de compra-venta no ha intervenido la cónyuge ahora recurrente doña XXX.. el acto de disposición deviene en nulo. por falta de manifestación de voluntad de los titulares de dominio del bien y por ser contrario a las leyes que interesan al orden púbico según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil". asimismo. Número 37. Diálogo con la Jurisprudencia. que conjuntamente constituyen un patrimonio autónomo". Diciembre 2001. adoptó -en su acuerdo N°6. Gaceta Jurídica. En.el criterio que el acto de disposición unilateral de los bienes sociales que pueda hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo: "se incurriría en la causal de nulidad de acto jurídico prevista en el artículo doscientos diecinueve inciso uno del Código Civil. De otro lado. empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad. de tales normas. no existe una situación de copropiedad sobre ellos. En. p. Marzo 2002. al no haber ese último expresado su manifestación de voluntad en dicha transferencia. En consecuencia. del 10 de Octubre de 2001. y en particular las normas referidas al régimen patrimonial del matrimonio no son normas de orden público. el Pleno Jurisdiccional de Familia. En. Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7. Número 38. Por su parte.la consideración que el acto de disposición unilateral de los bienes sociales que pueda hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo por falta de manifestación de voluntad del agente. celebrado en la Trujillo en el mes de Noviembre de 1997. Como lo han establecido las instancias inferiores. 394 Casación N°941-95 La Libertad. Casación N°3702-2000 Moquegua. celebrado en Cajamarca del 23 al 26 de Setiembre de 1998. En. Gaceta Jurídica. resulta incongruente sostener dos causales distintas de nulidad para un mismo supuesto de hecho. porque sólo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran dentro de una relación jurídica matrimonial".. p. Número 42. sino normas imperativas. si tiene poder especial del otro. hasta que es produzca la liquidación de dicha sociedad. 291.

vale decir. del 12 de Octubre de 1999. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002.. Quinto. Resulta importante establecer el criterio que permita distinguir para que actos se requiere o no la intervención conyugal. En. Pero en sentido restringido. De ese modo. 214 Academia de la Magistratura . Ya se ha explicado 396 que la administración de un patrimonio -en un sentido lato. definir cuando se excede o no la potestad doméstica. es un bien social perteneciente a la sociedad conyugal conformada por don ZZZ y la recurrente. de ello resulta que al no concurrir la manifestación de voluntad de la recurrente. el acto de administración es aquel que sin alterar la integridad del patrimonio. se requiere de la intervención del marido y la mujer. la Sala de Mérito señala en su cuarto considerando.Que. resulta que se ha inaplicado el Artículo trescientos quince del Código Sustantivo.Que. conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares que lo componen. 395 Casación N°1634-99-PUNO. excedería el concepto de "administración" así entendido. en otros términos constituyen la totalidad de la actividad susceptible de ser realizada por quien tiene la administración del patrimonio. Gaceta Jurídica. Así.. aunque derivara. en una ventaja patrimonial. por lo tanto. que imperativamente establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos.Que. también se ha inaplicado el inciso primero del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil. mientras que el acto de disposición es aquel que altera la integridad del patrimonio. siendo esto así. que el contrato de compra-venta que contiene la minuta de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventidós. reúne todos los requisitos exigidos para la validez del acto jurídico. el criterio clásico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función que aquél cumple en relación al patrimonio.. Actos que exceden la potestad doméstica para los que se requiere la intervención conyugal.. efectivamente en el sexto considerando de la impugnada se ha establecido que el inmueble ubicado en el jirón Ricardo Palma sin número de la ciudad de Puno.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Tercero. la actividad de "administración" excluiría todo acto que pudiera afectar. la mantención del patrimonio en un idéntico estado. los actos de administración o de disposición. por cuanto dicho inmueble fue dispuesto unilateralmente por el esposo. Cuarto. directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier acto del que resulte la sustitución de un bien por otro o un derecho por otro. Sexto. y que.Que. tiende a su mantenimiento. 396 Punto 1. porque no intervino la cónyuge recurrente" 395. e.comprende la suma de la actividad de administración y de disposición que un sujeto puede cumplir en relación a un patrimonio.4 del Capítulo III. en los hechos. acto jurídico que resulta viciado de nulidad absoluta. La idea central es. mejoramiento o generación de frutos.

por lo tanto. por lo tanto. como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional del complejo de bienes. los actos de exceden la administración ordinaria -denominados en nuestra legislación civil como de disposición. una conclusión de esa especie resulta decididamente disvaliosa y susceptible de comprometer seriamente el éxito de una gestión patrimonial. de su aptitud para conservar su productividad y capacidad funcional. caracterizados por la finalidad de lucro. la distinción se realiza sobre la base de la "trascendencia patrimonial". La permanencia de la integridad patrimonial. genera el inconveniente de requerir la necesaria intervención conjunta de los cónyuges para el suministro ordinario de bienes y servicios de la familia por la disposición del dinero requerido para los pagos. por ello. actualmente. por su funcionalidad y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios. etc. requiere una dinámica particular que la torna incompatible con la existencia de ataduras o vínculos externos. con total independencia de la subsistencia o cambio de los bienes singulares o individuales que lo componen. entendida ésta como la conservación de su potencialidad económica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga en riesgo la potencialidad económica del patrimonio se estará frente a un acto de disposición. Empero. debido a trabas (asentimientos. las permanente enajenaciones y adquisiciones que requiere una ordenada y regular administración de un patrimonio se deberían considerar actos de disposición. la imposibilidad de aplicar a la gestión de estructuras patrimoniales como las descriptas.). También se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes.son los de "trascendencia patrimonial". coexiste una concepción más "dinámica" de la actividad económica. se estaría frente a un acto de disposición. la distinción tradicional: la administración "ordinaria o regular" de esos patrimonios. autorizaciones judiciales. En ese sentido. Surge de todo ello la conclusión que el criterio distintivo se sustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminución de la integridad del patrimonio.son aquellos que pueden poner en peligro tal integridad. sino de la subsistencia de su potencialidad económica. caracterizada por la mantención o permanencia en el patrimonio de bienes generadores de frutos. la referencia a la Academia de la Magistratura 215 . El resultado de la gestión está íntimamente vinculado. La aplicación de la teoría tradicional. Aparece clara. Junto con una actividad económica "estática". en esos supuestos. es el de resguardo de la integridad patrimonial. A partir del mismo. y será de administración en caso contrario. con la "dinámica" de la misma gestión.supone la mantención de su potencialidad económica. al menos cuando ellas produzcan una "sustancial" alteración de la composición del patrimonio. como se comprenderá. En cambio. El interés legal. no resulta de la subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el patrimonio. es decir. Se parte de la idea que el mantenimiento de la "integridad" del patrimonio -en un sentido económico. Es por ello que.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Pero la realidad económica permite advertir que la gestión patrimonial se desarrolla en una multitud de supuestos de una manera radicalmente diversa. Ello permite inferir la manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. en el sentido amplio antes apuntado (mantención de la potencialidad económica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos -antes de trascendencia patrimonial.

además. como modo de conservar su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras enajenaciones y adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo objetivo es el logro de "ganancias" a través de la diferencia entre lo que han costado y lo que se ha recibido. ha establecido que:  "Los actos de administración son aquellos cuya finalidad es la de mantener íntegro o aumentar el patrimonio por medio de la explotación de bienes que lo componen. los "actos de conservación" serían una subespecie de actos de administración y que es aquel que. En el formulario de declaratoria de fábrica deben intervenir ambos cónyuges. exige utilizar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder comprender los verdaderos alcances de una y otra norma. Jurisprudencia Registral. y. conforme se desprende del artículo 315 del Código Civil. p. los actos constitutivos. De otra parte. por cuanto a través de la construcción de una edificación se está modificando sustancialmente la composición del inmueble. se está ante un acto de administración ordinaria. Año VI. los actos 397 Resolución N°445-2000-ORLC/TR del 15 de Diciembre de 2000. seguido o no de una contraprestación. acto que implica un egreso anormal del patrimonio" 397. Volumen XI. 2001. servidumbre o habitación. 65-69. Lima. El Tribunal Registral también sigue el criterio de la trascendencia patrimonial para distinguir entre acto de administración y de disposición. en otra que establece la actuación conyugal conjunta (artículo 313). por ser urgente o necesario tiende a resguardar un bien patrimonial en peligro. a diferencia de los actos de disposición que son aquellos que provocan una modificación sustancial en la composición del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes.  "La doctrina reconoce tres especies de actos dispositivos. y "administración del patrimonio". en tal supuesto. en una disposición que autoriza la actuación conyugal indistinta (artículo 292). 216 Academia de la Magistratura . La utilización de los términos "actos de administración". en razón a que mediante aquella se formaliza un acto de disposición y no de administración. el más adecuado a nuestra realidad. Es. En.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA teoría del riesgo determina que cualquiera de los cónyuges pueda realizar aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de los bienes del patrimonio. Tomo I. en esta última tesis. importando o no una enajenación. esto es: los actos traslativos como el de la compraventa. Así. para distinguir los actos de administración ordinaria (actos que no exceden la potestad doméstica) y de disposición (actos que exceden la potestad doméstica) conyugal. tal como los derechos reales de hipoteca. A través de él se superan las críticas que se han formulado al criterio tradicional: ningún inconveniente existirá en calificar como actos de administración -por la inexistencia de riesgoa aquellos actos que conducen a la renovación periódica y regular de algunos de los bienes del complejo patrimonial y a la enajenación de productos. Oficina Registral de Lima y Callao.

Academia de la Magistratura 217 . Asimismo.  "La adjudicación del bien inmueble tuvo como razón de ser el efectuar la devolución de los ahorros a cada uno de los asociados de la cooperativa. razón por la cual. conforme a lo expresado en la Resolución del Tribunal Registrasl N°149-99-ORLC/TR del 17 de Junio de 1999. entonces. Jurisprudencia Registral. sin implicar un riesgo sobre la sustancia del mismo". entendiéndose que el pago se hizo efectivo con una prestación distinta. Volumen XI. son actos de disposición aquellos que provocan una modificación sustancial de la composición del patrimonio social mediante un egreso anormal de bienes. Que. Tomo I. como el levantamiento de una hipoteca. no obstante lo expresado en los precedentes considerandos y aun cuando en el presente acto jurídico materia de inscripción no exista disposición de bienes sociales. situación que en el presente caso no se da por cuanto la adquisición es una consecuencia de la liquidación de la persona jurídica. por cuanto. dado que la cancelación de la hipoteca constituye un acto de disposición. definido este último por Spota como aquellos que "tienen como finalidad gobernar normal y dinámicamente el patrimonio. Que. no resulta aplicable lo establecido en el artículo 315 del Código Civil dado que esta norma recoge el supuesto de disposición de bienes sociales. p. 73-79. a tenor de los expuesto en la Resolución N°305-96-ORLC/TR del 21 de agosto de 1996. Lima. Jurisprudencia Registral. no habiéndose dispuesto para ello de un bien social alguno. se ha determinado que el levantamiento de hipoteca no es un acto de administración. Año VI. debe advertirse del instrumento público que algunos de los ahorristas son casados. dicho inmueble transferido formará parte del caudal social en aplicación de la presunción recogida en el artículo 311 del Código Civil" 399. Lima. seguido o no de una contraprestación jurídica. resulta indispensable la intervención de ambos cónyuges para dejar sin efecto el gravamen que garantiza la obligación principal en razón a que dicho acto compromete el patrimonio social" 398. 399 Resolución N°415-2000-ORLC/TR del 24 de Noviembre de 2000. Año VI. en consecuencia. Tomo I. el desgravamen de un bien conlleva la desprotección del patrimonio. 70-72. Volumen XI. aceptada a satisfacción de los adjudicatarios y en virtud de lo cual el citado predio ha pasado a integrar el patrimonio de estos últimos. p. Que. 2001. Oficina Registral de Lima y Callao. 398 Resolución N°248-2000-ORLC/TR del 21 de Agosto de 2000. Que.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I extintivos. En. En. y por tanto no sea exigible la intervención de ambos cónyuges para su formalización. 2001. al haber operado la trasnferencia dentro del régimen de sociedad de gananciales se colige que el bien tiene la calidad de bien social en concordancia con lo establecido por el artículo 310 y la presunción contenida en el artículo 311 del Código Civil. Asimismo. Oficina Registral de Lima y Callao.

ya que para ello se autoriza (artículo 315 del Código Civil) que leyes especiales puedan establecer excepciones. asimismo. sobre la afectación en garantía. "se presume. que el trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente para realizar tales actos". salvo prueba en contrario. el artículo 315 del Código Civil expresamente autoriza que la adquisición de bienes muebles puede ser realizada por cualquiera de los cónyuges. rigiendo la misma norma para los valores representativos mediante anotación en cuenta.. financiera y de seguros (Ley 26702). A ello. los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Estas consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cónyuges pueda afectar la economía de la familia para adquirir bienes de uso no doméstico. y. o en la legislación laboral sobre la compensación por tiempo de servicios (Decreto Legislativo 650). cualquier acto de disposición que se realice tiene una repercusión patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. en la legislación bancaria. respecto del contrato de cuenta corriente bancaria. por ejemplo. hay que agregar. concluye que para su 218 Academia de la Magistratura . se dispone en su artículo 227 que "en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas. en la reciente legislación sobre títulos valores (Ley 27287) en cuya sexta disposición final se estable que en "la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural. estableciéndose que "para desvirtuar esta presunción basta que el cónyuge .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA f. Debemos referirnos. que acredite su calidad de tal.. se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta". si no y sobretodo porque nos encontramos fuera del ámbito del poder doméstico y. ahora. hoy en día incluso... Como se ha visto. La falta de mención a los bienes inmuebles. lo manifieste por escrito al empleador y al depositario". a la excepción del principio de la coparticipación conyugal contemplada en el artículo 315 del Código Civil: éste no rige para los actos de adquisición de bienes muebles. en cuyo artículo 39 se establece que "la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común sólo a partir del matrimonio civil. el valor económico o trascendencia patrimonial de los bienes muebles que es. se requiere el mantenimiento de la regla que exige la codisposición conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos. Por todo ello. y mantendrá dicha calidad hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen". como ocurre. Esta postura no perjudica el tracto comercial. Esta norma de excepción no se justifica no sólo porque en todo acto de adquisición de un bien existe uno de disposición del dinero con que se adquiere. en esta situación. Actos que exceden la potestad doméstica para los que no se requiere la intervención conyugal. hasta superior al de los bienes inmuebles. no se requiere la intervención del cónyuge". el retiro parcial o total del depósito en caso de cese.

401 Resolución del Tribunal Registral N°053-96-ORLC/TR. obró en la voluntad de los legisladores para flexibilizar la capacidad de los cónyuges para adquirir en forma separada únicamente bienes muebles" 401. contrario sensu se concluye que éstos han quedado exceptuados de esta regla. 292º del Código Civil que reconoce la capacidad de cada cónyuge para actuar por separado en la atención de las necesidades ordinarias del hogar y los actos de administración y conservación. nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de administración unilateral transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine 400 Por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N°033-96-SUNARP. Administración unilateral transferida.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I adquisición se siga la regla general de exigir la intervención uxoria400. Por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N°047-2000-SUNARP-SN se modificó el criterio establecido en la resolución anterior respecto de la adquisición a título gratuito de bienes inmuebles. Que. también se ha pronunciado el Tribunal Registral. Que. por lo que al no estar mencionados los bienes inmuebles dada la exclusión. de simple acto administrativo o de conservación. del 9 de febrero de 1996. precepto dentro del cual se explica las restricciones de disposición de bienes inmuebles impuestas a los cónyuges. para lo que no se requiere la intervención conjunta "toda vez que en este supuesto no egresa patrimonio alguno de la sociedad conyugal". Gaceta Jurídica. debe agregarse que el Art. tanto por la Comisión Reformadora de este Código como por la Comisión Revisora del mismo conforme se establece de la lectura del Tomo IV de la obra "Código Civil . de la cual se colige que el Art. se ha declarado que "la intervención conjunta de ambos cónyuges en los actos de adquisición. 290º del Código Civil que reconoce la igualdad de derechos y deberes entre cónyuges señalando que las cuestiones referentes a la economía del hogar deben ser tomadas por ambos. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Academia de la Magistratura 219 . conociendo en particular que tal necesidad ordinaria. el dinero de la sociedad conyugal. siendo que la compra de un bien inmueble a título oneroso no se condice con estas condiciones.Exposición de Motivos" compilada por la Dra. g. la exclusión indicada en el segundo considerando proviene de una propuesta acogida por los legisladores del Código Civil. 315º fue expresamente redactado en su forma actual no pudiendo aducirse omisión alguna de su texto y que por lo demás el sentir del legislador fue obligar a los cónyuges a actuar conjuntamente en la adquisición de bienes inmuebles toda vez que ello implicaba una disposición de un bien. cuando dispone que: "La adquisición de bienes muebles por la sociedad conyugal puede realizarse por cualquiera de los cónyuges. Que. 315º en revisión es concordante con el Art. por lo que resulta imprescindible la intervención de ambos cónyuges. Delia Revoredo de Debakey. el Art. Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos en que uno de los cónyuges tenga poder especial del otro para la realización de alguno de tales actos". 315º concuerda con el Art. disposición o gravamen de bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripción de tales actos en el Registro de la Propiedad Inmueble. En ese sentido. cuya utilización debía proteger. En. En lo que se refiere a la administración de los bienes sociales.

salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés familiar. supuesto en el que se autoriza la transferencia de la administración por ministerio de la ley. Estos casos en que funciona la administración unilateral transferida y cuando se ha otorgado por poder a un cónyuge. situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto. por resolución judicial y por ministerio de la ley. como ocurre con la invalidación del matrimonio. con el propósito de atender al levantamiento de las cargas familiares.  La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del Código Civil). Disolución de la sociedad de gananciales. si estos últimos constituyen bienes sociales. y por haber abandonado el domicilio conyugal (artículo 314 del Código Civil). De otra parte. el cónyuge administrador sólo podrá realizar actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que éstos produzcan sus frutos y productos y percibirlos. como también de supuestos en que. más aún. 220 Academia de la Magistratura . Sustentándose el régimen de sociedad de gananciales en la comunidad de intereses de los cónyuges. Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos. La disolución o fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil).CURSO I: DERECHO DE FAMILIA sus rendimientos al sostenimiento de la familia. lo que operará en la misma forma en que aquélla se constituyó. el divorcio y la muerte de uno de los cónyuges.  La administración transferida por facultarse al cónyuge se presenta cuando el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en todo o en parte (artículo 313 del Código Civil). manteniéndose el vínculo 402 El artículo 1383 del Código Civil español señala que "Deben los cónyuges recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya". en su condición de representante legal de éste. Todo ello a requerimiento del cónyuge que no administra los bienes o que no realiza la actividad económica402.  La administración transferida por vía judicial ocurre por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto. está implícito en nuestro sistema jurídico el deber conyugal de informarse recíproca y periódicamente sobre la situación de la administración y de los rendimientos de cualquier actividad económica. En tal eventualidad. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas según opere por facultarse al cónyuge. puede recurrirse al juez para que autorice el acto. la administración unilateral transferida termina cuando se revoca el poder y cuando desaparezca la causa que la motivó. 7. Es claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares. Éstos se derivan de la disolución del vínculo matrimonial.

según que se hayan extinguido definitivamente o no las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. en cuanto produzcan o no la cesación definitiva de todo régimen matrimonial. 404 Seguimos las clasificaciones propuestas por Aquiles Horacio Guaglianone. Así. digamos que ellas pueden ser clasificadas desde un triple punto de vista: a. se produce la interrupción de la vida común. 2. ya sea que lo convengan los cónyuges. o condenado por abandono de familia. c. Resumiendo cuanto queda expuesto. también se distingue entre las que actúan por vía de consecuencia de las que obran por vía principal. A ellos hay que agregar el cambio que puede experimentar el régimen patrimonial por el de separación de patrimonio. Por divorcio. Momento en que se produce el fenecimiento. Por declaración de ausencia. lo establezca el juez o por ministerio de la ley. 1965. n°654. 4. la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho y por decisión judicial. Restablecimiento de la sociedad de gananciales. la sociedad de gananciales termina por muerte de uno de los cónyuges. 16. El segundo se presente en los siguiente casos: haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado. cuando el concurso o la mala administración de un cónyuge acarree al otro peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. 7. Por cambio de régimen patrimonial. En el sistema argentino. llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. en cuanto actúen de pleno derecho o constituyan una facultad para uno o ambos cónyuges. en cuanto admitan o no la posibilidad de posterior restablecimiento de la sociedad de gananciales404. por el embargo de bienes sociales. que es preciso liquidar y partir entre los intereses (llamada por la doctrina indivisión postcomunitaria). Academia de la Magistratura 221 . Cuadro N° 7: Causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales. N° 1. p. Causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales Por muerte de uno de los cónyuges. cuando los cónyuges convengan un régimen económico distitno en la forma prevenida en el Código Civil. Los criterios de clasificación son diversos. 6. Por separación de cuerpos. como es el caso de la insolvencia403. las causas son: cuando se disuelva el matrimonio.Ripert . y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge. p. daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. sin atención a la inocencia o culpabilidad de los cónyuges. 2 y 3. incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas. por separación de bienes. Ediar. pues en todas las hipótesis se forma o se da nacimiento a una masa patrimonial de vida precaria. Esta diferencia entre las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales. por la separación personal y el divorcio vincular. 8. 5. por deudas propias. venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude. y cuyas liquidación y partición llegarán cabalmente a su fin natural o podrán suspenderse.Nast. en la parte de uno de los cónyuges. cit. cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. y antes de entrar al estudio detallado de las diversas causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales. Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal. declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores. Buenos Aires. Por invalidación del matrimonio. como acontece con la separación de cuerpos y la declaración de ausencia de uno de los cónyuges. En el primer caso. b. no impide que todas ellas tengan igual significación. Op. 403 En el sistema español. por la nulidad del matrimonio. por interdicción y presunción de fallecimiento de uno de los cónyuges. Planiol .CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I matrimonial. cuando sea declarado nulo. 3.

Siendo así.Tomo I. provoca la disolución del vínculo matrimonial y. la transmisión sucesoria. a quienes se le adjudicarán bienes singulares que integraron la universalidad en la que el adjudicatario tenía un derecho indiviso. Coni. Op cit. será la mitad de ese saldo. p. sino a una cuota indeterminada mientras la liquidación no concluya y se ignore su saldo final. produciéndose. Vale decir. Esto no significa que la necesidad de una anterioridad en el tiempo y una independencia en las operaciones de liquidación y partición de ambos patrimonios. de pleno derecho. se origina entre ellos una indivisión406. la persona cuyo reconocimiento de existencia ha sido declarado sólo tiene derecho a reivindicar sus bienes (artículo 69 del Código Civil). Lisandro Segovia. 606 y siguientes. debe terminar el régimen de sociedad de gananciales. En este caso. sino una masa de bienes propia de éste. en el desarrollo de los cálculos. al tiempo de fenecer la sociedad conyugal. Por muerte de uno de los cónyuges. y además una cuotaparte de otra masa en la que el causante habría participado con iguales derechos y extensión que si la sociedad de gananciales se hubiese disuelto por otra causa. los herederos no reciben en indivisión la totalidad de un patrimonio perteneciente al causante. ha tenido empero cierta supervivencia en la gesamnte hand del derecho alemán405. p. menos aún se restablece el régimen de sociedad de gananciales. 1881. Segovia infería que la sociedad conyugal continuaba de hecho con los herederos si no se efectuaba la liquidación y partición de la misma. el matrimonio no se reconstituye. a la mitad del acervo. Se aprecia la exclusión de la comunidad continuada. El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas. física o presunta. por ser la disolución del vínculo un efecto de la declaración de muerte presunta. La muerte. 222 Academia de la Magistratura . Por las diversas operaciones comprendidas en la liquidación de la sociedad de gananciales. pues sólo así se podrá saber qué bienes integran ésta. se debe apreciar que el derecho de cada cual o de sus sucesores no está referido. sólo entonces. Buenos Aires.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA 7. 405 406 Vaz Ferreira.1. caída en desuso ya antes de ser sancionado el Código Napoleón. Por ello. si el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto no proceden a la liquidación y partición. la liquidación de la sociedad de gananciales es necesariamente previa a la partición de la herencia del consorte premuerto. en el procedimiento de fijación de los derechos y composición de las cuotas de los diversos partícipes. por el reconocimiento de existencia del declarado muerto presunto. 365. institución del antiguo derecho francés que. dirigiendo su acción contra los herederos entre los que se hubiese practicado o no la partición de la herencia. Sólo se trata de una mera anterioridad aritmética. Hemos afirmado que la liquidación de la sociedad de gananciales es necesariamente previa a la partición de la herencia del consorte premuerto. En este caso. Se debe precisar que. por tanto.

organizada y desarrollada por los canonistas. b) liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante. según las normas de esta Sección (las del régimen de sociedad de gananciales). cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio. 409 En el Código Civil español se señala que: "Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe. es la pérdida de la vocación sucesoria del viudo o viuda. éstos conservan su derecho a los gananciales y se procede a la liquidación del régimen408. Por esta última cuestión. consecuentemente. no habrá surgido el régimen de sociedad de gananciales y no hay derecho a gananciales. como si se tratase de una sociedad de hecho. 408 La ley pudo elegir una solución distinta. se produce la consecuencia anunciada en el artículo. pero no señala nada sobre el tratamiento de los gananciales que hubieran correspondido al cónyuge de mala fe. pues es presupuesto para esta causal que el matrimonio nulo haya generado. que la fórmula aparece demasiado general y resulta por ello en gran parte errónea. La primera. Y esto ocurre tan sólo cuando ha mediado buena fe de ambos contrayentes". que atendiera exclusivamente a la necesidad de disolver y liquidar una comunidad de bienes constituida sobre un título inoperante. durante su precaria vida. pero que tiene relación con la disolución de la sociedad de gananciales. se señala que ha habido buena fe por parte de ambos cónyuges. al no existir en las reglas de liquidación de la sociedad de gananciales -artículos 320 a 324 del Código Civil. en efecto. Se aprecia. Más si medió mala fe en ambos cónyuges y como esta circunstancia determina que el matrimonio invalidado no produzca efecto civil alguno. se sostiene que el cónyuge de mala fe pierde los gananciales. sino dentro de un campo civil mucho más amplio: ante la necesidad de resolver y partir una comunidad de bienes e intereses. sea por nulidad o por anulabilidad. No en toda hipótesis. aunque no se precisa a quien serán entregados éstos. entonces. una masa patrimonial caracterizable (aunque con exceso de lenguaje) con la expresión sociedad conyugal. Pero la institución del matrimonio putativo. que la sociedad de gananciales subsiste hasta la sentencia definitiva. salvo que el 407 Guaglianone sostiene que "es preciso observar. Pero cuando hubo buena fe de parte de uno de los cónyuges. y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte" (artículo 1495). Academia de la Magistratura 223 . o por las disposiciones relativas al régimen de participación. podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial. Si en la sentencia que declara la invalidez del matrimonio. Ya no nos hallamos en la órbita del derecho matrimonial. c) exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge. Se procederá como en los casos de división y partición de comunidad de bienes. pero solamente si se probaran que han habido aportes de los cónyuges. muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes. se afirma que los gananciales corresponden a cada uno de los cónyuges. y apartar el matiz de orden personal que prepondera en esta suerte de unión y del cual el aspecto económico puede juzgarse sólo accesorio. surge la consideración sobre el destino de los gananciales que corresponderían al cónyuge de mala fe. Por invalidación del matrimonio. 30. debe terminar la sociedad de gananciales al no subsistir ese vínculo que le dio origen407.distinción alguna sobre la situación del cónyuge de buena fe de la del malicioso409. En función de la especialidad del artículo 284 del Código Civil.2. hace prevalecer motivos de jerarquía moral y protección de la buena fe. a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos. Nuestro Código Civil expresamente preserva los gananciales del cónyuge de buena fe. de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio. enseguida.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I 7. p. En el Código Civil argentino se contempla un triple opción para el cónyuge de buena fe (artículo 222): a) la conservación por cada uno de los cónyuges. Op cit. La invalidez del matrimonio deja insubsistente el vínculo matrimonial. Resulta conveniente tener presente dos cuestiones tratadas en el derecho sucesorio. dividiéndose por mitades los bienes.

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matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho (artículo 826 del Código Civil). La segunda, es la pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge de buena fe del segundo matrimonio del bígamo premuerto por sobrevivir su primer consorte (artículo 827 del Código Civil). En ambas circunstancias, la pérdida de la vocación sucesoria sólo determina la no concurrencia en la partición de la herencia; pero siempre se conservan intactos los derechos sobre los gananciales que le corresponderían en la previa liquidación de la sociedad de gananciales. 7.3. Por separación de cuerpos. Basándose en la comunidad de intereses entre los cónyuges, es evidente que la sociedad de gananciales no pueda continuar al cesar la vida común que lo fundamenta. En este caso, tanto el cónyuge inocente como el culpable conservan su derecho a gananciales; salvo que se acrediten las causales de abandono injustificado del domicilio conyugal o de separación de hecho, en cuyo caso el culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación de hecho (artículo 324). No parece concordante con el régimen de la separación de cuerpos y divorcio sanción -que es la regla en nuestro sistema jurídico- que no exista para este supuesto una disposición como la del artículo 352 del Código Civil que, en sede de separación de cuerpos, precise que el separado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro. Sin embargo, los mismos argumentos por los que se contempla tal posibilidad para el divorcio culpable son aplicables al caso de la separación de cuerpos culpable. "Se han aniquilado los derechos del inocente; de nada vale serlo" 410. 7.4. Por divorcio. La extinción del vínculo matrimonial por divorcio determina el fenecimiento de la sociedad de gananciales al desaparecer la causa que originó el surgimiento del régimen. En este caso, el cónyuge culpable sólo pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente -vale decir, los frutos y productos de aquéllos(artículo 352) y, si se demostraron las causales separación de hecho o de abandono injustificado del domicilio conyugal, también perderá los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación de hecho (artículo 324). Ese mismo sentido, la Corte Suprema ha declarado que:

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Vidal Taquini. Op cit. p. 383. Belluscio dice que mediante la admisión de la repación de los daños, que para el inocente derivan de la disolución de la sociedad conyugal motivadas por la culpa de su cónyuge, se da la solución justa para todas las más diversas circunstancias especiales que los casos que presenta la vida real pueden dar lugar. Augusto C. Belluscio. Los daños y perjuicios derivados del divorcio frente a la reforma del Código Civil. LL. 134-1429. Independientemente de la procedencia de la acción, cabe señalar que se trata de dos cuestiones que se conjugan en campos diferentes.

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“Son distintos los supuestos de pérdida de gananciales como producto de la separación de hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. En el segundo caso, regulado en el artículo trescientos cincuentidós del Código Civil, el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del otro. Existe aplicación indebida de la norma contenida en el artículo trescientos cincuentidós del Código Civil cuando se aplica dicha norma a la pretensión de pérdida de gananciales como producto de la separación de hecho, supuesto que se encuentra previsto en el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil”411. 7.5. Por declaración de ausencia. La ausencia afecta, en mayor grado que la desaparición, la vida común. Su declaración torna en permanente esa situación; en consecuencia, al desaparecer el fundamento de la comunidad de intereses en la sociedad de gananciales, este régimen ya no puede continuar. En este caso, los bienes del ausente quedan bajo la curatela de sus herederos forzosos, quienes asumirán la posesión temporal de aquéllos; no pudiendo enajenarlos ni gravarlos, salvo autorización judicial por necesidad o utilidad (artículo 52 del Código Civil). No obstante que el administrador judicial de los bienes del ausente está autorizado a distribuir entre los herederos los saldos disponibles de la administración, en proporción a sus eventuales derechos sucesorios; se comprueba que, mientras dure el estado de ausencia, los bienes se mantienen indivisos ante el eventual regreso del ausente; en cuyo caso, se le restituyen los bienes, en el estado en que se encuentren (artículo 60 del Código Civil). Ello evidencia que, al terminar la vigencia de la sociedad de gananciales por esta causa, no se procede necesariamente a su liquidación; constituyendo una excepción a la regla contenida en el artículo 298 del Código Civil. Argumenta a favor de este criterio el carácter provisorio de la administración de los bienes del ausente, ante su eventual regreso. Por ello que, si la curatela de los bienes del ausente cesa de pleno derecho por desaparecer los motivos que la determinaron esto es, por su regreso- (artículo 615 del Código Civil), se restablecerá consecuentemente también de pleno derecho la sociedad de gananciales, conservando los bienes el mismo carácter que tenían antes de la desaparición. La opinión contraria significaría considerar definitivo y no provisional, mientras subsisten las causas que lo determinaron, la administración judicial de los bienes del ausente. 7.6. Por cambio de régimen patrimonial. Sea que se sustituya convencional o judicialmente el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y también cuando ello ocurre por ministerio de la ley, el primero de los regímenes mencionados fenece.

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Considerando Tercero de la Casación Nº1301-96 Lima, del 22 de Diciembre de 1997. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 338-339.

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Ya se han tratado los supuestos de sustitución convencional y judicial del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Conviene analizar, ahora, el supuesto en que ello ocurre por ministerio de la ley: la insolvencia de uno de los cónyuges (artículo 330). El Código Civil se refiere expresamente al caso de la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges por deudas personales. Pero, la insolvencia también se puede presentar por la cesación en los pagos de deudas sociales; en cuyo caso, se declara la insolvencia de la sociedad conyugal 412. En esta última situación, es evidente que el régimen de sociedad de gananciales también se sustituye de pleno derecho por el de separación de patrimonio.

Para recordar
La declaración de insolvencia de un cónyuge o de la sociedad conyugal, puede ser solicitada por uno o varios acreedores impagos cuyos créditos superen en total el equivalente a 50 Unidades Impositiva Tributarias* y también por el propio deudor cuando más de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas mayores a 30 días.
* En el año 2002, la Unidad Impositiva Tributaria equivale a S/.3,200.00. Ello significa que el valor total del pasivo impago debe ser de S/.160,000.00.

La insolvencia será declarada cuando: a. El deudor no tenga capacidad de pago de sus créditos exigibles y vencidos, en los procesos iniciados a solicitud de uno o varios acreedores; b. Se compruebe que más de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas mayor a 30 días, en los procesos iniciados a pedido del deudor; c. El deudor sea requerido para señalar bienes libres de gravámenes, bajo apercibimiento de ser declarada su insolvencia, y no cumpla con ello dentro del plazo concedido; d. En un concurso preventivo, no se apruebe -por más del 50% de los acreedores reconocidos- el acuerdo global de refinanciamiento propuesto.

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En nuestro sistema se admite que determinados patrimonios autónomos, como son la sociedad de gananciales y la herencia (sucesión), tengan cierta sustancialidad jurídica para ser considerados "sujetos de derecho" respecto de determinadas circunstancias excepcionales de carácter patrimonial. Ello se aprecia,básicamente, en el aspecto tributario y concursal. Sin embargo, ello no desvirtúa su naturaleza de comunidad de bienes. En estos casos , ingresan en el tercius genus que, afirma Messineo, se presente en el punto de contacto entre la comunidad de bienes y la persona jurídica. Así lo hemos sostenido en Alex F. Plácido V. La quiebra y la herencia en situación de insolvencia. La quiebra de la sucesión. Tesis para optar el grado académico de bachiller en derecho. Universidad de Lima, 1988.

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La declaración de insolvencia produce la suspensión de la ejecución de embargos y demás medidas cautelares sobre bienes, dinero o derechos del insolvente; la suspensión de todos los procesos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial en trámite que se sigan contra el insolvente y que tengan como objeto la ejecución de garantías reales, embargos o cualquier otra medida ordenada sobre los bienes; la nulidad de los gravámenes, transferencias y demás actos y contratos, ya sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad, que afecten el patrimonio del insolvente y que hayan sido celebrados por éste dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que presentó su declaración de insolvencia o fue emplazado para acreditar su capacidad de pago. Si se declara la insolvencia de la sociedad conyugal, forman la masa concursal los bienes sociales, y ante la falta o insuficiencia de ésta, ingresarán a la masa los bienes propios de cada cónyuge para responder a prorrata por las obligaciones de la sociedad. Si se declara la insolvencia de un cónyuge, formarán la masa concursal sus bienes propios y, de ser el caso, la parte de los de la sociedad conyugal que le corresponde413.

7.7. Momento en que se produce el fenecimiento. Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de sustitución judicial del régimen; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de patrimonios se establece de común acuerdo (artículo 319, primer párrafo). Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal (artículo 319, segundo párrafo). No debe desconsiderarse que tratándose de actos sobre inmuebles, el fenecimiento deberá inscribirse además en el Registro de la Propiedad Inmueble por el mérito del documento en el que conste que se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y posterior adjudicación del remanente de bienes sociales a título de gananciales; siendo estos últimos los bienes que se pretenden registrar a nombre del interesado414.

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Así lo establece el artículo 115 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Debe ser concordado con el artículo 120 del mismo dispositivo legal: "constituirán la masa concursal todos los bienes del insolvente menos aquellos bienes que de conformidad con lo establecido en el artículo 648 del Código Procesal Civil tengan la naturaleza de inembargables. La masa concursal se determinará, en cada caso, según el estado del patrimonio del insolvente al momento de declararse el estado de insolvencia". 414 Así lo ha precisado el Tribunal Registral en la Resolución N°476-2000-ORLC/TR del 28 de Diciembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Año VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 278-283.

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7.7.1. Momento en que se produce el fenecimiento en el caso de separación convencional. La Corte Suprema ha considerado que el artículo 319 del Código Civil no se refiere a la separación de cuerpos por la causal de separación convencional; por lo que estima que, en tal supuesto, la sociedad de gananciales fenece en la fecha del convenio. No sólo el principio de no distinguir donde la norma no distingue -por cuanto, con el término “separación de cuerpos” la ley se refiere tanto a la separación de cuerpos por causal como a la separación de cuerpos por la causal de separación convencional o simplemente “separación convencional”-, sino también la naturaleza de los convenios familiares 415 de estar sujetos a una conditio iuris de carácter suspensivo, evidencian lo errado de este criterio jurisprudencial. En efecto, desde que el artículo 576 del Código Procesal Civil señala que “expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia”, se comprueba que el convenio familiar está sujeto a una condición legal suspensiva; esto es, que la eficacia de los acuerdos se produce -entre las partes, los cónyuges- desde la notificación de la demanda, no operando la conditio retroactivamente a la fecha del mencionado convenio familiar 416. Por eso y concordantemente con el artículo 319 del Código Civil, en caso de “separación convencional” la sociedad de gananciales fenece entre los cónyuges en la fecha de notificación con la demanda; fecha a partir de la cual, además, surten sus efectos los acuerdos contenidos en el convenio familiar anexado a ella. A pesar de ello, la Corte Suprema ha señalado que: “El artículo trescientos diecinueve del Código Civil, contiene dos supuestos referentes al fenecimiento de la sociedad de gananciales, uno que rige para los cónyuges y otro para los terceros. Respecto de los cónyuges establece que la sociedad de gananciales fenece en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o ausencia; en la fecha de la notificación con la demanda de invalidez del matrimonio (nulidad), divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo. Resulta claro que el supuesto abstracto de la norma, en el caso de demanda, es que el cónyuge demandado se imponga de ésta, pues la notificación judicial tiene ese fin, como bien lo definía el artículo treintiséis del Código de Procedimientos Civiles y lo define el artículo ciento cincuenticinco del Código Procesal Civil; en cuyo caso para la relación entre ellos, la sociedad de gananciales fenecerá el día en que se notifique la demanda al otro cónyuge sea de invalidez de matrimonio, de divorcio, o de separación de cuerpos.
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El artículo 575 del Código Civil establece que: “A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. El inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de los cónyuges”. 416 El artículo 177 del Código Civil precisa que: “La condición no opera retroactivamene, salvo pacto en contrario”.

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El primero está referido a la prohibición de contratar que tienen los cónyuges respecto de los bienes sociales. se introducen otros acuerdos sobre los bienes del matrimonio adicionales al pacto de liquidación de la sociedad de gananciales. el artículo 320 del Código Civil exige proceder necesariamente a las operaciones liquidatorias una vez disuelta la sociedad de gananciales. como tal. Sin embargo. para el efecto de las relaciones entre ellos. una vez concluida la liquidación. Es más. Cuarto y Quinto de la Casación Nª2754-98 Lima. En. por lo general).CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I La norma no se ha puesto en el caso de pedido de separación convencional de cuerpos. Confirma este criterio lo dispuesto por el artículo quinientos setentiséis del Código Adjetivo. 329-330. expedido el auto admisorio. fenece en la fecha en que se suscribe el acuerdo de separación convencional” 417. la sociedad de gananciales fenece en la fecha de su acuerdo. Tercero. los cónyuges están realizando actos de disposición que no surtirán efectos mientras la sociedad de gananciales continua vigente y sin liquidar. debe concluirse que en el caso de separación convencional de cuerpos. que si bien no es aplicable al caso de autos por ser norma posterior informa el mismo criterio de acuerdo al cual. a favor de los hijos o de terceros (se recurre a diferentes actos de disposición como son los anticipos de herencia o a la compraventa. por cuanto. lo que ratifica. del 14 de Mayo de 1999. con pleno conocimiento del contenido del pedido que suscriben. inclusive. Es correcto considerar que el contenido referido en el artículo 575 del Código Procesal Civil es uno mínimo y que. en todos estos casos. no es correcto omitir la liquidación y contemplar la inmediata adjudicación de los bienes entre los cónyuges e. En el caso decidido por la Corte Suprema. o sea. se denunció la inaplicación de los artículos 312 y 320 del Código Civil. Es con la calificación de la demanda en donde se encontrará la solución a esta manera de proponer un convenio familiar para efectos de una “separación convencional”. la liquidación importa una partición y adjudicación por mitades del saldo del activo postcomunitario. Cuando el juez advierta cualquiera de las circunstancias 417 Considerandos Primero. una vez pagados los acreedores sociales. Tomo II. en los convenios familiares. por cuanto. lo que importa una aplicación por analogía. Academia de la Magistratura 229 . Es evidente que. Siguiendo el sentido de la norma bajo análisis su “ratio juris”. formulado por ambos cónyuges. que la sociedad de gananciales en la relación de los cónyuges. “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Lo que ocurre es que en la práctica. Segundo. p. tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la demanda. Sin embargo. se comprueban acuerdos por los cuales implícitamente un cónyuge renuncia a los gananciales a favor del otro e inclusive la partición se realiza en proporción distinta a la prevista en la ley. formulado por ambos cónyuges. no es correcto identificar la liquidación de la sociedad de gananciales con un contrato entre los consortes sobre bienes de ésta. los cónyuges pueden considerar otros aspectos no mencionados en la norma procesal.

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expuestas, debe declarar inadmisible la demanda y conceder un breve plazo para que los cónyuges subsanen el convenio familiar. Imponiendo la ley la necesaria liquidación y la partición por mitades, los cónyuges no pueden desconsiderar tales previsiones legales y pactar contra legem. Es por eso que los convenios familiares deben contener, respecto de los bienes del matrimonio, cómo se procederá a la liquidación del régimen y, una vez determinado el saldo disponible luego de las operaciones liquidatorias, cualquier otro acuerdo sobre los mismos, como son los anticipos de herencia, compraventa, etc.; debiendo tener presente que, la eficacia de éstos, está supeditada a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales 418 y al posterior cumplimiento de las formalidades legales para acceder al registro (otorgamiento de escritura pública en caso de donación o compraventa de inmuebles, por ejemplo) 419. En este sentido y resolviendo otro caso, la Corte Suprema ha precisado: “Que, en la demanda de separación de cuerpos seguida por XXX y don ZZZ, se convino en que los bienes inmuebles que pertenecían a la sociedad conyugal estuvieran destinados a sus hijos … Asimismo, se comprometieron a mantener dichos inmuebles intangibles de manera que no serán objeto de venta, traspaso ni enajenación en ninguna forma, hasta que los hijos lleguen a tener la edad suficiente para valerse por si mismos. Que, con estos antecedentes don YYY, solicita a sus padres don ZZZ y doña XXX el otorgamiento de la escritura pública de traslación de dominio de los inmuebles que según el convenio de la separación de cuerpos le correspondían. Que, para definir la controversia es necesario analizar el convenio a que se ha hecho referencia anteriormente y determinar que no se trata de una compraventa, porque no existe precio; que tampoco puede considerarse donación o anticipo de herencia, porque no reúne la formalidad establecida en el artículo mil seiscientos veinticinco del Código Civil. Que, si se trata de la disposición de los bienes sociales a favor de los hijos, el artículo doscientos noventiocho del Código Civil dispone que al terminar la vigencia de un régimen patrimonial, se procederá necesariamente a su liquidación y de acuerdo con su artículo trescientos veintidós para liquidar la sociedad hay que realizar el inventario, luego pagar las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren y según su artículo trescientos veintitrés son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el artículo trescientos veintidós.
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Y, en última instancia, a la aprobación judicial de la “separación convencional”, por cuanto de no producirse ello los acuerdos contenidos en el convenio dejan de producir sus efectos y se restablece la sociedad de gananciales. 419 El Tribunal Registral ha señalado que “no existe impedimento alguno para que los padres puedan otorgar liberalidades de los bienes comunes a favor de sus hijos, dentro del convenio que deben presentar al Juez cuando opten por la separación convencional, empero, dicho acto de disposición ad solemnitatem debe requerir siempre de su formalización mediante la escritura pública correspondiente que contenga el acto mismo de liberalidad …”. Resolución Nº059 -99-ORLC/TR del 16 de Marzo de 1999. En, Jurisprudencia Registral. Año IV. Volumen VIII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 6770.

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Que, en este caso no se ha producido la liquidación del régimen patrimonial y de la sociedad de gananciales, por lo que todavía no se ha establecido cuáles son los gananciales, que podían ser de libre disposición por lo que fueron esposos, lo que impide que el demandante pueda exigir el otorgamiento de la escritura. Por lo que, mientras no se haya producido la liquidación del régimen patrimonial y de la sociedad de gananciales no surten efectos los actos de disposición hechos por los cónyuges a favor de sus hijos”420.

7.7.2. Momento en que se produce el fenecimiento en los casos de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separación de hecho. Conviene analizar particularmente la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 27495 al artículo 319 del Código Civil: en los casos de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separación de hecho (incisos 5 y 12 del artículo 333) y para las relaciones entre los cónyuges, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho; conservándose el criterio que, respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripción en el registro personal. A pesar de la redacción, no se trata de una nueva causal -en sí misma- de disolución de la sociedad de gananciales. Ello se comprueba cuando la modificación legislativa se refiere al artículo 319 y no al artículo 318, que regula las causales de fenecimiento. Así lo hemos expuesto: "se debe precisar que se mantienen inalterables los casos taxativos señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil) por los que se produce el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, desde que el artículo 333 -citado en su texto- del Código sustantivo se refiere a las causas por las que se puede decretar la separación de cuerpos; siendo ésta una causa expresa que pone fin al citado régimen patrimonial (inciso 2 del artículo 318). Lo mismo se puede sostener cuando se invoquen las causales de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separación de hecho para demandar el divorcio, por cuanto el artículo 349 autoriza alegar alguna de las causales contempladas en el ya citado artículo 333; siendo también el divorcio una causa expresa que pone fin a la sociedad de gananciales (inciso 3 del artículo 318)"421. Vale decir, que ni el abandono injustificado del domicilio conyugal ni la separación de hecho -por sí solos- son causas suficientes para disolver la sociedad de gananciales; son la separación de cuerpos y el divorcio, basados en tales supuestos de hecho, los que producen tal consecuencia.
420

Considerandos Segundo, Cuarto, Quinto, Sexto y Sétimo de la Casación Nº905-95 Norte – Lima, del 16 de Octubre de 1996. En, “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Tomo II. p. 292 -293. El Tribunal Registral ha precisado que, cuando en un convenio regulador se establezca que el inmueble de la sociedad conyugal “queda en poder” o “queda en beneficio” de los hijos, de dichas expresiones no resulta indubitable que la voluntad de los excónyuges manifestada en el convenio haya sido la de transferir la propiedad del inmueble submateria; por lo que, “si la voluntad real de los cónyuges fue donar a favor de sus hijos el inmueble submateria, ya que mediante dicho contrato el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien, previamente deberá cumplir con las formalidades que el artículo 1625 del Código Civil establece para la donación de bienes inmuebles”. Resolución Nº139 -98ORLC/TR del 30 de Marzo de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Año III. Volumen VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 182-184.
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Alex F. Plácido V. Divorcio. p. 115-116.

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La modificación al artículo 319 del Código Civil no importa considerar que, de pleno derecho y por sí solas, el abandono o la separación de hecho producen el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales. Siendo así, no resulta ajustada a derecho sostener que, por existir una separación de hecho entre los cónyuges, se encuentra fenecida la sociedad de gananciales; más aún, cuando no existe sentencia que declare la separación de cuerpos o el divorcio por dichas causales. Debe indicarse que la particularidad introducida por la Ley 27495 se sustenta en la cesación de la vida común que fundamenta el régimen de sociedad de gananciales, evidenciando la supresión de la comunidad de intereses entre los cónyuges que constituye su basamento. Esta modificación presenta una diferencia fundamental que la torna sui generis, singularmente en cuanto al momento de la disolución, que en las otras hipótesis tiene certeza, por referirse a un hecho jurídico determinado o a una actuación judicial o notarial. No es necesario abundar en razones demostrativas de la trascendencia que supone el conocimiento del momento en que se produce el abandono o la separación. Por ello, para fijar el momento disolutorio debe atenderse a un hecho externo y a una intención individual o conjunta422. En consecuencia, acreditada la fecha probable en que se inició el abandono injustificado del domicilio conyugal o la separación de hecho, desde ese momento se produce entre los cónyuges el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Ello debe constar en la sentencia de separación de cuerpos o de divorcio basada en tales causales. Sin embargo, debe apreciar la evidente contradicción legislativa producida por la propia Ley 27495.

Para recordar
En efecto y desde la vigencia del Código Civil de 1984, la única consecuencia patrimonial que causa la separación de hecho frente a la sociedad de gananciales es la privación al cónyuge culpable de la separación del derecho a participar de los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. Así lo establece el artículo 324 del Código Civil: “En caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación”.

422

Sobre la prueba de la separación de hecho nos hemos referido en Alex F. Plácido V. Divorcio. p. 105 y ss.: "esta probanza resulta relevante, además, para precisar la fecha probable de inicio de la separación de hecho; importante desde que el artículo 319 del Código Civil, modificado por la Ley 27495, considera fenecida la sociedad de gananciales "desde el momento en que se produce la separación de hecho". Nos referimos a la prueba del alejamiento físico del domicilio conyugal por parte de uno de los consortes.

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De acuerdo con esta disposición legal, desde el momento en que se produce la separación de hecho continúan generándose gananciales desde que ella no produce el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales. Sin embargo y con la modificación producida al artículo 319 del Código Civil por la Ley 27495, para las relaciones entre los cónyuges se considera que el régimen de sociedad de gananciales ha fenecido desde el momento en que se produce la separación de hecho. Conforme a esta disposición legal, desde el momento en que se produce la separación de hecho ya no se generan gananciales al estar fenecido el régimen de sociedad de gananciales. Vale decir, mientras que el artículo 324 del Código Civil admite la continua generación de gananciales desde el momento que se produce la separación de hecho; por el contrario, el artículo 319 del Código Civil modificado por la Ley 27495, rechaza esa posibilidad por cuanto desde el momento que se produce la separación de hecho se considera fenecido el régimen de sociedad de gananciales entre los cónyuges. Este evidente defecto legislativo no puede resolverse bajo la consideración de que la ley posterior deroga a la anterior, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, por cuanto el último párrafo del artículo 345-A del Código Civil incorporado por la propia Ley 27495 expresamente dispone que “son aplicables a favor del cónyuge culpable que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos... 324..., en cuanto sean pertinentes”; reconociéndose, de esta manera, que la previsión del artículo 324 del Código Civil es aplicable para velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Siendo así, corresponde resolver esta antinomia legislativa de acuerdo con la integración normativa a que se refiere el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano ”. Como ya se expresó, debe tenerse presente que en los casos de separación de hecho corresponde velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este criterio plasmado en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil incorporado por la Ley 27495, determina la aplicación del principio de protección de la familia contenido en el artículo 4 de la Constitución de 1993; resultando, manifiesto, que se busca proteger a la familia monoparental. De acuerdo con ello y aplicando la integración normativa, la disposición legal que se ajusta al principio de protección de la familia es el artículo 324 del Código Civil desde que la continuación de los gananciales después de producida la

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separación de hecho resulta un beneficio económico a favor del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como de sus hijos.

7.8. Restablecimiento de la sociedad de gananciales. La disolución de la sociedad de gananciales produce un efecto definitivo cuando el vínculo matrimonial desaparece para siempre. Sucede así, en caso de muerte de uno de los cónyuges, la invalidez del matrimonio y el divorcio. Por el contrario y en aquellos casos en que se mantiene el vínculo matrimonial, como acontece con la separación de cuerpos y la declaración de ausencia de uno de los cónyuges, es posible que se restablezca la sociedad de gananciales. Ello ocurrirá, en el primer supuesto, por la reconciliación conyugal durante y después del proceso; aunque, también, puede referirse al divorcio en trámite. En la segunda circunstancia, se producirá por el regreso del ausente; lo que ya ha sido analizado al tratar sobre esta causal de fenecimiento. No está demás indicar que la sociedad de gananciales se restablecerá voluntariamente si los cónyuges así lo convienen y sustituyen el régimen de separación de patrimonios en la forma establecida en la ley. Deben analizarse, entonces, los efectos patrimoniales de la reconciliación si los cónyuges se encuentran en un proceso de separación de cuerpos o de divorcio; así como, si los cónyuges se encuentran ya separados de cuerpos, de acuerdo con el artículo 346 del Código Civil: "Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges". Al respecto, hemos señalado que "si la reconciliación se produce durante el proceso de separación de cuerpos o de divorcio, cesan los efectos relativos al fenecimiento de la sociedad de gananciales entre los cónyuges que dispone el artículo 319 del Código Civil, y ellos continuarán en aquel régimen, que tenían antes de interponer la respectiva demanda. Si la reconciliación conyugal se produce después del proceso de separación de cuerpos por causal o convencional, el efecto patrimonial que producirá hacia el futuro será restablecer de pleno derecho la sociedad de gananciales, cesando la separación de patrimonios impuesta por el artículo 332 del Código Civil. En consecuencia, si la sociedad de gananciales fue ya liquidada, los bienes partidos quedarán en el patrimonio de cada cónyuge como propios e ingresaran en tal condición a la sociedad de gananciales restablecida. Por el contrario, mantienen su carácter propio o social los bienes que permanecieron en estado de indivisión postcomunitaria -esto es, la sociedad de gananciales fenecida pero no liquidada- hasta el momento de la reconciliación. Para que la reconstitución o el nacimiento de la nueva sociedad de gananciales sea oponible a terceros, debe inscribirse la reconciliación en el Registro Personal”423. La Corte Suprema, sin advertir el restablecimiento de la sociedad de gananciales como consecuencia de la reconciliación conyugal producida después de la sentencia de separación de cuerpos, lo admitió tácitamente cuando ordenó la
423

Alex F. Plácido V. Divorcio. Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Cuestiones sustantivas y aspectos procesales de la Ley 25495. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. p. 71-72.

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En. por cuanto el restablecimiento de la sociedad de gananciales es precisamente un efecto de la cesación de los efectos de la separación de cuerpos por la reconciliación conyugal. no es correcto interpretar literalmente el artículo trescientos veintiséis del Código Civil pretendiendo. Indivisión postcomunitaria. y por un lapso que supere el mínimo establecido en el primer párrafo del artículo 236 del Código Civil". aunque recurrió al absurdo jurídico de identificar la reconciliación conyugal con una unión de hecho atípica. Número 37. Segundo y Tercero de la Casación Nº2732-98 Lima. por estar legalmente separados. Tomo II. desde la disolución. aunque también pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios. Lima. deben mantenerse. ya que este requisito debe demostrarse en el supuesto de aquellos a quienes no les une el vínculo matrimonial". es decir. 300 -301. requisito que es menester demostrar en el supuesto de aquellos a quienes no los une el vínculo matrimonial” 424. Gaceta Jurídica. en este caso sui generis exigir que éstos se encuentren libres de impedimento matrimonial para dar origen a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales. disentimos de lo opinado por Emilia Bustamante Oyague cuando. por las siguientes consideraciones: “Que la impugnada ha declarado infundada la demanda en aplicación del artículo trescientos treintidós del Código Civil. Es un absurdo jurídico identificar la reconciliación conyugal con una "unión de hecho atípica" entre cónyuges separados judicialmente pero no divorciados. coincidiendo con el criterio de la Corte Suprema. sin embargo. Octubre de 2001. En ese sentido. Así lo dispone el artículo 346 del Código Civil: "Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges". 8. en mérito de la prueba actuada que luego de declarada la separación de cuerpos de los esposos don XXX y doña ZZZ. las masas jurídicamente se cristalizan. Que. agrega "que cuando los esposos declarados judicialmente separados de cuerpos convivan. período durante el cual ostentaron la posesión constante de casados y adquirieron el bien objeto de la división y partición. el a-quo ha establecido. p. en principio. A diferencia de lo que sucede durante la sociedad de gananciales.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I partición de un inmueble adquirido durante la reconciliación conyugal por mitades por concepto de gananciales. tal cual son 424 Considerando Primero. no es necesario exigirles que se encuentren libres de impedimento matrimonial. En. "Constitución de una unión de hecho atípica realizada por cónyuges separados legalmente". quienes conviven tal como si continuaran siendo esposos en todos los actos de su vida. del 31 de Mayo de 1999. 8.1. Que frente a esta unión de hecho atípica entre cónyuges. Academia de la Magistratura 235 . 74. Año 7. según el cual la separación de cuerpos pone fin al régimen patrimonila de sociedad de gananciales. “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. estima "que una unión de hecho atípica puede darse entre los esposos declarados judicialmente como separados. en que las masas están destinadas a evolucionar y crecer. Liquidación de la sociedad de gananciales. que puso fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales. ellos se reconciliaron por un lapso comprendido aproximadamente entre mil novecientos setentiocho a mil novecientos ochentiocho ó mil novecientos ochentinueve (hecho no negado por el demandado). p. Diálogo con la Jurisprudencia. concluyendo que la adquisición por el demandado del inmueble materia de la división y partición con posterioridad a la sentencia firme que lo declara legalmente separado de la actora determina que el terreno es bien propio de éste.

en este supuesto en aplicación de lo establecido por los artículos trescientos veinte y trescientos veintidós del Código sustantivo. Es una nueva universalidad la que aparece. Y en otros casos. fenece la sociedad de gananciales formada para detentar el derecho de propiedad respecto de un bien social. citado por Guaglianone. y luego se podría establecer el convenio de repartición de los bienes sobrantes. b. pasando los excónyuges a ser copropietarios del referido bien en proporción al cincuenta por ciento cada uno” 427. Por ello. así: a. se sostiene con acierto. existe un estado de indivisión postcomunitario. 210. pero no se trata de una mutua transferencia de derechos. En. 426 236 Academia de la Magistratura . se trata de una transferencia de propiedad que realiza la sociedad de gananciales. la Corte Suprema también ha admitido el surgimiento de la indivisión postcomunitaria. la indivisión que le suceda conservará ese carácter. En. recaida en el expediente 1384-84-LORETO. sujeto en adelante a las reglas de la indivisión" 425. Tomo II. hasta la partición. produciéndose así una transferencia de propiedad. aunque no la identifica con la copropiedad. regida por reglas no coincidentes por entero con las aplicables a la sociedad de gananciales vigente. aunque cabe advertir que ello no significa sostener la antigua idea de continuación que predominó en el derecho francés anterior al Código Napoleón. "Cuando ya se había producido el divorcio entre la ex-cónyuge demandante y el ejecutado. a favor de uno de los cónyuges. que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. p. del 8 de Junio de 1998. así: “El artículo trescientos dieciocho en su inciso sexto establece que el régimen de sociedad de gananciales fenece por cambio de régimen patrimonial. la naturaleza de la sociedad de gananciales es también la de la indivisión postcomunitaria que sigue a la disolución. para después del trámite de liquidación. "Desde el mismo modo que la comunidad constituía una universalidad jurídica distinta de los bienes propios. si aprecia que la naturaleza de la indivisión postcomunitaria es la de la propia sociedad de gananciales. partir los mismos bienes que había en aquel momento. Ejecutoria Suprema del 11 de Enero de 1985. y por consiguiente nacido un estado de copropiedad entre los cónyuges en relación a los bienes comunes" 426. como ésta. que tras la disolución de la sociedad conyugal. 427 Considerando Tercero de la Casación Nº1850-96 Lima. sino que. sostener lo contrario sería aceptar que la sociedad 425 Capitant. En ese sentido. aunque la denomina "estado de copropiedad". Los antiguos bienes comunes continuarán formando un patrimonio distinto de los bienes propios de cada copartícipe. En suma. p. CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. un régimen estable de relaciones patrimoniales entre los cónyuges. que se está liquidando. Op cit.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA al momento de la disolución. sino una situación transitoria. lo que procede es la elaboración del inventario valorizado de todos los bienes y luego el pago de las obligaciones sociales y las cargas. 325-326. “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. impuesta por las circunstancias y dirigida a resolverse cuanto antes en la partición. es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme lo dispone el inciso tercero del artículo trescientos dieciocho del Código Civil. quizás porque no es. “Con la disolución del vínculo conyugal. Gaceta Jurídica.

Para su determinación concreta. Año II. en primer término con todos los bienes que en el momento de producirse el hecho transformador del sistema formaban parte del haber conyugal. p. Tomo II. por el principio que lo accesorio sigue la condición del principal. Activo y pasivo de la indivisión postcomunitaria. b. siempre que la sentencia de adjudicación sea de fecha posterior a la de la sentencia consentida o ejecutoriada que declara disuelto el vínculo matrimonial y éste se acredite con instrumento público” 430. Volumen IV. 1997. Oficina Registral de Lima y Callao. 404. p. Lima. como consecuencia de la declaración de ausencia. Oficina Registral de Lima y Callao. Tomo I. 33-35. “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. la exigencia de la previa inscripción del fenecimiento del régimen patrimonial de sociedad de gananciales" 432.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I de gananciales es un régimen de copropiedad y que le serían aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Código Civil. Oficina Registral de Lima y Callao. 61-63. A ellos se deben sumar: "los adquiridos por subrogación real. los créditos de cada cónyuge. los bienes que durante él debieron adquirirse y que de hecho no se adquirieron sino después de la disolución. “Procede inscribir como propio un inmueble. además de los frutos y productos de los bienes propios que se generen y el producto del trabajo. del 5 de Noviembre de 1998. En. p. Guaglianone.2. En. surte efectos desde la notificación con la demanda de divorcio a tenor del precitado artículo 319 del Código Civil. los bienes sociales. Esto último. Lima. En este sentido. consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial. Volumen XI. el Tribunal Registral ha precisado que: a. 431 Resolución Nº019-2000-ORLC/TR del 28 de Enero de 2000. por lo que de la verificación de la fecha de adquisición del inmueble por parte de doña XXX y de la fecha aproximada de la citación con la demanda de divorcio se advierte que la adquisición del bien tuvo lugar después de la notificación. 428 Considerando Tercero de la Casación Nº837-97 Lambayeque. En. Todos los demás bienes que se adquieran con posterioridad a la disolución. 313-316. 430 Resolución Nº255-97-ORLC/TR del 23 de Junio de 1997. industria o profesión. 2001. si no se prueba su carácter propio. "El reconocimiento de la calidad de bien propio no constituye exclusiva competencia del órgano jurisdiccional tal como se desprende del artículo 311 del Código Civil. 216-217. la presunción de sociabilidad cobra mayor vigencia: se consideran sociales a los bienes existentes a la disolución de la sociedad de gananciales. y los frutos y productos de los gananciales existentes" 429. La indivisión postcomunitaria se integra. 8. constituye bien propio. p. siendo improcedente por lo tanto. El principio de la época de la adquisición también resulta importante: ser consideran adquiridos durante la sociedad de gananciales. Op cit. Volumen X. si el bien se adquirió luego del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales. esto es. En ese sentido. “El fenecimiento de la sociedad de gananciales. 260-261. Año V. vale decir. 2001. quedan excluidos de la indivisión postcomunitaria por cuanto ya no rigen las reglas que determinan su carácter social. Op cit. Jurisprudencia Registral. que el citado inmueble se adquirió en calidad de bien propio y no social” 431. cuando la causa de adquisición ha precedido a ésta. 432 Resolución N°210-2000-ORLC/TR del 3 de Julio de 2000. Jurisprudencia Registral. Academia de la Magistratura 237 . como queda dicho. p. c. Lima. 429 Vidal Taquini. lo que no es correcto” 428. Año VI. p. Jurisprudencia Registral. En.

Los acreedores no ven aumentada su garantía patrimonial por el hecho de la disolución. mientras dura la indivisión postcomunitaria. se transforma en un derecho actual sobre los bienes sociales. una mera eventualidad. 8. o sea. lo que era para el cónyuge una simple expectativa. Señalado el pasivo de la indivisión postcomunitaria y a pesar del estado del activo. parte alícuota que es indeterminada por cuanto la mitad que a cada cónyuge le corresponde no es en realidad del activo postcomunitario. por las obligaciones comunes que nacen durante la indivisión postcomunitaria y con motivo de ella. El artículo 298 del Código Civil dispone: "Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación" 433. La vocación a la mitad ganancial que un cónyuge tiene sobre los bienes sociales no significa. En consecuencia. Presupuesto de la liquidación. sobre cada uno de los elementos singulares del activo. por lo cual al efectuarse la partición se deberán separar bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas originadas. el acto disposición practicado por uno de los cónyuges respecto del activo indiviso es también nulo por falta de manifestación de voluntad. hasta no quedar pagados sus créditos. que determina el restablecimiento de la sociedad de gananciales. En suma. por los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica o que exceden de ella y no canceladas mientras ella subsistía. pero que de todos modos se refleja. por lo cual cada una de ellas continúa como garantía de las obligaciones contraídas. comprende 433 Ya hemos señalado que la disolución de la sociedad de gananciales por declaración de ausencia constituye una excepción a esta regla por el carácter temporal e indiviso de la administración de los bienes del ausente y por su eventual retorno. todo acto de administración ordinaria de los bienes requiere el acuerdo y consentimiento de ambos cónyuges o de uno de ellos con los herederos del otro. 8. hasta la partición. la indivisión postcomunitaria significa para cada uno de los cónyuges la atribución de una parte alícuota en la universalidad de los bienes sociales. además. que se transforme en titular de esa mitad. integral. abonado el pasivo a favor de terceros. Es.3. vale decir. Existe un derecho de preferencia respecto de los acreedores personales de cada cónyuge.. cuyo monto exacto dependerá de la liquidación a practicarse. ni hay materialización sobre ella ni de cada bien en particular.4.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA El pasivo de la indivisión está constituido por las deudas contraídas. De manera que. La liquidación de la indivisión postcomunitaria es forzosa. sino del saldo que de éste quede una vez concluida la liquidación. ello no significa que las masas no tengan su propia individualidad frente a terceros. así como. durante la sociedad de gananciales. cabe la posibilidad de que del acervo líquido nada reste a distribuir. Durante la indivisión postcomunitaria. Administración de la indivisión postcomunitaria. una vez pagados los acreedores sociales. 238 Academia de la Magistratura . Una vez disuelta la sociedad de gananciales. pudiendo los acreedores exigir que no se entregue a los cónyuges la porción que a cada uno de ellos les pueda corresponder.

Que. lo cual. habiendo fenecido dicho régimen por virtud del divorcio por causal de adulterio imputable al actos. Quinto y Sexto de la Casación Nº848-96 Amazonas. en ese contexto normativo. con acción propia y autónoma. del 5 de Noviembre de 1997. además de no estar previsto en la ley sustantiva. Tomo II. el Tribunal Registral ha precisado que mientras no sea liquidada la sociedad de gananciales los cónyuges no pueden alegar derecho de propiedad sobre los bienes gananciales: “no es inscribible la venta del 50% de derechos y acciones sobre inmueble conyugal adjudicado por divorcio a la vendedora si antes no se inscribió la adjudicación a su favor. el recurrente está legitimado procesalmente para reclamar en sede judicial los bienes gananciales que sean remanentes. Ante este último se debe destacar que la privada sólo procede cuando media unanimidad de ambos cónyuges o de sus herederos. De no haber conformidad de todos. 112-113. debiendo ser su resultado final cero. después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. una vez formalizado el inventario se pagan las obligaciones sociales y cargas.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I todos los bienes sociales. "La violación del principio de igualdad es en sí causa de nulidad. Las características anotadas de la liquidación de la indivisión postcomunitaria. sin embargo. En. La liquidación es un acto técnico por ir precedida de operaciones como el inventario y avalúo de los bienes con un desarrollo contable. maxime si no se puede determinar que lo que se vende es el 50% de los derechos y acciones que le corresponden al vendedor en el inmueble o la totalidad de los derechos y acciones que posee en el inmueble materia de inscripción”. Academia de la Magistratura 239 . importa la invalidez de los convenios que prolongan la indivisión postcomunitaria. el accionante pretende directamente la partición del bien sub-litis sin que previamente se haya cumplido con las formalidades antes citadas. Año II Volumen III. “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. trescientos veintidós y trescientos veintitrés del Código Civil. El artículo 320 del Código Civil establece: "Fenecida la sociedad de gananciales. p. ya que se origina en la 434 Considerandos Tercero. p. luego de lo cual los bienes gananciales remanentes se dividen por mitad entre ambos cónyuges. cualquiera de los excónyuges está legitimado para solicitar la liquidación patrimonial de la sociedad de gananciales. Que. 1997. además. lo cual ha sido reconocido por ambas partes. y la sanción no puede ser otra. también han sido destacadas por la Corte Suprema. Cuarto. Oficina Registral de Lima y Callao. Ello. tal como lo disponen lo artículos trescientos veinte. Jurisprudencia Registr al. contraviene la seguridad que deben prestarse entre los mismos excónyuges y a estos con terceros respecto de los actos jurídicos que hayan llevado a cabo la sociedad conyugal durante su vigencia” 434. la cual tiene su inicio con el inventario de los bienes aún cuando se trata de un solo bien. cuando ha señalado: “Que en el caso de autos el accionante reclama la participación de un bien que fue adquirido en vigencia del matrimonio civil contraído con la demandada por consiguiente el bien sub-litis se ha incorporado al régimen de la sociedad de gananciales de conformidad con el artículo trescientos diez del Código Civil. También puede ser privada o judicial. Que. En. será judicial (artículo 320). 332 -333. o cuando haya menores o incapaces (artículo 987). Lima. Es esencial de la partición la observancia de la igualdad cualitativa y cuantitativa. En ese mismo sentido. se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes".

12) En general. el que corresponderá al cónyuge del ausente o al sobreviviente.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA esencia del acto y cuando de gananciales se trata. La finalidad liquidatoria exige unas operaciones: a) inventario valorizado del patrimonio compuesto por su activo y pasivo. 3) Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial. 5) Las medallas. comprenderá el activo y el pasivo valorizado del patrimonio.. en la que es improcedente discutir sobre la calificación como propio o social de los bienes u obligaciones existentes. La precisión realizada sobre el estado de indivisión en el que se encuentra el patrimonio social luego del fenecimiento de la sociedad de gananciales por alguna de las causales legales fundamenta la pretensión para llevar a cabo la liquidación. .. c) entrega a cada cónyuge de los bienes propios que quedaran. esto es. etapa procesal. las cargas. condecoraciones. separación de cuerpos y sustitución judicial de régimen patrimonial. 240 Academia de la Magistratura .. archivos y sus contenedores. Op cit. por cuanto para ello se requiere decisión jurisdiccional en forma previa a la liquidación. las deudas sociales propiamente dichas. El inventario realizado permitirá proceder al pago de las deudas: primero. Operaciones de liquidación. 4) Las joyas. p. diplomas y otras distinciones. El artículo 321 del Código Civil señala: "El menaje ordinario del hogar no comprende: 1) Los vestidos y objetos de uso personal. o del derecho a los gananciales" 435. En los supuestos de muerte de uno de los cónyuges y declaración de ausencia. En los casos de invalidez del matrimonio. sus herederos. 10) Los libros. 9) Los bienes culturales-históricos. es de ningún valor toda renuncia de un cónyuge a favor del otro. A propósito. 8) Las colecciones científicas o artísticas. con los bienes propios de cada cónyuge. 407. judicial o extrajudicial. en su caso. d) división y adjudicación a título de gananciales y por igual. Esto es así. 6) Las armas. del haber partible entre los cónyuges o. el artículo 321 del Código Civil señala cuáles son los bienes que no se comprenden en el menaje ordinario del hogar. como ocurre en el caso de la muerte natural de uno de los cónyuges. en los supuestos en que no se requiere la previa resolución del órgano jurisdiccional pronunciándose sobre la existencia de la causal legal que produce el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Debe tenerse presente que. Ello se efectuará con los bienes sociales y subsidiariamente. de modo privado o judicial. 7) Los instrumentos de uso profesional u ocupacional. en 435 436 Vidal Taquini. sólo en los casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaración de ausencia o muerte de uno de los cónyuges. los bienes existentes al momento de la disolución y las deudas pendientes a cargo de la sociedad. El inventario.. 8. la liquidación se produce en ejecución de la respectiva sentencia. los objetos que no son de uso doméstico. imperiosamente se ordena que se los dividirá por iguales partes entre marido y mujer o sus herederos. Al efecto. en el inventario no se incluye el menaje ordinario del hogar. 2) El dinero. y después. los que se resumen en los objetos que no son de uso doméstico436.5. 11) Los vehículos motorizados. b) pago de las cargas y deudas sociales. el artículo 298 del Código Civil refuerza el razonamiento expuesto: al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación. la liquidación se produce directa e inmediatamente. y porque.

como el principio es la igualdad cualitativa y cuantitativa. p. en la parte final del artículo 323 del Código Civil se reconoce el derecho del cónyuge del ausente o del sobreviviente a ser preferido para la adjudicación de la casa en que 437 Considerandos Sexto. En la liquidación de la sociedad de gananciales. En. la Corte Suprema ha señalado que: “El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relación obligacional como acreedor y deudor. Tomo II. del 4 de Diciembre de 1998. En ese mismo sentido. artesanal. por cuanto. lo que indudablemente tenía que originar una compensación al demandado en el terreno y para el hipotético caso de que pudiera existir el pago indebido. en los casos de declaración de ausencia o muerte de uno de los cónyuges. porque no se entrega ningún bien en pago. muchas veces dramáticos. se dividen en partes iguales entre los cónyuges o sus respectivos herederos. no son procedente cesiones. que la casa era más grande que el taller. Octavo y Undécimo de la Casación Nº1496-98 Lima. o del derecho a los gananciales. que la muerte o la ausencia de uno de los cónyuges ocasiona en la vida del otro. con acción propia y autónoma. Por ello. siendo lo indebido el cumplimiento de una prestación que no se ajusta a los términos pactados. Academia de la Magistratura 241 . la actora hubiera tenido que probar hasta que punto le afectaba dicha compensación” 437. según lo establecido en los artículos trescientos veintidós y trescientos veintitrés del Código Civil. después de efectuadas las operaciones anteriores. cualquier diferencia en la adjudicación del remanente de bienes sociales es objeto de reembolso o reintegro. compensaciones o permutas diferentes a la división por mitades impuesta por la ley. ya que se origina en la esencia del acto y cuando de gananciales se trata imperiosamente se ordena que se los dividirá por iguales partes entre marido y mujer o sus herederos. es esencial de la partición de la sociedad de gananciales disuelta la observancia de la igualdad cualitativa y cuantitativa: la violación del principio de igualdad es en sí causa de nulidad. Conservación del inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola. sino que se distribuyen de acuerdo a sus disposiciones. y porque es de ningún valor toda renuncia de un cónyuge a favor del otro. al prestar su declaración de parte. 334 -335. En la liquidación de la sociedad de gananciales no se presentan las características del pago indebido. Con el propósito de reducir al máximo los desajustes. Ese remanente de bienes constituye el haber partible. “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. 9. y que en la liquidación de sociedad de gananciales se adjudicó a la demandante la vivienda y al demandado el taller y que la actora reconoció. Los bienes sociales remanentes. Hecho esto. cuya partición está impuesta por la ley en partes iguales. y la sanción no puede ser otra. se entrega a los consortes los bienes propios que quedarán.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I iguales partes. por haber sido edificada durante el matrimonio y que consistía en una vivienda familiar y un taller. los gananciales (artículo 323 del Código Civil). industrial o comercial de carácter familiar. También hay que considerar para este caso concreto que la fábrica constituía un bien social.

Los derechos indicados se extinguen por contraer el cónyuge sobreviviente nuevo matrimonio. en su caso. p.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA habita la familia y del establecimiento agrícola. podrá darla en arrendamiento. 9. la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos. Un tema relacionado con el que se viene analizando. el derecho de habitación recaerá sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. El segundo establece el derecho de usufructo de la casa-habitación en que existió el hogar conyugal. Plácido V. Este derecho corresponde al cónyuge sobreviviente que no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación. que dispone: "El juez velará por la estabilidad 438 Alex F. a propósito de la conducta del consorte que motivó tal estado. A este respecto. el reintegro del exceso de valor se realizará con bienes propios del beneficiado. si lo hubiera. Siendo así. Adjudicación preferente de bienes sociales por la separación de hecho. afectando la cuota de libre disposición del causante y.1. artesanal. incorporado por el artículo 4 de la Ley 27495. tendrá la condición legal de patrimonio familiar. la de sus hijos al concluir el vínculo matrimonial. con la obligación de reintegrar el exceso de valor. respecto a sus derechos por concepto de legítima. La adjudicación se realizará con cargo a los gananciales que le corresponderán de la liquidación y. en su caso. se reconoce –a favor de ese cónyuge perjudicado.el adjudicársele preferente bienes sociales" 438. 125. el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación. para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y. debe considerarse las disposiciones complementarias de los artículos 731 y 732 del Código Civil. Al respecto. industrial o comercial de carácter familiar. Mientras el inmueble esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo. El primero reconoce el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sólo sobre la casa en que habita la familia. de tal manera que. vivir en concubinato. Divorcio. es el referido a la adjudicación preferente de bienes sociales a favor del cónyuge que no motivó la separación de hecho. Al efecto y con autorización judicial. si fuere necesario. 242 Academia de la Magistratura . Si se extingue el arrendamiento. renunciar a ellos o por su fallecimiento. Este derecho surge cuando el cónyuge sobreviviente concurre con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal. demostrando la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares. en caso de muerte de uno de los cónyuges. "Con el propósito de contrarrestar las dificultades económicas que enfrente ese cónyuge perjudicado por la separación de hecho. el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil.

la separación de cuerpos o el divorcio decretados por la causal de separación de hecho se constituyen en otros supuestos de adjudicación preferente de bienes sociales en nuestra legislación. Debe destacarse que el último párrafo del artículo 345-A del Código Civil. en ejecución de sentencia. Si la adjudicación se realizará con cargo a los gananciales que le corresponderán de la liquidación al cónyuge perjudicado o con sus bienes propios. industrial o comercial de carácter familiar. incorporado por la Ley 27495.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho. Si bien el aludido artículo 345-A del Código Civil. no procede la adjudicación preferente de bienes sociales y. En consecuencia y considerando el fundamento asistencial de la norma.la aplicación de las disposiciones del citado artículo 323 del Código sustantivo. Deberá señalar una indemnización por daños. b. artesanal. si lo hubiera”. expresamente dispone –para los efectos que se analizan. esto es si existe la obligación de reintegrar el exceso de valor con bienes del beneficiado. con la obligación de reintegrar el exceso de valor. Que la adjudicación preferente está principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola. así como la de sus hijos. 351 y 252. durante la liquidación de la sociedad de gananciales. en cuanto sea pertinente. y. artesanal.expresamente se cita al artículo 323 del Código sustantivo. independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder". incluyendo el daño personal. 343. es necesario definir dos cuestiones previas: a. b. Para ello. en su último párrafo –como ya se indicó. en lo que fuere pertinente. incorporado por el artículo 4 de la Ley 27495. en los casos de ausencia o muerte de uno de los cónyuges. Esta adjudicación preferente es coincidente con la contemplada en el último párrafo del artículo 323 del Código Civil439 sobre la conservación del inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola. no contiene una solución a las cuestiones planteadas precedentemente. Se ha contemplado la fijación de una indemnización o la adjudicación preferente de bienes sociales -independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. disponiendo su aplicación a este supuesto. artesanal. Es claro que la adjudicación se producirá. el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola. Qué bienes sociales serán los que se adjudicarán preferentemente. de igual manera. Que no existe obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado. agrega. en cuanto sean pertinentes". a la inversa. y. 324. industrial o comercial de carácter familiar. En consecuencia. debe considerarse que la adjudicación sólo está referida al 439 El último párrafo del artículo 323 del Código Civil establece que “cuando la sociedad de gananciales ha fene cido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges. u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Academia de la Magistratura 243 . que "son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho. industrial o comercial de carácter familiar. de una interpretación extensiva y concordada de las disposiciones citadas se concluye: a. las disposiciones contenidas en los artículos 323. Sobre este asunto.con el carácter de no concurrentes: si el juzgador fija una indemnización.

si el inocente se quedó en el hogar conyugal. Se comprueba en otros sistemas jurídicos que exigen el reintegro de la diferencia de valor. el de sus hijos-. Es evidente que esta solución responde al interés familiar protegido -el del cónyuge perjudicado y. 441 En idéntico sentido también se pronuncia Aída Kemelmajer de Carlucci cuando explica que. Al respecto. Es por ello que. si fuere el caso. ni tampoco lo ha mencionado para su consideración extensiva. por ejemplo. disponiéndose. respectivamente. De las conclusiones anotadas. pág. confiriendo protección al núcleo familiar subsistente441. pues el otro 50% de derechos y acciones ya pertenece al cónyuge perjudicado a título de gananciales. cit.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA 50% de derechos y acciones sobre el inmueble que corresponde al cónyuge perjudicador. Ahora bien. que de no existir otros gananciales ni bienes propios del cónyuge perjudicado para efectos de la adjudicación. como lo que se pretende es velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado. en caso que la sociedad de gananciales fenezca por la ausencia o muerte del otro consorte. surgen una interrogante adicional: ¿corresponderá entregar. el retiro del cónyuge que motivó la separación de hecho y el reintegro del consorte perjudicado con los hijos o el impedimento de ingreso del primero. corresponde también entregar directamente el menaje ordinario del hogar al cónyuge perjudicado por la separación de hecho. diferentes a los señalados en los párrafos anteriores. Sin embargo. la Ley 27495 no ha introducido modificación alguna al artículo 320 del Código Civil. Op. además. 440 En el último párrafo del artículo 320 del Código Civil se establece que “no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del artículo 318.considerarse la elección ejercida toda vez que se trata de proteger su propia estabilidad económica. debe –en principio. a la de los hijos. la sola adjudicación del inmueble donde se constituyó la casa habitación de la familia no cumpliría la finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u objetos de uso doméstico existentes en él. por lo que podrá resolver en forma diferente a lo solicitado de acuerdo a su prudente arbitrio y considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso. 244 Academia de la Magistratura . corresponde al juzgador determinar si tal elección efectivamente responderá a la finalidad de atender no sólo a la estabilidad económica del cónyuge perjudicado. incisos 4 y 5. si este cónyuge perjudicado por la separación de hecho solicitara la adjudicación preferente de otros bienes. atendiendo a ese propósito establecido en la ley. sino también y en su caso.cuando los cónyuges estaban separados de hecho y el único inmueble habitable del acervo es aquél donde vive el supérstite. en su caso. en que corresponden al cónyuge del ausente o al sobreviviente. el menaje ordinario del hogar o atender los requerimientos del cónyuge perjudicado para que se le adjudiquen diferentes bienes? Sobre este asunto. que contempla tal posibilidad. A esa conc lusión arriba al pregutarse si se aplica el artículo 3573 bis del Código Civil argentino –que regula el derecho de habitación a favor del cónyuge supérstite sobre el único inmueble en el que se constituyó el hogar conyugal. “para resolver la cuestión creemos que debe tenerse esencialmente en cuenta el fundamento asistencial de la norma”. Sin embargo. 217. la entrega directa del menaje ordinario del hogar se admite en nuestra legislación a favor del cónyuge del ausente o al sobreviviente 440. es evidente que. Aída Kemelmajer de Carlucci. lo que procede realizar es atribuir el inmueble en donde se constituyó el hogar conyugal a favor del cónyuge perjudicado.

determine la disolución de la sociedad de gananciales. el concepto de alimentos comprende lo indispensable para la habitación. sustentan el criterio. en alguno de los casos siguientes: 3. La falta de convivencia y colaboración entre los cónyuges que se encuentran en ese estado y la conveniencia de evitar la producción inmediata de mayores perjuicios económicos al cónyuge no culpable de la separación. como estado opuesto al anterior. en el segundo se priva de ellos por vía de sanción al culpable de la separación para acrecer la parte del otro. Al respecto.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I Al respecto. por cuanto. del derecho a participar de los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. debe tenerse presente que. el inciso 3 del artículo 1393 del Código Civil español señala: "También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales. Así lo establece el artículo 324 del Código Civil: "en caso de separación de hecho. de conformidad con el artículo 472 del Código Civil. el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación"443. se estima constituído el derecho de habitación".deberá imponer al cónyuge que motivó la separación de hecho. si en el primer caso se materializan en la ventaja económica debido a una común y solidaria actividad. la separación de hecho. Pérdida de gananciales en caso de separación de hecho. Academia de la Magistratura 245 . por la adjudicación. En tal virtud. correspondiéndole al abandonante acreditar las causas que justifican su abandono. por cuanto si la comunidad de esfuerzo y de vida de los cónyuges al fenecer la sociedad de gananciales produce la división por parte iguales de las ganancias obtenidas. se le otorga sólo su uso y disfrute442. con prescindencia de que posteriormente se reanude la convivencia. por decisión judicial. De otro lado y si la vivienda fuese alquilada. Cuando se revisaron las casuales que producen el fenecimiento de la sociedad de gananciales. el abandono es injustificado y el abandonante será el cónyuge culpable. si ambos consortes perciben ingresos. parece más conveniente considerar a la separación de hecho como una causal que. si no se acredita la separación de hecho. mientras que. se transfiere la propiedad del bien al cónyuge perjudicado por la separación de hecho. si es el único que trabaja. los cónyuges conservan intactos sus 442 Evidentemente que la atribución del inmueble donde se constituyó el hogar conyugal implica reconocer a favor del cónyuge perjudicado el derecho de habitación sobre el mismo desde que el artículo 1027 del Código Civil establece que: "Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada. 10. deberá acreditarse la existencia del domicilio conyugal y el alejamiento de uno de los consortes del mismo. Llevar separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar". La única consecuencia patrimonial que causa la separación de hecho frente a la sociedad de gananciales es la privación al cónyuge culpable de la separación. a petición de uno de los cónyuges. la fijación de la pensión de alimentos es independiente y autónoma de la presente alternativa de protección de la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho. se comprobó que la separación de hecho no genera ese efecto. Si no se demuestran las razones de excusa. Por el contrario. Ello es así. el juzgador -al momento de fijar la pensión de alimentos. Por lo demás. por la atribución. Para tal efecto. no puede tener idénticos efectos jurídicos. 443 No obstante la previsión legal. la continuación del pago de la renta. o que asuma una parte proporcional de pago.

Así: “Que el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil establece que en el caso que se produzca una separación de hecho. Así. Op cit. también.250. La Corte Suprema ha precisado que.00. La pretensión que se fundamenta en esta disposición puede ser ejercitada acumulativamente dentro de los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal. el demandado abandonó el hogar conyugal desde el veinte de 444 Considerando Sexto de la Casación Nº513-96 Piura. 236.250.000.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA derechos a percibir los gananciales adquiridos durante la vigencia de la sociedad de gananciales. del 16 de Octubre de 1997.00. a título de gananciales. ya que al producirse la disolución del vínculo matrimonial ya no es de aplicación la norma en estudio sino la contenida en el artículo trescientos cincuentidós del Código Sustantivo. si siendo el cónyuge A el culpable y B el inocente de la separación de hecho que ha durado 5 de los 20 años de vigencia del régimen patrimonial y se han obtenido un total de US$10. el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. De esta manera. 246 Academia de la Magistratura . Los gananciales que se pierden en esta circunstancia.750. en esta situación el cónyuge A sólo recibirá US$3. a efectos de hacerla operante. cuando se ejercita la pretensión de pérdida de gananciales por separación de hecho después de un proceso de separación de cuerpos o de divorcio. la cantidad generada en el período de falta de convivencia es de US$2.00 de gananciales. Consideran que se debe "aguardar hasta que se produjese la disolución de la sociedad conyugal. En. por alguna de las causas legales y recién en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cónyuges -o a ambos-". puede serlo después de decretado la separación de cuerpos o el divorcio. debe acreditarse la separación de hecho y la culpabilidad de uno de los cónyuges445. se determinan mediante un elemental regla de tres: se considera la relación entre los gananciales obtenidos y la duración total del régimen y aplicarla al tiempo de duración de la separación de hecho. concluyéndose que es la mitad de esa cantidad la que pierde el cónyuge culpable. por ejemplo. Que en autos está acreditado que durante la vigencia de la sociedad de gananciales. se requiere que se produzca formalmente la separación de hecho” 444. el cónyuge A pierde US$1.500.00 y B la cantidad de US$6.00. Tomo II. se establecen los gananciales generados en el período de la falta de convivencia. “El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”.Zannoni. 312-313. En uno u otro caso. p. En consecuencia. p. es necesario que efectivamente se haya producido la liquidación de la sociedad de gananciales a fin de determinar la pérdida de los mismos por parte del cónyuge culpable. como. Así también lo ha precisado la Corte Suprema cuando precisa que: “Para que el cónyuge culpable pierda el derecho a gananciales de conformidad con el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil. 445 Bossert . Por tanto. Que para que la norma referida sea aplicable es necesario que la separación de hecho se haya producido durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

“El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria”. Determinada la culpa. Tercero. y con las oportunas pruebas. al cabo. los bienes que correspondan a título de gananciales. es decir bienes remanentes que han quedado después de efectuados los actos indicados en el artículo trescientos veintidós del acotado Código Sustantivo. la precisión de la fecha probable en que se inició la separación de hecho. Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto. en el período referido en el considerando precedente es aplicable lo establecido por el artículo trescientos veinticuatro del Código Sustantivo y la proporción a la que hace alusión se obtendrá con la aplicación de una regla de tres simple pero que no es objeto del presente proceso. Con relación a la culpa sucesiva. se llegará a adjudicar a cada cónyuge. Academia de la Magistratura 247 . por consiguiente las pretensiones de la accionante resultan improcedentes” 446. en la separación de hecho. Que para la aplicación de la norma contenida en el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil es necesario que existan gananciales. 11. del 18 de Noviembre de 1997. p. En caso de culpa concurrente o recíproca. Tomo II. descarta cualquier otro suceso posterior. y no ha realizado la liquidación de la sociedad de gananciales. Naturalmente. cada quien percibirá la pérdida del otro. Que. Deben analizarse los casos de la culpabilidad concurrente y de la sucesiva. ello produce que ninguno de los cónyuges tenga derecho a participar en los bienes adquiridos con posterioridad a la separación. Cuarto y Quinto de la Casación Nº986-96 Cuzco. fecha en que se notificó a don XXX con la demanda interpuesta por la ahora accionante sobre divorcio por causal proceso en el que se declaró disuelto el vínculo matrimonial que existió entre las partes de este proceso y que en aplicación del artículo trescientos diecinueve del Código Civil es la fecha en la que se considera el fenecimiento de la sociedad de gananciales. 336 -337. o a uno de ellos y los herederos del otro. a la disolución de esta segunda sociedad de gananciales surge la necesidad de liquidarlas simultáneamente. En. aún no estamos frente a gananciales. De modo que. hayan pagado las obligaciones sociales y las cargas y luego hayan integrado a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. pero en el caso de autos no se ha acreditado que las partes hayan realizado el inventario de bienes.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I agosto de mil novecientos ochentitrés hasta el diez de enero de mil novecientos ochenticuatro. en consecuencia. 446 Considerandos Primero. Segundo. Liquidación simultánea de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona. contrae nuevo matrimonio. el nuevo matrimonio no impide ni puede obstaculizar la prosecución de las operaciones de liquidación de la primera sociedad de gananciales. en consecuencia. cabe rechazarla por cuanto la inocencia o la culpabilidad están referidos a los hechos y no a los tiempos en que se producen. el cónyuge inocente de la separación de hecho percibirá la pérdida de gananciales establecida como sanción para el cónyuge culpable.

eventualmente. con los bienes propios del bínubo. en razón de las transformaciones que se van operando en las masas de bienes. que otro hecho viene a producir la disolución de la segundo sociedad de gananciales y a determinar que deban liquidarse simultáneamente ambas indivisiones postcomunitarias. en las mismas circunstancias de confusión. deberá entregar a sus copartícipes la parte que a ellos pertenece en sus beneficios. la segunda indivisión postcomunitaria. y aun con la otra indivisión hereditaria que le está agregada por fallecimiento del bínubo o del último cónyuge de éste. que son descritos por Guaglianone de la siguiente manera447: a. Desde el punto de vista legal. con los propios del primer cónyuge de éste. Y acontece. 353-354. quien. Dependiente de esa indivisión. por confusión de sus derechos en la indivisión postcomunitaria de su matrimonio con los propios del bínubo. en las mismas hipótesis del párrafo precedente. Op cit. Durante el segundo matrimonio. Las dificultades se van así multiplicando y. la situación es la siguiente: al disolverse la primera sociedad de gananciales. 248 Academia de la Magistratura . 447 Guaglianone. con los propios del segundo cónyuge de éste. Reclamaciones del primer cónyuge del bínubo. por lo demás. d. el patrimonio ha entrado en indivisión postcomunitaria. c. lo cual significa que los cónyuges. generando así dificultades cada vez más intrincadas. se halla la hereditaria de los sucesores universales del cónyuge premuerto. Reclamaciones del bínubo por confusión de sus bienes propios o sus derechos en ambas indivisiones postcomunitarias.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Pero sucede a veces que la situación se mantiene oscura por un tiempo extenso. p. pero serán sociales los frutos que dé. la indivisión postcomunitaria anterior (que podía estar ya complicada con una indivisión hereditaria por muerte del primer cónyuge) no sólo conserva sus vinculaciones con las masas propias y sociales del matrimonio posterior. Al producirse la disolución de la segunda sociedad de gananciales. b. o un cónyuge y los herederos y demás derechohabientes del otro. son copropietarios de todos los bienes singulares que integran el acervo común. Reclamaciones del segundo cónyuge del bínubo. con la primera indivisión postcomunitaria y con los patrimonios de los herederos de uno y otro. en la proporción correspondiente a la cuota que la comunidad indivisa con los herederos tenía aquél. con los propios de sus cónyuges o con los patrimonios de los herederos de éstos. el derecho indiviso del bínubo es un bien propio respecto de la nueva sociedad de gananciales. pueden provocarse los siguientes conflictos de intereses. Similares reclamaciones de los herederos del primer cónyuge del bínubo. con la segunda indivisión postcomunitaria y con los patrimonios de los herederos de uno y otro. Similares reclamaciones de los herederos del segundo cónyuge. entonces. sino que entra en relaciones con una nueva masa. e. por confusión de sus bienes propios y sus derechos en la indivisión postcomunitaria causada por su matrimonio.

Academia de la Magistratura 249 .00. Si se debiere efectuar una adjudicación a dichos herederos. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo.. procederá que se realice la liquidación y partición de la indivisión hereditaria que los une. estableciendo que se dividirán entre las diferentes sociedades. si son gananciales de uno o de la otra sociedad. la esposa legítima tiene el derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio.. y se repartirán por mitades los gananciales de ésta. Vendrá después la liquidación y partición de la segunda masa postcomunitaria y.000.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I f.40. que ha podido establecerse los bienes propios de A en US$3. se establece que: "Si ha habido bigamia. el de B en US$1. el artículo 325 del Código Civil ofrece una regla práctica de solución. Reclamaciones por reembolsos y subrogación real. no se acomoda al sistema de gananciales del Código.396. en las mismas hipótesis del párrafo anterior... a los bienes propios de cada uno de los socios" rompe la uniformidad del sistema del Código". 355. los gananciales de aquella primera sociedad y. adjudicará a la primera sociedad de gananciales US$3. y que la primera sociedad de gananciales duró 20 años y las segunda 10.. en proporción al tiempo de su duración y a los bienes propios de los respectivos cónyuges. Pero la tarea quedará detenida cuando falten las pruebas necesarias para la composición de cada activo y pasivo a distribuir. se separan los que correspondan a la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro. en proporción. La frase ". separadamente. Todas esas dificultades pueden ser superadas liquidando en su orden las indivisiones postcomunitarias. la de la última indivisión hereditaria.000. si hubiere lugar. subsiguientemente. p. como así que la masa social asciende a US$5. los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con él. Puede suceder.60 y a la segunda US$1. criterio que descansa en un ponderado principio de equidad 448. Op cit. en el Código Civil argentino existe una disposición a propósito del caso de bigamia. por sus respectivos herederos. Así. la mujer ha sido de buena fe. En tal caso y si hay inventario o pruebas suficientes del momento en que se incorporó cada uno de los bienes. y es probable que así ocurra. Agrega. es decir.603. Por ejemplo. tomará cada uno de los cónyuges del segundo matrimonio los bienes que integren la segunda sociedad. Supóngase. para este caso. g. pero no lo es realmente. 448 Solución similar se aprecia en el Código Civil español (artículo 1409) y en el argentino (1314). De otro lado. de acuerdo a los términos de la norma. porque recostándose sobre lo que pasaría en las sociedades ordinarias. si el matrimonio hubiese sido legítimo".000. que haya dudas sobre el carácter que realmente le corresponde a determinados bienes. La cuenta inicial determinará qué bienes y deudas integraban la cuota del bínubo y la de su primer cónyuge o de los herederos de éste.00. llegado el caso. "los bienes deberían distribuirse simplemente en relación al tiempo de duración de cada sociedad conyugal. que para nada tiene en cuenta la existencia de bienes propios de los cónyuges al distribuir el acervo conyugal".. supongamos que A contrajo sucesivamente nupcias con B y C. y en el segundo matrimonio aparente.00 y el de C en US$100. además.. Similares reclamaciones de los herederos del bínubo. La distribución proporcional. integrada o acrecentada ella con la referida adjudicación. formuladas por los tres cónyuges y. Guaglianone critica esta solución de sus sistema jurídico: "pudo parecer equitativa .00.

250 Academia de la Magistratura . A su disolución. que se produce por las causas previstas en la ley.CURSO I: DERECHO DE FAMILIA Resumen de la Parte 2 La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. en partes iguales y a título de gananciales. los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales. adjudicando a cada cónyuge. correspondiéndoles a cada uno la gestión de su propio patrimonio y a ambos la del patrimonio social que debe responder al interés familiar. y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales. la comunidad es liquidada.

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