I N C O R P O R A C I O N J U R I S D I C C I O N E N E L D E R E C H O

D E

L A

S U P R A N A C I O N A L P E R U A N O

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE BACHILLER EN DERECHO

POR CESAR ALFONSO DELGADO GUEMBES

Programa Académico de Derecho

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

1982

“The problem which faces the modern world is the combination of individual initiative with the increase in the scope and size of organizations. Unless it is solved, individuals will grow less and less full of life and vigour, and more and more passively submissive to conditions imposed upon them. A society composed of such individuals cannot be progressive or add much to the world’s stock of mental and spiritual possessions. Only personal liberty and the encouragement of initiative can secure these things. Those who resist authority when it encroaches upon the legitimate sphere of the individual are performing a service to society, however – little society may value it.” BERTRAND RUSSELL, Political Ideals, p. 75-76 “There will never be a really free and enlightened State, until the States comes to recognize the individual as a higher and independent power, from which all its own power and authority are derived, and treats him accordingly. I please myself with imagining a State at last which can afford to be just to all men, and to treat the individual with respect as a neighbor; which even would not think it inconsistent with its own repose, if a few were to live aloof from it, not meddling with it, nor embraced by it, who fulfilled all the duties of neighbors and fellow-men. A State which bore this kind of fruit, and suffered it to drop off as fast as it ripened, would prepare the way for a still more perfect and glorious State, which also I have imagined, but not yet anywhere seen.” HENRY DAVID THOREAU, Civil Disobedience.

“A la libertad le es esencial existir sólo en acto, en el movimiento siempre imperfecto que nos une a los otros, a las cosas del mundo, a nuestras tareas, mezcla da a los azares de nuestra situación. Ais lada, comprendida, como un medio de discriminación, la libertad, como la ley según San Pablo, no es más que un dios cruel que reclama sus hecatombes.” MAURICE MERLEAU-PONTY, Humanismo y Terror. p. 18.

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ÍNDICE

PREFACIO Y RECONOCIMIENTOS

PARTE PRIMERA: ENTORNO CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I: La libertad individual y el modelo de Constitución liberal........................ A) El hombre ante el Estado................. B) El individuo como limitación de la soberanía del Estado.................... C) El concepto ideal de Constitución liberal y la protección de las liber tades individuales........................ CAPÍTULO II: Los derechos humanos y la legalidad de Constitución peruana y del Pacto de San José........................................ A) La legalidad de la Constitución de 1979 .. B) La Legalidad del Pacto de San José ....... CAPÍTULO III: El Pacto de San José y el principio de no intervención ............................. A) La soberanía del Estado y el principio de no intervención en el sistema inter americano................................. B) La protección internacional de los derechos humanos y la Doctrina Rodríguez Larreta .................................. C) El principio de no intervención y el

Pacto de San José .......................

PARTE Y SU CAPÍTULO I:

SEGUNDA: LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL INCORPORACIÓN AL DERECHO PERUANO

Incorporación del Derecho Internacional al derecho peruano .............................. A) Las escuelas dualista y monista. Tipos adoptados por la legislación comparada.... B) Posición optada por la Constitución de 1979......................................

CAPÍTULO II: Aspectos generales de la jurisdicción supranacional ................................ A) El principio de la supranacionalidad ...... B) Perspectiva de la jurisdicción supra nacional de la libertad ................... C) Concepto de jurisdicción supranacional .... CAPÍTULO III: Tipos de jurisdicción supranacional a que está vinculado el derecho peruano ............ A) Interpretación del Artículo 305° de la Constitución ........................ B) El control de la legalidad comunitaria .... C) La protección supranacional de la libertad .................................. CAPÍTULO IV: Discusión del Artículo 305° de la Constitución en la Asamblea Constituyente ................. A) Antecedentes del debate constitucional .... B) Debate en el seno de la Comisión Principal ................................. C) Debate en el plenario de la Asamblea Constituyente .............................

CAPÍTULO

V :

La

doble ratificación del Pacto de San

José ...................................... A) Aprobación por el gobierno militar ..... B) Ratificación de la Asamblea y el Depósito por el gobierno constitu cional ................................. NOTAS AL TEXTO DE LA PARTE SEGUNDA ........................

CONCLUSIONES, LEGE FERENDA Y APORTES A LA LEGISLACIÓN .....

APÉNDICE: Debate de la Comisión Principal, y Fundamentacio nes de Voto de Valle Riestra, y de Aramburú ...............

BIBLIOGRAFÍA ..............................................

ÍNDICE ANALÍTICO ..........................................

PREFACIO Y RECONOCIMIENTOS

“En su viaje a Susa, los enviados espartanos encontraron a Hidarnes, un alto funcionario persa, quien les ofreció hacerlos poderosos en su patria, tan sólo si se vinculaban al Gran Rey, su amo despótico. Para bien de Grecia –y para bien de todos los hombres libres- Herodoto ha conservado su respues ta. ‘Hidarnes’, dijeron, ‘tu eres un consejero parcial. Tú co noces sólo la mitad del problema; pero la otra mitad escapa a tu conocimiento. Comprendes la vida del esclavo; pero, no habiendo tenido nunca libertad, no puedes decir si ésta es dulce o no. Ah!, si tú supieras lo que es la libertad, nos hu bieras dicho que luchásemos por ella no sólo con lanzas, sino con hachas’.”. Así concluye Karl Wittfogel su Despotismo Orien tal, una obra dedicada al análisis comparativo del poder to-

talitario. Es el suyo un llamado contra lo que denomina la “burocracia gerencial” de cualquier tipo. Esta perspectiva genuina de amor a la libertad nos lleva a dilucidar en este trabajo un tema sobre el que hay aún muy poco escrito, no por olvidado cuanto por nuevo, la jurisdicción supranacional de la libertad. Nuestros padres y nuestros abuelos han vivido en una época en la que el nacionalismo y el concepto de nación estuvieron en su cumbre, y en la cual el problema de la relación entre la libertad individual y la soberanía del Estado era solo un problema doméstico. La influencia de ellos es uno de los factores que en veces nos hace dudar que ese momentum ya sea cosa del pasado. Sin embargo hoy el problema del respeto a los derechos humanos, las libertades fundamentales y los derechos fundamentales son lugar común en el concierto de las comunidades, organizaciones y foros interna cionales. Por consiguiente, es necesario plantear cual es la situación real de la libertad en la sociedad inter-nacional, y si su relación con el Estado puede seguir siendo ámbito re servado de este último o ha pasado a ser competencia propia de los organismos jurisdiccionales encargados de vigilar la protección de los derechos humanos con autoridad supra-nacional; pero, paralelamente, señalar si la libertad es de esta suerte protegida de mejor modo, o sigue velada por la “burocracia gerencial” estatal o supranacional. Este enfoque deriva o conduce nuestra atención en dos aspectos diferentes, el de la teoría política y constitucional, y el de la doctrina y la legislación. El primero es de natura leza fundamentalista, el segundo se agota en la exégesis dogmática desde el ángulo de la interpretación doctrinaria de los textos. Aún cuando nuestra intención fuera presentar la realidad de la jurisdicción supranacional en su articulación con el com-

portamiento o la práctica político-legal, la corta existencia que ésta tiene nos impide de hacerlo. En todo caso, así lo hemos hecho en cuanto contamos con el material y datos suficientes. Así mismo, a nivel interno, la articulación judicial entre los órga nos jurisdiccionales supranacionales y la ejecución del derecho que éstos dicen con carácter vinculante y obligatorio para los Estados nacionales, en concreto el peruano, tampoco significa nada; no existe aún. Siendo la naturaleza de este trabajo de investigación de ca rácter descriptivo e histórico escapa del espectro de nuestra preocupación el análisis experimental o cuantificado. Sí nos he mos preocupado, sin embargo, de detectar, cuando menos indiciaria mente y desde el análisis netamente legal, la filiación de la jurisdicción supranacional con la este instituto la plasmación de la libertad ta filiación ción filosofía política. Vemos en de valores liberales de protección

del individuo, de sus derechos humanos, sin comdos de las así llamadas categorías

prometer la existencia del Estado liberal mismo. Para mostrar es hemos estudiado o bases constitucionales del sistema interamericano: la protec-

de los derechos humanos, y el principio de no intervención. En la segunda parte de esta Tesis se enfatiza en el estudio

propiamente dogmático-doctrinario e histórico. Luego de presentar el modo general cómo se incorpora el derecho internacional dualista), se precisa el al derecho interno peruano (escuela lo 305°

tipo de jurisdicción supranacional a que se refiere el Artícude la Constitución, se presenta ambos tipos de jurisdic de la libertad), para, en los dos últimos capítulos pormenores de la incorporación del Artículo 305° ción (control de la legalidad comunitaria andina, y control supranacional referir los

por la tar y

Asamblea la

Constituyente

de 1978, y el problema de las por el gobierno milila Tercera Parte preTesis en tres aparta-En

ratificaciones

del Pacto de San José Constituyente.

Asamblea

sentamos las Conclusiones de nuestra nes de lege ferenda vo.

dos, las Conclusiones propiamente dichas nuestras proposicio y el aporte efectuado a nivel legislati-

Se habrá cumplido con creces con el propósito de este trabajo si luego de leerlo, el lector ha adquirido una pers pectiva de conjunto del tema de la jurisdicción supranacional; se quiere que tenga la categoría de un estudio básico general, de un examen introductorio a un tópico multicomprensivo, como es el de la protección legal de los derechos huma nos. Este estudio se ocupa pues del análisis de principios comunes y complementarios a los ámbitos supranacional y nacional (con énfasis y especial referencia al ámbito supranacional regional interamericano), así como de los diversos aspectos e implicancias de la jurisdicción vestigación radica volución lación. recíprocas en que genera el instituto las esferas jurídicas supranacional en la

de estos dos ámbitos. La importancia que tiene nuestra in cada vez más progresiva e intende re-nuevo, sa interdependencia de las sociedades nacionales, en la ey desarrollo de nuevas y diversas formas Esta evolución el nos presenta hoy un derecho supranacional; solución

embrionario, de de de que lo

en nuestro caso de trata de conflictos, obviamente, que trasciende la esfera

de un instituto supranacional que se diseña con la de idea centralice la estatal y de conflictos de una naturaleza

lo nacional: los derechos del indivi-

duo. Nació con el propósito de proteger mejor al individuo frente al poder del Estado. se trata de la proyección acaso un Sin lugar a dudas la protección trasnacional de sus derechos. Es de los derechos individuales no es un tema nuevo, pero ahora paso adelante en la conciencia de encontrarnos an

te valores y necesidades de alcance universal.

Desde estas líneas queremos expresar nuestro agradecimiento a diversas personas sin cuya ayuda este trabajo hubie ra resultado incompleto. Estoy en deuda con los doctores -Javier Valle Riestra, valiosa y Domingo García El Belaunde, doctor ambos me proporcionaron bibliografía. Carlos Cár-

denas Quirós, asimismo, me prestó invalorable ayuda con las conversaciones que mantuvimos durante los dos años que me tomó este estudio; no puedo dejar de mencionar también las referencias de legislación comparada que puso a mi alcance.

Una mención especial de gratitud debo expresar a mis compañeros de trabajo del Jefe de la Diputados Poder Legislativo, la primera a División de Redacción del Acta quien me propory del Congreso, don Carlos Gil, de la Cámara de

cionó el material para el Asamblea Constituyente, blicados. ñor Ramón Salazar, nica de los Debates litarme el

estudio de los trámites y Debates documentos que no han sido aún pu-

en el seno de la Comisión principal de Constitución de la Auxilio importante también me prestaron, el se-Jefe de la Oficina de Amplificación Soproporcionarme la versión magnetofó en la propia Comisión Principal; el se

nora y Electrónica, al

ñor Elías Gutiérrez, Director del Archivo General, al faci acceso al expediente de la Constitución de 1979;

y otros compañeros

cuyos

nombres obvio

mencionar por temor

a ingratas omisiones.

En el Ministerio de Relaciones Exteriores recibí la cor dial y desinteresada ayuda del doctor Hernán Ramírez Lituma, con lo relacionado al expediente formado en el Archivo de la Dirección Adjunta a la Oficina Legal a cargo de Tratados pa ra el Pacto de San José.

A mi esposa Muriel McCullough, mis hijas Cristina y Rebecca, y mis padres Alfonso y Leonor Delgado, mi agradecido reconocimiento por su paciencia y comprensión, y su probada tolerancia.

CAPÍTULO

I

LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL MODELO

DE CONSTITUCIÓN LIBERAL

La jurisdicción supranacional que reconoce nuestro cons tituyente como parte integrante de la organización jurídica válida internamente, está íntimamente vinculada al individuo, a la posición del individuo respecto de la soberanía y poder del Estado, a las garantías constitucionales para la protección de sus derechos fundamentales, y por ello, a los límites de competencia que el Estado se impone a sí mismo frente a la comunidad internacional. No es materia de conjetura entonces que los dos extremos principales de la relación jurídica son el Estado, y el individuo, el detentador y el destinatario del poder. La relación entre los dos extremos a que nos referimos está llena de incógnitas, de tensiones, y de un número consi

derable de explicaciones que buscan conciliarlos. El desarrollo de las ideas que siguen se refiere a la lógica del planteamiento de la relación Estado-individuo, en el contexto de la disciplina del Derecho Constitucional General; reservamos un apartado especial para presentar el concepto ideal de Cons titución liberal, que sirve de fundamento para la racionalidad constitucional.

A. El hombre ante el Estado.

Decía Malinowski en su Libertad y Civilización que “só lo en los altos planos de la evolución, cuando el Estado asume el comando de la fuerza efectiva y el de la fuerza armada, podemos decir que la libertad se vuelve casi exclusivamente un problema político. Por eso vemos que el Estado en alguna de sus formas se convierte en la mejor garantía de la libertad y en otras en su peor enemigo” (MALINOWSKI, Bronislaw; Ob. cit.) Este pensamiento nos lleva precisamente a considerar la importancia de la libertad del individuo y la condición de un Estado que pueda garantizar un orden efectivo de libertad.

Tal como señala Carl Schmitt, el proceso de desarrollo del Estado moderno surge a partir de la supresión de los privilegios feudales y estamentales de los grupos gober-nantes, con la aniquilación del principio de legitimidad de dicho statu quo y, de otra parte, con la constitución del ‘príncipe’ como legibus solutus, con la instauración de un nuevo principio de legitimidad en cada unidad política -(SCHMITT, Carl; Teoría de la Constitución, pp. 55-6). Dentro de este proceso de abandono de la legitimidad feudal y de instauración del Estado como soberano político, las dos líneas de pensamiento más desarrolladas son el liberalismo y el colectivismo. Ambas suponen el inicio de la oposición a la mo-

narquía absoluta. A partir de su común origen deberá buscarse la concreción del poder del príncipe en el pueblo (como ocurrió en Estados Unidos y originalmente en Francia) o en la nación (tendencia francesa desde la segunda mitad del siglo XIX). Lo que cuenta en ambos casos es notar que invalidando la teoría del origen divino del poder, el pensamiento políti co moderno elaboró la doctrina del origen popular o nacional del poder, es decir de la pluralidad de individuos, cada uno libre, como colectividad consciente de sí misma que se erige en gobernante de sí misma. Dentro de la perspectiva señalada en el párrafo anterior, Durkheim señala que la protección de las libertades políticas del individuo es razón de ser del Estado que éste constituye. “Let us see why and how the main function of the State is to liberate the individual personalities, dice Durkheim. It is solely because, in holding its constituent societies in check, it prevents them from exerting the represive influences over the individual that they would otherwise exert. So there in nothing inherently tyrannical about State intervention in the different fields of collective life; on the contrary, it has the object and the effect of alleviating tyrannies that do exist.” (Professional Ethics and Civic Morals, en Class, Status and Power, pp. 76) Esto permite advertir que así como los individuos al asociarse en una unidad política deben ceder parcialmente sus derechos naturales en favor de un agente externo que se representa en la conciencia común de todos, éste a su vez cuida que cada constituyente no sufra invasión de otro individuo o grupo secundario de individuos, ni sobre su igualdad, libertad o propiedad. Esta cesión de derechos en favor del ente especializado

nos proporciona una característica importante de la sociedad moderna: Estado, la la separación que existe entre la comunidad y el sociedad y su gobierno. en lo que los Esta separación no exis-

te por ejemplo

antropólogos conocen con el En la sociedad modercomplejo sistema de de competen

nombre de ‘face to face communities’, en las que el autogobier no es una realidad na no existe abstracciones, material y tangible. se precisa de de un esto:

representaciones,

delimitación

cias y funciones, que regulen el gobierno que nace de una estructura política real. Dentro del complejo y complicado sistema de equivalencias y representaciones que se establecen entre una sociedad y su gobierno lo esencial es el acto fundacional, es decir, el acto por el cual el pueblo políticamente cons tituído define sus relaciones de dominio (y obediencia) en un cuadro de definición de roles entre gobernantes y gobernados. Este acto de definición de roles, competencias, y equivalencias, nos pone frente al carácter propio del Derecho en la sociedad moderna: la incorporación de esperar del elemento cálculo, es decir, la posibilidad y en base a los cuales comportamientos predictibles

prevalezca un marco cerrado (‘gapless’) al constituirse como unidad políti

y un margen racional para las expectativas y el interés individual. En otras palabras, ca el pueblo, en virtud del acto fundacional, establece formas permanentes y confiables de comportamiento social, económico, político, recae el etc. Este y no otro es el objeto de ceder los derechos naturales a una entidad abstracta, el Estado, en quien patrimonio exclusivo del mando basado en la fuerza y en la coerción.

Pero, por qué el hombre de derecho?

libre debe

convertirse en sujeto

por qué la necesidad de que el individuo ceda sus Estas preguntas nos acer-

derechos naturales, o aún de una comunidad real, a un ente abs tracto y ajeno a él o a ella misma? can a problemas muy complejos que no son materia de este trabajo, pero que sin embargo pueden proporcionarnos material im portante de reflexión. En efecto, una respuesta puede ser que si bien el constituyente es libre al convertirse en sujeto de derecho, al ceder sus derechos naturales –no importa que los recupere o no en virtud de las equivalencias y representaciones que elabore-, no lo es quien no participó en el acto fun dacional, y a quien no se le consultó, ni se le consulta, si conviene o no en constituir un Estado. Otra respuesta puede ser lo que los sociólogos llaman la anomia de la primitiva organización social, es decir la anarquía: el Estado surge como elemento cohesionador y externo de la sociedad. El Estado nao el aborto o el colapso social, para igualar por el derecho; ello no era necesario ce para evitar

y regularizar conductas

en la sociedad feudal en tanto que la fe y la Iglesia proveyeron el elemento cohesionador; con la separación del poder eclesiástico la del civil se produce lo que se ha venido en llamar de la cohesión de grupo’ (Cfrse. ‘transformación secular

BENDIX, Reinhard; “Social stratification and the political community”, en Class, Status and Power, p.76). dieval, a El Estado entonces viene a llenar el vacío que iba dejando el mundo mepaliar la naciente crisis de valores y espiritual a adueñar del hombre moderno. Se reemplaza la que se empezó

fe en la verdad revelada por la fe en la racionalidad. Es decir, esta cesión importa en el hombre el recono-

cimiento de lo que los científicos sociales consideran elementos básicos en la fundación o constitución del cuerpo social. Se trata de la conciencia común de tres cosas: su diferenciación uno de otro (conciencia de su individualidad y necesidad), su complementariedad (conciencia de la posibilidad de conformarse en grupo) y su reciprocidad (el acto de decidir que la suma de individualidades sea más que un conjunto de extraños o de enemigos en conflicto). Así, el Estado basado en la solidaridad de cada miembro del cuerpo social es la más elevada síntesis de la articulación de individuos y grupos secundarios de individuos; posibilita, para la sociedad moderna, la manera más eficiente de lograr el control del medio natural. Queda a salvo la solución del problema que supone que el individuo no participó en el acto fundacional con su consenso y no participa tampoco de la solidaridad que le impone guardar un Estado que, para él, sigue siendo una abstracción en la que no reconoce legitimidad de mando: ese no es objeto de este trabajo.

B. El individuo como limitación de la soberanía del Estado.

Así como hemos precisado que el individuo decide libremente convertirse en sujeto de derechos y obligaciones, es preciso señalar cuál es la situación del Estado frente a sí mismo, a nivel interno, como un poder relacional –encargado de hacer o no hacer esto o lo otro en función de-, y por ello con soberanía jurisdiccional relativa. Hay áreas en efecto que sí le están vedadas al Estado. El monopolio de la coacción física legal que ejerce no es absoluto. Entre las principales limitaciones deben contarse, 1. las que establece el derecho natural, 2. la del límite de su jurisdicción -

en el espacio, 3. las de las normas de regulación de su pro pio, y 4. la que le impone el individuo-destinatario, como control vertical del poder.

1. Las principales limitaciones que impone el derecho natural en el Estado son, en primer término, que el Estado no tiene jurisdicción sobre la totalidad del orden moral, es decir, sí puede sancionar aquellas normas que son necesarias para la convivencia y el orden social, pero no puede, v. gr., imponer virtudes morales inspiradas en una fe religiosa. El Estado, junto con el lumen naturale, el ambiente social, y la visión del mundo, son las fuentes del orden moral y ninguno de estos factores por sí solo tiene la hegemonía sobre el mismo. En se gundo término, el Estado no es la fuente de todo derecho; hay derecho que no es creado por el Estado, v. gr., el derecho canónico o eclesiástico de la Iglesia Católica, o el conjunto de reglas sociales que orientan la organización social especialmente las relevantes o consuetudinarias que tienden a vol verse derecho formal.

2. El Estado está limitado física y normativamente por el espacio físico y jurisdiccional sobre el que puede ejercer su dominio. A ello se le conoce como la “jurisdicción negativa” de los tribunales nacionales, noción que equivale a hablar de la jurisdicción negativa del Estado. Supone que existen otras unidades jurídico-políticas con competencias sobre “relaciones de derecho”, bienes o sujetos, frente a las que se abstiene el Estado. Ello ocurre, en principio, porque dichas relaciones, bienes o sujetos son materia de la jurisdicción de otro Estado o de un organismo internacional. El estado ejerce, según Heller, la dominación territorial

soberana como una unidad de acción y dominación (HELLER, Hermann; Teoría del Estado, p. 255). Sin embargo, esta dominación admite excepciones de extraterritorialidad en los casos de tanto la aplicación de normas legislativas extranjeras en el suelo nacional (cuando la norma jurisdiccional en un conflicto de Derecho be Internacional Privado es la nacional pero la solución de en la aplicación extraño (cuando en aplicable fondo de la litis legislativa nacional en suelo internacional la Estado pero la relativa al buscarse en una norma no nacional), como

de la norma el conflicto es la de otro

norma jurisdiccional

es la peruana). De otro lado, la dominación del Estado sobre relaciones jurídicas sometidas regularmente a su monopolio también sufre otro tipo de restricción dentro de lo que hemos llamado la “jurisdicción negativa”, y ello ocurre cuando éste ha accedido a cederla a un órgano jurisdiccional supranacional. Es el caso del reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de estos organismos para ciertos y determinados casos, por ejemplo la competencia del comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas o de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para conocer acerca de las denuncias que un Estado parte en cada uno de los Pactos respectivos haga contra otro por el incumplimiento de los deberes que se obliga a cumplir. Lo mismo respecto del reconocimiento que se formule de la competencia de los mismos órganos para conocer de las comunicaciones cursadas por individuos contra los Estados. También ocurre con la constitución de la jurisdicción de Tribunales Arbitrales ajenos a la organización estatal (jurisdicción voluntaria). En fin, en todos estos casos se nota que el Estado ha inhibido su dominio o jurisdicción.

3.

La tercera limitación al dominio del Estado son las reglas y funcionar los

que controlan su propio funcionamiento. Estas reglas son los principios dentro de los que pueden operar poderes del Estado. Schmitt la llama principio de organización: en el sepue-

el Estado está limitado por la estructura de su propia organización. Se trata de la delimitación de competencias no del aparato estatal. A su vez, Loewenstein la denomina control horizontal del poder; los controles para Loewenstein quellos “tipos o modos de acción e interacción que se en el cuadro de la dinámica política” que operan tadores del poder. Se trata de la clásica “división de poderes” de que habladen ser horizontales o verticales, los primeros comprenden aproducen al mismo ni-

vel y dentro del cuadro del aparato estatal, entre los deten-

ba Montesquieu, a la que en la actualidad se ha convenido en llamarla más adecuadamente “separación de poderes”, o división de funciones”. La idea en sí es que como no hay un órgano único que ejercite el poder, la participación de estos tres cuerpos en la voluntad estatal impide que prevalezca la opinión de uno de ellos o de una sola persona, grupo, partido, religión, raza, o clase social. Es esto el arreglo, lar”. A esta estructura del poder ha de añadirse la función que le toca a los órganos de control de la Constitución en los diversos en que esta existe y tiene vigencia efectiva. lo que propicia el compromiso, la concertación, o en el lenguaje del siglo XIX,

“a la concordia entre los representantes de la voluntad popu-

4.

Finalmente, cuando el Estado se coloca frente a la socie

dad encontramos que el primero debe restringir su acción y coordinarla con la de los destinatarios del poder. Es el ámbito de los derechos fundamentales de las personas y sus garantías correspondientes. En primer término cabe señalar en ma perspectiva y como humana, tiene miembros tiene esta mis parte de las limitaciones que el deresupraestatal, su vida en efecto

cho natural le impone al Estado, que el individuo, la persona trascendencia no se agota dentro de los fines que el Estado tiene para los de la comunidad política, por ello, y siempre dentro del derecho natural, hay que mencionar que el Estado no jurisdicción ni sobre la zona interior del individuo, externa. Lo primero com ni sobre la totalidad de su actividad

prende el monopolio y la hegemonía que le compete al hombre sobre su vida espiritual, moral, así como sobre las ideas de éste sobre su contorno; el Estado no es sino un principio de racionalización y orden de la munidad, comunidad, es una entidad dotada de poder y soberanía para conducir hacia el Bien de la copero no debe confundirse esta naturaleza con la de Una Iglesia, de cuerpo de creyentes en una fe común- ni – una comunidad esencialmente espiritual –v. gr. en el sentido

con el concepto de Estado que proponía Hegel –el Estado como encarnación de la idea-.Que el Estado no tiene jurisdicción sobre la zona interior del individuo significa que la jurisdic ción exclusiva de la misma es de competencia de la conciencia humana, y el fuero de la conciencia es inviolable según el de recho natural. Asimismo, bre la el Estado no tiene jurisdicción sototalidad de la actividad externa del individuo; ello ordenación social. El Derecho puede consello no quie-

es evidente por la propia definición de lo que es Derecho, como instrumento de cesarios para treñir a los individuos a observar los patrones externos neevitar la anomia social, pero re decir que tampoco pueda intervenir en toda la actividad ex

terna el

del hombre,

por

ejemplo

el Estado no

puede regular

modo de

caminar, la hora de despertar, el saludo, etc., ejemplo que se atribuye a y Gentile, “si el ciu pro-

o según el

dadano va de paseo, no hace la voluntad del Estado sino la voluntad propia pio”. en nombre de un derecho personal

Esto que decimos a nivel del derecho natural tiene estrecha correspondencia con lo que en derecho positivo se conoce como los derechos fundamentales, o los Derechos Humanos. Son derechos fundamentales aquellos que se entienden anteriores al Estado. Estamos pues hablando de los mismos derechos que tuvo que ceder el individuo parcialmente cuando hubo de constituir el Estado en virtud de su poder constituyente. De ahí que quepa entender que estos derechos no sólo son anteriores sino superiores al Estado; esto es, que el Estado debe servir a estos derechos fundamentales del hombre, y no lo contrario, vale decir, el Estado no puede invadir esta área de juego exclusivo de la libertad; sus límites son los de conducir a la comunidad al bien común. Así, cuanto mayor sea la protección de estos derechos por el Estado habrá menores probabilidades de que ocurra una concentración irregular de poder. A este control del poder Loewenstein le llama el control vertical del poder; junto con los derechos fundamentales incluye otros, a saber, el federalismo (la limitación del poder proveniente de la existencia de dos entidades soberanas que deben equilibrarse en concordancia con los demás estados federados) y el pluralismo (los poderes intermediarios encargados de mediatizar el impacto del poder estatal sobre el status socio-económico y político del individuo, por ejemplo los sindicatos, grupos de presión u otras fuerzas que concentran energía social). Dice Loe-

wenstein que los controles verticales “funcionan en una línea ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder instituídos y la comunidad como tal o alguno de sus componentes” (LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la Constitución, p. 353-4). Schmitt por otra parte llama a esta limitación el principio de distribución del poder en el Estado de Derecho, y señala que según la definición liberal de libertad individual ha de entenderse que ésta es ilimitada en principio, en tanto que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio (SCHMITT, Carl; Ob. cit., p. 147). Proyectando a nivel internacional el rol del individuo y de la comunidad supranacional como detentadora de competencias ajenas al Estado, podemos advertir que la pretendida soberanía del Estado es menor de lo que se puede sostener. El estado en sí está limitado por su convivencia con otras entidades políticas ordenadoras de una comunidad, limitaciones que vimos rápidamente al referir la limitación espacial y jurisdiccional del Estado. Incluso, usando de la noción que usa Loewenstein, podríamos señalar que hay también un tercer nivel de controles verticales de poder, y éste es el de las Organizaciones Internacionales. Se diferencia del control ejercido por entes federales en que éstos últimos, teniendo un grado de integración y unidad política máximo, ejercen un control máximo sobre las unidades federadas, en tanto que las Organizaciones Internacionales tan sólo ejercen un control especializado sobre determinadas áreas de cada Estado soberano. Si el Estado se somete a la jurisdicción de estos organismos especializados, no sufre mayor mella que cuando al ser constituído como competencia máxima por el pueblo, se limita y acepta el principio de la ilimitación de la libertad individual frente al Estado. En el caso del control supranacional de la

libertad se trata pues de eso: un control vertical del Estado sobre el individuo y sus

del poder

derechos fundamentales.

Es una manera más de robustecer la organización del poder en favor de la libertad. Con esto no necesariamente se acerca al individuo al Estado, pero, aunque tentativa, es una alternativa que puede fructificar, también, por el consenso de los dos así como por la conciencia colectiva de la humanidad le preste su apoyo. Además es una manera de ver que la Estaque cesión

de libertad del hombre ha sido bien aprovechada por el Estado, al aceptar el poder jurisdiccional coadyuvante de los organismos de protección de los derechos humanos. Poniéndose a la altura del individuo, el Estado lo eleva a la categoría de, no sujeto de derecho que ya lo era, sino de sujeto internacional de Derecho.

C.

El concepto ideal de Constitución liberal y la protección de las libertades individuales.

Así como el hombre de hoy despierta un día y se encuentra frente a un poder que lo limita, y que él no constituyó, así también descubre los límites de la competencia estatal, que está sujeta a ciertos cánones, a cierto ritual. Se percata también que el marco de relaciones que limitan el comportamiento político del Estado y del individuo, está contenido en un documento obligatorio para el Estado y en virtud blo. table Decía Sanchez Viamonte que “alguna vez se del cual la el Estado lo obliga; un documento redactado por el propio puedefinió Constitución como un orden jurídico integral, fundamental, esy concreto, que, sin entrar en minucias reglamentarias,

generales y permanentes sobre las cuales debe asentarse la vida social, y hemos afirmado que la principal característica de ese orden consiste en imponerse por igual a gobernados y a gobernantes”. (NOTA.- SANCHEZ VIAMONTE, Carlos; El Constitucionalismo, p. 27). Reparemos en esto último, que es importante. La principal característica de este documento que contiene el orden jurídico e integral de la vida social de una comunidad, es que se impone, debe imponerse, por igual, a gobernantes y go bernados. Esto en otras palabras quiere decir que contienen los términos en que deben comportarse dos voluntades, la racio nalidad y regularidad que se obligan a mantener los dos extre mos de la relación política. Los derechos y obligaciones fundamentales que deberán cumplir el gobierno y la ciudadanía. La Constitución será según este orden de ideas, un orden normativo que ha de regular el orden natural de la realidad política, según las pautas de comportamiento previamente establecidas; y por esa virtud, el lugar común de la relación normativa entre los derechos del individuo y las obligaciones del Estado frente a éste y viceversa. Pero este tipo de regulación del orden político de la sociedad no existió siempre. Tiene una historia, y tiene fundado res. Dice Loewenstein que fue la revolución puritana inglesa contra el “Long Parliament” (NOTA.-El Long Parliament o Parla mento largo fue instalado por Carlos I en 1640 y expulsado finalmente por Cromwell en 1653, con lo que se da fin a la República e inicio al Protectorado de este último), donde pudo fi jarse el antecedente cierto de “La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas fundamentales”, y señala a demás que este origen es religioso, que se basa en la idea o en la representación bíblica del Pacto Solemne. Esto, que bien puede ser cierto para Gran Bretaña, puede no ser cierto para

los países de Europa continental y menos aún para América. El principio es que exista un documento que permita prever, cular, ra caly ofrecer certidumbre acerca de los límites de la esfe

de la libertad y de los de la del poder. Previsión, cálcuacto de poder como todo acto de libertad debe

lo y certidumbre, por otra parte, que emanan de una regla ini cial: que todo rá estar sujeto y regulado por el derecho; el derecho garanti zará que el individuo tendrá su libertad a salvaguardia, y -también que el Estado regule y ordene a la sociedad, dentro Ambos extremos deberán honrar de la racionalidad delineada.

esta regla fundamental pues ella permite garantizar la libertad del individuo así como el imperio de la libertad para la sociedad en pleno (donde cada individuo tiene igualdad rechos frente al Estado). Vista así, la Constitución ápice del cual de deserá el

se desdoblarán sucesivamente las demás reglas

de derecho u actos legislativos, así como los demás actos administrativos y jurisdiccionales. El imperio de esta racionalidad constituye el Estado de Derecho (rule of law). Heller es más claro cuando encuentra el origen de la Cons

titución escrita, y dentro de la concepción que acabamos de definir, en las exigencias de carácter organizador de la auto ridad independiente que se creó con el surgimiento del Estado moderno. Señala este autor que es una necesidad delimitar el ordenamiento jurídico naciente. Con la sustitución de la “legalidad” feudal por la moderna, y consiguientemente con la -concentración del poder jurídico militar, burocrático, jurisdiccional y económico en el poder del Estado, se hizo preciso determinar el derecho de coordinación codificaciones oficiales y de subordinación derecho de esa nueva unidad de autoridad. Se hacía uso ya de entonces de -una variedad de privado

privado entre

los

miembros de la incipiente burguesía, pero se y planificada para

requería asimismo de una regulación central

aquellos casos en que deba considerarse a la autoridad en uno de los extremos y al pueblo en conjunto en el otro. La explicación de Heller parece situarse en el ángulo desde el cual un pensador de una sociedad liberal mira hacia atrás y hacia el frente. Ve que deja atrás el Estado absoluto, y que tiene por delante la fundación de un Estado liberal, un Estado que represente al pueblo, un Estado para el individuo y no un estado ajeno o contra el individuo. Sin embargo, es justamente esa perspectiva la que nos va a servir para afirmar que la nece sidad de contar con este instrumento de racionalización del poder fue prevista precisamente por los opositores al absolutismo, los que debían hacer uso de este documento para darle una finalidad ideológica a la sociedad que habría de regular así como al Estado que se fundaba. Precisamente a propósito de la continuidad de la lógica de creación de la Constitución dirá Heller que “hay que considerar, en parte, a las revoluciones burguesas, con sus nuevos documentos constitucionales, como una continua-ción heróica de ordenación consciente de la realidad social según un plan unitario, que el absolutismo continental había iniciado. (…) Pero, de otra parte, los documentos constituciona les de las revoluciones burguesas reciben, precisamente, su peculiar ideal de ordenación, de la lucha sostenida por la democracia liberal contra el absolutismo feudal-estamental. El obje tivo de las revoluciones burguesas de los siglos XVII el XIX y de las Constituciones que propugnan, era la limitación del po-der absoluto del Estado por un Derecho Constitucional consigna do en un documento escrito” (NOTA.- HELLER, Hernann; Teoría del Estado, pp. 291-292). Por otro lado, Hauriou hará énfasis en -las características psicológicas y sociales del movimiento libe

ral; dice que “la ascensión política de la burguesía, de la cla se media, significa la llegada a los asuntos públicos de hombres (artesanos, negociantes, fabricantes, abogados, notarios, etc.) que tienen la costumbre de reglamentar sus problemas, no de una manera implícita, contando con la tradición o con el sentido del honor de la otra parte, sino de una manera explícita, por medio de acuerdos, de compromisos, debidamente firmados y rubricados. (...) Por lo demás, por llegar después de siglos de monarquía – patricia o administrativa creen que no es malo –para los recién llegados al poder que son ellos– hacer establecer de una manera solemne las bases y las condiciones de ejercicio de su autori-dad” (NOTA.- HAURIOU, André; Derecho Constitucional e Institu-ciones Políticas, pp. 184-185). La Constitución entonces es por tadora de un ideal, de un ideal político, social, económico, -etc., sobre la relación del hombre con su gobierno, es un ins-trumento de ordenación social, contiene un programa normativo. Como instrumento de ordenación supone naturalmente un conducto de valores políticos, trasunta una posición axiológica; deberá decir, por ejemplo, qué es primero axiológicamente, el hombre o el Estado, y cuáles serán los grados de interrelación recípro ca, los grados, modos y tipos fijos de limitación entre uno y otro. Decíamos que los opositores al absolutismo debían fundar una racionalidad para el poder. Y dentro de los opositores escogimos el grupo de los liberales (o de los burgueses, para seguir la terminología de Heller y de Hauriou) como el que nos va a -llevar de la mano para descubrir la identidad de la Constitución. En principio el liberalismo opuso a la monarquía otra forma de gobierno, la democracia. Su principal bandera fue que todos los hombres son libres y deben vivir en una sociedad libre, y que, además, todos son iguales ante la ley; otros añaden que debe -

una garantía apropiada para la propiedad privada. Como toda re volución, tuvo sus precursores y sus ideólogos. Entre los prin cipales pensadores acerca de la fundación de un nuevo orden, y de una nueva racionalidad, los más saltantes serán Hobbes, -Locke, Hume y Stuart Mill en Inglaterra; y Montesquieu y Rousseau en Francia; entre todos ellos se llega a lo que en térmi nos de la teoría de los modelos, podríamos llamar el modelo liberal. Matices más matices menos, los ideólogos del modelo liberal van a coincidir en la necesidad de fundar una sociedad -con un gobierno emanado del pueblo constituyente y que tenga por fin esencial la protección de la libertad y del interés indivi dual. La Constitución deberá contener entonces el mecanismo de gobierno por el Estado, y las garantías de las libertades indi viduales. A partir de estos presupuestos surge la noción de Contra-

to Social como el acuerdo de constituir una sociedad horizon-tal, no impuesta, es decir, de conformar una unidad política -autónoma e independiente de toda autoridad queno sea la de la voluntad general de esta. Por el contrato social cada uno de los individuos libres se despoja de sus derechos y crea una au toridad que todo lo ordena; esta autoridad es el Estado liberal cuyo fin es proteger la libertad de la sociedad, y conducir a cada uno de los componentes a la conquista de la libertad. Los hombres libres abdican entonces de su libertad y crean el po-der sobre la unidad política recién conformada. Pero poder cons tituyente y Estado no son términos equivalentes. El Estado es la sociedad organizada en una entidad de gobierno y de orden, es la representación del poder constituyente, y como tal es so berano (un estado soberano de hombres libres). Pero el poder constituyente es siempre anterior al Estado; el poder constituyente sigue siendo voluntad real, en tanto que el Estado es

voluntad normativa. El Estado supone la existencia previa de la unidad política a la que se llegó en virtud del Contrato Social. La Constitución como tal no es sino un acto del poder constituyente y contiene, como señala Schmitt “La determinación consciente de la concreta forma de un conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política” (NOTA .SCHMITT, Carl; Teoría de la Constitución, p. 24), y tiene su fundamento en la decisión política del ser político que la adopta; Estado y Constitución se relacionan, desde este punto de vista, en que el primero representa la voluntad del gobierno de la sociedad sobre sí misma, y la segunda es el gobernarse a marco de relaciones en el que la sociedad debe sí misma y el ordenamiento particular para el juego de la li bertad. Se construye una sociedad y un Estado Liberal, pero sociedad y Estado arreglados a Derecho; las reglas del gobier no se consignan en el documento que recoge la voluntad so-cial. Así soluciona el pensamiento liberal la Situación atomizada en que prevalecía la totalidad de hombres libres, cada quien con sus propios apetitos, sus propios intereses, to dos en una condición de igualdad natural; cada apetito -cada individuo- se adiciona a otro, acuerdan que cada uno es un Universal, y que ninguno es un valor absoluto, que no hay na da en común entre ellos salvo su interés personal, su felici dad, sus percepciones individuales, y entre ellos solo existe el vacío, un espacio hueco (y esto, naturalmente, es decir la conciencia de este estado natural, es lo que proporciona tranquilidad, serenidad, placer, y además, es el principio que ahuyenta el dolor). Conforme nos acercamos más a los “primeros principios” del pensamiento liberal podemos constatar -también, al nivel puro de las ideas, que los presupuestos de filosofía tuvieron un paradigma en las doctrinas del atomismo en la antigüedad –Leucipo y Demócrito- y en el hedonis mo post-aristótelico –Lucrecio y Epicuro- similitud y origen

que,

de

otro

lado,

son

lugar

común

en

el

Renacimiento

como

ideología que se refugió en el mundo gen, paralelamente, al cual se resucitará rismo y materialismo lismo platónico; en el luto atomismo también la

antiguo, y que dará ori (frente al antigua entre el empi

racionalismo continental polémica

democriteano, y el racionalismo e ideaprimer extremo derivaremos en el abso Y en el segundo en el estatis

e individualismo.

mo y desaparición de lo particular.) Llegados a este del pensamiento punto conviene De un presentar lo que el docllama señala la “antinomia Trazagnies, no el

tor Trazegnies, siguiendo a R.M. Unger, liberal”. lado,

primer postulado del liberalismo afirma la exclusividad, primacía de los valores individuales, es decir, que existe un valor absoluto común para todos, y en seguida, el segundo postulado de la antinomia, debe afirmar que el único principio y valor universal es el de la primacía de los valores in dividuales. Es decir, como consecuencia del relativismo, debe afirmar que este sí es un principio absoluto. Llevado a sus consecuencias dicción. Este extremas análisis se advierte entonces que el pensamien debe efectuarse, por tanto, como la to liberal no puede salvar el principio lógico de no contraprotección de la libertad individual, en tanto fenómeno empí-

rico, que es desde donde parte la teoría social y política liberal, y no desde una perspectiva ajena a los propios postulados de la filosofía empirista. Vamos a intentar el desarrollo de la lógica liberal. El individuo advierte que él es finito y completo, que aparte de él todo es vacío. Si quiere sobrevivir debe llevarse del prin cipio que vence el más poderoso; el poder es una energía ato mizada e indivisible. La única manera de calcular y asegurar

el grado de sobrevivencia en su estado es midiendo materialmen te su energía con el exterior, y extenderla tanto como pueda vencer. Este es un estado de desconfianza: no posee otra regla que le permita medir su interés y cómo maximizarlo al mínimo coste que no sea a través de la inducción infinita. Evidentemente su vida se debe guiar por el azar o por la necesidad. Pero el azar atenta contra su propio interés individual: su liberttad corre peligro, debe cambiar las reglas naturales por otras, debe evitar que el vacío amenace, reduzca o destruya su plenitud individual (NOTA.- El paradigma de este desarrollo en la historia del pensamiento social es el raciocinio seguido por la escuela atomista griega, cuando opone el το πλεον al το -decir lo que cada hombre es plenamente, ‘lo lleno’, κενον, es y lo que lo pleno no es, ‘lo vacío’; el vacío se convierte, pa ra los atomistas, en el complemento lógico de cada ente, el va cío es la potencialidad absoluta de lo lleno o todo lo lleno que el ente puede ser.)

No hay modo de cambiar las reglas naturales por otras en el nivel de lo natural. Conducido por su propio impulso de sobrevivencia y por el deseo de maximizar su interés del modo -más eficiente, acuerda, al nivel, del contenido de su libertad, es decir de la libertad natural, que debe crear una unidad racional de ordenación del interés individual. Así nace el Esta do en sentido actual, como la unidad abstracta de la totali-dad de individuos.Se acuerda abdicar del poder y libertad na turales y dotar a ésta entidad de ordenación de todo el po-der (de tanto como la suma total de los poderes que hay en ca da individuo). Esta unidad de ordenación abstracta, es idéntica al nivel natural, caótico, absolutamente atomizado, con la diferencia que ahora sí puede calcularse el interés, el lími-

te de poder de cada individuo. Se trata de un patrón racional de definición de derechos y obligaciones recíprocos. Este es el patrón de ordenación de la libertad; a nivel natural cada individuo es completamente libre, y si la unidad abstracta – ordenada es idéntica a la adición de todas las partes entonces, al nivel abstracto y formal puede encontrarse tanta libertad como la que existe en el estado natural. Sin embargo la identificación de lo natural con lo formal se da a nivel conceptual. Se trata de una convención entre las partes del estado natural, y esta convención, pacto, o contrato, ocurre en el plano del lenguaje, de lo abstracto. Se trata de una identidad de carácter formal también. Recordemos que el principio liberal es que no existe nada fuera del interés, poder, subjetividad y libertad individual: la en tidad creada para proteger la individualidad sin embargo, es un polo referencial común, objetivo, para todos los indivi-duos. El principio de no contradicción dice que ningún enuncia do puede ser verdadero y falso. La posición liberal señala que no existe otro interés salvo el interés individual, y que es te interés es el primer valor. A la vez este interés individual es compartido, ya no es sólo subjetivo sino objetivo: el interés individual objetivado es el que se define en el Esta do. Para salvar el principio de la relatividad del interés individual se afirma que el principio de la relatividad es un principio de certeza objetiva. Es falso pues que haya dos principios opuestos entre sí: que solo lo relativo es cierto, y que la certeza de lo relativo es absoluta; que sólo cuenta el interés individual, y que el interés individual es un inte rés común; que el individuo es naturalmente libre, y que el individuo libre abdica de la libertad; que el máximo interés del individuo es su libertad, y que el máximo interés del in

individuo es limitar su libertad. Hay que advertir por otra parte los términos de la relación entre el Estado y el individuo en el contexto de la Cons titución. La definición de esta relación también tiene que -ocurrir en el plano formal, abstracto, objetivo. El documento en que se haya la voluntad de ordenación de la población cons tituyente de individuos ha de referirse a éstos no en el plano de lo natural, sino como sujetos de derecho. La libertad, pri mer principio del individualismo, es concebida como un derecho individual; es un derecho positivo. La libertad que debe proteger el Estado es una libertad formal. Libertad formal y derechos fundamentales son una sola y la misma cosa: los dere chos fundamentales tienen como polo referencial la libertad natural. Y desde el punto de vista del individuo natural se ha constituído un límite al contenido de su libertad: el Esta do. El Estado es una entidad idéntica formalmente al Estado natural de todos los individuos; éste se ha definido como un Estado integrado por sujetos de derechos libres y cuyo fin es proteger el interés común que es la individualidad de cada su jeto de derecho. El modo de existencia normativa del Estado está recogido en la Constitución; es por tanto la Constitución el documento que protege la libertad del individuo concebido formalmente. En conclusión, las libertades protegidas por la Constitución son las libertades formales. La Constitución entonces, como expresión de la voluntad

del poder constituyente (Schmitt dice: “voluntad existencial”) se convierte en el principio de normatividad es la regulación e o principio de ordenación de la sociedad civil. La resultante de este orden y de esta normatividad imperio del Estado

sobre la actividad externa del individuo natural. La Constitución garantiza así la cohesión y la solidaridad mecánica de -los individuos en su estado natural. Así puede llegarse, final mente, a determinar un marco de legalidad (el derecho como sis temas de derechos y obligaciones delimitados geométricamente, extensamente, según la terminología cartesiana) del estado natural y puede cerrarse lógicamente al ámbito del azar y la necesidad dentro de un número finito de probabilidades que facilitan el cálculo de la maximización del interés individual. Finalmente, hay que aclarar que al constituir el estado, al ex presar la voluntad normativa del mismo mediante el acto consti tucional del poder constituyente, al regular la libertad en el plano del derecho que debe proteger y respetar el estado, en ninguno de estos casos, se ha salido de la individualidad, de lo subjetivo, del interés individual, en fin, del relativismo. El acto de constitución del Estado no ha suplantado ni susti-tuído el plano natural; lo natural persiste, lo objetivo es so lo un polo o extremo referencial de carácter conceptual (lo abstracto, la libertad formal, no llega a sustituir la libertad natural y completa). En este persista tipo de contradicción tendrá que permanecer la teoría social y política liberal mientras la negación de todo valor excepto del interés indi vidual o subjetivo, y niegue toda verdad objetiva que no sea la subjetiva. Como vemos la contradicción del pensamiento liberal se produce al interior del individuo. Se elabora una teoría de la cons titución, del Estado y de las libertades individuales, pero es ta elaboración contradice el propio estado de naturaleza: para salvar la libertad y el interés individual se limita al propio

interés, y la libertad queda limitada en su propio contenido; así, la libertad política, social, etc. es limitada en la médula, en la esencia misma de su fundamento; llevada a su máxi mo extremo, la contradicción expresa la negación radical de la libertad: según el liberalismo el individuo nunca llega a ser plenamente libre, la libertad queda a salvo sin embargo, cuando, siguiendo a Rousseau, el individuo abdica, o pacta, no con otro individuo en particular, sino con el todo; en la medi da que él es parte de ese todo no se obliga sino consigo mismo (NOTA.- Contrato Social, I, p. 7). El modelo de la teoría individualista del liberalismo no llega a superar así, el con flicto epistemológico surgido a fines de la edad media entre de desarrollo crítico a una ficción el nominalismo y el universalismo, o el problema de los Univer sales. Se encuentra dentro de la línea me toda clase de realidad universal signo lingüístico. Últimamente, con el propósito de aplicar la antinomia entre la libertad natural y derechos fundamentales, se han afirmados diversos intentos de solución. Uno de ellos, el primero, es el denominado “construcción de modelos multidimensionales” como medio de medir los diversos grados de libertad real en una sociedad determinada, y desde el punto de vista empírico. Esta teoría señala que puede hablarse de mayores o menores grados de cumplimiento de la libertad individual según diversos facto res.(NOTA.-Alf dolo ROSS expone brevemente este método relacionán con la vigencia de la democracia en la sociedad. Cfrse, 1951; pp. 363-375) Estudel nominalismo fundado por Guillermo de Ockham, el que supriy la reduce verificable sólo como concepto de la mente, es decir como -

Democracy in a world of tensions, A symposium prepared by UNESCO Chicago, University of Chicago Press,

dios de esta naturaleza son por ejemplo

realizados por Richard

Claude y otros en el libro Derechos Humanos Comparados (NOTA.CLAUDE, Richard P. y otros; Derechos Humanos Comparados, Monte video, Edisar S.R.L., 1979). Asimismo, otra línea de solución, dentro de la dogmática jurídica, puede encontrarse en la tipificación que hace Loewenstein sobre Constituciones y su vigencia, o en términos del propio Loewenstein, según el grado de realidad previsto en la Constitución en relación al medio social y político donde ésta tiene que valer (NOTA.- LOEWENSTEIN, Karl; Ta. de la Constitución, p. 127). Loewenstein divide a las Cons tituciones en normativas, cuando las normas constitucionales do minan el proceso político, o cuando el poder político se adapta y somete a las normas de la Constitución; Constituciones -nominales, cuando ésta carece de realidad existencial, sí es válida pero la dinámica del proceso social o político no se -adapta a ella, hay contradicción entre sus normas y las exigen cias del proceso de poder (Loewenstein cree que estas Constitu ciones fueron promulgadas por razones eminentemente pedagógi-cas, posiblemente prematuramente, pero que en todo caso debe observarse la buena voluntad de los detentadores del poder de ajustarse a ella tan pronto como las condiciones sociales o po líticas así lo permitan); y las Constituciones semánticas, o una Constitución formal poder frente al individuo, di creada para justi lo que es lo mismo a la inexistencia de que regule el comportamiento del ce Loewenstein que son esos

casos cuando se aplica plenamente

la Constitución sí, pero en una Constitución los detentadores del poder la Constitución sirve

ficar el poder, métodos, límites y procedimientos que se dan para justificarse en éste de hecho, aquí para perpetuar y estabilizar el po-

der. (NOTA.- Ob. cit., pp. 217-219).

Puede encontrarse otro tipo de análisis para superar

la an

tinomia en aquellos estudios al interior de la racionalidad jurí dica del Derecho. Entre ellos conocemos al estudio que Enrique Haba presentó en las Segundas Jornadas Italo-Latinoamericanas de Derecho Comparado 1977. El trabajo realizadas en Costa Rica, en setiembre de Dede Haba pretende definir las áreas de las tres

dimensiones de la libertad: los Derechos Fundamentales, los paremos posteriormente.

rechos Humanos, y las Libertades Individuales. De ello nos ocu-

CAPÍTULO II

LOS DE DEL

DERECHOS LA

HUMANOS

Y

LA

LEGALIDAD Y

CONSTITUCIÓN DE SAN

PERUANA JOSE

PACTO

A.

La legalidad de la Constitución de 1979. El primer órganos interés de la sociedad Estado, jurídicamente se observen orgay -

nizada es facilitar que las por los competentes cumplan. Señala

normas reguladoras expedidas del de modo -como es de I-

Ibañez que “cuando ello no ocurra de la comunidad

espontáneo entre los integrantes

lo común- entonces frente al desconocimiento actual o poten cial del derecho, la jurisdicción dirá su palabra rectora y acatamiento obligatorio”, la legalidad se afirma, dirá

bañez, “aplicando la ley al caso” (IBAÑEZ FROCHAM; La Juris dicción, pp. 81-82). Sin embargo, de qué legalidad se trata, qué clase de legalidad habrá de aplicar el órgano jurisdiccio nal competente según nuestra Constitución.

El mundo moderno conoce dos tipos de legalidad: la legalidad liberal o la del Estado de Derecho (que incluye la neoliberal, o el Estado Social de Derecho), y la legalidad delEstado Socialista o legalidad la cual socialista. La principal al Poder carac ante terística de la primera es positivo”, sujeción “la sujeción del Estado al derecho “hace justiciable

los Jueces y lo obliga a cumplir la sentencia dictada en su contra. Tal es el régimen de legalidad, dice Ferrero, en el cual gobiernan las leyes y no los hombres” (FERRERO REBAGLIATI, Raúl; Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, pp. 205-206). A esto se denomina también Estado de Derecho; sin embargo esta acepción y esta realidad, “supo ne a priori la aceptación, en la estructura del gobierno y en el sistema jurídico, de determinados valores humanos fundamen tales”, estos son “los valores fundamentales de una socie dad libre, entendiéndola como aquella que organiza un cuadro armónico en el interior dad libre, lor del cual el libre espíritu de cada u no de sus miembros puede hallar su total expresión. Una socie afirma Hector Cuadra es aquella que reconoce el va y concibe todas las institu supremo de la persona humana

ciones sociales, y en particular el Estado, como si fuesen servidores del individuo y no más” (CUADRA, Héctor; La proyección internacional de los derechos humanos. Vemos entonces dos notas características, de un lado el sometimiento del Poder a la Ley, y del otro el servicio del Estado en favor de esa entidad axiológica superior que es la persona humana, el individuo. La legalidad liberal así entendida supondrá por ello que exista una maquinaria especializada en controlar la regularidad de los actos estatales, y la protección de los de rechos humanos.

De otro lado, la legalidad socialista consiste en el “método de realización del dominio de la clase obrera y el conjun to del pueblo trabajador, método con dos exigencias fundamentales. En primer lugar, la regulación con la ayuda del derecho socialista, de ciertas relaciones sociales; exige pues la creación de normas que sean la expresión de la voluntad y los intereses de clase obrera y del conjunto del pueblo trabajador expresada en las reglas del derecho” (Ob. cit., p. 75). De este modo, la legalidad liberal supone la aceptación de ciertos valores, en tanto que, opuestamente, la legalidad socialista supone la pre-existencia de un sistema de leyes. En uno como en otro caso cada legalidad existe y protege una es tructura social y política determinada, lo cual no será mate ria de esta investigación. Definidos ambos tipos de legalidad, veamos que legalidad es la proyectada por nuestra Constitución. Dividiremos el curso de este estudio en los siguientes aspectos: 1. el valor de la persona humana y la supremacía de la Constitución; 2. la inviolabilidad de la propiedad privada; 3. la defensa del Estado; 4. la libertad de expresión y sus características el modelo constitucional peruano; y, en

5. la antinomia del modelo constitucional peruano. La revisión de estos aspectos nos dará una idea básica modelo de legalidad que ha adoptado nuestra Constitución. del

Reiteramos que la referencia al análisis de los hechos no es posible efectuarla aún porque no ha transcurrido el tiem po suficiente y no hay material; seguimos aún al mismo com-

pás de espera que marcaba Julio Cotler cuando al concluir su Clases, Estado y Nación en el Perú, advertía que luego que las propias exigencias populares desbarataron el “modelo pe ruano” diseñado en la primera fase del gobierno militar de 1968, “la dirección hegemónica del aparato estatal y la autonomía de la sociedad quedan en suspenso”,

1.

Valor de la persona humana y supremacía de la Constitución.

El Artículo 1° de nuestra Constitución establece que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tiene la obligación de respetarla y protegerla”; con este se cumple la primera característica de la sociedad y de la legalidad liberal, esto es, la aceptación del valor superior de la persona humana, el a priori de la legalidad liberal, su supuesto. Asimismo, la parte pertinen te del Artículo 80° dice “es deber primordial del Estado, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, es decir, transpone el nivel de la mera declaración princi-pista, proyecta, convierte la enunciación moral en un asunto de garantía constitucional, en un asunto de jurisdicción constitucional. El Estado, así, se obliga a proteger a la persona, su libertad. La libertad, decíamos, es “ilimitada en principio” en el modelo de la legalidad liberal.

A su vez, esta norma declarando la limitación del Estado frente al individuo, prevalece sobre toda otra norma legal, conforme dice el Artículo 87° de nuestra Carta res-pecto de la propia importancia jerárquica de la Constitución. Las garantías que dé el Estado al individuo tienen entonces el mismo rango. Afirma Linares Quintana, que

“el principio de la supremacía de la Constitución constituye la más eficiente garantía de la libertad y dig nidad del individuo, al imponer a los poderes constituídos la obliga ción de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley funda mental“ (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T. II, p. 245) y como completando el pensamiento dirá Sánchez Viamonte que esta garantía de la libertad no solamente protege al in dividuo contra los abusos de la autoridad, “sino también contra la sociedad misma o una parte de ella en trance de oprimir al resto” (El Constitucionalismo, p. 27). Con ello podemos advertir que el fin del derecho constitucional como disciplina normativa del proyecto político de la sociedad es, con Linares Quintana nuevamente: “el sometimiento del Estado mismo a reglas jurídicas, conviertiéndolo de soberano asistido del poder de dominación, en soberano, sí, pero soberano que se acomoda, por autodeterminación, al derecho” (Ob. cit. T. I, p. 343) bien, cúáles son esas garantías que presta el Esta do al individuo? Las encontramos en la segunda parte de la Constitución, relativa a la organización de la estructura estatal, en el Título V, “Garantías Constitucionales”. Siguiendo al texto constitucional podemos hablar de tres tipos de garantías: 1) las acciones de habeas corpus y de amparo, 2) las acciones popular y de inconstitucionalidad, y 3) el recurso individual supranacional. Y

Los dos primeros tipos

son de carácter interno. El Estapor

do los prevé como modos de garantizar al individuo que sus de rechos fundamentales están amparados jurisdiccionalmente él, y que este último, el individuo, puede contar con que el

Pacto Político va a ser regularmente observado y aceptado por el Estado. El tercer tipo garantiza, a través de una norma referida al destino (norma de conducta, según Vanossi, es de cir una norma de competencia negativa del Estado), que el in dividuo puede denunciar ante un organismo, el incumplimiento interno del Estado también, de naturaleza sujurisdiccional

pranacional, incluyendo la expedición de normas legales o ju risdiccionales violatorias de sus derechos fundamentales. Puede ensayarse también otro tipo de clasificación de las garantías que prefigura nuestra Constitución, de acuerdo a la materia de las mismas. Así: 1) Habeas Corpus, Amparo 2) Acción popular, y recurso supranacional; y,

y acción de inconstitucionalidad. la tutela y protección de y

El primer tipo sería el referido a mientos que garantizan

los derechos humanos del individuo. El segundo a los procedi la observancia de la Constitución de la ley; a ellos habría que agregar, en opinión del doctor Domingo García Belaúnde que hacemos nuestra, la acción conten cioso- administrativa (tendente a garantizar la legalidad adcomo la excepción de inconstituProcesal de los Derechos la Fundaministrativa del país), así cionado(Cfrse. mentales en la “Protección

cionalidad e ilegalidad que establece el Artículo 87° ya men Constitución peruana en 1979”, en Revista

Derecho

N° 35, Lima, Universidad Católica del Perú, 1981; en

especial pp. 73-79). La enunciación de este Artículo 87° se concretiza finalmente en el precepto del Artículo 236°:

“En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la prime ra. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma su-balterna.” Hay el consenso Capítulo entre de las los constitucionalistas nacionales que

Garantías

Constitucionales

es un avan

ce importante respecto del las mismas, así como que cionadas risdicción del momento.

correcto tratamiento técnico de representa una posición principishaber como escuchado un o leído cons-

ta elemental que pone a nuestra Carta entre las más evoluQuisiéramos reconocido conceptos semejantes respecto del propio instituto de la ju supranacional, recurso titucional, es decir con categoría constitucional. Ello en cuanto a la protección de la persona humana y a las principales garantías del supremo instrumento jurídico nacional. Veamos seguidamente el asunto de la propiedad, y cómo devela una determinada legalidad en la Constitución.

2.

Inviolabilidad del derecho de propiedad. El Artículo 125° consagra la inviolabilidad de la pro-

piedad. Bernales y Rubio dicen que este precepto “consagra la inviolabilidad de la propiedad en términos que son traducción del Hombre y del Ciudadano de la Declaración de los Derechos

de la Revolución Francesa (BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial;

Perú: Constitución y Sociedad Política, p. 472). Sin embargo el Artículo 124° establece la obligación del propietario de hacer uso de su propiedad en armonía con el interés social. La exégesis de ambos preceptos nos lleva a la siguiente alter nativa: o existe la plena inviolabilidad o existen excepciones. La concordancia entre ambos dispositivos nos lleva a pen

sar que el constituyente quiso dejar declarado, cuando menos, el principio del uso de la propiedad en armonía con el interés social. El propio artículo 125° dice: “a nadie puede privarse de la suya sino por causa (...) de interés social”; esto úl timo se constituye como una excepción a la inviolabilidad de la propiedad. Pero, de modo más tajante dice el Artículo 124° que “La propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social”. Damos la razón a Bernales y Rubio cuando se ñalan que debe distinguirse entre los bienes de uso y consumo, el uso de aquel y los bienes de producción. Dicen ellos que lo señalado en el Artículo 124° “es particularmente válido en tipo de propiedad que se destina a la producción, en la medida que está cumpliendo un indudable servicio social” (Ibid. p. 110), y refiriéndose a la causal de expropiación por razones de interés social señalan que “si bien la posibilidad de expropiación debe ser restrictiva en los bienes de uso y con sumo (...) en los bienes productivos la situación es distinta.” Para ellos no existe la necesidad esencial de dominio como pro pietario” (Ibid. p. 472). Al no distinguir entre propiedad empresario para hacer uso de su de bienes de uso y conrestringida

sumo se obvia especificar cómo la libertad de empresa, o del propiedad, está

o no por la necesidad de transformar la estructura social de nuestro país, o lo que es lo mismo, por la necesidad de cambio social en provecho de la clase trabajadora. Esto último constituye el principal postulado de la legalidad socialista.

Bernales y Rubio dicen que tal cual queda la regulación del instituto de la propiedad según nuestra Constitución de da pie para se lo oriente de acuerdo al gobernante turno.

Al preguntarse por el contenido del concepto “interés social” señalan que “tienen mucho que ver con la ideología y la concep ción política que tiene el gobernante de turno: aquel que tie ne concepciones demo-liberales tenderá a identificarlo con la utilidad y necesidad pública; aquel que tiene concepciones transformadoras lo utilizará como un instrumento del cambio social” (Ibid., p. 477). En los realidad a Es pareciera de la en que, que para materia de la uso de y la cautela optada la su de por estos autores Carta a la propie e

lleva

dudar cierto

posición de

nuestra de

Política. legalidad propiedad

remarcar

oposición

socialista de los

estructura es

dad, bien pudo valer la pena que bienes que inviolable, mientras no solo podía sino

se distinguiera que la consumo invulnerable los bienes de producción sí

debía subordinarse al interés social. E-

so sería lo deseable. Pero debe quedar claro que al haberlo hecho, y por hacerlo así y no de otro modo, es estaría pro-tegiendo al trabajador del empresario de un modo como solamente el derecho, el ferencia de lo que Estado y la sociedad socialista lo hacreen Bernales y Rubio, quien quiera que

ría. Dado que no es eso lo que ocurrió estimamos que, a di-

fuera el gobernante de turno estará obligado a respetar el principio de la de “interés inviolabilidad para Rubio, de la propiedad de bienes, los presupuestos, de nuestra de las como Cons la precide uso, consumo o producción, y no podrá apelar a la noción social” y es, modificar que la quieren siones por como Bernales Esto que “demo-liberales”, determina que

titución.

afirmamos anotadas, social y

ausencia

dejamos de

prevalezca interés la

inviolabilidad, sobre el de la limitación de causa lo interés (entendiendo el por de hacen y de Bernales Rubio: cambio

la propiedad social estructura

social,

la estructura de la propiedad, en favor del -

trabajo pero en contra del empresario).

3. Defensa del Estado. Ha sido práctica común en el mundo occidental de la postguerra el advertir un estado liberal militante. La amenaza totalitaria ha decidido a buena parte de las democracias libe rales a legislar para la “defensa del Estado”, esto es, del principio de la libertad individual y de la protección de la libertad y los derechos humanos. Entre las prohibiciones más notorias a nivel del Derecho Constitucional comparado las más saltantes son las establecidas en contra de los partidos políticos opuestos a la organización demo-liberal, y las que se establecen para recortar o disminuir la libertad de expresión. La Ley Fundamental de la República ne en Federal Alemana dispo-

su Artículo 21° apartado 2, que “los partidos políticos

que por sus fines o por actitud de sus adherentes tiendan a desvirtuar ca Federal De otra o destruir el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro constitucionalidad parte la Constitución decidirá la la existencia de la Repúbli Constitucional y Final la “e vietata Federal”. XII de la riorgani-

de Alemania, son inconstitucionales. Sobre la inCorte que Disposición Transitoria

italiana

preceptúa

zzazione, sotto qualsiasi

forma, del “disciolto partito fasde voto contiall’articolo

cista”, y limitando el ejercicio del derecho

núa en el segundo párrafo señalando “in deroga

48, sono stabbilite con legge, per non oltre un quinquennio d dalla intrata in vigore della Constituzione, limitazioni temporanee al dirito di voto e alla elegibilitá per i capi responsabili del regime fascista”. Comentando regulaciones como las referidas Karl Loewenstein advierte que la situación que origina estas circunstancias es la experiencia similar en am bos países respecto de partidos totalitarios, y menciona con humor el dicho “gato escaldado del agua fría huye”, que equivale al nuestro menos pudoroso “no capan dos veces al gato”.

El Perú no ha sido una excepción. En la Constitución de 1933 se estipulaba en el Artículo 53° que “el Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de organi zación internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden de sempeñar ninguna función pública”. Es conocido que se trata de un artículo dirigido expresamente contra la Alianza Popular Revolucionaria Americana, APRA, la misma que para interve nir en nuestra vida política hubo de inscribirse como Partido Aprista Peruano, PAP. Posteriormente se interpretó que se

aplicaba también contra el Partido Comunista debido a su clara adscripción y filiación internacional. Otros ejemplos hasta antes de la vigencia de la Constitu ción que nos rige son las leyes de excepción. Entre estas las más importantes son la Ley N° 7479 o Ley de Emergencia, dicta da “para garantizar la estabilidad del régimen constitucional de 1932 a 1945 y de 1949 a 1956, de existencia de la y la seguridad de La República”, y vigente Constitución que establecía interior

es decir, un total de 20 años de los 46 normas para la

de 1933; la ley N° 8505, promulgada en 1937, y defensa social

de la República; el propio Código de Procedimientos

Penales, que en su Artículo 360° el habeas corpus respecto de medidas adoptadas por la autoridad por aplicación de las leyes N° s de Odría. En la actual Constitución no existe un precepto definido como los de las Constituciones y de cial sentó N° 3, Derechos y Deberes Italia. Sin embargo sí Espe pre Garantías, existió el propósito de hacerlo. En efecto, la Comisión Fundamentales, 7479 y 8505; así como el Decreto Ley N° 11049 o Ley de Seguridad Interior de la República, dada durante el régimen

el artículo que sigue a la Comisión Principal; dice el

artículo:

“Queda prohibido a los partidos politicos y a los ciudadanos hacer propa ganda a favor de la violencia para modificar el sistema democrático y republicano o el principio de la alternabilidad en el Poder.” No haberlo incluído no quiere decir que no se haya optado por el sistema democrático y republicano de gobierno o que se huel Poder, biera pospuesto el principio de la alternabilidad en

y

tampoco quiere decir que el Estado peruano asuma una políti

ca lene y tolerante respecto de quienes, partidos o personas, haciendo uso del derecho a expresarse libremente hicieron propaganda en favor de la violencia o incitaran a ella para atacar el sistema democrático representativo o el principio la alternabilidad en el poder. No se incluyó de simplemente por

razones transaccionales, por negocio político. Sí llegó a aprbarse inicialmente en la Comisión Principal; fueron razones extrañas las que llevaron finalmente a los constituyentes a dar marcha atrás. El presidente de la Comisión te Artículo en la Principal, dijo: “Señor Presidente, en la Comisión este artículo no tuvo objeción alguna, porque todos los partidos estaban de acuerdo en que el Perú debía ser una República, debía ser una democracia y debía existir la alternabilidad en el poder. También tuvimos en cuenta que en otras Comisiones estaban tomando resguardo contra la posibilidad de que este orden democrático y republicano fuese alterado por medios castrenses, y queríamos este resguardo para que tampoco fuera alterado por otros medios civiles, porque sería absur do. No oponernos sería reconocer el dere cho a la destrucción del orden que estamos creando; no va contra nadie en principio, pero la propaganda contra la destrucción de la República, de la democracia y de la alternativa en el poder, va pues contra la naturaleza misma de lo que estamos creando. De tal manera que es to hay que defenderlo, y estuvimos todos de acuerdo en eso.” Aparte del señor Polar cuya intervención consignamos, también se pronunciaron a favor el doctor Townsend Ezcurra y el docEspecial al fundamentar es-

tor Cornejo Chavez. Dijo el doctor

Townsend:

“Señor Presidente, yo lamentaría de veras que este artículo fuera descartado, porque me parece que al cabo de muchos años, es el artículo antifascista de la Constitución. Esta es la viva estilación de la experiencia del 39 al 45, de la posterior lucha contra regímenes de Portugal, España, de todos los que sobrevivieron a la catástro fe del nazi-fascismo. Quiénes son las fuerzas que niegan la democracia?, las fuerzas fascistas. Por tanto una organi-zación democrática, de base social, como la que pretendemos darle ahora a la Repú blica, tiene que considerarse incompatible con la incitación a la violencia, que es además la típica maniobra y el artístico tipo del estilo fascista, nazi-fascista. Por lo tanto yo creo que es casi como un homenaje a todas las víctimas caídas duran te la Guerra Mundial y en las luchas antifascistas de los años siguientes.” Esto es vinculaba el artículo con dos problemas: el de los par tidos totalitarios (se refería exclusivamente a los partidos totalitarios “reaccionarios”, no a los “progresistas”) que postularan un sistema de gobierno en el que se omita el recurso del voto como consulta popular, y el de la incitación a la vio lencia: que los partidos políticos inciten a la violencia con el propósito de “modificar el sistema democrático de gobierno”. Entre los que se opusieron se presentaron matices definidos. De un lado la oposición principista y radical de la izquier da presente en la Comisión Principal: los señores Del Prado y Ledesma Izquieta. Del otro una oposición netamente práctica: la del señor Chirinos Soto. Del Prado y Ledesma entendieron lo siguiente; Del Prado: “(...) una cosa es la propaganda a favor de la guerra, que sí debe ser prohibida, y otro el concepto de violencia que se preten-

de dar en este caso. En este caso se refiere a la alternabilidad en el poder, al problema político interno. Y podría entenderse como propaganda a la violencia, por ejemplo, la teoría de la revolución: o sea que todas las obras de los clásicos marxis tas quedarían prohibidas, y quienes estamos de acuerdo con esta teoría también quedaríamos prohibidos por partir de una concepción ideológica que podría ser estimada como propaganda a favor de la violencia (...) Yo veo en esa fórmula reflejar el espíritu del Artículo 53° de la Constitución 1933. Por eso a nombre de mi partido me opongo totalmente a la redacción de este artículo.” Por su parte Ledesma Izquieta interpretó que: “(...) lo que aquí se está prohibiendo es ha cer propaganda. No se prohibela violencia cuanto la propaganda para la violencia. O sea que se prohibiría un periódico, un volante, un mítin, un manifiesto, un discurso que llame a acto de violencia.” En síntesis ambas posiciones coincidían en advertir que se tra taba no de la violencia para modificar el sistema democrático, sino de la propaganda a favor de un medio violento para obtener dicha modificación. Del Prado enfatizó en los efectos de esta norma respecto de las obras marxistas; Ledesma la refirió a los actos de divulgación pública. Del Prado añadiría incluso “Yo me refería por ejemplo a la teoría de la revolución que nosotros defendemos, a la concepción marxista de la evolución social. Nosotros propiciamos un cambio de estructuras y todo cambió de estructuras y todo cambió es un acto de violencia, es un salto de calidad. Supone entonces aplicarlo inclusive a la teoría simple, a la teoría pura; lo que permitiría ejercer formas de represión ideológicas típicamente fascistas, amparándose en la lucha contra el fascismo.”

Por su parte Chirinos Soto, recordando el modo cómo la jurisprudencia ha resuelto el conflicto entre la libertad de la expresión y la defensa del Estado norteamericano contra los actos de violencia, estableciendo que el delito es el acto de violencia no la propaganda en su favor. Así este constituyente se expresó diciendo: “A mi me parece que este artículo, por una parte, suscita suspicacias entre los partidos marxistas que creen en la violencia, que creen que la violencia es par te de la historia y que hacen propaganda a favor de este punto de vista. Por otra parte establece una penalidad cívica: “queda prohibido”. Qué pasa si no se respeta la Constitución?. No hay pena. Esto no es un artículo del Código Penal que diga “queda prohibido... y por tanto el que se desacate la prohibición, queda su jeto a tal o cual penalidad”. Una declaración que por una parte provoca suspicacia y que por otra parte queda en lo lírico porque no establece la pena a la cual están sujetos quienes violan la prohibición: desde ese punto de vista yo me pronunció contra el artículo, por impolítico y inefectivo, aunque anoto desde luego, que no hay contradicción en este artículo que es la violencia para cambiar el sistema democrático, y el otro artículo que es la violencia no frente al gobierno democrático sino frente al gobier no usurpador.” El parecer de Aramburú Menchaca no variaba mayormente de la tendencia impuesta por chirino Soto. Ambos pues estaban de acuerdo en condenar la violencia-acto y no la incitación a la misma; esto es la prohibición y persecución velada de quienes profesando una ideología diversa de la liberal predicaran la transferencia del poder por medio de la lucha armada como única solución. Y acodaban en que una norma sin im-

putación legal de sanción.

También entonces, por lo que toca a la defensa del Esta do, queda trazos de que el espíritu del constituyente fue oponerse a sistemas totalitarios de derecho. No es su estudio, sin embargo, un instrumento decisivo para cla rificar, por sí solo, si la Constitución consagra la legali dad liberal o la socialista. A despecho de la utilidad y el acuerdo principista de la alianza mayoritaria APRAPPC en la Asamblea Constituyente, pudo más el pudor de mocrático y el recato político, que la definición clara de qué Estado se estaba proponiendo como expresión de la voluntad general. Hoy, no obstante, no empece el carácter circunspecto de nuestra Carta, hay material legal sufi ciente que nos hace pensar en la presencia velada de esta defensa del Estado. Estos casos en efecto aparecen cáusticamente metamorfoseados en la legislación nacional vigente relativa al ejercicio de la libertad de expresión. A ello nos referiremos en el siguiente apartado. Se trata, anotemos preventivamente, de la regulación aparecida en el Código Penal, un caso, y el siguiente, el del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 46, llamado ley para combatir el terrorismo. 4. Características de la libertad constitucional peruano. de expresión en el modelo

Es condición sine qua nom de la soberanía política de un Estado, el que se sustente en la voluntad de la totalidad de individuos, en la voluntad general de la mayoría. Así, el individuo libre funda un Estado que proteja su libertad. Por ello el Estado podrá restringir la libertad de quienes amenacen el ordenamiento ideo-político que lo –

funda; el Estado que protege la libertad restringe la libertad en nombre de la libertad de quienes lo constituyeron. La libertad individual que era el único valor subjetivo y por tanto real, es objetivado, sí interfieren vuelto hecho o cosa. de los valores El Estado a en la primicia subjetivos: el

individuo sufre la imposición de un valor externo, que no e mana de su subjetividad, ni tiene por qué responder mecánicamente a si interés. Veremos un ejemplo de cómo se defiende el Estado, y cópara todos; se

mo el Estado impone normas objetivas válidas trata de la libertad de expresión.

Fijemos nuestra atención en un artículo de la Constitución de 1979, el artículo 2°. En su inciso 4 señala que toda perso na tiene derecho “a la libertad de expresión (...) mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización, censura ni impedimen to algunos, bajo las responsabilidades de ley (...)”; y en el inciso 20, apartado e) “a la libertad y seguridad personales. En consecuencia: no hay delito de opinión”. Es decir, no cabe tipificar como delito ningún modo de difusión y expresión del pensamiento personal por cualquier medio de comunicación social, salvo por las responsabilidades que la ley estableciera por su abuso. Es importante notar que se trata del uso de la libertad de expresión a través social. Qué ocurriría, nos preguntamos, si en abril de 1962 en la Plaza los mismos escenauna figura de los medios de comunicación

rios que los de inicios de los años 60, escucháramos como en Buenos Aires de Lima a

pública azusando a los concurrentes al mítin político que fue ra convocado por el Frente de Liberación Nacional: “La revolución cubana mandó al paredón a los asesinos, a los violadores (...) Aquí en el Perú también haremos igual (...) Fidel Castro ha dicho que el pueblo no debe luchar por migajas sino por el Poder. Nosotros tenemos que luchar contra las Fuerzas Armadas que rodean esta plaza. La revolución es un hecho inevitable, es un proceso histórico(…) La revolución comienza cuando un hombre se para y dice ‘empezó la revolución!’ y que cada uno de ustedes son guerrilleros. Por eso hago un llamado general que piensen bien, para que no se dejen engañar por esos falsos predicadores de la democracia.” O con este otro tenor; en la plaza Surquillo, el mismo año: “El pueblo no debe luchar por migajas para conquistar el Poder. Estamos luchando actual mente por que el pueblo tenga armas, porque las necesita. Y las tendrá en las manos (...) Buscamos el bienestar del pueblo que está dispuesto a tomar las armas; sépanlo bien señores oficiales del ejército y de la guar dia civil y soplones que en las esquinas nos escuchaban.” Estos discursos, sin embargo, expresados en una plaza pública pueden ser materia de literatura especializada, como cuando adscribiéndose a la teoría de la revolución, Alejandro Teitelbaum, abogado argentino, expusiera en el Foro Internacional sobre la vigencia de los derechos humanos de América Latina, en 1971, en tenor que se recoge en una revista que con el mis mo título editara la Universidad de la República de Montevideo, Uruguay, que: “Para la vigencia de los derechos humanos en Argentina y en todos los países latinoamericanos, no hay salida electoral ni supues tas revoluciones prohijadas por militares ‘nacionalistas’. El único camino para ello es una Revolución popular encabezada por la

clase obrera, que tome el poder desalojando el mismo a la burguesía terrateniente, capitalistas, monopolistas y dependiente, para lo cual deberá vencer su inevitable resis tencia violenta y destruir sus aparatos de coacción, para poder así realizar los cambios estructurales de contenido anti-impe rialista, antimonopolista y popular que posibiliten la vigencia efectiva de los derechos humanos, en una sociedad nueva, en marcha al socialismo.”

Nos encontramos con dos semejanzas: en ambos casos se trata del uso de la libertad de expresión a través de medios que no son precisamente medios de comunicación social, y de planteamientos que pretenden el viraje del sistema legal, que se voltee la estructura básica de la sociedad, que se adopte, en fin, un tipo diferente de la legalidad: la legalidad socialista; alguien diría incluso que se pretende ir más allá sula pétrea”. Podrá se protegerá el derecho liberal? Si seguimos a Bernales y Rubio, autores quienes ciertamen de una “cláuCómo tolerar esto el Estado liberal?

te no esconden su opción por el Estado y el derecho socialista, vemos que en su parecer, también, el precepto bajo análisis se refiere sólo a la libertad de prensa, lo mismo que el referido a que no hay delito de opinión, y deberíamos concluir también que el constituyente calló lo referente al caso del uso de la libertad de expresión como tema general, es decir, se refirió al caso específico no al genérico. Este silencio se de duce exclusivamente respecto de los incisos comentados, pero, se regulará los límites o conceptualización de la libertad de expresión en general en algún otro lugar de la Constitución?

De recurrir a una interpretación histórica habríamos de darle la razón a Bernales y Rubio. Cuando el doctor Cornejo Chávez sugería que se añadiera al inciso 4 una restricción re ferente al orden público y a las buenas costumbres, se preguntó en el seno de la Comisión Principal: “La moral y el orden público son dos con ceptos que se vinculan con la comunidad; los derechos son de las personas, y la juventud y la infancia son sólo dos sec tores (Cornejo se refería a la fórmula inicial del inciso). Así que cuando se dice que uno no puede practicar publicamente un culto o una idea religiosa si ofende a la moral eso sí lo aceptamos con toda la variedad que tiene esa fórmula, o que altere el orden público, hemos aceptado también eso con toda la variedad porque hasta ahora nadie sabe escasamente lo que es orden público. Por qué eso que creemos pertinente cuan do se habla de la libertad de conciencia y de religión no lo consideramos pertinente, exactamente con la misma fórmula, cuando hablamos de la libertad de prensa?.” (El subrayado es mío) Entendía lo mismo Valle Riestra cuando respondiendo al doctor Cornejo dijo: “(...) el artículo tal como está redactado tiene dos aspectos. El primero es el derecho del ciudadano, el derecho del ciudadano a escribir un artículo, a opinar por medio de la prensa, derecho que todos ejercitamos más o menos en la vida cotidiana. El segundo ya es otro capítulo más, dice ‘el derecho de fundar un periódico’, que lo puede hacer un político determinado. Pero al calor de la experiencia que hemos vivi do en el Perú, no queremos que en el futuro estas cosas se puedan reproducir y que en nombre del orden público, o en nombre de la utilidad o de la necesidad, que en materia de pensamiento o de derechos de autor son inaplicables, se pueda volver al expolio y a la revo-

lución (...) Es por esto que esta nueva Constitución, que es un nuevo Pacto Social, quiere liquidar este tipo de cosas. La voluntad general es que es to no se reproduzca!!.” (El subrayado es mío).

Vemos pues que ambos constituyentes entendieron estarse refiriendo a la expresión de las ideas por medio de la prensa, es decir a la libertad de prensa. Cornejo solicitando la restricción a la libertad de prensa, Valle Riestra negándola en nombre de la libertad y en rechazo “al expolio y a la revolución”. Asimismo, aunque sin pronunciarse sobre la distinción entre la libertad de prensa y la libertad de expresión, pero teniendo como fondo precisamente la limitación a la libertad de expresión, los señores Townsend Ezcurra y Aramburú Menchaca propondrían sendas adiciones a este inciso que no llegarían a la Asamblea: la de Townsend añadía al primer párrafo “y no amparan la propaganda en favor de la guerra o del odio nacional, racial o religioso”, a lo que adicionaba Aramburú a su vez “ni la apología del delito”. Sería entonces la fórmula que hoy conocemos la que aprobaría la Asamblea por unanimidad el día 9 de abril, salvo una parte final que hubo de desaparecer; decía “bajo las responsabilidades que establece la ley por los abusos que se cometan en su ejercicio”. Aún cuando Polar Ugar teche hiciera notar esta omisión, no llegó a repararse el error.

Regresando a nuestra interrogante, cómo, si acaso, regula nuestra Constitución el ejercicio de la libertad de expre sión a través de medios que no sean los de comunicación social? El inciso 4 del Artículo 2° no nos dice más. A su vez el inci-

so 20-e) se refiere excusivamente a que no hay delito de opinión, vale decir, delito por comentar información divulgada por la prensa. A este resultado llegamos por el método ex silentio. Por tanto debemos fijarnos en otra norma. Refirámonos entonces al Artículo 4°, donde se recogen aquellos derechos no mencionados de modo expreso en el Capítulo de los Derechos de la Persona, pero que tienen naturaleza análoga a los sí recogidos, o derivados de la dignidad del hom bre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobier no. Evidentemente éste es el caso de la libertad de expresión, la misma que por otra parte tendría el límite general a su ejercicio también en las limitaciones impuestas a los derechos reconocidos y de naturaleza análoga, vale decir, por analogía con el inciso 4 del Artículo 2° “bajo las responsabilidades de ley” (a Fortiori, ad minori ad maius). Concretamente, qué límites prescribiría nuestra Constitución al ejercicio de la libertad de expresión? Al efecto resul ta pertinente referir el parecer del doctor Ramirez del Villar en la Comisión Principal, cuando se debatía precisamente el inciso referente a la libertad de prensa. Dijo Ramirez del Vi llar: “Señor Presidente, si se analizan todos los derechos se verá que todos tienen limitaciones de esta naturaleza (se refería a la moral y a las buenas costumbres). Entonces el único problema es el siguiente: o establecemos en cada uno de ellos la legislación correspondiente, o reservamos para un artículo final que todos estos derechos tengan como limitación la moral, el orden público y los derechos de los demás.” No llegó a consignarse con un texto idéntico tales observacio-

nes, pero en el articulado vigente podemos encontrarlas en los Artículos 72° y 74°: “toda persona tiene el deber de vivir pacíficamente, con respeto a los derechos de los demás, y de con tribuir a la afirmación de una sociedad justa, fraterna y solidaria”, y “todos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.” Entonces, de acuerdo con estas apreciaciones, la libertad de expresión que recoge nuestro ordenamiento está limitada por los derechos de los demás, el respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución y de nuestro ordenamiento jurídico, recordando, por otra parte, que la extensión de esta libertad está limitada en su génesis,según lo señala el Artículo 4°, entre otras cosas, por la naturaleza del “Estado social y democrático de derecho”, y de otra parte, nuevamente, por analogía, por las limitaciones que el Artículo 2° inciso 4 establece para la libertad de prensa: el ejercicio de la libertad de expresión bajo las responsabilidades de ley. Evidentemente no encontraremos una definición de “Estado social y democrático de derecho” en la propia Constitución, por lo que limitándonos a lo que cierta doctrina entiende por éste, convendremos que el Estado social de Derecho: “(...) proviene del Estado liberal, siendo al mismo tiempo su corrector crítico y una concepción que se asimila a la tra dición del ‘Estado de Derecho’ en cuanto imperio de la ley, formalización de los aparatos públicos y legalidad de su acción en cuanto atribuciones y competen cias centralizadas para el gobierno de la sociedad. (...) en cuanto finalidad el Estado Social de Derecho se orienta a la procura existencial de sus miembros, es decir, a las condiciones materiales para el desarrollo social y económico. En cuanto a la organización, se presenta como un Estado intervencionista, que

revisa la teoría clásica de la separación de poderes, para reforzar las atribuciones administrativas, encarnando en el Ejecutivo las virtudes principales del gobierno madu ro y eficaz.” (BERNALES, Enrique; “El Desa rrollo del Estado Liberal”, en Burguesía y Estado Liberal, Lima, DESCO, 1979). Aparte de esta definición como limitación a la libertad de expresión, quedaría fijar nuestra atención en las limitaciones con las que la ley responsabiliza el ejercicio de ésta.

Qué dispositivo del ordenamiento jurídico de nuestra Nación regula la libertad de expresión en tanto se la usa para optar por un cambio político violento de la estructura establecida constitucionalmente? Es un hecho que el uso de la libertad de expresión no puede consistir en un acto violento por sí mismo, pero sí puede llegar a ser una autoría cómplice o autoría inte lectual cuando verificados los actos violentos resulta que hay un responsable directo de estos últimos, responsable que excitó o incitó –y de repente hasta participó también- el ánimo del autor material del acto violento. Si referimos estas hipótesis al caso de los discursos en la Plaza Italia o la Plaza de Surquillo, ha de concluírse que el uso de la libertad de expresión en el Perú tan sólo podría ser sancionable si el individuo resultara responsable de los actos violentos –el levantamiento contra el Estado peruano- a través de lo expresado en dichos mítines polí ticos. En sí entonces no existe delito por el uso de la libertad de expresión, pero debe ejercitarse en la conciencia y entendimiento que sí se es responsable de los actos ocurridos como con secuencia de la incitación, por ejemplo, al levantamiento popular, en armas, contra el sistema de gobierno imperante, es decir, autoría intelectual del delito de rebelión (Art. 302, C. Penal).

Este es el modo, en bertad de expresión,

conclusión, cómo el Estado peruano a otro u otros para cambiar

se protege respecto de quien haciendo uso indebido de la li decidiera la forma de gobierno y se levantara en armas. Quien no logra ra su cometido –se dijo- no es delincuente por expresarse pú blicamente; sí es libre de hacerlo.

Hemos querido llevar nuestra reflexión a un caso extremo para verificar precisamente las características más notorias, que nos lleven a resaltar lo peculiar frente a lo común, extra yéndolo de lo cotidiano. Lo expuesto nos permite seleccionar las siguientes características: 1) el individuo no puede recurrir ante los tribunales peruanos en busca de protección de cualquier tipo de contenido de sus derechos fundamentales, o por haber actuado, simplemente, de acuerdo a su conciencia ético-política – hay contenidos prohibidos-, los tribunales perua nos no ampararán tales contenidos fuera de la legalidad; 2) salvo que se tratara la del propia no legítimo uso del en derecho el de insurgencia 82°, ni la soprevé –aún están Constitución es por los legal Artículo de

acción armada ni la incitación intelectual responsable de la misma cialsi en medios o comunicación con los conformidad política presu-

puestos del Estado de Derecho o el “Estado Social de Derecho”, según el derecho constitucional peruano y el ordenamiento jurídico de la Nación; 3) según los presupuestos jurídico-políticos del modelo constitucional peruano, el cambio de legalidad o de de de los sistema político de fijados Estado; por gobierno sólo puede producirse principios liberales básicos mediante el sufragio popular y la divulgación de ideas dentro canales los defensa del 4) es posible predecir que todo mode-

lo semejante a nivel de derecho interno no amparará como dere cho protegible el del uso de la libertad de expresión para propiciar el derrocamiento de un gobierno o de la estructura del Estado liberal, por la violencia, medio el cual quedaría a salvo de usarse en el contexto de una legalidad diversa, si ésta así lo permite.

5. Antinomia del modelo constitucional peruano La afirmación de la legalidad proyectada por la Constitución peruana consiste entonces en la aplicación de la ley liberal y tal cual la comprenda el órgano jurisdiccional competente, cada vez que el desconocimiento actual o potencial no se observe o respete. Dicha aplicación se decidirá siempre con el criterio del respeto y subordinación legal a la Constitución, protección de la propiedad (es inviolable, salvo interés y necesidad pública), y resguardo de los derechos fun damentales de la persona con las limitaciones de contenido que determine la propia ley encarnada y emanada del Estado de Derecho, para protección del sistema de gobierno que lo define. De otra parte, la antinomia del pensamiento liberal tiene su expresión en nuestra Constitución en la propia ambivalencia consistente en tener a la persona humana como fin de la sociedad y del Estado peruano, y más aún, de señalar como deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, al mismo tiempo y en el mismo lugar, que el deber primordial del Estado de defender la soberanía nacional (es decir protegerlo de la rebelión interior como de la amenaza externa). Por tanto, el Estado se obliga a dos cosas opuestas entre sí: a defender al individuo –y lo que éste diga o exprese libremente-, y a defenderse así mismo contra quien

amenace sus intereses vitales (ergo, contra la libertad individual cuando el individuo niega que tal Estado protege su in terés y libremente se subleva o rebela contra éste.). Así, el interés y la libertad del individuo como principio supremo son sustituídos por el interés y la seguridad del Estado; la libertad política real es sustituída por la libertad formal tal como la reconoce la tabulación y racionalización del derecho ex pedido por el Estado. Cabe preguntarnos qué decir de las palabras de Loewenstein, cuando discutiendo el conflicto entre la libertad del individuo y la seguridad del Estado advierte: “La verdadera democracia es al mismo tiempo protección de las minorías que defienden opiniones políticas impopulares. Según los principios democráticos, la pros cripción de cualquier opinión política, cualquiera que pueda ser su objetivo político, encubierto o declarado, es ilícita. Una sociedad estatal que declara ilegales opiniones políticas, como tales, no puede seguir siendo considerada plenamente democrática. Se trata aquí ni más ni menos, de un principio cuya renuncia significa renunciar a la democracia misma.” (LOEWENSTEIN, Karl; tución, p. 407) Teoría de la Consti-

Un hecho es cierto: apostar por la democracia en el mundo moderno no es ciertamente una cosa fácil de vivir. Puede costar le su propia existencia tanto a los detentadores como a los destinatarios del Poder. Es un asunto de educación y es más fácil predicarlo que vivirlo diariamente. responsabilidad personal; es decir, de disciplina. Como todo ideal

B. La legalidad del Pacto de San José. Contamos con que el órgano San José habrá Derecho objetivizar repitiendo ley cará puede al el los el La de de aplicar los derechos del pregunta una regional, específicamente humanos. apartado entonces, en los Jurisdiccional del Pacto de dispositivos que el La que que tiene legalidad precede, es, el qué conforman el por se materia afirma, la apli más, Pa-

tema

aplicando legalidad o, del aún

caso.

órgano para la

jurisdiccional legalidad Organización

interamericano?, ámbito Estados

hablarse

derecho

vigente

de

Americanos?

ra aproximarnos a una respuesta tes optaremos por: 1.determinar las bases

adecuada a estas interrogan

constitucionales

de

la

OEA

y

del Pacto de San José; y, 2.- indagar por la racionalidad legal a la que responde el Pacto de San José, recurriendo para ello al análisis de dos instituciones del mismo: el derecho de propiedad y la libertad de expresión. Como en el examen de la legalidad a que obedece el modelo

constitucional peruano, éste es un caso en el que también esta mos limitados en cuanto al análisis casuístico de la jurispru dencia ya que el Pacto de San José ha diseñado la jurisdicción opcional antes que la obligatoria, la misma que ha sido aceptada a la fecha tan sólo por Costa Rica y Perú, estando vigente el ofrecimiento de Venezuela de hacer lo propio opor tunamente. Por ello las líneas que siguen se circunscriben a un estudio a la luz de la doctrina y de los textos, fundamentalmente.

1. Bases constitucionales interamericanas Como recuerda Verdross, una de las bases sociológicas del Derecho inter gentes, en la vida internacional moderna, es la de basarse en la realidad de igualdad soberana de los Esta dos; o, más simplemente, el consistir en un ius inter potestates por ser principio y regla que sea el Estado el sujeto por excelencia del Derecho Internacional Público, en tanto que el individuo, en principio también, es sujeto del Derecho Internacional tan sólo en tanto que es súbdito de un Estado. Excepciones a esta mos regla son los casos de Pactos Derecho Internacionales Internacional. en los que el individuo tiene acceso directo ante los organis jurisdiccionales constituidos por

Y aún más, advierte Verdross que, como

parte del desarro-

llo del Derecho Internacional, es patente la emergencia de cier tas uniones de Estado por diversos fines y propósitos, y en diversos grados. Entre ese tipo de uniones de Estados cuéntase las basadas en acuerdos regionales, uno de cuyos ejemplos es la OEA, o la Liga Arabe, la Organización de la Unidad Afri cana, etc. Es característica común de estos acuerdos regionales, según Verdross, el perseguir “una colaboración más estre cha entre Estados a los que una herencia cultural común, idea les políticos parecidos e intereses sociales y económicos paralelos dan una peculiar conciencia comunitaria como la que por lo general sólo se da dentro de un marco geográfico reduci do, de un continente, o de una región de algún modo delimitada” (VERDROSS, Alfred; Derecho Internacional Público, p. 519). El mismo autor nos dice que hay que distinguir entre una Confederación de Estados, una Federación, y las Uniones de Estados.

Las

dos

primeras,

la

Confederación

y

la

Federación

son

también unión de Estados, diferenciándose una de otra en que la segunda es una unión de Estados de derecho interno el que emana de un solo y mismo Estado central (los Estados federados no son ya soberanos ni independientes), y la primera es una unión de Estados de Derecho Internacional basada en un tratado que vige en tanto persista la confederación (en la Federa ción el tratado inter-estados concluye en tanto se perfeccio ne el tratado; cada Estado confederado tiene autonomía al igual que su autoridad confederal: es una unión basada en un acuerdo de administración central sobre ciertas materias). Las uniones de Estados propiamente dichas, a las que Verdross llama Uniones de Estados de carácter supranacional, tiene como características principales que cuenta con órganos comunes de formación de la voluntad de la organización (es una voluntad compartida porque los órganos a través de los cuales se forma está compuesta por representantes estatales o personas independientes de los Estados miembros), y que pueden dictar disposiciones reglamentarias o semejantes obligatorias para los Estados como para los súbditos de los mismo en base a lo acordado por el tratado constitutivo; “su competencia se apoya, dirá Verdross, no en una transferencia de derechos sobera nos por parte de los Estados miembros, sino, por un lado, en una nueva atribución de competencias en el marco del derecho internacional mediante la creación de competencias de la crea ción, y por otro, en la obligación jurídico internacional de los Estados integrados en ella de atenerse a un determinado comportamiento, que consiste en la omision de actos de soberanía, y en otros en permitir que la organización adopte tales actos sobre la base de las competencias que le han sido atri-

buidas ex novo” (El subrayado es mío; Ibid. p. 335). Bien, la Organización de los Estados Americanos es una unión de Estados de carácter supranacional que agrupa a los países de la región continental americana, en la que se presenta también esa dualidad “órganos compuestos por personas independientes” y “órganos compuestos por representantes estatales”. No se trata de una unión confederal porque el ámbito político de la organización es más bien circunscrito al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales dentro de la comunidad, y no tiene el amplio espectro que sí se encarga a las uniones de Estados organizadas de carácter político (que en terminología de Verdross son los Estados cofederados). No se trata tampoco de u na unión Federal porque aún cuando la formación de la voluntad de la unión supranacional se verifica mediante un órgano común, este órgano sólo puede pronunciarse sobre determinadas materias específicamente señaladas en el Tratado constitutivo, las relaciones entre Estados se siguen rigiendo por el trata do y el Derecho Internacional, y cada Estado es soberano res pecto de las demás (aún cuando el órgano común supranacional haya sido atribuído de competencias excluídas expresa y posi tivamente de la jurisdicción interna). Hechas minar estas aclaraciones, prosigamos, tratando de deter

la base constitucional

de la OEA, la misma

en la que se

inscribe el Pacto de San José. Mientras que en el caso de los Estados puede analizarse directamente las bases constitucionales que rigen su conducta a través de la Constitución Política de los mismos, no ocurre lo mismo en el caso de las uniones supranacionales de Estados organizados. El Estado supone una administración central y to

tal sobre las restantes circunscripciones políticas; las organizaciones internacionales suponen, como señala G. Pope Atkins, “el reconocimiento de los estadistas de la naturaleza inherentemente conflictiva del sistema estado-nación y la interdepen dencia mutua de las naciones” (ATKINS, G. Pope; América Latina en el sistema político internacional, p. 335). Es decir, ocurre algo semejante a lo mencionado en el proceso de formación del Estado, esto es, el proceso sociológico de la conciencia colec tiva: primero la diferenciación de cada Estado como unidad exis tencial soberana en un grupo de Estados, segundo la complementariedad entre ellos o la conciencia común de su posibilidad como comunidad, y tercero la reciprocidad que se establece o constituye con el acto de decidir que el conjunto de Estados sea más que la mera sumatoria de sus soberanía independientes unas de otras, o soberanías en conflicto. La conciencia colectiva de las necesidades comunes y sus necesidades hace pues a los Estados, de decidirse a regularizar y racionalizar órganos la relación a los conductas inter-estatales, creando comunes

que se atribuirá competencias que, por ello, quedan excluídas de la jurisdicción individual de cada cual independientemente. La un regulación tratado, el y racionalización mismo que regirá se establecerá cada a través hasta de que para Estado

lo denuncie, y desde que éste se perfecciona de acuerdo a las normas del Derecho Internacional. La su constitucionalidad en la Primera del sistema interamericano tiene

génesis

Conferencia

Panamericana,

celebrada

en Washington D.C. en 1899. Es un intento de consolidar posiciones que no pudieron hasta entonces –y aún hoy es un inten to- ser materializadas por los países hispano-americanos, los

cuales éstos últimos

han probado estar durante toda su histoa dualidad consistente en reco

ria independiente sometidos

nocer la necesidad de cooperación frente al contrincante común en base a la identificación cultural, frente al localismo o pa rroquialismo, a la sospecha mutua, la desconfianza, celos y problemas prácticos de infraestructura, etc. La iniciativa pa ra organizar esta Conferencia fue justamente no un hispano-ame ricano, el Secretario de Estado de los Estados Unidos, James Blaine. Fruto de este primer encuentro interamericano fue el Primer Tratado Panamericano de Arbitraje obligatorio, el mismo que no llegaría a entrar en efecto, muy a despecho del propio presidente Harrison quien promovió sin lograrlo la ratificación por el Senado norteamericano. Puede fijarse el período de 1945 a 1948 como el de la fijación de los principales principios informadores de la constitución del sistema interamericano, mejor conocido como la Organización de los Estados Americanos. Son seis los documen tos en que se fijan las bases constitucionales interamericanas: el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), conocido como el Pacto de Río, destinado a la protección con junta contra la agresión, que entró en vigor desde el 3 de di ciembre de 1948; la Carta de la Organización de los Estados Americanos, conocida como la Carta de Bogotá, y considerada como la ley orgánica o la Constitución básica de la Organiza ción de los Estados Americanos, que entró en vigor desde el 13 de diciembre de 1951; ción los Pacífica, Derechos y llamado Deberes de se el Tratado Interamericano de Solude Bogotá; la Declaración también de San en de Bo del Hombre, aprobada Pacto Pacto

gotá, con la Resolución N° XXX el mismo año 1948; y la Con vención de Costa Americana Rica, que Derechos firmara Humanos, José en 1969 en la Conferencia Es-

pecializada de Derechos Humanos, la misma que incorpora los derechos humanos considerados en la Declaración Americana. Adicionalmente debe considerarse como un documento constitu cional también al Protocolo de Buenos Aires, en vigor desde 1970, el mismo que enmienda la Carta de la OEA en aspec-tos sustantivos entre los cuales debe mencionarse, primero, el cambio de giro que se le imprime a la OEA de la orienta- ción de política de seguridad, al énfasis en los intereses económico-sociales de los miembros latinoamericanos, y se gundo, la elevación del estatus de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del de una Conferencia Especializada a la de órgano supervisado por la Asamblea General, y la misma que tiene a su cargo el promover la observancia y protección de los derechos humanos en las Américas e investigar las denuncias de su violación. G. Pope Atkins señala que los principios panamericanos del sistema interamericano regidos por las bases constitucio nales referidas pueden clasificarse dentro de cinco catego-rías principales. Estas categorías son: 1) no intervención e igualdad soberana; 2) seguridad mutua; 3) democracia representativa y derechos humanos; 4) solución pacífica de disputas; y, 5) cooperación y desarrollo económicos. De las cinco categorías interesa que nos preocupemos por dos: democracia representativa y derechos humanos, y no intervención e igualdad soberana entre los Estados. Desarrollaremos algunas de sus implicancias oportunamente.

2. Legalidad

del Pacto de San José de Costa Rica

a. Antecedentes del Pacto de San José Es asunto aceptado el tener por antecedentes directos de las Declaraciones y Convenciones sobre Derechos Humanos de es te siglo, a los tres principales documentos constitucionales de fines del siglo XVIII: 1) la 2) la Declaración Declaración de Virginia, de la escrita por Roger Mason; de los Estados U-

Independencia

nidos; y, 3) la Declaración de los Derechos del la Asamblea Hombre y del CiuConstituyente fran-

dadano,

adoptada por

cesa el 26 de agosto de 1789. La Declaración de Virginia a su vez fue antecedente de la Declaración de la Independencia elaborada por Thomas Jefferson, el mismo que se inspiró entre otros en los escritos de John Locke. Hace notar Charles Beard que entre otras coincidencias, Locke sostenía que “the aim of government is to protect property and when any government invades the privileges of property, the people have a right to alter or abolish the govern ment and establish a new one” (BEARD, Charles y BEARD Mary; The Rise of American Civilization, the Agricultural Era. New York, Macmillan, 1930; p. 240). Dice la Declaración de Independencia de Estados Unidos: “We hold these truths to be self-evident, that all Men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the Pursuit of Happiness” Asimismo, el propio Bill of Rights dice bajo el Amendment V: “no person shall be (...) deprived of life, liberty or property, without due process of law; nor shall private property

be taken for public use, without just compensation.” Por otro lado, los Artículos 1° y 2° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dicen: “Artículo 1° Los hombres nacen libres e iguales en derechos y las distinciones sociales no pueden fundarse más que en la utilidad común. Artículo 2° El objeto de toda sociedad política es la conservación de los dere chos naturales del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la segu ridad y resistencia a la opresión.” Este texto, como el norteamericano, tienen en común las notas siguientes: 1) los derechos consignados, naturales e inalienables, son verdades autoevidentes, es decir son un postulado axiológico e independiente o ajeno a la aceptación o reconocimiento individual; 2) son verdades universales en el espacio y en el tiem po, válidas para toda la humanidad; 3) son la fuente de inspiración mo europeo y americano; y, del constitucionalis-

4) inspiran también la internacionalización de los derechos humanos recogidos en los diversos documentos universales, como el de la ONU, o regionales, como los de la Convención de Roma o el Pacto de San José. Son antecedentes también del Pacto de San José, dentro de este siglo, y a nivel internacional, la Declaración de Derechos Internacionales del Hombre aprobada en 1929 en la reunión del Instituto de Derecho Internacional celebrada en -Briarcliff, New York, la que plantea por primera vez el reco

nocimiento del individuo como sujeto del Derecho Internacional; las propias Cuatro Libertades Fundamentales de F.D. Roosevelt, del 6 de enero de 1941, que tuvieron repercusión singular; la Conferencia de Dumbarton Oaks, en la que se decide aprobar la creación de una Organización Internacional General para, entre otros objetivos, “promover el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales”; la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; la propia Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ya citada, aproba da el 2 de mayo de 1948; la Convención Europea de salvaguardia de los Derechos Humanos de 1950; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, con su Protocolo Facultativo, aprobado en New York el 16 de diciembre de 1966.

b. Generalidades normativas de la Convención (Pacto de San José) Determinado el entorno en el que se presenta el Pacto de San José de Costa Rica, debemos fijarnos en él mismo. Primero que todo hay que notar el modo cómo se ha organizado el texto: se trata de un Preámbulo, y tres Partes. Cada una de las tres trata de, la primera de los Deberes de los Estados y los Derechos protegidos; la segunda, de los Organos comunes de la OEA encargados de la función jurisdiccional protectora de los derechos humanos; y finalmente, la tercera, son Disposiciones Tran sitorias.

El pacto adopta la forma de un Tratado-Ley, usando de -esta noción nada más que en forma referencial, y por oposición al Tratado-Contrato. Hacemos la salvedad indicada toda vez que es muy criticada en doctrina una clasificación de esta naturaleza; “el confiarse mucho en ella puede llevar a subes

timar las considerables diferencias jurídicas existentes entre los tratados, las leyes o los contratos del derecho interno y dar por resultado la deducción de analogías que son a la vez falsas y peligrosas” (PARRY, Clive; “Fuentes del Derecho Inter nacional”, en Derecho Internacional Público, Ed. por Max Sorensen; p. 157). Significamos que el Pacto es un Tratado-Ley para enfatizar en el contenido general de las disposiciones de que trata, y no con el propósito de compararlo con normas análogas del derecho interno. Es decir, a diferencia de los negocios jurídicos internacionales, los tratados como el Pacto de San José establecen normas abstractas y generales antes que pretender solucionar o regular asuntos concretos y determinados. Es necesario fijarnos en primer término en el Preámbulo. ¿Cuál es su naturaleza?, ¿debe considerárselo también como fuente de obligaciones jurídicas?, qué valor tiene a efectos de interpretar el texto del tratado?. Creemos, al igual que Varela Feijóo respecto de la Convención europea, que sería un error ver en él un carácter solamente introductivo “y no la fijación de los objetivos de las Partes Contratantes” (VARELA FEIJOO, Jacobo; La Protección de los Derechos Humanos, p. 65) En cuanto a lo segundo, parecería que habría menos inconvenien tes en aceptar que sí debe recurrirse a él para interpretar correctamente el resto del Pacto cuando se careciera de un pre cepto claro, y siempre que el contenido del Preámbulo no se opusiera al contenido del resto del Pacto (el Preámbulo es de hecho parte integrante del Pacto). En cuanto a lo primero pare cería que sí hubieran obstáculos, principalmente si nos atuvié ramos a la doctrina de Kelsen para quien se trataría tan sólo de ideales políticos sin poder normativo, toda vez que no hay ninguna suerte de sanción imponible por su no cumplimiento: no

son normas jurídicas. Dice Kelsen que “es norma jurídica sólo cuando implica un mandato o si su propósito es el de regular la conducta humana y si establece una medida coactiva como san ción. Una norma sin sanción en una ley es tan solo un consejo del legislador.” (KELSEN, Hans; Derecho y Paz en las relaciones internacionales, p. 40). Si hablamos de la interpretación doctrinal tanto como si hablamos de la interpretación judicial nuestra opción sobre el carácter jurídico del Preámbulo depen derá de qué tengamos por norma jurídica; debe distinguirse en tre las normas y los principios. Las normas son o declarativas o permisivas o prohibitivas. Los principios son intenciones que orientan el sentido de las normas: es decir, sirven para desembozar el sentido de éstas últimas al recoger los valores que impulsaron a quienes las dictaron. Creemos que las declaraciones o principios consignados en el Preámbulo, así, en abstracto, es de apreciable valor para la más precisa interpre tación del Pacto; pero de ahí a crear obligaciones jurídicas hay un trecho ancho: por sí solo no las crea crean. Son tres los principales aspectos lo que respecta al Preámbulo; dicen rrafos: “Los Estados Americanos signatarios de la del Pacto de San José los tres primeros en pápero sirve para aclarar las normas de carácter dispositivo en las que sí se

presente Convención: REAFIRMANDO su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esen ciales del hombre;

RECONOCIENDO que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual jus tifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o com plementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos; CONSIDERANDO que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Orga nización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional.” Nos parece que son cinco los aspectos que cabe resaltar tos tres párrafos: de es-

1) el propósito de los Estados firmantes de seguir afirmando la legalidad democrática: “consolidar el régimen de libertad personal y justicia social, dentro del cuadro de las instituciones democráticas”; 2) la adopción de los derechos esenciales de la persona como postulados comunes de la humanidad, de carácter universal, a priori: “no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, más allá del espacio de las fronteras: 3) propósito de constituir un sistema democrático de protección internacional de los derechos humanos: si se busca consolidar el respeto de los derechos del hombre en el cuadro de las instituciones democráticas, y estos derechos tienen un carácter super-estatal o supra-estatal, entonces se pretende dar protección internacional a esos derechos supra-estatales, siempre dentro del mar co de la legalidad de las instituciones democráticas;

4)

la protección internacional que se crea tendrá una naturaleza complementaria o coadyuvante, no excluyente, de la protección ofrecida por el derecho interno;

5) los principios en los que se basa esta protección coadyuvante tienen como marco de referencia la Carta de la OEA., y las Declaraciones Americana y Universal de los derechos humanos. Estos cinco aspectos pueden considerarse los más importantes principios, o normas, a las que cabría recurrir para mejor interpretar u orientarnos en referencia al contenido no claro de alguna disposición de las tres Partes de que consta el Pac to. Si los referimos a la designación de qué tipo de legalidad sea la que consagre el Pacto, debemos reparar en cada uno de ellos; en síntesis, porque se trata de los ideales políticos que inspiraron a los fundadores de la OEA, y en particular de quienes suscribieron el Pacto. Queda descontado que como no se trata de un documento constitutivo de una Confederación o de una Federación de Estados Americanos, estos ideales, sin poder normativo en sentido estricto, tienen tans solo el valor de inspiraciones generales del texto que, en definitiva, no tienen alcance decisorio. Cada uno de estos cinco aspectos, por lo demás, encaja perfectamente dentro de la que señalamos como tercera categoría de las bases constitucionales del sistema interamericano: democracia representativa y dere chos humanos.

En lo que toca a las tres Partes de la Convención, la Primera contiene los Deberes de los Estados y enumera los Derechos Protegidos; la Segunda se refiere a la regulación de los Órganos competentes y encargados de la protección internacional de los derechos enumerados en la Convención; y la

Tercera contiene diversas Disposiciones Generales y Transito rias, sobre procedimiento para la firma, fecha de entrada en vigor, protocolo y denuncia. Resalta sobremanera que sólo la Primera Parte consigne una sumilla para cada derecho, a despecho de las otras dos. La tercera parte no ofrece mayor inte rés para los efectos de esta Tesis. La Segunda Parte es tratada en la Segunda Parte de esta Tesis. En cuanto a la Primera, en seguida la estudiaremos buscando de precisar, a partir de la enumeración de los grandes derechos cuáles son los diversos tipos de restricción que considera, y a partir de dos derechos en particular cómo es que se presentan los rasgos ge nerales de la Legalidad del Pacto.

c. Restricciones

a los

derechos

y

libertades

reconocidos en

el Pacto de San José Luego de esta amplia y detallada mostración de bases,antecedentes históricos, generalidades normativas e ideales políticos vinculados al Pacto de San José, estamos en aptitud de iniciar la delimitación y perfil de la legalidad del Pacto, precisando su vinculación con la legalidad de la Constitución peruana de 1979. Tiene un propósito el enfocar la legalidad del Pacto de San José desde el punto de vista de las restricciones, antes que desde el de los derechos. Lo cierto es que si se tratara de analizar lo positivo sería casi imposible señalar que el Pacto, salvo una que otra excepciones raras, admite una filiación por igual tanto a la legalidad liberal como a la legalidad so cialista. Como bien recuerda Talmon en su acertado libro sobre los orígenes de la “democracia totalitaria”, ésta, que sería más o menos como el antecedente o formato genérico de

la legalidad socialista, tiene orígenes comunes con la democracia liberal o democracia representativa, divergiendo fundamentalmente en el método y rapidez con la que pretenden al canzar sus fines: la primera, como la segunda, creen en la li bertad, en el supremo valor de la libertad, pero ésta última opta por una visión más laxa de la función del poder respecto de la libertad. En efecto, mientras la democracia totalitaria asume que el único modo de alcanzar la libertad, la justicia social y la seguridad individual, es a través de la coerción y de la búsqueda y logro de un propósito colectivo absoluto (TALMON, J.L.; The Origins of Totalitarian Democracy, p. 2); esto es, el grado en que se presenta la antinomia es en mucho superior: el Estado compele al individuo a hacer y pensar en la colectividad, se lo impone como bien y verdad. En el caso de la democracia liberal o de la legalidad liberal, el Estado y el Derecho, aun cuando sí usan de la coerción pa ra la supervivencia de la libertad que protege el Estado, esta coerción o imposición está mediatizada, no es absoluta, no tiene carácter mesiánico: permite la individualidad dentro de la colectividad. La legalidad socialista (una de las versiones de la democracia totalitaria, a la que algunos autores como John L. Fairbank llaman una forma de totalitarismo progresista-comunista frente a la forma conservadora-fascista, tal como lo recuerda Karl Wittfogel en su Despotismo Oriental) aspira al cambio rápido-y-radical: el Derecho y el Estado al servicio de los intereses de la clase trabajadora. La legali dad liberal, ya lo hemos dicho, tiene al subjetivismo como eje gnoseológico y axiológico; por tanto, apostando por la espontaneidad frente al deber, por la armonía frente a la elimi nación de la oposición, el Estado liberal, sin ser menos responsable que el socialista-totalitario, ofrece un margen, pequeño o grande no interesa, pero margen, a favor de la libertad, que definitivamente no puede ofrecer el Estado socialista.

El propósito de elegir la negación, la restricción, la excepción, antes que la regla, es justamente advertir cuál es el margen de la libertad y de todo los otros derechos que re conoce el Pacto de San José, advertencia tanto más difícil cuan to que tratamos de un análisis desde el punto de vista del “deber-ser” antes que del “ser”, y que tiene por materia no preci samente asuntos más claros y concretos como la racionalización y planificación de la economía y de la seguridad en la sociedad, en función de los derechos humanos económicos y sociales, de los cuales no trata el Pacto de San José, sino esos otros derechos menos concretos y más filosóficos como los civiles y políticos. Podemos hablar de restricciones al Estado y restric ciones al individuo, y en cada caso de restricciones generales, restricciones particulares de un grupo de derechos, y restric ciones especiales respecto de ciertos derechos. Veamos primero las restricciones generales para ambos, Estado e individuo. Encontramos las principales restricciones generales en los Artículos 29° y 30° de la Convención. De los dos, el último lle va por sumilla, precisamente Alcance de las restricciones, y di ce: “Artículo 30° Las restricciones permiti das, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y liber tades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.” Siendo el Artículo especialmente pensado para delinear los grandes límites y las grandes fronteras, es ya suficiente pa ra reducir que no podrá pensarse que los derechos y liberta des reconocidos son absolutos o incondicionados. Del texto de este Artículo 30° se colige asimismo que hay un margen de dis criminación que queda a favor del Estado. Dice el Artículo

no obstante que las restricciones que establece la Convención, deben ser aplicadas por el Estado conforme a leyes cuyo objeto sea velar por el interés general, y además, muy importante, que guarden relación con el propósito para el cual las estable ce el propio Pacto de San José. Es decir, se toma a la Convención como patrón legal de las limitaciones que imponga el Estado. En suma, toda restricción o limitación a los derechos que se enumeran debe guardar regularidad con la Convención o Pacto de San José; esa es una primera restricción general para ambos, el Estado y el individuo; el Estado, porque debe ceñirse al derecho supranacional, y al individuo porque se confiere al Estado la facultad de limitar sus derechos y liberta des (dentro del marco del Pacto). Una segunda norma en la que se consignan las restricciones generales es el ya mencionado Artículo 29°. Dice este Artículo: “Artículo 29° Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados Par tes, grupo o persona, suprimir el go ce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Conven ción en que sea parte uno de dichos Estados; c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno; y,

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.” Estas disposiciones junto con el inciso 2 del Artículo 6° son normas interpretativas, y por ello constituyen una interpretación auténtica de las normas del Pacto. El inciso en cuestión señala que “nadie puede ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio”, y que “en los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos”, ello no podrá interpretarse “en el sentido de que prohibe el incumplimiento de dicha pena impuesta por el juez o tribunal competente”. El apartado a) prohibe interpretar que el Estado está

autorizado, a suprimir, o limitar, los derechos y libertades re conocidos por el Pacto, en modo más amplio que lo que éste au toriza. Idéntica prohibición alcanza a los grupos en general o a las personas. En nuestro concepto se trata de una norma de orden público supranacional: se prohibe ejecutar o aplicar la Convención en contra del orden que ella establece y contra las limitaciones expresas que ella señala. El segundo apartado refiere una prohibición de carácter

local o internacional acogida por el derecho interno o reconocido por los Estados signatarios. Esto es, que debe entender se que el Pacto de San José no consagra normas que limitan los derechos y libertades previamente reconocidos por el dere cho interno o por otra Convención de que sea parte ese Estado. Se señala entonces que ninguna norma de la Convención es limi tativa de otras normas, más o menos amplias no interesa, ya –

reconocidas. No excluir cabe como interpretar derechos o el Pacto tampoco en el sentido del de

libertades

fundamentales

hombre,

esos otros derechos o garantías propios de la naturaleza del ser o la persona humana, así como esos otros derivados de la forma o el sistema o la legalidad democrática representativa de gobierno, que fueran callados por el Pacto. Finalmente, dice el apartado d) que el Pacto no debe interpretarse como limitativo o excluyente de “el efecto” que beres del Hombre u otras de naturaleza análoga. Debe notarse que el Pacto deja ver la intención de favorecer la aplicación de la Convención de los Estados Partes en lo referente a la precisión con que pretende delimitar los alcances de los derechos y sus restricciones. De haber procedido a declarar los derechos, así, llanamente, se dificultaría la ejecución en el seno de la OEA. Es un paso más adelante del que optara por ejemplo el Artículo XXVIII de la Declaración Americana, que dispone que “los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.” Es incluso del optado por el inciso 2 del Artículo 29° de la Declaración Universal, que di ce que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las li mitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegu rar el reconocimiento y el respeto de los derechos y liberta des de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una socie puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y De-

dad democrática.” Estas cinco restricciones del Pacto son bas tante más que la mera declaración contenida en los documentos citados. Sin embargo hay muchas mayores precisiones; veamos las restricciones generales para los Estados. Las principales restricciones a los Estados, de carácter general están contenidas en los Artículos 1°, 2° y 27°. Dicen cada uno de ellos: “Artículo 1° Obligación rechos de Respetar los De-

1. Los Estados Partes es esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garan tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que ésté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos – de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (...) Artículo 2° Deber de adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1° no estuviera ya garantizado por disposicio nes legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Artículo 27° Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamen te limitado a las exigencias de la situa ción, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean in-

compatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fun dada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición procedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho de la Integridad personal); 6 (prohibición de la Esclavitud y Servidum bre); 9 (Principio de Legalidad y Retro actividad); 12 (Libertad de Conciencia y Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho del Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. (...)” Las tres principales características de estas restricciones son: 1) el compromiso del Estado ante los demás países miembros así como la comunidad internacional panamericana en general de respetar los derechos que reconoce mediante la ratificación del Pacto de San José; 2) la obligación de adoptar las y/o legislativas que fueren el derecho interno de acuerdo que regula la Convención; y, medidas constitucionales necesarias para ordenar al derecho supranacional

3) a ejercitar el derecho de suspensión de las garantías y derechos reconocidos por la Convención obligándose a que bajo ninguna circunstancia (el inciso 2 dice “la disposición precedente no autoriza”) debe entenderse que el Estado puede suspender los derechos que enume ra el inciso 2 del Artículo 27°, entre los cuales es importante resaltar los Derechos Políticos. De manera que podamos hacer uso de las restricciones a los Es tados para los propósitos de esta investigación, es preciso que reparemos en la característica 3: la suspensión de los Derechos

Políticos. Cuáles son esos Derechos Políticos, a los que se obliga a respetar el Estado y los mismos que está impedido de suspender?. Podrán decirnos algo respecto de la legalidad que está de tras del Pacto de San José?. Lo menos que podemos encontrar será un indicio o una pista. Veamos qué dice el Artículo 23: “1. los Todos los ciudadanos deben gozar de siguientes derechos y oportunidades:

a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos: b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y, c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pú blicas de su país. (...)” Este Artículo precisa el que consagra el mismo derecho en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que dice: “Derecho de sufragio y en el gobierno de participación

ARTICULO XX. Toda persona, legalmente ca pacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas periódicas y libres.” En ambos preceptos entonces se consagra el derecho del individuo, como miembro de una comunidad política, para autogober narse; es decir para conducir el destino de la comunidad, de un modo libre, y con igualdad de oportunidades. En uno como

en otro caso, sin embargo, se nota claramente que no se repita la radicalidad con que la Declaración Universal de Derechos Humanos recalcara que el sufragio, como método de alcanzar el poder público, es un principio universal; así, decía el Artículo 21: “1. Toda persona tiene derecho a partici par en el gobierno de su país, directamen te o por medio de sus representantes libremen te escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de ceso, en condiciones de igualdad, a funciones públicas de su país. aclas

3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedi miento equivalente que garantice la liber tad de voto.” Es evidente que, definitivamente, no queda duda de la inspiración demo-liberal de cada uno de los Artículos consignados, sobre todo en lo que respecta a la puntualización de que es el individuo quien participa en su propio gobierno a tra vés de la omisión del voto. Bien, este derecho del soberano no puede ser suspendido: lo contrario, además de violar la Convención, supondría usurpación del poder. Este es un princi pio aceptado y axiomático de la democracia liberal; de que es violado no queda duda, pero aquí nos interesa lo señalado en el texto, y justamente la violación es una forma de dictadura indudablemente, no encuadra dentro de la legalidad li beral, es una suerte de legalidad prostituída o fornicada. El principio en todo caso es que la regla es el sufragio periódico, la consulta a los constituyentes, la determinación de la voluntad popular. No debe existir excepciones. En cam bio, en la legalidad socialista, que tiene por norma el interés del Estado de los trabajadores, de la clase obrera “un

escrupuloso respeto al principio de que el Estado de los Trabajadores debe restringir necesariamente las libertades políticas de todos los enemigos de clase que se oponen a la conse cución del socialismo (una restricción que debe ser proporcional a la violencia de su resistencia), pero al mismo tiempo de be extender estas libertades a todos los trabajadores: libertad para todos los partidos que respeten la legalidad socialista (...)” (MANDEL, Ernest; La Teoría Marxista del Estado, Folletos Bandera Socialista N° 58, s/lugar, s/ed., s/f; p. 18) Según estas normas cabría pues por ejemplo poner fuera del orden jurídico socialista a aquellos partidos que propugnaran un Estado, una democracia, y una ideología liberal, y que demandaran el respeto, además, a sus intereses, propiedades, etc. que no sean necesariamente los de “los trabajadores”. Hasta aquí esta restricción general al Estado ya nos pro porciona una pista, segura,para advertir qué la legalidad sea la que consagra el Pacto, qué legalidad sea la que hayan de apli car los órganos jurisdiccionales supranacionales, y si será o no compatible la protección internacional de los derechos humanos según el Pacto de San José, respecto de la legalidad con sagrada en la Constitución peruana de 1979, frente a la cual el Pacto, según lo advertía el segundo párrafo del Preámbulo, tiene una naturaleza convencional coadyuvante o complementaria”. Los Estados suscribientes entonces, convinieron en este documento internacional, salvaguardar la democracia liberal en cada uno de los territorios sobre los cuales ejercen sus respectivas jurisdicciones. Hay también restricciones generales para las na: personas o

el individuo. Dice el Artículo 32° de la Convención America-

“Correlación entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las jus tas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.” Aparte de la referencia genérica a los derechos frente a los que se detiene el derecho individual, se insiste también en el aspecto del contexto o entorno en el que deban considerarse estas limitaciones: “en una sociedad democrática”. Esta es ya una apreciación común que parece envolver la globalidad del Pacto de San José: “cuadro de las instituciones democráticas”, “excluir otros derechos y garantías (...) que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”, o “elecciones periódicas por sufragio universal”, etc. En este caso se trata de la limitación de la libertad individual por la liber tad individual ajena, “la seguridad de todos” o de la colec tividad (puede entenderse la seguridad que debe proteger el Estado), “el bien común”, así como las obligaciones naturales del hombre frente a la institución de la familia, a la comunidad en que vive y a la humanidad en general. Pero todo ello tal cual lo entiende la filosofía política y social de mocrática (que puede no ser en sentido estricto la democracia liberal, o mejor, la de la legalidad del individualismo liberal). Debe decirse en honor de la verdad y de la exac titud filosófica, que las limitaciones impuestas a la persona, tal cual las recoge el Artículo 32°, son limitaciones que pue de compartir también la legalidad socialista (a pesar de que no se antepongan expresamente las obligaciones de la construc ción de una sociedad internacional de los trabajadores como primer límite), e incluso el pensamiento o la doctrina social del cristianismo (aun cuando no consista en una opción de legalidad estatal sino meramente social).

Aun el propio término “en una sociedad democrática”, por sí solo, aislado, es equívoco. Es necesario vincularlo al con texto general de la Convención. Dice sobre la oscuridad del concepto democracia, Carl Schmitt: “La mayor oscuridad surge de que el concep to de Democracia, como tantos otros conceptos políticos, se ha convertido en un concepto ideal muy general, cuya pluralidad de sentidos abre plaza a otros diver sos ideales y, por último, a todo lo que es ideal, bello y simpático. La Democracia se ha ligado e identificado con liberalis mo, socialismo, justicia, humanidad, paz y reconciliación de los pueblos (...) Liberales como L! T. HOBHOUSE (Democracy and Reaction) designan la Democracia como ‘aplicación de principios éticos a la política´, lo que, en verdad, es precisamente liberalismo. JAURES describe la De mocracia como justicia, humanidad, Liga de Naciones, y paz, concepción que es ca racterística del social-liberalismo de la Segunda Internacional y su especial vinculación a la Liga de Naciones de Ginebra (Kautsky, Bernstein, McDonald, Herriot, Paul Boncourt, Thomas Branting, Vandervelde).” (Teoría de la Constitución, p. 262). Quiere decir que también es común a la legalidad socialista el buscar la democracia como forma de gobierno (aunque gobier no de los trabajadores), entonces, esta restricción general a los derechos de las personas, del individuo, no aporta mayor significado sobre la legalidad del Pacto de San José. Debemos continuar con otras restricciones: las restricciones particulares de un grupo de derechos del individuo. Las restricciones particulares a un grupo de derechos son las siguientes:

- los derechos o libertades de los demás; y, - la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas Las libertades y derechos que están afectados expresamente por estas restricciones son La Libertad de Conciencia y Religión (Artículo 12°), la libertad de Pensamiento y de Expre sión (Artículo 13°), el Derecho de Reunión (Artículo 15°), y el Derecho de Circulación y Residencia (Articulo 22°). En ca da caso las nociones que restringen los derechos o libertades no son lo suficientemente claros. Continuemos con las restric ciones especiales a ciertos derechos. Restricciones especiales al Estado respecto de ciertos derechos son las que se enumeran a continuación, entre las cuales puede advertirse por lo menos dos que sustraen definitivamente de la competencia estatal una regulación sobre la materia, y de modo imperativo; son restricciones: - la del Artículo 4°, incisos 3 y 4: “3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados

que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.” Son normas que, concretamente para el caso peruano, im pedirían el restablecimiento de la pena de muerte en nuestro ordenamiento, para los casos que, a contrario sensu de lo que señala el Artículo 235°, no se trate de “traición a la Patria en caso de guerra exterior”. Es decir, en caso de desear se restablezca la pena de muerte para esos otros casos que no sean por traición a la Patria, además de modificar la Constitución, o re

formarla según la terminología constitucional, el Esta do peruano se estaría poniendo al margen de la Convención, con mayor razón si tenemos en cuenta que el Artí culo 27° ya consignado no autoriza la suspensión del derecho a la vida, y se cae no sólo en suspensión sino derogatoria de ese derecho para quienes no habiendo sido declarados reos de traición a la Patria sí te nían su derecho reconocido por el Pacto. Esta es una limitación fuerte a la no solo competencia jurisdiccional peruana sino también a la soberanía del Estado (el Estado no tiene poder para modificar la regulación del derecho a la vida de sus súbditos por habérsela extraído de su competencia la propia Constitución, al ratificar constitucionalmente el Pacto de San José, y al dar jerarquía constitucional a los pre ceptos contenidos a los tratados relativos a derechos humanos según lo establece el Artículo 105°). En nuestro juicio entendemos que modificar este precepto relativo al derecho a la vida implica una “denuncia tácita”, o más propiamente una reserva implícita a la Convencón. De hacerlo puede ser acusado de incumpli miento. - el Artículo 7°, en su inciso 6 recoge otra limitación: “6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Par tes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido (…)”.

- el inciso 3 del Artículo 20, dice: “3. A nadie se privará arbitrariamente de su naciona-

lidad ni del derecho a cambiarla.”; y, - el inciso 5 del Artículo 22°: “5. Nadie tado del puede cual ser es expulsado nacional, del territorio del Es-

ni ser privado del dere-

cho de ingresar en el mismo.” Hay pues dos casos expresos en que se ha sustraído de la competencia estatal la regulación de derechos, el ya comentado del inciso 3 del Artículo 4°, y el del inciso 6 del Artículo 7°. Sin embargo, en ninguno de los casos citados puede apreciarse una limitación que nos ayude a inferir el modelo de la legalidad del Pacto. Pasemos entonces a la delimitación de dos derechos y cómo están regulados; se trata de la libertad de expresión y del derecho a la propiedad privada. La selección de los mismos se ha efectuado en virtud de consistir en dos derechos troncales y eje que permiten discriminar una -legalidad de otra, debido, básicamente, a la oposición frontal entre una y otra alternativa; además, son los mismos crite-rios que nos han servido para determinar la legalidad a la que se adscribe más cercanamente la Constitución peruana de 1979. d. El derecho de propiedad y la libertad de pensamiento y expresión Antes de iniciar la exposición de ambos derechos y sus respectivas restricciones sumaricemos lo colegido positivamente acerca de la legalidad del Pacto de San José.

De las restricciones estudiadas hay dos claves: la del inciso c) del Articulo 29°, y la del punto 2 del Artículo 27° relativa a la suspensión de los derechos políticos. En el primer caso se trata de que no se puede interpretar ningunade las normas del Pacto de San José como si excluyeran derechos y garantías que se derivan de la forma democrática repre sentativa de gobierno; en el segundo, ocurre que la Convención no autoriza la suspensión de los derechos políticos en caso de guerra, peligro público u otra amenaza a la independencia o seguridad del Estado, y por eso, no cabe que el Estado, o lo que es lo mismo, cualquier gobierno que detente del poder, sus penda el derecho ciudadano de expresar su voluntad sobre la autoridad pública quien quiera que lo gobierne, a través del sufragio periódico y universal. Esto último sobre todo es una declaración de principio de que la Convención no ampara el abuso del poder por un gobierno que lo usurpe y suspenda las elecciones libres en el territorio: es una negación y expresión de rechazo a las dictaduras, sean de quienes fue- ran, militares, del proletariado, de una secta, o de los ban queros. Estas dos normas, hasta ahora, nos previenen de pensar

que, eventualmente, la autoridad jurisdiccional supranacional, por más que tuvieran en común las diversas posiciones “democrá ticas” (liberales, proletarias, o autoritarias), en caso ninguno podrá optar por la absolución de un Estado al que se acuse, como podría acusarse ya al Perú, de dictar alguna norma amparada por los principios derivados de la forma democrática representativa de gobierno o de ejecutar actos de ese jaez, ni tampoco, absolver al gobierno usurpador de los derechos políti cos del ciudadano. Pues bien, en este contexto ya más claro y definido, cual, es la legalidad del Pacto de San José en mate-

ria de estos dos derechos en concreto, el de propiedad y el de expresarse libremente? 1) El derecho de propiedad.- Dice el Artículo pertinente: “Artículo 21°. Derecho a la propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y go ce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utili dad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra for ma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.” Aquí también debemos preguntarnos como lo hicimos respecto del Artículo homólogo de nuestra Constitución, por qué se obvia distinguir entre la propiedad de los bienes de uso y consumo, y los de producción. En principio, obviarlo ya es un indicio cier to de la tendencia del Pacto en general. Cómo se regula el instituto de la propiedad en el ordenamiento socialista? Para contrastar más apropiadamente una de otra legalidad veamos qué tipo de propiedad recoge el Pacto de San José. La propia sumilla del Artículo dice “derecho a la propiedad privada”. En qué se diferencia la propiedad privada de la propiedad reconocida por el derecho o la legalidad socialista? Hay una gran distinción, para el derecho socialis ta, entre la propiedad privada y la propiedad personal. La pro piedad privada equivale a reconocer la propiedad privada de los medios de producción, o de los bienes de producción. Los bienes de producción, en el contexto de la legalidad socialis

ta, son de propiedad del Estado socialista o de la colectividad; si están en manos del capital privado, entiende el pensa miento socialista, prevalece la división de la sociedad en clases opuestas, y del Estado que establece este tipo de propie dad y de oposición de clases es el Estado liberal-burgués. Así, por ejemplo, el Artículo 10° de la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, dice: “La base del sistema económico de la URSS es la propiedad socialista de los medios de producción en forma de propie dad del Estado (patrimonio de todo el pueblo) y de propiedad de los Koljoses y otras organizaciones cooperativas. Es también propiedad socialista el pa trimonio de los sindicatos y otras or ganizaciones sociales necesario para el desempeño de sus tareas estatutarias. El ta Estado y crea protege premisas la propiedad socialis para multiplicarla. la propersonal

Nadie tiene derecho a utilizar piedad socialista para lucro y otros fines egoístas.” Y el Artículo 13°, sobre la propiedad personal:

“Los ingresos provenientes del trabajo constituyen la base de la propiedad personal de los ciudadanos de la URSS. Pueden ser propiedad personal los uten silios de menaje y uso cotidiano, los bienes de consumo y comodidad personal, los objetos de la hacienda doméstica auxiliar, la vivienda y los ahorros pro cedentes del trabajo. El Estado protege la propiedad personal de los ciudadanos y el derecho de heredarla. Los ciudadanos pueden tener en usufructo parcelas proporcionadas, según el procedimiento establecido por la Ley, para utilizarlas como hacienda auxiliar (incluyendo el mantenimiento de ganado y aves de corral), para horticultura y fruticultura, así como para la construc

ción de vivienda individual. Los ciuda danos están obligados a utilizar racio nalmente las parcelas que se les han concedido. El Estado y los Koljoses pres tan concurso a los ciudadanos en el man tenimiento de la hacienda auxiliar. Los bienes que se encuentran en propie dad personal o usufructo de los ciudadanos no deben servir para extraer ingresos parasitarios ni ser utilizados en perjuicio de los intereses de la so ciedad.” El beneficio del contraste se deja ver de inmediato: obviamente, no es la legalidad socialista la que recoge el Pacto en lo que respecta a la normación del derecho de propiedad. Sin embargo ello no es suficiente para discriminar cuál es el tipo positivo de regulación que da el Pacto al derecho de propiedad, y qué restricciones le impone. Claro está que cabe la propiedad privada de los bienes de producción, y que ningún Estado, desde el punto de vista normativo, puede restringir tal derecho en mayor medida que la que predetermina la Convención. Pero, qué restricciones impone la Convención? El límite que impone el Pacto es que el uso y goce de los bienes (bienes de consumo como de producción) se ejerza en armonía con el interés social. Y aún más, el Pacto dice “la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”; es decir, se ha adoptado un temperamento más fuerte en el articulado de nuestra Constitución: nuestro 124° dice “la propiedad –cualquiera- obliga a usar los bienes en armonía con el interés social”. Queda así en la misma situación numinosa la situación de la propiedad privada: está limitada por “el interés social”, pero, qué se entiende por interés social?, es equivalente a interés público?

La regulación del derecho de propiedad lo Adicional N° 1:

por la Convención

europea de Roma es más clara. Dice el Artículo 1° del Protoco

“Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juz guen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para asegurar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas.” Vale decir, el Estado puede subordinar el uso y goce de la pro piedad y de los bienes del individuo al “interés general”, es decir, al interés público o interés de la comunidad. Pero, se rá lo mismo “interés general” que “interés social”? Aparentemente no. Así como parece no ser lo mismo el Derecho Público que el insurgente Derecho Social, parecería que uno y otro in terés no son una y la misma cosa. Sin embargo, parece haber sido un término ad hoc para combinar la función social de la propiedad con los intereses estatales tendientes a permitir la reproducción de la regulación interna de protección de la propiedad privada de los bienes de producción, y por lo tan to, parece que “interés social” es ciertamente una noción tado liberal en el marco de la comunidad de Estados. Puede verse, de lo dicho, que la protección internacional prevista por el Pacto de San José para el Derecho de propiedad ambivalente pero siempre característica de la legalidad del Es-

es meridianamente congruente con el principio y la técnica u sados por la Constitución peruana. Definitivamente, se trata de un derecho que ha sido regulado según el patrón de legali dad liberal: el derecho de propiedad es inviolable.

2)

La

libertad en

de

pensamiento genérico,

y

de

expresión.el

Hemos

visto de

que la Constitución peruana de expresión, cia (en la mente) no sentido

1979 regulaba permitiendo

la libertad de ejercicio

ésta en todo cuanto no supusiera la incitación a la violenforma de decidir Nos directamente a actuar violentaahora, qué tipo de límites para, por ejemplo, buscar alterar la forma de gobier preguntamos

establecida.

establece el Pacto de San José para el ejercicio de la liber tad de expresión? Primero que todo hay que señalar que sé, el Pacto de San Jo

en la misma o semejante línea que la Declaración America

na, vincula la libertad de pensamiento con la libertad de ex presión. La Declaración Universal vincula la libertad de pen samiento con la libertad de conciencia y religión. Nuestra Constitución, como la Declaración Americana habla la libertad para difundir el pensamiento. Esto no representa mayor altera ción con nuestro propósito, pero es pertinente la aclaración porque en adelante vamos a referirnos exclusivamente a la li bertad de expresión. Dice el Artículo 13°: “1. Toda persona tiene derecho a la liber tad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas

de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escri to o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elec ción. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso anterior no puede estar su jeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben es tar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos reputación de los demás, o o a la

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o por medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódi cos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin prejuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda pro paganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” Las limitaciones que tocan a la libertad del inciso 2 y las del inciso 5. de expresión son las

Las características de estas limitaciones son: 1) las leyes fijan a nivel interno, 2) no deben limitar su uso sino castigar por los resultados derivados de su abuso, 3) las leyes a su vez no pueden tener otro contenido que cautelar con las limitaciones que señalen, o el respe cto a los derechos o reputación ajena, o a la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas, 4) la ley nacional guerra; y, prohibirá la propaganda en favor de la

5) la ley nacional prohibirá la apología del odio nacional, racial o religioso, Podríamos agrupar las limitaciones en dos: las que sancionan al autor de hechos perjudiciales por un mal uso del derecho de expresarse libremente, y las que previenen del uso de la liber tad de expresarse para hacer propaganda en favor de la guerra o del odio. Es muy sugerente el modo cómo se pronunciara en voto dis cordante el Justice Holmes en 1925, en el caso GITLOW vs. NEW YORK, en el cual se acusara al primero, Benjamin Gitlow, de “criminal anarchy”. En principio, “criminal anarchy” es defida como “the doctrine that organized government should be over thrown by force or violence, or by assassination of the exective head or of any of the executive officials of government, or by any unlawful means. The advocacy of such doctrine either by word of mouth or writing is a felony.” Gitlow, como gerente de la publicación “The Revolutionary Age”, órgano del ala izquierda del Partido Socialista, es acusado y se le hace responsable de propagar “el golpe de Estado” como medida para al-

canzar el poder te la publicación

para los trabajadores; ello, del

según

sus acusa-

dores ocurría mediante la propagación de esta doctrina “median “Manifiesto de la Izquierda””. En el ca so Gitlow, Justice Holmes recordó la jurisprudencia que sentara

sin votos discordantes en el caso SCHENK vs. UNITED STATES,1919, en el cual señalara “the question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a a clear and present danger that tajantemente Justice Holmes they will the substantive evils that Congress has a righ to en el caso run the beliefs expressed to be accepted by the of free and have their nature as to create bring about

prevent”. Concluía más

Gitlow, señalando: “if in the long in proletarian dictatorship dominant forces

are destined

of the community, the only meaning

speech is that they should be given their chance way”. Esto es, en criterio gir el uso de la libertad

del Justice Holmes sólo cabe restrin de expresión si se hace uso de ella claro e inminente, debe vegir permanentemente la ocuya audiencia quiera escucharlo, el modelo po Law,

en circunstancias que representan un peligro y en tanto que ello no ocurra portunidad para quienquiera que si la comunidad ciedad. (Cfrse. lítico que propagandiza

se hace eco de esas sus ideas Noel; Cases on

se materializará finalmente en la soconstitutional

DOWLINGS,

Brooklyn, The Foundation Press, 1950;pp. 926-936. También cf. DODD, Walter; Cases and Materials on Constitutional Law, Selected from Decisions of State and Federal Courts, Minnesota, West de Holmes supe en su ser con la lePublishing Co., 1950; pp. 524-525). El criterio On Liberty. Es una nota sustituida por

ra en mucho el pragmatismo utilitarista de J. Stuart Mill muy clara de lo que ocurre ella misma puede galidad liberal, y hasta dónde permitir

otra si ello lo

determina el pueblo mediante

expresiones reales de su voluntad.

Aun cuando tenemos fundadas sospechas que los titulares de la Comisión o la Corte Americana de Derechos Humanos alguna vez se adhiera a una decisión del tono liberal como la que rubricó en más de una oportunidad Justice Holmes, sí exis ten , de otro lado, razones para pensar que la legalidad recogida por el Pacto de San José no deja de ser liberal, sin por ello significar que tenga visos de socialista. Que ocurre por ejemplo en la legislación de países que profesan la legalidad socialista. Dice el Artículo 50° de la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas: “De conformidad con los intereses del pue blo y a fin de fortalecer y desarrollar el régimen socialista, se garantizan a los ciudadanos de la URSS la libertad de palabra, de prensa, de reunión, de mitin y de desfiles y manifestaciones en la vía pública. El ejercicio de estas libertades políticas se asegura mediante la concesión a los trabajadores y a sus organizaciones de edificios públicos, calles y plazas, la amplia divulgación de informaciones y la posibilidad de utilizar la prensa, la televisión y la radio.” Por contraste verificamos que hay un elemento crucial en el que puede detectarse la oposición entre una y otra concepción de la libertad de expresión; en el caso soviético el elemento teleológico no es el individuo como entidad anterior o superior al Estado, antes bien son “los intereses del pueblo”, y el fortalecimiento y desarrollo del régimen socialista. Cosa muy distinta de lo que señalaba el Artículo 29° en su inciso c), al declarar que en ningún caso podría interpretarse norma alguna de Pacto como “excluyendo derechos derivados de la for ma democrática representativa de gobierno”.

Si la intención general de los Estados que convienen en la aprobación del Pacto de San José en elaborar un documento que avale y garantice el respeto de los derechos y ga rantías del individuo “derivados de la forma democrática re presentativa de gobierno”, nuestro parecer es que, para guar dar mayor fidelidad consigo mismo, bien pudo consagrarse un texto similar al recogido por la Convención europea, el mis mo que, reproduciendo los propósitos de defender al Estado contra quienes atenten contra la legalidad liberal, de pala bra o de hecho, señala en el número 2 del Artículo 10°: “2. El ejercicio de estas libertades, por cuanto lleva consigo deberes y res ponsabilidades, puede ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, res tricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesa rias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, pa ra la defensa del orden y la prevención del delito, para la protección de la salud o de la moral, la protección de la fama o de los derechos de otro, para impedir la divulgación de informacio nes confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.” Recuerda bien Varela Feijoo que vía de precisión del alcance de la libertad de expresión en el contexto de la Convención; de Europa, se han denegado, entre otras, las peticiones iniciadas por el partido comunista de Alemania Federal, y por un ciudadano austríaco miembro del N.S.D.A.P. (Partido Nacional-Sociialista de Austria), en cuyos casos avaló la prohibición estatal dirigida a prohibir la propaganda de ambos partidos. A la luz de estos alcances puede verse que un ciudadano peruano, o incluso de otra nacionalidad pero sometido a la ju-

risdicción y/o

a las leyes peruanas, podrá recurrir a la Co-

misión Interamericana de Derechos Humanos para que se proteja de mejor modo su derecho y/o se aplique de mejor modo la

ley (la Convención), pero si y solo si el uso de su libertad de expresión ha corrido por los cauces de la legalidad liberal tal como la entienda “un gobierno que siga la forma democrática representativa como sistema”. Esto último es la expre o contradicción del modelo liberal que

sión de la antinomia

hemos venido usando como leit-motiv a lo largo de toda esta primera parte: la sociedad internacional interamericana pre-

vé la restricción

de la libertad individual –en este caso de afecte la integridad

expresión- limitando su uso en tanto no

del sistema o su piedra de toque: el Estado. Y hemos adverti do también, que el único modo de salvar esta legalidad liberal

es la de permanecer, como el singular caso del Justice Holmes, fieles al ideal, a pesar de los previsibles efectos nefastos del individuo

en perjuicio del Poder, y afirmar la libertad a, poco menos, que a todo costo. Y así ducir

también habría que de-

que el propio ensayo de uno de los más conspicuos defen liberal, como es J.S. Mill, y su On Li-

sores de la ideología berty,

tampoco escapa de la antinomia liberal cuando afirma

que “the Orly purpose for witch power can be rightfully exercised over any will, is to member of a civilised community, against his harm to others.” Las minorías, según

prevent

Holmes, tendrían

la potestad

superior de divulgar su credo la propia voluntad ge

sin que nadie pueda detenerlas salvo neral de la comunidad: no el Estado.

CAPITULO III

EL

PACTO

DE

SAN

JOSÉ

Y

EL

PRINCIPIO

DE

NO

INTERVENCIÓN

La situación actual de la sociedad y del Derecho Internacional presenta una dualidad: la realidad de ambas supone un hecho indiscutible, el de la yuxtaposición de intereses estata les individuales y el de la colectividad cuya identidad se atis ba con rasgos propios (basada en gran parte en la participación de los Estados). El profesor Carrillo Salcedo en su soberanía del Estado y Derecho Internacional (Madrid. Tecnos, 1976) refie re las opiniones de diversos tratadistas del Derecho Internacional, todos los cuales coinciden en afirmar que un estudio de la sociedad internacional impone que nos coloquemos en un “sistema incierto”. DUPUY, por ejemplo, señala Carrillo, dice que coexisten “dos tipos de sociedad internacional en interacción recíproca”: el de la sociedad internacional relacional y el de

la sociedad internacional institucional (Ob.cit., p. 14) REUTER distingue tres concepciones, que no se basan en estadios históricos sucesivos: “según que la sociedad internacional se construya en función de una simple yuxtaposición , del reconocimiento de unos intereses comunes o de una organización diferenciada” (Ob. cit. , p. 15) WOLFGANG FRIEDMAN señala que existen dos tipos de Derecho Internacional: de coexistencia y de cooperación, “mientras el primer tipo está compuesto por un conjunto de nor mas de ajuste y delimitación entre diferentes soberanías nacionales, normas de validez universal por ser relativamente indiferentes respecto de las diferencias ideológicas, políticas y sociales entre los Estados, el segundo tipo de derecho interna cional, en cambio, está formado por reglas positivas de colabora ción, y su ámbito de aplicación depende del grado de homogeneidad en los valores y en los intereses comunes de los Estados so beranos” (Ob. cit. , p.16). Precisamente el tema de la protección internacional de los derechos humanos es una de las cuestiones que Verdross dice ser foncierement internationale (de por sí y en esencia internacional), pero sobre lo cual, también, hay un relativo sino amplio margen de discrecionalidad en favor de los Estados. Y fue al interior de nuestra Cancillería que, inicialmente, se recomendara la no ratificación expresa del Artículo 45° del Pacto de San José, porque ello, decía el Memo del Embajador Luis Sabogal, Director de Organismos y Con ferencias Internacionales, dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores: “(...) supone que el reconocimiento de la ingerencia de un Estado en los asuntos in ternos de otro, contraviniendo el reconocimiento del principio de no intervención” (Expediente del Archivo de la Oficina Legal a cargo de los Tratados; 4 de junio de 1978) Es entonces propicio reflexionar acerca del modo como éste Artículo afecta la independencia del Estado peruano, su sobera-

nía exterior, en el contexto de “incertidumbre” de la sociedad y el derecho internacional en el que se produce la creación de la “instancia” supranacional para proteger los derechos humanos del individuo. En síntesis pues, este capítulo trata de la rela ción entre la soberanía del Estado, el principio de no interven ción y la protección internacional de los derechos humanos. Esta demás reiterar que aquí también incidimos de modo específico en el sistema legal de la OEA, así como en el fundamento liberal del mismo.

A) La soberanía del Estado y el principio de no intervención en el sistema interamericano.

“Desearía tener la elocuencia de un Demóstenes y de un Mirabeau. Si no me escucháis escuchad el grito de la Humanidad; escuchad las voces de las madres y de las viudas, cuyas lágrimas por cuanto han perdido, ruedan sobre nosotros como las olas del mar. Escuchad a la humanidad, que ya está harta de vuestros intereses vitales y de vuestra soberanía nacional y que desea la paz.” Estas fueron las palabras de M. Lafontaine, el delegado Belga ante la Liga de las Naciones en la Asamblea de Ginebra de 1920, cuando se debatía en dicho foro sobre si la jurisdic ción del Tribunal Permanente de Justicia debía o no ser obliga toria. Hasta ahora no hay Corte o Tribunal internacional con las características que pedía Lafontaine. A nivel regional incluso, la Convención de Roma en su Artículo 46°, y el Pacto de San José en su Artículo 62, consagran la jurisdicción opcional. Pero lo saltante de esta cita es la proposición de desechar el concepto de “soberanía nacional” o de “intereses vitales”, por constituir obstáculos para la paz.

De modo paralelo a posiciones como, la del autor precitado, hace dieciseis años, Roberto NOBLE, editorialista del diario Clarín de Argentina, se expresaba del siguiente modo ante la propuesta del general Brasileño Juracy Magalhaes para constituir una fuerza armada interamericana, “Como es posible hablar de quiebra de la soberanía y del Estado Nacional justamente en una década que ha asistido al nacimiento de más de cincuenta nue vos Estados? Cuando grandes potencias se ven detenidas frente a pequeños países que se hacen respetar en nombre de su derecho y no en el de su fuerza? Cuando países provistos de una tremenda fuerza militar se ven paralizados frente a la voluntad de liberación de los que fueron sus satélites. Posiblemente sea és te el tiempo de la afirmación de las soberanías, porque nunca como ahora vemos extenderse aquellas formidable creación del ge nio de Occidente, el Estado Nacional, como una realidad a todos los pueblos del mundo; aún los que ayer vivían sometidos bajo un régimen colonial, cuyas estructuras han logrado romper, incorporándose a la vida de las naciones libres” (Satelismo contra Soberanía, p. 31). Como se ve, Noble postula se mantenga el principio de la “soberanía nacional”, el mismo que según algunos autores como Leon Duguit, a principios de siglo, sería calificado como el dogma de la soberanía nacional. Si bien no es éste el lugar para discutir acerca de la naturaleza del concepto, principio o dogma de la soberanía na cional, sí es importante notar que el dilema de supervivencia o moderada retirada de la práctica y la teoría políticas, es lugar común en los estudios de tratadistas como en los discursos de los estadistas de nuestro siglo, sobre todo con el robuste cimiento de las Organizaciones internacionales independientes de la voluntad de los estados que las compone. Y es importante que cuando menos estemos percatados de éste dilema, para dejar a salvo cualquier intento de ver en este estudio un modo de ocul tar nuestro parecer a cerca del mantenimiento o abolición de la

soberanía del Estado. En éste sentido, nos hacemos eco de la ad vertencia de Verdross, cuando señala que postular una u otra cosa es formular un postulado político, es decir abogar por una tendencia en favor de un cambio determinado de la realidad social. Pretendemos constatar y describir aspectos dados, hechos jurídicos o jurígenos, y si es necesario también, hechos políticos; no hay otra intención “política” o jurídica que esa: no hacer propaganda. En el contexto de las ideas expuestas y a propósito del en foque de este Capítulo, podemos definir el concepto de soberanía como una noción de dos vertientes, “1) por un lado, expresa un principio clave de esa coexistencia de Estados: la igualdad de los mismos: en cuanto a poder, todos los Estados son iguales y no cabe, en consecuencia, la subordinación de uno a otro; 2) desde otro punto de vista, el concepto de soberanía traduce la expresión jurídica de esa solidaridad de los Estados, solidaridad manifestada en su referencia gerárquica a un orden superior -el derecho internacional- que es el que atribuye y regula, hasta donde puede de acuerdo a su grado de desenvolvimiento, ese conjun to de competencias que constituyen los poderes o facultades que se encierran en el concepto de soberanía.” (PECOURT, Enri que; La Soberanía de los Estados ante la ONU, p. 29) Esta definición contempla justamente el concepto de soberanía desde el punto de vista del Derecho Internacional, y equivaldría a lo que en términos de los Derechos de los Estados se conoce como derecho de Independencia, y el derecho de Igualdad. Sin embargo, en realidad se trata de la plasmación histórica de la soberanía en las circunstancias del desarrollo actual de la po

lítica y el derecho. Entenderlo así es comprender ésta como la mayoría de las otras nociones del derecho y de la política, des de una perspectiva desmitificadora, es decir, horra, privada de toda visión “idealistas” o perpetuatizante de una determinada realidad. Una visión sincrónica de la soberanía, en efecto, nos permite rastrear el origen de ésta hacia el 1600, cuando según Hinsley, empieza a hacer objeto de una deliberada reflexión, o hacia 1700 y 1750 cuando se la concibe como “idea de equilibrio de poder” entre los Estados emergentes (HINSLEY, F.H.; El concepto de soberanía, Barcelona, labor, 1972; p. 169) es decir, como un principio político-jurídico que debía permanecer como objetivo general de las diferentes estructuras estatales exis tentes. El propio Hinsley señala que es a inicios del siglo XIX cuando esta noción pasa a ser “principio fundamental en la del sistema europeo” (Ob.cit. p. 174). Es su política exterior y la conducta internacional de los más impor tantes Estados inicio en un lugar de la historia que nos hace pensar en una noción que nunca será estática sino dinámica, cambiante. Este don de mutabilidad, del acontecer, de todos los hechos o concep tos jurídicos o políticos es en realidad el que lleva a los au tores que citáramos al inicio de éste Capítulo a afirmar la si tuación de incertidumbre del Estado en función de la sociedad y del Derecho Internacional: por una parte es miembro de la so ciedad internacional de coexistencia o relacional, por la otra de la sociedad internacional de cooperación o institucional, e idéntico caso ocurre respecto del Derecho Internacional. Todo ello permite abordar el asunto de la relación entre el Estado peruano y la sociedad y el derecho internacional, des de dos perspectivas, la de la sociología o la política internacional, y la del derecho. Sujetémonos a la segunda; obviamente nuestro análisis requerirá de la exposición a partir de los tex tos vigentes para el Estado peruano. Asimismo para exponer el en

torno de esta relación vamos a hacer uso de sólo uno de los mo dos como se concretiza la soberanía del Estado o soberanía nacional en el ámbito del derecho internacional, a saber, el prin cipio de no intervención. Concretamente, el principio de no intervención surge como un derecho de los Estados para que ni otros Estados, unilateralmente, individual o colectivamente, interfieran en los asun tos internos o de política exterior de otros Estados. Posteriormente, con el desarrollo de las Organizaciones Internacionales, se entiende también que estas últimas tienen un campo estricto dentro del cual cabe que coordinen su acción al interior de los Estados. Ejemplo de lo primero son las Doctrinas Calvo y Drago, y de lo segundo el número 7 del Artículo 2° de la Carta de las Naciones Unidas. Las doctrinas Calvo y Drago serán expuestas posteriormente; el Artículo 2°-7 dice: “Ninguna disposición de esta Carta autoriza rá a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la ju risdicción interna de los Estados ni obli gará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas pres critas -coercitivas- en el Capítulo VII.” En el enjundioso estudio que realiza Enrique PECOURT sobre este dispositivo llega a afirmar que no es posible llegar a conclusiones claras y precisas sobre el término intervención, a efec to de interpretar eficazmente cuál sea la delimitación de las competencias nacionales-internacionales. Luego de presentar el bloque de interpretaciones surgidas a la luz de la jurispruden cia y de la doctrina en tres corrientes de opinión diversas, di ce Pecourt que la razón por la cual ha de desecharse este méto do de aproximación a este dispositivo es porque éste término “se concibió con un valor y un alcance puramente políticos” (PE

COURT; Ob. cit., pp. 108-121, 119). Esto en cuanto a la prácti ca en el ámbito de las Naciones Unidas. Al nivel de la Organiza ción de los Estados Americanos, OEA, no existe un dispositivo semejante, y más bien sí encontramos uno muy claro respecto de la no intervención de los Estados; es el Artículo 18° de la Car ta, dice: “Ningún Estado o grupo de Estados tiene el derecho a intervenir, directa o indirecta mente, por ninguna razón, en los asuntos internos o externos de cualquier otro Estado. El anterior principio prohibe no só lo la fuerza armada sino cualquier otra forma de interferencia o intento de amena za contra la personalidad del Estado o con tra sus elementos políticos, económicos y culturales.” Asimismo a nivel del Pacto de San José de Costa Rica, una Convención Especial para la protección de los derechos humanos, la Parte II del mismo se refiere a los órganos encargados de la protección, la Comisión y la Corte Interamericana de Dere chos Humanos, las que están asignadas de las competencias que les señalan las Secciones 3 del Capítulo VII y 2 del Capítulo VIII, sobre asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes (Artículo 33° del Pacto de San José). Por ello nos referiremos en concreto al Artículo 45°, al cual ha de ceñirse el Estado peruano por haber prestado su consentimiento formal con la ratificación constitu cional de la Disposición General y Transitoria XVI de nuestra Constitución. Fue en el siglo pasado que surgieron las primeras formulaciones americanas del principio de no intervención, tal como lo plasma el Articulo 18° y siguientes de la Carta de la OEA. En 1868 el jurista argentino Carlos Calvo sostuvo que los Esta

dos no tenían obligación de favorecer a los súbditos de otros Estados con un tratamiento diverso del provisto por las garantías y recursos internos para sus nacionales. Luego, a principios de siglo, el Ministro de Relaciones Exteriores Drago, formuló una modificación que era ilegal la intervención (a la sazón, Venezuela) Luis María de la Doctrina Calvo: sostuvo armada para obligar a un Estado la Doctrina Drago.

al pago de deudas gubernamentales exte

riores de carácter público. Partiría de ahí

Parte importante del mantenimiento y desarrollo de ambas doc trinas fue el rechazo primero a la Doctrina Monroe y luego al corolario Roosevelt de la misma, que justificaban ra En la seguridad de todo el continente americano. 1928 recién, en la Conferencia de la Habana, los Esta la interven ción unilateral de los Estados Unidos en casos en que peligra-

dos Unidos suspenden su defensa de la Doctrina Monroe ticipación norteamericana en el movimiento

y la inde la

terpretación de –Theodore Roosevelt. Recuérdese v. gr. la parsecesionista Provincia de Panamá, que determinaría la separación de ésta de a una fórmu

Colombia. En esta Conferencia, si bien no se llegó

la definitiva, si se acordaron las bases para su posterior enun ciación, así como, de otra parte, surgirían también los primeros esbozos para casos en los cuales se hacía indispensable al gún tipo de “intervención” (ponencia del delegado peruano ante esa Conferencia, Víctor Maúrtua). Dígase de paso de esto último que esa ponencia puede bien ciencia de incertidumbre ámbito de homogeneidad solo la coexistencia Estados. y a propósito internaser parte de la con

que prevalece en la sociedad

cional: aceptar cierto tipo de “intervención” es reconocer ese de valores e interés, si no la organisino la cooperación internacional de los zación internacional diferenciada, que permitiría hablar de no

Posteriormente, en la Conferencia de Montevideo de 1933, en la discusión del proyecto sobre deberes y derechos de los Estados, se aprobó el Artículo 8°, cuyo texto decía: “Ningún Estado tiene derecho de intervenir en los asuntos internos ni en los externos de otro.” El principio de no intervención así consagrado se ratificó pos teriormente en las sucesivas Conferencias interamericanas: la de Buenos Aires de 1936, Lima 1938, Panamá 1939, La Habana 1940, Río de Janeiro 1942, y Chapultepec 1945. Estos son pues los ante cedentes del actual Artículo 18° de la Carta de la OEA.

En cuanto a la práctica, que se ha entendido por “intervención” en el contexto de la ONU y de la OEA? ne PECOURT sostie juque en virtud del análisis del Artículo 2°-7 de la Carta de

la ONU no puede determinarse, desde el solo punto de vista venir, y afirma que “la gran vaguedad puede emplear, y respecto

rídico positivo, qué alcance y qué sentido deba darse a intercon que se ha utilizado el término ‘intervención’, los diversos sentidos con que se de los cuales ninguna resolución de la Organización ha decidido nada, hace posible su empleo, tan to a favor de unos estrictos intereses particulares, como en apoyo de los fines más positivos que las Naciones Unidas tiene atribuidos” (Ibid., p. 134). Otra es la suerte en la OEA en la que en aplicación de los Artículos 18° y siguientes de la Carta se ha considerado intervención la que define el ex-Embajador de los Estados Unidos ante la OEA, John C. Dreier, como “actos arbitrarios de cualquier gobierno para imponer su volun tad en otro por el uso de la fuerza u otras medidas coactivas que violan la soberanía del otro Estado”, y en la cual hay enfatizar, según el propio Dreier “en el carácter arbitrario y

coactivo de las medidas que se toman por decisión unilateral” (citado en ATKINS, G. Pope; América Latina en el sistema político internacional, p. 354). Esto último nos permite rescatar algunos elementos importantes para discriminar el tipo y condi ción de acción de los órganos de protección de los derechos hu manos del Pacto del San José. Primero el carácter arbitrario: la Comisión o la Corte interamericana violan la soberanía de un Estado e intervienen en su jurisdicción interna, si actúan fuera de los límites de las competencias y funciones a ellas asignadas de manera expresa por la Convención, esto es si se atribuyen facultades o derechos ajenos aquellos que le asig na el Derecho internacional creado por los Estados partes de la Convención. El segundo carácter, la coacción, sólo es necesario comentarlo como un caso posible pero no probable en el entorno de las circunstancias del desarrollo actual de la socie dad internacional: El tercero, que las medidas de “interferencia” sean de carácter unilateral, presenta el caso de una intervención o ingerencia en los asuntos internos de un Estado que no ha sido consentida por el Estado que sufre la interven ción. Es decir, el consentimiento de un Estado para que otro Estado, o un organismo internacional, regule actos de otro modo asignados a la exclusiva competencia interna del primero, obliga irrefragablemente a sujetarse a las medidas que uno u otro tomen en función del cumplimiento de la actividad que el Estado pasivo de la intervención ha acordado y consentido en tolerar y sufrir en su territorio o jurisdicción. El propio Artículo 26° de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 23 de Mayo de 1969, dice: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” Es decir, se trata de la norma o regla denominada pacta sunt servanda, es decir “los tratados -pactos- deben ser cumplidos”.

El propio documento internacional en su Artículo 27°, dispone que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justi ficación del incumplimiento de un trata do. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 46.” En otras palabras, habiendo prestado consentimiento formalmente, y ante la eventualidad de una “intervención” de o la Comisión o la Corte, de acuerdo con los procedimientos y normas de competen cia establecidos, no pude alegarse ingerencia unilateral o inconsulta en asuntos internos si éstos justamente han sido atri buidos a éstos órganos por el Derecho internacional. Hay que no tar, sin embargo, que existe una noción que ha sido utilizada como escudo contra la regulación de los asuntos internos por el Derecho Internacional: la noción de “ámbito reservado” o domaine réservé, esa “categoría jurídica de contenido variable que, en el fondo, no es otra cosa que el reflejo de una determinada situación histórica: la que plantea, en cada grado del desenvolvimiento de las relaciones internacionales, el estado recíproco de las diversas competencias” (PECOURT; Ob. cit., p. 49) y a la vez es también el resquicio por el que se filtra, en casos dados, una determinada concepción de soberanía que, protegiendo los intereses de un Estado, en un momento determinado, poster ga la identidad de la sociedad internacional en el plano superior de la institucionalidad y de la cooperación, antes que en el de la mera coexistencia. De lo expuesto queda claro entonces que, primero, la noción de soberanía no es una categoría absoluta y atemporal sino que es cambiante y mutante de acuerdo al desarrollo de las relaciones y recíprocas interacciones entre el Estado y la sociedad

internacional en general, y la sociedad interamericana en particular. Segundo, que la comunidad interamericana tiene como una de sus bases constitucionales el principio de no interven ción, el mismo que descarta cualquier tipo de actividad extra ña, estatal o supranacional, que tenga su fundamento en una acción cero, arbitraria, no debe coactiva o unilateral en el –la territorio o jurisdicción de un Estado en particular. Recíprocamente, terentenderse por “intervención” intervención condenada- aquella en la cual haya prestado consentimiento el Estado que ha de sufrirla, sea aceptando que un Estado extran jero realice actos de gobierno en su territorio –el Protectora do por ejemplo-, o sea reconociendo y sometiéndose a la jurisdicción o competencia de un órgano supranacional para determinadas funciones a su cargo –el control de la vigencia de los derechos humanos en el territorio de cada uno de los Estados miembros o partes de un Pacto, por ejemplo.

B) Protección internacional de los derechos humanos y la Doctri na Rodriguez Larreta. En o bases el Capítulo dentro de anterior lasque del afirmamos cabía sistema que existían los cinco Dijimos

categorías

clasificar

principios

constitucionales

interamericano.

asimismo que habríamos de cotejar oportunamente dos de ellas entre sí: por una parte, la no intervención e igualdad sobera na de los Estados del sistema, y por otra, la democracia representativa y los derechos humanos. La pregunta que nos formulamos es entonces, si cabe algún tipo de “intervención” –en perjuicio de la igualdad sobe rana de los Estados- con el propósito de proteger ciertos i-

deales o valores declarados homogéneos en la sociedad y el De recho interamericano: la democracia representativa y los derechos humanos. Para respondernos hemos de recordar que tanto como se ha defendido, en efecto, la igualdad soberana de los Estados pan americanos hasta la consagración del principio de no intervención, paralelamente, se ha presentado una corriente igualmente importante de afirmación de los valores comunes de la democra cia representativa y del respeto de los derechos humanos en las Américas. Hemos visto ya, también en el Capítulo anterior, cómo el Pacto de San José se afilia con la legalidad liberal, a lo cual llegamos, a propósito, a partir del análisis de los prin cipales objetivos y principios de esta Convención: el respeto de las libertades fundamentales y de los derechos humanos en “el cuadro de las instituciones democráticas”derivadas de la forma democrática representativa de gobierno. Para empezar por las grandes declaraciones vigentes a nivel interamericano, en la misma IX Conferencia Internacional en la cual se aprobara el principio de no intervención como norma de los Estados del sistema, se señala como uno de los Considerandos de este cuerpo normativo, la Carta de la OEA, los siguientes: “Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía prin cipalísima del derecho americano en e volución. Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unido a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas no sin reconocer que debe-

rían fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias.” Y en esa misma IX Conferencia se aprobaría la propia Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Sin embargo parece que la concreción más elevada actualmente es la constitución de la Comisión Interamericana de Dere chos Humanos con competencia para conocer las comunicaciones en que un Estado Parte incurra en violaciones de los derechos humanos que se establecen en el Pacto de San José, competencia la cual no quiso ser reconocida expresamente en un principio por el Gobierno peruano. Este es uno de los resultados o proyecciones de un movimiento interior en el seno de los países miembros de la OEA, que, como señalamos previamente, corre pa ralelamente con el desarrollo del principio de no intervención. El intento más serio que puede servir de antecedente de esta forma de protección jurisdiccional de los derechos humanos, pue de adjudicarse a la Doctrina Rodriguez Larreta, formulada por el Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay hacia el 21 de Noviembre de 1945, también conocido dicho evento como la “Nota Uruguaya”. Esta Doctrina es el hito más saltante de esa corriente de opinión paralela, y el antecedente inmediato de la protección jurisdiccional de los derechos humanos. Como ya lo adelantamos, tiene esta corriente un origen también tan antiguo, si no más antiguo aún, que el principio de no intervención. Veamos cuáles son estos orígenes primero para luego introducir la Doctrina Rodriguez Larreta. Pedro Felix Vicuña, chileno, proponía en 1837 un Congreso Americano “para apoyar los gobiernos democráticos y las revolu

ciones populares y oponerse a las tiranías”, y alentando que la organización regional que se constituyera intervendría pa ra propiciar la difusión de los gobiernos constitucionales que se conformaran (ATKINS, Ob. cit., p. 367). En 1844, Juan Bautis ta Alberdi, autor de las “Bases y puntos de partida para la or ganización política de la República Argentina” que fuera documento importante en la confección de la Constitución de ese país, respaldó la idea de Vicuña, y propuso además que se crea ra una Corte Americana que tuviera competencia para intervenir contra cualquier Estado que violara las decisiones del Congreso, para lo cual contaría con el respaldo de los demás estados latinoamericanos, ciertos Estados europeos, pero con la exclusión de los Estados Unidos (ATKINS, Ibid., p. 368). Posteriormente, en 1907, Carlos Tobar, diplomático ecuatoriano, matizaría los alcances de la intervención en favor de las democracias consti tucionales, proponiendo la política del no reconocimiento colectivo de los gobiernos de facto; a esta propuesta, que vendría a afirmar indirectamente el principio de la no continuidad del Estado ante los exabruptos anticonstitucionales, se la conoce como la Doctrina Tobar. Contra la Doctrina Tobar surge la Doctrina Estrada, que apoya, al contrario, el principio de la continuidad de los Estados a través de la diplomacia contínua y el reconocimiento automático de los gobiernos a despecho del origen constitucional o revolucionario que éstos tengan. En este contexto nace la Nota Uruguaya o la Doctrina Rodriguez Larreta. Se trata de una comunicación emanada de la Cancillería Uruguaya,que entonces tenía por titular al doctor Ro driguez Larreta, con destino a cada una de las respectivas Can cillerías de América. En ella Rodriguez Larreta ubica su pro-

puesta en el contexto de las que fueran más recientes declaraciones y principios a favor de la democracia solidaria en América. Llama la atención acerca de la invocación que hiciera F.D. Roosevelt en la Conferencia de Consolidación de la Paz en Buenos Aires, en 1936, así como las Resoluciones acordadas en Panamá (1939), La Habana (1940), y Río de Janeiro (1942); en cada caso se confirmaba o extremaba las medidas destinadas a “prevenir o reprimir penalmente actos contra las instituciones democráticas. Y llama la atención también sobre la Declaración aprobada en México en 1945, en la que se señala que “el fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad”. Deben armonizarse los intereses de la colectividad con los derechos del individuo. El hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vivir sin libertad.” (En LOPEZ JIMENEZ, Ramón; El principio de No Intervención en América, y la Nota Uruguaya. Bs. Aires, Depalma, 1947). Sostiene Rodriguez, que “la ‘no intervención’ no puede transformar se en el derecho de invocar un principio para violar impunemente todos los otros. No debe considerarse, entonces, que una acción colectiva multilateral ejercida, con total desinterés, por las demás repú blicas del Continente, acción que procure con fraterna prudencia el simple restablecimiento de lo que es esencial y de lo que, a la vez, importa el incumplimiento de obligaciones libremente contra ídas, hiera al gobierno afectado, sino que, por el contrario, han de reconocer que se ejerce un beneficio de todos, incluso de aquel país que tan duro régimen soportaría.” (Ob. cit.) Lo que, concisamente, significa proponer acción colectiva multilateral en casos que la se intervención o quebrantara el

sistema sus

democrático en

representativo palabras de

en

uno

cualquiera Larreta,

de

los

países de América, para forzar a esa nación a retroceder en propósitos, Rodriguez “totalitarios”. Se trata entonces de dos proposiciones: la garantía y

el respeto de las libertades fundamentales en el continente, y, la vigencia de la democracia representativa in solidum en la región. Ambas vegían previamente al envío de la Nota Uru guaya. Rodriguez Larreta añade una característica sui generis: la intervención. La tesis general del canciller uruguayo puede sintetizar se en tres puntos: 1) el aseguramiento de la paz es consecuencia del afianzamien to de las democracias constitucionales (y viceversa); 2) la ‘no intervención’ no es un principio absoluto, el mismo que debe ser armonizado con el respeto y la protección internacional de las libertades fundamentales; y, 3) debe consagrarse el principio de intervención cuando se vio le uno cualquiera de los ideales democráticos de América: la democracia constitucional o la vigencia de los derechos humanos. Esta propuesta permite, otra vez, que advirtamos la conciencia de esa sociedad de cooperación, tendente a la institucionaliza ción internacional de determinados comportamientos, y basada en el consenso sobre la base de valores homogéneamente compar tidos. Recordando a Wolfgang FRIEDMAN, se trataría de la propues ta de ese Derecho Internacional formado por reglas positivas de colaboración y cuyo ámbito de aplicación depende del grado de homogeneidad en los valores y en los intereses comunes de los

Estados soberanos. Se trata de auscultar si hay o no el mismo sentimiento respecto no solamente de los ideales ya largamen te declarados y enunciados, sino del cómo llevarlos a la prác tica. Ya la Declaración de México suponía un indicio del conflic to de principios que propiciaba indirectamente Rodriguez Larre ta. Lo único que hace el Ministro Uruguayo es patentizarlo enfatizando en uno de los extremos. Es el dilema panamericano de promover la democracia representativa y de imponer la vigencia de los derechos humanos, sin violar el principio de no interven ción. Como recordaba Haya de la Torre en 1956 en su Treinta años de aprismo, resultaba tabú intentar un discrimen entre ambos principios del modo como lo hacía Rodriguez Larreta (HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl; Obras Completas, Treinta años de apris mo, Vol. VI, p.485). Casi era algo forzado entonces el establecer la intervención colectiva como modo de hacer prevalecer los principios de la democracia representativa y de los derechos humanos. Contribuyó, no cabe duda, en ello, el ambiente propiciado por las tensiones de la II Guerra Mundial, económica y políticamente, sobre todo el inminente triunfo de los Aliados y la relativa parcialización de casi todas las repúblicas americanas por dicha causa. La propia tesis de Rodriguez Larreta era una versión más de las tensiones que vivía el Uruguay fren te a la Argentina, la cual, manteniendo una independencia mayor que las demás repúblicas al par que una relativa parcialización por las Potencias del Eje, suponía una amenaza al primero. Uruguay en efecto fue de los primeros países que propició una causa común hispanoamericana con los Aliados. También a nivel de los intentos, aunque desde el aspecto de los programas políticos, el partido aprista estableció ya en 1941 un Plan para la Afirmación de la Democracia en Améri-

ca, al que denominó también Interamericanismo Democrático sin Imperio. Dicho plan constaba de 12 puntos tocantes a aspectos políticos, jurídicos y económicos en los que se pretendía sustituir el cambio vertical en la estructura internacional americana por un cambio en base al consenso popular. El punto 8° del Plan comprendía el Procedimiento Interamericano de Defensa Democrática, procedimiento que cubría cuatro tópicos o instancias: “a) Establecidas en todas las Constitucio nes de las repúblicas de ambas Américas las libertades democráticas que garantizan el ejercicio de la soberanía popular como norma de su soberanía nacional, un Congre so Interamericano de los 21 Estados debe consagrar esos postulados constitucionales como expresión jurídica de la Democra cia del Nuevo Mundo, declarando que su vi gencia es base una e indivisible, de la soberanía democrática continental. b) Confrontados todos los artículos de las Constituciones de los 21 Estados de ambas Américas, que estatuyen las liberta des normativas de la Democracia, el mismo Congreso Interamericano elevará aquellos enunciados constitucionales a la categoría de ‘obligaciones internacionales americanas’ y así cuando ellas dejen de respetarse en cualquier Estado, tienen los demás el derecho de exigir su cumplimiento en resguar do de la existencia de la Democracia de todo el Hemisferio. c) Vinculados por estas obligaciones internacionales americanas los principios in terdependientes de Soberanía Popular con soberanía nacional y de ésta con la Soberanía Continental, cuya existencia depende del respeto al sistema democrático, el Pacto de Libertades de los 21 Estados de ambas Américas, basado en la comunidad de postulados democráticos de sus Constitucio

nes, Magna do; y

significaría la verdadera Carta de la Democracia de Nuevo Mun-

d) Ampliando la resolución de la Conferencia Interamericana de la Habana, propuesta por el Brasil, que establece el derecho de cualquier Estado america no para demandar ayuda de los demás en caso de que su estabilidad democrática peligre por la penetración política de ideas no americanas –o en otras palabras por la obra de las ‘Quintas Colum nas’ totalitariaslos Estados de am bas Américas, manteniendo ese acuerdo fundamental, establecerán también el de recho de cualquier Estado de las Américas a demandar la ayuda de los demás cuando en uno de ellos se compruebe la existencia de gobierno que, violando las libertades democráticas, usen de sus poderes para imponer procedimientos americanos de tendencias totalitarias.” (Ibid., Vol. IV, La Defensa Continental, pp. 363-364) Cada uno de estos tópicos es una pretensión cionalización de una suerte de confederación canos, hacia la constitude Estados Ameri-

basado en el reconocimiento de los mismos principios

que invoca Rodríguez Larreta cuatro años después: la comunidad de ideales democráticos de libertad y de gobierno representati vo. El congreso, no obstante, compartidas por un órgano sería una nota adicional que ha ría del “modelo” aprista una comunidad no sólo de competencias supranacional diferenciado, sino una colectividad política con una identidad propia. Complementa su plan la tesis aprista con la creación de un organismo perma nente intercontinental destinado al resguardo de las individuales, organismo que tendría obligacio nes democráticas contraídas y a la vigilancia de las libertades “carácter de tribunal arbi-

tral para casos de diferencias de interpretación tos constitucionales

o de conflic-

en los que se afecten la intangibilidad

fundamental de las libertades democráticas”(Loc. cit.) Aunque no tiene trascendencia histórica, sí representa cierta significación indicativa de la relación política-derecho, men cionar, sucintamente, el eco que recibiera la propuesta uruguaya de 1945. La Cancillería uruguaya recibiría contestación for mal de 19 a las 20 repúblicas a que se remitiera la Nota; sien do que Argentina era implícitamente el objeto de la proposición era explicable que, a más de contestar frontalmente de modo ne gativo por los principales medios de comunicación, enfatizara en el mantenimiento y defensa del principio de no intervención tanto contribuyeran que en fijar los juristas y diplomáticos de ese dijo

país, así como la soberana independencia e igualdad de todos los países del hemisferio. El Canciller argentino, en efecto, que su país respetaba lo acordado en la Declaración de México respecto de la libertad del individuo, pero que ello no significaba que admitía “que la interpretación de esos principios y la apreciación sobre si las normas que ellos comportan do o no violadas, puedan han siestar sujetas a la voluntad y al jui-

cio externos” (LOPEZ JIMENEZ; Ob. cit., p. 238). Patentizaba este Canciller el estado de la relación entre el Estado y la sociedad internacional, el momento, como una relación de coexistencia entre los Estados; añadía así que “ningún Estado tie ne jurisdicción sobre otros Estados; (...) toda ‘intervención’ es ilícita porque viola un derecho fundamental ternacional.” (Loc. cit.). Y refiriéndose a la gular por decir lo menos, curiosa opinión: de independencia situación irre de los Estados, base jurídica inequívoca de la coexistencia in de la democracia en este continente deslizó además esta

“Devotos los pueblos americanos de la democracia desde los albores de su independencia, los gobiernos ‘de facto’ de diverso tipo y la alteración del or den constitucional han sido en casi to dos ellos un hecho frecuente. La mayor cultura de sus masas políticas así como también el ejemplo de los extremos a que conduce el discrecionalismo guber nativo y los regímenes totalitarios han cortado la raíz toda inclinación que pudiera conducir a la consolidación de sistemas de gobierno antidemocráticos. Pretender confundir gobiernos “de facto”, de modalidades genuinamente americanas, con los tipicos sistemas totalitarios, es crear un problema entre países que en una u otra época de su vida han atra vesado situaciones análogas, a la vez que constituir a unos en jueces de los asuntos de otros e inmiscuirlos en pasiones y pleitos políticos ajenos.” (Ibid., pp. 241-242). En realidad se trata de una oposición abierta a los pretendidos ideales a valores comunes, u homogéneos, del continente; se trata de un mentís rotundo, es una negación abierta a la proposición de una democracia solidaria continental. Es, si cabe, una defensa desenfadada de los gobiernos no constitucio nales, en los que se ve una especie original americana, una forma telúrica de gobierno para americaindia. Una opinión cu riosa con la que decimos da el Canciller argentino, es altamente reveladora de la conciencia constitucional, a no dudarlo, presente aún, y no sabemos hasta cuándo, en nuestro continente: la búsqueda de una legalidad que sin dejar de ser liberal en sus fundamentos político-legales, reproduzca y haga “di geribles” constitucionalmente las necesidades emergentes de la sociedad que debe concretizar el Estado, es decir, la búsqueda de la “constitución real” detrás de los hechos sociales. Entre las respuestas que recibiera Rodriguez Larreta en

sentido positivo una de las más saltantes por obvias y esperadas fue la de Estados Unidos, cuyo Encargado de Negocios en Mon tevideo señalaba: “Es la opinión de mi Gobierno que se logra ría un gran adelanto como resultado de la propuesta de Vuestra Excelencia, si los Estados Americanos acuerdan que existe un paralelismo entre la democracia y la paz y que una violación de los derechos humanos por un gobierno de fuerza es, por con siguiente, un asunto de interés común que propiamente puede ser materia de consulta y discusión entre todos los gobiernos.” Se refería a la tesis de que así como la instauración de una

democracia solidaria es garantía de paz entre todos los Estados Americanos, esta paz y esta democracia tienen una coordenada en el respeto de la libertad del individuo. A eso se lla mó el paralelismo paz-democracia-derechos humanos, sustancia de la proposición uruguaya. Junto con los Estados Unidos también dieron una respuesta positiva las Cancillerías de Costa Rica, Cuba, El Salvador, si no dubitativas; el Perú en esa pronun Guatemala, Nicaragua, Panamá y Venezuela. Las restantes fueron posturas más bien eclécticas oportunidad, por ejemplo, sostuvo que como paso previo a

ciarse sobre el asunto de fondo de la propuesta habría de defi nirse “cuales son los derechos del hombre susceptibles de mere cer la protección internacional”. Cuando referimos el planteamiento aprista análogo a la Doc trina Rodriguez Larreta, expusimos que a más del Congreso como órgano de gobierno común para las dos Américas, se proponía un organismo “con carácter de tribunal arbitral”, una suerte de – Comité encargado de vigilar el acatamiento de las obligaciones

contraídas. En esta corriente de opinión se inscribe como a pro pósito la respuesta de la Cancillería costarricense, al sugerir un modo cómo se podría convalidar ambas categorías interamericanas, la no intervención y la democracia representativa y derechos humanos, a saber, mediante la creación de instituciones jurisdiccionales permanentes que controlen la protección de la libertad. Decía en esa ocasión el señor Acosta García: “Mi gobierno desea anticipar que en principio acoge con sumo agrado la proposición de la Cancillería uruguaya, siempre que en los métodos que se señalen haya confor midad entre todos los Estados del continen te; y que todos por igual acepten la obli gación solemne de someter a instituciones permanentes y de acuerdo con procedimientos jurídicos comunes, las divergencias que se susciten entre ellos, sin distingos ni reservas de ninguna especie, ya que esta sumisión habrá de ser el cimien to primordial para que el proyecto ahora iniciado sea una realidad justa, y, siendo justa, perdurable.” Así, la tesis o doctrina de la “intervención colectiva” va adquiriendo ciertos visos que derivaran a la postre en los órganos jurisdiccionales creados por el Pacto de San José. Atrás va quedando el remedio de inspiración monárquica y antidemocrá tica que llevó a los soberanos del Imperio germano y del reino de Prusia a firmar la célebre Declaración de Pillnitz, en la que acordaban “de común acuerdo que la situación en que se en cuentra actualmente el rey de Francia interesa por igual a to dos los soberanos de Europa” y que por ello “no rehusarán emplear los medios más eficaces en proporción a sus fuerzas, pa ra poner al rey de Francia en estado de establecer, en la li bertad más absoluta, las bases de un gobierno monárquico nece sarias para garantizar el derecho de los soberanos y asegurar el bienestar de los franceses”. Esta Declaración, del 27 de Agosto de 1791, era la respuesta al pedido que enviara el propio

Luis XVI al rey de Prusia el 3 de Diciembre de 1790, en el que indicaba la conveniencia de que “las principales potencias de Europa celebren un congreso, apoyado en la fuerza armada, como el mejor medio de contener aquí los facciosos, de establecer un orden de cosas aceptables, e impedir que el mal que nos afli ge invada los demás Estados europeos” (LAMARTINE, Alfonso de; La Revolución Francesa, historia de Los girondinos, Barcelona, Sopena, 1965; T. I., pp. 175, 169). En este orden de cosas cabe traer en mientes la tendencia actual del comportamiento de los Estados, respecto de casos en que se pasa por alto el sistema de democracia representativa o se descuida la vigencia de los derechos humanos. En cuanto a lo primero ha triunfado la Doctrina Estrada, es decir la vigencia del principio de la diplomacia continúa y de la con tinuidad del Estado. Vige hoy en las Américas el texto aprobado por la Resolución N° XXVI, en la Segunda Conferencia In teramericana Extraordinaria de Río de Janeiro de 1965. Dice esta norma en su parte Resolutiva: “RESUELVE: 1) Recomendar a los Estados miembros que, inmediatamente después del derroca miento de un gobierno y su sustitución por un gobierno de facto, inicien un in tercambio de opiniones sobre la situación, debiéndose tener muy en cuenta el hecho de si el derrocamiento del gobierno se realizó o no con la complicidad y ayuda de algún o algunos gobiernos extranjeros, o de sus respectivos funcionarios o agen tes. 2) Recomendar a los gobiernos de tados miembros que consideren las tes circunstancias: los Es siguien

a. Si el gobierno de facto está dispues to a tomar las medidas necesarias pa

ra la celebración de elecciones dentro de un período razonable dando a su pueblo la oportunidad de participar libremente en el correspondiente proceso electoral; b. Si el gobierno de facto se compromete a cumplir las obligaciones internacionales anteriormente adquiridas por su país y a respetar los derechos humanos comprendidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como los compromisos adquiridos por los signatarios de la Declaración a los Pueblos de América y los principios generales de la Car ta de Punta del Este. 3) Recomendar que, una vez realizado el intercambio de opiniones, cada gobierno decida si mantiene sus relaciones diplo máticas con el gobierno de facto.” Con lo cual, al menos sobre tativa, puede afirmarse que Declaraciones algún tipo de imponer a los Estados del representativa. el asunto de la democracia represense ha propuesto, en el plano de las intervención,o aún de “acción”, para Continente el modelo de democracia

En lo tocante a los derechos humanos sí ha habido un avan ce, que se ha materializado en la ya repetidas veces mencionada Convención Americana de los Derechos Humanos, la misma cuyo Ar tículo 45° revisaremos seguidamente. Al pasar al punto siguiente de este Capítulo, no queremos dejar pasar por alto la oportunidad para reiterar la importancia de la Doctrina Rodriguez Larreta, en lo que ella deja tras lucir la conciencia de esa sociedad interamericana con valores e ideales comunes, así como el intento de superar lo que ATKINS llamó el “síndrome atracción-repulsión” entre los países hispa nos del Hemisferio.

C. El principio de no intervención y el Pacto de San José. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos está facul

tada por el Artículo 45° del Pacto de San José, para conocer las comunicaciones “en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos” que se reconocen en este Conforme Pacto, cuando éstos lo hayan declarainpado en ese sentido aceptando la competencia de este organismo. hemos visto previamente, en el marco del sistema gobierno, de carácter arbitrario y coactivo, teramericano se ha entendido que es intervención toda medida “de cualquier ra imponer su voluntad en otro,por decisión unilateral”(Dreier). Asimismo vimos que en la conciencia de los países americanos vi ge también como principio el de la defensa de los derechos huma nos y gobernarse por el sistema democrático constitucional o representativo; una muestra de esto último es la enunciación de la Doctrina Rodriguez Larreta, la misma en la que se percibe, por los términos de su formulación, una antinomia entre el primer principio –la no intervención- y el segundo –la intervención colectiva en defensa de la democracia representativa soli daria y de los derechos humanos en el continente-. Dijimos el apartado anterior que debíamos lizar un órgano central y flictos en la región. Desde esta perspectiva, puede observarse que el mencionaen reparar en la respuesta que -

envió el Canciller de Costa Rica: su propuesta de institucionapermanente para la resolución de con

do Artículo 45° del Pacto de San José opta precisamente por el procedimiento sugerido por Costa Rica. Parece necesario entonces, deslindar si hay o no intervención en, primero, la acción de la Comisión, y luego en la acción entablada por un Estado contra otro en el seno de este organismo. Para discernir este punto nos valdremos de la mostración de las competencias que el

Pacto confiere a la Comisión, y el ámbito de discrecionalidad de los Estados enmarcados en este mismo instrumento. Por lo pronto hay que señalar que la Comisión del Pacto de
San José

no es la misma que originalmente figurara en la Carta de

la OEA, sin que quepa concebirlas como dos Comisiones distintas por ello sino, antes bien, como derivadas una de la otra sin solución de continuidad. Aparte de sus funciones jurisdiccionales o peti (i. e., examen de la admisibilidad de las comunicaciones

ciones), la Comisión ha sido y sigue siendo un órgano investiga dor de la vigencia de los derechos humanos en el territorio de los países de la OEA. Hasta donde se tiene noticia la CIDH no ha actuado de tal modo, nunca, que pueda considerarse que ha vio lado el principio de no intervención. Es más, siempre ha observado el mayor escrúpulo en no actuar en el territorio de ningún
Estado a menos que haya recibido una invitación formal del mismo.

Más bien el problema que ha afrontado la CIDH ha sido el alcance de los informes suyos en el seno de la Asamblea General de la OEA; las respuesta es uniforme: tomar nota de los Informes anuales que presentaba y agradecerle su labor. En 1976, no obstan te, la Comisión hubo de reaccionar firmemente al acontecer que tres de los siete miembros declinaran la reelección, y que renun ciara el Secretario Ejecutivo de la misma; dieron por razón “la de ausencia de acción de la OEA sobre su reporte acerca de Chile” y además ponían en tela de juicio “si los miembros de la OEA las Américas” (ATKINS, Ob. cit., pp. 371-372). Nótese cómo reaccionó la CIDH pues cómo reaccionó en ese caso de 1976, y seaban sinceramente seguir la causa de los derechos humanos en

la Asamblea ante el Reporte de la primera sobre

el caso de Argentina, en 1980. Consignamos la integridad de los catorce puntos resolutivos, a saber:

“1. Tomar nota del informe anual que incluye la consideración de la situación de los derechos humanos en Chile, El Salvador, Paraguay y Uruguay y de los informes especiales sobre la situación de los derechos humanos en la Argen tina y Haití. 2. Expresar su más firme apoyo a la labor rea lizada por la CIDH y reafirmar la importancia que sus informes tiene para la promoción y de fensa de los derechos humanos. 2. Tomar nota de las observaciones, oposiciones y comentarios de dichos Gobiernos y de las informaciones sobre las medidas que por su pro pia y libre iniciativa han tomado y continuarán tomando para afianzar los derechos humanos en sus países, expresando la importancia de que, dentro de esa libre y propia iniciativa, se adopten nuevas medidas que persigan iguales pro pósitos, particularmente las que atiendan reco mendaciones contenidas en los informes. 3. Instar a los Gobiernos de los Estados miembros que aún no lo han hecho a que adopten y pongan en práctica las medidas necesarias para preservar y asegurar la plena vigencia de los derechos humanos; y hacerlo especialmente en aquellos casos que se refieren a la situación de los detenidos sin el debido proceso, a las personas desaparecidas, al retorno de los exi liados y a la derogación de los estados de emergencia. 4. Recomendar a los Estados miembros que, teniendo en cuenta el Capítulo VI del informe anual de la CIDH, continúen adoptando y aplican do las medidas y disposiciones legislativas co rrespondientes para preservar y mantener la plena efectividad de los derechos humanos de conformidad con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 5. Reiterar la necesidad de evitar y, en su caso, poner inmediato término a las graves vio laciones a derechos humanos fundamentales, en especial a los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad personal y reafirmar que la ejecución sumaría, la tortura y la detención sin debido proceso constituyen violaciones de los derechos humanos.

6. Recomendar a los Estados miembros que aún no lo han hecho que restablezcan o perfec cionen el sistema democrático de gobierno, en el cual el ejercicio del poder derive de la legítima y libre expresión de la voluntad po pular, de acuerdo con las características y circunstancias propias de cada país. 7. Compartir la preocupación de la Comisión en destacar la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales en el contexto de los derechos humanos para el desa-rrollo integral de la persona humana. 8. Reafirmar que la protección efectiva de los derechos humanos debe abarcar también los derechos sociales, económicos y cultura les. Señalar, en tal sentido, a los Gobiernos de los Estados miembros la responsabili dad de efectuar los máximos esfuerzos posibles a fin de participar plenamente en la cooperación para el desarrollo hemisférico, por cuanto es una vía fundamental para contribuir a aliviar en America la extrema pobreza, especialmente la que padecen los países y regio nes mas necesitados. 9. Tomar nota con satisfacción de la decisión de los Gobiernos de los Estados miembros que han invitado a la Comisión a visitar sus respectivos países y exhortar a los Gobiernos de los Estados que todavía no han aceptado o que no han convenido fecha para esa visita a que lo hagan a la brevedad posible. 10. Solicitar que a CIDH continúe observando la situación de los derechos humanos en los Es tados miembros que ella considere apropiados y que incluya sus conclusiones en su informe al undécimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de conformidad con el artículo 18 del Estatuto de la Comisión. 11. Invitar a los Gobiernos de los Estados miembros, que aún no lo han hecho, a que con sideren la conveniencia de afirmar o ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que ha sido objeto de ratificación o adhesión por parte de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecua-

dor, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. 12. Destacar la necesidad de que, en aque-llos países donde ocurra, se ponga fin inme diatamente a toda práctica que conduzca a la desaparición de personas e instar asimismo a que se lleven a cabo los esfuerzos necesarios para determinar la situación de las personas cuya desaparición ha sido denunciada. 13. Recomendar a los Gobiernos, en relación con el párrafo anterior, el establecimiento de registros centrales en los cuales se lleve el control de todas las personas que hayan sido objeto de detención, para permitir a sus familiares y a otras personas interesadas to mar conocimiento, en un período corto de tiem po, de cualquiera detención que haya ocurrido; solicitar que las detenciones se lleven a cabo únicamente por autoridades competentes debidamente identificadas y que se ubiquen a los detenidos en los lugares destinados a ese propósito. 14. Exhortar a todos los Gobiernos que continúen prestando a la Comisión la cooperación necesaria para el cumplimiento de su labor.” (RESOLUCION APROBADA EN LA SEXTA SESION PLENARIA, 27 de noviembre de 1980; en ACTAS Y DOCUMENTOS-Décimo periodo ordinario de sesio nes, Wash.D.C., del 19 al 27 de Nov. 1980, Vol. I - Textos certificados; OEA, Wash.D.C., 1981). Como se ve, la Asamblea actúa como un agente de conciliación entre todos los países miembros. El caso consignado es una buena muestra de cómo no se llega a condenar frontalmente la política de los Estados que desprotegen a los derechos humanos, y de cómo puede perci birse el propósito evidentemente político de los diversos gobiernos, de mantenerse en ese status coloidal de coexistencia, a falta de una más amplia identidad de valores compartidos entre todos los países. Aun cuando la cita puede estimarse un tanto larga, si abogamos por la pertinencia de la misma: no hay nada mejor tampoco

para percatarnos del modo como los propios Estados, reunidos en Asamblea, han valorado y sopesado el rol de la Comisión como una instancia o agencia que no pone en peligro la soberanía de ningu no de ellos, más bien,si acaso, actúa con un cálculo bien medido de sus límites frente a los Gobiernos. Con estas consideraciones preliminares pasemos seguidamente a examinar en términos generales cuáles son y en qué consisten las competencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 1. Competencias de la Comisión El motivo por el que abordamos este tema para precisar si

de alguna manera el Pacto de San José supone una violación del principio de no intervención, es porque al determinar qué sí es competencia de la CIDH se excluye como alternativa el que al ejercitarla se esté invadiendo competencia doméstica, y por tan to se trate de un acto o arbitrario o unilateral o coactivo e i legal. Estamos obviando así una calificación política de la competencia de la CIDH, y con ello se la excluye de los alcances de este trabajo.

Dice el Artículo 33° del Pacto de San José, que: “Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) La Corte Interamericana de Derechos Hu manos, llamada en adelante la Corte.” Se trata de una enunciación genérica, global. El legislador atri

buye a la CIDH la facultad de ver cualquier asunto, por principio, y en general, relacionado con el cumplimiento del Pacto.Ratione materiae entonces está capacitada y legitimada para conocer de cualquier tipo de violación del derecho que el Pacto constituye. El Pacto de San José, a diferencia de la Convención de Roma, se inhibe de regular acerca de la competencia para di rimir si un asunto específico es o no discreción de uno de los Estados involucrados en un procedimiento por violación, Convención de Roma dice claramente cuando el caso no ha sido contemplado expresamente por el Pacto. La en su Artículo 49°, que “en el caso de que sea discutida la competencia del Tribunal éste decidirá”. No existe un artículo equivalente en el Pacto para precisar esta duda, cuando lo que se debata sea la competencia esto va no de la Corte si no de la Comisión. Naturalmente que

a complicar el desarrollo del derecho del Pacto. En realidad, al omitir este alcance lo que se ha hecho es librar al equili brio de las fuerzas y el desarrollo circunstancial de los poderes todo tipo de conflicto. A pesar de ello, gruesamente, es posible afirmar que la Comisión sólo podrá inhibirse de conocer materias que sí son de competencia exclusiva de un Estado, cuando ella no colida con otra exclusiva de sí misma; si el asunto es oscuro, como decíamos, queda inciertamente librado al juego de fuerzas y poderes efectivos del momento (jurídica y políticamente). Desde el solo punto de vista legal, sólo queda afirmar conclusivamente que el legislador calló y que esto es perjudicial para las expectativas del cálculo y previsibilidad de quien acude a la Comisión para que proteja su derecho, así como que es de todo punto se defina; pero a la vez, de vista esencial que este vacío no puede dejar de verse este vacío

en todo su magnitud como una ventana abierta de par en par pa ra que la Comisión pueda dejar de cumplir su cometido en condiciones adversas en las que los Estados persistan refugiándo-

se en su aislacionismo y en nivel de la mera coexistencia de Es tados.Este es el Estado de incertidumbre al que hacíamos alusión al inicio de este Capítulo. Estos vacíos pueden implicar una situación regresiva; en términos de REUTER, supondría que de los presupuestos de una “organización diferenciada” se vuelva a la mera “yuxtaposición” de intereses. Esta competencia de la Comisión, en general, le permite co nocer dos categorías de incumplimiento, el incumplimiento material, y el incumplimiento propiamente legal. El primero consiste en la violación, el quebranto de las libertades o derechos humanos del individuo. El segundo, i. e. acerca de los actos legislativos internos (nacionales) que exceden los límites que el Pacto fija a los Estados (caso que el Perú restableciera la pena de muerte para otros casos que no sean el de traición a la patria en caso de guerra exterior -Artículo 235° de la Cons titución- se incumple el compromiso que se impuso el Estado al no haber presentado oportunamente ninguna reserva inhibitoria respecto del Artículo 4°- 3 del Pacto que señala que “no se res tablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido” ni de la última parte del inciso 2 del mismo Artículo, referente a que no se extenderá la sanción de pena de muerte “a délitos a los cuales no se la aplique actualmente”. Pensamos que la CIDH podría ver con toda legitimidad y competencia este acto, que, no por legislativo es menos esencialmente excluído de la competencia legislativa nacional, en favor del derecho interna cional); asimismo, respecto de los actos jurisdiccionales del tribunal nacional que implican la aplicación de normas contrarias al Pacto (en virtud de la superioridad del derecho internacional debidamente incorporado, sobre el derecho interno jerárquicamente inferior- así fuera creado posteriormente-).

Por lo mostrado en el párrafo precedente podemos colegir válidamente que, siendo la CIDH una instancia anterior a la Corte, éstas deben verse como dos instancias más a las que pue de someterse el incumplimiento de los compromisos consagrados en el Pacto, y por ello complementarias al derecho judicial na cional. Concordamos en este sentido con lo que afirma AlcaláZamora respecto de la Comisión y el Tribunal europeos, y disen timos con Varela Feijóo al percatarnos de la contradicción en que incurre cuando se refiere a la naturaleza de la Comisión. Afirma Varela Feijóo que “no puede asimilarse a un Tribunal in ternacional de apelación o casación” al que se encarga de cono cer los recursos en que se alega errores de derecho o de hecho. Sin embargo también afirma Varela Feijóo que la Comisión europea sí tiene competencia “para pronunciarse sobre las decisiones de los tribunales internos en el caso que estas decisiones parezcan haber sido dictadas con menosprecio de los derechos y libertades garantizados en la Convención” (VARELA FEIJOO, Ob. cit. pp. 195-196; también pp. 200-202). Es decir, si nos concretamos al análisis de la Convención, cualquiera la americana o la europea, y si se afirma que tiene la Comisión la competencia de conocer acerca del incumplimiento de los compromi sos consentidos por los Estados, fluye de ello que la Comisión sí es, si no un “tribunal” –que no lo es-, una instancia juris diccional superior a las nacionales, repetimos, a los efectos concretos de la ya enunciada competencia. En añadidura, la CIDH también puede en que el propio derecho conocer de los casos

emanado o creado por la Corte no fue-

ra cumplido, en aquellos casos en que el Estado, como ocurre con el Estado peruano, hubiese ratificado expresamente el Artículo 61° del Pacto. Esto quiere decir que el incumplir la e-

jecución de una decisión (sentencia) de la Corte por un Estado que reconoce como obligatoria su competencia, sí puede alegarse como una falta (incumplimiento), según lo refiere el Artículo 33° del Pacto de San José. Vista en términos generales en qué consiste la competencia de la Comisión ratione materiae, refirámonos ahora a las competencias ratione tempore y ratione loci. Tiempo Son dos los aspectos nucleares: la competencia de la CIDH de estos límites será competencia de coextin

en cuanto al momento inicial, uno, y dos, en cuanto al momento final. Nada que esté fuera la comisión, pero todo lo otro si lo es y no puede alegarse tes: desde cuando es competente la CIDH? Y cuando se

mo intervención. Estos dos aspectos responden a dos interrogangue esta competencia? La CIDH es competente para conocer acerca del incumplimien to del Pacto, primero, desde que el Pacto entró en vigor, en Ju lio de 1978, para todos aquellos Estados que hubieran ratificado antes de ese momento. Según lo dispone el Artículo 74-2, los once primeros Estados. Seguidamente, la CIDH es competente respecto de todos los otros Estados que ratificaran o adhirieran al Pacto con fecha posterior a la entrada en vigor de éste, y desde la fecha en que se verificara el depósito del instrumento de ratificación o adhesión. Es norma general en la práctica internacional, entender

que el derecho no es aplicable retroactivamente respecto de los tratados y convenciones. Esto quiere decir que la CIDH no tendrá

competencia sino respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia del Pacto para cada Estado Parte. Y en relación al estado contínuo de violación, o estados sucesivos de violación, con una causa anterior al momento inicial de vigen cia del Pacto, parece colegirse sin dificultad que el hecho en sí, sí es materia de la competencia de la CIDH desde que éste se verifica estando vigente el Pacto, en cuyo caso la Comisión debe considerar lo ocurrido previamente a que entrara en vigor co mo órgano en todo cuanto fuere preciso para calibrar la exten-sión exacta y cabal del incumplimiento. Pasando por alto el asunto de la validez o no de la ratificación del Pacto por un go bierno no democrático, como fue el caso del Perú, puede verse un caso de violación contínua de los compromisos del Pacto en el incumplimiento en que caía el gobierno militar al haber sus pendido garantías expresamente prohibidas de hacerlo por el Ar tículo 27°-2, como era el caso de la suspensión de los derechos políticos del individuo; la Comisión era competente de conocer ese caso. En cuanto al momento final, señala el Artículo 78° del Pac to que la denuncia de éste sólo puede ocurrir después del quin to año de que estuviera vigente. El Estado que quisiera separar se del Pacto, además, debe anunciarlo así, luego del quinto año, con una anticipación de un año. Entonces, si adicionamos ambos plazos, la fecha mínima en la que uno cualquiera de los actuales Estados Parte pueda separarse efectivamente, no puede ser anterior a Julio de 1984. Y abundando sobre ello, es claro el mismo dispositivo cuando preceptúa que la desvinculación del Estado resistente no importa su desligamiento respecto de la responsabilidad que les corresponde por hechos a él imputables cuando e ra aún Parte. Hay que entender entonces la competencia de la CIDH, respecto de cada Estado, sólo hasta que éste se haya sepa

rado efectivamente, excepto sobre los casos en que la denuncia de incumplimiento se presentara posteriormente pero sobre un incumplimiento verificado durante el plazo de vigencia anterior a su separación. Espacio.El Pacto de San José no tiene una norma análoga a la del Artículo 63° de la Convención europea. En dicho Artículo se en fatiza en el carácter territorialista de la Convención de Roma, por oposición a un carácter personalista: es decir, el objeto de la Convención es proteger al individuo dentro del territorio de los Estados Partes, y no respecto de actos que, afectando al individuo, se cometieran en otro territorio: al preferir el criterio de la territorialidad el individuo está protegido no en razón de sí mismo cuanto en razón de habitar, residir o domi ciliar en el territorio de un Estado del que es súbdito y que es Parte de la Convención. Varela Feijóo cita una jurisprudencia de la Comisión en la que ésta se declaró incompetente, -“ratione loci”, para conocer de un caso en el que un ciudadano alemán originalmente residente en la zona oriental, solicitaba se cancele el registro judicial de una sentencia condena toria (en perjuicio de sus derechos humanos) que un tribunal democrático (oriental), enviara a los tribunales federales (oc cidentales), en virtud de un convenio bilateral entre ambos países (Varela Feijóo; Ob. cit., pp.87-88). Como decíamos, no puede advertirse una definición análo-

ga en el Pacto de San José. Genéricamente cabe entender que el espíritu del Pacto de San José es el mismo, aún cuando la propia indefinición del texto avala el suponer una posición diferente,

y alegar la protección del individuo en sí a despecho del lugar en que se cometiera una violación. Así, sólo la conjetura permite vislumbrar, entre la penumbra, que la competencia de la CIDH se pensó con un criterio territorialista; pero conjeturar, barruntar, no es aseverar ni esclarecer, solo suponer. Denuncia de un Estado contra otro. Cuando citamos el informe del Embajador Luis Sabogal, referíamos que su Memo entendía los alcances del Artículo 45° co mo el reconocimiento “de la ingerencia de un Estado en los a-suntos internos de otro”. Ya hemos deslindado la competencia de la Comisión; hemos advertido que el instrumento delimita- dor de las competencias interna e internacional es el Artícu lo 33° del Pacto, y advertimos también que el criterio jurí- dico de delimitación pudiera eventualmente resultar posterga do en favor del criterio político ante casos de conflicto u oscuridad, en cuyo caso se daba la posibilidad de reclamar la excepción de competencia doméstica cuando el caso se presentara ante la Comisión. En principio no cabe pues entender que la Co misión contraviene el principio de no intervención cuando actúa en la investigación y análisis de materias de otro modo ajenas a las que le consigna el Pacto. Pero qué de las comunicaciones que un Estado presenta ante la Comisión y en las que acusa el incumplimiento de otro Estado. Formulamos una suposición a no dudarlo no difícil de derivar del texto del Pacto: que no es objeto de éste el consagrar o derechos o facultades específicos para los Estados. Es decir, en el entendido que los Estados no están considerados propiamen

te como titulares de los derechos y libertades garantizados, sino el individuo en cuanto portador de derechos humanos, hay que afirmar también que el Estado, recíprocamente, el sujeto obli gado a respetar esos derechos y a protegerlos. Alcance más, alcance menos, puede decirse que el Estado es objeto de las obligaciones del Pacto. Si esto es así, el Estado está capacitado pa ra apersonarse ante los órganos jurisdiccionales creados por el Pacto cuando se formule una denuncia contra ellos (legitimación pasiva); así el Artículo 48° norma el procedimiento que seguirá la CIDH para tramitar las peticiones, en cuyo caso, el Estado debe absolver los cargos y facilitar la labor investigadora de la CIDH y alcanzar todo informe atinente a las necesidades del esclarecimiento de la denuncia. Pero ocurre que hay un caso en el que el Estado puede actuar como denunciante. Se trata, a propósito, de la competencia de la CIDH para recibir las denuncias de un Estado contra otro, y por ello de un caso en el que el Estado puede convertirse en sujeto activo procesalmente (legitimación activa). Dice el Artículo 45°: “1. Todo Estado Parte puede, en el momen to del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Co misión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención. 2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden ad mitir y examinar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una de— claración por la cual reconozca la refe rida competencia de la Comisión. La Comi

sión no admitirá ninguna contra un Estado Parte que cho tal declaración.”

comunicación no haya he-

Y siguen dos incisos más. Son dos las notas más saltantes recogidas en este Artículo, uno, el que declarar la competencia de la Comisión que señala va de la mano, indesligablemente, con el consentimiento que presta el Estado para que otro Esta do pueda discernir acerca del modo cómo el primero observa el derecho del Pacto en su propio territorio, y dos, que para que un Estado denuncie a otro por violar este derecho debe a su turno haber observado idéntico comportamiento y reconocido también esa facultad a otros Estados (es decir, se impone que para denunciar se acepte que otro lo pueda denunciar a su vez). Ahora bien, volviendo sobre nuestra hipótesis, puede verse que tampoco cuando un Estado denuncia a otro resulta ser ti tular de los derechos sustantivos garantizados por el Pacto. De lo que se trata en realidad, es que el Estado denunciante ac túa en nombre de la conciencia internacional de los derechos humanos consagrados en el Pacto, es, en sentido figurado, un tercero interesado en que se de cumplimiento al orden público internacional. El único caso pues en que un Estado puede enjuiciar la po lítica de un Estado respecto de los derechos humanos, es cuando ambos han consentido que otro pueda hacer lo propio respecto de ellos mismos. Si éste es el caso sólo podrá haber intervención, según la definición vigente en América, si el Estado hubiera ratificado el Artículo 45° sin que su voluntad se hubiera formado y perfeccionado de modo puro y sin coacciones, o si lo hubiera hecho por error (no coincidencia de la volun-

tad real con la voluntad declarada). Si lo primero o lo segundo fuera cierto en el caso peruano lo procedente sería solicitar la anulación de la ratificación prestada. Como ello no ocurre, no puede objetarse la limpieza y pureza del consentimiento del Estado peruano. El Embajador Sabogal se ponía en otro caso, anterior al consentimiento; la suya era una objeción de principio. Como desde el punto de vista jurídico sólo cabría impugnar un acto como intervención si el Estado no presta su consentimien to, y como el caso se refiere a un momento en el que no hay consentimiento aún, se trata tan sólo de un argumento, el del citado Embajador, de naturaleza meridianamente política. Por otra parte, la soberanía del Estado sólo puede entenderse vio lada con una intervención cuando, justamente, el Estado no consiente en la misma, o cuando presta un consentimiento vi-ciado por error o por coacción, en ninguno de cuyos casos se encuentra hoy el Estado peruano. Si debe o no prestarse el con sentimiento y mantener o inhibir la competencia y la soberanía de un Estado, finalmente, es materia de política del derecho o de opción legislativa; jurídicamente ambas posturas son válidas.

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CAPITULO

I

INCORPORACIÓN

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

AL

DERECHO

PERUANO

Lejos de entender que la dilucidación del problema de la relación entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional es una “discussión d’ecole”, creemos que tiene una importan-cia relevante en la doctrina. Entre otros aspectos, por ejemplo, cuando haya de considerarse el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales en el Congreso Nacional, habrá de fijarse una posición respecto de si nuestra Constitu ción ha adoptado la escuela dualista o la monista; de la posi ción que se adopte dependerá también que se considere que es o competencia de este Tribunal el conocer o no de las Tratados Resolupor ciones Legislativas que incorporan Tratados en nuestra Legislación Nacional, o directamente de los suscritos

el Perú. Una escuela, la dualista, como veremos luego, estaría más cercana a aceptar que el Tribunal conozca de las Resolucio nes Legislativas; otra, la monista que enfatiza en la primacía del derecho interno, se inclinará por los Tratados. Asimismo, otro asunto pendiente de esclarecimiento es el referido al Tri bunal Andino, aún pendiente de ratificación en el Congreso Venezolano; en este caso se trata de determinar si cabe o no que rija en nuestro país un Convenio que supone una modificación constitucional o reforma constitucional; en efecto: si bien el Perú ratificó el Convenio en época del Gobierno Militar, éste no entrará en efecto sino después que Venezuela lo incorpore en su ordenamiento interno, por tanto va a modificar implícita mente el Artículo 186° inciso 1 de nuestra Constitución, que señala que es atribución del Congreso dar leyes y resoluciones legislativas, en tanto que el Tratado constitutivo del Tribu-nal Andino le confiere facultades legislativas a los órganos del Acuerdo de Cartagena, e indirectamente, al Plenipotencia-rio peruano que participa en las deliberaciones y que obliga al Perú con su voto. La única manera de entender que no hay -tal modificación de nuestra Constitución sería si se estable-ciera un mecanismo de consulta entre el Plenipotenciario y el Poder Legislativo, a través del Poder Ejecutivo, para que el Perú no venga en obligarse inconsultamente, causa ésta de efec tos impredecibles aún para nuestra organización jurídica nacio nal (pensamos por ejemplo que una decisión del Acuerdo podría eventualmente devenir en una norma obligatoria para el Perú en materia internacional, sin que pueda serlo para los nacionales súbditos de nuestro Estado: caso similar al que se presentaría si el Tribunal de Garantías Constitucionales declarara inconstitucional una Resolución Legislativa que incorpore a un Trata do en nuestra organización interna).

Con lo expuesto en el apunte esbozado en el párrafo precedente creemos que está lo suficientemente claro que preguntarse por la naturaleza de las escuelas, dualista o monista, no es -una preocupación ociosa o meramente gimnástica, sino que tiene alcances de veras elevados y profundos para el Derecho en general y la organización jurídica nacional en particular. Señalemos pues enseguida las notas esenciales de cada escuela: 1. Teoría Dualista.- Los principales sostenedores de esta teoría son Trieppel y Anzilotti. Postulan al derecho interno y al derecho internacional como dos sistemas iguales, independientes y separados. Se basa en el voluntarismo estatal. El derecho interno según esta posición, es independiente de su conformidad con el internacional. La principal consecuencia de este postulado es que las normas obligatorias de ambos sistemas, son no emanación de uno al otro, ni en cuanto al fondo ni en cuanto a la forma, sino que sus fuentes son impermeables una con la otra. Por un lado el Estado, por su ius imperium, tiene la potestad con sus obligaciones no invalida hay medio de compelerlo de incorporar el derecho internacional como suyo; si no cumple su derecho, ya que no -de un modo efectivo. Por otro lado

los tribunales nacionales solo dicen derecho sobre la base del derecho interno: si aplican una norma internacional es porque esta ha sido cometida previamente a un proceso formal de transformación o conversión al derecho nacional. 2. Teoría Monista.- Es la sustentada por la escuela austríaca (Kelsen, Verdross); Kelsen según el profesor Rousseau, es Scelle de adscribe quien le ha dado su expresión científica definitiva. También a esta doctrina, aún cuando, a diferencia

de Kelsen y Verdross, hace descansar la unidad del sistema jurídico no en el principio de subordinación jurídica, sino sobre la base de la unidad social de los grupos que entran en relación – (monismo sociológico).Asimismo hay una posibilidad más,el monis mo mencionado que concede primacía, no al derecho internacional, como los casos antes mencionados, sino al derecho interno; veamos casa uno: a) Primacía del Derecho Interno.-No es que se trate de dos campos separados, el derecho interno y el derecho internacional, sino que el derecho interno subordina, es fuente, del derecho inter nacional. Se sostiene que, dada la ausencia de una autoridad superestatal, son los Estados nacionales los árbitros sobera-nos de la forma de ejecutar las obligaciones internacionales contraídas. Además se afirma que es vía una Constitución Nacio nal como se definen y fundamentan los compromisos internaciona les que se contraen: solo un tribunal Constitucional Nacional tendría potestad para decidir la constitucionalidad o no de -las leyes internacionales en última instancia. La crítica principal a esta teoría es que no explica los supues tos en que ocurra un cambio revolucionario de gobierno al margen del derecho, en cuyo caso, siguiendo la ortodoxia de esta teoría, debería operar la caducidad instantánea de los Trata-dos vigentes en el sistema jurídico nacional, La práctica ha dado un mentís a esta doctrina pues siempre se ha dado validez a los Tratados aprobados; en otras palabras, esta teoría riñe con el principio de la continuidad del Estado. b. Primacía del Derecho Internacional.- Se parte del principio que es el Derecho Interno el que deriva jurídicamente del dere cho internacional. EL orden jurídico nacional es “delegación” de competencias del internacional. Esta es la posición de Kelsen y Verdross:afirman que la supremacía del derecho superes-

estatal no tiene su fundamento en el origen cronológico o histórico, sino que se basa en la pura lógica jurídica. La principal crítica a esta línea es que no de un solución sa tisfactoria al problema de la abrogación de las normas inferio res contrarias al orden jurídico internacional.Se requiere for zosamente de un acto discrecional de competencia jurídica exclu siva del Estado que modifique la norma irregular; esto es,no es factible la abrogación automática de la ley inferior,y el procedimiento de transformación es también análogo a aquel que hace entrar en vigor cualquier norma interna. A su vez esta última variante del monismo admite una subdivisión posterior.Verdross habla de monismo radical y de monismo moderado: i. Monismo Radical: Afirma que toda norma estatal contraria al derecho internacional es nula. Dice Verdross que la evolución jurídica más reciente se inclina a considerar que los órganos estatales quedan directamente obligados por el derecho internacional a negarse a obedecer excepcionalmente a una ley de su propio Estado, si el órgano en cuestión, al aplicarla, incurriera en un delito internacional. (71) ii.Monismo Moderado:En tanto que el Derecho estatal, sostienen, solo puede moverse con entera libertad dentro de los límites fijados por el Derecho Internacional, también es cierto que ante la eventualidad de conflictos, estos no tienen carácter definitivo, y encuentran su solución en la unidad del sistema jurídico. De modo que se percibe la manera como estas distinciones de escuela ha sido conceptualizadas el Derecho Constitucional General, veremos en seguida diversos casos Constitucional en diver sos lugares del mundo.A este efecto dividiremos a las Constitucio

nes en tres diversos grupos: Las Constituciones que incorporan el Derecho Internacional al derecho interno sin pronunciarse acerca de la jerarquía normativa entre ambos sistemas; las que establecen la obligación del Estado de armonizar las normas de derecho interno con las de Derecho Internacional; y, finalmente, las que destacan la superioridad del Derecho Internacional sobre el derecho interno. a) Constituciones que enuncian el Derecho Internacional: El preámbulo de la Constitución Francesa de 1946, el mismo que sigue vigente de acuerdo a lo dispuesto por la propiaConstitución de 1958. Su texto dice: “La República francesa, fiel a sus tradiciones se somete a las normas del De recho Internacional Público (...) a re serva de reciprocidad Francia consiente aquellas limitaciones de su soberanía necesarias para la organización y defen sa de la Paz”. Como es conocido, Francia es miembro de la Comunidad Europea. Ello demanda la cesión de ciertas facultades soberanas en favor de la organización comunitaria, lo mismo ocurre en virtud de su adhesión a la Convención europea para salvaguardia de los Derechos Humanos. En amos casos hay delegación de funciones juris diccionales a los Organismos Comunitarios. La Constitución tado 3, dice: de Eire de 1937, en su Artículo 49°, apar-

“Irlanda acepta y reconoce los principios generales del Derecho Internacional como regla de conducta en sus relaciones con otros Estados.”

Es decir, que, como con Francia, se reconocen los principios generales de Derecho Internacional. Caso similar es el de la Constitución de Guinea de 1958. Su Artículo 31 dispone: “La República de Guinea se adhiere reglas del Derecho Internacional.” a las

Se trata también del reconocimiento de los principios gene rales de Derecho Internacional. b) Constituciones que disponen la armonización de las normas de derecho interno con las de Derecho Internacional: Debe citarse la Constitución Alemana de 1919 (de la República de Weimar). Su Artículo 4° preceptúa que: “Las reglas del derecho de gentes general mente reconocidas, son parte integrante obligatoria del derecho del Imperio Ale mán.” No se trata de una mera renunciación de las normas generales de Derecho Internacional, sino que se tiene a estas por obliga torias en el territorio Alemán. La Constitución de la República Española de 1931, señalaba en su Artículo 7°: “El Estado español acatará las normas uni versales del Derecho Internacional, in-corporándolas a su derecho positivo.” Nuevamente, se trata de normas generales de Derecho Interna cional que el Estado se siente obligado a armonizar con el derecho interno promoviendo su positivización. Es decir su incorpora

ción al derecho interno. Lo mismo ocurre con la Constitución Italiana de 1947. Dice: “L’ordimamento giuridico italiano si conforma al le norme del diritto internazio nalle generalmente riconosciute.” Reproduce semejantes características a las anteriores citadas. Debe citarse también la Constitución de Estonia de 1920, y la de Filipinas de 1935, así como las normas del derecho consetudinario Inglés (Common law), uno de cuyos principios dice “International law is part of the of the land”, Sobre el particular, Verdross consigna en su obra un comentario de Blackstone citado de los Commentaries on the law of England, que dice: “The law of nations is here adopted in its full extent, by the common law, and is held to be a part of the law of the land.” Cuando Rousseau comenta acerca de este principio cree que se trata más de una regla de conducta política que una norma de derecho propiamente dicha. Otro tanto, a nivel latinoamericano, ocurre con la Constitución de Panamá de 1972, que en su Artículo 4° dice: “La República de Panamá acatará las normas universalmente reconocidas del Derecho Internacional que no lesionen el interés nacional.” En este caso, como en el francés antes citado, se restringe la armonización del Derecho Internacional con el Interno, en la medida que el primero no vulnere el interés nacional. c) Constituciones que incorporan el Derecho Internacional al Derecho Interno:

Este es el caso de las Constituciones que van más allá de la mención de las reglas generales del Derecho Internacio nal, se pone en el caso de las normas internacionales, y no solo de las prácticas y principios generales: La Constitución señala que: de Hessen, antigua provincia de Prusia

“Las normas del Derecho Internacional Público son parte integrante obliga toria del derecho del país, sin que sea precisa su transformación expre sa en derecho interno. Una ley no es va válida si está en contradicción con tales normas o con un tratado inter nacional. Obviamente estamos en presencia de la adhesión a la es cuela monista, en la que se da primacía al Derecho Internacional. La ley Fundamental de Bonn o Constitución de la Repúbli ca Federal Alemana, de 1949, dispone en su Artículo 25: “Las normas generales del Derecho Internacional Público son parte integran te del Derecho Federal. Estas normas tie nen primacía ante las leyes y constitu yen fuentes directas de derecho y obli gaciones para los habitantes del terri torio federal. Se trata naturalmente de las normas generales consignadas en los Tratados que ha suscrito y ratificado el Estado alemán. Es claro el legislador cuando expresa la primacía del Derecho Internacional sobre el derecho interno. Más preciso es aún —-

cuando menciona za

que las normas de Derecho Internacional Público

son fuente del derecho nacional, y todavía más cuando puntualicasi hasta la minuciosidad, que estas normas internacionales en Alemania Federal. Con lo cual salva el obligan al habitante

escollo en hoy se encuentra inmerso el Perú, el mismo que dejáramos en el primer párrafo de este apartado: no se produce pues el vacío resultando de crear o aceptar normas internaciona les que obliguen internacionalmente al Estado y lo hagan respon sable frente a la comunidad internacional, sin que con ello que den obligados quienes habitan en este mismo Estado. Como correlato de esta norma, el Artículo 100°, inciso 2, señala: “Cuando regla directa en de un del litigio derecho y sea dudoso es y para si una

Derecho derecho

Internacional federal deberes

parte fuente el in

integrante del

dividuo, el Tribunal ha de

recabar la de

cisión del Tribunal Constitucional Federal. Se trata de un perfeccionamiento de la norma consignada en el Artículo 25°. Estimamos que sin violar el principio del numerus clausus que algunos de nuestros legisladores le atribuyen al Artículo 298°de nuestra Constitución de 1979,bien cabría incluir un dispositivo en nuestra legislación,en cualquiera de los Proyec tos de ley afines a la materia,el del tribunal de garantías Constitucionales o el de Habeas Corpus y Amparo,por el cual se dispon ga que la Corte Suprema podrá remitir en consulta al Tribunal deGarantías Constitucionales los puntos sobre los que tenga duda an tes de poder agotarse definitivamente los recursos internos. Este
dispositivo lógicamente contendría un precepto o norma muy distin-

to del que enviamos en colaboración a la Comisión encargada de ela borar el Anteproyecto de Ley que regula las acciones de Habeas –-

Corpus y de Amparo, relativo al recurso de interpretación que podrá interponerse ante los organismos supranacionales, el mis mo que consignamos en este mismo trabajo. Con estas dos normas el Derecho germano da un paso recho Internacional. Antes de Estudiar el caso peruano hay que citar el caso de la Constitución Española de 1978, la misma que en sus artícu los 93°, 95° y 96° toma posición del modo que sigue: “Artículo 93°.se podrá por o otorgar los de o que tados zación Mediante la atribuye Ley a una Orgánica de el de Tra la ca-de es o emana organi muy

importante en la Consagración del individuo como sujeto del De

celebración internacional derivado a las según

institución

ejercicio Generales sos, tos das la de

competencia Corresponde al y Gobierno, del las de

Constitución.

Cortes

los

garantía los

cumplimiento Resoluciones de de la

Tratados

organismos titulares delegación

internacionales cesión.”

supranacionales Este Artículo preceptúa la

competencia

de en

los órganos nacionales a los comunitarios. Esta competencia cla ro está puede ser jurisdiccional, legislativa o ejecutiva, un principio. La práctica ha establecido hasta la fecha autoridades comunitarias jurisdiccionales y legislativas. El resultado de esta delegación de competencia puede ser variado dependien do de los alcances del Tratado; por ejemplo un Tratado como el que constituye el tribunal de Justicia Andino, en el que se con signa una norma que establece la aplicación inmediata de las

normas creadas por el Acuerdo de Cartagena, en cada uno de las circunscripciones adherentes al Convenio, supone que los Estados han delegado sus facultades legislativas a un órgano por completo ajeno al propio Estado peruano, ecuatoriano, colombia no, boliviano o venezolano (salvo las reservas que manifesta-ran en la ratificación del Convenio). El dispositivo transcrito exige que tal delegación se efectúe mediante una Ley Orgáni ca. celebración de “Artículo 95°.- 1°.- La un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión cons titucional. 2.- El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradición.” En este dispositivo se consagra la competencia del Tribunal Constitucional Español, homólogo del que será nuestro Tribunal de garantías Constitucionales para conocer de la consti tucionalidad de los Tratados. Los alcances de esta norma son, como señala Valle Riestra en el folleto que publicará titulado El Tribunal de Garantías Constitucionales, los de un control preventivo, apriorístico. Este es pues un caso distinto del -que postulaba el propio Valle Riestra en su dictamen en mino-ría sobre el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales: Valle Riestra señalaba en su artículo 19° sustitutorio que el tribunal declara la Constitucionalidad o no tanto de los Tratados internacionales como de las resoluciones legislativas que los aprueben (incisos 6 y 7), con lo cual en nuestro criterio cae en un contrasentido, pues el mismo en su fundamentación admite que nuestra Constitución a adoptado por la

escuela dualista, y que por lo tanto debe convertirse el Derecho Internacional en derecho interno. Nosotros creemos que cabe por cierto solicitarse la declaración de inconstitucionalidad de las Resoluciones legislativas que aprueban tratados, pero de ninguna manera la del Tratado en sí. “Artículo 96°.- 1°.- Los Tratados Interna cionales válidos en cuanto a su celebración, una vez publicados oficialmente -por España, formarán parte del ordenamien to interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas genera les del Derecho Internacional. 2°.Para la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el Artículo 94°.” Con este Artículo se precisa que el Derecho Internacional convertido a la legislación nacional es parte del derecho español Así mismo se precisa también que la modificación de un Tratado, su derogación o la suspensión de sus efectos jurídicos, sólo cabe dentro de las normas expresamente establecidas por el propio Tratado o por las normas de Derecho Internacional. Esto zanja con la discusión de si cabe alguna suerte de control de la constitucionalidad de los Tratados, o de las Resoluciones que los incorporan, por los Tribunales nacionales, o por el propio Tribunal Constitucional Español. En último término creemos que es necesario consignar a gui sa de ilustración el modo cómo ciertos estados que no siguen la

línea de la tradición occidental se pronuncian sobre la relación entre ambas áreas del Derecho. La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, por ejemplo, en los Artículos 28° y 29° de su Constitución 1977 disponen: “Artículo 28°.- La U.R.S.S. aplica inal terablemente la política leninista de paz y se pronuncia por el robustecimien to de la seguridad de los pueblos y por la amplia cooperación internacional. La política exterior de la U.R.S.S. se orienta a asegurar premisas internacio nales favorables para edificar el comu nismo en la U.R.S.S., defender los intereses estatales de la Unión Soviética a defender las posiciones del socialismo mundial, a respaldar la lucha de los pueblos por la liberación nacional y el proceso social, a impedir las guerras de agresión, a alcanzar el desarme universal y total y a realizar consecuente mente el principio de la coexistencia pacífica de Estados con diferente régimen social. “Artículo 29°.- Las relaciones de la U.R.S.S. con otros Estados descansan en la observancia de los principios de la igualdad soberana; de la renuncia recí proca al uso de la fuerza o a la amena za de emplearla; de la integridad terri torial de los Estados; de la inviolabilidad de las fronteras; del arreglo pacífico de los litigios; de la no inter-

vención en los asuntos internos; del respeto a los derechos humanos y a las libertades fun damentales; de la igualdad de derechos y del derecho de los pueblos a ser dueños de su des tino; de la cooperación entre los Estados; del honesto cumplimiento de los compromisos dimanantes de los principios y normas universalmen te reconocidas del Derecho Internacional y de los Tratados Internacionales concertados por la U.R.S.S.” Como se ve, las normas recogidas son antes bien normas de política programática, ideológica, en vez de normas jurídicas propia mente dichas. El derecho internacional está así sometido a los principios ideológicos del comunismo leninista soviético, y no sigue un patrón técnico específico tal como se hace en los documentos constitucionales que adoptan la legalidad liberal. La concepción soviética, como la de la generalidad de los países euro-orientales es parte de bases históricas y sociales diametralmente distintas de las conocidas por el Derecho occidental en su proceso de enraizamiento, sedimentación o metabolización en los países histórica y socialmente más vinculados con la Europa occidental, aun cuando, y debe ser dicho también en homenaje a la exactitud, el colectivismo económico y el autoritarismo político de oriente, tienen parte de sus raíces en el pensamiento de los mismos ideólogos de la Revolución Francesa, principalmente en Rousseau. Posición optada por la Constitución de 1979. Para definir la doctrina a que se adhiere nuestra Constitu ción, debemos fijarnos en dos aspectos, en los mismos que vamos a encontrar la regla: el análisis del Artículo 101°, el primero, y el segundo el análisis del Artículo 105°, referente a los de

rechos humanos, concordado con el Artículo 87°, relativo a la superioridad de la Constitución sobre todo el ordenamiento legal. Hay un tercer aspecto que nos hace pensar constituye la ruptura o el resquicio de la regla: es el caso del Artículo N° 104°en la relación con el derecho supranacional sub.-regional del tratado que crea el Tribunal Andino de Justicia. 1. Artículo 101° de la Constitución. Dice el Artículo 101°: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”. Este texto, iniciativa del doctor Aramburú Menchaca, refleja la conciencia de nuestro país respecto del agudo tráfico de relacio nes entre los miembros de la comunidad internacional. La constitución de 1933 guardó silencio y no estableció el principio regulador de la jerarquía de las normas en nuestro territorio. Debe distinguirse entonces, entre el principio y el procedimiento. El principio dice que los Tratados, primero, son parte del derecho nacional, y segundo, que en conflicto prevalece el tratado sobre la ley ordinaria. Sin embargo, y he ahí el como es que el tratado es parte válida del derecho nacional, ha de observarse el precepto contenido en el Artículo 102°; este dis positivo establece que “todo tratado internacional debe ser apro bado por el Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República”. Es decir, el tratado es norma o parte del derecho nacional, pero habida cuenta que se haya observado el procedimiento de incorporación o transformación que prevé nues tro propio ordenamiento. Por ello ha de considerarse que los tra tados en sí no son normas obligatorias a nivel interno sino hasta que se conviertan. Este es el tratamiento que diseña la doctrina dualista.

Cuando el doctor Aramburú Menchaca fuera interrogado por los periodistas al día siguiente de conocerse el texto del articulado presentado a la Comisión Principal de Constitución sobre Tratados, dijo que este tipo de disposiciones, y en par ticular el Artículo 101°, “es indispensable por la intensifica ción de las relaciones internacionales y los diferentes tipos de tratados que se están aprobando”, y tocando lo referente a su inserción en el ordenamiento nacional añadió que “hay un es calonamiento de normas internacionales que debe ser debidamente clasificado dándole a cada cual su jerarquía específica” (entre vista concedida a El Comercio, Sábado 6 de Enero de 1979). Para determinar con claridad este escalonamiento hemos de referir los distintos tipos de tratados que menciona nuestra Constitución. En primer término cabe colocar al mismo nivel que la Cons titución aquellos tratados que “contienen una estipulación que afecta una disposición constitucional” (Artículo 103), los mis mos que adquieren el primer rango de la pirámide jurídica una vez aprobados por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución (Artículo 306°);y también aquellos que tra tan de asuntos referentes a los derecho humanos (Artículo 105°), los mismos que una vez aprobados no pueden ser modificados –los preceptos contenidos en los tratados- sino por el procedimiento establecido por el Artículo 306°. Eso pues en cuanto a los tra tados con rango constitucional; los tratados con rango de ley, aunque prevaleciendo sobre ésta última, son distinguidos por el constituyente entre aquellos referidos a la integración latinoamericana, y aquellos otros de carácter multilateral celebrados entre las mismas partes (Artículo 106°), los mismos que no tendrían ya otro tipo de prevalencia respecto de cualquier otro ti po de tratados.

El

esquema

jerárquico

resultante

quedaría

definido del

siguiente modo: 1° Constitución, y tratados que versen sobre materia Constitucional así como los que contienen preceptos relativos a los derechos humanos. 2° Tratados de integración latinoamericana o sub-regional. 3° Otros tratados no referidos a la integración Latinoamérica na, pero que tienen carácter multilateral y celebrados entre los propios estados latinoamericanos. 4° El resto de los tratados suscritos por el Perú de naturale za bilateral o multilateral. Las leyes ordinarias.

En este esquema se nota una omisión o vació muy importante: el del lugar que le toca a las leyes orgánicas, también llamadas constitucionales. Hay quienes tienden a interpretar que leyes orgánicas son todas aquellas que “reglamentan” los institutos establecidos por la Constitución: según esta definición podría ser ley orgánica la Ley General de Educación así como la que contenga los lineamientos globales para la elaboración de todas las leyes anuales de presupuesto. También hay quienes seseñalan que son leyes orgánicas tan solo aquellas que diseñan el funcionamiento de los principales órganos del Estado: lo cual restringiría este concepto aquellas leyes como, v. gr., la Ley del Ministerio Público, la de los Ministerios en general, de municipalidades, del Tribunal de Garantías Constitucionales, etc. En fin, de lo que se trata es de señalar que hay un vacío, que el legislador guarda silencio. Bernales y Rubio, quienes por otra parte no hablan de leyes orgánicas sino de leyes constitucionales, ubican a estas últimas dentro del pri-

mer nivel jerárquico, y dicen de ellas que son las que con procedimientos especiales de aprobación, interpretan, modifican o derogan la Constitución; es decir, con este criterio no se absuelve el problema de las leyes orgánicas, sino el de las leyes expresamente constitucionales (Cfrse. BERNALES Enrique, y RUBIO Marcial, Ob. cit., 303-314). Este asunto no ofrece mayor dificultad. Las leyes orgánicas, en tanto suponen un procedimiento diverso para su aprobación que el establecido para las leyesconstitucionales, son de jerarquía inferior; pensamos que su nivel es el inmediatamente posterior a Tratados, y superior a las leyes ordinarias.

Veamos en seguida lo relativo a la aprobación de los Artículos 105° y 87° de la Constitución. Aprobación de los Artículos 105° y 87°.- Su importancia deriva de la concepción que tuvo el constituyente respecto del lugar que tienen los derechos humanos en el ordenamiento jurídico-político del Perú. La consagración del principio de la supremacía de la Constitución es concebida en su oportunidad por el doctor Townsend Ezcurra, como “el principio cardinal del Estado de Derecho”; darle pues jerarquía constitucional a los preceptos sobre derecho humanos contenidos en tratados de los que es parte el Perú no es sino reafirmar la propia legalidad liberal (que pone como normas imperativas las del derecho,antes que, como en el caso de la legalidad socialista, las del partido o las de la política del gobierno: lo que Loewenstein llamaría constituciones semánticas, es decir, las otorgadas para justificar a los detentadores del poder).

Ambos artículos debieron ser estudiados por la Comisión Especial N° 2, la cual quedó conformada por los señores Townd-

send Ezcurrra, quien la presidió, Pelaez Bazán, Melgar Lopez, Ga larza Villar, Aramburú Menchaca, Olivares Montano, Veliz Lizárraga, Blanco Galdós, Paredes Macedo, y Ruiz-Eldrege Rivera. De ellos, los señores Tonwsend, Melgar y Aramburú formaron parte también de la Comisión Principal. El actual Artículo 105° de la Constitución Peruana, dice:

“Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser mo dificados sino por el procedimiento que ri ge para la reforma de la Constitución.” Su actual redacción quedó acordada según la fórmula que acordara la Comisión Principal.

Con fecha 11 de Diciembre de 1978 se envió a la Comisión Principal la Ponencia de la Comisión Especial N° 2. Los documen tos que comprendía ésta fueron: El Dictamen unánime sobre Territorio y Nacionalidad;el Dictamen en mayoría sobre Estado e Integración, y dos Dictámenes en minoría uno firmado por el señor Pa redes Macedo,del FOCEP, y el último de Aramburú Menchaca. Con esa misma fecha envía su Dictamen en minoría, directamente a la Comisión Principal, el doctor Ruiz- Eldredge.

Del texto de los documentos enviados a la Comisión Principal se observa que solo hay menciones expresas a la condición de los tratados respecto a la Constitución en tres Dictámenes, los de los señores Paredes, Aramburú, y RuizEldredge. De los tres solo el primero se refirió a Tratados que tuvieran por materia los derechos humanos. En efecto, la ponencia del señor Paredes Macedo señala:

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constitucionales
y

ratificación

por el Perú”. la similitud entre la iniciativa ambos textos es muy de ello que el constituyente del doctor Paredes fue el Alzamora Valdez remitiera soel Arquitecto
el 18 Octu-

sobre esta materia. Asimismo, bre el
Fernando

debe consignarse la
Terry

la opinión

que

respecto a
Belaúnde

Asamblea en

Constituyente,
fechado

documento

bre de 1978. Decía: “La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas, y la de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la Organización de

los Estados Americanos, así como los instrumentos internacionales conexos que tienen por objeto complementarlas y asegurar su cumplimiento, han sido suscritas por el Perú y constituyen en consecuencia ley de la República. Esto hace necesario dar el alto rango de norma constitucional a la amplia gama de derechos humanos contenida en ambos convenios, ampliándose así en los que no estuviera previsto, los dispositivos pertinentes de la Carta vigente, especialmente en lo tocante a las nuevas categorías de estos derechos que son los económicos, socia les y culturales, inherentes a la -persona humana en cuanto miembro de la sociedad”.

Con su opinión sobre el lugar de los derechos humanos en el ordenamiento constitucional, el arquitecto Belaúnde también preciso el planteamiento de su Grupo Polí tico, en el sentido de considerar que la Constitución del 33 debía ser enmendada y no derogada.

(Debate en la Comisión Principal) La ponencia de la Comisión N° 2, Estado, Territorio, Nacionalidad e Integración empezaría a ser debatida en el seno de la Comisión Principal el día 2 de Enero de 1979. El día 3 de Enero, continuando con el Debate de la Ponen cia, y a propósito del artículo del Dictamen en mayoría referente a la primacía de la Constitución sobre toda otra norma legal, surgió el tema de la prevalencia de los Tratados. En la sesión de dicha fecha y a sugerencia del señor Ortiz de Zevallos, la Comisión acordó encargar al doc tor Aramburú la elaboración de un capítulo acerca de los Tratados.

A los dos días de haber adoptado el acuerdo, el día 5 de Enero, el doctor Aramburú presentó el capítulo relativo a Tratados. El texto del artículo que fuera el antecedente del artículo 105°, decía:

“Los manos

tratados relativos tienen jerarquía

a Derechos Hu constitucional”.

Como era de esperar, el dispositivo se consignaba de modo impreciso, y así lo advirtieron algunos Constituyentes.

(Aclaración del doctor Alayza Grundy) El doctor Alayza se preguntaba y preguntaba al doctor Aramburú si en virtud de la jerarquía constitucional de las normas consignadas en tratados sobre derechos humanos que se recogían, o recojan posteriormente, debería recurrirse a la aprobación de sus cláusulas por el mismo procedimiento que la Constitución establecería para la modificación de la Constitución. En su intervención del día 8 de Enero, cuando se continuó el debate pendiente sobro este artículo dijo:

“La explicación que da el doctor Aramburú a mí me satisface en el sentido de que no hay la intención que los Derechos Humanos, en sus leyes, Tratados, o Convenciones, estén sujetos a ningún tratamiento específico; pero tengo la impre sión que si esto no se expresa, de alguna manera, al decir que estos Tratados, o las Leyes respectivas, tienen jerarquía constitucional, habrá que -tratarlos como elementos integrantes de la Constitución y por tanto sujetarlos al procedimiento de modificación constitucional. Parecería esto lo lógico –

si no hay en el se lo contrario”.

texto

algo

que

expre-

A la observación del doctor Alayza respondería el doc tor Aramburú con una fórmula sustitutoria de la original, cuyo texto dice:

“Los preceptos en los Tratados vos a Derechos Humanos tienen quía constitucional y por tanto drán ser reformados sino por el dimiento establecido para la de la Constitución”.(6)

relati jerar-no po proce reforma

Cosa análoga ocurriría con la parte que dice “no podrán ser reformados”. La sub-Comisión de Homologación recoge la fórmula y no pueden ser modificados ni reformados”. En el Dictamen de la Comisión Principal presentado al Plenario dice “No pueden modificados ni reformados”; y éste es el mismo texto que se aprobara por la Asamblea el 2 de Mayo de 1979. Es en el Dictamen de la Comisión de Redacción don de el consigna la fórmula final y definitiva.

Con esta fórmula se precisa el alcance de la norma de la siguiente manera: según el texto primitivo eran “los -Tratados” los que tenían jerarquía constitucional; la observación de Alayza era atinada, su razonamiento y en esto pretendemos sustituírnos en él, era el siguiente: si son los tratados sobre Derechos Humanos los que tiene jerar-quía constitucional y si es cierto que los Tratados deben ser aprobados por el Congreso de la República, se deduce que para que los Tratados sobre Derechos Humanos tengan je rarquía constitucional, estos todos, tienen que ser aproba dos por el mismo procedimiento que la Constitución estable

ce para introducir cualquier modificación en su texto. (Independientemente de que alguno o algunos de sus precep tos modifiquen o contrarien la Constitución).

Al concretar el texto original Aramburú presenta la al ternativa de que unos Tratados, los que no alteren para na da el orden constitucional peruano en materia de Derechos Humanos, sean aprobados según el trámite regular para aprobar cualquier tipo de Tratado y otros, que conteniendo preceptos que no se recojan en la Constitución o riñeran con alguno cualquiera de los dispositivos consagrados en ella, requerirían imperativamente ser aprobados según el trámite que ésta prescribe para su propia reforma, esto es, aprobados en una Primera Legislatura Ordinaria y ratificados en otra Primera Legislatura Ordinaria consecutiva, bajo condición de no formar parte del derecho nacional.

Este dispositivo, aporte que no es exclusivo de ningún Constituyente en particular, consistió en otra de las grandes innovaciones en el Derecho Constitucional Nacional, que junto con el artículo 305° de nuestra Carta, no cuenta con ningún antecedente en el Derecho Comparado.

Al aprobar este artículo se estaba dando jerarquía cons titucional a los Tratados sobre Derechos Humanos ya ratificados por el Perú, con los mismos alcances y extensión con los que constan los instrumentos de ratificación depositados; estos Tratados, a la fecha de entrar en efecto nuestra Carta y salvo lo dispuesto por la Primera Disposición General y Transitoria, fueron: el Pacto Internacional de Derechos Eco

nómicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de las Naciones Unidas (ratificados en marzo de 1978); la Convención Americana so bre Derechos Humanos, de la Organización de Estados America nos (ratificado el 28 de julio de 1978), con las limitacio nes que presentara oportunamente nuestro Embajador ante -ese Organismo; así como la Convención sobre el Genocidio.

Es en este contexto que la Disposición General y Tran sitoria Décimo Sexta cubre y especifica los alcances de las ratificaciones previamente efectuadas por el Gobierno Mili tar, al adverar su carácter constitucional primero, y el dar validez constitucional también a la jurisdicción de -los organismos jurisdiccionales creados por dichos Trata-dos. De ahí que posteriormente, el Gobierno Constitucional nacido en Julio de 1980, hubiera de depositar el instrumen to de ratificación respectivo con la fórmula apropiada para las ratificaciones específicas.

Este artículo constituye una excepción a lo dispuesto por el artículo 101°, por el cual se da prioridad al Trata do, en caso que éste se encontrara en conflicto con una -ley. Asimismo, y así lo manifestó expresamente el autor de este dispositivo, doctor Aramburú, la norma no otorga cate goría constitucional a los Tratados en general; “lo que -queremos decir aquí, diría el doctor Aramburú durante el debate del artículo 101°, es toda clase de normal legal, -exceptuando la Constitución”. Por tanto, queda claro que el Constituyente quiso que los tratados que tengan como materia los Derechos humanos sí formaran parte de nuestra Cons titución, con igual rango y no inferior. Estos Tratados –

son pues de una categoría de nuestro ordenamiento.

especial

en

la

pirámide

jurídica

En este sentido, debe considerarse entonces que “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos”, no sólo tienen jerarquía constitucional, sino que gozan de la máxima prevalencia y son oponibles a toda otra norma legal inferior a la Constitución, en conformidad con lo preceptuado en el Artículo 87° de nuestra Carta Política vigente. A esta conclusión puede llegarse tomando como referencia la fuente del Diario de los Debates de la Comisión Principal. El Debate en la Asamblea no reportó mayor abun damiento; veamos:

(Debate en la Asamblea Constituyente) La parte referida a Tratados se puso en debate en la Sesión Permanente del día 27 de Abril. El actual artículo 105° figuraba con el número 94°.En su fundamentación dijo el doctor Andrés Aramburú:

“Hay un nuevo tipo más que es el del artículo 94°. En este artículo reco gemos, señor Presidente, la nueva noción que hoy preside todas las re laciones internacionales, es la noción de ‘jus cogens’.Es una noción nueva, hasta ahora no suficientemen te definida, con la que se quiere ex presar generalmente, aquellas nocio nes de Derecho que por su esencia deben tenerse por inderogables. Por eso hemos considerado en nuestro ar tículo 94°, el texto siguiente: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen

jerarquía

constitucional.

No

pueden

ser modificados ni reformados sino por el procedimiento establecido pa ra la reforma de la Constitución”. Esta jerarquía de normas jurídicas está también contemplada en la Convención de Viena, tantas veces cita da, si no me equivoco es el artículo 53°, efectivamente el artículo 53° que tiene como título “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional (jus cogens)”. El texto dice : “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efec tos de esta convención una norma imperativa de derecho internacional ge neral, es una norma aceptada y recono cida por la Comunidad Internacional de Estados. En su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior que tenga el mis mo carácter”, quiere esto decir que se trata de grandes y elevados principios como los que condenan la gue rra de agresión o consagran los derechos humanos. Nosotros hemos exi gido esta categoría para los pactos que celebre el Perú sobre esta mate ria. Puede ser que mañana tengamos un tratado todavía más amplio que los recientemente ratificados y con venga incorporarlo al Derecho Nacio nal. En tal caso deberá tenerse presente que este artículo no se refiere exclusivamente a los pactos que tenemos ahora y hemos ratificado el año pasado, me refiero a los Pactos Universales de Derechos Humanos y a la Convención de Cos ta Rica. Desde luego que están también comprendidas allí la Convención sobre el Genocidio y cual quiera otra que tenga como con-—

tenido la protección de los derechos humanos. De manera que este artículo debe interpretarse en la forma más amplia y extensa posi ble.” (DIARIO DE LOS DEBATES DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE, Tomo VI, p. 365). Este texto es bastante didáctico desde el punto de vista del análisis sistemático del Artículo 305° y de la Disposición Decimo Sexta de la Constitución. Nos dice el autor del Artí culo 105° que su consagración representa a la vez dar y reconocer categoría de normas imperativas (ius gogens) a aquellos preceptos que contienen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, su respectivo Protocolo Facultativo, así como el Pacto de San José de Costa Rica. Es decir, se reconoce con este Artículo el orden público internacional; esto es, asuntos excluídos expresamente de la competencia doméstica del Estado, asuntos a que se obliga el Estado de modo irrenunciable, o , en otras palabras, el derecho superior al Estado que es fundamento de la sociedad internacional, el derecho trans o supra-estatal: los derechos humanos. Concordando pues este dispositivo con lo que preceptúa la Disposición Decimo Sexta, segundo párrafo, debe verse que la ratificación del Artículo 45° del Pacto de San José importa el reconocimiento de, no sólo la facultad discrecional de un Estado de denunciar la violación de los derechos humanos imputables a otro Estado, no sólo eso sino el deber de los Estados de actuar y denunciar, como en una suerte de acción popular, el quebrantamiento del orden público regional. Igual ocurre con el Artículo 41° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, con la sola diferencia que Torre Tagle no ha cumplido aun con depositar el instru

mento de ratificación cuyo texto obliga a depositar la propia Disposición Décimo Sexta. Así, este método de incorporación de los derechos humanos imprime carácter constitucional también al recurso individual ante la Comisión Interamerica na de Derechos Humanos o ante el Comité homólogo de la ONU, constituyéndolo en una garantía constitucional. Como se ve, la fundamentación del doctor Aramburú Menchaca ahonda en razones, y deja firmemente establecido que no son los tratados sobre derechos humanos por sí solos los que tienen categoría constitucional, sino el contenido preceptivo de éstos. Lo que en lenguaje más directo significa que afilia a nuestra Constitución con los planteamientos de la doctrina dualista, en cuanto a las relaciones en tre el derecho inter o supra-estatal y el derecho interno. Si con el artículo 101° se establece la regla general, con el Artículo 105° se consagra un caso especial. Ésta fue la doctrina que aprobó la Asamblea Constituyente: no se consideró la posibilidad de la aplicación inmediata del derecho internacional consagrado en los tratados de los que fuera parte el Perú. Ha de entenderse por tanto, que de existir un tratado, o convenio, que disponga la directa apli cación del mismo en nuestro territorio, deberá consignarse nuestra reserva al texto del mismo, como una primera alternativa, precisando que para el Perú éste entrará en vigor tan solo luego de incorporado al derecho interno; como segunda alternativa, cabría efectuar la reforma constitucional correspondiente. Obviar este procedimiento derivaría en escindir el Estado en dos; como decíamos en la intro ducción de este Capítulo, determinaría que, por ejemplo, el Presidente de la República celebre y ratifique un Convenio cuyo texto disponga la inmediata aplicación de las normas que él contiene: obviamente el Estado peruano ha quedado

obligado ante el conjunto de estados celebrantes, pero esta obligación está viciada ab ovo, y su invalidez queda viva pero en suspenso hasta que tal compromiso se impugne y disuelva (en tanto vive el Estado peruano está obligado pe ro los súbditos, nosotros, no estamos obligados por ese de recho vicioso). Vale la pena reparar en esto último porque efectivamente ha ocurrido algo parecido con la ratifica ción del Tratado que crea el Tribunal Andino, sobre lo cual volveremos luego.

La única posición alterna y paralela a la de Aramburú fue la planteada por el Partido Socialista Revolucionario, PSR, a través de Ruiz Eldredge y Meza Cuadra. Obviamente, su posición respecto del lugar que ocupan los tratados en general y los que contienen preceptos relativos a derechos humanos, va también de la mano con el análisis de su ubicación dentro de la jerarquía normativa y la supremacía de la Constitución. Pasemos a ver sumariamente am bos temas, en ese orden.

Al efecto, el Anteproyecto ra ante la Comisión Especial artículo 23°, el siguiente:

de N°

Ruiz Eldredge 2, consignaba

Rivecomo

“Los Tratados, Acuerdos, Convenios y demás normas de relación internacional suscrito por el Perú, tendrán carácter de ley y serán incorporados al derecho peruano. Los derechos y obligaciones que se generan podrán ser invocados por los órganos del Estado y la ciudadanía en general. Ninguna de sus cláusulas o artículos,

prima sobre la Constitución ni podrá invocarse en perjuicio de sus normas”.

A su vez, el texto del artículo que el doctor Meza Cuadra proponía a la Asamblea Constituyente, como adicional a con tinuación del que establecería la prioridad de la Constitu ción, decía así:

“La Constitución y demás normas jurídicas escritas están estructuradas je rárquicamente de acuerdo al orden sucesivo siguiente: a) La presente Constitución; b) Las Leyes Constitucionales Comple-

mentarias; c) Los Tratados Internacionales sus-critos por el Presidente de la República y ratificados por la Asamblea Nacional; y, d) Las Leyes y Resoluciones Legislati vas dadas por la Asamblea y los De cretos Leyes dados por el gobierno en aquellas materias legislativas de su competencia o que les hayan sido atribuídas transitoria o permanentemente por la Asamblea. Las Leyes y los Decretos Leyes tienen la misma jerarquía”.

Como se aprecia, en ninguno de ambos artículos se con sidera la situación particular de los Tratados que tuvieran como objeto los Derechos Humanos. Se presenta de este modo una versión conservadora en materia de Derecho Internacionales, en la cual se persiste dando prioridad al dogma de los 1800 sobre la soberanía nacional, así como al principio del estatismo por el cual el individuo no está permitido de in gresar en la sociedad internacional como sujeto del Derecho

Internacional. El correlato de esta posición en el Derecho Constitucional deriva en la asunción de que éste está al servicio del Estado, del poder, antes que de la libertad.

De otro lado hay que notar que se hacía necesario establecer el principio general de la primacía de la Constitución. Antes de la promulgación de la Constitución de 1979 este principio se consignó en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil y su inclusión en este dió lugar a largos debates acerca de la Jerarquía de las leyes; más aún si se tiene en cuenta que el Código Civil que aún rige el momento de redactar estas líneas, fue promulgado por un Decreto Supremo, el 30 de agosto de 1936 y en virtud de la ley autoritativa que otorgara el Congreso Constituyente en junio de ese mismo año, con el numero 8305.

La omisión a que aludimos fue advertida por los propo nentes del artículo, tal como se consigna en la Exposición de Motivos que presentara el Presidente de la Comisión Especial N° 2, doctor Andrés Townsend Ezcurra, cuando señaló que: consagra el princi“El artículo 14°, pio cardinal del Estado de Derecho, va le decir la supremacía de la Constitu ción, sobre toda otra norma legal. Es te principio clave no figura en la -Constitución de 1933 y es de todo pun to de vista necesario que se incorpore a la dogmática constitucional”.

Lo mismo que ratificaría el artículo ante el Plenario. nal decía, simplemente:

El

cuando hubo de fundamentar texto del artículo origi-

“La Constitución otra norma legal”

prevalece

sobre

toda

Este Artículo sería presentado sin modificación al Plenario. Sin embargo, tal como estaba presentado, la redacción era im perfecta, y así lo hizo notar el doctor Bedoya Reyes cuando en la sesión del 24 de Abril en el Pleno, dijo: “(...) pero en el texto del proyecto constitucional no hay disposición expresa que se refiera a la condición de la norma administrativa que viola la ley y es por eso que dentro de la norma que establece la jerarquía de las leyes, nosotros proponemos que se adicione diciendo: ‘La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal; las leyes sobre toda otra nor ma de inferior categoría.”

Y así quedaría finalmente el texto que subsana un notorio vacío en nuestro ordenamiento jurídico. De una parte se fija la superioridad de todo precepto constitucional sobre nor mas legales, de la otra la superioridad de la ley sobre normas de inferior jerarquía. Así queda confirmada la pirámide normativa nacional. BERNALES y RUBIO, que estudian cabalmente esta jerarquía desde el punto de vista del Derecho Adminis trativo, echan de menos que donde sí se consagró lo que Townsend llamó “el principio cardinal del Estado de Derecho”, se haya desperdiciado la oportunidad para establecer una sistematización orgánica de los diversos actos normativos de la administración, lo cual nos tiene sumidos en una práctica os cura, dilettante e irregular.

Sumarizando: del contraste de unos dispositivos con otros, se ha podido mostrar que el derecho internacional recogido en los tratados de los que es parte el Perú, sí es parte de

nuestro derecho interno, pero que para ello ha de recurrirse a una de dos vías según la materia: o la aprobación y consi guiente ratificación del tratado, si es un tratado de natura leza legislativa general, o, si se trata de un tratado que contiene preceptos de derechos humanos que modifican la Cons titución, la incorporación supone que se siga la vía del Ar tículo 306° de la Constitución para la Reforma Constitucio-nal pertinente. También se ha mostrado que en uno u otro ca so nos encontramos, ciertamente, dentro del marco de la doctrina dualista; la incorporación del tratado en el primer ca so convierte el derecho que él contiene en nacional con la ratificación, en instrumento de mérito de la aprobación del es desde Congreso (el hay obliga texto

mismo que queda en suspenso hasta el canje o el depósito del ratificación, que cuando ción internacional válida y eficaz, salvo que, por el

del tratado, haya requisito especial para el inicio de su vigencia); en el segundo caso, no solamente se trata del de recho expresado en una ley, sino que tiene la máxima supremacía, al haberse convertido en parte integrante de nuestra Constitución por ser norma imperativa o de ius cogens.

El artículo 104° y el Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

Mal podríamos dar conclusión a este Capítulo sin cuando dejar Derecho sin el planteada la cuestión al derecho de la de la incorporación en materia de del los Internacional requisito interno,

Convenios que puede ratificar el Presidente de la República, previo aprobación del Congreso. Tal

como venimos enunciando puede ocurrir que a despecho de la adscripción dualista de nuestra Constitución, se presentara el caso de un tratado que distorsione estos presupuestos, y frente a lo cual debe responder el derecho peruano. También adelantamos que algo de esto ocurre con el derecho sub-regio nal andino, el Acuerdo de Cartagena. Pongámonos en anteceden tes.

Dice en efecto en sus Artículos 2° y 3° el Tratado que crea el Tribunal de Justicia Andino: “Artículo 2° Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisión. Artículo 3° - Las Decisiones de la Comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.” Por otra parte, el en su Artículo 36°: propio instrumento internacional señala

“Artículo 36° - El presente Tratado no podrá ser suscrito con reservas. Los Estados que adhieran al Acuerdo de Cartagena deberán adherir al presente Tratado.” Los Artículos distintivas: 1) si las consignados nos presentan Comisión las siguientes notas

Decisiones de la

obligan desde la fe ergo las Decisio-

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contratos-tipo: especie de sólo es

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virtud no

pertenecer económica

ciertamente

elevado

integración

no hasta política).

El problema que nos preocupa dejar planteado es el siguiente: durante el período de facto se ratificó este Trata do, el mismo que no vige aún en razón de que no todos los Países Miembros del Acuerdo que lo suscribieron han depositado el instrumento correspondiente (Artículo 37° del Trata do), y su ratificación, una vez entre en vigencia, traerá consigo el riesgo de que por el solo mérito de la represen tatividad de nuestro Plenipotenciario ante la Comisión del Acuerdo de Cartagena se estaría obligando al país (las Deci siones obligan al País Miembro desde que son aprobadas por la Comisión) sin que se precise de incorporación en nuestro ordenamiento interno (salvo excepcionalmente, cuando lo re quiera la propia autoridad sub-regional), ni sea posible condicionar la obligación de las Decisiones ni su aplicabi lidad en nuestro territorio con reservas de ninguna índole (así fuera de especie constitucional). En suma, se trataría de la creación legislativa por un órgano legisferante no nacional.

Por otro lado, dice nuestro Artículo 104°: “El Presidente de la República puede, sobre materias de su exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios internacionales con Estados extranjeros u organizaciones internacionales o adherir a ellos sin el requisito previo de la aprobación del Congreso. En todo caso debe dar cuenta inmediata a éste.”

Es decir, sí puede ocurrir que el Congreso no intervenga en la formación de una norma obligatoria para el país, si se trata de una materia, como la aduanera, carreteras, telégra fos, etc., que son competencia del Poder Ejecutivo. Pero no es una carta blanca: el Presidente de la República no está

ciegamente autorizado para, a su vez, delegar/ esta potestad para ratifi

car Convenios. En otras palabras, un Plenipotenciario es representante directo del Presidente de la República y sus actos, del una mas ble, sin el siempre, requerirán eso entre en un y estar cuanto avalados a los en por la propia En firma a Presidente, diferencia no de que son Convenios. forma cuanto

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República, y a través de la Cancillería o de otro Ministerio-; así, el derecho Comisión sin 2) el consentimienalternati to de nuestro país siempre puede ser pasivo de una acción de nulidad (Artículo 18° Tratado). La segunda

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declarar abrogadas la -

interno

aprobación

determinada

Comisión.

Quede dicho pues que se presenta este resquicio en nuestro ordenamiento, el mismo que constituye una anormali dad (sin ninguna connotación cualitativa) en cuanto a las relaciones entre nuestro derecho interno y el derecho inter nacional. Pareciera que se trata de una figura antagónica de las que se presentan en nuestra Constitución; decidida mente supone la adopción de comportamientos legales ampara dos en la doctrina monista, comportamiento que no fue previsto por nuestros constituyentes y que, por tanto, no se recogió en nuestra Carta Política.

CAPÍTULO

II

ASPECTOS

GENERALES

DE

LA

JURISDICCIÓN

SUPRANACIONAL

El chas sin

tema

que

intentamos En la en

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está se la

cubierto de un peruana

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interrogantes. nuevo a temor

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trata única

tema

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constitucional

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a nivel de Derecho Constitucional en el mundo. Así se enten dió en el seno de la Asamblea Constituyente. De otra parte, se trata de un instituto que, por el modo como se engasta en nuestro de ordenamiento, recoge de manera explícita Esto el convis cepto soberanía jurisdiccional relativa. último,

ta desde el solo punto de vista del Derecho podría pasar fá cilmente desapercibido; no es muy difícil al jurista compren der las limitaciones de la soberanía del Estado. Sin embargo

es otra la concepción e interpretación que acoge tanto la ciencia política, como los propios detentadores del poder político.

No conocemos de un estudio intenso sobre este tema en el ámbito nacional. Principalmente porque la propia existen cia de organismos jurisdiccionales supranacionales no es muy larga y no ha sido aún difundida debidamente. Se precisa del desarrollo de tres factores: de la jurisprudencia, del comportamiento político positivo de los agentes del poder, y del estudio y elaboración teórico-doctrinaria. No estamos a tiempo aún para aventurar conclusiones definitivas. Nos encontramos en el período de combustión, de exploración. Ahora solo toca, primero que todo, promover el cono cimiento de este instituto, empezar a atar unos conceptos con otros, propiciar, en términos de Milton Singer, su metabolización en el entorno nacional. Se trata de un instituto desarrollado como consecuencia de las premisas del pensamiento político liberal, la protección de la libertad individual, y el gobierno de la sociedad por el derecho. Por inscribirse en esa corriente de pensamiento no debe acusar sorpresa que se anuncie que no escapa de la antinomia inherente al modelo jurídico-político liberal, el percibir la relación del hombre con el órgano de gobierno como una relación indivi duo-contra-Estado. (2). Antinomia que, de otro lado, ha sido expresada en los términos de la corriente actual de defensa del Estado liberal contra los individuos enemigos de los presupuestos sociales del liberalismo (“negación de la libertad para los enemigos de la libertad”)las limitaciones al e. jercicio de //

los propios derechos individuales (v.gr. cotapisas al ejer cicio del derecho de opinión o de libre crítica de sentencias judiciales) o la inexistencia de recursos adecuados para la protección de las libertades que no sean las civiles y políticas (esto es, las libertades económicas y so-ciales).

Algunos de los aspectos más saltantes de este institu to y de su incorporación en la Constitución de 1980 son es tudiados y discutidos en esta Tesis. Queremos llamar la atención sobre el término “suprana cional”. A nadie escapa que lo nacional corresponde al -ámbito de la realidad sociológica, lo estatal corresponde al ámbito de la realidad del poder. Quien posee el poder, el poder político, no es la nación, es la institución permanente de gobierno, el Estado. Se habla de la jurisdicción nacional y de la jurisdicción internacional. Y también se habla de la jurisdicción del Estado peruano. Por qué esta dualidad? O no es dualidad? De responderse afirmativamente a lo segundo, es lo mismo jurisdicción internacional que jurisdicción interestatal?, y qué decir de lo supranacional? Qué realidad está detrás de lo supranacional? Nada más ajeno a nosotros que pretender zanjar todas estas cuestiones en este estudio, sin embargo queremos que queden planteadas estas preguntas.

La supranacionalidad ha sido calificada como una reali dad híbrida (33). La híbridez se encuentra, según esta corriente de opinión, en que “oculta una imprecisión fundamen tal que consigue preservar a las políticas de los Estados –

miembros de las comunidades de una más auténtica integración” (34). Sin estar de acuerdo con la calificación de Rosenstiel, si cabe concederle el acertar con detectar la realidad ambiva lente de funciones y equilibrio de poderes de la interacción, la misma que se concreta en el plano de los Estados nacionales, de un lado, y la aspiración final del Estado federado comunitario, del otro. Ni negar la realidad de la soberanía de cada Estado, o la naturaleza eminentemente gradual de todo proceso de integración, caben dentro de nuestro entendimiento del fenómeno supranacional. Sin embargo, no puede dejarse pasar la oportunidad de rechazar la aproximación que realiza este autor de manera especial cuando niega el poder político que tienentanto las comunidades supranacionales en general, o los organismos de gobierno de estas en particular. Debe advertirse, por ejemplo, como una entre una serie larga de afirmaciones semejantes, que Rosenstiel niega que las soberanías hayan sido efectivamente limitadas por las comunidades y, de otro lado, reduce los efectos políticos de la misma a una limitación meramente administrativa, “como un simple modus vivendi administrativo sin efecto político directo y propio” (35). Se tra ta de un modus vivendi administrativo, jurisdiccional, o de otra naturaleza, se trata siempre de un compromiso suscrito por la autoridad política nacional, y las limitaciones a quese sujeta en virtud de los Convenios que subscribe suponen relaciones de subordinación a las normas así como a las institucio nes creadas por ellos. Una limitación de esta naturaleza tiene efectos, directa y propiamente políticos sobre la organización, administración y jurisdicción interna de cada Estado -miembro de la comunidad. Asimismo, al calificar de híbrida la realidad supranacio nal se cae en el extremo de desconocer la existencia de un campo o de un área emergente jurídica y políticamente que, no

por novedosa, puede dejar de ser referida a institutos o conceptos consagrados tradicionalmente. Hay quienes usan el principio de supranacionalidad como un arma de combate político, o quienes exageran generosamente sus bondades en el plano técnico-jurídico. La “supranacionalidad” o “lo supranacional”, no pretende ser otra cosa que una descripción de un ámbito insólito; no es neologismo, cier to, pero un neologismo que cabe preservar, que es conveniente preservar. Al llamar supranacional a una comunidad no se significa pues, ni una posición contra la estructura interna del Estado Nacional, ni la postulación de un derecho público comunitario. Como entendemos nosotros este término, simplemente, nos limitamos a reconocer, primero, los diversos intereses que motivan a los Estados a crear una institución (claro ésta que dentro del procedimiento clásico del Derecho Internacional, esto es, mediante un Tratado constitutivo) ya sean éstos económicos, técnicos, militares o el que fuera y, segundo, reconocer la autono mía y poder –aunque limitado o imperfecto, pero poder al fin- de la voluntad de los organismos que se constituyen (autonomía y poder que se materializan en el poder normativo, administrativo y jurisdiccional, que los facultan en consecuencia a la acción autónoma correspondiente). La estructura supranacional, a nivel comunitario, representa, por analogía –no por identidad-, lo que el Estado federal es respecto de los Estados federados, haciendo la salvedad que entendemos por Estado una realidad más comple ja que la mera y simple suma de competencias (el Estado es, con mucho aún, la unidad mínima de poder político autó nomo) y por federalismo un estado del desarrollo actual de estructuras de poder, asuntos, relaciones individuo-go bierno, y otras, que determinan un grado alto de integración y unidad. Por ello la comunidad supranacional, por

ser una realidad a nivel de la integración y unidad vo. El análisis del fenómeno

de diversos

Estados, puede ser vista como un grado de federalismo primiti-

supranacional desde la óptica de correcta para entender -

los hechos es proclive a ofrecernos conclusiones negativas acerca de su realidad. La perspectiva lo supranacional es no verla como un postulado que atenta con tra la soberanía estatal, o contra el principio de la autopre servación y del autogobierno de la nación, sino como el al Estado pero avalados ontológicamente entramado de funciones y competencias asignadas a órganos ajenos en su poder y capacino obstante,dad jurídico-política; lo cual no debe impedir, ofreciendo contrastes antes que claridades.

que se reconozca que los hechos pueden por un tiempo seguir -

B)

La

perspectiva

de

la

jurisdicción

supranacional.

Si nuestra tro

referimos tradición

lo

supranacional que esto

a

su

inscripción con de lo

en que

habría (7),

vincularlo es, la

Trazegnies llama la “modernización ‘tradicionalista’” de nues entorno jurídico necesidad ajustar que el progreso del mundo a nuestro sistema de Derecho, o, en otras usando el término querido al autor

palabras, metabolizar,

mencionamos, las innovaciones

de sociedades típicamente

indus-

trializadas, procurando preservar, o resistir, en la

estratifi

cación social predominante. Estratificación ésta en la que per sisten, luego de más de un siglo de participación en el mercado capitalista, los elementos culturales esenciales del mundo pre-capitalistas que caracterizaran a nuestra sociedad en el si glo pasado. Precisamente dentro de la novedad que supone este institu to en la sociedad europea de los años 50, con la vigencia de la Convención de Roma, se inician las primeras especulaciones en el seno de la Organización de los Estados Americanos con elpropósito de recuperar el intento de principios de siglo en -centroamérica, y de, nuevamente, metabolizar el instituto euro peo. Pero, ¿cuál es la necesidad de crear una Corte o una Comi sión supranacional para la protección de los derechos humanos? En opinión nuestra y manera de hipótesis, se trata de asegurar que la sociedad moderna cumpla con los ideales jurídico políticos con los que naciera el mundo capitalista, la filosofía liberal, y en general las aspiraciones para el Estado demo autén crático. Y es a propósito de estos ideales que se vió el apo-geo del constitucionalismo durante el siglo XIX, como de tico modo, hoy, el de las organizaciones mundiales o regiona-les. Entre uno y otro extremo occidente presenció el apogeo -del fenómeno aún persistente del nacionalismo. Lo cierto, lo patente, es que hoy se percibe el germen de la supernación, -embrionaria, sí, apenas imaginable por el común de las gentes, pero intuida en todas partes, por hombres del arte como por -los de ciencia; hay consenso, se ve su formación para un día no lejano en el futuro. En julio de 1979, a propósito de una de claración que firmara con un conjunto de intelectuales peruanos

y chilenos sobre el asunto

de los conflictos fronterizos entre

ambos países, Francisco Miró-Quesada, el prestigiado intelec-tual peruano, escribiría en una revista nacional, bajo el título “Nacionalismo e Historia Mundial”: “Una supernación es la única manera de alcanzar el bienestar que perseguimos a través de la creación de una sociedad realmente humanizada. Desde el punto de vista económico sólo de este modo podremos tener el amplio mercado que se necesita para superar la pobreza en que nos debatimos (...) pero no sólo en lo económico, también en lo cultural y político. La integración supernacional permitirá una mayor difusión de la cultura, una mayor variedad en la-creación artística, científica, tecnológica. Y permitirá un po der mucho más grande para la negociación política internacio-nal (...) en la actual época histórica ser nacionalista no -tiene ya el mismo sentido que tenía cuando la nación era laúnica realidad social concebible. Ser nacionalista es amar a su patria y desear para ella lo mejor. Y estoy convencido que lo mejor para mi de Patria es que ella este a la vanguardia -

de la historia, indicando el camino, iluminando el sendero que debo seguir América Latina para que el ideal de unidad y fra-ternidad latinoamericana sea una realidad en el tiempo más breve posible.” (2) Es muy aspiraciones importante reparar en el efecto que declaraciones como las transcritas reportan a la ciencia o del

Derecho Constitucional. Entre otras cosas, la formulación de una alternativa en la forma de una confederación de Estados, o una Federación, en vistas de un gobierno supernacional, supone la elaboración de las respectivas alternativas jurídicas. Esto último equivale a libertad, así como una reformulación del equilibrio poder para el de los mecanismos correspondientes

control y la garantía de la libertad frente al poder, lo cual importa y denota el elemento fundamental y característico, el valor más saltante, de la organización jurídico-política del Estado democrático. Esto es, nos estamos refiriendo a la protección jurisdiccional de las libertades fundamentales, o los derechos humanos. Podemos suponer que la intuición de una supernación de libertad es parte integrante del gran sueño liberal del siglo XVIII. A la vez, no cuesta menos aceptar que el mecanismo de protección jurisdiccional de los derechos individuales a ni-vel supranacional es parte de este ideal. Incidentalmente, el régimen de garantías (según la versión francesa) o de derechos (como más propiamente cabe llamarlo) con el correlato de los recursos jurisdiccionales de protección de los mismos, es inhe rente al desarrollo jurídico del sistema político liberal. Por ello, no es menos claro que la intuición de la supernación, o de los organismos jurisdiccionales supranacionales, puede interpretarse, desde otro punto de vista, como la deficiencia del mismo sistema liberal que busca desarrollar mejores mecanismos de control en el seno de las comunidades políticas don de rige desde sus inicios: es decir, como la necesidad de lle nar el vació que amenaza ser vaciado con ideales políticos, y jurídicos, ajenos al modelo liberal. Con gran visión diría el profesor Talmon, en un estudio que pretende empatar, o enca-jar podríamos decir mejor, los orígenes comunes de la democra cia liberal y de la democracia totalitaria, que la democracia totalitaria: “(...) early evolved into a pattern of coercion and centralization not because it rejected the values of eightennth-centu ry liberal individualism, but because it had originally a too perfectionist attitu

de towards them. It made man the absolutte point of reference. (...) It saw man as -the sole element in the natural order, to the exclusion of all groups and traditio-nal interests. To reach man per se all differences and inequalities had to be elimi nated. And so very soon the ethical idea of the rights of man acquired the character of an egalitarian social ideal.” (3) La conciencia de los ideales de libertad en el mundo moderno, así como la condenada de los abusos de poder por el Estado, hacen patente la necesidad de reforzar los ideales primiti vos. Y esta vuelta, este repaso de los ideales en las fuentes históricas e ideológicas, propicia el inicio de un nuevo momen to en el devenir del liberalismo moderno. La conciencia de esta humanidad, hoy, habla cada vez más alto, y reclama con ma-yor insistencia la vigencia de la libertad del hombre. MerleauPonty, en su Humanismo y Terror, advierte: “Sea cual fuere la ideología que se profese y aún si es teológica, una sociedad no es el templo de los valores ídolos que figuran al frente de sus monumentos o en sus textos constitucionales; una sociedad vale lo que valen en ella las relaciones del -hombre con el hombre. (...) Para conocer y juzgar una sociedad es preciso llegar hasta sus sustancia profunda, al lazo humano del cual esta hecha y que depende sin duda de las relaciones jurídicas, pero también de las formas de trabajo, de la manera de amar, de vivir, y de morir”. Esparcir y sembrar libertad es demandar la vigencia de -institutos que protejan efectivamente la libertad. La vigencia de esta, por otra parte, impone la renovación de toda sociedad en la que, con palabras de Merleau-Ponty, “La libertad sea el complemento solemne de la violencia”. Resultado de la conciencia de una actualidad cada vez –

más nominal que efectiva del respeto y protección de las liber tades fundamentales del hombre, surgieron movimientos internacionales de protesta. Uno de los más serios es el que originara el célebre Bertrand Russell, con la creación de tribunales que tendrían por misión el estudio de los casos más alarmantes de violación de los derechos humanos de parte de los gobiernos-occidentales. El primer tribunal tuvo por objetivo el análisis de los “crímenes norteamericanos en Viet-Nam”; el segundo se dedicó al estudio de la violación de los derechos humanos por parte de los gobiernos dictatoriales de Bolivia, Argentina, tribunales se los ha venido conociendo Brasil y Chile. A estos

como los Tribunales Russell, en homenaje al principal promotor de la idea. Con motivo de la instalación del Tribunal Russell I, en mayo de 1967, el recientemente fallecido filósofo Jeanfi Paul Sartre, pronunciaría un discurso, parte del cual transcri bimos a continuación por considerarlo ilustrativo, sobre los nes y la necesidad de tales; diría Sartre en esa oportunidad: la protección de las libertades fundamen

“Somos perfectamente conscientes de no haber sido mandatarios de nadie, y de que si hemos tomado la iniciativa de reunirnos es porque sabíamos también que nadie nos po-día nombrar mandatarios. Ciertamente, nues tro Tribunal no es una institución. Pero no se le puede sustituir por ningún poder instituído: al contrario, nace de un vacío y de una necesidad. No hemos sido reclutados ni investidos de poderes reales por -los Gobiernos (...) El Tribunal Russell estima que su legitimidad procede a la vez de su perfecta impotencia y de su universa lidad. Somos impotentes: tal es la garantía de nuestra independencia. No tenemos ayuda, salvo la que nos prestan los comités de –

apoyo constituídos, al igual que nosotros, por personas privadas. Al no representar a gobierno o partido alguno, no podemos re cibir órdenes. Examinaremos los hechos ‘de acuerdo con nuestra conciencia’, como suele decirse, o, si se prefiere, con plena libertad de espíritu. Ninguno de nosotros puede hoy decir cómo se desarrollarán los debates y si responderemos sí o no a las acusaciones, o si les daremos respuesta es timándolas quizá fundadas, pero insuficien temente defendidas. Lo que en todo caso se rá seguro es que nuestra impotencia, aún cuando nos convenzan las pruebas aducidas, nos impedirá dictar sentencia.(...) No obstante nuestra voluntad de imparciali dad y de universalidad, somos plenamente conscientes de que ésta no basta para legitimar nuestro intento. Lo que nosotros en verdad queremos es que su legitimación sea retrospectiva, o, si se prefiere, a posteriori. (...) Deseamos contando con la colaboración de la Prensa, mantener un con-tacto constante entre nosotros y las masas (...) Las conclusiones, cualesquiera que sean, queremos que nazcan de esa masa, en todos al mismo tiempo que en nosotros; o antes incluso. Esta sesión es una empresa común cuya finalidad ha de ser, según la expre-sión de un filósofo, ‘una verdad que llega a ser´”.

Este Tribunal, que condenó primero los actos del gobierno norteamericano en Viet-Nam, y luego los de los gobiernos de -Argentina, Bolivia, Brasil y Chile, actuaba impelido por razo-nes de carácter moral; del mismo modo, la condena que expresaron sería una condena moral. Sin embargo merece apuntarse que el examen de los casos presentados para su estudio se efectuó refiriendo cada uno a las diversas Declaraciones y Convenciones sobre Derechos Humanos; en el caso del Tribunal Russell II,-

sobre violación de los derechos humanos en latinoamérica, la fuente de derecho consistió, precisamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el “Pacto de San José de Costa Rica”. Obviamente que no aspirando a ser reconocido como un órgano con legitimidad jurídica, tampoco debían fundar sus -apreciaciones en la validez jurídica (o la fuerza vinculante) del Pacto de San José en cada una de las naciones bajo examen; el propósito de los Tribunales Russell era presentarse como una entidad representativa de la conciencia social de nuestro tiempo, y con no mayor autoridad ni legitimidad que la de carácter moral. Es verdad aceptada por tratadistas de las diversas ramas --

del Derecho que la primera institución de gobierno en todo

grupo social es la Jurisdiccional. Alrededor de ella se aglutinan los demás poderes. Algunos estudiosos del Derecho Inter nacional Público sostienen que el desarrollo de esta discipli na sigue análogos pasos que los del desarrollo del derecho in terno. Es por eso que quienes creen en la idea de los gobiernos supranacionales ponen especial empeño en la promoción y estudios de las organizaciones jurisdiccionales de naturaleza

supranacional, así como en la formulación y perfeccionamiento de los órganos jurisdiccionales respectivos, ya sean aquellos con poder para regular y controlar la legalidad comunitaria,o la de esos otros, como los que estudiamos, encargados de proteger la libertad fundamental de la persona o de los derechos humanos. En suma, puede afirmarse, según el desarrollo de las i-ideas precedentes, que uno de los más importantes fundamentos de la jurisdicción supranacional radica en la aspiración polí tico-jurídica de la sociedad moderna por la cual la libertad

del individuo tiene prevalencia en el interés del Estado, así como se incrusta en la tradición jurídica de los regímenes de mocráticos en los que existe un organismo y unos recursos especialmente creados para proteger los más elementales derechos de los ciudadanos. Para dar la perspectiva exacta de la posición que representa la jurisdicción supranacional en el ámbito de todas las organizaciones que protegen los derechos humanos, detallaremos a continuación algunos de los organismos más importantes. El asunto de la protección de los derechos humanos de la persona puede verse en efecto desde dos perspectivas: la que ve al indi viduo como persona libre, y el más circunscrito que ve al individuo desde la perspectiva del Derecho. De éste último ámbito dice Alzamora Valdez, “cabe distinguir su amparo en tanto que se le considera como ente racional”, y del otro, “la salvaguar dia jurisdiccional de las prerrogativas del individuo como titular de derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales” (II-A). Mencionaremos en primer lugar las organizacciones no gubernamentales y a continuación las que enuncian la protección de los derechos del hombre desde una perspectiva gubernamental. Los organismos no gubernamentales ante los cuales cabe so licitar ayuda para la protección de los derechos humanos, son entre otros, a nivel mundial (II-B) a) Amnesty International; con sede en Londres, Gran Bretaña, se avoca a casos en que se atentara contra la libertad de hombres y mujeres encarcelados en cualquier parte del mundo por sus convicciones, color, origen étnico, sexo, idioma o religión, que no hayan recurrido a la violencia o abogado por ella. Es una organización opuesta a la tortura y a la pena de muerte, en todos los casos, y sin excepciones.

b) Pontificia Comisión “Iustitia et Pax”; dicasterio con sede en el Vaticano. Su labor fundamental es informativa y de investigación. A través de esta Comisión puede tenerse acce so al Sumo Pontífice. c) Pax Romana; con sede en Friburgo, Suiza. Se creó en 1921 co mo una organización estudiantil internacional; desde 1946 se extendió a los intelectuales. En la actualidad se le co noce también como Movimiento Internacional de Estudiantes e Intelectuales Católicos. Goza de estatuto consultivo ante las Naciones Unidas y participa activamente ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. d) Consejo Mundial de Iglesias; con sede en Ginebra, Suiza, ofrece apoyo a la lucha por los derechos humanos. Es más importante su acción en Europa y en Estados Unidos. e) Comité Internacional de la Cruz Roja; su sede central está en Ginebra, Suiza, teniendo delegaciones en casi todos los países. Brinda ayuda humanitaria de carácter material para personas afectadas por necesidades graves. Es un organismo encargado de la aplicación de diversos convenios y tratados relativos a leyes de guerra, tratamiento de prisioneros, p prohibición de cierto tipo de armas, y de trato humanitario a la población civil. También goza de estatuto consultivo en diversas organizaciones internacionales, en especial en las Naciones Unidas. f) Comisión Internacional de Juristas, también con sede en Ginebra, Suiza. Promueve la protección Jurídica de los derechos humanos. Interviene ante los gobiernos. Patrocina pro puestas ante las Naciones Unidas, con estatuto consultivo; también tiene estatuto ante la UNESCO, y el Consejo de Europa. g) Asociación Internacional de Juristas Demócratas; con sede

en Bruselas, Bélgica. h) Consejo de Asuntos Hemisféricos (COHA); con sede en Washington D.C., Estados Unidos. Organización norteamericana con acceso a niveles oficiales en Washington D.C. Tiene capaci dad de denuncia y presión en los Estados Unidos. i) Washington Office en Latinamerica (WOLA); con sede en Washington D.C., EE.UU. Es un típico grupo de presión sobre el Congreso de los Estados Unidos. j) Comité Interreligioso sobre Responsabilidad Empresarial; con sede en New York, EE.UU. Se interesa y actúa particular mente en casos de represión sindical con participación empresarial (obreros perseguidos por militar en sindicatos, o represión de acciones gremiales, etc.)

k) Liga internacional por los Derechos Humanos; con sede en New York, EE.UU. Su función es preparar informes sobre la situación de los derechos humanos en diversos países. l) Consejo Nacional de Iglesias de Estados Unidos-Oficina de Derechos Humanos; con sede en New York, EE.UU. Es un organismo paralelo al Consejo Mundial de Iglesias. Su prestigio es muy grande en los EE.UU., incluso en medios oficiales. Entre los organismos y convenios gubernamentales, no jurisdiccionales, más importantes hay que destacar: 1. Los que establecen humano: a) Convención que el Congreso de lín de 1885, 1890, de París proscribe la esclavitud: tienen éste carácter Viena de 1815, la Conferencia Africana de Berla Conferencia antiesclavista de Bruselas de de 1919, la Convención de 1926, el Protocolo la protección política y moral del ser

de 1953, y la Convención de 1956. b) Convención aboliendo el trabajo forzoso de 1957. c) Sobre estatuto de los refugiados y apátridas: Acuerdos de 5 de julio de 1922, 31 de mayo de 1924, 12 de mayo de 1926, 30 de junio de 1928, y 30 de julio de 1935; Convenciones de 28 de octubre de 1933, 10 de febrero de 1938, y 28 de julio de 1951; Protocolo de 16 de diciembre de 1966 (no suscrito por el Perú); asimismo, el Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, del 14 de diciembre de 1950. 2. Los que establecen la protección de los derechos económicos, sociales y culturales del hombre, a cargo de las siguientes organizaciones: a) Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) b) Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (U.N.E.S.C.O.) c) Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) d) Organización de las Naciones la Alimentación (F.A.O.) Unidas para la Agricultura y

Todo esto en cuanto a organismos y Convenciones que tienen por fin proteger los derechos humanos desde una perspectiva no jurídico-jurisdiccional. Los Convenios y órganos respectivos encargados de prever la protección jurisdiccional de las libertades individuales son: 1. Convenios: a) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. b) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. c) Convención para la salvaguardia de los Derechos Humanos

de Europa. d) Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica. 2. Órganos: a) Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. b) Comisión y Corte europeas de protección de los Derechos Humanos. c) Comisión y Corte interamericanas de Derechos Humanos. Como vemos, la perspectiva de lo supranacional nos ha pre sentado instituciones y organismos de diverso tipo, todas las cuales pretenden remediar la violación de los mismos. Debemos fijarnos llas en aquellos por los organismos Estados jurisdiccionales de la comunidad de carácter supranacional con participación gubernamental, es decir, aquefundadas internacional que preven los remedios procesales adecuados para reparar la conducta del Estado, desde una perspectiva estrictamente jurídica. C) Concepto de jurisdicción

supranacional. En la comunidad internacional de Estados los órganos encargados de velar por la legalidad de los actos de los sujetos sometidos a su jurisdicción son, precisamente, aquellos cuya competencia reconocen los Estados, aquellos que conciben la exclusividad de su función jurisdiccional no como un dogma sino como una garantía de la protección del individuo frente al poder, como un resguardo de su libertad. La definición de jurisdicción dice: “La jurisdicción es desde el punto de vista

Jurídico, la facultad del Estado, que mono poliza, de administrar justicia; y desde el punto de vista ético, el deber del Esta do de administrarla, el cual surge de ha-ber prohibido a los súbditos la autodefensa de los derechos”. Esta definición bien podría ajustarse a la verdad en toda su extensión a no ser por el desarrollo de la sociedad interna cional, y las instituciones a través de las cuales toma cuerpo y se ordena. La sociedad internacional se caracteriza hoy día, también, por la vigencia de la norma jurídica como medio de re gulación de las facultades, atribuciones y deberes entre los sujetos de Derecho Internacional. Aclara el sentido del anterior párrafo las afirmaciones de Arellano García, conocido tratadista mexicano del Derecho Internacional Privado, cuando señala que: “Una norma jurídica es vigente cuando el poder público la declara obligatoria pa ra un lugar y una época determinados. Lo normal es que la norma jurídica sólo ten ga aplicación en el lugar para el cual fue declarada en vigor. (...) Pero la normalidad antes referida tiene importantes excepciones en cuanto a -tiempo y lugar. (...) En cuanto al espa cio, suele ocurrir que las normas jurídicas se apliquen fuera del espacio sometido al poder público que las expidió (...) En lo que se refiere al espacio, es de ad mitirse la aplicabilidad de la norma vigente en territorio de otro Estado, únicamente cuando el poder público del lugar de aplicación permite la aplicación de la norma jurídica extranjera.” En idéntico sentido que Arellano, decía Carnellutti en su

Sistema de Derecho Procesal Civil, acerca de la validez de las normas procesales en el espacio: “(...) la razón principal del distinto or denamiento de las situaciones de hecho en consideración al espacio, depende de la coexistencia de los Estados y de sus co-rrespondientes ordenamientos jurídicos. Cada ordenamiento jurídico es su potencia capaz de regular cualquier situación, don de quiera que se manifieste. Pero cosa -distinta es que en la práctica cada Estado tenga interés en llevar hasta ese lími te extremo la aplicación del propio ordenamiento.” Ambos casos refieren la relación entre el Estado, como po der público soberano, y los demás Estados de la comunidad in-ternacional de manera independiente. En ambas podemos apreciar primero, la naturaleza nacional del Derecho Internacional Privado (hay tantas jurisdicciones como Estados definen las relaciones), así como el límite físico y jurídico del derecho nacional o interno. Pero de otra parte nos encontramos con un Derecho de otro orden; un derecho que es titulado en un plano supranacional -por los propios componentes de las distintas comunidades. Se trata del Derecho Internacional Público, y en particular de la jurisdicción de naturaleza supranacional que ejercitan las organizaciones supraestatales con esas atribuciones, de acuerdo a los Tratados o Convenios que las constituyen. De ahí que pueda advertirse que, sin mellar en absoluto facultad cionales, creto o potestad el de autogobierno de las comunidades o en tiene Derecho Internacional Público, la nacon-

los organismos jurisdiccionales

supranacionales

consti-

tuidos con tal autoridad, una naturaleza y extensión, que le permite regular y absolver los conflictos de interés sometidos a su jurisdicción, sea entre un Estado y un individuo, o sólo entre individuos, según el Tratado. Al efecto señala Verdross: “Todo ordenamiento jurídico tiene también un ámbito de validez material, por cuanto regula determinados objetos (situaciones vitales). La cuestión del ámbito de validez material del Derecho Internacional es, pues, la de los objetos que le están some tidos. La respuesta dada a esta pregunta no es unívoca, enfrentándose al respecto dos corrientes principales. Afirma la pri mera que el ámbito de validez material -del ordenamiento jurídico internacional no tiene límites, pudiendo el Derecho Internacional regular cualquier materia y sustraerla a la regulación jurídico-esta tal. La otra sostiene, en cambio, que los asuntos domésticos (internos) de los suje tos del Derecho Internacional escapan de suyo a la regulación de éste.” La afirmación de Verdross nos coloca delante de no sólo po siciones teóricas para absolver racionalmente las interrogantes jurídicas, sino de alternativas concretas, de opciones políti-cas. Pero fundamentalmente nos ubica frente a dos tipos de normas reguladoras de jurisdicción; la del Tratado, y la de la Cons titución; ambas pueden concordar, pero nada se opone a que discrepen. Entre las alternativas planteadas por Verdross, él seña la que la primera opción no puede asumirse llanamente; sobre -ello afirmará: “(...) Si tenemos en cuenta que el ordena-miento jurídico-internacional presupone la existencia de comunidades jurídicas que se autogobiernan, se verá claramente que el Derecho Internacional no puede contener -norma alguna susceptible de suprimir la exis tencia de tales comunidades o destruir su autonomía. Si, pues, el Derecho Internacio

nal interviniese de manera general en la vida del Estado hasta el punto de hacer imposible el autogobierno de este, queda ría suprimido el propio Derecho Internacional. Pero cabe que el autogobierno de un Estado quede limitado por un Tratado Internacional. Tratados de esta índole son, por ejemplo, los Tratados para protección de minorías y el Convenio de Roma relativo a la protección de los derechos humanos (...).” De ello se deduce que, mediante los tratados suscritos -

por los distinto Estados, en virtud de su facultad de autogo bierno, pueden legítima y lícitamente ceder, limitar su capacidad jurisdiccional, a un organismo supranacional a cuya jurisdicción a su vez, se somete, sin que por ello se entienda una abdicación de poder o soberanía. La cesión de jurisdicción permite advertir que la jurisdicción delegada no escinde la -unidad de la organización jurídico-política del Estado signata rio; precisamente se le delega teniendo en mente cautelar los mismos intereses que protege el Estado individualmente, y alcanzar los mismos objetivos o fines de la sociedad jurídica -mente organizada. De tal manera pues, que, recogiendo los diversos alcances consignados podemos conceptuar el instituto de la jurisdicción supranacional, primero, como una función que los Estados delegan en un organismo común, ajeno a todos ellos; y segundo, como una facultad de los organismos jurisdiccionales así constituidos, para regular las relaciones y dirimir los conflictos que le sean sometidos por o entre los sujetos de Derecho Internacional reco nocidos por el Tratado que los crea. Es nota inherente de la ju risdicción supranacional por tanto, su autoridad en el interior de las diversas jurisdicciones nacionales (toda vez que se pro-

mueva su competencia según las atribuciones establecidas en el Tratado), excepción y salvedad hecha de sólo aquellos asuntos reservados expresamente al ámbito de la jurisdicción doméstica (“domestic jurisdiction”) del dominio reservado (“domaine reserve”) o de la competencia exclusiva del Estado, que se esgrima como “elemento vital” o “interés vital” del autogobierno nacio nal. A la vez hay que mencionar que la autonomía jurisdiccional de lo supranacional en general, y de los organismos jurisdiccio nales supranacionales en particular, nace y toma cuerpo como un instituto jurídico que es resultado de las características actuales de la sociedad moderna (en su fase actual de desarrollo histórico social), y al servicio de idénticos objetivos ju risdiccionales y de otra naturaleza (políticos, ideológicos, filosóficos) que aquellos que comparten la pluralidad de comu nidades nacionales sometidas a éstos. Entre los diversos tipos de organismos jurisdiccionales a nivel supranacional los hay que cubren áreas diversas, y espacios diferentes. La Comisión y la Corte Internacional de Justi cia ejercen jurisdicción sobre los países signatarios de los Tratados de su creación y los Convenios expedidos por los propios organismos; el Tribunal de Justicia de la Comunidad Econó mica Europea, el de la Comunidad Económica del Carbón y el otra parte la Comisión Acero, o del EURATOM, sobre los países que los conforman. De y la Corte de Derechos Humanos Europea la tiene sobre aquellos países que signaran la Convención Euro pea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Liberta-des Fundamentales. Más cercanos a nosotros, la Comisión y la Corte Interamericana conocida de Justicia ejercen jurisdicción sobre— los países firmantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más como el Pacto de San José de Costa Rica;

así como, a nivel regional, el Tribunal Andino respecto de los países miembros del Acuerdo de Cartagena. En todos los casos mencionados es requisito que el país reconozca la competencia de estos organismos y, según los casos, que emitan una Declara ción expresa al momento de suscribir el Tratado o Protocolo o una posterior, o bien una aceptación implícita sin Declaración. Dentro de la perspectiva de este trabajo el concepto de jurisdicción supranacional previamente formulado debe ajustarse al contenido y objeto de los organismos jurisdiccionales creados por el Pacto de San José. Cabe señalar entonces, que las funciones delegadas en la Comisión y en la Corte Interamericana de Justicia, y las facul tades de su competencia, tienen por contenido los derechos humanos reconocidos en la Convención, y por objeto la protección de los mismos, según las aspiraciones generales de una socie-dad democrática, regida por los principios de libertad personal y de justicia social derivados de una forma democrática representativa de gobierno.

CAPÍTULO

III

TIPOS

DE

JURISDICCIÓN

SUPRANACIONAL

A

QUE

ESTÁ

VINCULADO

EL

DERECHO

PERUANO

Razones diversas nos han llevado a orientar este trabajo, desde sus primeras páginas, hacia un estudio de la jurisdicción supranacional de la libertad. Sin embargo, no es ésa la única jurisdicción supranacional reconocida por el derecho peruano. De ahí que la Tesis se intitule en dicho sentido amplio y no restricto, y de ahí también que debamos analizar de manera independiente el alcance del Artículo 305° de la Constitución de 1979. Queremos saber a qué tipo de jurisdicción y de organismos supranacionales nos dirige este dispositivo. En este Capítulo procederemos a analizar el Artículo 305° según diversos cánones interpretativos, para luego presentar de modo global algunos de los aspectos de cada uno de los tra tados en que se constituyen los dos tipos de organismos supranacionales. Nótese, no obstante, que si creemos necesario hacer esta doble presentación ello no deriva del alcance que interpretemos tenga el Artículo 305°. La relación es sólo temática.

A)

Interpretación Constitución

del

Artículo

305°

de

la

De los diversos métodos e ingeniosidades para la interpre tación de la ley, y su comprensión, haremos uso de los siguien tes: 1. Métodos léxico y ratio legis (combinados); 2. Sedes Materiae; 3. Método Histórico (origen inmediato en los Debates de la Asamblea Constituyente); 4. Opinión de la doctrina nacional (sin ser un método, sí es un medio de determinar el sentido de la norma). De éstos, el método histórico será expuesto con mayor extensión y profundidad en un Capítulo posterior.

1. Métodos léxico y ratio legis.- Qué prescribe el estudio del léxico? Según este método debemos atenernos a los diferentes elementos o partes del “discurso” (la norma), ya sea morfológica, sintáctica, semántica o técnicamente utilizados por el constituyente. Ratio legis a su turno nos dice que debemos descubrir, o mejor, percibir, cuál es la lógica, interna o externa, que lle vó al constituyente a redactar el texto de la norma tal cual lo hizo, qué sentido quiso darle (elemento teleológico), discriminando asimismo las circunstancias externas que incidieron u orientaron la intención del constituyente. Nuestro propósito es combinar un criterio objetivo (léxico) con otro subjetivo (ratio legis) para explicar el 305° de una manera integral, pero secuencial (siguiendo el discurso), en:

a. b.

El agotamiento de la jurisdicción interna; La lesión de los derechos reconocidos por la Constitución;

c. El recurso ante los organismos jurisdiccionales supranacio nales; y d. Los tratados de los que es parte el Perú en los que se cons tituyen los correspondientes organismos jurisdiccionales. a. Para efecto de verificar las consecuencias que trae el agotamiento o no de los recursos, o simplemente la no necesi dad de agotamiento de los mismos, valen las referencias hechas respeto de la interpretación literal. El Artículo pues, se pone en el supuesto que la materia del proceso sea la mis ma, y no una nueva (de otro modo el término técnico apropiado sería “acudir” y no “recurrir”). La función de la acción de nulidad que puede interponer el individuo es controlar la legalidad comunitaria, no la constitucionaldad o la legalidad interna (aún cuando sí podría conocer asuntos de competencia doméstica cuando uno de los países miembros incumple las normas comunitarias andinas, y para lo cual se ha previsto como una de las funciones del Tribunal el conocer las acciones de incumplimiento). Es posible razonar entonces del siguiente modo: el Artículo prescribe que ha de agotarse los recursos internos, pero al hacerlo recoge el requisito establecido por el ordenamiento de las comunidades supranacionales (es decir, no impone, porque no puede, el cumplimiento de este requisito para que el recurso tenga validez y sea considerado admisible por la en tidad supranacional: simplemente repite, dando rango consti tucional, el dispositivo que recoge la autoridad supranacio nal para que se declare la admisibilidad de la denuncia, que ja, petición, etc.). Entonces, es necesario apoyarse en

lo dispuesto por esta primer aparte del Artículo 305° para afirmar o negar la posibilidad de acceder a instancias supranacionales ¿Qué que no restrinjan el ejercicio del derecho procesal del individuo, o miento de los recursos nal te? simplemente que no lo exijan? cuando prescribe el agota-

quiere decir este Artículo

internos si no que estos habrán de

agotarse cuando así lo requieran el instrumento supranaciocorrespondiente? ¿Cuál es el objeto de este requisi¿Tiene valor por sí mismo o es imperativo verlo en to? ¿Cuál es la naturaleza del agotamiento, para qué exiscontraste con el contexto comunitario, jurisdiccional, etc.? Para los efectos de esta investigación afirmaremos que la

finalidad del agotamiento es garantizar el derecho del individuo para que vea su reclamación plenamente válida y ad mitida por la instancia supranacional. Por tanto al no agotamiento mitida por pectivo ahí no importa un óbice el organismo para ver su reclamación adsupranacional resjurisdiccional

donde este último no prescribe esta regla (sal

vo que el Estado peruano hubiera declarado en su instrumen to de ratificación que desconocerá los efectos de la decisión jurisdiccional si esta hubiese declarado admisible un recurso que violara esta norma constitucional, lo cual no ocurre respecto de los tratados suscritos por el Perú en lo que se reconoce la jurisdicción y se somete a la compe tencia de organismos jurisdiccionales de naturaleza supranacional). b. El Artículo habla de lesión de los derechos reconocidos por la Constitución. Son dos los conceptos por los que nos debemos interrogar: el de lesión, y el de los derechos que re conoce la constitución a quien los considere lesionados.

1) La lesión.- Primero de lesión. El en inequidad las

hay

que civil

descartar habla de

el concepto civil lesión cuando hay

derecho

prestaciones

entre las partes, produc-

to de la cual cabe pedir la rescisión del contrato. El término lesión puede pectivas: la ño a secas, en trina de y la vérselo entonces desde dos pers sinónimo por la del nivel de da docdere comúnmente humanos. usada A

la acepción vulgar, como acepción de derechos

materia

cho constitucional no existe una acepción específica. Es za mo sión por del norma del en otro entre dos acepciones del ha de preferirse jurídico. que Estado el reconoce el que la Co leal o

técnica; esto es, se presume el conocimiento legislador sinónimo derechos todo se los es respecto de daño la que de vocabulario que le simple habría

y la destre

concluir por

Constitución ocasionado esta

quejoso,

perjuicio tendría con como

particular;

prosperar

interpretación quejolos La Ante per ala

término,

consecuencia para

so no podría recurrir a cualquier tipo de organismo o tribunal internacional inferidos técnica que al competencia del de sobre que plano conocer peruano. humanos. que juicios cepción a súbdito estado

limitaría versaran

cualquier

reclamación sólo puede de

aquellas

derechos concluir

alternativa

señalada

habría

solicitarse la reparación de la lesión chos que tienen categorías de derechos

de aquellos derefundamentales o las en la reclamadoctrina

rechos humanos y quedan excluidas entonces cho fundamental según se tiene por tales

ciones en las que el derecho lesionado no fuera un deresobre derechos humanos. 2) Los derechos. Qué entender por “los derechos que la Cons-

titución reconoce”. ¿Se trata de cualquier derecho reconocido por la Constitución, o solo de los derechos específicamente constitucionales? La distinción es válida porque la Constitución es el ápice del que se desdoblan la diversidad de derechos concedidos a la persona como sujeto de derecho, es decir hay derechos como los derechos subjetivos en general que están amparados de forma mediata por la Constitución, y hay derechos que están di rectamente recogidos y reconocidos por la Constitución (como el caso de los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos y culturales). ¿A cuál de estas dos clases de derechos se refiere el Artículo 305°?. Hay que concluir que la Constitución no lo dice; por ello sólo cabe señalar que el legislador calló. Si nos preguntamos entonces por la finalidad de preceptuar que el quejoso haya sido lesionado, y que la lesión inflingida sea sobre los derechos reconocidos por la Constitución, y según lo mencionamos al analizar el concepto de lesión, ha bría que colegir que se busca proteger los derechos humanos consagrados como tales por la Constitución.

c. La tercera da en

parte de este

Artículo puede a su vez ser separa

dos aspectos:

el referente al recurso, y el referente

a los organismos o tribunales internacionales. 1.El recurso. El Artículo dice “puede recurrir”. Técnicamente recurrir equivale a interponer un recurso contra u na decisión mal dada. En la terminología procesal debe hacerse el distingo entre recurso y acción. Con la acción se abre la instancia y se da inicio al litigio; pre

cluye en

cuando

se

expide

la

sentencia recurso jurídico así en como

frente de

a

la

que

cabe

último EL

término, recurso se es de

interpone al al la para de acto ley es

nulidad por

(expediel que la -

da la cual ble). la de so: mejor su es parte

el asunto juzgado es res iudicata e inapela--procesal para incoar el supone la cual a una a mejor dirige tribunal superior solicitar tutela un que por la proceya no ha aparato

aplicación derecho. el

Acción del

equivalente El recurso acción,

derecho

poner una

movimiento

jurisdiccional habido inicio los producido recho.

Estado.

previo

haber a de-

resultados

esperados

determina

parte

a pedir una mejor

absolución de su

queja de acuerdo

Que nos está diciendo entonces el Artículo 305° en esta parte? Dice del La al que ha de tratarse de solicitar una de del una la de parte esta o que iniciara o la condición protección respectiva. tica de la garantizar derecho

-

mejoracción a --que obli que sino

consignación individuo

caracterís tiende que

reclamación

quejoso

denunciante

instancia

supranacional

repare el derecho mal protegido por el Estado peruano, que emita un fallo con fuerza vinculante para el propio Estado. por de le el que De que el de ahí se la que quepa la deducir que en de y y su no virtud de este dispositivo, en lo que respecta a la finalidad recoge posibilidad un del al con error, mismo fallo, del Estado actuar la repare conforme mejor que ha la u objeto se autoridad ser casos

y -

recurrir,

preten

señale

comisión autoridad

consiguiente de en

gación se que

necesa-

riamente

una

competencias una autoridad

sobre derecho con

solicite también

protección

humano,

puede

hacerlo

competencia

respecto que de por sobre el la

de

casos

en le

el

habiendo un

reconocido

la

jurisdicrespecto que, -

ción de una entidad individuo correcta tutela

supra estatal, el Estado haya admitido denuncie de sus las incumplimiento Esto con derechos. instancias y supone

en lo que toca a este que distinguir de materias

elemento del artículo, no habría humanos, aquellas con

entre derechos

competencia compe

tencia sobre otra materia. 2) Los tribunales mención aquellos llos cana nal; que de lo de no mismo u organismos. La finalidad u objeto de la y tribunal es la la distinguir y un Comisión no es de Europa entre aquetribu para la netamente Por es de un la jurisdiccionales organismo, Comisión

organismo organismos lo el son. caso

ejemplo,

Interameri

Derechos

Humanos

protección de los Derechos Humanos, y el comité de los Derechos Humanos de pero la sus como quiere pectiva, pero las Naciones son Unidas: todos son organismos, ( son resatribuciones de que que de a la las no políticoque deja ha (como los A su jurisdiccionales debe ver la

Alcala-Zamora se se

no otra cosa que un dique para Corte las la de ver),o mejor, que de cuasi-juregularmen ver ventila Andi-

contención

materias les

risdiccionales, jurisdiscentes te ello dos no es se sus sí propia debe es un asuntos

porque una

conferido veremos Estados vez, el

atribuciones posteriormente

invaden versión

competencia

Corte

domésticos).

tribunal

organismo

jurisdiccional

propiamente

dicho.

El

artículo En

habla

de se

organismos excluye lo

o

tribunales nacional.

internacioel desa

nales.

principio

Pero

rrollo entre medio no na toda tas todos nal del vel tos to por

del lo hay

derecho cierta la por

internacional y lo a de el reticencia

ha

creado el

una

distinción En La de nuestro aunque doctricon tratadis españoles, supranacio humanos, A o niusa como

inter-nacional,

supra-nacional. aceptar lo concepto revisar de los supranacional. textos y la

vocablo,

cierto

realidad, ejemplo hemos hablan la por usa

europea

supranacional

naturalidad; franceses, los cuales para europea Tribunal

podido por

belgas,

italianos, ejemplo de la la

británicos

corte

protección de ejemplo,

derechos

supranacional

Comunidad

europea.

legislativo, nacionales actual al

Constitución salvo en por

española

el término supranacional en el no existe

Artículo 93°.

Entre los texproyectos

mención

el del propio Artículo 305°, el mismo que devino en el texsustituyéndose temor por o el La Partido principal que no supranacional que al Popular puede internacional, tenía este el reAram adoctor debido burú es reticencia respecto Cristiano, contra una

presentante que se

Menchaca.

objeción haber o del

término

entiende la

jurisdicción Sin

jena a la de la nación y el Estado transgredir soberanía es decir nacional el

peruano a riesgo de Estado. y embara

go, el uso del término no cambia en nada la cesión real de jurisdicción, una instancia en reconocimiento cuyos que el o es fallos Estado de de que un el sometimiento son se jurisdiccional nada sin cambia obligatorios haya modos, obligado trátese con un ha305°

para el Estado peruano: que se le llame supranacional o internacional ante de un la comunidad sui internacional; contenido, el hecho todos

neologismo

neologismo Artículo

contenido

generis

bla de organismos o tribunales internacionales.

Lo rescatable de esta aclaración es que el nivel de organismos supranacionales reconocidos como tales por la doctrina y la práctica internacional, tienen en común que -colocan al individuo como sujeto internacional de derecho, lo que ya es un cambio respecto de la organización internacional clásica para la que el individuo era a lo sumo un sujeto de Derecho Internacional (no obstante hay que dejar a salvo que esta condición de sujeto internacional de derecho deja de ser tal frente a las Cortes de Derechos Humanos, cuando desciende, como advierte Alcalá-Zamora, al individuo, a la categoría de objeto, o de presunto culpable). Así lo hacen el Pacto de San José y el Tratado Andino.

Este elemento de la oración no nos resuelve la pregunta, y en lo que depende de él cabe colegir que no habría razón por la cual no entender que los organismos jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales que tengan por fin el control de la legalidad comunitaria hayan de ser discriminados en beneficio de aquellos otros encargados específicamente de la protección de los derechos humanos.

En síntesis, esta tercera parte del Artículo permite llegar a la misma deducción a que llegamos respecto de la segunda parte, esto es que el Estado reconoce la facultad del individuo de ejercitar sus derechos frente a la comunidad internacional, tan solo respecto de la lesión de los derechos humanos que sien do mal protegidos por el Estado peruano, deben serlo de mejor modo por los organismos jurisdiccionales de protección de los derechos humanos. El elemento determinante en este caso pues, es el del análisis efectuado respecto del objeto o finalidad del recurso como institución procesal.

d. La cuarta parte del Artículo 305° de los que es parte el Perú.

se refiere a

los tratados los tratados

En la actualidad

de los que es parte el Perú que cuente con organismos jurisdiccionales con competencia para conocer de las reclamaciones de individuos particulares, es decir con categoría suprana-cional, son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (el mismo que reconoce en su Artículo 41°, por ejemplo, chos Humanos la competencia del Comité de Dere para conocer de denuncias de un Estado contra

otro por el incumplimiento del propio Pacto; este Artículo no ha sido ratificado expresamente por el Perú, por tanto el Perú no puede ser denunciado por otro Estado en el seno de las Naciones Unidas), el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (que reconoce la facultad del individuo para denunciar la violación de los derechos que le reconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la Conven ción Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica (cuyos Artículos 45° y 62°, ratificados de modo expreso por el Perú, reconocen la competencia de la Comisión y la Corte, respectivamente, para conocer las comunicaciones en que un Estado denuncie a otro por la violación de los derechos humanos, y sobre casos de interpretación y aplicación de la Con vención; y cuyo Artículo 44°, que no requería ratificación expresa, faculta al individuo para la interposición de peti ciones que contengan denuncias o quejas de violación de los derechos reconocidos en la Convención), y el aún no vigente tratado que constituye el Tribunal Andino de Justicia, como órgano de control de la legalidad comunitaria andina. En suma, por lo contenido en estos tratados hay que distinguir

los en un aspecto: los que consideran la regla del agotamiento previo de los recursos internos, y el que considera el acceso directo y apertura inmediata de la instancia sin que mediara previo conocimiento del asunto por tribunales nacionales. Al primer grupo pertenecen los tratados que protegen los derechos humanos del individuo, al segundo el Tribunal Andino que controla la legitimidad de los actos comunitarios de esta subregión.

Si concordamos esta cuarta parte del Artículo 305° con la pri mera, ha de concluirse que el Artículo esta referido a la protección supranacional de los derechos humanos, conforme a la estructura actual de las instituciones internacionales recono cidas por el Perú. Y esta cuarta parte también no es por si sola elemento determinante.

2. Sedes Materiae.-Lo que éste cánon nos dice es que hay que vin cular a la norma con el lugar donde aparece en el cuerpo de la ley;es decir, en este caso, referirla a su ubicación en la Constitución. dentro El Artículo 305° se inserta como último/del título VI de nues tra Constitución:Garantías Constitucionales.Las normas relativas en este dispositivo a las garantías que la Constitución concede/al individuo son normas de conducta, según la clasificación que presenta Vanossi.En cuanto a las normas constitucionales referidas al destino que ellas prescriben(a quién van dirigidas),Vanossi,en efecto, distingue a las normas de conducta de las normas de organización. Las primeras se dirigen a los particulares(y son normas de competencia negativa del Estado), las segundas se dirigen a los órganos estatales (normas de competencias positiva). Es decir, el Artícu-

lo 305° garantiza al individuo que tiene libertad frente al Estado para recurrir frente a organismos supranacionale.Es decir se enuncia la limitación del poder estatal, a la vez que se faculta al individuo para usar el remedio jurisdiccional.

Por dos razones entonces habría que colegir que el Artículo 305° está referido tan solo a la protección de los derechos humanos en la instancia supranacional: formalmente, el Artículo se encuentra bajo el epígrafe de Garantías Constitucionales, lo que de suyo ya es suficiente según el cánon sedes materiae; y a nivel sustantivo, este mismo dispositivo va de acuerdo con lo que enuncia el Título bajo el que se encuentra ya que es, por naturaleza, una garantía constitucional (nuevamente: una prohibición dirigida al poder jurisdiccional del Estado en concreto, e impeditiva, como dice Vanossi, de la restricción o limitación a cierta esfera de actividad de los particulares)(Nota.- Cfrse. VANOSSI, Jorge Reinaldo; Teoría Constitucional, T. II, pp. 16-20).

3. Método histórico. Es decir qué dijo el constituyente respecto de este Artículo. Para indagar sobre lo que entendió el constituyente hay que acudir en este caso a dos tipos de fuentes: la oficial y pública y la cuasi-oficial y reservada (no secreta). En la medida que es propósito nuestro efectuar una investigación ad hoc haciendo uso tan solo de este método, nos permitiremos en este lugar realizar unos alcances breves e introductivos del Capítulo siguiente. El autor de esta iniciativa fue el doctor Javier Valle-Ries tra. En todo momento Valle Riestra vinculó este instituto con la protección de los derechos humanos. Tan lo es así que la propia

fórmula inicial contenía como segundo párrafo precisamente lo que hoy es la Disposición General y Transitoria Décimo Sexta, en la cual se dispone la ratificación de los tratados en los que se con sagra el derecho del individuo de denunciar la violación de susderechos humanos. Por esta razón nos ocupamos en esta Tesis también de la ratificación de los tratados referidos como un asunto vinculado a la incorporación de la jurisdicción supranacional en el derecho peruano. Fue debido a la tenaz oposición del doctor Aramburú Menchaca en el seno de la Comisión Principal, que este Artículo hubiera de desdoblarse, bajo pena de no acompañar al proponente con el voto de la representación del PPC. Asimismo, el PPC hubo de oponerse en todo momento a que la Constitución consignara la ratificación de,no estos tratados en particular, sino de cualquier tratado, por no tener las facultades para ello (optando con este argumento también por la doctrina que cree el Poder Constituyente si puede estar sometido al/poder constituido:en este caso a las funciones que diseñó el Decreto Ley de convocatoria, y al ejercicio de las funciones ejecutivas y legislativas por el gobierno de facto). Lo importante es notar que fue un artículo en el que se quiso asegurar la protección de los derechos humanos y no otro objeto. Cuando el autor de este trabajo tuvo ocasión de conversar el señor Valle Riestra sobre la posibilidad o no de que es te dispositivo también faculte al individuo a acudir ante los órganos controladores de la legalidad comunitaria, nos dió su parecer en sentido negativo, debido, señaló, “a que en el caso del tratado que constituye el Tribunal Andino no hay que agotar previamente los recursos de la jurisdicción interna. Se trata de una acción directa ante el tribunal.” Similar parecer nos expresarían los también constituyentes Ramírez del Villar y Vega García.

4. Hemos con lo expresado hasta el momento dado un recorrido lento pero provechoso acerca del alcance del Artículo 305°. La impresión global que debemos expresar es que el Artículo 305° es una norma de derecho objetivo que genera el derecho subjetivo del individuo para proteger sus libertades individuales o derechos fundamentales. Como para confirmar esta apreciación habría que mencionar que la doctrina nacional se expresa también en ese sentido, con una sola excepción la del doctor Tambini del Valle, quien en su texto comentado y concordado de la Constitución opina que el Artículo 305° esta referido a los derechos reconocidos al individuo a raíz de los acuerdos de integraciónde que es parte el Estado peruano, esto es, en concreto, su criterio es que en virtud de este dispositivo es que puede acudirse al tribunal Andino de Justicia en cuanto este se constituya. Por otro lado, Chirinos Soto, Bernales y Rubio, y Eldredge, son de opinión que solo se refiere a los derechos humanos.

Dice Chirinos Soto que este artículo “supone que, por primera vez, la ley peruana reconoce la jurisdicción supranacional en el campo de los derechos humanos (...)”, y continúa, “se trata de lo siguiente:el habeas corpus y la acción de amparo nunca mueren.Respecto de ellos,no hay cosas juzgadas.Pueden revivirse incesantemente. Por añadidura,conforme al artículo bajo comentario, agotada la jurisdicción interna, quien se sienta lesionado en sus derechos constitucionales puede acudir a la jurisdicción supranacional. De la fuerza que a esta se reconozca dentro del Perú, se tribunales. Pero encargará la jurisprudencia de nuestros propios

la Constitución de 1979 franquea la puerta.” (NOTA.- CRIRINOS SOTO, Enrique; La nueva Constitución al alcance de todos, p. 365.) Asimismo, Rubio y Bernales dicen: “Es preciso señalar que esta –

norma se refiere básicamente a la acción de Amparo y a la de Habeas Corpus. No así a la acción popular ni a la de incons titucionalidad de las leyes, que no versan sobre derechos sino sobre la validez de las normas impugnadas.” (NOTA.- BERNALES,ENRIQUE y RUBIO, Marcial; Perú: constitución y sociedad Política, p. 261). Estos dos autores señalan además que el recurso ante la autoridad supranacional queda agotado con el pronuncia miento del Tribunal de Garantías Constitucionales cuando se pronuncia respecto del recurso de casación. Dado por hecho que el Artículo 305° se refiere solamente a los derechos humanos reconocidos por la Constitución, y que los organismos ante los que cabe recurrir son aquellos cuya competencia es proteger estos derechos, es de todo punto de vis ta lógico que el agotamiento de los recursos internos supone que el lesionado halla hecho uso de las acciones que la jurisdicción doméstica reconoce y consagra para la protección de es tos mismos derechos. Como concuerdan Bernales y Rubio, y Chiri nos Soto, estas acciones son las de Habeas Corpus y la de Ampa ro. Por tanto podrá recurrirse a la instancia supranacional cuando el individuo afectado hubiera agotado estas acciones. Como sabemos, las acciones de habeas corpus y la de amparo no constituyen cosa juzgada, res iudicata; de otro lado, sabemos asimismo que la autoridad jurisdiccional se pronuncia en casa ción respecto de los errores o in iudicando (verificando la correcta aplicación de la ley), o in procedendo (verificando la corrección del procedimiento), y cuando considera el recur so, y eso es casar, no puede pronunciarse sobre los hechos, ni sobre las pruebas que los sustentan.

Así las cosas, queda planteado como tema de análisis especial éste de cuándo se debe considerar agotada la jurisdic-

ción interna. Entre tanto, cabe señalar que mientras se dicte la ley que regule las acciones mencionadas, así como la definición de cuándo se considera agotada la vía interna para acceder a los organismos supranacionales, están vigentes como disposiciones de carácter procesal, para ambos institutos (el Artículo mismo trámite que la 295° dice “la acción de amparo tiene el

acción de habeas corpus en lo que le es aplicable”), las que establece el Decreto ley 17083; esto es, para la inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito las normas del Código de Procedimientos Penales (artículos 349° y ss.), y para los restantes derechos constitucionales el procedimiento del propio Decreto de Ley N° 17083. En el primer caso, la libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito, la vía pertinente es entonces la penal; en el segundo caso es la Corte Superior, es decir, el fuero civil.

B) Control de la legalidad comunitaria Ha sido tema central de estudios, así como del desarrollo legislativo del presente siglo, un instituto promocionado inicialmente por Kelsen y recogido por el ordenamiento austria co: la jurisdicción constitucional. sido este un tema académico ( ). de Paralelamente, de interés de y la por Derecho En nuestro medio Universidad la ha - Católica Asamblea por un sector del programa Pontificia feliz coincidencia,

Constituyente convocada por el gobierno militar se al estudio de su posterior este instituto, incorporación en de redactar la Constitución este trabajo que se

abocaba nos

estudio éste que derivaría en rige. encontraba

Asimismo, al momento

expedito para su discusión en la Estación de Orden del Día el Dictamen bunal de expedido Garantías por la Comisión de Constitución en de la del Cámara de Diputados, en el proyecto Constitucionales, de Ley Orgánica del Tri venido revisión

Senado, e iniciativa del Poder Ejecutivo. La función esencial de la jurisdicción Constitucional es proteger y controlar la legalidad del ordenamiento tendiendo por interno. O como lo prefiere Kelsen, el control de la regularidad, en esta la relación de correspondencia entre un del orden instituto nuevo, pertenece a nues grado inferior y un grado superior en la pirámide jurídico (38). Este es un tes el fallo de yo Presidente al lo de ferente naliza judicial caso

tro siglo. Sin embargo hay que reconocer entre sus antecedenla Corte Suprema de los Estados Unidos, cufuera vs. los el Chief llamar Justice este el Marshall, o reMarbury ha de Madison; actos fallo poder instituciofacultad se en-excepla ina que entonces

que se

venido en

revisión

legislativos

cuentran en conflicto con la

Constitución, en

vía de

ción (esto es la sentencia favorable puede resolver no puede resolver constitución cia. El la anulación o nulidad aún no tenía

plicabilidad de tal norma para el individuo que lo solicita, de la norma incons 20 años de existen Perú, titucional erga omnes). Esto ocurriría hacia 1803, cuando la norteamericana de la caso Jurisdicción Constitucional del

dentro del ámbito de la Constitución de 1933, ha sido reseña do por el doctor Domingo García Belaúnde en un artículo que publicara en la Revista de la Universidad Católica. (39)

Desde las primeras formulaciones de este instituto hasta la fecha ha habido multiplicidad de formas y derivaciones

de

ambos

modelos, Federal, control le de la

el

norteamericano e Italia, en

y

el

austriaco. con un en le por

EUROPA: órgano mola la -es y Francia con a compete individe con

Alemania delo esta a un de

España difuso que

cuentan no se

Jurisdiccional Especializado, esto es , diseñado al se no y este y por la función órgano compete Consejo realiza puede en

adopta el

Norteamérica, que de ser también modo de y incoado

Constitucional

particularidad promulgación duos trol, rios, de

control,

especializado, ley, sino y

previo

particulares, la High

interés Court; por Mauro en

los

propios

poderes públicos, en Irlanda existen dos Court que, existe Suprema señala otra control existe la posibilidad de control facultad no como De el raramente ejercitada.

instancias en

Dinamarca (40), Holanda la

los tribunales ordina Cappelletti Bélgica, de

parte

Luxemburgo,

jurisdiccional

Cons-

titución. Como surgido “derecho nas que de el en

afirma el un

propio Cappelletti de

(41), no obs-sistemas ha -jurídica leyes en la uno difuso Tribunal de los sus inter medida de de de los sus la -

tante las profundas Europa tancial, el del cada

diferencias entre estos fenómeno (como ley es

uniformidad a las que cada

tratamiento al control de la legalidad del superior advierte Cappelletti

comunitario” Estado). derecho

comunitario en primer

vinculante, un

países se encuentra obligado a observarlo, y por tanto jueces además tos ejercen, del de término, a control del

conformidad del derecho interno respecto de la ley superior, control la especializado Europea de cargo Justicia Comunidad (42), respecto ac-

normativos Como era

y resolutivos

los órganos de la Comunidad.

de esperarse, la diversidad de organizaciones nacionales produciría una cantidad poten-

jurisdiccionales

cialmente

considerable

de

nuevos

litigios.

Empezando

por

la

propia subscripción de los tratados por los Estados soberanos, la pluralidad de sistemas de control de la legalidad o la inexis tencia del mismo; la promulgación de leyes nacionales contra rias al derecho comunitario; hasta la protección del derecho interno por los jueces nacionales (ante cuyo efecto en Estado miembro tendría capacidad de recurrir al Tribunal Europeo si tal medida perjudicara al régimen de derecho comunitario, y frente a lo cual, si la denuncia fuera amparada, el Estado infractor es sancionado y está obligado a ejecutar la senten cia) (43). Entre los casos bibliografía Corte especializada más saltantes mencionados por la pueden citarse la decisión de la

de Apelación de Londres,en el caso Blackburn vs. Attorney objetaba la adhesión del Reino el

General, en el que Blackburn atentar era

Unido a las Comunidades Europeas (el demandante señalaba que contra la soberanía del Parlamento de Westminster los “but principios legal constitucionales did del not always británicos; march a del Parlamento rechazo violar

se respondió que la soberanía jurídica, political theory el reality” (44);

era una teoría alongside Consejo del

inicial

del Estado, la Corte de Casación y finalmente

del Juez Admi-

nistrativo Frances, para pronunciarse sobre la validez de su ley nacional (45) por no contar con tal competencia; la promulgación de una ley en Bélgica que ratificaba a posteriori la validez de a la normas internas lo cual que fue que, en violación del derecho rechazado en por un el Tribunal dudosa de la

comunitario, habían importación,

introducido ciertos derechos especiales

la Comunidad (46); y, por último, la propia tendencia de la jurisprudencia belga, consideró tiempo prioridad del derecho comunitario (47).

De mejor, hecho be a

modo

paralelo

al del

Control Tribunal

difuso de

de

la

legalidad La

coo

munitaria,

habíamos

mencionado

el

control

especializado,

centralizado, Mauro de

Luxemburgo.

presende-

cia simultánea hablarse o

de ambos sistemas de la Cappelletti una la afirmar que, de del “commistione” aspiración

comunidad Europea ha sustancialmente, que originan de -

elementos Derecho

un sistema mixto de control de la legalidad, el cual concre tiza positiviza Universal Gentes (a través de la por los jueces nacionales o más propiamente, además en de su la El control de común, za vinculante aplicación del Derecho “positivización para de del Comunitario natural”. con los fuerprin actos

así como por los de la Comunidad), derecho

la legalidad comunitaria a cargo del Tribunal competencia asuntos del recurso pronunciarse se anulación de sobre virtud pre-judiciales, efectúa

cipalmente mo y lo

ilegítimos de los órganos de el contenido otro 88° especial, de en su la como el por de la el la más

la Comunidad (uno general, co37° un que del mismo Tratado), alega emide

en el Artículo 33° del Tratado de la C.E.C.A. artículo el cual

así como del recurso de plena jurisdicción (v. gr. el artícu CECA Estado en este miembro sentido su no falta a alguna de las Tratado, tiera en virtud contra es que Alta obligaciones que le impone el Autoridad) (48). El recurso

decisión

anulación,

utilizado,

supone

cuatro

posibili-

dades en las cuales cabe ejercitarlo, a saber, cuando el vi cio de legitimidad del acto ce por razón tanciales, por vas a su pero de del órgano comunitario se produ por violación las por de formas susnormas relati de poder incompetencia, o,

violación del Tratado o de también,

aplicación,

desviación

(cuando el acto se ejecuta dentro de la competencia del órgano, sin observar la “justificación o finalidad legal).

Como el

puede

observarse, de así las como a

este impedir

recurso excesos

tiende a en el

a

canalizar órganos desempeño code

ejercicio

funciones

asignadas

los

munitarios,

sus competencias o poderes. Es dad de Estados tra sean fo tas das and las importante notar que entre interponer miembros, están a decisiones o el recurso de los de otra de por propios sean los sujetos con capaci además o le de o los la con que diEs (el Consejo, jurídica, o bien conciernan Europea). son que

anulación, órganos natural que

Comisión),

cualquier que

persona

destinatarias pero

destinadas del

persona la Ami an

rectamente e individualmente (v. gr. el artículo 173°, parágra2°, dos Tratado Comunidad Barav, en Económica un condiciones exigidas copulativamente, analiza pu--

detalladamente Individual

artículo

blicara

la Common Market Law Review, y Concern: almost

que tituló “Direct barrier the EEC Court” del modo como segundo, el en vir En Tributal

insourmontable

to the admissibility of individual appeal to (49). En dicho ensayo advierte que en razón se tud nal, ha de formulado la el manera este como no había artículo, ha han sido la primero; y venido

interpretándolo protegidos en por que

los

individuos Tribunal, Barav, el de decisión

debidamente. revisara al

efecto, cisar ciante el el

hasta

fecha

disposición si la como

determinado del

conveniente de análisis judicial, una la

predenun-de por la no

concernía paso supuestos, del

individualmente proceso se basaba razonamiento que enseguida a este

primer estos

denuncia cual

con sería

efecto en

principio

economía suficiente y

establecer

condición

ha sido

satisfecha

declarar

inadmisibilidad

sobre este

esta base efecto, el del

sin tener que ocuparse ya de la segunda. A Tribunal siguiente definió modo: el término “concierna than indi those “Persons other

vidualmente” to whom the because of

decisión was addressed can justifiably claim to decission affects them are peculiar to -certain characteristics which

be concerned individually only if the them or by reason of

a factual situation which is, as compa-

red with all other persons, relevant to them and by reference to which they may be individually described in a way similar to that of the addressed of the decision”. Hasta 1974 lo se declaro la admisibilidad de tres del individuo como sujeto fuere, lo patente es que se consideración trata de una puerta abierta internacional de só a la dedenuncias. Sea como -

recho (que no es lo mismo que sujeto de Derecho Internacional), así como a la protección de sus intereses Comunidad regional, y ello es un en el seno de la muy importante antecedente

para el Derecho regional latinoamericano en general, y es es pecial para el Derecho sub-regional constituído en virtud -del Acuerdo de Cartagena. No corresponde a la perspectiva del presente análisis el presentar el desarrollo histórico del proceso de integración en Latinoamérica; lo que si es preciso, es mencionar la inser ción del instituto del control de la legalidad tación que cabe hacer es que a nivel existido, cuando menos hasta la en el proceso de integración de los países del área andina. La primera anolatinoamericano no ha -del Pacto Andino, vigencia

igual grado de integración que el vigente, entre los países de la Comunidad Europea debido a, por un lado, la diversidad de intereses económicos entre los países de la región, produc to de la desigual situación de desarrollo entre los distintos

Estados nacionales, y por otro lado, la ausencia de voluntad integracionista auténtica expresada, por ejemplo, en la debilidad institucional más o ausencia de de centralización otorgada es a la las instituciones latinoamericanas. Hasta ahora uno de los intentos relevantes integración de Libre latinoamericana (ALALC), Asociación Latinoamericana Comercio creada

por el Tratado de Montevideo en Febrero de 1960. El Acuerdo de Cartagena surge como un intento de reparar la debilidad de la ALALC; es por ello que comprende una estrategia de creación de a los países de mayor deinstitucionales con sarrollo homogéneo en la sub-región y se propone elaborar -organismos poderes jurisdiccionales. La vinculación entre la ALALC y la Comunidad Andina es directa; aún cuando era claro que se encontraban insatisfechos en la estructura de la ALALC, los -países signatarios de la Declaración de Bogotá, en 1966, alfatizaban en su deseo de interfase en la base sub-regional -dentro de estructura de esta. Firmado el 26 de mayo de 1969 en Cartagena, el Pacto Andino entró en vigencia el 16 de Octubre del mismo año. Como un intento de integración a nivel andino se inscri

be justamente la aclaración del Tribunal Andino de Justicia. A la fecha de redacción de este estudio, el Tratado no había entrado en vigor, encontrándose en trámite ante la Cámara de Representantes venezolana el instrumento de ratificación res pectivo. Hasta el momento ya cumplieron con el procedimiento de ratificación Bolivia, Ecuador, Colombia y Perú. Como ha sido insinuáramos previamente, el Acuerdo de Cartagena y en

calificado por un sector de opinión como una construc Montevideo (50),

ción jurídica derivada del Tratado de

virtud de ello, se dice, debe señalarse su naturaleza jurídi ca como la de un acuerdo intergubernamental (51) (llamado -executive agreement por la tradición norteamericana). Los -acuerdos intergubernamentales son una variedad o clase dentro del conjunto de los Tratados que se caracterizan por requerir tan sólo de la aprobación y ratificación por el órgano de gobierno que cada nación, sin ser indispensable la formalidad constitucional regular de la intervención de la representación popular. En Colombia se han presentado dos casos que han motivado pronunciamiento de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, respectivamente; en ellos se planteaba la inconstitucionalidad del procedimiento que observara el gobierno colombiano, el mismo que prescindió del Congreso y de la facultad que este tiene para aprobar Tratados (in genere) en los que el Estado se obligue en cuanto a la creación de instituciones supranacionales que tuvieran por objeto promover o consolidar la integración con otros Estados (Artículo 76° inciso 18 de la Constitución Colombiana). En el primer caso, la Corte Suprema declinó pronunciarse sobre la constitucionalidad del decreto del gobierno que aprobaba el Acuer do de Cartagena, en virtud de la inexistencia de atribucio-nes de control constitucional de normas de Derecho Interna-cional Público para este organismo jurisdiccional (a este-procedimiento se le denomina también de inexequibilidad), en el ordenamiento jurídico colombiano (52), continuando con -ello la tradición jurisprudencial colombiana que, en primer término, rehusa pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes que acogen el Derecho Internacional Público en el ordenamiento interno (53); y, en segundo lugar, la jurisprudencia colombiana ha tendido a preterir sútilmente, por la vía de los hechos (su omisión al declarar la inconstitu-cionalidad), la superioridad del derecho interno sobre la del derecho internacional (como resultado de dejar vigente –

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jurídico se

de

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correspondiente su falta para de

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inex-

equibilidad pero en

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En el Caso del Consejo de Estado se llegó al mismo resultado, esta omisión pronunciarse la validez del decreto del gobierno fue justificada por ra-

zones de incompetencia (el Consejo señaló que declinaba porque el decreto referido no se limitaba a aspectos de derecho público, sino también de derecho internacional, cuyo conocimien to era de competencia expresa de la Corte Suprema) (41). Si el Acuerdo de Cartagena constituyera un acuerdo inter gubernamental (de forma simplificada) y derivado del “tratadoley” (que no requeriría aprobación parlamentaria), o si, con mayor razón aún, se tratara de un tratado autónomo y diferencia do, en cualquiera de ambos casos, debe inscribirse dentro del segundo nivel de la escala jerárquica nacional: tratados de integración entre países latinoamericanos. Desde que inicie su vigencia el tratado éste que crea el Tribunal Andino de Justicia, habrá que pensar en los problemas legislativos que se producirán, como ya lo anunciamos con el estudio de la posición por la que opta nuestra Carta en ma teria de incorporación del derecho internacional, cuando la Comisión del Acuerdo de Cartagena empiece a dictar sus corres pondientes Decisiones; es decir, esas normas jurígenas en nues tro derecho interno emanadas por un órgano legislativo supranacional. Como dijimos entonces y reiteramos aquí estamos en presencia de una especie de resquicio en la regla general, ya que, apartándonos del sistema de conversión del dualismo, estamos esta vez en presencia de un sistema monista que sin coli dir con nuestro derecho constitucional, introduce un sistema de creación legislativa paralelo.

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internacional,

en el caso de la Comisión y la Corte Interamericana de Dere chos Humanos, cuyo objetivo es servir de foro para la protec ción regional de los derechos humanos. En el caso de la Co misión y la se que la trata se ley, de rechos Corte Interamericana sí cabe impugnar una o resolución violación de los en estos en uso una de hablar de recurso; de los desin por la auestos derechos previstos sobre la ante denegatoria recursos derechos la los es

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se inicia ante el órgano –-

jurisdiccional Acuerdo,

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mas que rigen la Comunidad Andina, por parte de un País -Miembro, o en vía pre-judicial. (55) Como acción, y de la nal te vel la la venimos la acción de de de este de anunciando, de interpretación análisis, nulidad los esta esto nulidad. Puede en se trata la de tres de De una tipos las de -a y esa ni po-

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en ninguno de los Países Miembros. Por individuo lo de la que una respecta la

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de la senten-

cia del Tribunal. En adelanto, pensamos que la concreción y extensión del derecho que consagra el artículo 19°, dependerá de la ra como los jueces del tribunal entienda la frase maneles “que

sean aplicables y que les causen prejuicios”; cuando menos no se reproduce el planteamiento de conferida al individuo. Finalmente, acerca del se el control gamente, tico como liberal. en de acuerdo de la al análisis que realiza debe Vanossi la comunidad europea que ya mencionamos, el que ha mutilado en la práctica esta facultad

control una

constitucionalidad, derivada las que del del

concebirpolí

de la legalidad institución cree las que a Vanossi dos: la

del orden comunitario, análopensamiento del liberal posiciones modelo él llama constitupueden y

cionalismo dividirse

frente

premisas

concepción

“liberal”,

la concepción que el llama “democrática” (56). Según la primera, si cabe que en un órgano, distinto del legislativo, obser ve la regularidad (el poder menor de de las normas; según según la segunda en de ello no de el cabe tener de la judicial, de la se de esta concepción, devendría por vía del El una control de además

virtualidad gobierno

democrática, voluntad erige pues sufragio). en

usurpador la lega ro

soberanía

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vía

la

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sencia

paradoja

libertad-poder

que

deben

vivir el individuo y el Estado.

c) Protección supranacional de la libertad Dentro de la tendencia unificadora de sistemas jurídicos ha sido un paso muy importante este de la como siglo gusta en Cappelletti, “jurisdicciones sin embargo no la libertad”. Se hizo constitución de, supranacionales tuvo mayor de

El primer intento se realizó a principios de duración.

Centroamérica,

realidad la jurisdicción de protección de los dere

chos humanos con la elaboración de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos, y la consiguiente cons titución facultad por de del los u organismos para omisiones jurisdiccionales, recurrir de sin olvidar a estos la Aindividuo directamente estos

acciones

violatorias

derechos.

simismo, las Naciones Unidas han consagrado lo propio en el sistema mundial. De otra parte, a nivel de nuestro continente, contamos con ya enunciada Convención Americana de Derechos Humanos, la misma que recoge importantes avances en materia de protección jurisdiccional de estos derechos (20). En la medida de la que no es propósito de las de este estudio una

presentación

historia

diversas

jurisdicciones

supranacionales a que está sometido el Perú, nos circunscribimos en seguida al análisis de algunos aspectos relacionados con el Pacto de San José de Costa Rica.

Como hemos señalado, el texto del Pacto de San José fue sus crito el 22 de Noviembre de 1969; hacen más de doce años. El propósito de países miembros de la Organización de los Estados Americanos fue dar un carácter de unificación regional a la protec ción de los derechos humanos, o, en otras palabras, de crear una instancia procesal supranacional de protección de las libertades fundamentales. Los intentos previos consagraban meras Declaraciones de Derechos,las mismas que no tenían fuerza vinculante al interior de los países signatarios. Se cumplía de este modo la sentencia que recoge Hobbes en su Leviathan: “(...) covenants, without the swords, are but words, and of no strength to secure a man at all” (60). Para poner remedio a esta situación se propuso, ela boró, constituyó e institucionalizó dos órganos jurisdiccionales de Protección de derechos humanos, la Comisión y la Corte de dere chos humanos. Hasta cuatro son los aspectos más saltantes de la Convención: 1. La no incorporación del comité de Ministros; 2. La facultad de la Comisión para reconocer las denuncias de un Estado miembro contra otro Estado miembro, por presunta viola ción de los derechos humanos reconocidos, en caso de declaración de sometimiento de este sentido; 3. La facultad del individuo interponer recursos ante la Comisión, denunciando o quejándose acerca de la violación de los preceptos consignados en la Convención por un Estado Parte; y, 4. La facultad de la Corte de emitir fallos con fuerza obligatoria y de aplicación directa, en los Estados que reconocieran expre samente tal competencia y la jurisdicción de la corte. Como puede apreciarse, de los cuatro aspectos, el primero y el tercero son aplicación general para todos los suscriptores que ra tificaran la Convención, y el segundo y el cuarto son opcionales. El Perú, conforme lo dispone la Disposición General y Transitoria XVI, cumplió con depositar el instrumento de ratificación de so-

metimientos, el primero fue Costa Rica, países-sede de la Corte. Tanto Perú como Costa Rica se han sometido por plazo indifinido, bajo condición de reciprocidad (61). Revisaremos cada uno de los aspectos mencionados: 1) El comité de Ministros. Hay dos casos en los que sí se dispone que el Comité de Ministros sea un órgano competente, en la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del Hombre, y en el proyecto de Convención centroamericana sobre derechos humanos. En el primer caso no existe institución del Comité de Ministros de órgano jurisdiccional, sin embargo, por el propio hecho de que la Convención es suscrita por los Estados miembros del Consejo de Europa (en vigor desde el 3 de Agosto de 1949) (62), y que uno de los órganos de este,el propio Comité de Ministros de Relaciones Exteriores (o eventualmente de los representantes de éstos), normalmente un órgano con funciones netamente políticas,es nombrado dentro de la convención Europea como órgano jurisdiccional a efectos de reconocer lo informes que eleve la Comisión sobre violaciones de los derechos humanos (Artículos 30° y 31° de la Convención), o para decidir (como en una suerte de segunda instancia) si ha habido o no violación, en defecto de intervención de la Corte(Artículos 32° de la Convención). En la eventual posibili dad de que el Comité dispusiera que sí hubo violación de lo derechos humanos, el propio Artículo 32°, inciso 4, dispone que “las Altas Partes contratantes se comprometen a considerar como obligatorias para ellas todas las decisiones que el Comité de Mi nistros puede tomar (...)”. El caso del Proyecto de Convención centroamericana supone una situación ligeramente distinta, porque siendo así que no existe una institución similar al Consejo Euro peo si hubo necesidad de instituir el Comité de Ministros centro americano (Artículo 21° del Proyecto). Las funciones del Comité centroamericano son bastantes limitadas a diferencia de lo que –

ocurre con el europeo; su labor es prioritariamente administrativa, y desde el punto de vista jurisdiccional tan solo tiene con análogo europeo el asegurar la ejecución de la decisiones o

los acuerdos adoptados por la Comisión o la Corte (Artículo 54° de la Convención Europea,el que esta restringido a vigilar la ejecución de las sentencias de la Corte; y Artículo 58° del Proyec to centroamericano). Vistas las funciones que la competen al Comité de Ministros debemos preguntarnos por que su no incorporación en la Convención americana de los derechos humanos, es un aspecto saltante de la misma. O lo que es lo mismo, debemos saber cual es, si la tiene, la razón de ser el Comité de Ministros. En principio, tiene mucho que hacer con el carácter opcional y no obligatorio de la jurisdicción de la Corte o Tribunal (63). De ser esa el único órgano jurisdiccional, con jurisdicción obli

gatoria,tanto la comisión como la Corte resultarían innecesarias. Alcalá-Zamora cree que estamos de acuerdo con él, que mientras que la Corte sufre atrofia para el ejercicio de sus funciones, la Comisión es un órgano hipertrofiado. Tanto el Comité como la Comisión suponen una ingerencia en la labor jurisdicente que le debe tocar a la Corte.El Comité reconoce los casos iniciados ante la Co misión para decidir“si ha habido o no violación de la Convención” (Artículo 32 de la Convención europea), y su rol no es de poco valor ya que, salvo arreglo amistoso, la Comisión debe informar y dictaminar sobre toda denuncia admitida y transmitir su informe así como las propuestas que considere necesario formular al - a la Corte (64)

Comité de Ministros, o

Lo que ocurre

es que los Estados

tienen un “terror milenario” acción. (65)

de verse públicamente condenados por sentencias de un tribunal internacional, supremo o único en su esfera de El mismo autor, comparando el número de demandas que declaran admisibles el 75% de las demandas, en la Comisión sólo se dio pase al 3% (del 100% siete demandas fueron estatales, y 3,270 individuales; ninguna de las demandas estatales se trasladó a la Corte (66). A Varela Feijóo, por el contrario, no le llama la atención estos porcentajes, atribuyéndolos mayormente al deficiente conocimiento de las disposiciones y preceptos que contiene la Convención. (67) Alcalá-Zamora sin concordar conVarela Feijóo estima que debe concluirse, por lo abundante de las denuncias declaradas inadmisibles, que los litigantes son temerarios, o perturbados mentales, o en su defecto que la Comisión es un órgano antes político que jurisdiccional, que “lejos de servir para proteger los derechos humanos, funciona el solo efecto de echarle tierra a las violaciones denunciadas.” (68). Se colige de esto, que la función del Comité de ministros, en este contexto, es la de promover la concilia ción entre las partes, ya sea porque no reconocen la jurisdic ción de la Corte, o porque, reconociéndola, la Comisión no le haya derivado a esta última las denuncias y en la hipótesis de que el Comité estimara que sí hubo violación de la Convención. Es de verse con ello, por tanto, la necesidad de limitar primero la Comisión, y al mismo tiempo al Comité de Ministros a funciones no jurisdiccionales, a la vez que propiciar y pro mover la conformación de la Corte como un órgano con competen cias y jurisdicción obligatoria, no opcional. Como señalamos, la Convención teriores. Hasta aquí es un Interamericana no instituque debemos -–

ye ni crea la figura del Comité de Ministros de Relaciones Ex paso adelante, del

congratularnos sinceramente, en el propósito de crear institutos verdaderamente jurisdiccionalmente, y no un dique, en expre-sión de Niceto Alcalá-Zamora, a las denuncias ante el órgano supranacional contra un Estado infractor. 2. Denuncias de violación de un Estado contra otro en la Comisión. Obviamente, debe tratarse de denuncias entre Estados miembros. Dice el Artículo 45° de la Convención Interamericana, en sus tres primeros incisos: “1. Todo Estado Parte puede en el momen to del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que conoce la compe tencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Esta do Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención. 2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden admitir y examinar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca la referida competencia de la refe rida Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación contra un Estado Parte que no haya hecho tal declaración. Las declaraciones sobre to de competencia pueden reconocimien hacerse pa-

3.

ra que ésta rija en tiempo indefinido por un período determinado o para ca-sos específicos.” La regulación de esta competencia por las diferentes Con-venciones de modo diverso en cada uno de los regímenes comunitarios de protección de la libertad más importante, el europeo y el americano. Es importante también referir el texto vigente de la Convención Americana con sus antecedentes en particular con el Proyecto elaborado en 1959. (69). La diversidad de tratamiento en cuanto a la competencia de la Comisión es bastante significativo, como observaremos en el análisis que sigue. Las principales características de la competencia de la Co misión interamericana, según se transcribe en el artículo consignado, son: primero, conocer los casos de que la jurisdicción violación de la Comisión para no obligatoria; facultativa,

es decir, el Estado Parte puede optar entre reconocerle competen te para conocer casos en los que deba denunciar a un Estado que infrinja las normas de la Convención, o para que ésta conozca ca sos en los que aquel sea acusado de infringirlas. Segundo, lo re cíproco de lo anterior, la adhesión de un Estado a la Convención con reconocimiento de la competencia de la Comisión, es condi-ción necesaria para denunciar violación de otro Estado, a la vez para ser denunciado por otro Estado. Como veíamos al señalar la primera característica, reconocer la competencia de la Comi-sión tiene un doble carácter, determinar si se podrá ser denun-ciado y determinar la posibilidad Estados da de denunciar; ello supone que las únicas denuncias que verá la Comisión serán las de aquellos que reconocen el mismo derecho en los demás Estados, -de sometimiento bajo condición de reciprocidad así como el mismo deber frente a ellos. Esto hace innecesaria to declaración

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halla hecho lo mismo: reconocer la jurisdicción de la Co Tercero son las y cuanto capacidad y o las partes Estados partes Partes, naturales que conforme ser veremos posson

misión.

nunciantes, teriormente, reconocidas;

personas

jurídicas

legalmente

podrán

denunciadas,

solamente los Estados ciar grupos presión u

(lo cual inhibe a quien fuera lesiona le reconoce para denun de -ame no o empresas monopólicas u oligopó devinieran en agentes del

do en los derechos que la Convención transnacionales análogos, que licas, monopsónicas otros

u oligopsónicas, v. gr.-, o a grupos

quebrantamiento de los derechos humanos de la comunidad ricana). Y cuarto; que los su sometimiento al condicionado. La Convención por plazo restringe

Estados Partes pueden declarar -

obstante la facultad de establecer condiciones a dos eventos: respecto dos. Las diferencias 1959 son: primero; más saltantes respecto del Proyecto de que el procedimiento se inicia entro los 48° del Proyecto que dice que plano(puede sostenerse determinado por plazo indefinido), y respecto a los casos a ser someti-

Estados involucrados. El artículo

un Estado puede “llamar la atención” del Estado que incumple con lo cual se legislaba sobre aspectos netamente pre-judicia les. Asimismo, ante el llamamiento de atención, el Estado acu sado debía a explicar al Estado interesado acerca de los “usos la resolución de conflictos en los que humanos según su apa apreciación interno, nacionales” para

rece una violación de los derechos

del Estado quejoso, así como sobre los recursos internos emplea dos o susceptibles de ser empleados según derecho

sean regulares o no. Segundo; la jurisdicción obligatoria de la jurisdicción a efectos del examen que esta realiza del -asunto sometido a su reconocimiento, transcurridos seis meses desde la recepción por el Estado al que se reclama, dice el Artículo 48°, inciso 3, y previa la constatación del agota-miento de los recursos previos prescritos en los casos graves a urgentes la comisión podrá, a solicitud del Estado recla-mante –cualquiera de las partes-, examinar el caso sin demora en cuanto reciba esa solicitud, de conformidad con las fa cultades que la confiere esta parte de la Convención previa notificación a los Estados interesados”. De otra parte la regulación europea prescribe, incondi

cionalmente, que cualquier Estado Parte puede denunciar a otro Estado Parte; se omite pues, toda referencia a una eventual aprobación de la Convención sin hacer lo propio en relación

a la jurisdicción de la Comisión (la cual, así las cosas, care cería de carácter facultativo que sí posee la Comisión Intera mericana). Asimismo, se deja ver nuevamente el rol que le toca al Consejo Europeo; el artículo 24° de la Convención Europea dispone que “toda Alta Parte Contratante puede denunciar a la Comisión, por medio del Secretario General del Consejo ropeo (...)”. Como se ve, mientras en la Convención las denuncias la Convención Europea Eu Americana

se presentan directamente ante la Comisión, en debe mediar la presentación que debe ha

cer el Secretario General del Consejo de Europa, el que actúa en nombre de la parte interesada. Al margen de estas es su diferencias de carácter en la legislativoy

dogmático, lo relevante de la función que cumple la Comisión en todos los casos participación regulación

jurisdiccionalidad

interna. Nuestro país, en un momento mos-

tró reacio a someterse a la competencia de la Comisión; el argu mento usado por Torre Tagle fue, fundamentalmente, que al ha-cerlo se daba pié para violaciones sucesivas del “principio de no intervención”, el que garantiza la soberanía exterior del Es tado peruano (70). El constituyente, con otro criterio, quiso estar en concordancia con los principios que consagraba en la Constitución, y por ello puso, una vez más, los derechos funda mentales de la persona sobre los de la mítica soberanía del Estado. 3. El recurso individual. En nuestra opinión es el principal avance del Pacto de San José. De hecho no porque introduce algo absolutamente novedoso en instrumentos análogos, cuanto por el poner expedido un nuevo intento para que la persona recurra al Derecho en busca del res tablecimiento dividuo del equilibrio ético-jurídico quebrantado. El inpuede recurrir a una instancia supranacional.

En virtud lo dispuesto en el Artículo 44°, del Pacto “cualquier persona o grupo tal de personas o entidad no gubernamen legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la violación de esta Convención por -

Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de un Estado Parte”. Advirtamos que el texto señala “cualquier -persona o grupos de personas, o entidad no gubernamental, legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización”; esta es una fórmula más amplia que la adoptada por el texto de las Naciones Unidas, el mismo que señala: “(...) comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado Inter y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Par te (...)” (Artículo 1° del Protocolo Facultativo del Pacto

nacional de Derecho Civiles y Políticos de las Naciones Unidas). Como se ve se trata de una restricción que limite el re curso a solo los lesionados efectivamente por un Estado; el de San José admite expresamente que un tercero denuncie o recurra en queja por incumplimiento de la Convención, Además el texto de las Naciones Unidas señala también que el individuo que recurra al Comité debe estar bajo la jurisdicción del Estado que denuncia. El texto americano no exige además, que quien denuncie o queje, se encuentra bajo la jurisdicción del Estado que reconoce la jurisdicción de la comisión, presen tándose el caso de un tercero, perjudicado o no, vinculado al lesionado o no, sometido o no a la jurisdicción del Estado sus crito que puede interponer sión. A nuestro entender el caso de la facultad de un tercero cualquiera de recurrir a la Comisión Interamericana, no esta cubierto, prima facie, por las facultades que nuestra rrir timo a que cualquier sí se organismo muestra supranacional, Artículo casos Constieste en úl los tución reconoce en el Artículo 305° para quien pretenda recucomplaciente respecto el recurso respectivo ante la Comi

que el tercero, si bien no lesionado directamente, sí lo fuera indirectamente, en virtud de compartir con el lesionado algún tipo de relación jurídicas basada en intereses económicos o morales, por ejemplo intereses societarios, descendencia, o ascendencia familiar, acreencia o deuda obligacional o contrac tual, etc.; basamos nuestro juicio en la propia fórmula consig nada en el Artículo 305° al preceptuar que puede recurrir al que se considere lesionado “en los derechos que la Constitución re conoce”. Puede presentarse el caso por ejemplo de los ros de quien fuera privado irregularmente en su heredederecho de –-

propiedad sobre determinado inmueble, la constitución reconoce

en virtud del derecho que

a los herederos en el Artículo 2°, in-

ciso 14°, estos están facultados a recurrir ante la Comisión pa ra que el Estado victimario, o autor del atropello, cumpla con seguir el procedimiento regular, y/o reponer a los herederos en posesión inmueble, o a indemnizarlos adecuadamente. Aquí no habría conflicto entre lo que dispone el Pacto de San José y la

Constitución (según el texto del Protocolo Facultativo del Pacto de las Naciones Unidas, no habría impedimento para que los here deros, por derecho propio, recurran al comité). No queda claro si un tercero cualquiera, v.gr. un habitante de Costa Rica por celo de vigencia de los Derechos Humanos, y que en virtud del -

proceso seguido y agotado ante la instancia nacional por la víc tima sin que medie representación, poder o mandato, se sustitu ya en esta última e interponga el recurso ante la Comisión. En el supuesto que la Comisión, venciendo toda predicción de acuer do a la tonica que siguen los organismos de este tipo, declarara la admisibilidad de la denuncia, se cursara el procedimiento has ta el final, en este caso, decimos, el Estado peruano siempre pudo argüir que su Constitución no faculta un tercero cualquiera para denunciarlo ante la Comisión. Debe pues, en virtud de lo señalado en el párrafo preceden te, precisarse dos cosas: una, que lo previsto por el Estado pe ruano en el Artículo 305° de su Constitución restringe los alcan ces del Artículo 44° del Pacto de San José, y por tanto la obligación internacional del Perú respecto de este Tratado no tiene, desde el punto de vista de la interpretación literal de estos dispositivos, la misma naturaleza que el precepto constitucional interno y va afectada en este sentido desde antes de su depósito en la sede. Esto implica, según esta línea de interpretación, que

la ratificación y depósito afectadas por el gobierno militar son cualitativamente diversas a las efectuadas, respectivamen te, por la Asamblea Constituyente, y el gobierno constitucional iniciado en 1980, y por lo mismo, crean una dualidad juríca irreconciliable. Segunda cosa: salvar esta dualidad es po sible sólo si se contara con que la práctica supranacional en tiende que “cualquiera” no es una expresión literal sino sugestiva; y que el tercero recurrente debe ser siempre alguien con interés legítimo o moral. Es significativo que ningún -texto internacional de los que hemos tenido a la vista es tan amplio y tan generoso como el del Pacto de San José; el Artícu lo 25° de la Convención Europea, apartado 1, dice: “(...) por toda persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que aleguen ser víctima de una violación, por tículo 29° del Proyecto de Convención Centroamericana, al guna de las Altas Partes Contratantes (...)”; asimismo, el Ar dice: “(...) recibir las peticiones que le sean dirigidas raciones do Parte legalmente reconocidas por la autoridad por cualpública, en

quier persona o grupo de personas, o por asociaciones o corpo las cuales se alegue haber sufrido una violación por un Esta en esta Convención (...)”; por último, el Proyecto haber sufrido la violación por un Estado Parte de Convención Interamericana de 1959, dice “(...) en las cuales se alegue de esta Convención (...)”, añadiendo dos variantes, A y B, en la primera de las cuales el Estado no acepta el régimen de pe ticiones, y en la segunda si se acepta. Esto es indicativo y sugerente; nos parece que el conflicto que señalamos, si bien posible teóricamente, será resuelto en la práctica de acuerdo observada al criterio que señalamos por ser esa la tendencia por la práctica jurisprudencial supranacional. Requisitos que deben cumplirse para la interposición del recurso. Los requisitos están señalados en diversos artículos del

Pacto de San José y en el reglamento de la Comisión. Nos limitaremos a enunciar y comentar sucintamente estos requisitos, teniéndose solamente en el primero de ellos, el requisito del agotamiento de los recursos internos, también conocido por la doctrina como el “local redress”. 1) Que se hayan agotado los recursos jurisdiccionales internos. Este requisito aparece en el Artículo 46°, 1-a., que dice: “Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44° o 45° sea admitida por la Comisión, se requerirá. Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.” Este texto zanja así la discusión que se presentará ante

los Tribunales Internacionales desde el inicio de sus funciones, acerca de la naturaleza jurídica del “local redress”. Como se sabe, esta regla no siempre apareció en el texto de los Tratados o Convenciones. Hoy esta regulada por el Artículo precita do, por el Artículo 41°, inciso 1-c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (aún no ratificado expresamente por el Ejecutivo, en manifiesto incumpli miento de lo dispuesto en la Disposición General y Transitoria XVI de la Constitución), así como por el Artículo 26° de la -Convención Europea de Protección de los derechos humanos. El caso que solucionó por vez primera de si se trata o de una cau sal de declaración de falta de competencia del Tribunal o de la inadmisibilidad de la reclamación, fue el resuelto por la Corte Internacional de Justicia entre el gobierno de la Confederación Suiza contra el de Estados Unidos, mejor conocido como

el caso Internandel (se solicitaba la restitución de los haberes de esta compañía Suiza, secuestrados en los Estados Unidos. Esa fue la primera oportunidad de agotamiento previo de que se fijó claramente que la regla recursos internos constituía una cau

sa de inadmisibilidad de la denuncia. Debe recordarse sin embargo que en ese entonces no se trataba de una norma incorporada a un Tratado, sino de una regla de Derecho Internacional consuetudina rio. Señala Miaja de la Muela que debe aclararse asimismo si la obligación de cumplir con este requisito no constituye más bien “una carga, un onus, cuyo incumplimiento no supone para el autor de la omisión de la realización de acto ilícito, sino la pérdida

de unas ventajas en el orden internacional” (71). Esta resulta ser una observación de particular interés y utilidad en los casos, que se enunciarán posteriormente, respecto a casos en que se pre sente la reclamación sin haber agotado estos recursos, sea porque estos no están contemplados en la legislación del país que lesio ne, que se haya impedido de agotarlos al quejoso, o que hubiera retardo injustificado en la decisión de los Tribunales naciona-les. Otro asunto que debe llamar la atención de una de las limitaciones a la regla del “local redress” referente a los casos en que el individuo lesionado es protegido directamente por su propio Estado ante el organismo supranacional (en virtud del lazo o conexión que le une a él: domicilio, residencia, o asiento de ne gocio). En este caso nos encontramos frente a un tercero, el Estado, que recurre ante la instancia supranacional. Aclara Miaja

de la Muela que el fundamento de esta excepción es la protección internacional del lesionado por su propio Estado cuando no se ha logrado obtener la reparación de los daños sufridos ante los Tribunales Locales, sin que se haya recurrido a la instancia suprana cional. Por ejemplo puede presentarse un caso en que el Estado es una compañía extranjera demandara al Estado peruano por observar

un procedimiento irregular en la expropiación de propiedades en territorio nacional, supuesto en el cual cabría recurrir a la Comisión Interamericana según lo preceptúa el Artículo 45°1 del Pac to de San José. Ahora bien, de ser ese el caso, debe contemplarse la implicancia que a este respecto representa la disposición contenida en el Artículo 136° de nuestra Carta Política, en la quese estipula que rige la Claúsula Calvo, por la que las empresas extranjeras y los extranjeros en general que celebran contratos con el Estado, con personas de derecho público, o que reciben con cesiones, deben denunciar toda reclamación diplomática; esto -implica que un particular podría eventualmente renunciar a la pro tección de sus derechos humanos vía la mejor defensa que podría hacer un Estado ante el organismo supranacional. La excepción que mencionamos en este párrafo no ha sido acogida de la mejor manera por la jurisprudencia internacional, sin embargo debe enunciarse porque es una posibilidad teórica que ha sido alegada en diversas oportunidades en el ámbito de Corte de las Naciones Unidas. (72) Hay otros dos puntos que deben resaltarse en vinculación con

este tema del agotamiento de los recursos internos, el de los efec tos la estimación de la exepción deducida por el Estado denuncia

do, y los del inagotamiento de recursos internos respecto de terce ros.

a) Efectos de la estimación de la excepción de inagotamiento de los recursos internos.Promovida una reclamación, denuncia o queja, puede la parte denunciada deducir la excepción de inagotamiento de los recursos internos. Si el organismo jurisdiccional encuentra procedente la excepción deducida declara su estimación. Sin embargo los efectos de esta estimación no son los mismos en todos los casos; hay que distinguir según se trata de o re cursos no agotados o pendientes, o de los no inciados aban donados, o desistidos: i. Recursos no agotados o pendientes de resolución por la autoridad nacional.- En este caso la denuncia ha sido pre matura, la pretensión del quejoso se interpuso antes de tiempo. Sin embargo, a pesar de estimarse la excepción deducida por el denunciado, no importa óbice para que la denuncia se repita ante el mismo organismo, es decir, pue de sufrir los efectos de la suspensión del procedimiento. ii. Recursos no iniciados, abandonados, o desistidos.- Según la doctrina del Organismo declara la inadmisibilidad de la reclamación y estimada la excepción, pero la inadmisibilidad tiene carácter definitivo (73) de tal modo que queda excluida toda posibilidad ulterior de que vuelva a presen tarse el mismo asunto ante el organismo supranacional ini cial u otro. (74) b) Efectos del inagotamiento de recursos respecto de terceros.Miaja de la Muela estudia el caso de quien resultara lesiona do indirectamente, en virtud de compartir intereses económicos o morales con el lesionado inmediato. “Es verosímil, dice Miaja de la Muela, que el lesionado indirectamente acuda en vano a los Tribunales internos hasta la última instancia, y que aparezca así un agotamiento de recursos para su preten sión, cuando los existentes respecto a la principal han quedado sin agotar” (75). Nos encontramos nuevamente con el caso de individuos aislados accionistas de una sociedad, o la so-

ciedad como un todo, que comparten intereses societarios con el lesionado directamente. Los efectos de este tipo de situa ciones deben medirse, como opina nuestro autor, en función de la conexión existente entre los lesionados indirecta e in mediatamente, concluyendo que “unas mínimas garantías de seguridad jurídica exigen que la firmeza de las resoluciones judiciales consentidas por la parte a quien perjudican no -puede ser atacada por medios habilidosos por la iniciación de procesos o recursos por parte de terceras personas, tanto más económicamente tienen sus intereses identificados con la que incurrió en omisión o torpeza procesal, para remediar sus efectos cuando ya han sido consumados. Nada más fácil que crear así una apariencia de agotamiento de recursos, para hacer posible el acceso a la jurisdicción internacional de unas pretensiones que a nombre de su verdadero titular no podrían por menos de ser declaradas inadmisibles” (76). Esta reflexión nos refuerza en la opinión que hemos venido sosteniendo que el tercero que recurra debe tener interés legítimo y moral, en primer término, y en segundo lugar, nos permi te presentar como una alternativa viable al que para que el recurso del tercero resultará efectivo ante la instancia supranacional se exija el cumplimiento de los mismos requisi-tos a que estaría obligado a cumplir el lesionado inmediato; si bien esto no salva en su totalidad la posibilidad de fraude, ello no excluye que deba protegerse el tercero que resulta dañado y que no tiene voluntad de fraude o de abusar de su derecho, es imperativo en efecto que el abuso del derecho no es una excusa para el reconocimiento del derecho que debe ser protegido por la ley.

2) Que la denuncia sea presentada no después de seis meses desde que el quejoso haya sido notificado con la decisión definitiva de la jurisdicción nacional (art. 46-1 b). Es interesan-

te acotar que el texto, que dice “que sea presentada dentro -del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva”, no se ha pronunciado sobre las distintas teorías sobre la notificación, esto es, si debe entenderse como “desde el envió de la notificación por la Comisión”, “desde la recepción

de la notificación por el presunto lesionado”, o “desde el cono cimiento por el quejoso del contenido de la notificación”; como

sabemos ello es de suma importancia para efectos del cómputo de los términos. Asimismo, nos parece haber notado una deficiencia, en la redacción del Artículo 40 del Reglamento de la Comisión,el cual, habiendo pasado por alto el plazo prefijado en la Convención dispone que “las comunicaciones en que se denuncie la violación de derechos humanos tendrán que ser dirigidas a la co misión dentro de un plano razonable, a juicio de la Comisión,-desde la fecha en que hubiere ocurrido la presunta violación de esos derechos”. Sólo nos explicamos una norma de esta naturaleza, si ésta se refiere a que no ha habido diligencia suficiente de parte del afectado para interponer la denuncia ante la Comisión una vez juzgado personalmente que el procedimiento interno llevaba un ritmo anormalmente lento. 3) Que el asunto no se haya sometido alternada o simúltaneamente a otro procedimiento internacional. Con lo cual se -dispone el carácter excluyente de la Jurisdicción Supranacional. Es decir, si se dispusiera de diferente modo se admitirían va--

rias instancias a nivel supranacional. Posiblemente ello ocurra una vez que existen las condiciones materiales necesarias para el reconocimiento de una sola Sociedad Mundial, pero no es el momento aún. El Derecho Internacional se encuentra recién en la fase embrionaria de inicio o formación; y ello subsistirá mientras rijan contradicciones como soberanía nacional-competencia del órgano supranacional por ejemplo. Nótese que si el procedimiento se iniciara de modo sucesivo también se infringiría lo dispuesto por la Convención: El Artículo pertinente (46-1 c), niega la posibilidad de constituirse como una segunda instancia: “que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimien to de arreglo internacional”. El Convenio pues, prohibe la tramitación de asuntos pendien tes en otra jurisdicción internacional, resulta imposible recurrir simultánea o sucesivamente a cualquiera de los órganos internacionales mencionados. Es decir, no se permiten los procedi mientos alternativos (Artículo 47°,d). 4) La completa identificación del peticionario. Esta dispo sición no requiere mayor comentario, siendo preciso mencionar que el incumplimiento da lugar a la no admisibilidad y archivo de la petición. El anonimato está prohibido. Art. 46-1 d)5) En el Artículo 39 d) del Reglamento de la Comisión se señala adicionalmente el requisito de la pertinencia de la soli citud. Dice: “que se refiere a hechos o situaciones que no tengan pertinencia con el desconocimiento de derechos humanos por

el Gobierno contra el cual van dirigidas”, de no ser así serán declaradas inadmisibles y archivadas luego. La Convención prevé tres casos excepcionales en los cuales

cabe admitir una denuncia aún a pesar de no cumplir con los requisitos 1) y 2) señalados. Las excepciones son: 1) Si la Constitución Nacional no prevé mecanismos de reparación para subsanar los derechos violados. Esto es, como lo señala el Artículo 46-2 a), que “no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el de bido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados”. Debe entenderse que ello vale asimismo para los casos en que los dere-chos reconocidos por la Convención no sean totalmente in corporados en una Constitución de modo expreso. Siendo más bien extraño que una Constitución reconozca más derechos humanos que los que reconocen las -Convenciones Internacionales, es perfectamente explicable que tal caso no haya sido previsto. No obstante, exis tiría una vía para que se incorporaran estos nuevos dere chos; el art. 9 del estatuto de la Comisión disponía que una de las funciones de ésta es el solicitar a los Estados que les participen de las investigaciones y nuevas orientaciones que se desarrollen en el campo de los Dere chos Humanos. 2) Que la autoridad nacional respectiva haya impedido al-quejoso tanto acceso como la posibilidad de agotar los recursos internos previstos. (Artículo 46°, 2, b). Esta excepción es la vía para que se haga efectivo lo dispues

to en el Artículo 25° de la Convención. El Artículo dice: “1.- Toda persona tiene derecho a un recur so sencillo y rápido o a cualquier -otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampa re contra actos que violen sus dere-chos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Con vención, aún cuando tal decisión sea sometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.- Los Estados Partes se comprometen: a. A garantizar que la autoridad compe tente provista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los dere chos de toda persona que interponga tal recurso; b. A desarrollar las recurso judicial, y posibilidades de

c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de to da decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” El asunto tocado por este dispositivo nos obliga a fijar nues tra atención en el agudo problema de la situación del Poder Judi-cial en el Perú. Lo grave es que en una generalidad de los casos, cuando un nuevo gobierno asume el poder –específicamente en los gobiernos de facto- los jueces del régimen anterior son destituídos y suplantados por los hombres del nuevo régimen. Ocurre algoparecido a lo del sistema de los despojos en los Estados Unidos spoil system); salvo que no se trata de una carrera administrativa sino jurídica en nuestro caso. El poder judicial en el Perú vive en estado de anemia económica permanente: el enfermo vive boquean do, en un estado de moribundez contínuo, porque no se hace sino lo

imprescindible para que su sistema orgánico tenga algo que ingerir: oxígeno a cuenta gotas, bebida y alimento escasos. Con todo, nada puede hacer una Convención internacional para paliar la justicia defectuosa de nuestro sistema judicial. 3) Si hay lentitud injustificada en la decisión de los recursos. Valen los comentarios hechos en el acápite anterior. (Artículo 46°, 2, c.) Las condiciones que dan origen a la inadmisibilidad de las peticione, son: 1.- Que se incumplan los requisitos antes mencionados (Artículo 47° a). 2.- Que no se expusieran los hechos que caracterizan la violación. (Artículo 47°, b.) 3.- Que se trate de una petición manifiestamente infundada. Hay que mencionar que la Convención no señala nada en caso que tal solicitud se hubiera inter puesto con dolo o mala intención: no habría sanción internacional para el responsable. 4.- Que el asunto sobre el que se denuncia ya haya re cibido la debida atención anterior por la Comisión con ello se legisla algo semejante a la cosa juzga da de los procedimientos civiles (Artículo 47°, d). 5.- Que se desacredite la petición a través de “informaciones o pruebas sobreviniestes” (art. 48-1 c.)Es decir que se tratara de una denuncia infundada desvirtuada por declaración de quienes tuvieron acceso a los hechos directamente (Artículo 48º c.).

4. El Fallo Obligatorio de la Corte. Es frente a la Comisión que tanto un individuo, grupo de

individuos capacidad pia y

o

una

organización ante la

no

gubernamental De muy otra a

agotaron esta del

su

legitimidad

procesal. comisión en el

parte, despecho

proóptila

legitimación y a la de

mo deseable se halla restringida a la presentación de la de nuncia intervención informes y procedimiento verbales mediante y/o presentación exposiciones escri-

tos. En ningún por la ejemplo; Comisión

caso están facultados para solicitar la predecimos, los una vez concluído procesales el trabajo de

clusión del proceso si no se cumplen los plazos estipulados, como se agotan derechos individuales.

Este es el límite que marca lo que Alcalá–Zamora llama el descenso de la posición del individuo en la jurisdicción su pranacional ya que “desciende de sujeto a objeto al pasar el asunto desde la Comisión a la Corte”. (77). Este mismo autor señala que su que esta es una característica y la más de la atrofia de por la Corte, a expensa de la hipertofia de la Comisión, atrofia puedan serles adversas terrible mediatización parte de la Comisión“ (78). Vista así la Corte cabe entender labor como minada por la función cuasi–jurisdicente de la Comisión, pero siempre conforma una fase procesal a la que hay que prestar atención. La Corte se presenta como la última instancia en materia de protección de los derechos humanos. En nuestro país pueden considerarse dos instancias previas en esta materia, habido el caso que se trate de un asunto materia de Habeas Corpus, el mismo que debe iniciarse ante el tribunal Correcional en primera instancia y en segunda ante la Corte Suprema (el Juzgado de Instrucción no sería una instancia sino una simple -etapa del proceso jurisdiccional). Este mismo asunto podría elevarse al Tribunal de Garantías Constitucionales, el que no

es una instancia en virtud de estar facultado para ver de estos casos tan solo con facultades de casación. Por ello la Comisión conforma una tercera instancia y la Corte la cuarta. En un Capítulo posterior se estudia el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte por el Estado peruano, el mismo al que se refiere la Décimo Sexta Disposición General y Transito-ria de la Constitución. El Artículo reconocido expresamente por el Perú y por el que se obliga a acatar la interpretación y -aplicación que la Corte emita de la Convención, dice: “Artículo 62°.- 1. Todo Estado Parte pue de, en el momento del depósito de su -instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier mo-mento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relati-vos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo -condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmi tirá copias de la misma a los otros Estados Miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso – relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Es tados Partes en el caso hayan reconocido y reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.” Hay discusión en doctrina acerca de si trata del sometimien to a la jurisdicción de la Corte, o del reconocimiento de su –

competencia. Sea como fuera, y para los efectos del resultado del proceso supranacional que nos interesan esta distinción resulta indiferente. Sí es importante que notemos que en virtud del reconocimiento practicado por el Perú, en vigor desde el 21 de Enero de 1981, el Estado peruano ha quedado obligado a aplicar a su vez las sentencias o fallos emitidas por la -Corte Interamericana, lo cual nos permite, al final de esta investigación, sugerir un texto legislativo adecuado a estos propósitos. (79). Entre las alternativas de que puede hacer uso la Corte -

las principales medidas cautelares son las enunciadas en el Artículo 63°; en el inciso 1 se dispone que puede sancionar que se restituya al lesionado en su goce del derecho o libertad conculcadas, que se reparen los daños ocasionados con los actos de la autoridad, y/o que se indemnice debidamente al per judicado; dice el texto: “1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispon drá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, que se reparen las con secuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización de la parte lesionada.”

En el inciso 2 se dispone que en el caso de tratarse de casos excepcionales graves y urgentes, podrá adoptar medi-das preventivas provisionales; su texto señala: “2. En el caso de extrema gravedad y ur gencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las per

sonas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las me didas provisionales que considere pertinentes. Si se tratara de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solici tud de la Comisión.” En ambos casos nos enfrentamos a decisiones obligatorias para el Estado Peruano, las mismas que deben ejecutarse, como lo dispone el Artículo 68°, bajo compromiso del Estado contra el que se emitieran, dice este Artículo: “1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente pa ra la ejecución de sentencias con-tra el Estado.”

2.

En

criterio nuestro no cabe distinguir entre reconocer co

mo obligatoria la competencia de la Corte para interpretar y aplicar la Convención, y obligarse, o no, a ejecutar las decisiones o fallos que esta emita; se trata de una misma cosa en razón de que las decisiones o fallos emitidos no son otra cosa que la aplicación de la propia Convención por la Corte en virtud de la competencia que los Estados le reconocen. Nótese sí que, a diferencia de lo preceptuado por la Convención Europea y los Proyectos interamericanos y centroamericanos, el Pacto de San José no se ha otorgado a la Corte la llamada KompetenzKompetenz, esto es, la potestad de decidir por sí y ante sí si posee o no jurisdicción para conocer de un asunto, cuando ello estuviera en discusión. (80).

Por último, la facultad coercitiva de la Corte. La pregunta que está detrás de este apartado es; ¿y de qué medios cuenta la Corte para imponer su decisión a la población regional sobre la que ejerce jurisdicción? Aquí debemos notar el punto más débil de la estructura supranacional. Por toda referencia, dice el Artículo 65°: “La Corte semeterá a la consideración, de la Asamblea General de la Organización en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año ante-rior. De manera especial y con las reco mendaciones pertinentes, señalará los ca sos en que un Estado no haya dado cumpli miento a sus fallos.” Es decir, que si un Estado no cumple los fallos de la Corte se ve sujeto a la mención que haga de esta circunstancia la Corte en su informe anual. Ello como es de verse supone que la sanción contra el Estado infractor del compromiso deberá emanar de la Asamblea de la Organización de los Estados Americanos, san-ción que tiene un carácter aún muy distante de las que puede -disponer un Estado contra sus súbditos (en mucho sanciones mora les que no tocan intereses verdaderamente vulnerables del Estado que incumple). Debe pues repararse en la advertencia que formula Kelsen cuando señala que el problema de la vigencia efecti va del Derecho Internacional es un problema de centralización el mismo que se expresa a través del principio de la propia preservación de la estructura estatal (81). Por ahora, como señala el eminente jurista austríaco, nos puede llevar a cabo la empre sa de proponer el desarrollo de la próxima sociedad mundial de naciones, a la misma que se llegará a través “de un trabajo polí tico y educacional conciente en el campo ideológico”. (82)

CAPITULO

IV

DISCUSION

DEL

ARTICULO

305°

EN

LA

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

A) Antecedentes del debate constitucional Concluído el Debate de la Constitución promulgada la Carta en 1979 y finalmente puesta en vigencia por el actual Gobierno Constitucional el 28 de Julio de 1980, el Perú ha iniciado un nuevo intento de vida democrática y constitucional. Es la déci mo tercera Constitución Política del Perú. Importa un hito notable en la historia de nuestra Consti tucionalidad. Es una reinscripción, un nuevo endose a los idea les de nuestra independencia de la legalidad colonial. El Perú ha virado hacia sí mismo en un afán de buscar su identidad. Se trata de un paso más hacia la conquista de nuestra li bertad; no un retroceso. Es reproducción de nuestro ser nacio-

nal; no satanización de la historia pretérita. Es cómo no, pro ducto mediato del sufragio de cuatro millones de electores que el 18 de Junio de 1978, sin ruido ni sangre, constituyeron soberanamente al cuerpo de asambleístas que, en representación de todo el pueblo, volverían al origen de nuestro ser político. El reto que se les presentó fue bien enunciado en las palabras de su presidente, cuando en el discurso de instalación de la Asamblea dijera: “Gran parte del fracaso de anteriores Constituciones se explica por su inadaptación a la realidad nacio-nal. (…) Nuestra Constitución debe emanciparse de las imitaciones y las copias, sin desdeñar el legado universal de la -ciencia política. Necesitamos una Constitución concisa y prag mática, que se centre en torno al hombre y a los derechos huma nos y forje un Estado nuevo para una sociedad mejor”. Gran pro porción del éxito o del fracaso de la Constitución que nos rige desde el 28 de Julio de 1980 lo tuvieron los constituyentes. Pero ahora la responsabilidad es solidaria de todos los peruanos. La empresa que nos toca diariamente es la conquista de la realidad, en el contexto de la normatividad constitucional. Por D.L. 21949 del 4 de Octubre de 1977, el pueblo perua-

no es convocado a elecciones. El Gobierno Revolucionario de -las Fuerzas Armadas iniciaba de este modo las primeras tentati vas para transferir el poder a un gobierno elegido por el pueblo. La materia de este Decreto era la elección de los Repre-sentantes que tendrían la responsabilidad de elaborar la nueva Carta Política del Perú. Después de diez años del golpe militar dirigido por el Ge neral Velasco Alvarado, se recurría a la consulta popular. La Asamblea Constituyente tendría como misión presentar el entor-

no de la nueva democracia. El ideal se reproducía: encuadrar el gobierno democrático-representativo en un Perú sub-desarro llado, con una deficiente infraestructura socio-económica, y una cultura política aún más pobre. Se repetía un nuevo inten to: salir de las democracias autoritarias, impuestas, vertica les, que han visitado y expoliado crónicamente a la casi tota lidad de naciones latinoamericanas. El reto: el mismo, despejar la incógnita de si, verdaderamente, la democracia formal, representativa, es o no un lujo para los países subdesarrolla dos. El Artículo 2° del D.L. antedicho limita, sin embargo,

las facultades de la Asamblea al señalar: “La Asamblea Constituyente tendrá como ex clusiva finalidad la dación de la nueva Constitución Política del Estado, la que contendrá esencialmente, entre otras, las disposiciones que institucionalicen las transformaciones estructurales que viene llevando a cado el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada”. Es precisamente sobre los alcances de esta norma que habrán de debatir los constituyentes cuando se ponga a discusión el artículo propuesto por la Comisión Especial N° 3, Derechos y Deberes Fundamentales.- Garantías, que luego derivarían en el artículo 305 y en la Décimo Sexta Disposición General y Transi toria de la Constitución vigente, y que es materia de este estudio. El sentido del precepto transcrito es recortar los poderes constituyentes de la Asamblea, e imponerle un objetivo; es to es, a convertirla en poco más o menos como un cuerpo legislativo constitucional, sometido al poder constituído. De ahí que, como se verá oportunamente, la eficacia de las normas ob-

servadas por el Presidente del gobierno de facto no tengan efecto sino hasta la promulgación de la Carta Constitucional por el gobierno que sucedió al gobierno militar (y ello no obstante el texto expreso de algunas de las Disposiciones Generales y Transitorias que prescribían la plena vigencia de ciertos acuerdos). El 15 de Noviembre de 1977 se da la ley de Elecciones para la Asamblea Constituyente, mediante el D.L. 21995. En ella se disponía que la Asamblea sería conformada por 100 representantes, elegidos por voto secreto, directo y obligatorio (art. 2°), y según el sistema del voto preferencial (art. 55°) y de la “Cifra Repartidora” (art. 56°). Con fecha 18 de Mayo de 1978 se expide el D.L. que dispone la realización de las elecciones para Representantes a la Asamblea Constituyente, a efectuarse el día 18 de Junio de 1978. El día martes 18 de Julio de 1978 se efectúa la Sesión de Instalación de Juntas Preparatorias de la Asamblea Cons tituyente. Los escaños para los 100 representantes quedaron distribuídos por grupos políticos, de la manera siguiente:

Partido Comunista Peruano (Lista A) Partido Popular Cristiano (Lista B) Partido Aprista Peruano (Lista C)

6 Representantes 25 37 “ “ “ “ “ “ “

Frente Nacional de Trabajadores y Camp.(Lista D) 4 Unidad Democrático-Popular(Lista E) Partido Socialista Revolucionario (Lista k) Mov. Democrático Peruano (Lista L) Partido Unión Nacional (Lista M) 4 6 2 2

Partido Democrático Cristiano (Lista P) Frente Obrero Camp. Estudiantil y Popul (Lista S)

2 Repres. 12 “

100 Representantes Quedaron sin representación la Lista E, Acción Revolucionaria Socialista, y la Lista H, Partido Democrático Reformista Peruano. Congregados en Asamblea, los señores Constituyentes debían otorgarse un Reglamento que norme sus actividades y funciones. Antes aún de la Instalación de la Asamblea, en la Segunda Sesión de Juntas Preparatorias celebrada el 20 de Julio de ese mismo, año, quedó conformada la Comisión de Reglamento. Bajo la Presidencia del doctor Luis Alberto Sánchez, esta Comisión estuvo in tegrada por los señores: León de Vivero, Prialé, Ferreyros, -Lozada Stambury, Valle-Riestra, Polar Ugarteche, Alayza Grundy, Ramirez del Villar, Aramburú Menchaca, Lázaro Gutierrez, Cornejo Gomez, Díaz Chávez, Ruíz Eldrege, Olivera Vila, Cáceres Velásquez, Cornejo Chávez, Garrido malo y Adrianzen Castillo. El dictamen preparado por los miembros de la Comisión se presentó a la Asamblea el 10 de Agosto. El dictamen presentado debía optar por una norma que identi fique su postura frente al Decreto Ley de convocatoria, que limitaba las funciones de la Asamblea. Esa norma se encuentra sin tetizada en el Artículo 3° del Reglamento proyectado. Su texto dice: “La Asamblea Constituyente como expresión de la Voluntad Popular, es libre, Autónoma y Soberana. Sus finalidades son: aprobar primordialmente una nueva constitución Política del Estado, dictar las normas -que le complementen y adoptar las decisio nes de interés nacional que juzgue necesa rio”.

Esta fue la fórmula presentada por la mayoría de la Comisión. Hubo otras tres más. Puede distinguirse que ésta es una fórmula más bien amplia, y vaga, difusa. En su fundamentación del artículo dijo el doctor Sánchez, como Presidente de la Co misión, que “(...) la Asamblea esta facultada para tomar las disposiciones que exijan intereses en la República”. Que debía entenderse por “intereses de la República” nunca quedó defini do. Fue más bien la fórmula política que haría posible la con ciliación de intereses, de la Asamblea y del gobierno. Los conceptos vertidos por el doctor Sánchez pues, no que darían precisados luego. La mayoría buscó adrede el que esta fórmula persistiera en la ambigüedad. A raíz de las afirmacio nes vertidas por el doctor Sánchez en el debate propiamente dicho, del Artículo 3° en la sesión del 18 de Agosto, se advier te que hubo en un principio la intención de hacer este artículo una suerte de “cajón de sastre”; (NOTA.- En virtud de la permeabilidad de este precepto la mayoría pudo defender -sus relaciones oficiosas con el gobierno de facto, y sólo hizo de él cuando tocó tratar de las Disposiciones Generales y Tran sitorias, donde, por primera vez, ejecutaría actos de gobierno), la fórmula que debía defender las declaraciones de la Asamblea en general, pero de la mayoría en particular, en el sentido de que era libre y soberana. Dijo en dicha ocasión el doctor -Sánchez: “(...) se han aprobado disposiciones que exceden lo que primitivamente se creía que iba a ser la Asamblea Constituyente encar gada única y exclusivamente de hacer una Constitución. En el transcurso de los debates se han dotado a la Asamblea Constituyente de funciones que van más allá, por ejemplo, las funciones de investigación,

así como, el aprobar mociones, que no son muy propias de una Constituyente. (...)”. Por su parte, y en nombre del Partido Popular Cristiano, el doctor Polar expresaría su pleno acuerdo y respaldo a los conceptos vertidos por el doctor Sánchez. En efecto, el artícu lo 50° del Reglamento de la Asamblea facultaba a la Comisión de Reglamento a hacer las veces de la Cámara de Diputados en cuanto a la acusación de los Altos Funcionarios ante la Asamblea, la que ejercitará las funciones del Senado en cuanto a la declaración de si procede o no formación de causa. Los Altos Fun cionarios incluyen, conforme al artículo 121 de la Constitución de 1933 que mencionaba el Reglamento, al Presidente de la Repú blica, a los Ministros de Estado, a los miembros de la corte Su prema, y por analogía de los señores integrantes de la Asamblea Constituyente. La segunda fórmula del artículo 3° fue la presentada por los distintos grupos representantes en el FOCEP, y por el grupo Mayoría del PSR (Aragón). Su texto dice: “La Asamblea Constituyente ha sido elegida por mandato del pueblo, que es el único depositario de la soberanía popular. Por consiguiente asume los plenos poderes; Legislativo y Ejecutivo de la Nación. Son sus finalidades, 1) Ejecutar un Plan de Emergencia que implique fundamentalmen te: -Plenas Libertades democráticas. -Reposición de los trabajadores despedidos; -Medidas urgentes de solución a la crisis económica, sobre la base del no pago de la deuda externa; -Aumento general de sueldos y salarios; -Tierra gratuita para los campesinos. 2) ca Redactar una nueva Constitución Políti del Estado, que, acorde con el plan de

de Emergencia a ejecutar, inscrita en ella los derechos de las grandes masas popula-res y la liberación nacional del yugo impe rialista”. Como se ve, es una opción más bien radical, y lo sustanti

vo es que pide se asuman los Poderes Ejecutivo y Legislativo, con facultades políticas y jurídicamente formulación precisa y definida. La intención directa es un enfrentamiento sin embages con el gobierno militar, a despecho por supuesto de las medidas que este podría tomar, y de su poder real, armado y coactivo. Asume sí una posición principista. Lo discutible serían sus efec tos prácticos (por supuesto en el contexto en que se presentaba su iniciativa). La segunda fórmula en minoría fue la presentada por el Par tido Demócrata Cristiano, el PSR, el PCP, y miembros del FOCEP y de la UDP. El texto original de la propuesta, referida exclusivamente a la ampliación del segundo párrafo, preservando para ello el primero, decía: “La Asamblea Constituyente tiene por finalidad debatir y aprobar la nueva Constitución del Estado; asumir facultades legisla tivas destinadas a lograr la solución real de los problemas económicos y sociales -que afectan a las mayorías populares; y lo grar la transformación profunda de las estructuras económicas y sociales del país”. Lo más saltante de esta fórmula en el temperamento referido a la asunción de facultades legislativas por la Asamblea, así como el constreir de los objetivos de su naturaleza legisferany por tanto limitada te a la solución de los problemas económicos y sociales del país, sin caer en una definición tan inmediatista

como

la

propuesta

por

el

bloque

mayoritario

del

FOCEP

y

el

PSR-Mayoría. No obstante, en un alarde de flexibilidad, ofre ce el doctor Cornejo Chávez una nueva fórmula conciliatoria, la que tampoco prosperaría en el curso de las negociaciones, y dice: “Sus finalidades son aprobar primordial mente la Constitución Política del Estado, dictar las normas que la complementen y adoptar las decisiones de interés nacional que juzgue necesario y especialmente las relaciones con los problemas económicos y sociales derivados de la crisis que actualmente afectan a los sectores de medianos y de menores ingresos del país”. (El subrayado es nuestro). Con ello, obvian las expectativas legislativas a largo

plazo y las vuelven de carácter inmediato, transitorio o coyuntural. Desde luego, al hacerlo así la mayoría comprometería la existencia de la Asamblea, en tanto que se aventura-ría más allá de lo permisible, esto es más allá de los que políticamente quería dar o intentaría ceder el gobierno mili tar. La última fórmula fue presentada por el señor Cáceres

Velásquez, por el Frente do en la fórmula titución fin”. que la

Nacional de Trabajadores y Campesi-

nos, en la cual sugiero que la Asamblea aparte de lo señalade la Comisión en mayoría “(...) asumirá -las atribuciones del Poder Legislativo con arreglo a la Cons vigente y la Ley Constitucional que dictará con tal -Asamblea Constituyente que restringiera formal y su poder jurídico su (NOTA.- T.I, p. 435). Esta disposición determinaría

por una Constitución ya dada (con lo cual sí blema de las normas regulan

se salva el pro procesalmente

conducta, pero de otra parte implicaría un desconocimiento de la “Constitución Real” que llama Lasalle, en la cual existe un ejecutivo que, ni le reconoce plena vigencia a la Constitu ción, ni ha dispuesto la convocatoria a alecciones con tales fines; en consecuencia las posibilidades de éxito práctico de esta Asamblea –que tanto temen y que de tanto se cuidan los grupos mayoritarios de la Asamblea- son menos probables si no nulos; el Ejecutivo tiene para sí, y así lo quiere, la exclusi vidad de las facultades legislativas) Finalmente, el día 25 de Agosto, la puesto al voto la formu

de la Comisión de Reglamento en mayoría, quedó aprobada en frente al

toda su extensión y sin agregados. Y aprobada se fijó también la posición oficial de la Asamblea, por primera vez, poder del gobierno de facto. Volveremos a tocar este mismo pro blema de una manera ligeramente más extensa cuando debemos ana lizar los poderes de la Asamblea para ratificar, como lo dispo ne la actual Disposición Décimo Sexta de la Constitución, diversos tratados, entre los que se cuenta el Pacto de San José, específicamente sus artículos. El día 25 de Agosto de 1978 quedó aprobado en su integri-

dad el Reglamento que regiría las actividades de la Asamblea Constituyente. (NOTA.- Luego de seis días de sesiones Plenarias, desde que la Comisión Multipartidaria de Reglamento el Proyecto quince días antes). Este Reglamento rigió 27 de Febrero de 1979, en que presentara hasta el

se aprobaran las normas adiciona

les sugeridas por la Comisión Ordinaria de Reglamento (NOTA.Mediante un Dictamen presentado el 20 de dicho mes, Dictamen este recaído sobre la proposición que presentará el Constitu-yente Melgar López el 30 de Enero. Como resultado de la ausen-

cia

de posiciones conciliatorias

en la discusión del proyecto

de resolución de la Comisión Ordinaria de Reglamento la Asamblea acordó un cuarto intermedio. Este cuarto intermedio se prolongaría una semana, en cuyo término la Comisión Principal de Cons titución, elaboró un proyecto sustitutorio del presentado por la Comisión Ordinaria de Reglamento. El temperamento fundamen“Agilizar el deba tal de las modificaciones introducidas fue, como la señalan -los informes respectivos de ambas Comisiones te constitucional (...) a fin de aprobar cuanto antes la nueva Constitución del Estado, de manera que se cumplan y hasta, en lo posible, se acorten los plazos previstos para la transferen cia del poder a la civilidad” (Comisión Ordinaria de Reglamento) y “con el objeto de evitar dilataciones innecesarias, abuso del uso de la palabra y también menoscabo de la misma (...) que es te debate dure alrededor de dos meses y medio, desde el 15 de marzo hasta, aproximadamente, el 31 de mayo” (Comisión Principal de Constitución). Con estas Normas Adicionales se Preten-día aligerar el debate y la aprobación del nuevo texto constitucional. El esquema general de discusión quedó estructurado en tres etapas, de la manera siguiente: la primera etapa sería dedicada al análisis general del Dictamen de la Comisión Principal, análisis en el cual los constituyentes agrupados en sus respectivas asociaciones políticas no podían hacer uso de más de Abril con la fundamentación del de 40 minutos por grupo para hacer exposición de sus ideas; es ta etapa se inicio el día 2 Dictamen por el Presidente de la Comisión Principal, y concluyó al día siguiente. Como paso siguiente, aún dentro de la pri mera etapa, el análisis general se realizará individualmente durante dos días; ello ocurrió lo días 4 y 5 La segunda etapa, supuso el de Abril de 1979.

Debate del Dictamen por Capítulos, el deno-

en este caso cada grupo contó, según el Reglamento, con un máximo de 15 minutos. Este es el momento en que ocurría

minado y criticado “recorte” del debate. Hay que advertir sin embargo su que este y artículo que los fue aprobado reglamentariamente debieron en oportunidad, constituyentes manifestar

su consentimiento en ese sentido y con esos alcances. El primer Constituyente que advirtió el peligro de esta Cuarta Norma Adicional, fue el doctor Cornejo Chávez, quien además participó en la redacción de estas reglas adicionales; dijo cuan do se puso el debate el primer capítulo que “(...) si segui-mos la misma técnica que estamos utilizando hasta este instan te, vamos a anarquizar o guillotinar el debate”. La observa-ción suya no tuvo menor efecto, dando el Presidente por agota do el debate del capítulo una vez concluidas la participación de cada uno de los grupos políticos. Un aspecto del reglamento que resulta de interés a los

efectos de la presente investigación, es el capítulo

referen-

te a la estructura de las Comisiones. Estas fueron de cinco tipos, la Comisión Directa, la Comisión Principal de Constitu ción, las Comisiones Especiales de Constitución, las Comisiones Ordinarias, y las Comisiones de Investigación. La conformación de cada Comisión fue propuesta por el Presidente de la Asamblea, tomando en consideración las siguientes limitacio-nes: que, excepto la Directiva, la Principal de Constitución, la de reglamento y las de Investigación, cada una debería compo nerse de cinco miembros como mínimo y de diez como máximo; (NOTA.Artículo 18 del Reglamento); que se debía tender a “la representación proporcional de todos los grupos políticos” (NOTA.- Artículo 18 del Reglamento); y la preferencia de los Representantes, quienes no podrían integrar más de tres Comisio nes, salvo quienes formarán parte de las Comisiones Directivas, del Reglamento)-. Principal de Constitución, y de Reglamento, quienes podían ser miembros hasta de cuatro. (NOTA.-Artículo 19

Con fecha 8 de Setiembre de 1978 el Plenario de la Asamblea aprobó los diversos cuadros de Comisiones que fueran propuestos por el Presidente. La presidencia de la Comisión Princi-pal de Constitución recayó sobre el doctor Luis Alberto Sánchez, estando compuesta por otros veinticuatro miembros según lo dis ponía el Reglamento (NOTA.- Artículo 15 del Reglamento). A su vez, la Comisión Especial N° 3, Derechos y Deberes Fundamen tales.- Garantías, estuvo presidida por el Doctor Mario Polar Ugarteche, y los demás miembros de ésta fueron los señores -Javier Valle Riestra, González Olaechea, Carlos Roca Cáceres, Luis Heysen Inchaústegui, Alfonso Ramos Alva, Roberto Ramírez del De Villar, estos Pedro Cáceres los Velásquez, Polar Víctor Cuadros Paredes, del Miguel Echeandía Urbina y la señora Magda Benavides de Bordo. últimos, señores Ugarteche, Ramírez Villar, y Valle Riestra, formaron parte también de la Comisión

Principal de Constitución. Las sesiones de las Comisiones, to das, tuvieron carácter de reservadas.Por acuerdo de los miembros de la Comisión Principal de fecha 8 de Enero de 1979, en el se no de la Comisión conformada por los Principal la Subcomisión de Redacción quedó señores Vega, Aramburú, Enrique Chirinos,

León de Vivero y Cornejo Chávez, a proposición de la Presiden cia de ésta. Son dos los documentos con los que se cuenta para determinar la interpretación auténtica de los distintos dispositivos del Texto Constitucional, el Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente, y las Actas de las Sesiones Además se cuenta, en algunos casos, con otros de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente. documentos no autorizados y cuya consulta resulta ilustrativa, aunque no -conste su plena legitimidad. Hasta el momento en que se efectuó la redacción de esta línea no ha habido acuerdo del órgano

legislativo pertinente para proceder a la corrección y publicación del material acumulado: son éstos la versión magnetofó nica y la mecanográfica de los Debates, en el seno de la Comi sión Principal. Debe señalarse de otra parte que las Actas de las sesiones de la comisión Principal, que sí es un documento público, es un instrumento bastante pobre por su contenido, ya que es su naturaleza consignar tan solo una versión casi telegráfica de lo profundamente discutido por los miembros -

de ésta. A modo de anécdota de lo ocurrido con los documentos de la Comisión Principal hay que citar, en beneficio de la crónica correspondiente, lo ocurrido con el Diario de Deba tes de la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente, que es el propio Presidente de ésta quien guarda la versión mecanográfica original, si podemos seguir lo que nos manifesta ra personalmente en Agosto de 1981. Hemos podido verificar efecto, que no es el personal del Palacio Legislativo casos aparecen incompletas. Lo singular de esta en quien de es-

tenta este material, salvo las copias carbón, las que en muchos mención tá en que al correr el fin de la Primera Legislatura de 1981 el Senador Luis Alberto Sánchez presenta un pedido al Congreso para que, además de disponerse la publicación rios de Debates del Senado correspondiente de diversos Dia a las últimas Le-

gislaturas antes del golpe de Velasco, se verifique la publica ción del Diario de Debates de la comisión Principal de la Asam blea Constituyente de 1978. El asunto no representaría mayor interés de no ser porque el propio doctor Sánchez precisaba, ilustrativamente, que quien detentaba los originales de este así el primero en enterarse de ello. importante instrumento, no era él, sino el oficial Mayor del Congreso... quien resultó

El ba

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el hombre de la en de de ella. Julio Orden de el Los a del los dos Enero Día

calle sobre el asuntos fueron de los que de el ma Re-

relevancia y las

glamento grupos

diversos se del congo-

acordando en la

extensión y

poderes

centraban

Asamblea,

deslinde

respecto

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Comisión

Principal Como

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opinión se los

pública. de

tural, micos

dejaba

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propios

comunicación

social,

te con el propósito de criticar el debate estéril habíatular ba se y el ha la y parte para crear conciencia y opinión.

-que lo Con el ti

“Está doctor

trabajando García con

seriamente que

la la del la

Asamblea?”, Asamblea: caso nueva al

expresa no -

Belaunde la

“(...) estudio

avocado

seriedad de

estructuración

Constitu-

ción del Estado”. Hay que aclarar no obstante, que este artículo fue publicado el día 6 de Enero de 1979, en el diario “La prensa”, cuando los propios Constituyentes no habían ter minado de comprenderse sobre el puesto que ocupaban y la fun ción que debían cumplir. De alguna manera, podría decirse -que el encargo era verdaderamente grave, el tiempo corto, la experiencia limitada, las inquietudes enormes para el trabajo legislativo y la capacidad también sin te se -mermada por diez años de silen--

cio y de limbo parlamentario. Así debe mencionarse

que el trabajo de los Constituyentes debió realizarse

ner a la mano un documento orgánico sobre el cual debatir, de la Carta del 33, un proyecto o matriz elaborado

partió del cero matemático, no hubo como hubo para la dación por la Comisión Villarán; al contrario, se encontraron cien de notarse.

almas y ningún proyecto, había que elaborar uno. El ambiente de tensión entre los grupos y las ideas era Con anterioridad

a la aparición de la nota periodística -los principales obstáculos para -nueva Constitución. En dicha

antes consignada, el 28 de Noviembre de 1978, el doctor Ramírez de Villar señaló cumplir con la redacción de la

ocasión, tocaba fundamentar los principios o bases del pro-yecto de Constitución que presentaba el Partido Popular Cris tiano ante el Plenario de la Asamblea. Dijo el doctor Ramírez del Villar:

“Quiero sí, señor Presidente, antes de entrar en materia, hacer referencia a la tremenda importancia y a la responsabilidad que nos alcanza a todos y a cada uno de los miembros de esta Asamblea en la redacción de la nueva Carta Polí tica. Digo que es una gran responsabilidad no sólo por la misión que hemos

asumido, sino que representa señalar las bases y los fundamentos de la nue va Constitución del Estado, y por las circunstancias que el Perú atraviesa nos coloca en una coyuntura realmente difícil”. (7) En nir las seguida tres de la pasará el doctor Ramírez del villar a defi el de

más

grandes

limitaciones En primer

que

restringían los

trabajo tiempo:

Asamblea.

término,

límites

“Tenemos que dictar una Carta en un plazo fijo y perentorio, lo que nos obliga a acelerar los procesos, a sin tetizar los debates y quién sabe a emitir algunas opiniones o dictámenes un tanto apresuradamente”. (8) En tar: “De otro lado tenemos una segunda limitación, como es la de convivir con un gobierno de facto que pretendió in clusive, que esta Asamblea viniera -con un mandato imperativo para recoger aquellas llamadas reformas que el go-bierno revolucionario había implantado en el país. Nos libramos de este manda to recordando que una Asamblea Constitucional es soberana y que no puede -aceptar, como representante auténtica de la soberanía popular, ningún mandato si no es el del pueblo y menos de un gobierno ilegítimo”. (9) segundo lugar coexistencia con el gobierno Mili

Esta

atingencia

del

doctor

Ramírez

del

Villar

sería

pico ya discutido en el seno de la Asamblea con motivo de dos mociones presentadas respectivamente por la mayoría y la minoría de la Asamblea. Nos ocupamos de este tema en capítu lo posterior. En último lugar, la tercera limitación fue la proximidad de las elecciones generales: “Y tenemos una tercera limitación, señores Constituyentes. Es la vecindad de un proceso electoral. Me temo mucho que el ánimo de algunos Parlamentarios al plantear las fórmulas constituciona les, se dejen llevar del interés inmediato que representa la conquista de votos o la búsqueda de instituciones que puedan atraer hacia sus tiendas un mayor caudal electoral”. (10) Sobre el peligro que se cernía en la nueva Carta, advir tió este Constituyente que: “Contra, esto, señor Presidente, tenemos que combatir todos, porque una Car ta Política no es el programa de gobier no de un partido ni está destinada a un proceso inmediato. Es, en lo posible, una Carta inmutable que con las debidas precauciones debe irse corrigiendo en el camino, pero que de manera alguna sirva a intereses que no sean los de la nación en su proyección auténtica”. (11). Esto sí nos advierte que los de hacedores las de la Constitución que rodearon

estuvieron

prevenidos

limitaciones

su trabajo. Los resultados que tenemos hoy a la vista podrán mejorarse en lo que a deficiencia se refiera con posteriores enmiendas, y deberá reconocerse los aciertos con encomio.

B) Debate en el seno de la Comisión Principal Ya se ha dicho que el Dictamen que presentó la Comisión Prin cipal a la Asamblea fue más bien reducido y muy genérico, a compa ración del que contara el Congreso Constituyente de 1931 para cada Título. Salva no obstante esta deficiencia el hecho que cada Comisión Especial tuvo como obligación presentar un Dictamen debidamente fundado ante la propia Comisión Principal. El artículo ori ginal que se convertiría en los actuales Artículos 305° y Disposición XVI, que incluyó en su Ponencia ante la Comisión Principal, fue presentado por la Comisión Especial de Derechos y Deberes Fun damentales, Garantías, con el siguiente texto:

“Una vez interpuestos y agotados los recursos de jurisdicción interna por quien se considera afectado en los derechos re conocidos por la Constitución podrá recu rrir indistinta pero no sucesivamente a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o al Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. El Estado reconoce la plena vigencia en el territorio nacional del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y de los actuales Artículos 45 y 62 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya ratifi cada por el Perú.” Como fundamentación del artículo inserto yecto señalan los firmantes del mismo, con tubre de 1978: “asimismo, en el Título de “Garantías”, hemos creído conveniente insertar normas vinculadas a los organismos internacionales encargados de la defensa de los Derechos Humanos, dando así rango constitucional a pactos orientados a defender los derechos de la persona.” NOTA.- como es obvio nos reservamos el hacer mayor co en el Anteprofecha 27 de Oc-

mentario sobre estos y los restantes textos que se consignarán en este apartado, pues el presente Capítulo se refiere a los antecedentes del actual texto del artículo 305 de la Constitución. De acuerdo a las disposiciones gro del Texto de la Ponencia de la internas para la Comisión Comisión Especial N° 3,

Principal, el día 5 de Noviembre, apareció publicado el ínte

en

los

diarios y

“El

Comercio” de

y

“La

Crónica”. 10 al días seno

Luego de de

de

este publi

trámite, examinar Principal ta por cipal ésta, habiendo de

después

transcurridos que llegaran Esta Prialé los y tres

dicha la

cación, la ponencia pasó a una Sub-Comisión las en los labor fue opiniones este señores término. Polar, por Sub-Comisión Cornejo

encargada de Comisión compues la prin lo como estuvo Chávez; tal

desempeñada

miembros,

sostuvo el señor Prialé concluído de no

a la presentación alterar En el el dictamen

del informe de de la Comisión -

“el examen de las iniciativas de ciudadanos”, y jueves 30 al seno cual que conseña

Especial N° 3 NOTA.- Este informe se sustentó el día Noviembre 1978. de los dictámenes ta a última, los el a la opinión pública, llegaría Domingo García Una Belaúnde, primera, en el la

transcurso de la exposición

de la comisión Principal la que elevara la solicitud de esDoctor de este signa entre sus sugerencias dos efectos estudio. le que los Tratados que resultan pertinentes -

Internacionales

“no deben mencionarse; y la se-

sólo hacer referencia a ello de manera genérica”; gunda, en la que advierte que la Constitución clara”. cuenta Estas en el sugerencias estudio y se

“establecer la primacía de enviaron de para los ser tenidas en

sobre el resto del orden jurídico en forma redacción capítulos referi--

dos a Estado, Territorio, Nacionalidad e Integración. En de la ciembre ción este de marco en La de la fue referencia comisión primer hecha previa se da al comienzo el día de tema doctor al 7 la Debate de Di--

Ponencia

Principal, el

1978.

alusión por

jurisdic Riestra, refirién

Supranacional sesión

Valle

cuando en la

del día 30 de Noviembre,

dose sobre les

a

la una

imputación presunta los

que

hiciera de

el los

Constituyente textos en

Malpica

mutilación Humanos

internacionala ponencia

sobre

Derechos

consignados

de la Comisión Especial N° 3, dijo:
“Eso

quiero rechazarlo con verdadera cordialidad ante Carlos Malpica que conoce bien mis ideales democráticos y los ideales en general de los que han estado en esta Comisión. Más aún se les dijo a los compañeros del FOCEP, la UDP, lo siguiente: ‘queremos los aportes de ustedes a esta Comisión,queremos que nos den sus opiniones aquí, lo más radical. Lo más extremista en defensa de los Derechos Humanos es lo que queremos incorporar. ‘No queremos ninguna política restric tiva ni cartabonada, y es por eso que se a acudido a cosas que realmente son un soporte extraordinario que demuestre que nadie quiere crear campos de concentración sutil, en defensa de un posición pinochetista disfraza da de democracia. Se ha creado una Jurisdicción Supranacional; se ha ido más allá de los textos internacionales aprobados por el Perú, que se han limitado con reservas sutiles o con suterfugios al no aprobar determinados artículos de la Comisión del Pac to de San José de Costa Rica; por -ejemplo no se aprobó el Artículo 45°, que permite la denuncia entre Estados ante la Comisión de Derechos Humanos de la OEA. Nosotros hemos incorporado esos artículos y hemos señalado que una vez agotada la vía doméstica, se puede acudir a la vía supranacional. Hemos concluido con una política chauvinista de la que es defensor Torre Tagle. Y tenemos aquí las opiniones emitidas por el Embajador -Marchand, en que dice que no es conveniente que se lleve a un tapete in

ternacional la política doméstica del Estado. Vale decir, que mañana en el Perú hay un gobierno de facto, dictatorial, no un gobierno que se encamina en su línea democrática, es decir su Corte Suprema avasalla, no reconoce los derechos de un ciudadano; ese ciudadano tiene derecho a recurrir a la Jurisdicción Interamericana. Vale decir que el propósito de lo que hemos firmado es no oponernos a una exhi bición internacional. De tal manera que no hay ningún propósito mutilador, nin gún propósito de falta de seriedad, sino una posición democrática, jurídi ca y hasta ultrademocrática, porque nos estamos poniendo a la vanguardia de defensa de los Derechos Humanos en esta materia (...)”. Valle va, el Riestra, de la fue además, el autor del de esta iniciatiComo -

autor

redacción

original

artículo.

autor, era conciente de la novedad dogmática refiere, este bido, constitucional peruana, pero no así y menos, como del el rechazo principio en e (la la

que introducía en la -de lo radical de este -y la obstrucción contiene, que es entre de la del ha que na -

aporte en lo que a la defensa de los Derechos Humanos se artículo El que reciel

recibiría de la

recibirá directo Estado

política

gubernamental contiene la ambos

cional. de la

correlato del

inmediato relación en

instituto tutos como se poder

Jurisdicción

Supranacional este

limitación instiasí -

soberanía

desarrolla no

previamente

trabajo), gobierno

como, de otro lado, la propia naturaleza completamente independiente litar.

Asamblea -mi-

Sólo fue el día 29 de enero de 1979 que pasó tirse el artículo transcrito. Se trata

a discu-

del numeral 36° del

texto Melgar Todos, mo

de

la

ponencia. Del Valle Prado

Las

principales y

intervenciones Cáceres su

estu-

vieron a cargo de los señores Aramburú Menchaca, Valle Riestra, López, salvo Chávez, Róger Velásquez. diserRiestra, expresaron posición

pante respecto de uno

u otro extremo, si no su escepticis-

sobre los alcances y pragmatismo del principio. 1. Posición de Aramburú Menchaca. En síntesis, las intervenciones que vale la pena resal

tar son la del doctor Aramburú Menchaca, y la de don Jorge Del Prado. La objeción central rrespondía a a dichos del doctor Aramburú es que no coal hacer sin ser men

una buena técnica constitucional por su el nombre. que a Asimismo, no los era y

ción de tales o cuales artículos de un Tratado, ni de nombrar Tratados menos de la este importante, Asamblea que, señalaba le Aramburú competencia hecho

Constituyente

ratificar

Tratados; poderes

afirmaba,

corresponde

constituídos

del Estado en conformidad con lo que los 123, inciso 21 y 154, inciso 16

establecía la Constiy 20. Sobre esto últide este tema:

tución de 1933, parcialmente vigente entonces, en sus artícu mo sugería en su segunda intervención acerca

“(...) lo que estoy defendiendo es un principio; la dirección de las relacio nes internacionales corresponde al Pre sidente de la República, es el único que tiene Personaría en el plano inter nacional, y una disposición de este género en la Constitución no tendría absolutamente efecto alguno. Yo pienso que tenemos que reservarnos para el momento oportuno cuando esté estableci do el Congreso o si se quiere, desde –

esta misma Asamblea presentar una Moción en el sentido de que apruebe el Protocolo Facultativo y se aprue-ben los artículos referentes a la Cor te de San José que ha quedado en suspenso, pero no podemos arrogarnos fun ción que es exclusivamente de compe-tencia del Jefe del Estado en todos los países del mundo. Insisto, como dije en otra oportunidad, que es la firma del Presidente de la Repúblicalo que les da valor internacional y nacional a los Tratados.” Hubo Araburú, entre cuando los éste referida también y al acerca término ha documentos otro del que aspecto cual no hemos de que reservó a el doctor Es aún del -la -

encontramos alcanzado Como

rastro revisar.

alguno

“supranacional”. la

repetimos, definitiva

desaparecido

versión

artículo en análisis, el desarrollo de esta tuvimos suceso gó por a la a nuestro captada alcance. ya por los Sin embargo, por la

reserva no fique tuvo lle como que no

gura ni en los documentos públicos ni en los privados pareciera esta ser reserva, fuera discusión entre los que

instrumentos privada

magnetofónicos,

posible

conversación

Constituyen-

tes fuera de la Sala de sesiones. 2. Posición de don Jorge Del Prado Por otro lado, los argumentos de Del Prado son más fron tales. cia Esas sus observaciones una que por pueden toda resumirse tenga en tres: -i) que se opone a todo tipo de Tribunal que por toda senten debe expedir ii) fuerza una sanción moral, y no ejecutiva, como las que emiten los Tribunales Nacionales; “la que por sobre todo, iii) que debe verse de defender cuando aceptaría la soberanía nacional”; aún

la de

jurisdicción carácter

de

los

órganos se opone

de a

la

O.N.U., de

por los

razones de la

principista

aquella

O.E.A.. En un momento de su intervención puntualizó: “No estoy de acuerdo con la existencia de Tribunales Internacionales -que tenga fuerza moral y por eso es tuve de acuerdo, como todos nosotros, con el Tribunal Russell. Pero me pa rece que no hay concordancia en cuan to al mecanismo: de los Tribunales nacionales se espera una Resolución ejecutiva, una condena que se ha de poner en práctica; en cambio, de un Tribunal Internacional se espera solamente una sanción moral; en eso no hay concordancia. De otra parte, a mí me parece que debemos defender la soberanía nacional, y en ese aspecto, aunque un Tribunal de las Naciones Unidas puede tener y debe tener una autoridad universal de tipo moral, siempre, en cambio un organismo de la O.E.A., no lo tiene, si me permiten expresarme así –aunque se que -voy a encontrar desacuerdo en la mayor parte de los señores miembros de esta Comisión Principal-, pera nosotros la O.E.A. ha perdido toda autoridad moral ante la conciencia de -América Latina, por ser instrumento generalmente al servicio de los inte reses norteamericanos. De tal manera que, por principio, yo no aceptaría eso.” En posición propone, del conclusión del en Perú, en radical Del de Prado, al el Constituyente moscovita, de o contenido por este el Partido una

Comunista

filiación

asumiendo del

cuanto al

instituto, imperio

contrapartida, frente

robustecimiento

Estado

internacionalismo

interamericanismo

del artículo propuesto; persistir con el sistema de la juris dicción nacional (lo cual implica obtenidos durante los últimos escepticismo en el desarro años, hasta una posi llo del Derecho Internacional, por la ignorancia de los logros cuarenta ble actitud agresiva frente al mismo, por el énfasis desmedi do en las fronteras nacionales); y, por último, una propuesta más bien política; Del Prado da a entender que aún cuando pasará por alto las objecciones diccionales O.E.A., adjudica en supranacionales, virtud del él anteriores y se optara por objetaría siempre la de que la le reconocer la jurisdicción de Cortes u otros organismos juris ascendente pro-norteamericano

a esta Organización.

3. Posición del Dr. Melgar López En última instancia, pero no con quien mostró interés en el principio preocupación Debe señalarse menor énfasis, cabría de la efectividad de

hacer una breve referencia de la intervención del Doctor Melgar las normas de Derecho Internacional Público, al mostrar su -por los mecanismos de ejecución por la sentencia que si bien el problema que apuntaba el doctor la fuerza de naturaleza moral que tienen supranacional en la jurisdicción de los Tribunales Nacionales. Melgar es de primera importancia, su discusión fue más bien breve. Es el tema de las sentencias de los tribunales supranacionales en el territorio de los Estados nacionales. Detrás de esta su preocupación debe considerarse el problema del fundamento del Derecho Internacional, problema que tocaremos en un capítulo posterior. 4. Posición del Dr. Valle Riestra Hemos querido dejar al último lugar la posición Valle Riestra; por a del Dr.

ver sido él el autor de la iniciativa de

incorporar cional, las mos así

este como

instituto por pertinentes la

en a

nuestro tenido los del a

ordenamiento su cargo de la el

constitu formular -

haber

respuestas a presentar

miembros doctor

Comisión

que objetaran

de una u otra forma el artículo inicial. Va-posición Valle Riestra enton que intervinieron

ces, según el orden de los Constituyentes presentando sus respectivas objeciones5. Respuesta del Dr. Aramburú Menchaca Como a de nivel se vió en su oportunidad, una la se

Aramburú

Menchaca o y

se

-

oponía a incluir una disposición interno del por significar de Esta poder competencia puede militar Presidente

que no entraría en efecto obligación, República, tiene la en acata derecho, no de la del conno

Asamblea taciones, gobierno ápice se el D.L. de

Constituyente. como

afirmación que constituido,

varias autoridad

significar

consecuencia

se desestima el poder reconocen a del los

de la Asamblea constituyente como -que la le el de impuso el Ejecutivo de de con -

la institucionalidad política de la nación; que recortes que se critica con intento las pretender Unidas dar y

21949; los

validez miento

Tratados

sola

declaración Naciones

reconoci

Protocolo

Facultativo

del Pacto de San José de Costa Rica; y, que se deslinden las áreas legislativas de la Asamblea Constituyente llas que le corresponden netamente el al Poder bidamente fección. 6. Réplica al doctor Aramburú Menchaca Con al referencia a tal posición dijo Valle que él Riestra que constituido según orden constitucional de aque de con en Legislativo

consignar

preceptos de la naturaleza

proponía no

suponía decía:

arrogarse

las

funciones del Jefe de Estado; así

“(...) se arroga aquel que no tiene atribuciones, nosotros no somos el Par lamento, nosotros no somos el Primer Poder del Estado: somos la suma de to dos los poderes aquí implícitos por hipóstasis, tal como se lo dije al -doctor Aramburú alguna vez: el Poder Ejecutivo, el Legislativo, el Jurisdic cional, lo que pasa es que por razones prácticas eso no se puede ejercer simul táneamente, pero en la teoría si. Nosotros no podemos dar lo que no tenemos, y como que tenemos todas estas atribuciones, nosotros no vamos a esperar que un Poder Ejecutivo que es to talmente secundario, episódico a las finales desde el punto de vista de la Historia, haya reservado hacer eso; no sotros desde aquí le dictamos el mandato a los gobernantes del mañana, que vamos a hacer una jurisdicción supranacional; esto no es cuestión del Poder Ejecutivo, lo será cuando el día de mañana, deban ser ratificados los pactos que nazcan en el futuro y en los que tenemos interés en hacer hincapié en estos momentos. También hay que ver si no redactemos y aprobe mos un artículo en el sentido de que cuando el Poder Ejecutivo no apruebe un Tratado referido a los Derechos Hu manos no tengan el Parlamento la atribución de hacer aquello que no haga el Poder Ejecutivo. Recordando que no somos Parlamento, sino que somos Cons tituyentes, debemos introducir esta cláusula de defensa de los Derechos Humanos para que se sepa la naturaleza de la Constitución ultrademocrática que estamos creando para el Perú.” Conviene como defecto no el obstante, mencionar que el artículo “podría tener

artículos y Tratados por su nombre,

cosa que no responde a una y del mismo modo, el

buena técnica legislativa (...)” de votar la segunda parte de

momento

éste, ante una solicitud del doctor Aramburú, se negó a retirar su texto, sición General el cual y finalmente figuraría Decimocuarta, como la Dispoaprobada por el Transitoria

Plenario el 22 de Junio de 1979, actual Décimo Sexta Disposición General y Transitoria. Del las debate de entre ambos carácter Constituyentes resulta técnico que hizo que de Valle

objeciones

Aramburú,

Riestra convino en que no cabía hacer mención a artículos o Tratados específicos tos Tratados fuera en el texto principal de la Constitu exclusiva del de Ejecutivo en ción, pero no conviene en que mandar la ratificación de escompetencia tanto estaba en efecto un gobierno de facto como poder cons tituído (y de ahí que aceptara la división en con mejor técnica legislativa, posiciones Generales y circunstancial faltó razón a viera poder antes que dentro del que su artículo Dis le dos partes, la segunda de las cuales fuera aprobada -cuerpo de las tienen un Transitorias carácter

permanente). De otra parte, no

Aramburú cuando

señalaba que entre tanto estu de la Asamblea, como esto último sin --

en el poder constituyente,

el gobierno militar como poder constituí estarían mermadas;

do, las facultades reales y prácticas desmerecer la posición re a la mo instituto jurídico. 7. Respuesta al Dr. Jorge Del Prado Las reflexiones acerca de

de Valle Riestra en lo que se refiela Asamblea Constituyente co-

naturaleza teórica de

lo acotado por

el

señor Del

Del

Prado,

aparentemente,

no

fueron

recibidas

con

mayor

en

tusiasmo o interés por Valle Riestra. Lo referente a la fuer za moral de las sentencias nales mente serían político emanadas de organismos internacio netamateria de la respuesta acerca de la que le diera a Melgar; pro-norteamericana no mencionó tampoco de organismos

no se refirió en absoluto a los argumentos de carácter “ascendencia” de la Organización de Estados Americanos; el problema de la relación reconocimiento internacionales de la Jurisdicción

entre la soberanía nacional y el obligatoria

por el Estado peruano (en relación al recor-

te de las facultades jurisdiccionales de nuestra nación). Le cupo si hacer una aclaración, una distinción elemental, de -cuándo se supone entra en actividad la jurisdiccionalidad de inter o supranacionales: esto ante los tribu conocido por la doctrina como “local redress”, las Cortes u otros organismos es, el requisito o agotamiento los recursos pronunciar el

previo de los recursos internos que

nales nacionales, ya fuera por el agotamiento efectivo de -el ordenamiento nacional le concede o porcual se debió jurisdiccional éste hubiera perjudicado que habiendo transcurrido el plazo dentro del órgano al recurrente con su silencio. 8. Repuesta al Dr. Melgar La observación concreta del doctor Melgar fue una pregun ta; se preguntaba si la sentencia de un tribunal internacional tendría o no fuerza de ley en el territorio cución de dichas sentencias inter o nacional, y Pretense -qué mecanismos o vía se iba a adoptar para garantizar la eje supranacionales. nada, sino que dría que dichas sentencias no queden en

cumplan. Al responder Valle Riestra problema ble, ta cuales se de lege así pueda sin ferenda, como hacer las es ideal, condiciones su no pudo

señaló la

que ese era un legislación en Su desea las -

decir

materiales

posible

cumplimiento. considerarse

respues

concreta

embargo

satisfactoria

a dicho efecto señaló: “Ese es un problema de lege ferenda, señor Presidente; realmente es un pro blema de lo ideal y lo real (...) Es el comienzo de lo posible, de lo que se puede hacer hoy; porque si la pre gunta fuera cómo ejecutamos esta sen tencia cuando un Estado es contumaz o rebelde a los mandatos del Tribunal, pues entonces no deberíamos aprobar este tipo de Tratados. Simplemente es el comienzo de un Estado, de una jurisdicción supranacional; algún día iremos también a un Estado Mundial, pero entretanto esto es lo que hay que hacer. Debe recordarse además -que el Pacto de San José tiene normas para la ejecución de sus fallos en el Estado vencido, concretamente el artículo 68 dice: ‘Los Estados Partes en la Convención se comprometen a -cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. La par te del fallo que disponga indemnización conpensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedi miento interno vigente para la ejecu ción de sentencias contra el Estado’. A que: “(...) por ejemplo el caso de los co roneles griegos; la decisión de expul sar a Grecia del Consejo de Estados ello agregaría más adelante en el de curso su del debate,

expresándose

cáusticamente

respecto

interlocutor,

de Europa, no significó la caída de los coroneles griegos que siguieron gober-nando, pero se les puso en cuarentena internacional, la que tuvo una fuerza moral a favor de la causa democrática griega. Aquí en América Latina, nos encontramos que no existe ningún organismo que queda compulsionar al señor Pino chet, que hay una serie de situaciones internacionales que lo tienen en jaque moralmente, el proceso Letelier y una serie de denuncias internacionales que se han hecho a través de organismos, las denuncias ante Tribunales que no tienen ninguna jurisdicción, de Derecho, como el Tribunal Russell II, que juzgó a la dictadura latinoamericana y que tuvo la virtud moral de condenarla; estas son – las cosas que se hacen al principio. -Realmente, cuando el señor Melgar sea Jefe del Estado Peruano, ya habremos -evolucionado lo suficiente, como para que él pueda con su técnica de procelis ta crear los medios de ejecución inter nacional satisfactorios”. Reconoce temente moral pues de en las su intervención y la a naturaleza por pesar de eminenla ci-

sentencias

pronunciadas ello,

organismos

jurisdiccionales

supranacionales;

ta que hizo del artículo 68 del Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se recoge el principio del cumplimiento de esta sentencia según las normas internas para ejecución de sentencias extranjeras. Hasta ese momento la cuestión teada por Melgar es firme: quedando sin modificar dimiento éstas interno para a ejecución sufrir el de sentencias son sujetas procedimiento de plan-

el proceextranjeras, exequatur de Ley en se dic

vigente. Al respecto cabe señalar presentó ante la Cámara la Primera Legislatura

que el doctor Valle Riestra un Proyecto el cual

de Diputados

Ordinaria de 1980, en

tan ciertas normas para la ejecución de las sentencias emana das por tribunales supranacionales, sobre ese mismo asunto el autor consigna como apéndice de este trabajo un proyecto de tribunales por los que prede articulado para la ejecución de sentencias supranacionales

que afecten a ciudadanos lesionados

órganos jurisdiccionales nacionales. En el proyecto

sentó Valle Riestra, no obstante, no hay ninguna modificación sustancial para el procedimiento que hoy rige para el Perú. 9. Aprobación La fórmula que fuera aprobada en la sesión enero quedó pues consignado de de las modificaciones ocurridas la manera del 29 de -

siguiente, luego -

en el transcurso del Debate:

“Una vez interpuesto y agotados los recursos de jurisdicción interna por quien es considerada afectado en los Derechos reconocidos por la Constitución podrá recurrir a los Organismos o Tribunales de los que sea parte del Perú”. Esta, sin repetición tados”, que Velásquez dada embargo, de no sería la redacción final. Como los conceptos “interpuestos por Roger y ago

se puede observar hay dos fallas, una de las cuales es la innecesaria fuera detectada oportunamente Cáceres

en esa sesión sin que se incluyera su observación aprobada, dicha falla será revisada y enmen

en la redacción segunda,

por los miembros de la Sub-Comisión de Redacción; y la en la que no se repararía sino en la sesión de la de Junio, consistente en la afirquien se considere afectado pueda recurrir “a parte el Perú”.

Comisión Principal del 13 mación de que En dicha tor de la

los Organismos o Tribunales” de los que sea fórmula aprobada el

sesión del 13 de Junio el doctor Aramburú, redac29 de Enero, al enmendar su

texto señaló: “(...) El Perú no es parte de los Tribu nales internacionales y puede no ser -parte; de lo que es parte es de los Tra tados por los que se constituyen los -Tribunales. De manera que la redacción debiera ser ésta: ‘Tribunales internacio nales constituídos en virtud de Trata-dos de los que es parte el Perú’. Por ejemplo, en el Tribunal de La Haya el Perú no es en este momento parte, porque ya no está el doctor Bustamante ahí, pe ro es parte en el Tratado que constituye el Tribunal”. Estas dos la Comisión fallas fueron correspondiente afortunadamente cuando rectificadas por

se presentó el

artículo

en el Plenario de la Asamblea. Hay que señalar asimismo que la segunda parte del artículo propuesto por la Comisión Espe cial N° 3, referente a la ratificación de los Tratados que se menciona, sería reservado en la misma sesión del de Enero, razón por la cual su fundamentación y Transitoria día 29 se postergará Decimocuarta. en el seno de

hasta el día 22 de Junio del mismo año, fecha en la que se aprobará como Disposición General El día 22 de Junio

en su fundamentación

la Comisión Principal, dijo Valle Riestra: “(...) ya la Asamblea Constituyente ha aprobado la posibilidad de que agotada la vía doméstica se puede recurrir a los organismos y tribunales internacio nales constituídos por Tratados de los que el Perú sea parte; es cierto que el régimen militar aprobó el Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Po líticos de las Naciones Unidas y la –

Convención Americana de San José de Costa Rica, pero esto no pasa de ser una declaración más o menos romántica, porque lo que se han aprobado -son artículos que quedan inermes, sin mecanismos de autodefensa. Existe un mecanismo internacional al que estamos adheridos ya; al derecho a la vida, a la integridad personal, prohibición de la esclavitud, libertad personal, principios judiciales de garantías, protección a la dignidad, libertad de conciencia, de reli gión, pensamiento, expresión, etc. Pero no se ha aprobado, ni en el caso del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos la cláusula que hay que aprobar expresamente referida a la competencia de las Nacio nes Unidas, ni en lo que respecta al mismo asunto de la Convención Intera mericana de Derechos Humanos y del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos; de tal manera que yo creo que este artículo debería ser aproba do, porque resulta paradójico que ha ya sido una dictadura militar la que aprobara en primer lugar esta Conven ción. Preferible es que le demos su verdadera jerarquía aprobándola cons titucionalmente, esto en lo que respecta en lo formal; y en segundo lu-gar, para darle validez y operancia a todas estas declaraciones, aprobar expresamente los artículos 45° y 62° que no lo ha hecho el régimen militar. Yo creo que si esta Constitución pereciese, o la democracia en el Perú pereciese, nos quedaría una ventanilla al exterior para poder debatir cualquier drama interno; sea de una eventual dictadura que se torciese, este camino sería la garantía final, lo único cierto que quedaría de esta Carta de 1979. Razón por la cual yo pido a los Comisionados lo que voy a

leer, que es el artículo 45° de la Con vención: ’Todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instru-mento de ratificación o adhesión de es ta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la -competencia de la Comisión para reci-bir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Es tado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención’. Hasta hoy, como no hemos aprobado expresamente esto, no funciona este artículo ni el 62°, que señala que ‘Todo Estado Parte puede, en el momento del deposito de su instrumento de rati ficación o adhesión de esta Convención o en cualquier momento posterior, de-clarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención espe cial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la inter-pretación o aplicación de esta Convención’; o sea que hacemos viable esas competencias. Esto ya está funcionando en Europa, porque este Pacto Interamericano de San José de Costa Rica tiene como antecedente a la Convención Europea de protección de los Derechos Huma nos, y continuamente hay quejas que -llegan a la Comisión de Derechos Humanos de Strasburgo, la cual procure, co mo también lo permite la Convención -Americana, llegar a una solución amisto sa entre las partes en conflicto, y en caso que no se pueda llegar a un acuer do se deriva al Consejo de Ministros Europeos– el que no existe en nuestra convención-, y son muy pocos los casos que han llegado al Tribunal de Derechos Humanos de Strasburgo (...). Para que esto pueda funcionar, y pueda darse es ta protección a la persona, al ciudada no peruano ene general, de cualquier atropello, se necesita de esta ratifica ción”.

Dos

puntos

hay

que

resaltar

de

la

fundamentación

del

señor Valle Riestra: 1) Que sostiene la vigencia bunales de Internacionales, como el “lo de que la obviando caso el tal este un como cierto modo o, la gobierno, de contexto, 1979”; en sin una taría dor, deje dicte único de los recursos ante Trise los entiende de que en se o este Carta presen usurpao que debe quedaría discusión esta

constitucional 1979 Sobre –si en no

denuncie

Tratado, Carta

respectivamente, este

modifique ocurre asunto

efecto nueva

Constitución cree

Fundamental.

mencionarse que,

así como

Clive Parry

este sentido:

(NOTA.- Manual de Derecho Interno Público; SORENSEN, p.55) “Es un error poner demasiado interés en la existencia, por parte de los sistemas nacionales de derecho, de órganos para la ejecución de sus nor mas, y en la ausencia de cualquiercontrapartida nacional equivalente a ellas. Es igualmente un error supo ner que los conflictos que han lacerado y dividido la comunidad interna cional sean sólo manifestaciones de carencia de derecho. Ningún sistema jurídico depende completamente, para su efectividad –como tampoco para la definición y desarrollo de las normas que contiene- de la aplicación o -imposición por medio de un poder superior. Si los hombres se decidieran a no obedecer el derecho dentro del Estado, jamás podría haber suficiente policía para forzarlos a variar tal conducta”. Y, mación en de este sentido, no parece la del todo segura la de afir este

Valle Riestra

sobre

inconmovilidad

precepto sobre el resto. En todo caso, y en esos hay que dar le la razón, sí es “una ventanilla debatir un drama interno”, y; 2) Que 305 de la restringe la al interpretación del actual artículo señalar y su vinculación de las al solo y al Protocolo In Naciones también al interior para poder

Constitución, de Derechos

caso del Pacto de San José de Costa Rica ternacional Unidas, tivos, de Civiles al

Políticos a

sin hacer mención a los alcances, positivos o nega haber facultado individuo los recurrir alude, que sea parte Internaciopor qué -

a organismos o tribunales distintos a los que siendo constituidos el Perú, hagan al por Tratados individuo de sujeto del no

que también Derecho habría del la

nal, cuando se lesione ción chos a dad reconoce”, humanos. dentro (v.gr. excluir

en “los derechos los cuales la

que la Constitu--

otros derechos que no son los conocidos como deremediante capacidad a individuo regulari Tribunales facultados controlar

recurrir

de la legislación internacional regional o comunitaria). Hubieron tres ambas Partido intervenciones Convenciones, Aprista, además la la el la más, del doctor del referidas señor Lucio Cornejo Convenio a rati Chávez N° 151

ficación Villar, y la de solicitó

de del se

Galarza

doctor del

Alayza

Grundy,

Ledesma

Izquieta

incluyera

ratificación

de la O.I.T. El dora de señor los Galarza, Derechos Presidente Humanos, al de la Comisión la Investiga de

resaltar

iniciativa

Valle Riestra dijo: “(...) Por otra parte, el capítulo re lacionado con la posibilidad de que –

una persona singular pueda acudir al organismo creado en el Pacto Interamericano, también es un avance que es congruente, como lo ha apuntado Javier Valle Riestra, ya esto es una institución, que ha pasado del puro campo doctrinario a la ejecución real en el mundo europeo; ahí cualquier persona, como sujeto de derecho inter nacional -que antes no lo era, porque antes sujeto de derecho internacional solamente lo era el Estado o algunos otros organismos estatales, no la per sona humana-, agotadas todas las ins tancias internas tiene todavía la po sibilidad de acudir a un organismo supranacional, con lo cual se abre un verdadero portillo (sic) pero de proyecciones gigantescas, que garantizan en lo posible la permanencia de las instituciones democráticas y la defensa de la libertad del ser hu mano (...)”. La afirmación fundamental del señor Galarza fue el insistir en el ascendiente democrático de la institución, así como la defensa de la libertad; era un concepto que -quedara insinuado en la fundamentación de Valle Riestra. Y en efecto, el propio Cappelletti le llamará a este institu to la “Jurisdicción Supranacional de la Libertad”; así como, de otro lado, el contenido que se da a los derechos -que se reconocen en los pactos de protección de los Derechos Humanos, no son ajenos a la a salvaguardia concepción que

se tenga sobre la democracia, o el Estado de Derecho (NOTA.sobre el estudio de Héctor Cuadra: La Proyección Internacio nal de los Derechos Humanos). El señor Cornejo Chávez En seguida, al voto la en esta misma fecha. se limitó a manifestar su acuer disposición en debate fue aproEl doctor Alayza Grundy, por su

do.

bada,

parte, dijo luego, textualmente: “Dejó constancia que he votado en contra señor, no por el fondo, sino porque creo que esta Asamblea Constituyente no tiene facultades para ratificar Convenios Internacionales” Con lo cual se dejaba sentado que las discreciones habrían de

encontrarse, nuevamente en el Plenario de la Asamblea. Así, el desgaje en que convino Valle Riestra, a solicitud suya, llegó a ser considerado en la Comisión Principal, y aprobado por la misma como Disposición Transitoria. Debe una manera cómo se concretizó nes verse en ello también el alcance del Artículo 3° del

Reglamento de la Asamblea, cuando acerca de la gama de funcio que se autoconfería establecía como una de sus finalida-des el “dictar las normas que complementen la Constitución”, en virtud de la condición “libre, autónoma y soberana” de la Asamblea Constituyente. Es de este modo cómo se afirmó el trozo de poder que le tocó compartir a la Asamblea con el poder constituído de facto; es eso lo que debe afirmarse sobre el modo cómo se entendió su poder político, en el seno de la Comisión Principal. La ratificación que pedía Valle Riestra, en efecto, era una petición de afirmación del poder soberano, o no, que detentaba la Constituyente. Según él, por originarse en el sufragio popular sí se tenía la legitimidad absoluta de poder, a la vez que dejaba en claro la dualidad de los dos poderes, uno legítimo y el otro no. La posición del Partido Popular Cris tiano en bloque, incidió en bloque y consistentemente en el pro pio seno de la Comisión, que la Asamblea tenía, como Poder Cons tituyente, exclusivamente el poder jurídico, a la vez que la im posibilidad absoluta de ejecutar, mediata o inmediatamente, cual quier acto de gobierno, o legislativo o ejecutivo. Es, por otro

lado, ilustrativo, el señalar el respaldo que prestó el doctor Cornejo Chávez a la posición mantenida por el doctor Valle Ries tra; representa de alguna manera la especie de consenso que exigía la representación de la izquierda, acerca de la poster gación inmediata del gobierno militar, y acerca de la legitimi dad y poder político de la Asamblea en virtud, también, de la expresión del sufragio popular. Las posiciones presentaban en efecto tres grandes variantes: el PPC negaba poder político efectivo a la Asamblea; la izquierda negaba el mismo poder polí tico, legítimo y efectivo, al gobierno militar; y el APRA (e incluso la Democracia Cristiana) asumía una actitud expectati cia y hasta transaccional, afirmando la plenitud y absoluta le gitimidad jurídica de la Asamblea, pero, sin negarse a sí misma autoridad o poder político real, dejando al libre juego de las posibilidades y del negocio la mayor o menor ventaja entre poderes. Desde este marco de posiciones ha de verse el alcance y naturaleza jurídica de la ratificación efectuada por la Asamblea.

C) Debate en el Plenario de la Asamblea Constituyente.

Ya indicamos que el texto de la Ponencia de la Comisión Especial apareció que el N° en 29 de 3, “El Derechos de y 1979 Deberes del 5 Fundamentales, de Noviembre la fue de primera Garantías 1978, parte y del Comercio”

Enero

se aprobó

texto original

de la Ponencia.

Este texto

aprobado nue-

vamente el 13 de junio del mismo año. Asimismo, el texto del Dictamen emitido por la Comisión Principal sobre la base de las Ponencias de las Dictamen en “El Peruano” Tanto el texto que se consigna en el Diario de los Debates, como el aparecido en el “El Peruano”, omiten el Artículo 305°. Días después aparece en el mismo El Peruano una breve Addenda, en la que se incluye al Título I, Capítulo V, Traba jo, el artículo 36A, el mismo que reproduce el texto del Comisiones Especiales se presentó al Plenario el 2 de abril. En esa misma fecha aparece este

actual Décimo

artículo Sexta no

305°, fue

obviamente aprobada por

la la

Disposición Comisión

Transitoria sino

Especial

hasta el 22 de Junio, fecha en que se aprobaría también en la sesión Plenaria. Tanto la primera como la segunda parte del texto origi nal de lo que ahora son el artículo 305° y la Disposición Décimo Sexta, fueron mencionados en diversas oportunidades a lo largo del Debate en el Plenario. Con fecha 4 de Abril de 1979, en evidente referencia a los delegados de los de los grupos políticos de la extrema izquierda y defendiendo un cargo levantado contra el jo Valle Riestra: “Se ha llamado a esta Constitución por los Representantes de la bancada con-traria que hoy están ausentes una Cons titución burguesa; yo me pregunto, ¿por qué se tilda de una Constitución bur-guesa?; ¿porqué ha igualado a hijos legítimos e ilegítimos?; porque ha consen tido la jurisdicción supranacional para que agotada que sea la vía doméstica contra cualquier amenaza o vulneración de las libertades se pueda recurrir a las instancias continentales o de la ONU en defensa de los derechos humanos?; (...) o es una Constitución burguesa porque no hemos copiado los parámetros totalitarios de las Constituciones soviéticas?. Hay que recordar, al fin y al cabo, que una Constitución no es una Constitución de una clase, sino como decía Lasalle en la síntesis de los factores reales de poder; y como decía un tratadista: ‘Una Constitución antes que un acto de decisión es un acto de transacción’; es cuerpo de la Constitución, di-

un fenómeno de síntesis, de sincretismo, porque las Constituciones, porque el estado, señor, es la personificación jurídica de la Nación, la personificación jurídica de las fuerzas antagónicas de la Nación; es por eso que esta Constitución representa un instrumento por lo menos en lo que se refiere al respeto a la persona humana en sus derechos políticos y no en los derechos económicos (que pueden dar lugar a una polémica más o menos profunda), representa una base que significa realmente poner al Perú a la vanguardia de los – textos constitucionales contemporáneos”. (12) El 9 de Abril Valle Riestra efectuó una intervención

más. En ella texto de

determinó que era

preciso proceder a constituConstitución, el -consignadas en el

cionalizar, incorporar en el Derechos,

texto de la

Deberes y Garantías

Pacto de San José, que ya fuera aprobado y ratificado por el gobierno de facto; dijo el doctor Valle Riestra: “(...) diré lo necesario para rectificar lo que podría ser un grave error, señor Presidente. Creo que después de la aprobación del texto de la Convención Interamericana de San José de Costa Rica, esta Asamblea en homenaje a la posición democrática que tiene, debe Constitucionalizar este precepto (...)” (13) A la necesidad de constitucionalizar un precepto del De recho Internacional recogido por un Tratado tación escrita de su voto por la del cual era del Pacto -de parte el Perú se referirá también con ocasión de la fundamen ratificación San José, el día 25 de Junio.

Cuando tocó discutir el Capítulo V, del Título I, referente a los derechos y deberes fundamentales de las personas en lo tocante al trabajo, bajo cuya materia se ins-biera el artículo 36-A, como ya dejamos dicho, advertía el doctor Valle Riestra que éste había desaparecido en el tex to mimeográfico distribuido a los Constituyentes como guía para el Debate. Fue en la sesión celebrada con fecha 20 de Abril. Dijo el señor Valle Riestra en esta ocasión: “(...) Este es un artículo que es el epílogo de las garantías de los derechos humanos, la Constitución tiene una serie de mecanismos, aquí el Parlamento controla al Ejecutivo, el Poder Judicial es controlado por el Con sejo de la Magistratura, la adminis-tración es controlada por el Fiscal de la República, por el defensor del pueblo; pero una vez agotadas todas estas vías al ciudadano le queda un de recho más: el derecho de recurrir a los organismos internacionales una -vez agotada la vía doméstica y de manera alternativa y no simultánea en defensa de sus derechos. Es decir que estamos consagrando aquí algo que ha sido preocupación en Europa y en América Latina. Qué hace el ciudadano cuando los derechos humanos son viola dos?. Eso determinó, pese a la existencia del Consejo de Estrasburgo en materia de defensa de los derechos hu manos, que tuviera que apelarse a los Tribunales llamados Russell I y Russell II para condenar los crímenes imperia listas en Vietnam, para condenar a las dictaduras en América Latina (...)”. (14). Inmediatamente después de haber finalizado su interven ción, aclaró la Presidencia el error en que se había incu-rrido, pasando a disponer y ordenar que la Comisión Principal

reordene virtud ría

el

texto

y

emita

el que

Dictamen la

oportunamente. Principal

Es

en

de

esta el

disposición Artículo

Comisión se

volve

aprobar

305°

y la

donde

reservaría

también

la segunda parte del mismo,

actual Disposición XVI; todo

ello en la sesión N° 66 de la Comisión Principal, efectuada el 13 de junio del mismo año. Aprobado nuevamente el texto por la Comisión Principal, en el 18 de Junio que se pondrá a discusión y voto el actual Artículo 305° (80). En esta oportunidad, sin que ningún cons tituyente intervenga en el debate, se pone al voto, siendo a probado por unanimidad (81). Aprobación de la Disposición XVI, y las fundamentaciones de

voto de Aramburú Menchaca, y de Valle Riestra Gonzáles.Venida al voto, la con directamente entonces el voto de la Comisión XIV de fue los Principal aprobada y por puesta la A

Disposición desfavorable

samblea,

constituyentes

del

Partido Popular Cristiano. Era la sesión del 22 de Junio de 1979. Esa misma mañana el PPC haría constar también su voto en contra en la Comisión Principal, como ya quedó referido (82). Entre los documentos existentes en la Oficina de Impre siones y Copias de la Cámara de Diputados, se encuentra uno intitulado “Fundamentación del voto del constituyente Javier

Valle riestra González en lo referido a la Disposición Tran sitoria Décimo Cuarta sobre Pactos de Derechos Humanos”, el cual aparece con fecha 25 de Junio de 1979. Los fundamentos que da son cuatro, a saber: “PRIMERO: Porque dichos instrumentos regulan el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad perso nal (...) Enaltece a nuestra Constitución hacer esa declaración ya que una Carta es fundamentalmente un Estatuto de los Derechos del Hombre. SEGUNDO: Porque si bien dos de esos -Pactos fueron ratificados en Julio por el Gobierno Militar, es preferible dar le plenos efectos jurígenos por obra de la única autoridad legítima existen te en el Perú: la Asamblea Constituyen te. La ratificación de esos textos por una Dictadura no dejaba de tener un to no sarcástico y adolecer de cierta debilidad legal. TERCERO: Porque la ratificación hecha por el régimen imperante omitió ex-pro feso reconocer la competencia del Comi té Interamericano de Derechos Humanos de la ONU, de la Comisión Interamerica na de Derechos Humanos y de la Corte In teramericana de Derechos Humanos. Reco nocer esas competencias es fundamental para que los peruanos puedan accionar en defensa de sus libertades, agotada la vía judicial doméstica. En virtud de esa aprobación (que los autoritaris tas de todo jaez temen) la persona física, el Hombre, se vuelve sujeto de Derecho Internacional. En la hipótesis de una Dictadura o de una Democracia que se tuerza, existirá la posibilidad de llevar a ese régimen a los estrados ju risdiccionales interamericanos. CUARTO: La Asamblea no se arroga atribuciones al ratificar constitucionalmente Pactos. Alegar que es misión del –-

Poder Ejecutivo aprobar Tratados es ig norar la naturaleza de una Asamblea Cons tituyente. No somos un Parlamento (...) Somos la suma de los Poderes (...) El Po der Constituyente es por esencia unitario e indivisible. No es un poder coordinado a otros poderes divididos (Ejecutivo, Le gislativo, Judicial); antes bien es el fundamento omnicomprensivo de todos los demás. No se ciñe a reglas pre-estableci das, crea normas y señala excepciones. Por eso ha ratificado constitucionalmen te los Pactos. (...)Finalmente debe recordarse que la Asamblea no se esta diri giendo a la OEA o a la ONU –pudiendo ha cerloavisándole el reconocimiento de la competencia jurisdiccional. Eso lo ha rá el Poder Ejecutivo.” Asimismo, la División de Redacción de Actas conserva aún entre otras Fundamentaciones de Voto, la del doctor Aramburú Menchaca, la misma que por extensión omitimos consignarla en todo su texto. Mencionamos los seis fundamentos por sus títulos, sin perjuicio del cotejo que puede efectuarse con el texto íntegro que adjuntamos como Apéndice: “(1) Contiene un grave error de concepto respecto a la naturaleza del acto jurídico llamado “ratificación” en el proceso de formación de los tratados interna cionales; (2) Invade la competencia del Poder Ejecutivo reconoci da en el artículo 154° de la Constitución vigente y en el artículo 219 del Proyecto de Constitución; Contradice el art. 3° “C” del Titulo I sobre recur so ante los tribunales u organismos internacionales por violación de derechos humanos; No puede producir efecto alguno ni en el plano cional ni en el internacional; na-

(3)

(4) (5) (6)

No tiene carácter de disposición general ni de dis posición transitoria, por su contenido; y, No se ha seguido, para su aprobación, el trámite re glamentario.”

El asunto de la controversia cabe o no que una Asamblea

entre ambas posiciones es si pueda ratificar los

Constituyente

Tratados. Dado que la Asamblea aprobó el texto de la Disposición tales XVI actual, y que dicho texto instrumentos internacionales, señala parece que “se ratifican” más conveniente -

revisar

los argumentos

en contra para obtener por contraste de la ratificación cons

una percepción más nítida del sentido titucional.

Juzgamos que tanto Aramburú como Valle Riestra basan

-

sus respectivas posiciones en dos concepciones diferentes res pecto de la naturaleza del poder y de la Asamblea Constituyen

te, así como la vigencia de algún poder jurídico o político al que deba, o no, someterse la Asamblea (es decir, miento con los alcances que el Poder de facto el alinea

asignaba a la

Asamblea, o no; y la limitación

o no por algún documento fun-

damental, léase la subordinación a la Constitución de 1933 o la independencia frente a ésta). Revisemos los alcances de la fundamentación de Aramburú Menchaca. (1) Error de concepto.- Habla Aramburú de la facultad ratificar del

poder Ejecutivo para cultad

los Tratados. Opone a esta fa

la del Poder Legislativo para aprobarlos. Fundamenta en el Artículo 93° del actual del proyecto de Constitu-104° (sustantivamente

su observación ción,

antecedente

Artículo

similares), así como en la cita de Alberto Ulloa acerca de la confusión, del lenguaje ordinario, entre aprobación y ratifica ción, “(...) es lamentable, dice Aramburú, que esta confusión disculpable en el uso corriente, pueda alcanzar el nivel de -

un texto constitucional” (pág. 3 de su Fundamentación de Voto). En nuestra personal opinión este argumento adolece de las siguientes deficiencias: 1) No es válida la oposición Poder Ejecutivo-Poder Legislativo. Sí llamaría justificadamente a escándalo que un Congreso in tentara ratificar, cuando el Poder Ejecutivo, elegido también por sufragio popular, virtud debe ejercer esta potestad en de un mandato constitucional, en virtud de la regla

fundamental de todo Estado sometido al Derecho (rule of law) que dice que el poder debe arreglarse al Derecho, y que el poder emana de la voluntad popular.

Naturalmente que la situación de la Asamblea Constituyente no es ésta. Si bien convocada por un acto de poder de facto, su misión es precisamente, no fungir de un poder coordi nado con el Ejecutivo ilegítimo, sino reordenar los principios fundamentales de la sociedad y del Estado peruanos en nuevo proyecto político. Para hacerlo en tanto poder constituyente, era titular de un albedrío y discrecionalidad político-legal de que no goza un Congreso, o un Poder Legis lativo (en quien se encarna no el poder constituyente origi nario, sino el derivado). En todo caso sí cabría der legítimo-poder de facto. Aramburú obvia advertirse esta distinción fundamental de ignorantia elenchi y podría incluso acerca de la por oponer po

una suerte

naturaleza de una Asamblea y un Poder Constituyentes. A ello debe llegarse, desde el punto de vista jurídico, es la posición que como actor político le tocaba el nombre de su partido político es asunto ajeno el modo cómo se plantea esta observación. Si el trasfondo formular al plantea

miento jurídico, bajo.

y el análisis que debemos hacer en este tra

2) La no vigencia de la Constitución de 1979. Al indicar que el Artículo 93° del proyecto distingue ratificación de aproba-ción no añade nada en absoluto a la necesidad de que haya que hacerse lo propio respecto del texto de la disposición XVI. Este Artículo 93° no obliga a nadie, en tanto la nica conclusión lógica que puede derivarse del texto Constitución permaneciera sin promulgar ni publicar. La údel Ar tículo 93°, es que distingue la potestad del Legislativo de la del Ejecutivo para prescindir del primero ción en los casos de convenios en la ratifica en forma simplificada. Y ello la del de -

demuestra la conciencia de nuestros constituyentes de la di versidad de estos dos tipos propio Aramburú, quien fue este precepto. 3) No hay error de concepto si no distinto concepto de la titularidad para efectuar una ratificación. Sin tener las notas de un poder constituyente como un poder Asamblea absoluto, pero sin configurarse autónoma y libre, instituído, derivado o constituído, la propia y finalidades: dictar la Consde actos -particularmente proponente de la fórmula

se declaró así misma soberana,

y se autofijó sus objetivos nes tenor de interés

titución, las normas que la complementen, y tomar decisio-nacional que juzgara necesarias. Tal fue el de la moción del Or del artículo del Reglamento, como

den del Día

que se aprobara por la mayoría (PAP, PPC, MDP,

y UN) (83); pudo sin embargo asumir una actitud aún más – radical, conforme lo proponían FOCEP, UDP, y PSR, pero no lo hizo (84). El Congreso Constituyente de los años 30 este siglo sí se limitó a sí mismo como poder de instituído;

no lo hizo la Asamblea Constituyente de 1978.

(2) Invasión actos actos por

de facultades del Presidente de la República.la Constitución de 1933. Lo hacia?, lo hizo?.

Este argumento parte del supuesto que la Asamblea rige sus Pero parte también del supuesto que la Constitución regía los del poder de facto. Esto último, creemos, es tan discu la tible como lo primero. Es evidente que en tanto no vigiera Carta en ciernes

la anterior surtía efectos; el propio gobier

no de facto en su primera fase no logró subordinar, de hecho ni de derecho, la Carta del 33, a las normas del Estatuto Revo lucionario. Es evidente también que la Asamblea Constituyente se proclamaba autónoma, con los límites que, así, imprecisamente, se reconociera. “Resulta das claro, decía Aramburú, que están bien deslinda el segundo a-

las esferas de competencias del Presidente de la República cuando proceda su intervención. Y ésta

y del Congreso: el primero celebra y ratifica; prueba o desaprueba, no tiene otro carácter

que el de una opinión consultiva, de planteamien

un dictamen que en determinados casos es indispensable; a lo más, de una autorización.” (Pág. 4, ob. cit.). Este to se caracteriza por, a más tituyente, de insistir en la distinción por las

entre Congreso, o Poder Legislativo, y Poder o Asamblea Cons entender que la segunda regula sus actos disposiciones de la Constitución de 1933. De ser así, debe -contestarse que la Constituyente no tenía facultad para dar otra Constitución: en efecto, la propia Carta del 33 disponía cómo procedía toda modificación de su texto, y disponía también que es el sufragio popular lo que da la legitimidad del

poder. El gobierno de facto fue contra este dispositivo consti tucional, además de sus actos inconstitucionales, por “convocar” a un cuerpo constituyente. Esto ya era una ruptura constitucio nal. Pero el sufragio popular legitima los actos de la Asamblea en una suerte de “plebiscito tácito”, y desde ese momento se funda el poder legítimo, coexistente con una fuerza ilegítima. La Constitución del 33 no dejaba de vegir, especialmente en su parte programática, pero la presencia del cuerpo representativo de la voluntad general, desde cierto punto de vista, relati viza los preceptos constitucionales previos poniéndolos en una situación expectaticia o de suspenso: no coactan al constitu-yente, con tránsito hacia blo soberano. Insistimos, en realidad la Asamblea no era un Congreso. Pasar ello por alto sería caer en una simplicidad. La Presiden cia de facto, por otra parte podía aprobar o ratificar los tratados o convenios que estimara necesario, pero por otra ra zón: la Constitución regulaba su comportamiento sólo en tanto la permitiera cumplir los objetivos del gobierno revolucionario. Era sí una mixtura ejecutivo-legislativa, la misma que también proclamaba posibilidad su autonomía de gobierno y que no reconocía Asamblea. Siendo así una a otra por su ode gobierno legítimo por la la nueva constitucionalidad del pue-

que ambas entidades de poder se excluían

rigen y por su fuerza, y partiendo de dos hipótesis opuestas, la posición del PPC suponía, en juicio nuestro, excluirse a la Asamblea de los principios y presupuestos políticos y legales que proclamaba, reclamaba y se confería a sí misma. A pesar de haber prestado su aprobación y consentimiento a la norma regla mentaria pertinente y a la Moción de Orden del Día correspon-

diente, es una posición discordante con la realidad político-le gal que debía defender; es una posición de renuncia de los pro pios fueros constituyentes. No se trata pues de una invasión de las sidente de la República, sino confección de la Constitución. facultades del Pre

de un acto complementario a la -

(3)

Contradicción

constitucional.-

Analiza

Aramburú

el

texto

del ahora Artículo 305°, que fuera originalmente la primera par te de una fórmula cuya segunda parte era la actual Disposición XVI, y dice que la referencia del primero es a aquellos “trata dos concluidos y perfeccionados mediante la ratificación, pues sin ella ni el Perú será parte ni la reclamación será admitida”. Señala el doctor Aramburú que el Artículo 305° se refiere expre samente a los organismos de la OEA (incluye también el Comité de las Naciones Unidas al que se refiere el Protocolo Faculta tivo del Pacto Civil y Político, pero el Protocolo nunca había sido ratificado por el Perú antes de la ratificación constitucional de la Constitución de 1979), y que al redactarse el texto de este dispositivo “se tomó en consideración, precisamente, ni había incluido los Artículos del Partido Poque el Perú al ratificar los mencionados convenios no se había adherido ni al citado Protocolo 45 y 62 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos”. Dejando manifiesta constancia que “en opinión pular Cristiano la Asamblea se ha limitado a preparar la nueva Constitución y sus funciones terminarán con la promulgación de la misma”, y afirma “no ha legislado”. Finalmente incidien

do en la observación anterior acerca

de la invasión

de la com-

petencia del poder de facto, afirma que “el Perú, por razones que no es del caso analizar aquí, aunque estamos en desacuerdo con ello, consideró que no le convenía someterse a la jurisdic ción internacional que representan el Tribunal y la Comisión (sic)”, para enfatizar categóricamente “si ésta ha sido la -conducta del órgano que tiene competencia con exclusión de cual quier otro, no puede la Asamblea constituyente hacer lo que aquel órgano ha evitado hacer deliberadamente y después de varios años de estudiar esta materia”. Concluye su argumentación Aramburú indicando que era evidente la “improcedencia” de la “inva sión del área de competencia” del Poder Ejecutivo de facto, y que la Disposición te”. Comentaremos este argumento de acuerdo a cada una de las distintas partes en que éste se divide: 1) No es la ratificación lo que determina que el Perú sea parte de los tratados, sino el depósito del instrumento de ratificación. Así ocurrió justamente con la entrada en vigor que dispuso el gobierno militar para el Pacto de San José: la aprobación ocurrió el 11 de Julio de 1978 mediante la dación del Decreto Ley 22231, la ratificación ocurrió el día siguiente, y el depósito sólo ocurrió el 28 del propio mes de Julio del mismo año. Así independientemente que la Constituyente ratificara estas normas internacionales, ellas no entrarían en efecto sino desde que, elaborado el instru-mento respectivo, se depositará el mismo en la sede designa da por el Pacto de San José. 2) Dice que el Artículo 305° se refiere “a la Comisión consiXIV, actual XVI, “es absolutamente inoperan

derada en el Protocolo Facultativo de los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos”, esto es, indica que en virtud del Artículo 305° el individuo puede recurrir an te el Comité (no la Comisión, que es un órgano diferente de las Naciones Unidas) de la ONU; es decir, entiende que el Protocolo ya obliga al Perú, y que este instrumento ya o-bliga al Perú por “de los que sea parte el Perú”. Acto se guido, no obstante, señala que, también hasta ese entonces, “el Perú consideró (...) que no le convenía someterse a la jurisdicción internacional que representan el Tribunal y la Comisión”. Hay una confusión manifiesta de qué regía en esos momentos para el Perú, y cuáles eran los órganos a los que estaban vin culados. Por lo que toca a la ONU vegía en efecto el Pacto In ternacional de Derechos Civiles y Políticos (excepto su Artículo 41 que requiere ratificación expresa y singular, la que aún no ha efectuado el Perú a despecho de lo que manda la Disposición XVI), no vegía el Protocolo Facultativo a es te Pacto (cuyo Artículo 1° reconoce el derecho del individuo de recurrir ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas). Y por lo que toca a la OEA, vegía el Pac to de San José, en cuyo Artículo 44° se reconoce la facultad del recurso individual ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; pero no vegían ni el Artículo 45°, ni el 62°, ambos de los cuales requerían ratificación expresa. Se trata de una inadvertencia terminológica que hay que pre cisar para sopesar el alcance de las observaciones del doctor Aramburú. Así, cuando se refiere indistintamente el Tri bunal de San José de Costa Rica, hay que entender de recurrir ante la que se tra ta de la Comisión Interamericana, porque el individuo no pue Corte (es un recurso no previsto en el

Pacto de San José), y la Comisión es como ya dijimos el Comité de Derechos Humanos de la ONU (Cfrse. FERRERO COSTA, Raúl; Los Derechos Humanos). 3) Omite considerar la reserva que planteó el proponente del actual Artículo 305° en su fórmula original, cuando al po-nerse en debate en la Comisión Principal, y ante la Oposición de Aramburú, solicitó que se aplazará la discusión de la segunda parte para que se la incluya como parte de las Disposiciones Generales y Transitorias. En esa ocasión A-ramburú observaría que era mala técnica mencionar los tratados dentro del cuerpo de la Constitución, además de su o posición a la ratificación por el órgano constituyente. Al quedar reservada esta segunda parte del Artículo 305°, al margen del problema de si debe ser ratificación o aproba-ción, se dejaba vigente la posibilidad de que los alcances del Artículo 305° se extendieran, concretamente, en cuatro aspectos adicionales: i – la denuncia de un Estado contra otro que contem pla el Artículo 41 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (pendien te de ratificación por el actual gobierno); ii – el recurso individual ante el Comité de la ONU; iii – la denuncia de un Estado contra otro en el seno de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, contemplada por el Artículo 45° del Pacto de San José de la OEA; iv – la la competencia obligatoria de la Corte Interame ricana de Derechos Humanos para conocer de las violaciones de los preceptos contenidos en el Pacto de San José, que contempla el Artículo -62° del Pacto.

4) El concepto de Aramburú Menchaca, la Asamblea Aparentemente Henry

en nombre del PPC, era que

estaba circunscrita a dar la nueva Constitución. habrá de coincidir con criterios como el de -

PEASE GARCIA, cuando en el Prólogo de la obra de RUBIO

y BERNALES acerca de nuestra Constitución, dice: “Cuando entre Julio y Setiembre de 1978, en medio de amplias movilizaciones popu lares, la Asamblea Constituyente se nie ga a ser el eje de la escena política y bajo la batuta firme del APRA y el PPC se convierte en mera comisión redactora del texto constitucional, se están dando, en ella y fuera de ella, los pasosnecesarios para la derrota del movimien to popular, hecho que hará posible dispersar y reducir la presencia política de las fuerzas de izquierda en las elec ciones de 1980.” (En RUBIO y BERNALES; Perú: Constitución ...; p. 25) Sin embargo, la posición que mantuvo la Célula Constituyen te Aprista fue siempre la de diferenciar el contexto político en el que se engastaba la Asamblea, del poder que ésta tenía con las solas limitaciones que se autoimponía. Sin em bargo, no puede decirse que la Asamblea se circunscribió so lamente a preparar la Constitución. Si bien fue un órgano determinante en la escena política de la transferencia del poder, cierto es que no generó un enfrentamiento radical con el gobierno de facto en ningún momento; no quiso hacer lo en virtud de la tesis de la coexistencia forzosa, o de la bisagra, entre ambos entes. Pero es cierto también que no puede confundirse la voluntad de no presionar por más poder, con la no capacidad de ejercitarlo. La Asamblea era capaz de ejercer el poder -desde el punto de vista de la especulación política – pero sólo pretendió convertir en ac to un número muy restringido de actos de gobierno, entre e-

llos el de la promulgación y sanción de la propia Carta, poniendo en vigencia algunos de los preceptos constituciona les. En este razonamiento de Aramburú hay que ver una negación a ejercitar ese poder, como una voluntad manifiesta a permane cer en los límites que el gobierno militar quería imponerle. La posición del PAP junto con todo el bloque de la izquierda fue la de afirmarse a sí mismos como poder constituyente. Claro está que se trataba de la discusión de un aspecto microscópico entre todas las posibilidades que tuvo la Asam-blea para hacerse autosuficiente, pero no por ello es un fac tor deleznable desde nuestra perspectiva de análisis. Reite ramos lo ya afirmado previamente: como actitud, la del PPC, a través de Aramburú, connota la renuncia de los fueros cons tituyentes. 5) Decía Aramburú que el PPC estaba en desacuerdo con los criterios de la Cancillería para omitir la ratificación de los preceptos cuya ratificación pretendía el PAP. Pero, paradójicamente, el razonamiento de Aramburú en esta parte de su fun damentación, sale al encuentro de la posición del PAP y hasta en un tono justificatorio de la actitud y posición asumi da por Torre Tagle; dice Aramburú que la Asamblea “no puede hacer lo que aquél órgano ha evitado hacer”. ¿Por qué no? Aramburú no da una razón valedera. Dice simplemente que “no puede la Asamblea Constituyente hacer lo que aquél órgano ha evitado hacer deliberadamente y después de varios años de estudiar la materia”. Esa no puede ser una razón para no pro ceder de modo contrario y propiciar la puesta en vigencia de los preceptos internacionales en cuestión, teniendo los medios al alcance. Más bien cabe ver esta afirmación de Aram

burú con cierta suspicacia y dudar de la exacta proporción del desacuerdo del PPC frente al asunto. Si se está en desacuerdo, no importa los años de estudio de la Cancillería (si los hubo), la cantidad no importa corrección ni calidad; si se está en desacuerdo no puede convenirse, apriorísticamente, que no cabe o no debe ponerse en vigencia esos textos. Estar en desacuerdo equivaldría a actuar en consecuencia, y dar no solo validez sino creer en las propias razones, y con seguir el fin contrario que el de quien mantiene la posición contra la que se discrepa, léase, usar los medios pertinentes para poner en vigencia y dar validez constitucional a los Pactos cuestionados. Pensamos que la argumentación o-frecería mayor consistencia si Aramburú hubiese sugerido o que se sustituyera el “ratifícase”, por “apruébase”, o in-cluso “ratifíquese” (ordenando que otro lo haga, pero impe rativamente, como bien corresponde al lenguaje legislativo). Así como consta su fundamentación de voto, el razonamiento no es atingente. 6) No es bastante claro qué es improcedente según Aramburú, en el contexto de este argumento. ¿Qué es improcedente? La necesidad de poner en vigencia, como lo proponía Valle Ries tra del Artículo 41° del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de la ONU, su Protocolo Facultativo, y los Artículos 45° y 62° del Pacto de San José? ¿el sistema escogido para poner en vigencia “constitucional” ambos Pac tos en general a través de la ratificación constitucional? ¿Es improcedente incluso la eventual aprobación?. ¿De qué trata, en fin, la improcedencia, del medio, o del fin? Por el contexto parece que Aramburú se refiriera directamente al fondo del asunto: que no cabe, no debe, contrariarse el dictamen del gobierno militar, basado en los “diversos años

de estudiar la materia”. Sin embargo decía Aramburú en el texto “la invasión del área de competencia es evidente. Su improcedencia también”. Si la hipótesis es que es improcedente la invasión del área de com petencia, habría que retornar al argumento anterior: ¿hubo invasión de facultades?, y ello independientemente de la manera cómo se formula este argumento, formulación que no conduce a la conclusión que llega a sugerir Aramburú. En cuanto a lo primero ya hemos planteado que no se trata de una invasión de facultades, cuando de un acto que complementa los alcances de la Carta Política, y ello, por cierto también, desde el punto de vista de los supuestos político-legales de la Asamblea. Si dejamos esa hipótesis de lado por un momento y nos ubicamos en el punto de vista de la vigencia del poder político-legal del gobierno de facto, no cabrá duda que el detentador del poder será más proclive a interpretar que la puesta en vigencia de los aspectos sin vigor de esos textos internacionales sí está reñida con su poder actual, así como con la finalidad específica para la que convocó a la transferencia del gobierno: en esta hipótesis, ¿qué le tocaba afirmar al PPC, qué rol debía asumir como responsable del nuevo orden constitucional que se proyectaba para el país? Esa pregunta habrá de quedar sin respuesta en este trabajo. Digamos sin embargo, que por el modo como la Asamblea se en tendía a sí misma pareciera que, sin aspirar a convertirse en un puro y típico gobierno de Asamblea, como quería la iz quierda, sí reconocía en sí la facultad de ejecutar determi nados actos de otro modo y en otras circunstancias privilegiados del Poder Ejecutivo; y por ello nos parece que puede afirmase que la Asamblea sí tuvo poder político, aún cuando no tuviera el poder suficiente para regir de un modo absolutamente soberano del país, y controlar el gobierno, ad-

ministración y, en general, la vida y relaciones internas e internacionales del Estado. Sobre este razonamiento sostenemos que no resultaba improce dente “la invasión del área de competencia”: no la hay. 7) Cuando el doctor Aramburú Menchaca dice “por tales causas es absolutamente inoperante el dispositivo en referencia“, elabora un juicio sobre la probable o improbable vigencia que llegue a tener el texto de la Disposición XVI. Es decir, sobre la base de la especulación, sin dato cierto ni lógicamente predecible, el constituyente presiente que la Disposición XVI nunca entraría en vigor ni tendría existencia, alguna vez, en el mundo de los fenómenos tangibles jurídica mente. A más de que los hechos y acontecimientos reales contradijeran radicalmente su veredicto, hay que agregar que, nuevamente, sobre las premisas lógicas de que parte el doctor Aramburú Menchaca no puede llegarse a afirmar una conclu sión que no deviene consistente con el raciocinio previo. Si el uso que hace del vocablo “inoperancia” pretende ser una sinonimia de “improcedencia” ya quedó mostrado, preceden temente, que tampoco era improcedente la llamada por él “invasión de facultades”; y si se refiriera a la improcedencia del texto de la Disposición que se comenta todavía faltaría probar por qué. Solamente tratándose de un raciocinio que principie por la calidad decorativa del Cuerpo Constituyen te puede sostenerse la improcedencia de un acto que tanto teórica como prácticamente, tuvo y tiene reglas y resultados diversos, como ser, la naturaleza política y el poder político de la Asamblea. (4) Efectos nacionales e internacionales.- La mención que hace el constituyente Andrés Aramburú nos presenta, en lo que

respecta a este punto en concreto, la naturaleza de los actos de un órgano de derecho cuyos actos, aparentemente, no atendibles o plausibles, serían, por origen, producidos por una auto ridad sin investidura para hacerlo, y por ello inválidos además de carentes de todo efecto. El desarrollo que hace el constituyente de su objeción en

esta parte de la Fundamentación de su voto, sin embargo, se centra en el efecto del acto que realiza la Asamblea. La primera observación que nos cabe hacer es la referente a la distinción entre la validez y la vigencia efectiva de la norma. La validez de la incorporación de una norma semejante la investidura paralela con los va aparejada con de la Asamblea como órgano político-jurídico de emanados por el gobierno militar de facto. Den actos legis-

derecho, parte de cuyos actos tendrán, como tuvieron, vigencia tro de los presupuestos de nuestra concepción de la Asamblea, ésta era un órgano legítimo y capaz para efectuar lativos, o de gobierno, por su origen –popular-, y por su natu raleza jurídica horra de todo vicio legal; por ello, la validez del acto o su procedencia no puede ser cuestionada.

De otro lado, acaso no hay que analizar el tema del efec to del acto constitucional que consiste en la ratificación de un Tratado, desde el punto de vista del modo cómo se materiali za, o no, en la realidad, este precepto?. Hay ciertas disposi ciones que nunca entran en efecto, como el Senado Funcional de que habla la Constitución de 1933, o el propio Consejo de Economía Nacional a que se refiere el Artículo 182° de la misma la Carta; pero ello sólo puede verificarse cuando se constata te, hay actos que sin ser válidos y al derecho, ni arreglados

distancia entre el texto y la realidad. Asimismo, por otra para la legalidad sí producen efectos jurídicos y jurígenos: esto

parece no advertirlo Aramburú Menchaca. Dice él Asamblea no tiene personería (confundiéndola de un Congreso ordinario) para verificar

que porque la

con la naturaleza

actos reservados exclu

sivamente al Poder Ejecutivo, los actos de “invasión” que la primera dentro de ese ámbito son inválidos (él habla de improcedentes), y que por ello (y en esto se aleja de toda lógica) dichos actos “improcedentes”, o de “invasión”, no producen efec tos. En opinión nuestra el que una norma entre mentos diversos. Creemos que no podía oponerse probó o no en efecto es un acto posterior al de la creación del derecho; son dos mo al texto que aen su momento la Asamblea Constituyente, el que éste con

signe un precepto que “no produce efectos” internacional o inter namente. Asimismo, es evidente que la aprobación y ratificación de un Tratado, para producir efectos y entrar en vigor, requiere, además, tonces del depósito del instrumento de ratificación para en la sede asignada ese efecto en el Tratado que se ratifica. En-

el acto de la ratificación, por sí solo, no basta, sino

que es previo al depósito final, y entre uno y otro acto, generalmente, media un lapso irregular, usando el pleonasmo, de tiempo. Entonces, también, y en concordancia con el espíritu que la mayoría entendió sus propios poderes, hay que ver en esa ratificación una suerte de norma condicionada: tenía la Asamblea la investidura no sólo plausible o aparente para realizar tal acto con la aprobación de la Disposición XVI, sino que era par te de sus funciones como órgano constituyente del derecho y de la organización del pueblo, del Estado, y de la Nación. Hay que puntualizar finalmente que, también contra lo que bien pu-

afirma el constituyente Aramburú Menchaca, la Asamblea

elaborar el instrumento de ratificación (distinguiendo entre, por lo tanto, el acto y el instrumento: la solemnidad queda ve rificada y perfecta con el acto, el mismo que ha de trasladarse a un instrumento apropiado y “depositable” en la sede internacio nal). Y es más, la Asamblea pudo también designar a un represen tante suyo ante cada uno de los Organismos Internacionales encargados de las recepciones respectivas (lo cual, demás esta de cirlo, dejaría en manifiesto la dualidad de poderes en nuestro país, y con ello la consecuente inminencia del enfrentamiento, de innecesario por otro lado, entre el poder de jure y el poder mente, se producía la conciliación progresiva entre ambos). (5) Naturaleza de la Disposición Decimosexta.Este es un punto

facto en la escena internacional, en un momento en que, final-

en el que debemos darle razón a Aramburú Menchaca. Dice él que la naturaleza de esta norma no corresponde con el Título que la precede; esto es, no se trata de una Disposición General porque tiene una naturaleza y carácter específico; tampoco se trata de una Disposición Transitoria porque el acto que se verifica tiene características permanentes. En concepto nuestro cabe más bien entenderla como una Disposición Final o Complementaria. (6) Inobservancia del trámite reglamentario.- Cierto es que el procedimiento establecido señalaba que primero había de produ cirse el debate sobre el texto del título presentado a la Asam en el Plenablea, para luego, con las consideraciones habidas

rio así como las modificaciones sugeridas o las ampliaciones planteadas, proceder, la Comisión Principal, a estudiar el Título, y presentarlo al día siguiente para su aprobación o desa probación, en bloque y sin debate alguno. Es cierto también que

la incorporación

de la Disposición

XVI

se produjo sin que se retiraría lo que Tran

hubiera producido, el día previo, debate ninguno. Por otro la do hemos visto que en su momento Valle Riestra fue la segunda parte del actual Artículo 305°, advirtiendo que lo plantearía nuevamente al considerarse las Disposiciones sitorias. En definitiva no puede decirse que, en este caso, se hubiese seguido el Reglamento a pie juntillas, y por ello hay razón también en la oposición chaca. o consideración de Aramburú Men-

Para un mayor desarrollo del tema del poder en la Asamblea Constituyente, es pertinente señalar que hay material abundantí simo en el Diario de Debates en este organismo. Los dos Reglamento acerca de la definición y funciones así como las Mociones princi pales momentos cuando se discute son al debatir el Artículo del y fines de ésta de Orden del Día relativas al mismo asun

to, conjunta de la Célula Constituyente Aprista, y los Grupos del Partido Popular Cristiano, el Movimiento Democrático Perua no, y Unión Nacional (83); y la conjunta también de los constituyentes del FOCEP, la UDP, y el PSR (84).

CAPÍTULO

V

LA PACTO

DOBLE DE

RATIFICACIÓN SAN JOSÉ

DEL

Una cional, de las General

vez el y

sancionada Ejecutivo

y

promulgada en le

nuestra sobre cuyo

carta la

Constitu una -

vino

observarla. fue en Sexta,

Precisamente segundo

Observaciones Transitoria

planteadas Décimo

Disposición párrafo

se manda la ratificación, en forma específica

de los artícu

los 45° y 62°, junto con el cuerpo entero de la Convención Americana sobre Derechos humanos de San José de Costa Rica. El que mero hecho la de ratificar de los de el Tratado en el cuerpo (a lo de que -

las Disposiciones según llamó también

Transitorias es de observarse. Se ha visto “poderes de paralelos” “relaciones coexistencia”, “convivencia

teoría

“relaciones

forzosa”, así como

a la distinción

oficiales”

de se la

las “relaciones oficiosas”, sostenían esta función no existían la entre teoría, ello casi de

relaciones la de Asamblea de de

las y la

primeras que el gobierno), sostuvo a A

según

totalidad la gobierno

mayoría

netamente

jurídica

Asamblea,

negándose especie.

ejecutar

por

actos

ninguna

tal efecto cabe recordar a va debate a de la el Moción cese de

las palabras

que pronunciara el a la admisión del FOCEP, relatise militar,

doctor Andrés Townsend, cuando al oponerse Constituyentes de la mandar inmediato

dictadura

ñaló: “Por lo tanto, compañero Presidente, vuelvo a la tesis fundamental de esta exposición. Dijo usted claramente el 28 de Julio que la Asamblea era soberana, sin más limitaciones que aque-llas que ella misma quiera darse. Rei tero; sin más limitaciones que aque-llas que ella misma quiere darse. Esta ha sido la doctrina sana, genuina, auténtica, presentada por usted al co menzar esta Presidencia y que no fue objetada en ninguno de los numerosos discursos que se pronunciaron posterior mente, muchos de los cuales, incluso, procedentes de los sectores más tenaces de la oposición, saludaron con en tusiasmo sus palabras. A mi juicio y uniéndome a este criterio certero, la Asamblea no tiene más limitaciones -que aquellas que ella misma quiere dar se. Y tendrá las ampliaciones que ella misma quiera concederse. Todo esto en función de un objetivo supremo que es el restablecimiento de la libertad, de la constitucionalidad y del gobierno democrático del Perú”. (20). De ello se deduce la en Constituyente efecto se la flexibilidad su propia la aprobar con que la mayoría de soberanía. La Asamblea Constitución en el –-

entendió

restringió a

tiempo dispuesto líticos

para ello. La Asamblea no ejecutó actos po que ofendieran la investidura del Poder una colisión como lo señaAsamblea era punto de vista a no dudarlo. O, la el

de gobierno

de facto; y no lo hizo para evitar obviamente de la que saldría victoriosa

lará Valle Riestra cuando sostuviera que a pesar que el gobierno militar debía cesar, y a pesar que conveniente que se pretendiera así desde el único y supremo poder jurídico, a pesar de ello, no era práctico. Diría Valle Riestra: “(...) nosotros lo que no queremos, pe se a que esta teoría nos ampara, es -caer en el ridículo, caer en una especie de ínsula de Barataria, que promul gara leyes y que fueran desacatadas. No sotros consideramos que lo peor que le puede pasar a una autoridad y a una au toridad de esa majestad, es ser desobe decida. No hay peor falta que la falta de poder para una Asamblea; tenemos to dos los poderes, peros nos falta el Poder en singular, el Poder (...)” (21). Pero, facultad sin de embargo, la Asamblea las sí quiso concederse Generales y la --

elaborar

entre

Disposiciones

Transitorias una,

como la referente a de

la ratificación del

Pacto de San José, que es un típico acto de gobierno, un ac to político, que en tiempos vida democrática y constitu-cional, le compete al Ejecutivo como atribución y dentro del esquema de distribución y división de poderes. El caso concreto de esta Disposición por el Grupo fue desaprobado -

del Partido Popular Cristiano. El propio líder

del PPC, doctor Luis Bedoya Reyes, sostuvo en la sesión del 13 de Julio de 1979, cuando la autógrafa fuera devuelta con las observaciones acotadas:

“(...) cuando se debatió la Disposición Décimo Sexta nosotros formulamos, por escrito, la sustentación de nuestro voto adverso por contener un grave error de concepto respecto a la naturaleza del acto jurídico llamado ratificación en el proceso de formación de los tratados internacionales; y segundo, porque esa disposición invade la competencia del Poder Ejecutivo tal como está reconocida en el artículo 154° de la Constitu-ción vigente en el artículo 219° de la nueva Constitución que hemos dictado. Y cuando fue desdoblado el artículo origi nal y se sometió al voto por partes, no sotros dejamos constancia por escrito que nuestra discrepancia no representaba una oposición al contenido del artícu lo sino el error de técnica jurídica, y que no habíamos querido sumarnos a un acto que además de írrito, por inoperan te en lo que se refiere a la vigencia de tal ratificación, expone el texto -constitucional aprobado el peligro de no ser respetado como puede ocurrir si el Poder Ejecutivo, el actual o cualquie ra que venga después, no da los pasos previstos para el perfeccionamiento de los tratados internacionales conforme a los mandatos de la Constitución vigen te o de la que promulgaremos dentro de pocos días”. (22) Y no obstante tales razonamientos, señalaría más adelan

te el mismo Constituyente: “Aprobado el texto constitucional, señor Presidente, y sus disposiciones Generales y Transitorias, esa es la voluntad mayoritaria de esta Asamblea. Y esa voluntad mayoritaria, aunque nos haya sido adversa, aunque no refleje nuestro pensamiento aunque sea contraria a nues tra opinión, es la expresión auténtica de la majestad de esta Asamblea que es-

tamos en el deber de acatar y defender y frente a la cual no pueden prevalecer los reparos u observaciones del gobierno de facto aún cuando tales reparos se sus tenten en razones parecidas a las por no sotros expresadas (...).” ( ) Por tanto, el planteamiento del PPC fue respaldar el texto apro

bado frente al obstáculo que representaban las observaciones del gobierno militar, pero obviamente, a reserva de lo sostenido por los representantes de su bancada respecto de la corrección o no, el acierto o no, de las fórmulas adoptadas y frente a las cuales manifestaran su oposición contraria. El argumento usado en las observaciones decía textualmente: “Considerando que la Asamblea Constituyen te ha excedido la función específica que le señaló el Decreto Ley 21949, al haber incorporado en la Constitución Política del Perú determinadas Disposiciones Gene rales y Transitorias que son actos de go bierno, que inclusive varios de ellos han sido ejecutados por el Gobierno Revolucio nario de la Fuerza Armada (...).” Es decir, basaba su oposición de la ratificación por la Asamblea en la pre-existencia del compromiso internacional, válido, ya, para el Perú. A) Aprobación por el Gobierno Militar. Con ocasión de celebrarse el Trigésimo aniversario de la y Deberes del Hombre, nuestro de la Comisión —-

Declaración Americana de Derechos país fue invitado por el

Presidente

Interamericana

de

Derechos

Humanos,

doctor

Andrés

Aguilar,

a que proceda a depositar correspondiente ricana de para que

el instrumento de ratificación entre El en vigor a la “Convención efectos, Ame ha-

Derechos

Humanos”.

Perú,

estos

bía firmado en la Secretara General el 27 de Julio de 1977. Hacia el 9 de Diciembre de 1977 se inicia el proceso de estudio de la ratificación del Pacto de San José. El 30 de

Enero de 1978 ra nes del

se emite el dictamen favorable de la Jefatu

Departamento de Tratados del Ministerio de RelacioY en su oportunidad se recepcionan la con-

Exteriores.

formidad del Ministerio de Trabajo, con fecha 12 de Abril de 1978, y la del Ministerio en el Despacho del Interior, el 24 de Abril del mismo año. Con los informes favorables mencionados, el Presiden-

te Morales Bermudez aprueba el Pacto de San José con el de creto Ley 22231, de fecha 11 de Julio de 1978. El día si-guiente tada no el firma 28 de la ratificación de ese que mismo sería año. formalmente En esta ni deposi

Julio

oportunidad al artículo

se

depósito

ninguna

declaración

alusiva

45° ni al 62° del Pacto. Como lado res que se ha referido la anteriormente, Especial tiene el de texto del y articu Debede -

presenta

Comisión

Derechos 27 de

Fundamentales, Con casi que José un

Garantías, mes de los

fecha se

Octubre en el

1978.

anterioridad antecedes y

constata

expediente de San

sobre se

vigencia

del

Pacto

sigue en la Cancillería, la recepción de –

dos las to de al res, Luis a

documentos

relativos, de la del de

precisamente, de los y Comisión El la es de y

a

la

vigencia Partes

de

-

obligaciones competencias Derechos Secretario por el

facultativas Humanos.

Estados Corte

respeccursado ExterioInterna—

Interamericana

primero

Memorandum Relaciones

General Director al

Ministerio Organismos

Conferencias de la

cionales (24). El segundo es la nota que envía el Embajador Marchand propio Secretario General Cancille-ría. Ambos documentos llevan la misma fecha, el 4 de Setiembre de 1978. Dos son los aspectos que convienen subrayar en el Memoran do del Embajador Sabogal, aspectos que de otra parte y ron a orientar las de decisiones una políticas en Torre Tagle junta y en la mente con la opinión del Embajador Luis Marchand, bien debie consecuencia en la Casa de Pizarro. El primero se refiere los alcances probable declaración reconociendo competencia de la Comisión en los términos que la define el Artículo 45°. Dice el Embajador Sabogal: “En lo que se refiere al Artículo 45°, cabe señalar que la operatividad del mismo supone que el reconocimiento de la ingerencia de un Estado en los asuntos internos de otro, contraviniendo el re conocimiento del principio de no inter vención”. Esto tre un el “(...) es, que se y sugiere de la examinar que las hay incompatibilidad de la en en--que

reconocimiento para recibir Parte ha

competencia

Comisión

comunicaciones

Estado

incurrido en

violaciones de los derechos

humanos establecidos en (el Pacto de San José)”, y el principio de la no intervención de los Estados que compone la comunidad internacional en los asuntos de competencia y jurisdicción exclusivamente doméstica. La posición asumida por su Dirección, por ello, hace tabla rasa respecto de la prio ridad de los derechos humanos como orden supraestatal, en la jerarquía de preceptos del Derecho Internacional a los que se obliga a respetar el gobierno nacional. Equipara a los derechos humanos con todos los demás derechos adjetivos del Derecho Internacional, por ello mismo permite darle al in dividuo la jerarquía y lugar que ocupa como centro de grave dad del Derecho; y a la vez lo desampara, como toda la doctrina tradicional, frente al poder del Estado. En este prin cipio el que rescata la iniciativa de la Comisión Especial de Derechos y Deberes Fundamentales, Garantías, al hacer su ya la opinión del Constituyente Valle Riestra. El segundo aspecto que hay que resaltar es el referente a la declaración que reconoce la competencia de la Corte. Señala el señor Sabogal que: “De acuerdo a lo prescrito por el Artículo 61°-2, la Corte solo puede cono cerse algún caso que le sea sometido una vez que se hayan agotado todos los recursos de jurisdicción interna, por lo tanto la formulación de la declaración prevista en el Artículo 62°, o -ser la aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu manos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación del ‘Pacto de San José’, podría traer como consecuencia la intervención de la mis ma en casos que se consideren como de exclusiva jurisdicción interna del Estado”.

Esta observación incide en el mismo tema rior de las do en cuanto corte Al a que el la cae reconocimiento soberanía nuevamente relativas desuso; veinte es en a de de el la la viejo la cercena hacerlo

que la antecompetencia del temor en de la -so coEstado

jurisdiccional creencia que que

Peruano.

teorías

tradicionales en el

beranía nacional irrestricta. Dichas teorías paulativamente en los notar en lo de mo los Estados Unidos de Norteamérica cedental al últimos de lo las años reconocimiento en

han ido quedan países se

han dado un giro tras refiere supra de al su Tri organismos

jurisdicciones a (la y de y la

nacionales. Basta referir que ha sufrido la política exterior norteamericana “reserva bunal puesta H. de de relacionado de de Justicia Connally como la descontinuación frente enmienda por el automática el competencia doméstica” conocida la combatida dos

Internacional por

pro--

Senador Actitudes de vista

Senadordes

Humphrey). competencia los puntos

reserva

automática el

doméstica,

presentan

inconvenientes Valga

técnico

práctico.

efecto

lo señalado por Carrillo Salcedo en un estudio sobre este tema; dice el que: “(...) Los Estados que han incluído tales reservas en sus declaraciones de -aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal corren un doble riesgo: en primer lugar, que se llegase a decla rar por el Tribunal la nulidad de las declaraciones que contengan tal tipo de reservas; en segundo lugar (...) la par te demandada podría escapar perfectamen te a la jurisdicción del Tribunal invocando, por vía de reciprocidad la re-serva automática de competencia que apa rece en la Declaración Norteamericana de aceptación de la jurisdicción del -Tribunal” (25).

La

única

aclaración

que en

cabe

hacer no

es

que

estas

apre-

ciaciones

fueron

escritas

1960,

mucho

tiempo

después

de que entrara en vigencia la mencionada Enmienda Connally. Dentro del orden de ideas Luis en en del que venimos se a la refiriendo la --

opinión suscrita por el Director de Organismos y Conferencias Internacional, dentro de esa del Derecho de de efectiva apoyándose bilidad interestatal Embajador Sabogal, general, en como la y circunscribe protección y e de corriente que se Derechos muestra reacia al desarrollo reacia conducta de la -

Internacional los la (a indirectamente soberanía despecho

Humanos

particular, principio y del

intangibilidad

invulnera

nacional

individuo

lugar

persona humana en el contexto del Derecho). Por el ricanos adopta otra en una parte debe referirse la Luis la opinión de emitida Estados quien al por Ame --

Embajador

permanente Washington, actitud más

ante señor bien

Organización Marchand y

Stens, cómoda

indiferente

seña-

lar en primer término: “Por el momento considero conveniente no efectuar las declaraciones faculta tivas sobre competencias establecidas en los Artículos 45° y 62° de la Convención, dada la conveniencia de ob-servar el desenvolvimiento gradual de los mecanismos básicos de dicho Pacto.” Para añadir enseguida fundamentando: “De otro lado cabe señalar que la no formulación de tales declaraciones no paraliza la operatividad de tales mecanismos, pues en un caso —-

(Artículo 45°) amplian la competencia de la Comisión en función de la denun cia de los Estados entre sí y, en otro caso (Artículo 62°) comporta reconoci miento de competencia de la Corte, en general, para asuntos de interpreta-ción y aplicación de la Convención”. La breve nota cursada por el embajador Marchand nos parece nuestra to de pobre y tendente a propiciar sobre la todo la en actitud indecisa de de política la exterior, de materia parece dere-clara y

chos humanos. Respecto a lo que señala sobre el reconocimien jurisdicción Corte, nos más firme la opinión que emite el Embajador Sabogal, en cuyo in forme señala: “(...) que la falta de formulación de la Declaración indicada en el artículo 62° del Pacto, haría inoperante la -Corte en cuanto a su labor respecto a los casos que le fueran sometidos, que dando limitada su actividad a resolver las consultas que puedan hacerle los Estados miembros de la OEA acerca de la interpretación del Pacto de San Jo sé o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos (Artículo 64) y sobre la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de un Estado y las disposiciones de los men cionados instrumentos internacionales”. Esto Corte del sultivo Pacto es, afirma que no de reconocer de este la la competencia y mero a un de la con

para sin

resolver implica hacer autoridad

caos ni

interpretación organismo del ejecutiva

aplicación ente nivel juris

capacidad

diccional. Hacemos

nuestra

opinión

señor

Sabogal; -

Consideramos el co

que

la suscripción del Pacto de San José sin de la jurisdicción decorativas estar en de el cerca ambos ámbito de organismos, de la la vida como de la Corte, hacen de ellos pomás declara-so-7 al sussin-y

reconocimiento más que

tanto de la comisión entidades internacional. ción Pacto bre 22 ron: de de la

Imaginamos Conferencia Humanos, de en

inicial que emitiera El Salvador Especializada San José, cuando sus tiene de Derechos “La

cuando la firma del Interamericana Rica, honor quiere una del de

Costa el

Noviembre la

1969, del

delegados

puntualiza

Delegación por de

Salvador Americana reserva a

cribir

Convención ahora de para en que

Derechos pero ilustre

Humanos,

puntualizar constancia con des se al es la Una Corte derechos ha

alguna, esta ella y no

dejar-

concurrió que en

Conferencia Comisión

esperanza

surgieran proteger lo que establecer quede la

Americana que tuvieran la Competencia promover el al humanos Continente,

y faculta los no

suficientes logrado

eficazmente consideramos la

plenamente dicha

competencia a la acep --

obligatoria permitir preciso tación

de dichos organismos y lo que es más grave -que que que el competencia una de de en librada de que a lo cual somos

de los Estados para casos específicos”; apuntemos y salvedad,

conscientes recho consignar de que

en el Estado actual del Desarrollo del De las la Relaciones la Internacionales, compulsiva de los u de práctica “jurisdicción consigo al

Internacional podría logros

precepto

obligatoria”, muchos rechos humanos nacional subscribir conocer una

traer

desventaja

cuanto

reconocimiento

no quedarían

acuñados en el en que o se

Derechos Interrehusarían a rede impela

de los Estados ya que un buen número aquellos documentos los jurisdicción supraestatal

supranacional

modo compulsivo. Ello, y también debe decirse claramente, no favorecía mucho el consenso general sobre la realidad del progre so del Derecho Internacional;declaraciones sin medios procesales son ineficaces,y medios procesales sin declaraciones son vacíos, podríamos afirmar haciendo una paráfrasis de la frase de Kant. Si es cierto que el Derecho Internacional mas está ya ahíto de norque sólo tienen y tendrán naturaleza lírica.

Siendo así que el gobierno militar se encontraba usurpando no solo las facultades ejecutivas sino también las legislativas, era de verse y esperarse que si sepa admitir que la ratificación entró en efecto para el Perú desde que este depositara el instrumento de ratificación en la Secretaría General de la OEA, esto es, desde el 28 de Julio de 1978 (la Convención entró en efecto el 18 de julio del mismo año). B) Ratificación de la Asamblea y Depósito del Gobierno Constitucional. El sentido de solicitar y obtener la constitucionalización

de la ratificación de este Paco tiene valor netamente declarativo. Lo cual no deja de tener sentido, en la medida que el país subsanaba así la condición de las obligaciones contenidas en el Pacto para los efectos del gobierno constitucional, revisando el acto correspondiente dándole jerarquía constitucional. No es que la ratificación formara parte de constitucional sino operativa la Constitución; no es esa la introducida en la sexta denaturaleza de estas disposiciones (como no fue una disposición aquella Disposición Transitoria de la Constitución de 1933, que lo otorgaba al ejecutivo el derecho de observación por un periodo vocara . para restablecerlo terminado, y el cual no rigió a pesar del Plebiscito que conBenavides cuando así lo arguyó el gobierno//

militar

una vez promulgada la actual constitución).

Pero lo que sí tiene mérito constitutivo es la cuestión de la denominada “ratificación” de los artículos 45° y 62° del Pacto por la propia Asamblea. No vamos a analizar aquí si cabe o no cabe que una Asamblea Constituyente “ratifique” un Tratado, dentro del contexto de la teoría y las doctrinas sobre el poder y el Acto Constituyente, lo que si venimos a aclarar es que tal cosa fue puesta y definida así en la fórmula que la Constitución adoptó para la Disposición General y Transitoria Décimo Sexta, y en virtud de este hecho positi vo es que vino el actual gobierno constitucional a disponer y gestionar el depósito del instrumento de ratificación.

No obstante, es bueno señalar que el depósito no ocurrió sin el interés del gestor de la inclusión de la ratificación en la Constitución, el doctor Valle Riestra, ni sin el perso nal interés del propio doctor Máximo Cisneros Sánchez, actual juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quienes pusieron de su parte para hacer cumplir al Ejecutivo lo dispuesto en la Constitución.

Instalado ya el Gobierno Constitucional y juramentados los señores Representantes al Senado y a la Cámara de Diputa dos, vino a ser el doctor Valle Riestra Presidente de la Co misión de Derechos Humanos en la Cámara de Diputados. Como parte de su gestión se dirige hasta en dos oportunidades al señor Ministro de Relaciones Exteriores, en las que se solicita se le informe sobre el depósito de los instrumentos de ratificación que debían presentarse en virtud de lo dispuesto por la Cláusula Décimo Sexta Transitoria de la Constitución.

El 11 Ministro de central dice:

de Setiembre de ese mismo año responde el señor Relaciones Exteriores con un oficio cuya parte

“Sobre el particular, debo manifestar (...) que el instrumento de ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas fue depositado el 28 de Abril de 1978 y el de la Convención America na sobre Derechos Humanos el 28 de Ju lio de 1978. En cuanto al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por el Perú el 11 de Agosto de 1977 y ratificado por la Disposición Tran sitoria Décimo Sexta de la Constitución vigente su instrumento de ratificación será depositado muy próximamente. Los ñor en la conceptos escisión de emitidos en esta comunicación la continuidad ordenamiento del nuestro por el se peruano (se

Canciller

confirman

Estado

constitucional

da por hecho mente al

y constituido lo verificado por el gobierno mi el valor mera de -así acerca de la constitucionalización el gobierno de

litar en el área de política internacional), declarativo por actos las ratificaciones Perú el de como nal” de por do la la poder a Tratados realizados como el un de

cuyo contenido ya obligaba por la facto, del en ha “ratificación Facultativo Políticos, e Ministro lo y constitucio Pacto virtud omiti los por confor

constitutivo de Derechos Obsérvese caso 62° en su del

Tratados,

Protocolo Civiles tanto cómo el de de

Internacional fórmula

adoptada el y

heterodoxa señor la San

insólitamente de

Asamblea. 45° vació

mencionar un

específico Pacto

ratificación José, un cual evento

artículos maba

informe y, también,

ejecutarse A 1980, raíz tuvo

en la política de este Sector. de una a visita nuestra de del que efectuara el mes el de doctor con Máximo de fun

Cisneros cionarios Con fecha te sobre doctor

Sánchez

capital cambiar Ramos de

Setiembre los

oportunidad responsables

impresiones Relaciones

Exteriores.

15 de setiembre existe un documento Sánchez, este pero al señor da ministro el solo

en el expedien de Relaciones Cisneros Rica, el

el Pacto de San José, dirigido por el mencionado En documento que sin cuenta tan doctor Costa

Cisneros

Exteriores. de San

que hasta esa fecha, quince países habían ratificado el Pacto José, embargo país sede de la Corte, se había sometido a la jurisdicción jurisdiccionales. Eje copia

de ambos organismos Informa cutivo en el de cual Al del proyecto se

asimismo el doctor Cisneros, que el Poder había el remitido a la al a Corte la Corte al una de ley que sometiera

Venezuela

Congreso venezolano Interamedel someti--

definen a

sometimiento proyecto,

ricana de Derechos Humanos mismo. referirse dicho

y los alcances o modalidad así como

miento de Costa Rica, dijo ese Magistrado: “El sometimiento de Costa Rica es por plazo indefinido y sin condición ni reserva alguna. Y, el proyecto de ley venezolano es también por plazo indefinido pero bajo condición de recipro cidad. Personalmente considero que la posi-ción de Venezuela es la más justa y, además como Juez de la Corte pienso que puede constituir un estímulo pa ra que se generalice el reconocimien to de la jurisdicción de los organis mos por los países que son parte de

la Convención, ya que en tal forma para poder denunciar a un país es necesario el previo sometimiento del denunciante a la misma juris-dicción.” Se to que país to tos en de de el que la presentan se somete pues a dos la de el ventajas Primero corte la sea para para el el procedimien caso que el reconocer respec concre una -a

adoptaría

Venezuela.

demandante: para

la competencia de la Corte aplicabilidad sin “reserva de los Y conflicto, peor sub somete que se de

le provee de seguridad convención de de Estado para para el es (en casos peligro el enfrentarse Parte caso

inesperada promover caso se a

automática casos

competencia

doméstica”; podría del que Estado reconoci principio

demandado que el

contienda de competencia a la Corte respecto litis. sea imputa segundo, país al demandado: poder demandar

responsabilidad que se acusa

preciso virtud

haber del

do previamente la competencia casos violación de reciprocidad). Con a depositar rácter ción remite señor aparece los precipitados el de los

de la Corte

para los mismos

antecedentes de artículos Legal a de 45° cargo la y

debía 62° de

procederse con cadel Pacto se Dedel

pues

instrumento

ratificación,

específico, Adjunta a la a la

de San José. Con Memorándum Oficina por esa el ser Secretaría de

(TRA) N° MB-175, de la DirecTratados, la la firma Cancillería para de el Dicha

General

claración

preparada

Dirección,

Ministro

Relaciones con debía

Exteriores. Instrumento firmado por

Declaración Ratificación Presi-

conjuntamente

respectivo, el cual

señor

dente

de la República.

Este último sería suscrito por el con fecha 9 de Setiembre de 1980; por el Ministro del Ramo el

señor Fernando Belaúnde 20 Octubre Son flexión. fendida la pular del mismo año. estos Ambos por la dos

el primero lo sería a su vez

documentos una la de los

los

que

merecen a la del dicho

nuestra posición Partido órgano.

re de Po (con

constituyen mayoría de

excepción Asamblea tal por

Constituyente

opinión

contraria

Constituyentes como

Cristiano), Del texto

y adoptada de e

los documentos que estudiamos se deduce respecto del sostenía en la como esta de la posición de la que llainsólita autor iniciativa. Trata en del jurídis-coe

la

actitud

del

ejecutivo

máramos heterodoxa tuyente dos. de sivo la PPC la de estaba su Asamblea los Por la

El doctor Valle Riestra Basaba

en efecto para naturaleza

que la Consti ratificar jurídica y

plenamente

facultada

argumentación Constituyente que e de

fundamento Carta del los al Poder como

omnicompren Constituacto (sin la o

poderes unitaria otra

con

constituía, Constituyentes

naturaleza que

indivisible la

yente.

parte, le

afirmaban corresponde normales de

naturaleza solo

ratificación

dico-político tinguir nal, de Asamblea

ejecutivo en las

circunstancias aquellas como como Poder

vigencia debía

constitucioque

la

de

entonces,

Constituyente

convivir,

xistir, con un gobierno de facto). Como hecho de decíamos, la la actitud puede del Ejecutivo del frente texto al

ratificación

observarse

del

instrumento de ratificación, así como de la Declaración correspondiente. La situación del ejecutivo no era muy clara. Durante la vigencia de la Asamblea Constituyente, ¿regía o no la Constitución de 1933 respecto a la potes tad del Ejecutivo para “celebrar, con aprobación del Con sejo de Ministros, Tratados, concordatos y convenciones internacionales, y someterlos a conocimiento del Congreso”?, además, una vez ya promulgada la Constitución, re gía o no la atribución del Presidente de la República para “(...) celebrar y ratificar tratados convenios de conformidad con la Constitución”? Por último, ¿cómo debe entenderse la ratificación efectuada por la Asamblea sin que exista dicho instrumento?; de haber sido efectivamente una ratificación la ejecutada mediante la declaración contenida en la Disposición General y Transitoria Déci mo Sexta, ¿por qué en todo caso no firmó dicho instrumen to el propio presidente de la Asamblea como representan te y personificación de la misma?

Asumiendo como acierta la hipótesis del poder Consti tuyente omnicomprensivo que sustentó Valle Riestra, es comprensible que no se oponga a su facultad de ratificar; esto es, si es posible sostener, desde el punto de vista teórico, que la constituyente podría ratificar tratados. Pero aún dentro de esta hipótesis esta facultad también le asiste al poder constituido que detenta realmente el gobierno de facto, y tanto es así, que de haber consenti do en los límites que se concedió la asamblea debió recu rrir a idéntico procedimiento al que recurriera el gobier no constitucional que dio vigencia a la nueva Constitución (ya que sin instrumento propiamente dicho no puede efectuar se el depósito, y dado que no lo firmara nadie en nombre

de la Asamblea, este vació debía llenarse con el método y procedimiento utilizado tradicional y ortodóxamente por los poderes del Estado en circunstancias de normalidad -constitucional). Si asumiéramos como falsa la hipótesis del doctor Valle Riestra, y en consecuencia admitiéramos que las funciones de la constituyente eran meramente legislativas y supedita das a la coordinación con el ejecutivo de facto, obviamente efectuar tal declaración conlleva el invadir la competen cia del segundo. Lo apropiado entonces hubiera sido disponer la aprobación del Tratado, cuya ratificación correría a cargo del ejecutivo en funciones en ese momento (ya que la intención de los Constituyentes era dar vigencia inmediata a la jurisdicción de la comisión y la Corte).

Desde el punto de vista jurídico y teórico si se efec tuó la ratificación (a despecho de estar o no de acuerdo con el procedimiento sin precedentes asumido por la Asamblea); desde el punto de vista de los hechos, al no existir el ins trumento de ratificación, y más aún, al no haber consentido en la ratificación de la Asamblea el Gobierno Militar, por constituir un acto de gobierno, el gobierno constitucional que se inició en julio de 1980 debió elaborar tal documento de acuerdo a su particular modo de entender e interpretar la ratificación que se constituía a través de la disposición Décimo Sexta de la nueva Carta.

La primera disposición general y transitoria señalaba de modo muy claro que excepción hecha de diversos artículos y de las disposiciones electorales y las generales y transi-

torias, la vigencia de la Carta se suspendía hasta la ins talación del próximo gobierno constitucional. A este respecto cabe citar la opinión que le mereció al Doctor Alayza Grundy cuando se puso en debate la citada Primera Disposi ción General y Transitoria; dijo en la sesión del 19 de Junio de 1979 el doctor Alayza: “Esta Asamblea no solamente elabora y aprueba la Constitución, sino la promulga; lo que quiere decir que la pone en vigencia y la comunica como obligatoria a los pueblos de la república. Esta bien que esta vi gencia quede condicionada a ser compa tible con la existencia de un gobier no constitucional y que, por consecuencia, la vigencia de su texto ín tegro quede diferida hasta la insta lación del gobierno constitucional que resulte del proceso electoral del 79-80. Pero como hay derechos humanos que deben ser puestos en vi gor de inmediato, así como disposiciones de carácter electoral que de ben igualmente ser respetadas y apli cadas en el proceso electoral del 79-80, la citada disposición Transitoria así lo declara y las pone en vigor desde que sea promulgada la nueva Constitución.” (26) Pero lo que ocurrió fue que el gobierno de facto rehusó obedecer el mandato contenido en la Carta: no dispuso su publicación, y a más, observó la vigencia de deter minados artículos y diversas Disposiciones Generales y Transitorias, entre las cuales figuraba la Disposición Décimo Sexta. El gobierno militar no observó la Primera disposición General y Transitoria entre las que menciona ba, y no hacerla suponía acatar en toda su extensión lo dispuesto en dicho precepto (salvando, claro está, las

observaciones de naturaleza específica que sí se expresaron): vale decir, el principio por el cual la Asamblea si tenía fa cultad para promulgar la Constitución (otro asunto que no-compete tocar aquí es el de la vigencia o no del derecho de observación que reclamaba para si el gobierno de facto; sobre ello Pareja Paz Soldán se pronuncia a favor de la vigencia, y para ello se apoya en que “Derogado el articulo pertinente del plebiscito quedaba en pie la disposición transitoria de la constitución, ya que no había llegado a constituirse el Senado Funcional previsto en el Artículo 89°”; opinamos que el derecho de observación del Ejecutivo no existía, y no por haber sido derogado por la ley 10334, sino por que aún cuando este estuviera vigente, solo rige para los casos cuando un proyecto de Ley pasa el Ejecutivo para su promulgación después de haber sido aprobada por el Congreso, y no contra una ley que ya existe por haber sido promulgada por el órga no competente). Si la Asamblea si tenía facultad para promul gar, por principio ya no cabía hacer observaciones de naturaleza alguna, por que solo cabe observar lo que aún carece de promulgación. De ahí que sostengamos que la Constitución de 1979 sí se encontraba vigente en dicho año, y que las ob servaciones del ejecutivo carecían de validez jurídica.

Cabe todavía preguntarse sin un texto como el de la cons titución estaba vigente a pesar de la no publicación de su texto en el diario oficial.

Dentro de esta línea de pensamiento cabe recoger las observaciones que hacía Don Francisco García Calderón en su “Diccionario de la legislación Peruana”, editado en Lima en 1862, en el que al tratar el asunto de la ley, y en referen

cia a la promulgación de la misma por un gobierno constitucional (no se refiere obviamente a casos como el de la Asamblea Constituyente que detenta en efecto el Poder Constituyente). Dice lo siguiente:

“Veamos con frecuencia confundidas la promulgación con la publicación de las leyes, aunque son dos actos distintos y diversos como el efecto y la causa. La promulgación es el acto por el que el jefe del Poder Ejecutivo hace saber a la nación la existencia de una nueva ley, y manda que se imprima, publique y circule, y que se le de su debido cumplimiento.- Así se deduce deltexto de nuestra Constitución arre glado a la ciencia. La publicación es el modo que se emplea para que los ciudadanos tengan conocimiento de la ley.- siendo esta una regla prescrita por el Legislador, quedaría encerrada en su mente, y no sería ley, sino se manifestase por algún signo externo. Es pues nece sario que la voluntad del legisla dor sea notificada a los súbditos de una manera conveniente, para que puedan conocer lo que se exige de ellos, y la necesidad en que están de arreglar su conducta a lo que se les prescribe (...)”. El caso de la Constitución se ajustó a la notifica ción de que habla García Calderón. Pero sobre la condición de la notificación para que una ley sea ley cabe que formulemos nuestras reservas; cierto es que sin publicación la ley es inédita, pero es ley; no surte efec tos respecto de los súbditos, no es obligatoria, pero ya

existe, ya se extendió su partida de nacimiento. Sobre este mismo tema diría en una oportunidad el doctor Valle Riestra en una carta publicada en el diario “La Prensa”, el 23 de Julio de 1979: “La Constitución de 1979 ya existe jurí dicamente. Falta el trámite de su publi cación. Jurídicamente esta inédita. Pero eso no se refiere a su existencia sino a su obligatoriedad. La Asamblea ordenó su publicación. No se ha hecho. Debe ha cerse. Pero mientras no se haga, tenemos una norma con vida pero no oponible a sus destinatarios, ‘erga omnes’” (28) Sin embargo, haciendo caso omiso al asunto de la efectividad de la norma (ya que validez sin coacción hacen de la norma un instrumento jurídico inútil) y desde el mero án gulo de la formalidad jurídica es importante considerar las declaraciones que prestara a la revista ABC el entonces De cano del Colegio de Abogados de Lima, doctor Gonzalo Ortiz de Zevallos, referentes al comunicado que emitiera dicha Institución sobre las observaciones del gobierno militar y la vigencia de la Carta de 1979. Dijo el doctor Ortiz de Zevallos: “Sobre este aspecto de la publicación quisiera hacer algunas aclaraciones. Sobre la publicación de las leyes, el capítulo de la nueva constitución todavía no ha sido puesto en vigencia y el artículo pertinente establece que ‘la ley es obligatoria desde el décimo sexto día ulterior a su publicación en el diario Oficial’. Pero, respecto a la misma publicación de las leyes, el artículo 132 de la Constitución de 1933 que esta vigente, prescribe simple y llanamente que

‘la ley es obligatoria desde el día siguiente a su promulgación y publi cación sin el requisito de que es ta publicación se haga en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley. Esto quiere decir que, desde el pun to de vista de la publicidad, se ha cumplido. Porque incluso en uno de los diarios de la capital que está dentro del Sistema Nacional de Información –el diario ‘Expreso’se ha publicado el texto de la Constitu ción con la advertencia en la prime ra página de que es publicación ofi cial”. (29) Por nuestra parte, y ya lo dijimos, haciendo caso omiso del asunto de la efectividad de la norma, estamos de acuerdo con la opinión del doctor Ortiz de Zevallos. Esto es, no habiendo norma que expresamente estableciera la obligación de publicar en el Diario Oficial, es perfec tamente válida a esos efectos la publicación en cualquier otro diario, más aún si se consigna y advierte de modo ex preso que dicha publicación tiene carácter oficial. Por las consideraciones que preceden podemos concluir que la Constitución de 1979 fue válidamente promulgada y publicada por la Asamblea Constituyente, en concordancia con su propio poder e imperio. Esta promulgación disponía una vacatio legis desde la propia fecha de publicación de la Constitución hasta la entrada en vigencia del nuevo go bierno Constitucional. Entrado en funciones el gobierno del Presidente Belaún de se encontraba con el problema que ya se va dejando ver. La ratificación de los Artículos 45° y 62° ya se había ve-

rificado, eso dice el texto de la Constitución. No debemos caer en presunciones de que el Constituyente quiso decir “se aprueba constitucionalmente” donde dice “se ratifica constitucionalmente”. Valle Riestra insistió en su postura. No se trata de la confusión a la que se refiere el maestro Ulloa, cuando dice:

“En el lenguaje diario se establece y una confusión entre ratificación aprobación parlamentaria.Según el sistema constitucional peruano y -otros, el Poder Legislativo aprueba los Tratados que el Poder Ejecutivo le ha sometido con ese objeto; y es te, después de la aprobación, los ratifica. En seguida se realiza el canje de ratificaciones; pero se usa comúnmente los términos ratificación parlamentaria en vez de aprobación parlamentaria”. (30)

El Partido Popular Cristiano insistió también en negar la ratificación con el argumento de que este es un acto típico del Ejecutivo. Ocurre que se aprecia cierta incomo didad cuando se admite que la Asamblea Constituyente tenía para si más que poderes meramente legislativos; pero no ocurre lo mismo cuando un gobierno de facto se arroga las facultades legislativas del Parlamento, en cuyo caso nadie se sorprende. Si es válido ponerse en la hipótesis de Valle Riestra para constatar si la Asamblea tuvo o no el poder político para disponer actos que en otras condi ciones y circunstancias le tocaban exclusivamente al Eje cutivo, lo es igualmente comprobarla cuando ocurre que queriéndolo así, ejecutó no solo el acto de gobierno que

supone ratificar los artículos 45° y 62° del Pacto de San José, sino otros más que no fueron nunca “observados” y entre ellos tanto la propia Primera Disposición General y Transitoria como la propia promulgación y sanción de la Carta, y aún más la publicación oficial de la misma. En respuesta a las declaraciones del doctor José Pareja Paz Soldán sobre el mismo asunto, escribió Valle Riestra en un artículo titulado “¿Referéndum?”, publicado por ABC:
“(...) el distinguido jurista olvida que la Asamblea ha sido Poder Consti tuyente originario y no parlamento (...) De tal manera que al ratificar consti tucionalmente los pactos mencionados en la Disposición Décimo Sexta, no se arrogó la Asamblea atribución ajena alguna sino que sentó un mandato de para que fuera cumpli lege ferenda do y ejecutado, como el resto del articulado de la Carta, por los pode res constituidos. (...) El espíritu de los constituyentes fue, contra ese criterio conservador, darle jerarquía constitucional a la jurisdicción supranacional agotada que fue se la vía judicial doméstica y la de reconocer explícitamente la competen cia de los organismos jurisdiccionales internacionales sin reserva alguna. No quisimos abandonar al criterio del Poder Ejecutivo futuro un asunto capital para la protección internacional de Derechos Humanos. (...) No. La Asamblea Constituyente, ni se excedió ni usurpó atribuciones. Ejerció las que tenía conforme a su naturaleza supralegal (...).” (31)

Con esta realidad a la vista, ¿cómo debía ejecutivo de 1980-1985 el artículo 211°, inciso

aplicar el 14 de la

Constitución de 1979?

Por el tenor de los textos del instrumento de ratifica ción así como por el de la Declaración, puede inferirse que el tratamiento dado a la declaración de “ratificación” contenida en la Constitución, fue el que se dispensa a la aprobación de los Tratados sometidos a los Congresos Ordinarios. En ambos documentos puede advertirse que el gobierno da por válida la ratificación que él mismo efectúa, quedando por ello lo ratificación del Gobierno Militar así como la de la Asamblea Constituyente como simples declaraciones, y como si no tuvieran fuerza vinculante.

En el instrumento de ratificación firmado por el Presi dente Belaúnde el 9 de Setiembre de 1980, se deja leer en el segundo párrafo: “La mencionada Convención ha sido apro bada por Decreto de Ley N° 22231 de 11 de Julio de 1978, y por la Disposición Ge neral y Transitoria Décimo Sexta de la Constitución Política del Perú sancionada y promulgada el 12 de Julio de-1979.” Esto es, el instrumento no considera como tales, ni la ratificación efectuada por el gobierno militar, ni la que adoptara mediante el procedimiento singular que ya hemos -visto la Asamblea Constituyente; ambos son tratados como aprobaciones. En la parte referida a la ratificación los 45° y 62°, señala el documento: de los Artícu-

“Ya habiendo sido aprobados también por la Disposición General y Transi toria Décimo Sexta de la Constitu-ción Política del Perú en forma espe cífica los artículos 45° y 62° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, he venido en aceptarlos, aprobarlos y ratificarlos, teniéndolos como ley del Estado y comprometiendo para su observancia el honor de la Republica.”

Es decir, el procedimiento tradicional para ratificación de un Tratado por el poder Ejecutivo. Y así lo deja ver la parte final en una fórmula que no revela tampoco el matiz específico que debió seguirse para este caso, crean do al efecto un procedimiento ad hoc. Dice dicha parte final: “En fe de los cual firmo esta ratifica ción, sellado con las armas de la República y refrendada por el Ministro de Relaciones Exteriores, en el Palacio de Gobierno, en Lima, a los nueve días del mes de Setiembre de mil nove cientos ochenta”. De otra parte, el texto de la Declaración que se depo sitara conjuntamente el día 21 de Enero de 1981, y que -fuera previamente firmada por el Ministro de Relaciones Ex teriores, doctor Javier Arias Stella, el 20 de Octubre de 1980, corrobora el espíritu e intención de la Administra -ción. Dicha Declaración dice:

“De acuerdo con lo estipulado en elparágrafo 1° del artículo 45° de la “convención sobre Derechos Humanos”,

Pacto de San José de Costa Rica (ratificado por el Perú el 9 de Setiembre de 1980)...”

La Cancillería habla pues de la ratificación del 9 de Setiembre. No de la que efectuara la Asamblea Constituyente mediante la promulgación de la Constitución. Es conocido que los Tratados obligan a las Partes desde el intercambio de instrumentos o, del depósito de los mismos en la sede esta blecida en el mismo Tratado, por ello la ratificación de la Asamblea, prescindiendo del análisis del problema delprocedimiento a seguir para la firma específica del instru mento y no la genérica contenida en el texto constitucional que promulgaron los Constituyentes, la ratificación decíamos, queda siempre subordinada al depósito del instrumento de ratificación -cualesquiera que hubiese sido la forma adop tada para confeccionarlo.- Este depósito pudo haber sido realizado tanto por el ejecutivo de facto, como por la pro pia Asamblea, la que si estaba investida de dicha facultad si creemos en la teoría de la autolimitación y autoconcesión de poderes que sostuvo la mayoría aprista.

Lo dado es que el depósito no se realizó. No lo hizo la Asamblea no porque ignorara el principio de la obliga-ción internacional en materia de Tratados, sino porque pre firió concederse mayor vigencia al no llegar a dicho extre mo las tensiones con el gobierno militar (lo cual debilitaría el alcance de sus actos). Es decir, la Asamblea encontró una salida de carácter político, una fórmula conciliatoria: subordinar la validez real (no la jurídica) de la ra tificación , así como la de las otras Disposiciones cuya –

vigencia dispuso la Asamblea nal. La ratificación tenía

en la Primera General y Transiconstitucio-–en puriplena validez jurídica

toria, a la asunción del poder por un gobierno

dad, desde el punto de vista teórico, ya que la Asamblea era el Supremo Poder Jurídico-, mento te apropiado esta pero sin el depósito del instrucarecía de fuerza vinculan ratificación

para el Perú en la comunidad internacional, y obviamente

el gobierno de facto no quiso compartir el poder político de modo irrestricto sino solo limitativamente. Por otro lado, el gobierno militar no asumió como suya la obligación tar el instrumento respectivo, porque, como lo en las observaciones de deposi manifestara vale en ca-

que alcanzara a la Asamblea, no recono-

cía a este la facultad de realizar actos de gobierno, decir, actos que correspondan usualmente al Ejecutivo sos de normalidad constitucionalidad.

El razonamiento seguido por el gobierno de Belaúnde fue el de conciliar la ausencia que se impidió a sí misma de poder político de la Asamblea el acudir a los organismos interna

cionales para dar vigencia a los Tratados, y la ausencia de un texto ad hoc, debidamente firmado por el Presidente de la Asamblea como representante de la misma (o por quien o quienes dispusieran la misma para este efecto), con el mandato de la Carta Política gaciones que disponía su ratificación. Como -a las obli

cumplir pues con la Constitución sin dar vigencia

contenidas en los Tratados cuya ratificación se exsi habían sido objeto de observación por el de mayor trascendenespecífica de los que de Costa Rica, respecta a la ratificación José

presaba en esta? Y, por otra parte, como dar por ratificados dichos tratados cia en lo que Ejecutivo de facto? Esto último es aún artículos 45° y 62° del Pacto de San

no

fueron

ratificados si

por la

el

gobierno

militar la

previamente. Décimo Sexta mis

Cabe

interrogarnos

Observación

contra

Disposición es mos. Estimamos

por la ratificación de los que el objetivo

Tratados, o cubre militar era re-

también una oposición encubierta a la chazar la fórmula técnica

aprobación de los

del gobierno

(tesis similar a la asumida por -

el PPC, en el sentido que solo el ejecutivo ratifica, el le gislativo aprueba), y no a la aprobación en sí. De ser cier to que el gobierno miliar se opusiera la observación el de la formulada de (asumiendo que en del 33), que esa solo a la ratifica-de Belaúnde entre-es cla la Disposición si rigiera ción, y que así también entendiera el gobierno tanto Sexta dos. derecho observación consagra

Constitución

hipótesis,

ro que la Asamblea no ratificó, sino que aprobó los Trata--

N

O

T

A

S

NOTAS

AL

TEXTO

(1) VERDROSS, Alfred;

Derecho

Internacional

Público,

p. 157.

(2) A este efecto obviamos desarrollar las implicancias de la antinomia del pensamiento liberal. Cfrse. TRAZEGNIES, Fer nando; La Idea de Derecho en el Perú Republicano del siglo XIX, pp. 285-295; “Constitución y Justicia”, en Revista de la Universidad Católica N° 3, 1978, pp. 155-168; así como el Capítulo “Algunos ajustes a la noción de orden jurídico ‘moderno’”, en sus Materiales de Enseñanza de Filosofía del Derecho, especialmente pp. 227-230. La enunciación de esta antinomia se presenta en la Parte Pri mera de esta investigación. (3) En efecto, así la califica Francis Rosentiels en su ElPrincipio de la Supranacionalidad, p. 39. (4) Loc. Cit. (5) Ibid. p. 171. (6) Véase PESCATORE, Pierre; “Distribución de competencias y poderes entre los Estados miembros y las Comunidades europeas”, en Revista Derecho de la Integración, 1967, N° 1, en especial pp. 147-149; y MACMAHON, Arthur; Práctica del Federalismo. Sobre este punto Verdross sostiene que las uniones de estados de carácter supranacional “no son Estados parcialmente federados ni uniones reales, sino uniones de Estados sometidas al derecho internacional que se basan

en un Tratado que puede ser modificado o derogado por las normas del derecho internacional, a falta de otros precep tos generales o particulares” VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, pp. 334-336. También ATKINS, G. Pope, América Latina en el sistema político internacional, pp. 297-299. (7) TRAZAGNIES, Fernando; Ob. cit., especialmente pp. 36-37. (8) En Revista Gente, 20 de Julio de 1979,p. 31. (9) TALMON, J.L.; The Origins of Totalitarian Democracy, pp. 249-250. También DUGUIT; Soberanía y Libertad, pp. 214-215. (10) MERLEAU-PONTY; Maurice; Humanismo y Terror, p. 8. (11) En La violación de los Derechos Humanos en Latinoamérica, p. 12. (12) IBAÑEZ FROCHAM, Manuel; Tratado de los Recursos en el Proceso Civil, p. 42. (13) ARELLANO GARCÍA; Derecho Internacional Privado, p. 525. (14) CARNELUTTI, Francesco; Sistema de Derecho Procesal Civil, p. 112 (15) VERDROSS, Alfred; Ob. Cit. p. 206 (16) Ibid. p. 206 (17) IBAÑEZ FROCHAM; La Jurisdicción, pp. 81-82 (18) LINARES QUINTANA, Segundo; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T. II, p. 245. (19) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos; El Constitucionalismo, p. 27. (20) LINARES QUINTANA, Segundo; Ob. cit. T. I, p. 343 (21) IBAÑEZ FROCHAM; La Jurisdicción, pp. 26-27. (22) HABA, Enrique; “Derechos Humanos, libertades individuales y racionalidad jurídica”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 40, Enero-Dic. 1976, pp. 251-252. (23) IBAÑEZ FROCHAM; La Jurisdicción, pp. 87-89. (24) En 1977 se desarrolló un Seminario de Derecho Constitucional a cargo del doctor Domingo García Belaúnde, que desarrolló precisamente el tema anotado. Hasta donde hemos alcanzado a informarnos fue el primero de su clase en nuestro país. (25) KELSEN?, Hans; La Garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), traducción del francés por el doctor Rolando Tamayo y Salmorán, Mimeo, pp. 2-3. (26) GARCIA BELAUNDE, Domingo; La Jurisdicción Constitucional en el Perú, en Revista de la Universidad Católica, N° 3, 1978, pp. 117-145. (27) CAPPELLETTI, Mauro; Giustizia Costituzionale, Ponencia en el Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucio nal, Bogotá, 1977. (28) Loc. cit. --------------------------(11-A) ALZAMORA VALDEZ, Mario; Los Derechos Humanos y su protección, p. 143. (11-B) A este respecto seguimos la información reseñada en la publicación de la Comisión Evangélica Latinoamericana (CELADEC), Manual de Derechos Humanos, pp. 27-34.

(29) La Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la Comunidad Económica europea, y el EURATOM, cuentan con una organiza ción fusionada a nivel de Consejo, Comisión y Corte. (30)Véase PESCATORE, Ob. cit.; LOUIS,Jean-Victor, “Las relacio nes entre el derecho comunitario y el derecho nacional en las comunidades europeas”, en Revista Derecho de la Integración, Vol. VI, N° 14, pp. 125-136; y GAUDET, Michel, “El juez nacional y la comunidad europea”, en Revista “Derecho de la Integración, 1970, N° 6, pp. 56-65. (31)Cfrse. LOUIS, Jean-Victor; Ob. cit., p. 136. (32)GAUDET, Michel; Ob. cit., p. 58, nota 10. (33)LOUIS, Jean-Victor; Ob. cit., pp. 134-136. El caso belga ha ocasionado reflexiones interesantes por constituir uno de los casos en la Comunidad europea en que no existe el medio de control de la constitucionalidad, y no obstante debe ejercitarlo por mandato del derecho comunitario, que es parte integrante del derecho nacional belga. Si bien según el modelo radicional debe señalarse que Bélgica no cuenta con el control constitucional de su ordenamiento interno, el ordenamiento comunitario sí se lo confiere; concretamente, el juez nacional belga debe decidir sobre la aplicación o no de una norma nacional que se extralimite respecto del derecho comunitario debidamente incorporado al derecho nacional, con lo cual se debe revisar, mediatamente, la legalidad vigente en el país. A esto es a lo que se llama el control difuso de la legalidad: aun los jueces ordinarios (o los administrativos) tendrían la facultad de decidir la inaplicabilidad de una ley autoritativa contra el derecho comunitario para un caso concreto. (34) GAUDET, Michael; Ob. cit., p. 58. (35) A este respecto véase la exposición y análisis que sobre el recurso del Gobierno Federal Alemán amparándose en este artículo, el 88° de la C.E.C.A., así como la sentencia del Tribunal, realiza PELLICER VALERO, Jesús-Agustín, La Jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, pp. 19-29. (36)BARAV, Ami; “Direct and individual concern: an almost insurmountable barrier to the admissibility of individual appeal to the EEC Court”, en Common Market Law Review, Vol. 11, 1974, N° 2, pp- 191-198. (37) ORREGO VICUÑA, Francisco; “La incorporación del ordenamien to jurídico subregional al derecho interno”, en Revista – Derecho de la Integración, 1972, Octubre, N° 11, pp.42-43. (38) Es conveniente advertir que el Tratado constitutivo del Tri bunal define a ambos tratados, el de Montevideo y el del Acuerdo de Cartagena, caso independientes, dando con ello por absuelta la discusión acerca de eventuales conflictos entre quienes recurrieran a éste alegando la vigencia del Tratado de Montevideo como directamente aplicable por el Tribunal. El artículo 38° del Tratado señala: “Tanto este Tratado como el Acuerdo de Cartagena, tendrán vigencia de manera independiente de la vigencia del Tratado de Montevideo”; con ello se ha circunscrito el cuerpo de normas –

que deberá aplicar el Tribunal de modo claro, y sin incurrir por otra parte, en la negación del origen del Acuerdo de Cartagena como derivado del Tratado de Montevideo (cuyos adherentes no estimaron que el Acuerdo subregional violara los principios, normas y propositos de la ALALC). (39) No sin antes pronunciarse en la parte considerativa sobre la característica sui generis del Acuerdo, su individualidad reglamentaria y su diferenciación jurídica del Tratado originario firmado en Montevideo que crea la ALALC. (40) Porque ello derivaría, según la jurisprudencia mencionada, en situar al gobierno tanto como al pueblo en el conflicto de, o cumplir con las normas del pacto internacional, o de acatar la decisión del Poder Judicial. (41) El caso colombiano es similar al ocurrido en Bélgica. Ambos tienen un denominador común que queremos resaltar: la importancia de conceder al individuo medios jurisdicciona les para protegerse frente al Estado o frente a la adminis tración supranacional comunitaria, y para garantizarle la regularidad y seguridad jurídicas en que se inspira el modelo de sociedad liberal, medios estos con los que no contaban con los ordenamientos nacionales. Sin medios de control el poder deviene en un hato imprevi sible de normas puramente nominales, sin capacidad de orien tar el cálculo del interes individual. Es necesario por ello, en concordancia con las premisas liberales de protección de la libertad individual frente a la autoridad del Estado, que se incorpore al nivel interno, primero, y luego a nivel comunitario, las medidas correspondientes de control de la constitucionalidad y de la legalidad. Nuestro país cuenta con estos instrumentos al establecer en el Artículo 236° la facultad judicial de declarar la inaplicabilidad de normas opuestas a la legalidad, así como por la acción de inconstitucionalidad del Artículo 298°, inciso 1; de otro lado, a nivel comunitario, se contará apenas entre en vigencia, el control de la legalidad comunitaria andina. (42) Creemos que podría hablarse, como lo hace Pellicer Valero respecto del Tribunal de la Comuniad europea, de una jurisdicción contencioso-administrativa ante el órgano juris diccional del Pacto Andino. Veáse PELLICER VALERO; Ob. cit. (43) VANOSSI, Jorge Reinaldo; Teoría Constitucional, T. II, pp. 119 y ss. La clasificación de Vanossinos parece acertada, no obstante que discrepemos del calificativo que ofrece para cada una de las concepciones anotadas. Como es común en diversos tratadistas de diversa índole, es muy frecuen te hallar entre ellos una interpretación inadecuada del pen samiento de Rousseau. Así, el propio Vanossi identifica a

la concepción “democrática” con una filiación rousseauniana, en tanto que priva de este carácter a la que él denomina democrática (concepción esta que él identifica con el pensamiento moderado de Sieyes). Cuando Rousseau habla de la voluntad general como una facultad indelegable e inalienable, formula en efecto en principio de la soberanía popular; pero, de otra parte, cuando se refiere al modo como es imprac ticable el gobierno de Asamblea en el sentido más radical, o simplemente, como lo señala Rousseau en algún pasaje, cuando el pueblo en negligente y no se preocupa de su auto-regulación, ve Rousseau la necesidad de crear un organismo representativo, la Asamblea Nacional, que legisle y gobierne en nombre y representación de la mayoría (vemos aquí la escisión moderna entre comunidad y Estado), de la propia mayoría constituyente. Asimismo, el pensamiento de Rousseau pudo aplicarse en diversos momentos de la historia moderna: en un principio se aplicó en su sentido radical contra el gobierno monárquico de origen divino, frente al que se opuso el origen popular del gobierno y a la soberanía del pueblo como titular legítimo del mismo; posteriormente, sesenta años después, para detener la efervescencia radical luego del empuje inicial de 1789, se formula el principio de la titularidad de la soberanía nacional como titular del gobierno (la Asamblea gobierna en nombre de una población electoral calificada, la representa según la composición mayoritaria del sufragio, y no está sujeta a mandato imperativo). Al primer tipo o forma de gobierno Rousseau la calificó de democracia, al segundo de aristocracia. De este modo, lo que Vanossi llama “liberal”, en términos rousseaunianos debería ser la concepción aristocrática (en gran parte seguida por la tradición política norteamericana y la inglesa) o el liberalismo aristocrático, y a la que llama “democrática” le corresponde idéntico calificativo (ambos conceptos más cercanos a la acepción griega primitiva). Obsérvese que ambas posiciones derivan del mismo pensamiento de Rousseau; Rousseau formuló tanto una como otra concepción basado en los dos principales postulados del modelo liberal, el individuo como primer principio axiológico y epistemológico, y el Estado como órgano de protección del interés y el cálculo individual. (44) Recientemente la Corte aprobó su propio Reglamento cuando aun era Vice-Presidente de la misma el doctor Máximo Cisneros Sánchez. (45)HOBBES, Thomas; Leviathan, Part. II, Chapter XVII, p. 173. (46) Además se cuenta con que Venezuela haga lo propio proximamente, conforme lo ofreciera su propio Presidente en la visita que efectuara a la Corte en julio de 1980. El mismo Jefe de Estado, señor Herrera Campins, remitiría en

agosto de ese mismo año el proyecto de ley que sometiera a consideración del Congreso venezolano, y de cuyo texto se deduce que la sumisión a la Corte se realizaría también por plazo indefinido y bajo condición de reciprocidad. Según hemos podido enterarnos por fuentes extraoficiales la razón de la demora en la Cámara de Diputados se debe a que el Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores estuvo desempeñando el cargo de Gobernador de uno de los Estados en Venezuela, razón por la que la Comisión se ha inhibido de pronunciarse durante este tiempo. (47)Conforme lo dispone el artículo 1°, incisos a) y b) del Estatuto del Consejo, “la finalidad del Consejo de Europa con siste en realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y realizar los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico-social. Este objetivo se perseguiría por me- dio de los órganos del Consejo, por el examen de los asuntos de interés común, por la conclusión de acuerdos y por la adopción de una acción conjunta en los terrenos económico, social, cultura, científico, jurídico y administrativo, así como la salvaguarda y el desarrollo de los derechos del nombre y las libertades fundamentales”. (48) Dice Alcalá Zamora: “Cuando la conciliación fracase, la Comisión Europea habrá de reunirse en sesión plenaria den tro de los tres meses siguientes a la transmisión del informe negativo al Comité de Ministros, a fin de decidir si se somete o no el asunto a la Corte (Artículo 70° del Reglamento procedimental de la Comisión). El precepto no especi fica que motivos deban inspirar la opción entre aquella y el Comité de Ministros; pero si se tiene en cuenta toda la labor cercenadora de la Corte llevada a cabo por la Comisión, fácil es colegir que lo hará no en atención a un criterio jurídico, sino basándose en factores políticos de oportunidad o conveniencia.” Ob. cit., p. 133 (El subrrayado es mío). (49) ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; La Protección Internacional de los Derechos Humanos, p. 78. (50) Ibid., pp. 67-68. (51)Véase Varela Feijóo, Jacobo; La Protección de los Derechos Humanos, pp. 191 y ss. (52)ALCALA-ZAMORA; Ob. cit., pp. 68-69. (53) Debemos aclarar que no hemos tenido a nuestro alcance el Proyecto de 1968, el que de otra parte, según afirma Alcalá-Zamora, no modifica sustancialmente el de 1959. (54)Cfrse. Infra. El Capítulo que estudia la doble ratificación del Pacto de San José de Costa Rica. (55)MIAJA DE LA MUELA, Adolfo; “El inagotamiento de los recursos internos como supuesto de las reclamaciones internacio-

nales” en Anuario Uruguayo de Derecho Internacional, Vol. II, 1963, p. 36. (56)Cfrse. Ob.cit. pp. 49 y ss. (57)Ibid., p.55 (58)Loc.cit. (59)Ibid., p.57. (60)Ibid., p.58. (61)ALCALA-ZAMORA y CASTILLO; Ob. cit., p. 73. (62)Ibid. p.75. (63) Cfrse. infra la Parte Tercera, Aportes... en esta Tesis. (64) Se trata de los Artículos 49° europeo, 75° interamericano de 1959, 51° interamericano de 1968, y 49° del centroamericano. Cfrse. ALCALA-ZAMORA y CASTILLO; Ob. cit., pp.73-74. (65) KELSEN, Hans; “Una Liga Permanente para el mantenimiento de la Paz”, en La idea del Derecho Natural y otros Ensayos, pp. 277. (66) Ibid., p. 272 (67) Diario de Debates de la Asamblea Constituyente, 1978; Tomo I, p. 399. (68) Ibid., p. 437 (69) Ibid., p.460 (70) Dice Néstor Pedro Sagüés, que “las relaciones mundo-jurídico-mundo-político (...) exige un trato profundo y completo, en el cual naturalmente, todo dependerá del concepto de política, y del concepto del mundo jurídico que utilice el investigador. (...) Frente a las posiciones más definidas que pueden presentarse (separación absoluta, interrelación, o identidad, la primera puede darse por excluída. La segunda, a su vez, es la más aceptada. La tercera (o sea, la coin cidencia entre ambos mundos, o del fenómeno jurídico-político, merece ser considerada y es de interés“; cfrse. “Acerca de la unidad del mundo político y del mundo jurídico”, en la revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Derecho, pp. I48-I53. Asimismo, “Derecho Constitucional y Ciencia Política (a propósito de la relación entre fenómeno jurídico y fenómeno político)”, de Domingo García Belaúnde, en la revista Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, número 33, 1978; este autor asume la segunda posición planteada por Sagüés, la interrelación e interdisciplina de estos dos campos. Dice en este trabajo García Belaúnde que “de lo que se trata es que el constitucionalista esté enterado y siga con atención los avances de la ciencia política. El constitucionalista no tiene por qué efectuar trabajos de campo, propio de sociólogos y politólogos, sino que, realizado éste por terceras personas, y en la medida en que le es útil, deberá aprovechar sus resulta dos para los fines de su propia investigación. La ciencia Política resulta así para el constitucionalista, una cien-

cia auxiliar, lo que no significa disminuir el valor de aquella, porque mutatis mutandis, el politólogo que se interese estudiar el fenómeno del gobierno, considerará al Derecho Constitucional en igual atención” Ob. cit., p. 117. (71) Está en la conciencia del pueblo iberoamericano en general lo que el dramaturgo y el poeta Juan Ríos llama el carácter cí clico de nuestra vida política. En entrevista que le hiciera la revista Oiga (N° 117, 1980) respondió éste acerca del retorno del país al sistema de la democracia representativa de “lo que, a falta de palabras adecuadas, denominamos vida política del Perú, ha tenido hasta ahora carácter cíclico. Largos períodos de dictadura (casi siempre militar) alternan con breves ensayos de democracia representativa, los cuales salvo escasísimas excepciones que confirman la reglanacen, languidecen, agonizan y mueren prematuramente a la sombra amenazadora o triunfante de los espadones castrenses. Porque el ejército ha sido sin duda alguna el único o, en el mejor de los casos, el primer poder de nuestro caricaturesco o inexistente estado” (p. 6). La percepción de Juan Ríos debe cotejarse por ejemplo con los insistentes rumores de la inminencia de golpes de estado durante, por lo menos hasta el momento en que se escribieran estas líneas, casi cada uno de los meses del segundo gobierno del Arquitecto Belaunde, inminencia que se veía mayormente a través del propio deterioro de la imagen política del partido gobernante, los factores de desestabilización externos como el terrorismo, catástrofes naturales, así como por la dolorosamente poco popular política económica del gabinete Ulloa. (72) DIARIO DE LOS DEBATES DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE, 1978; Tomo III, p. 310. (73)Loc.cit. (74)Loc.cit. (75)Loc.cit. (76)Loc.cit. (77)Ibid., Tomo V, p. 423. (78)Ibid., Tomo VI, p. 23. (79) Se trata de los foros Russell para la condena de actos contrarios a los derechos humanos a que ya hiciéramos referen cia en el Capítulo relativo a la perspectiva de la jurisdicción supranacional. (80) La versión oficial consignada en el Diario de los Debates de la Asamblea Constituyentes, omite “el Perú al final del texto del Artículo. (81) Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente, 1978; Tomo VIII, p. 222.

(82) Ibid., pp. 292-297; y Actas de las Sesiones de la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente, 1978, Tomo I, p. 597. (83) Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente, 1978; Tomo I, p. 37 (84) Ibid., pp. 38-39. (85) Ibid., Tomo II, p. 266. (86) Ibid., p. 263. (87) Ibid., Tomo VIII, p. 667. (88) Ibid., p. 668. (89) CARRILLO SALCEDO; “La excepción automática de competencia doméstica (‘domestic jurisdiction’) ante el Tribunal Inter nacional de Justicia. Examen de la práctica reciente”, en Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XIII, 1960, pp. 212-213. (90) Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente, 1978; Tomo VIII, p. 257. (91) PAREJA PAZ SOLDAN, José; Derecho Constitucional Peruano, p. 190. (92) Diario “La Prensa”, 23 de Julio de 1979, p. 4. (93) ORTIZ DE ZEVALLOS, Gonzalo; entrevista de Manuel AVENDAÑO, “La Constitución está vigente”, en Revista A B C de Lima, Perú, año 1979, pp. 18-19. (94) ULLOA, Alberto; Derecho Internacional Público, Tomo II, p. 189. (95) VALLE RIESTRA, Javier; “Referendum”, en Revista A B C, de Lima, Perú, 1979, pp. 26-27.

C O N C L U S I O N E S,

L E G E

F E R E N D A

Y

A P O R T E S

A

L A

L E G I S L A C I O N.

C O N C L U S I O N E S

1. La creación de recursos y de organismos jurisdiccionales de protección de los derechos humanos es producto de la necesi dad de la sociedad, el Estado y el Derecho modernos, de pre servar los ideales democráticos del sistema político-legal que les dio origen. La institucionalización de estos reme estructuradios y órganos procesales tiene dos referencias

les distintas pero complementarias: la del Derecho Constitu cional y la del Derecho Internacional, las mismas, ambas, que recogen la limitación del ejército del poder del Estado frente al individuo con normas respectivas derivadas y en el marco del modelo de legalidad liberal. 2. El poder jurisdiccional que detentan las instituciones juris diccionales supranacionales guarda proporción con la mayor o menos competencia doméstica que excluye tácita o expresamente de sí cada Estado, y de su conciencia -voluntad- de respe to de los derechos humanos del individuo.

3. La institucionalización de la jurisdicción supranacional de la libertad refleja la oposición entre la libertad real (subjetiva) y la libertad nominal (objetiva). A nivel supranacional la protección supranacional de la libertad reproduce el conflicto entre el respeto de los derechos humanos y la invulnerabilidad del Estado que no los protege, que existe, a nivel interno, entre la restricción del uso de la libertad individual y la “defensa del Estado liberal”. 4. El mecanismo previsto en la Constitución de 1979 para la incorpo ración del Derecho Internacional en nuestro Derecho Interno, adopta el modelo dualista, y la máxima jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento a preceptos contenidos en tratados relativos a dere chos Humanos (para alterar la regulación de esta materia precisa in dispensablemente del procedimiento legislativo para la Reforma de la
Constitución).No Prevé sin embargo mecanismo de ad hoc para la incorp

ración de las normas de derecho supranacional expedidas por un ór gano legislativo supranacional-la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que expide Decisiones de aplicación directa en los Países Miembros. 5. Son dos los tipos de jurisdicción supranacional que reconoce ya

las que somete el Estado Peruano a través del Derecho: el del control de la legalidad comunitaria sub-regional andina –aún no vigente- y el de la protección de la libertad. El segundo tipo com prenden el sometimiento del Estado peruano a la competencia del Co mité de Derecho Humanos de las Naciones Unidas, y a las de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estado Americano. 6. El Articulado de nuestra Constitución respecto a la incorporación de la instancia supranacional de la libertad fue iniciativa y crea ción del constituyente Javier Valle Riestra. En su formulación ori ginal el dicha mismo incorporación que consta se preveía en en un solo artículo, el texto actualmente

de

nuestra

Carta

como

Artículo

305°,

y

como

Disposición

Ge-

neral y Transitoria XVI. 7. El tía Artículo del 305° de nuestra Constitución de ante los sólo otorga garan-juris--

constitucional

(inhibición individual

competencia

doméstica) y

respecto

recurso

organismos

diccionales que res de la

protegen

la libertad (O.N.U. (Tribunal de

O.E.A.). No

lo hace en consecuencia frente a los legalidad comunitaria Acuerdo de Cartagena).

organismos controladoJusticia del -

8. El Artículo 305° restringe la facultad del individuo para recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al reconocer tal derecho subjetivo tan solo para “quien considera conoce”, Artículo pondiente 1°). 9. El Estado peruano José de dar lo una doble ha ratificado la de de la dos veces el Pacto de San en virtud de o y adverar Constituyente la ratificación a el y sí lesionado no del para en los sin derechos embargo que el la El Pacto Constitución texto de “cualquier persona”. con del se re este

concuerda

dispositivo

corres

Protocolo

Facultativo

Internacional

de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (Art.

de Costa Rica. Esta dualidad necesidad: por un categoría constitucional gobierno por el Aun

se justifica Asamblea a

(constitucionalizar facto) gobierno cuando

efectuado

riginal dudosa dad de

(la efectuada validez los

militar), así como a un acto de de vispunto

la necesidad internacional de dar vida real jurídica. desde ta de la teoría de la diplomacia contínua Estados

y de la continui

la primera ratificación fuera suficiente,

no lo es desde el punto de vista de los principios democráticos y antidictatoriales (bajo el sistema de la demo cracia representativa colectiva) que este Pacto consigna. 10. El Pacto se San José de Costa Rica importa un avance notorio respecto del de su homólogo europeo, la Convención de Roma de como sujeto de Derecho Internacional, al ha 1950, en lo referente al reconocimiento de la condición individuo ber suprimido la “cláusula cual se reconoce instancia toria supranacional. Se opcional o facultativa” por la ante la obliga trata de una cláusula

el derecho al recurso individual

para todo Estado que ratifique o adhiera

al Pacto de

San José. Este último guarda un rango inferior, sin embargo, respecto de la Convención de Roma, en lo que toca a la facultad discrecional de los Estados para denunciar a o tro Estado que viole los preceptos de la Convención; mientras que el Pacto de San José observa una posición conservadora manteniendo tal facultad como “cláusula opcional”, la Convención de Roma es más avanzada al haberla converti do en una “cláusula obligatoria”. Ambas Convenciones obser van una misma tendencia, por otro lado, respecto de la com petencia obligatoria de las Cortes, la que es tratada homo géneamente como “cláusula opcional o facultativa”. 11. El recurso individual ante la Comisión Interamericana de De rechos Humanos y el Comité homólogo de la O.N.U., no supone el inicio de una causa sino el de la acción previamente complemento jurisdiccional y agotada ante los tribu una expresión de la humanos reconocidos iniciada

nales peruanos –sin que ello constituya na una mejor protección de los derechos

excepción non bis in idem-, y en virtud del cual se peticio

en los Pactos respectivos. 12. La competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Hu manos, y por extensión el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se extiende sobre conocimiento de normas legales nacionales expedidas al margen del derecho constituido en las Convenciones, en tanto constituyan un acto violatorio de los derechos del individuo. Idéntico caso ocurre respecto de las sentencias de los órganos jurisdiccionales que aplican normas legales prefigurables rio de los derechos humanos del individuo. 13. Al ratificar el Artículo 45° del Pacto de San José, el Perú reconoce la facultad que observen un en y incumplimiento a no la comunidad que al de los Estado miembros de la O.E.A. recíproco, el propio para Estado A no denunciar peruano, estos el con incurre Derecho del procedimiento nacionales en las como acto violato-

lo cual, también se autolimita en su soberanía Internacional. principio de la de constituye o violación

legal frente efectos intervención, Interamerica-

ni la denuncia de un Estado contra otro, ni la propia acción investigadora jurisdiccional Comisión na de Derechos Humanos. 14. Con la ratificación expresa del Artículo 62° del Pacto de San José, el los o a de Estado peruano reconoce la deben así competencia ejecutar como de obligalas sencon toria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En con secuencia, mologación esta de última justicia tribunales procedimiento efectos su de nacionales análogo, las tencias de la Corte sin requerimiento previo de revisión, ho colaborar y/o necesidades administración aplicación

competencia

(interpretación

del Pacto).

P R O P O S I C I O N E S

D E

L E G E

F E R E N D A

1. Debe preciarse que el artículo 305° de la Constitución se refiere tan sólo a la protección de los derechos humanos, y por tanto a organismos y tribunales creados en virtud de tra tados con jerarquía constitucional según el Artículo 105° de nuestra Carta Política. 2. Para salvar la dualidad respecto al individuo facultado a recurrir ante una instancia supranacional cabe, 1) a nivel interno, armonizar el Artículo 305° con el sentido amplio del Artículo 44° del Pacto de San José (“cualquier persona”) o, 2), a nivel externo, restringir el alcance del Artículo 44° a los casos de “tercero con interés legítimo y moral”, guardando concordancia con el Artículo 1° del Protocolo Fa-

cultativo del Pacto Internacional de la ONU. 3. Se precisa de una fórmula legislativa clara y expresa, que obligue al Poder Judicial nacional a acatar y disponer la ejecución ordenada por los fallos de los organismos suprana

cionales con facultad de hacerlo, e igualmente, que patentice la obligación de nuestro Poder Judicial de cooperar en la administración supranacional de justicia. 4. Nuestra legislación debe establecerse un medio apropiado de controlar la autoridad que ejerza el Plenipotenciario perua no ante la autoridad del Acuerdo de Cartagena. Además de que el Ejecutivo tenga la obligación de informar al Legislativo acerca de los cambios que pueda producir en nuestro territorio la legislación adoptada por la Junta del Acuerdo, debe establecerse un procedimiento previo que permita coordinar el principio de la función legislativa del Poder Legislativo

con la delegación de facultades al Plenipotenciario ante el Acuerdo. 5. Activar el rol netamente jurisdiscente de la Corte Interameri cana de Derechos Humanos, quitándoselo a la Comisión en lo que ésta invade, esto es, por ejemplo, sobre la facultad de decidir acerca de la admisibilidad o no de las denuncias.

Ello da un carácter más jurídico a la organización jurisdiccional de la OEA para los Derechos Humanos, obviando el tamiz político que muchos autores señalan se deja ver en la actividad de la Comisión homóloga europea. 6. Disponer que los efectos de la regla del agotamiento previo

de los recursos internos, no afectan a los terceros perjudicados indirectamente con los actos lesivos a la víctima y – que, en consecuencia, los casos de abandono, caducidad o de sistimiento antes del agotamiento, sólo afecta al directamen te lesionado. Con ello se deja en libertad al juzgador para discernir y determinar si el tercero con interés legítimo o moral debe o no ser amparado en su reclamo según consideracio nes estrictas de buena o mala fe en la prosecución del litigio.

A P O R T E S

A

L A

L E G I S L A C I O N

N A C I O N A L

En consideración a las ideas desarrolladas en este estudio queremos consignar en este apartado nuestro anteproyecto para que se aplique en el Perú las sentencias de los organismos supra nacionales. Hemos tenido ocasión de presentar dos anteproyectos ante el Asesor y la Comisión, respectivamente, que tuvieran a – su cargo el estudio y formulación de los Proyectos que presenta ra el Poder Ejecutivo ante el Parlamento. El primer anteproyecto fue considerado por el doctor Carlos Cárdenas Quirós a quien le cupo formular y estudiar el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales; el segundo anteproyecto fue remitido a la Comisión encargada de elaborar el también Antepro yecto de Ley que regula el ejercicio de las acciones de Habeas Corpus y de Amparo, a su solicitud. Como será público en su opor

tunidad,

no

hubo

inclusión

de

dispositivo

alguno

referido

a

la jurisdicción supranacional en el Proyecto sobre el Tribunal de Garantías Constitucionales, el criterio competencia de este Tribunal estaba fue que y la expresamente taxativa-

mente delimitada en el artículo 298° de nuestra Constitución (numerus clausus), y por tanto se excluía de por sí cualquier facultad u obligación de conocer acerca de los fallos de las Cortes o Comisiones Supranacionales, así fuera como simple formalidad para que se ejecute la sentencia en nuestro terri torio, que tal era el sentido de nuestro anteproyecto. Sin embargo parecer ser otra la suerte que corre nuestro anteproyecto con referencia al respectivo anteproyecto que debía -proponer la Comisión presidida por el doctor Domingo García Belaúnde, sobre Habeas Corpus y Amparo. Vamos pues a limitarnos al anteproyecto sugerido a la

Comisión que presidiera el doctor García Belaúnde: En un prin cipio nuestro anteproyecto contó con cinco artículos, los -mismos que fueran posteriormente sustituidos y modificados por otros tantos, adicionado uno más. Como tante dejar testimonio del trabajo efectuado, transformación que nosotros mismos nos parece impor así como de la para perfec-

sugiriéramos

cionar el texto legislativo, no vamos a privarnos de consignar el articulado original, su Exposición de Motivos, y luego de reproducir la autocrítica que nos hiciéramos a nosotros mismos, consignaremos la fórmula tal cual fuera presentada al Presidente de la Comisión. Cabe aclarar, a propósito, que la Comisión a su vez determinaría dispositivos consignados no abstenerse de incluir ciertos otros en que, estimamos, obstante

representan la sustancia o la razón principal de la jurisdic ción supranacional al propio doctor para nuestro país; este respecto cupo García Belaúnde el difícil papel de sostener

la inclusión de estas normas, las mismas que no fueran consideradas Comisión, de A un necesarias defensa por otros más nuevo miembros en de la antes que se citada trate tanto encomiable cuanto

tema

decididamente pues el

nuestra mencionado

doctrina y su

constitu Exposi --

cional, y con mayor razón continuación ción de Motivos:

en nuestra dogmática legislativa.

Atículado

Artículo A.sionado titución los tados cionales en los

Quien se considere Derechos o que la puede recurrir los

leConsa

reconoce, constituídos

organismos

Tribunales según

supranaTray de el

de los que es parte el Perú, con lo dispuesto por

que tengan jerarquía constitucional conformidad Artículo 105° de la misma. Fundamento.los Tratados por bunales humanos.

Se menciona la jerarquía constitucional de que se contribuyen competencia organismos los o tri con sobre derechos

los

supranacionales

El artículo 305° de nuestra Constitución debe ser precisado en el sentido la Constitución rechos cesales, te Fundamentales. (y de delimitar la acepción sólo los Derechos los del preceptos, Todos “Derechos que Humanos o y Depro reconoce” a

sustantivos

que versan sobre Derechos Humanos, requieren

tienen jerarquía correspondien-

constitucional

procedimiento

para reforma por la

de la Constitución cada vez que fuere precifundamentales recosupranacional esConstitución: lo procesal

so alterar la estructura de los Derechos nocidos

también

una

instancia en

con

jerarquía artículo la y

jurídica 105° materia de

constitucional, nuestra Carta ya co del recurso,

precisamente, Política). que hay Es

virtud

del

preferible

definir

también

organismos

tribunales

supranacionales,

mo el Tribunal

Andino (aún no

vigente), cuya

competencia no de

está referida a los Derechos Humanos, sino a los aspectos más prácticos, como el económico, comercial e industrial, la Integración Subregional Andina. “Artículo cionales recurrir B.los organismos a jurisdic puede Nacio-

supranacionales

que

quien se considere lesionado de las Interameriasí como -en el fues o ju

en sus derechos humanos cana

nes Unidas, o la Comisión de Derechos Humanos, aquellos que se constituyan turo de acuerdo a los el Artículo A.-,

establecido en

y que le otorguen

ta facultad a personas naturales rídicas nacionales, sidentes ponda, de las miento o domiciliadas, últimas recíproco vigente cuente en su para con

o extranjeras resegún corres de origen un procediperua

siempre que el país

ordenamiento

jurídico el Perú”.

nacionales

nos o para residentes o domiciliados en

Fundamento- se menciona los dos organismos a los que puede recurrirse dad yan posteriormente al presente, así como se enuncia la posibili se constitualgo como una una (pensamos eventualmente de los Derechos en de ejecutar el recurso ante organismos que

Comisión Andina de Protección

Humanos, y

Corte análoga); además se pretende definir qué personas pueden recurrir, éstas serían: a. Personas naturales peruanas (residentes o no), b. Personas jurídicas peruanas (con domicilio o no el Perú), c. Personas naturales extranjeras residentes en el Perú, d. Personas jurídicas de régimen de propiedades no nacional, pero domiciliadas en el Perú. El recurso que pueden presentar los no peruanos está limi tado por la propia Declaración que adjuntara el Perú en la fecha de suscripción del Pacto de San José; el requisito de la reciprocidad; es decir, que los Estados de los no nacionales que demanden al Estado peruano faculten al nacional a recurrir ante los mismos organismos en contra de sus respectivos Estados. “Artículo C.- Para que el organismo su pranacional conozca de las denuncias o quejas interpuestas por quien denuncie o comunique la violación de sus derechos fundamentales, o de terceros siempre -que cuente con interés legítimo y moral la petición deberá cumplir con los siguien tes requisitos: 1. Que la violación se refiera a un caso en que el afectado hubiera cumplido con agotar de modo previo las acciones y recursos a que lo faculta el ordenamiento jurídico interno, para la protección de sus derechos fundamentales, salvo que no se le permitiera el acceso a los mismos, se lo haya impedido de agotarlos, o hubiera re-

tardo

injustificado

en

la

decisión

sobre éstas; 2. Que fecha sea en presentada dentro del plaque haya el lesionado en sus -

zo de seis meses, a partir de la derechos sido notificado de -

la decisión definitiva; 3. Que el en virtud de la misma materia no haya a se o recurrido a cuya halle otro ju so ni sucesivamente

peticionario

simultánea organismo risdicción ya ta hubiera por el

supranacional, obligatoria

metido el Estado peruano, mismo organismo

ésta – con ante

sido sometida y resuel-

rioridad; y, 4. Que la petición contenga nombre, -

nacionalidad,

ocupación,

domicilio la enti o que

y firma de la persona o personas, o del representante legal de dad ja.” Fundamento.- Los requisitos de admisibilidad mentos de Constitución de estos organismos. Se define interponer las condiciones en las que un tercero podrá de la denun que presenta la denuncia

cia, queja o petición son los mismos que consagran los instru

el recurso ante la instancia supranacional; deberá

contar con interés legítimo y moral. El artículo 44° de la -Convención Americana sobre Derechos Humanos dice:

“Cualquier persona o grupos de personas, o entidad no gubernamental legalmente a es reconocida de uno o más Estados miembros de la Organización, denuncias o quejas pude presentar de violación de la Comisión peticiones que contengan ta Convención por un Estado parte.” Por otro lado, el Artículo 1° del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, dispone: “Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en lo reconoce recibir la y para el presente Protoco del Comité comunicaciocompetencia considerar

nes de individuos guen

que se hallen bajo -

la jurisdicción de ese Estado y que ale ser víctimas de una violación, por de cualquiera de los ese Estado Parte, mité

derechos enunciados en el Pacto. El Co no recibirá ninguna comunicación que concierna a un Estado Parte en el Pacto que no sea parte en el presente Protocolo”. No obstante la mención del Protocolo a que quienes recurran al Comité deben alegar ser víctimas de una violación, es timamos que sí cabe que un tercero represente a la víctima. -Asimismo el artículo 2° de este mismo Protocolo reproduce el espíritu del Artículo 1°, sin prohibir expresamente que un ter cero interponga la comunicación referida.

Se precisa pues concretar los alcances de la capacidad procesal la mos por los de los es, denunciantes derechos esta justamente, habrá de lo que no sufren La del personalmente que lesión prever y la de sus humanos. dificultad concepto de Lo pode modos de -es

amplio la

“interés

legítimo

moral”; de la

noción,

definida

diversos

doctrina,

requerir

interpretación

jueces

instancia

supranacional.

importante

dejar la vía expedita para que quienes precisen ver reparada una violación de los derechos de la naturaleza extensión ante la y procesal de la los para la puedan acudir, dual y que conozcan artículos instancia humanos (o de protección referidos En de al otros preceptos los mismos) -

que nuestro país entiende así recurso caso la indiviserá que la deli todo

supranacional. la

experiencia to.

jurisprudencia

supranacional,

mitará o ampliará de mejor modo

doctrina sobre este asun

“Artículo nismo ya re o

D.-

La

sentencia obligatoria Peruano y ni

del a se no

orga cuhalle requie

tribunal el su

supranacional

jurisdicción para

sometido

Estado validez

eficacia

de

repre

conocimiento, ticia las y to bre nismos de de la sentencias o

revisión

examen

vio alguno. La Corte Suprema emitidas ejecución con internos de por y las

de Juslos orga

República recepcionará tribunales su supranacionales cumplimien normas -y so-

dispondrá

conformidad

procedimientos ejecución

vigentes

sentencias

contra de:

el

Estado,

previa

constatación

1. Que no esté pendiente un recurso de interpretación sobre el fallo, o so bre la ejecución del mismo; y, 2. Que del texto del Tratado que cons tituye el organismo o tribunal supra nacional emane el compromiso mani-fiesto del Estado de cumplir la decisión de éste.” Fundamento.- Se refiere al modo cómo deberá actuar la organización jurisdicción tatación judicial peruana del frente tribunal al reconocimiento La de la obligatoria supranacional. cons

que deberá verificar la Corte Suprema

no tiene que

ver con el fondo o la forma del caso sub iudice; se trata de dejar a dominio exclusivo de la Corte supranacional el examen y fallo de y sobre la denuncia de lesión de los derechos humanos; éste es el sentido del compromiso del Estado peruano al reconocer la naturaleza compulsiva de la instancia supranacional, así como la naturaleza obligatoria de los fallos que ésta emite. “Artículo ticia nan da de E.la La Corte Suprema está de Jus

República

facultada o defio di ejecutoria supra-

para solicitar que se aclaren los por puntos el oscuros, o ficultosos nacional; cede: de la sentencia organismo

ambiguos tribunal

para ello hace uso del recur

so de interpretación, este recurso pro

1. Si hubiere dificultad material relativa a la ejecución de la sentencia en el ordenamiento interno, que concierna estrictamente a un punto juzgado por ella; o, 2. Si la sentencia es ambigua u oscura res pecto al fallo, o a los motivos esen ciales por lo condicionan. Esta facultad no enerva la del denuncian te, quien podrá hacer uso del recurso de interpretación de conformidad con el Tratado constitutivo o el Reglamento de los organismos o tribunales supranaciona les. Los límites de su derecho se entien den en la misma extensión que los señalados en este artículo para el Estado peruano.” Fundamento.- Regula el ejercicio del recurso de interpre tación. Su importancia creemos es de primer orden, toda vez que, sobre todo en el caso de las Naciones Unidas, la tradición, pro cedimientos jurídicos y sistemas distintos a nivel legal, que están detrás de los magistrados de los organismos supranaciona les o internacionales en general, así como la particular organización jurídica interna o las condiciones materiales cambiantes de cada uno de los países, pueden ser motivo fundado de os curidades, ambigüedades o puntos dificultosos, que requieran despejar cada una de las supremas Cortes Nacionales (o suis equivalentes jurisdiccionales), o los propios individuos. En ambos casos el recurso de interpretación constituyente una garantía eficaz para la mejor ejecución del fallo supranacional, y en consecuencia de la propia salvaguardia de los derechos huma nos, en una sociedad democrática.

El texto transcrito fue presentado a la Comisión de estudio con fecha 20 de Octubre en 1981; un mes después, el 27 de No-viembre, y luego de un breve intercambio de puntos de vista con el Presidente de esta Comisión, el texto definitivo que se pre-sentaría para discusión en sesión de esta última fecha quedaría modificado de la siguiente manera: “Artículo A.- Quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los organis-mos o tribunales supranacionales constituídos según los Tratados de los que es parte el Perú, y que tengan jerarquía -constitucional de conformidad con lo dis puesto por el Artículo 105° tución. El tercero con de la Consti interés legítimo

y moral podrá recurrir en los casos que el Tratado respectivo así lo faculte.” Modificación.Este texto incluye la mención que se hacía

en el Artículo C original. Era más apropiado de acuerdo a la -buena técnica legislativa el tocar el tema de los sujetos sus-ceptibles de convertirse en partes en un solo dispositivo, en vez de hacerlo en lugar destinado a regular comportamientos legales distintos en naturaleza y orden. “Artículo B.- Los organismos jurisdiccio nales supranacionales a que puede recurrir quien se considere lesionado en sus derechos fundamentales son el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, o la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos de la Organización de los Estados Americanos, así como aquellos otros que se constituyan en el futuro de conformidad con lo dispuesto por el Artículo precedente.” Supresión.- Se omitió la referencia a quienes debían ser -considerados amparados por la facultad concedida por el Artículo 305° de la Constitución. Ello en virtud de que, de un lado, cada uno de los instrumentos de una norma general para cada caso, y de otro lado, que regular o restringir los sujetos que deban con siderarse amparados, desde la esfera netamente nacional supondría invadir competencia legisferante de naturaleza típicamente inter o supranacional. De otra parte, si cabría alguna limitación esta habría que buscarse en la propia declaración que consta en el do cumento del Pacto, o el Protocolo, esto es, que se reconoce la jurisdicción de la Comisión a plazo indefinido, pero bajo condi ción de reciprocidad. Por tanto, se pensó que sería más convenien te deja que la propia entidad jurisdiccional precise exactamente quienes y quien no son sujetos en el proceso supranacional. “Artículo C.- El organismo supranacional respectivo conoce de las denuncias o que jas interpuestas por quien denuncie o co munique la violación de los derechos fun damentales reconocidos por la Constitu-ción, cuando la petición cumple con los siguientes requisitos: a. Que la relación renunciada se refiere a un caso en que el afectado hubie ra cumplido con agotar de modo previo

las acciones y recursos a que lo faculta el ordenamiento jurídico interno, para la protección de sus derechos fundamenta les, salvo que no se le permitiera el -acceso a aquellos, se le haya impedido de agotarlos, o hubiera retardo injustificado en la decisión sobre estos; b. Que en virtud de la misma materia el peticionario no haya recurrido simultáneani sucesivamente a otro organismos supra nacional cuya jurisdicción haya aceptado el Estado peruano, o ésta ua hubiera sido conocida y resuelta por el mismo orga nismos con anterioridad; y, c. Que la petición contenga nombre, naciona lidad, ocupación, domicilio, y firma de la personas o personas, o del representan te legal de la entidad que presenta la denuncia o queja.” Modificación.- Se suprimió el inciso relativo al plazo: si bien el Artículo 46° inciso 1-b) del Pacto de San José precisa el plazo de seis meses, no ocurre lo propio con el Pacto de las Naciones Unidas; por ello, no cabe, nuevamente, que el legislador nacional se sustituya en la autoridad legislativa internacio nal. Asimismo se perfeccionó la relación general de todo el artículo, siendo la más importante la que sustituye la frase “orga nismo Supranacional a cuya jurisdicción se halle sometido el Es tado Peruano”, por “organismo supranacional cuya jurisdicción haya aceptado el Estado Peruano”; la diferencia estriba en que el Estado peruano no se someta en sentido estricto a una jurisdicción dejarlo tal cual podría dar a entender que el Estado ya tiene una alianza más que está sujeto a un compromiso contractual.

La aceptación

“haya aceptado”

supone que en vía de excepción

el Estado reconoce a una autoridad jurisdiccional ajena a sí mismo, y para fines expresos; no se afecta la constitucionali dad o, más propiamente, la esencia independiente y unitaria del Estado peruano. “Artículo D.te obligatoria Peruano eficacia ni examen no de La sentencia cuya para aceptado el su La de la Cory Estado validez Corte

supranacional haya

jurisdicción

requiere previo

reconocimiento, alguno.

revisión Surepor -

prema de Justicia de la República cepcionará la su Corte ejecución con la sentencia Supranacional, las normas contra de el que el de y emitida y de dispondrá

y cumplimiento

confor

midad internos

procedimientos previa del -

vigentes sobre ejecuciones de Estado, del esta cumplir texto Corte Tra

sentencias tado to que del

constatación nacional

constituye emane Estado

supra-

compromiso

manifies

obligatoria-

mente las decisiones de esta última.” Supresión.- Aparte de ser éste un texto más compacto que el original, te ha suprimido como una causal para disponer la eje ante el cución del fallo supranacional el que la Corte Suprema consta

que no se ha interpuesto recurso de interpretación

ente supranacional. Ello se justifica en que disponer tal cosa viene a dilatar, o a crear resquicios para que se pretenda di latar el procedimiento de protección de los derechos fundamen

tales. Aparte de que es una quimera el contar con procedimientos efectivos y sumarios para la protección de los principales derechos de la persona humana, a nivel nacional como a nivel internacional, hay que reconocer que los propios organismos su pranacionales actúan con un escrúpulo exagerada en sus pronunciamientos, o como nos lo confesara el propio doctor García -Belaúnde, que por naturaleza éstos son entidades “timoratas”.Entonces, incluir una mención de esta naturaleza podría devenir contraproducente. “Artículo E.- La Corte suprema de justi cia de la República está facultada para solicitar que se aclaren o definan los puntos oscuros o ambigüos de la sen tencia ejecutoriada por la Corte supranacional. Para ello hace uso del recurso de interpretación. la del Esta facultad quien no enerva denunciante, podrá

hacer uso del recurso de interpretación de conformidad con el Tratado constitutivo, el Estatuto o el Reglamento de los organismos supranacionales como éstos se la otorguen.” Sin modificación sustancial. “Artículo F.- Es obligación de la Corte Suprema de Justicia cumplir las y demás con remitir y Resoluciones los de la República el la legislación, en el -Sentencias actuados que recaídas

documentos

proceso o

procesos

originaran

la petición, así como todo otro elemento que a juicio del organismo supranacional fuere necesario para su ilustración o pa ra mejor resolver el asunto sometido a su competencia.” Adición.- Este, junto con el Artículo precedente, son los únicos que crean derechos para el Perú. Los demás, en puridad, son artícu los meramente declarativos que reproducen o repiten el derecho internacional obligatoriamente vigente para el Perú. Esta adición se justifica en vista que la Corte Suprema debe cumplir con asistir a los organismos supraestatales en la administración de justi cia; esto es, debe cooperar con el Comité o la Comisión de Dere-chos Humanos de la ONU o de la OEA, en sus funciones investigadoras y, específicamente, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus funciones jurisdiscentes. Esta obligación es comple mentaría al reconocimiento de la competencia de la Corte para interpretar y aplicar la Convención, al reconocimiento también de de la obligatoriedad de los fallos que emita, y una consecuencia

todo ello. Es evidente que la Corte Suprema tiene el deber de res petar el derecho vigente: desconocerlo es ponerse al margen de este último; aún cuando por lo consagrado en los textos internacio nales queda claro qué debe hacer el Poder Judicial nacional del Estado que se somete a la competencia de estos órganos supranacio nales, es apropiado desde el punto de vista de la técnica legislativa el formular expresamente el deber de este Poder, para que así no quepa afirmar, por la vía de los hechos, una supremacía estatal que ha sido delegada ya en beneficio de los derechos las libertades del individuo. Se demostraría poca y consecuencia

con el espíritu que inspiró a nuestros constituyentes si se pasara por alto esta importante función de la organización judicial

peruana.

Finalmente, con fecha 23 de Diciembre de 1981, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia, presentó el se los Proyecto de Ley de Habeas Corpus y Amparo, que contenía 55 ar tículos bajo siete Títulos. De estos últimos el Título VI dedicó a “La Jurisdicción Internacional”, y comprendía Artículos 46° al 48°. Sus textos dicen lo siguiente: “Artículo 46°.- Para los efectos de lo es tablecido en el artículo 305° de la Consti tución, los organismos jurisdiccionales in ternacionales a que puede recurrir quien se considere lesionado en sus derechos funda-mentales, son el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organiza ción de los Estados Americanos, y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que tengan la categoría a que se refiere artículo 105° de la Constitución. Artículo 47°.- La resolución del organismo internacional a cuya jurisdicción obliga toria se halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de

reconocimiento,

revisión

ni

examen

previo

alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República recepcionará las resoluciones emi tidas por el organismo internacional, y dis pondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos internos vigentes sobre ejecución de senten cias. Artículo 48°.Es obligación de la Corte

Suprema de Justicia

de la República el cum

plir con remitir los organismos a que se refiere el artículo 47°, la legislación, las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso o los procesos que originaran la petición, así como todo otro elemento que a juicio del organismo internacional fuere ne cesario para su ilustración o para mejor re solver el asunto sometido a su competencia.” De lo transcrito se deja ver que el poder Ejecutivo aco-

gió tres de los seis artículos presentados por el autor ante la Comisión correspondiente, en uno de los cuales se sintetiza, también parte de los alcances de un cuarto artículo. La única observación que nos cabe hacer ticiaa cambiar el vocablo acerca de los textos consigna por “internacioy acla dos es la tendencia del Poder Ejecutivo –el Ministro de Jus “supranacional” nal”, sin pretender hacer una cuestión de estado por ese hecho sí es prudente que en beneficio de la verdad se precise re cuál es el concepto técnico que mejor describe la realidad de la naturaleza jurídica de estos organismo jurisdiccionales, por lo menos, no-nacionales. En abono de la denominación “su-

pranacionales” creemos que debe caerse en cuenta de los siguien tes hechos: 1. estos organismos gozan de una atribución de competencias ex presa por el Derecho Internacional; 2. estos organismos tienen autonomía de autoridad legal y, además, política; 3. los propios miembros de estos organismos son funcionarios que dependen de la organización interna que ellos mismos, en tanto órganos, se dan a sí mismos, y además no dependen ni representan a los Estados que los nominaron o propusieron ni a sus países de origen, sino que representan a la organización de Estados como un todo; y, 4. son órganos encargados de controlar y supervigilar la vigen cia de los derechos humanos en el territorio de todos los Estados sometidos a su jurisdicción y competencia, y por ello, sin ser necesariamente superior al poder jurisdiccio nal nacional en sí, sí es una entidad jurisdiccional cuya competencia es de carácter trans-estatal, supra-estatal. De ellos se deja ver que el término tradicional de “inter-nacio nal” no es el más apropiado, toda vez que estos organismos no son constituídos como árbitros entre los estados (para conocer conflictos o de leyes, o de jurisdicciones o de intereses) sino que más bien han de conocer casos en los que los Estados violan el derecho regional o, más concretamente, los derechos humanos que reconocen a través de un instrumento obligatorio para quie nes prestaron así su consentimiento, válidamente, ante la comu nidad u organización. Asimismo, por el propio hecho de que cuan do menos a nivel del sistema interamericano, es competencia de la Comisión el conocer cualquier denuncia o queja individual sin ser preciso una declaración expresa de los Estados que ratifican la Convención, por este hecho repetimos, se ve que el pro-

pósito común es constituir al individuo como sujeto internacional de Derecho, y también, por lo tanto, a la altura y jerarquía de los Estados. La cuestión de si debe denominarse, para concordar con las ideas precedentes, supraestatal y no supranacional sólo cabe recurrir a dos argumentos que no por no ser estrictamente argumentos lógicos son menos interesantes desde el punto de vis ta de su relevancia jurídica. En primer término el argumento ad verecundiam: el reconocimiento de diversos tratadistas como los ilustres magistrados de la Corte Europea, o tratadistas del Derecho Internacional, o de diversos textos que así la denominan. Y en segundo término el de la repetición incesante del término supranacional antes que supraestatal por la prensa y demás medios de comunicación social. Si bien en condiciones nor males cabría sostener que se trata de dos falacias, no lo es en el presente contexto habida cuenta que la costumbre de llamar supranacional a lo que en puridad es supra-estatal viene precisamente de esa otra costumbre, basada en estos mismos argumen tos –o falacias- de llamar inter-nacional a lo que en esencia es inter-estatal. Lo nacional tiene una connotación social y cultural de que carece lo estatal; fue lo nacional lo que pre dominó precisamente porque, como lo recuerda Ferrero Rebagliati, era más sencillo hacerlo entender al hombre común. Por lo demás tocará oportunamente al Congreso optar por una u otra alternativa, y al hacerlo debe quedar claro que la sustancia o el contenido de lo que pretenda proteger detrás de una u otra acepción no podrá variar el contenido de estas instituciones u órganos jurisdiccionales. La competencia y reali-

dad de éstos últimos no puede defenderse u ocultarse detrás de la ociosa discusión terminológica o etimológica; si se trata de crear, acatar o aplicar el Derecho, ello se hará cualquiera que fuera la acepción que se consagre, igualmente, si se preten de rehuir el derecho o la inminencia de crearlo o aplicarlo se lo hará igual o usando la retórica hueca o la oposición franca.

Para concluir, señalemos en último término que el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Senado difiere en un otro aspecto del anteproyecto de la Comisión, que acoge nuestra fórmula. Se trata de la redacción del Artículo 47°, en su primera oración. Dice el proyecto: “La resolución del organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de reconocimien to, revisión ni examen previo alguno (...)” Como puede notarse, la fórmula de la comisión recogida decía “La sentencia de la Corte Supranacional...” A su turno los artículos correspondientes del Pacto de San José hablan de “fallo” y de “decisión”; se usa del primero en ocho ocasiones, y una del segundo. Si comparamos el texto americano con el texto europeo, advertiremos que el segundo usa también otro vocablo: “sentencia”. Qué diferencia hay entre uno y otros conceptos? Es nues tro parecer que el término preciso es este último en virtud, jus tamente, de entender que los términos usados por el Pacto de San José permiten suponer que la decisión resultante del procedimien to iniciado para la protección de los derechos humanos, tiene to das las características de una sentencia, esto es, la decisión que pone término a la instancia.

Ampliando lo señalado debemos anotar que el fallo es, como afirma Alcalá-Zamora, “sólo la parte dispositiva de la sentencia” (Ob. cit., p. 177, nota 22). Si la sentencia es la decisión jurisdiccional final del proceso y el fallo una parte de la misma, es claro ha de referírsela conforme su propia natura leza y llamársela por su nombre propio. Por lo demás el vocablo decisión no es un término técnico sino más bien del uso común, vulgar; es norma de buena técnica legislativa el preferir el término técnico al del lenguaje intonso. De igual manera, resolución, que es el término utilizado por el Proyecto del Ministerio de Justicia, si bien sí es la plasmación técnica del vocablo decisión, resulta ser inadecuado conforme los alcances del propio Pacto; es resolución todo el conjunto de decisiones del juzgador, como lo recuerda el procesalista nacional Perla Velaochaga, “sobre la secuela del procedimiento o sobre las cuestiones intercurrentes o sobre el mismo fondo de la controversia” (PERLA VELAOCHAGA, Ernesto; Juicio ordinario, p. procedimiento judicial, en tanto resolución del juzgador 329). y La sentencia, así, es la pieza jerárquicamente más alta del en tanto decisión última; está, usando la imagen de Kelsen, en el ápice del derecho creado por el intérprete judicial. Así pues, la Sección correspondiente del Pacto de San José se refiere no a cualquier tipo de resolución de la Corte sino, específica y claramente, a las sentencias. Hasta donde conoce-mos y alcanzamos a entender la Organización judicial de las Naciones Unidas, el fenómeno es análogo. Creemos, finalmente, que la fórmula que debe adoptar el texto final de la Ley sobre la materia haría bien en recoger la fórmula que aprobara la Comisión en su Anteproyecto, que es la misma sugerida por nosotros.

A D D E N D A

Habiendo dado por concluida esta investigación en Abril del año en curso, han surgido dos asuntos relevantes que afec tan al contexto de nuestro trabajo. El primero es la aproba-ción y entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, en vigor desde el 5 de Junio de es te año: este importante instrumento jurídico determina en su Artículo 47° que “Cuando el Tribunal estime que no ha existido violación, ni falsa o errónea aplicación de la ley o que se han observado las formas prescritas por la ley para la tramitación del procedimiento o para la expedición del fallo, lo declara así, con lo que queda agotada la jurisdicción interna.” Es decir, se toma posición respecto de cuándo deba entenderse agotada la jurisdicción interna, y por ello, el derecho expedi to para recurrir a la instancia supranacional. No creemos per-

tinente y menos oportuno, explayarnos más sobre este punto sobre el que ya indicamos habría que efectuar un análisis específico. El segundo aspecto relevante consiste en la aprobación del proyecto de Ley de Habeas Corpus y de Amparo por el Senado de la República. Conviene destacar una de las modificaciones más notorias introducidas por el Senado en el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, atingente desde luego al tema de esta in vestigación. Se trata de la fórmula con que aparece redactado el Artículo 41° del proyecto remitido a la Cámara de Diputados para su revisión; dice dicho Artículo: “ARTICULO 41°.- La resolución del organis mo internacional cuya jurisdicción haya aceptado el Estado peruano, no requiere para su validez de reconocimiento ni exa men previo, salvo respecto a su forma y a lo dispuesto en los Artículos 1158° y 1160° del Código de Procedimientos Civiles.” El Artículo correspondiente del Proyecto del Poder Ejecutivo de cía: “ARTÍCULO 47°.- La resolución del organis mo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen pre vio alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República recepcionará las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y dispondrá su ejecución y cumplimiento de

conformidad con las normas y procedimientos internos vigentes sentencias.” Las dos diferencias más saltantes entre uno y otro texto son, primero, que el texto del Senado cambia el concepto de sometimiento a la jurisdicción supranacional por el de “jurisdicción aceptada” por el Estado peruano; a su turno el Artículo 62° del Pacto de San José de Costa Rica, único documento vigente para nuestro país que constituye una Corte con jurisdicción obligatoria (previa declaración de cada Estado Parte), dice “reconoce como obligatoria de pleno derecho”, sea como fuere, la distinción no tiene mayor importancia, se trata tan sólo de cubrir con pudor algo de lo que no hay por qué sentir pena o vergüenza. Sí es importante la segunda diferencia, a saber el obviar la men ción a que la sentencia supranacional no requerirá revisión (el reconocimiento y la revisión son dos instituciones distintas una de otra, consistiendo la primera en el cotejo de sentencia los requisitos formales internos para gunda en que, negando validez y eficacia se pronuncien sobre el sentencia supranacional todo proceso, y de la con la sesobre ejecución de

sentencia extramás importante requisitos que

ña en territorio nacional, dispone que los tribunales nacionales fondo del litigio) y, al cumplimiento de los aún, y grave además, es el subordinar el cumplimiento de la -establece el Código del Procedimientos Civiles respecto a la no ingerencia con asuntos de competencia exclusiva positiva de los tribunales peruano, en controversias atinentes a reglas y materias del Derecho Internacional Privado. Para proseguir permítasenos previamente que transcribamos Costa Rica,

el texto del Artículo 68° del Pacto de San José de

vigente para el Perú. “Artículo 68°.- 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la deci sión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se po drá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.”

Dos cosas cabe resaltar aquí, la primera que el Perú ya dio su palabra en el compromiso que representa el cumplir la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y la segunda el carácter facultativo con que se enuncia que para los casos en que proceda indemnizar al recurrente habrá de seguir se el trámite correspondiente a la ejecución caso, no hace sino concretizar tal facultad de sentencias contra el Estado. El proyecto del Poder Ejecutivo, en ese último-de modo manifiesto, es decir, viabiliza de un modo positivo de qué modo habrá que proceder para ejecutar los fallos. Entendemos que el procedimien to delineado en el proyecto originario del Poder Ejecutivo era más consistentes y lógico con los alcances del Pacto de San José. No debe escapar de nuestra observación que los dispositi-vos a que hace mención el Dictamen y el proyecto aprobados por el Senado, los Artículos 1158° y 1160° del C.P.C., están referidos a conflictos y trámites vinculados al Derecho Civil o Co mercial. En el caso del Pacto de San José, que es el único que crea una Corte con posibilidad de expedir sentencias obligatorias para los Estados que reconocen su jurisdicción, se trata de los

recursos interpuestos ante la Comisión, que habrían sido previamente denegados por la jurisdicción interna, e interpuestos como acciones de Habeas Corpus o de Amparo. Tratándose en consecuencia de materias relativas a derechos humanos, es, primero, un tópico de Derecho Internacional Público privilegiado por nuestra Consti tución mediante el Artículo 105°; y segundo, el tema en sí es considerado de orden público internacional (Verdross). Establecer los requisitos que consigna el Senado equivale a reducir o absorver, inadvertidamente, el fuero constitucional o de Derecho Internacional Público, dentro del fuero internacional privado (el mismo que, a su vez, es considerado también derecho interno, y por eso mismo subordinado a los preceptos constitucionales. Ignoramos cuál fuera la intención de la Comisión de Constitución del Senado, autora de la modificación.Es además lamentable no encontrar mayor referencia sobre ello ni en el Dictamen mismo, ni en la fundamentación sobre éste en el Plenario. Librados como estamos a merced de las presunciones y de la imaginación, nos asalta el temor de que el silencio sagaz que se guardó sobre el tema pueda haber obedecido a la objeción más común que confronta el ahora principio de la obligatoriedad de las sentencias expedidas por tribunales supranacionales; su relación con la soberanía del Estado, con el principio de no intervención, o su rela ción con normas internas de orden público o de seguridad interior. De ser cierto el temor que abrigamos queda poco más que agregar; en este punto de nuestra investigación ya podemos afirmar con cierta convicción, que no serán argumentos que hablen al entendi miento los que produzcan un cambio de perspectiva con relación a temas por demás tan espinosos y controvertibles como el que estu diamos. Sin embargo, con el propósito de que estos temas se di-vulguen y constituyan una reflexión positiva hacia el ecumenismo de los derechos humanos –en veces, y aunque y la protección cabal

cueste reconocerlo, en contra del Estado-, abrigamos la esperanza de que la advertencia que alcanzamos con estas líneas escucha da, y pueda impedirnos a corto, mediano o remoto plazo, no sólo una violación a preceptos con jerarquía constitucional, sino que avance la internacionalización de la protección de los derechos fundamentales de la persona. No debe quedar ninguna duda acerca de la legalidad que constituiría la consagración de las modificaciones planteadas por el Senado. Pretender modificar el temor de los Artículos 62° o el 68° del Pacto de San José de Costa Rica, sería ignorar absolutamente las normas que el propio tratado estable sobre su vigencia y alcances para cada uno de los Estados, sería, llanamente, una preten sión unilateral de alterar los términos con que el Perú se ha com prometido ante el sistema interamericano, o, en otra palabra, equi vale a una especie de introducción furtiva de reservas o condiciones que no constan en el texto de la Declaración depositada por la República peruana. Es que se pretendería modificar los alcan ces de un tratado suscrito y ratificado constitucionalmente por el Perú a través de una ley ordinaria? En el sentido que los derechos humanos constituyen un límite constitucional al poder del Estado, y lo preceden axiológicamente, toda infracción contra los primeros son, en definitiva, una infrac ción contra el orden público interno a la vez que contra el orden público internacional. Creemos que a la fecha y en el debate sobre el protocolo ley

de Habeas Corpus y Amparo, no es momento para discutir si el Estado peruano debe o no acatar las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cabría sí, si el propósito es debatir

si ha o no de darse marcha atrás e introducir una reserva al tratado. Pero, de requerirlo, no es el momento ni el lugar el proyecto a que nos referimos, para proponer dicho tipo de medidas. Finalmente, si habríamos de ponernos en el caso en que el Esta do peruano precise algún recurso procesal para observar el proce dimiento ante la Corte en una cualquiera de sus fases, es decir, qué la Corte hubiese incurrido en un error sobre los hechos, en violación, falsa o errónea aplicación de la ley, o ésta hubiese quebrantado la forma del procedimiento o las reglas para la expedición del fallo, si habríamos de ponernos en ese caso, repetimos, qué le cabría hacer el Estado? El Artículo 67° del Pacto de San José de Costa Rica es terminante, y dice: “Artículo 67°.El fallo de la Corte será

definitivo e inapelable (...)” sobre dicho fallo sólo cabe interponer recurso de interpretación, el mismo que, evidentemente, no supone alteración alguna sobre los alcances en cuanto a los resultados que puedan alcanzarse. Este hecho evidencia que, con el tiempo, los propios Estado habrán de demandar la perfección del sistema judicial supranacional instituyendo probablemente recursos de apelación, revisión, reconside ración, o, en fin, de casación. Concluímos dando por sentado como opinión nuestra que: 1° no cabe ningún tipo de acción o recurso contra las sentencias que expide la Corte, que pudiera cambiar el sentido del fallo; 2° las normas internas pertinentes para que se dé cumplimien to al fallo son las relativas a ejecución de sentencias con

tra el Estado; y, 3° no cabe ningún tipo de reconocimiento, revisión, homologación chos o examen previo alguno contra la sentencia o deci a cuya jurisdicción se halla sometido el sión emanada de una Corte como la interamericana de Dere Humanos, Estado peruano.

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I

N D I C E

A N A L I T I CO

PREFACIO Y RECONOCIMIENTOS

PARTE

PRIMERA: ENTORNO CONSTITUCIONAL

DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS CAPITULO I: La libertad individual y el modelo de Constitución liberal 16 A) El hombre ante el Estado 17; B) El individuo co mo limitación de la soberanía del Estado 21; l. Limitaciones -del derecho natural 22; 2. Límites jurisdiccionales en el espa cio 23; 3. Límites a la regulación de su propio comportamiento 24; 4. Límites frente al individuo 25; C) EL concepto ideal de Constitución liberal y la protección de las libertades indi visuales 28. CAPITULO II: Los derechos humanos y la legalidad de la Constitución peruana y del Pacto de San José; 43, A) La legalidad de la Constitución de 1979, 43; 1. El valor de la persona humana y la supremacía de la Constitución 46; 2. La inviolabilidad del derecho de propiedad 49; 3.Defensa del Estado 52; 4. Características de la libertad de expresión en el modelo constitucional peruano 59; 5. Antinomia del modelo constitucional peruano 69. B) La legalidad del Pacto de San José 71; 1. Bases constitucionales interamericanas 72; 2. Legalidad del Pacto de San José 78; a. An tecedentes del Pacto de San José 78; b. Generalidades normativas de la Convención 80, c. Restricciones a los derechos y liberta des reconocidos en el Pacto de San José 85,- restricciones generales87,-restricciones generales para los Estados 91,-restricciones generales para las personas 95,- restricciones particulares de un grupo de derechos 97,-restricciones especiales a cier tos derechos 98,d. El Derecho de propiedad y la libertad de -pensamiento y expresión100;1)El derecho de propiedad 102;2)La li bertad de pensamiento y de expresión 106. CAPITULO III: El Pacto de San José y el principio de no inter-vención 113; A) La soberanía del Estado y el principio de no intervención en el sistema interamericano 115; B) La protección internacional de los derechos humanos y la doctrina Rodriguez Larreta 125;-la nota uruguaya 127,-el plan para la Afirmación de la Democracia en América de 1941 131,-la respuesta argentina 134 -las respuestas afirmativas de los Estados Unidos y de Costa Ri ca 136,-vigencia de la doctrina Estrada 138; C) el principio de no intervención y el Pacto de San José 140,- competencia de la CIDH ratione materiae145,-competencia de la CIDH ratione tempore 149,-competencia de la CIDH ratione loci 151,-denuncia de un Estado contra otro 152.

PARTE SEGUNDA:

LA

JURISDICCIÓN

SUPRANACIONAL

Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO PERUANO

CAPITULO I: Incorporación del Derecho Internacional al derecho peruano 158; A) Las escuelas dualista y monista. Tipos adoptados por la legislación comparada 158; 1.Teoría dualista 160; 2. Teoría monista 160,a.Primacía del Derecho interno 161, b.Primacía del Derecho Internacional 161, i.Monismo radical 162, ii.Monismo moderado 162; Legislación comparada, a. Constituciones que enun cian el Derecho Internacional 163, b. Constituciones que disponen la armonización del derecho interno con el Derecho Interna cional 164, c. Constituciones que incorporan el Derecho Interna cional al derecho interno 165. B) Posición optada por la Constitución peruana de 1979 172; 1. Artículo 101° de la Constitu-ción 173; 2.Artículos 105° y 87° de la Constitución 176, a. Deba te en la Comisión Principal 179,- aclaración del constituyente Alayza Grundy 180, b. Debate en la Asamblea Constituyente 184;3. El Artículo 104° y el Tratado que crea el Tribunal de Justi cia de Acuerdo de Cartagena 192. CAPITULO II: Aspectos Generales de la Jurisdicción Supranacional 198; A) El principio de la supranacionalidad 198; B)La perspectiva de la jurisdicción supranacional 203; C) Concepto de jurisdicción supranacional 215. CAPITULO III: Tipos de Jurisdicción Supranacional a que está vinculado el derecho peruano 222; A) Interpretación del Articu lo 305° de la Constitución 223, 1. Métodos léxico y ratio legis 223, a. El agotamiento de la jurisdicción interna 224, b. La le sión de los derechos reconocidos en la Constitución 225, c. EL recurso ante los organismos jurisdiccionales supranacionales 227, d. Los tratados de los que es parte el Perú 232; 2. Sedes Materiae 233; 3. Método Histórico 234; 4. La doctrina 236. -B) Control de la Legalidad Comunitaria 238. C) Protección supranacional de la libertad 253, 1. No incorporación del Comité de Ministros 255, 2. Denuncias de violación de un Estado contra otro en la CIDH 258,3. El recurso individual 262,1)Local redress 266,2)Plazo 271, 3)alternabilidad de las jurisdicciones 271,4)Identificación 272, 5)Pertinencia. Excepciones 272; 4. Fallo obli gatorio de la Corte. Medidas cautelares y preventivas 275. CAPITULO IV: Discusión del Artículo 305° en la Asamblea Constituyente 281; A) Antecedentes del debate constitucional 281. B) Debate en el seno de la Comisión Principal 299; 1. Posición de Aramburú Menchaca 304; 2. Posición de Jorge Del Prado 305; 3. Posición de Melgar Lopez 307; 4. Posición de Valle Riestra 307, a. Respuesta al doctor Aramburú Menchaca 308, b. Respuesta al doctor Jorge Del Prado 310, c. Respuesta al doctor Melgar 311; 5. Aprobación 314; 6. Disposición General y Transitoria XVI 315. C) Debate en el Plenario de la Asamblea Constituyente 323.

CAPITULO V: La doble ratificación del Pacto de San José 348; A) Aprobación por el Gobierno Militar 352; B) Ratificación de la Asamblea y Depósito del Gobierno Constitucional 360.

NOTAS AL TEXTO DE LA PARTE SEGUNDA 380.

CONCLUSIONES? LEGE FERENDA, Y APORTES A LA LEGISLACIÓN.390. Conclusiones 391. Proposiciones de Lege Ferenda 396. Aportes a la Legislación Nacional 399. Addenda 421.

APENDICE: Debate de la Comisión Principal;429 Sesión del 29 de Enero de 1979; Sesión del 13 de Junio de 1979; Sesión del 22 de Junio de 1979. Fundamentación de Voto del Constituyente Aramburú Menchaca, 22 de Junio de 1979; Fundamentación de Voto del constituyente Valle Riestra González,25 de Junio de 1979. Fundamentación de Voto del constituyente Aramburú Menchaca,28 de Junio de 1979, sobre Disposición XVII (Convenio OIT).

BIBLIOGRAFÍA

430

ÍNDICE ANALÍTICO 437