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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof.

Cyonil Borges aula 01

AULA 01 - Direito Administrativo: Notas Iniciais

Oi Pessoal, Sejam benvindos! A banca foi definida. Ser a ilustre organizadora Cespe. Vamos quebrar tudo. Contem comigo em mais uma empreitada, e que seja a ltima, no verdade? Abrao forte e excelente semana, Cyonil Borges.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Parte 1 Noes gerais 1.1. Estado: conceito, elementos, classificao Essa primeira aula bastante conceitual, porm, no suficiente para nos angustiar. Vamos passear um pouco nas linhas introdutrias do Direito Constitucional, para garantirmos a completa compreenso dos detalhes do nosso querido Direito Administrativo. De fato, o conceito de Estado no fixo no tempo e sequer no espao. O prprio signo Estado recente, aparecendo, com o sentido que ora se utiliza, pela primeira vez na obra O Prncipe, de Maquiavel (sc. XVI). Apesar disso, alguns elementos ditos constitutivos costumam ser constantes: o humano, o geogrfico, e o poltico-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posies doutrinrias divergentes, a figura do Estado s se faz presente a partir da constituio, nessa ordem, por um povo, por um territrio, e por um governo soberano. Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido: POVO elemento humano, a base DEMOGRFICA. TERRITRIO so os limites do Estado, sua base GEOGRFICA. GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsvel pela organizao do Estado, afinal no h Estado real sem soberania! Ao lado desses, h bons autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleolgico leia-se: finalstico, como nosso Jos Afonso da Silva. Isso porque no se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura do art. 3 do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar as normas constitucionais programticas. Muitos autores fazem questo de destacar que os elementos acima so INDISSOCIVEIS, ou seja, precisam andar juntos para que se chegue noo conceitual que se tem, atualmente, de Estado. Um breve exemplo permite-nos chegar a tal concluso: imaginemos um Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania no reconhecida pelos demais Estados. Imaginou? Nessa hiptese, o que teremos no um Estado, mas problemas, como no caso do Estado palestino frente a Israel. Como Israel no reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, h o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 israelenses, dentro da Faixa de Gaza. Faixa essa entendida por Israel como parte de seu territrio, e, portanto, lugar de aplicao de suas leis. Se ainda no caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da Atlntida! Se considerssemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo assim no poderamos encaix-la na qualidade de Estado, pois, no lugar de POVO, encontraramos POLVO, o qual no nos parece ser elemento constitutivo do Estado! Alm disso, registre-se que a uniformidade lingustica no elemento de formao dos Estados, apesar de excelente para que se d identidade a um povo e facilite a formao de um grande Estado. Nosso pas, por exemplo, de grande extenso territorial, sendo a integrao bastante facilitada por conta da presena de um nico idioma, o portugus. De outro lado, h pases em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Blgica, Sua e Canad. No precisa nem dizer que h pases da frica com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados. Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado formado pelos elementos POVO, TERRITRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios? O que esse pessoal todo ? E os Territrios, como se situam? Antes de responder a tal quesito, o concursando deve ter mente que diversas so as formas de Estado, a depender da poca, do territrio, e de razes histricas. Entre as formas de organizao do poder poltico, destacam-se: a Confederao, o Estado Unitrio, e o Estado Federal. Na Confederao, h a reunio de Estados Soberanos. No Estado Unitrio (puro e impuro) existe um nico centro de poder, responsvel por todas as atribuies polticas, por exemplo: a Frana. J no Estado Federal, h diferentes polos de poder, os quais atuam de forma autnoma entre si, por exemplo: o Brasil. Retornemos ao quesito (mas por que aqui no Brasil existe Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios?).

Vamos resposta.
A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios so as pessoas integrantes da Federao, ou seja, so entes polticos/federados componentes da Federao Brasileira. So pessoas jurdicas de direito pblico INTERNO. A Federao a FORMA DE ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil.
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E os Territrios?
J os territrios no so, hoje, entes federados, detendo competncia exclusivamente administrativa, e, bem por isso, no sendo considerados entes federados pela CF/1988. Os territrios so definidos doutrinariamente como autarquias da Unio (as ditas autarquias territoriais), afinal a capacidade de autogoverno inexistente, isso porque o Presidente da Repblica responsvel pela nomeao do Governador do Territrio depois da sabatina pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competncia exclusiva do Presidente da Repblica): nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. Dizem as boas lnguas que nossa forma Federativa espelho do sistema norte-americano. Essa afirmao s metade verdadeira. No bem um espelho, isso porque a Federao Brasileira foi formada por desagregao (movimento centrfugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrpeto ou agregador). Trocando em midos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederao (desde 1776), os quais largaram a soberania para aglutinarem-se em torno da Federao (isso em 1787). Note: movimento da periferia para o centro - agregao. J no Brasil, tnhamos um Estado Unitrio, e por desagregao (efeito segregador) foi criada a Federao (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a Repblica Federativa a guardi do atributo da soberania. O Federalismo est ligado, essencialmente, distribuio interna de poder por diferentes centros polticos. Todos os entes federativos so autnomos, ou seja, podem criar suas prprias normas (legislar), mas no so soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania atributo da Repblica Federativa do Estado Democrtico de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituio Federal: A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Os destaques no constam do texto original. Todos aqueles que integram a Federao so entes polticos ou federados, com capacidade de trplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para Jos dos Santos, autonomia, no sentido tcnico-poltico, significa ter a entidade integrante da federao capacidade de auto-organizao, autogoverno e autoadministrao. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus prprios servios. Esses traos, por exemplo, diferenciam as pessoas polticas das entidades da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas), pois essas so pessoas jurdicas exclusivamente administrativas. Por exemplo: o Banco Central como autarquia no edita leis autolegislao; a Caixa Econmica como empresa pblica no elege governador, prefeito, ou Presidente autogoverno. Pois bem. Autnomo deriva de AUTOS (prprio), mais NOMOS (regras donde deriva, tambm, o termo normas). Assim, dizer que os entes federativos so autnomos significa dizer que podem estabelecer as prprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas prprias. Linhas acima, houve a citao de que o Estado Brasileiro Repblica Federativa e Estado Democrtico de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol j existente: o que Repblica? O que ser de Direito e Democrtico? O que Repblica? Na viso do autor Jos Afonso, a Repblica (a coisa do povo para o povo) forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se maneira como se d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados. Responde questo de quem deve exercer o poder e como este se exerce. Obviamente, o exerccio de tal poder no vitalcio. No vigente ordenamento republicano e democrtico brasileiro, por exemplo, os cargos polticos de chefia do Poder Executivo, alm de eletivos, no so exercidos nem ocupados em carter permanente, por serem os mandatos temporrios e seus ocupantes, transitrios. Em sntese, podem ser apresentadas as seguintes caractersticas da forma de governo - Repblica: Legitimidade popular dos (Presidente, Governadores, e Legislativas; Chefes dos Prefeitos) e Executivos das Casas

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monrquica); Prestao de contas pelos gestores pblicos. Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a Repblica Federativa do Brasil tem competncia para a formalizao de tratados, dela no dispondo a Unio, os Estados-membros ou os Municpios. Nesse particular, o Presidente da Repblica no subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos precedente do STF: Recepo pela CR de 1988 do acordo geral de tarifas e comrcio. Iseno de tributo estadual prevista em tratado internacional firmado pela Repblica Federativa do Brasil. Art. 151, III, da CF. Art. 98 do CTN. No caracterizao de iseno heternoma. (...) A iseno de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comrcio para as mercadorias importadas dos pases signatrios, quando o similar nacional tiver o mesmo benefcio, foi recepcionada pela CR de 1988. O art. 98 do CTN possui carter nacional, com eficcia para a Unio, os Estados e os Municpios (voto do eminente Min. Ilmar Galvo). No direito internacional apenas a Repblica Federativa do Brasil tem competncia para firmar tratados (art. 52, 2, da CR), dela no dispondo a Unio, os Estados-membros ou os Municpios. O presidente da Repblica no subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a existncia de uma iseno heternoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituio. (RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Crmen Lcia, julgamento em 16-8-2007, Plenrio, DJE de 11-4-2008.)

O que Estado de Direito?


Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1 da Constituio Federal de 1988: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...). Do trecho, pode ser destacado Estado de Direito, que, abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em sentido amplo a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado no se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar dar exemplo.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 De que valeria o Estado criar a norma para v-la cumprida por todos, se no fosse o Estado o primeiro cumpridor? A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposio de freios atividade do prprio Estado. A Lei diz respeito vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a conteno do Estado pelo povo, e no o inverso (pargrafo nico do art. 1 - todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio). Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder de base divina e contratualista por vezes centrava-se na figura do soberano (rei, prncipe). No Estado de Direito a conteno do poder feita pela lei. Aplica-se a frmula ocidentalizada do rule of law (o Estado que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar). De se destacar que esse primado da lei no Estado de Direito gera uma presuno para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presuno de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado de Direito e, assim, pressupe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurdica, legtimo, portanto. Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: ento todos os atos do Estado, no s os administrativos, possuem a caracterstica da presuno de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, ento, por serem presumidos legtimos, tornam-se inquestionveis? Resposta: NO! A presuno de legitimidade uma presuno relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a necessidade de produo de provas invertida em desfavor dos administrados. Isso ocorre porque o Estado, ao fim, composto por seres humanos. Por exemplo, o servidor do rgo X o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores tambm o sero, logo depois dos respectivos concursos e do derradeiro ato de posse. Sabemos que servidores so seres falveis. Logo, os atos falhos dos agentes pblicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com presuno relativa de legitimidade. E voc se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta : em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Cunha, o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relaes entre a Administrao Pblica e os administrados, assegurando a correta e legtima gesto do interesse pblico e garantindo os direitos dos administrados. Por fim, o que vem a ser Estado Democrtico? A Constituio, ao mencionar Estado Democrtico de Direito, deixa evidente que no se trata de reunio meramente formal de elementos, e que os termos Democrtico e Direito, portanto, tm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito. Por exemplo: o Estado da Venezuela de Direito? Acredito que sim, o problema saber como so feitas tais leis, ser que com a real participao dos cidados ou meramente semntica ou formal, como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein. Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrtico, para afastar, de vez, a ideia de que a Constituio meramente garantia (negativa ou liberdade, como o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evoluo para a ideia de Constituio Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais de 2 gerao e no to-somente os de 1 gerao civis e polticos). Parte II Origens histricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo. 2.1. Consideraes gerais No tpico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de GOverno a REPBLICA e Forma de Estado a FEderao. Vamos agora, distinguir as trs principais funes do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, do origem aos Poderes constitudos, tal qual escrito na Constituio (art. 2): So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Diversos pensadores, modernos e clssicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funes a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurdica. Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartio das atividades de Estado , muito provavelmente, CharlesLouis de Secondat, o Baro de Montesquieu.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 No seu clssico O Esprito das Leis, Montesquieu registrou que as misses fundamentais do Estado, de legislar (funo legislativa: criar o Direito novo), de julgar (funo judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (funo administrativa ou executiva: usar a norma jurdica criada, para, aplicando-a, dar atendimento s demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por rgos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, no administraria; quem administrasse, no legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa tripartio de poderes no art. 2 da CF/1988. Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu no falava de Poderes, mas sim de rgos distintos, exercentes do Poder. Decorre da o entendimento de que o Poder UNO, havendo apenas uma distribuio funcional aquilo que os constitucionalistas chamam de princpio da especializao. De fato, o Poder do Estado, que um s, indivisvel, exercido em diversas frentes. A diviso do Poder entre rgos diferentes possibilita aos rgos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de Freios e Contrapesos (ou checks and balances, para os mais chegados lngua inglesa). Todavia, diferentemente da tripartio de Montesquieu (considerada rgida), o exerccio dos Poderes no Brasil d-se por precipuidade (preponderncia, especializao) de funo, enfim, no h exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurdica brasileira. Vejamos, a seguir, a representao grfica da tripartio brasileira, como no poderia deixar de ser, em forma de pizza:

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Veja os ensinamentos do autor Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuio de funes: Os Poderes estatais, embora tenham suas funes normais (funes tpicas), desempenham tambm funes que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funes atpicas), sempre, bvio, que a Constituio o autorize. O Legislativo, por exemplo, alm da funo normativa, exerce a FUNO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce tambm a FUNO ADMINISTRATIVA quando organiza seus servios internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). O Judicirio, afora sua funo tpica (funo jurisdicional), pratica atos no exerccio de FUNO NORMATIVA, como na elaborao dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus servios (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a funo administrativa, desempenha tambm FUNO ATPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas atravs de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisrias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto FUNO JURISDICIONAL, o sistema constitucional ptrio vigente no deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.*

*Referncia doutrinria
A discusso sobre a possibilidade de ser exercida funo jurisdicional pelo Executivo, atravs do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituio. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrrio da anterior, sequer alude quela expresso. Enfatizo, ainda, que nossa afirmao feita luz do ordenamento jurdico ptrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exera jurisdio, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para ns, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetveis de deciso no implica o exerccio da funo jurisdicional tpica, esta sim, a nica que produz a res iudicata (por Jos dos Santos Carvalho Filho).
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Portanto, no Brasil, a funo administrativa de Estado exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, no h como se negar que a mesma funo desempenhada por todos os demais Poderes. A questo seria identificar a quem outorgada a funo de forma tpica ou atipicamente. Vejamos. A misso tpica do Poder Judicirio aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciao do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judicirio faz licitaes (administrao de compras, obras, servios) e concursos pblicos para seleo de servidores (administrao de pessoas), no que o Judicirio est, de maneira atpica, exercendo funes administrativas. Essa mesma funo administrativa pode ser percebida com relao ao Poder Legislativo, o qual tambm exerce atipicamente funes administrativas, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos pblicos para acesso aos cargos pblicos. O Legislativo tambm desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituio Federal). O Poder Executivo, cuja misso tpica a atividade administrativa, tambm exerce, atipicamente, a misso legislativa. O melhor exemplo disso a possibilidade de edio por parte de seu chefe de medidas provisrias, que, no caso federal, o Presidente da Repblica, medidas estas que possuem fora de lei desde sua edio (art. 62 da CF/1988). Em havendo previso na Constituio dos Estados e nas Leis Orgnicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisrias. Contudo, como bem informado por Jos dos Santos, ao Poder Executivo no dado o exerccio da atividade jurisdicional (em seu sentido estrito), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com fora de definitividade. Ainda que o Executivo adote decises em processos administrativos de sua competncia, estas no constituiro coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a deciso proveniente do Judicirio. Por isso, podem seus atos ser levados apreciao do rgo judicirio competente, em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio, contido no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal. Transcreva-se: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Obviamente, essa apreciao judicial no ilimitada, conforme se ver no devido momento.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Mas, de antemo, adiante-se: h limites para apreciao de atos administrativos pelo Poder Judicirio, como o mrito da deciso administrativa, que no pode ser invadido pelos rgos judiciais. A Jurisdio quase que monopolizada pelo Poder Judicirio e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa a posio da doutrina majoritria e que devemos levar para a prova . H quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porm sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, claro, de concursos pblicos, porque, como sobredito, o Executivo no exerce atividade jurisdicional em sentido formal.

Mas, Professor, o Poder Executivo no julga?!


No h duvida que a questo tormentosa. No mundo dos concursos, no h verdades absolutas. E, nesse ponto, h forte divergncia doutrinria, de modo que as bancas no deveriam formular quesitos dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe j formulou diversos itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Executivo. Normalmente, estes itens se referem s funes exercidas pelas Comisses de Processo Administrativo Disciplinar. A banca considera, nesses casos, o conceito material de jurisdio, fundamentado pela resoluo das lides (conflitos) e no o conceito formal de jurisdio, em que se exige a formao da coisa julgada material (trao da definitividade). Em relao tipicidade ou atipicidade das funes, Carvalho Filho informa que pode suceder que determinada funo se enquadre, em certo momento, como tpica e o direito positivo venha a convert-la como atpica, e vice-versa. Por exemplo: com a Lei 11.441, de 2007, o divrcio consensual funo jurisdicional atpica (jurisdio voluntria) , que era processado pelo juiz, passou a ser realizado por escritura pblica em Ofcio de Notas (funo administrativa tpica). Quanto tripartio de Poderes, ressalta-se que no h verdades absolutas, especialmente tratando-se de concursos pblicos. Para parte da doutrina, no h distino entre atividade administrativa e jurisdicional. H, de um lado, a funo de estabelecer normas gerais e abstratas (a funo legislativa); de outro, a aplicao da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funes judicante e administrativa). Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Arago, para agregar na carga mental de vocs novos conceitos. Analisemos. Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judicirio exercem competncias administrativas em duas situaes bsicas:

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>> Atividades administrativas-meio: administrao interna do


seu pessoal, bens e servios, realizando concursos pblicos, licitaes e concedendo frias, por exemplo. Salvo disposio em sentido contrrio na CF, cada Poder competente para editar seus prprios atos administrativos;

>> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos


Poderes Legislativo e Judicirio tm natureza administrativa. Por exemplo, quando o Legislativo aprova a nomeao de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criao de autarquias); quando o Judicirio, em matria de administrao oramentria, expede precatrios. Salvo disposio expressa na CF, as atividades-fim so, em princpio, do Poder Executivo. 2.2. Direito: ramos e sub-ramos Se lhe perguntassem: com que p acordou hoje? Provavelmente, responderia: com o p direito. Se lhe perguntassem: voc entregaria a mo de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente no, afinal no um homem direito. Fcil verificar, portanto, que o conceito da palavra direito tem estreita ligao com retido, estar certo, conduta irrepreensvel. Em nosso mundo jurdico no diferente. O Direito comparece, em parte, como conjunto de normas norteadoras da conduta humana. Leiase: impostas obrigatoriamente coativamente, coercitivamente pelo Estado. Aprendemos que o Direito uma cincia UNA, por ser indivisvel, macia, monoltica. Porm, o que seria da vida dos Professores de Direito se tivessem que conhecer toda a cincia jurdica? Simplesmente no seria! A cincia jurdica bastante complexa e difusa, logo, para facilitar que o ser humano cresa, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi dividido em ramos, logicamente, por questo meramente didtica, sendo encontrados os ramos: pblico, privado e social. O autor Celso Antnio ensina que o Direito Privado governado pela autonomia de vontade, isto , as partes elegem as finalidades que desejam alcanar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios no esbarrem no Direito. De modo distinto, o Direito Pblico se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever/encargo/mnus pblico inescusvel. Assim no h espao para a autonomia da vontade, que substituda pela ideia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 O ramo da ordem social sui generis, afinal citado por literatura especializada. um ramo responsvel pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como o caso do Direito Acidentrio e Assistencial. A citao ao referido ramo apenas demonstrativa, isso porque, at hoje, constitui tema raro em concursos pblicos. Como sub-ramos do Direito Privado, h o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no prprio Cdigo Civil. So subramos em que o predomnio o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relaes entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial). J o Direito Pblico se encarrega da disciplina dos interesses coletividade, do interesse pblico e social, competindo-lhe a organizao do Estado (por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatria) do Estado (por exemplo: o Direito Tributrio); a disciplina da hierarquia entre seus rgos, das relaes com seus servidores (como o caso do Direito Administrativo). Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo sub-ramo do direito pblico interno, uma vez que regula as relaes em que predominam os interesses do Estado, em posio de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relao disciplinada por ele est a Administrao Pblica. Por fim, cabe alertar que essa dicotomia (pblico e privado) meramente didtica. Por exemplo: h normas do direito privado que defendem interesses pblicos (por exemplo: direito de famlia), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leiase: dos administrados), como so as normas de segurana e os direitos fundamentais. Fixao 2011/Cespe Julgue o prximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e s fontes do direito administrativo. Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo o ramo do direito privado que tem por objeto os rgos, os agentes e as pessoas jurdicas administrativas que integram a administrao pblica, a atividade jurdica no contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.
Comentrios:

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O Direito Administrativo exteriorizado, por exemplo, pelo Poder de Polcia do Estado. A relao entre a Administrao e o Administrado, nesse caso, de verticalidade. No h, portanto, consensualidade. A unilateralidade marca do Direito Pblico, da a incorreo do quesito. Gabarito: ERRADO.

2.3. Origem do Direito Administrativo Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formao do Direito Administrativo como ramo autnomo, dotado de princpios e objeto prprios, teve incio, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em que comeou a desenvolver-se j na fase do Estado Moderno o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os governantes se submetem lei, em especial lei fundamental que a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas nas relaes entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado. O Direito Administrativo Brasileiro certamente no brotou antes do Direito Romano, do Germnico, do Francs, do Italiano, o que, de certa forma, para ser visto com bons olhos. O que mais fcil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimor-lo e no simplesmente partir do zero. Com o Direito Administrativo Brasileiro no foi diferente, pois, tendo as contribuies dos diversos direitos nacionais (francs, ingls, italiano, alemo, e outros), o nosso Direito pode captar os traos positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histrica. Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francs (de base romanstica), bero do direito administrativo, que o nosso sistema se fartou. So exemplos de contribuies francesas: - Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre ns, desde a Constituio de 1946. encontrada, atualmente, no 6 do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado ser responsvel pelos atos lcitos ou ilcitos dos agentes; - Presena de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos: clusulas que garantem a posio de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos servios e o contratado ter a obrigao de execut-los; - Insero do princpio da moralidade administrativa de forma
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 expressa no texto da Constituio; - Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos (spoil system), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocao de novos agraciados. bem verdade que existem outras contribuies, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos pblicos), penso ser suficiente essa apresentao. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuio advinda de fora da Frana! Vejamos. Na Frana, as decises administrativas so definitivas, ou seja, no cabe a reapreciao pelo Poder Judicirio. o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na Frana, no temos apenas uma jurisdio, mas sim duas: a administrativa e a judiciria. Nesse contexto, as decises geradas pelo Estado-administrador so definitivas e, assim, no sindicveis pelo Poder Judicirio Ento responda: no Brasil, ser que existe a separao das autoridades administrativa e judiciria? Ser que as decises adotadas por um Ministrio ou por Tribunais de Contas no podero ser sindicveis/controlveis pelo Poder Judicirio?

A resposta simples. No entanto, primeiro passemos leitura do


art. 5, XXXV, da CF/1988: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; A partir da leitura do texto, desvendamos que no vigora entre ns a existncia de duas jurisdies (como na Frana) o sistema contencioso; houve para a formao do nosso sistema de jurisdio a contribuio do sistema ingls, em que a definitividade trao formal do Judicirio (sistema de jurisdio UNA ou NICA). Em concluso, as decises adotadas pelas instncias administrativas (ressalvado o mrito administrativo) podem ser sindicadas (princpio da sindicabilidade) pelo Poder Judicirio. Mas, Professor, e o tal contencioso administrativo? No existe no Brasil, afinal j ouvi Professor de Direito Tributrio mencionando,
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 expressamente, sobre contencioso administrativo Abaixo explico detalhadamente. Vejamos. Tributrio?

Essa tal coisa julgada estudada, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razo lgica. porque o instituto tpico da funo jurisdicional, naturalmente a responsvel por dar definitividade s decises, pela pacificao social. O juiz, nas lides (demandas, litgios), atua de forma imparcial, no sendo parte no processo, em si. Portanto, a relao estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes autor e ru, e, em outro, o juiz). Da no ser criticvel a formao de coisa julgada. Por outro lado, os litgios que surgem no interior do Estadoadministrador (da Administrao Pblica) tm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a prpria Administrao. Curioso, no verdade? A Administrao parte na relao, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a deciso administrativa no pode ser definitiva, afinal ningum pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abrese, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado bater s portas do Poder Judicirio para suscitar a reviso da deciso. Legal, mas no existe coisa julgada? Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expresso coisa julgada, no Direito Administrativo, no tem o mesmo sentido que no Direito Judicirio. Ela significa apenas que a deciso se tomou irretratvel pela prpria Administrao, ensina Maria Sylvia. Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A primeira situao a de exaurimento (esgotamento) da via administrativa, quando no h mais recursos cabveis. A segunda, e ser mais a batida em nossas aulas, so os atos irrevogveis. Por exemplo: os atos vinculados os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade so, de regra, irrevogveis, fazendo coisa julgada administrativa. Tambm existe litgio (contenda, contencioso) na esfera administrativo. Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributrio, em que a Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte ou responsvel. Para compreendermos melhor a existncia do contencioso no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundvel, reforo, com o contencioso do modelo Francs), imperioso que tracemos algumas consideraes sobre os institutos da precluso e coisa julgada administrativa. Como registra Maral Justen Filho, os institutos da coisa julgada e precluso, apesar de deterem pontos em comum, no se identificam de modo perfeito.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 A precluso administrativa consiste na restrio a uma faculdade processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. H trs formas de precluso: temporal, consumativa e lgica. A temporal, como o nome j denuncia, a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa, por sua vez, d-se pela exausto da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de o administrativo rever o contedo da proposta apresentada em procedimento de licitao. Por fim, a precluso lgica d-se quando o administrado, por ato omissivo ou comissivo, adota posio incompatvel com outra dentro do procedimento, como, por exemplo, o prazo decadencial para impugnar o Edital de Licitao. Para o autor, a coisa julgada formal administrativa o efeito jurdico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a deciso nele adotada sem a instaurao de um procedimento especfico e distinto. Antes de avanarmos, oportuna a distino entre a coisa julgada material e formal. A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade) de as decises serem revistas no prprio processo objeto da deciso, bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que no h, como regra, no Brasil, a formao de coisa julgada administrativa em sua acepo material, afinal as decises administrativas podem ser sindicveis pelo Poder Judicirio. A coisa julgada formal, por sua vez, a impossibilidade de a sentena ser alterada dentro do prprio processo. E nesse contexto que podemos concluir pela existncia de coisa julgada administrativa. Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decises da Administrao Pblica definitivos e imutveis, mas apenas internamente, ou seja, to-somente para a Administrao Pblica, impedindo-a de alterar suas prprias decises. Exatamente por isso, no h impedimento de as decises serem revistas pelo Poder Judicirio, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa no oponvel ao Judicirio. Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa a situao jurdica pela qual determinada deciso firmada pela Administrao no mais pode ser modificada na via administrativa. A irretrabilidade, pois, se d apenas nas instncias da Administrao, ou seja, a definitividade da deciso administrativa relativa, isso porque o administrado poder
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 socorrer-se do Poder Judicirio, e este poder decidir em sentido contrrio ao decidido pela Administrao. Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administrao Pblica, ora porque a deciso tornou-se irrecorrvel (a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em, no mximo, trs instncias), ora porque se est diante de atos irrevogveis. Perfeito Professor. E se a deciso da Administrao for ilegal? Isso vai ficar de graa? Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o Poder Judicirio livre para a apreciao do ato, vista do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdio uma). E a Administrao tambm deve rever o ato, com aplicao do princpio da autotutela administrativa, com o detalhe de que s pode fazer isso enquanto no houver a prescrio/decadncia. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999: Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Entendeu essa histria de coisa julgada? Ento mata a s questes abaixo.
QUESTO 44

Fixao
(2005/FUNIVERSA/PREF.TO TCI) Quanto Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo: I - uma precluso de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administrao deixa de ser um simples ato administrativo decisrio. II - O que ocorre nas decises administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros. III - No se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanncia de seus efeitos. (A) Apenas I verdadeira. (B) Apenas I e II so verdadeiras.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 (C) Apenas III verdadeira. (D) Apenas I e III so verdadeiras. (E) Todas so falsas.1 (2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudncia e a doutrina majoritria admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciao administrativa da matria decidida, mesmo na hiptese de ilegalidade (CERTO/ERRADO).2 (2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princpio da indeclinabilidade da jurisdio (CF, art. 5, inciso XXXV), no se admite a existncia da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judicirio contra ato da administrao. (CERTO/ERRADO).3 (2009/CESPE TCE-ES Procurador) A deciso do TCU faz coisa julgada administrativa, no cabendo ao Poder Judicirio examin-la e julg-la. (CERTO/ERRADO)4 (2010/FCC TCM/PA Tcnico) A expresso coisa julgada administrativa significa que a deciso tornou-se irretratvel pela prpria Administrao, no impedindo que seja apreciada pelo Poder Judicirio se causar leso ou ameaa de leso (Certo/Errado)5. Que tal passarmos, agora, sobre a instncia administrativa de curso forado? Apesar de as portas do Poder Judicirio permanecerem abertas tutela das ameaas e leses a direito, oportuno salientar que, por vezes, o particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. o que a doutrina chama de instncia administrativa de curso forado.

Item I FALSO (a deciso no tem o mesmo alcance, isso porque s geram efeitos internos, podendo o particular socorrer-se ao Judicirio). Item II FALSO (os efeitos da deciso so internos, logo no afetaro a terceiros). Item III FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo). 2 ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judicirio, se provocado, poder rever os atos. E, como sobredito, enquanto no houver a decadncia do direito, deve a Administrao tambm suscitar a nulidade do ato. 3 ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos, no tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional. 4 ERRADO. O TCU rgo administrativo, logo suas decises so administrativas. E, como no vigora o contencioso no modelo francs entre ns, as decises do Tribunal de Contas so sim sindicveis (controlveis), em parte, perante o Poder Judicirio. 5 O item est CERTO.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Ento, h ou no necessidade de exaurimento das vias administrativas para batermos s portas do Judicirio? Ser a instncia administrativa de curso forado regra ou exceo? Vejamos. O Brasil adota o sistema ingls, de jurisdio una, para controle judicial de atos jurdicos. No entanto, a adoo da jurisdio una no impede que a Administrao Pblica instaure processos administrativos visando tomar as decises dessa natureza. Com o detalhe de que tais decises no sero dotadas da definitividade tpica das decises judiciais, em razo da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdio do Poder Judicirio. No mximo, como pr-falado, a formao de coisa julgada administrativa (formal, no definitiva), entenda: a matria tornase irrecorrvel para a prpria Administrao, que fica proibida de rever o ato administrativo, porm, no o Judicirio. Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judicirio, j tendo sido instaurado um processo administrativo. A regra que a qualquer instante uma matria pode ser levada apreciao judicial, ainda que j instaurado ou j decidido o processo administrativo. Isso se d em razo da unicidade de jurisdio, prpria do Poder Judicirio. Mas a questo merece temperamentos...

Fixao
2012/TRT 10R Cespe Estar em conformidade com a CF lei que condicione o acesso ao Poder Judicirio ao esgotamento das vias administrativas, pois a CF autorizou a existncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de cunho forado.
Comentrios: Como sobredito, a CF no autorizou a instncia administrativa de curso forado. Na atual CF, h apenas uma exceo, e diz respeito Justia Desportiva. Gabarito: ERRADO.

Por exceo, h situaes em que s depois de esgotada a


instncia administrativa, um assunto poderia ser levado apreciao de um juiz. Os casos clssicos para fins de concurso pblico so: I) Processos administrativos referentes Justia Desportiva. Com relao a essa, o Judicirio s aceitar aes judiciais referentes a competies desportivas depois de se esgotarem as instncias desportivas (1 do art. 217 da CF, de 1988); II) Reclamao a ser interposta perante o STF em razo do descumprimento do teor da Smula Vinculante. Vejamos o 1 do art. 7 da Lei 11.417/2006:
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. 1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. III) Art. 5, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurana), disps-se que o MS no cabvel se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; IV) Smula Vinculante 24 - No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo . A atividade de lanamento privativa da autoridade tributria, sendo, portanto, atribuio administrativa. H a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificao de crime material contra a ordem tributria; V) Por reforo, acrescente-se que h doutrinadores que defendem ser o juzo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prvio ou de condio de acesso ao Judicirio. O argumento bastante razovel, sendo foroso reconhec-lo, , isso porque, em havendo a presena de clusula compromissria (leia-se: acordo prvio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas cmaras de arbitragem), as partes devem levar a resoluo dos conflitos surgidos primeiro para o rbitro, responsvel por dizer o direito entre as partes ( leia-se: de forma extrajudicial). Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, em prova de Direito Constitucional, para APO-SP, considerou o instrumento como instncia administrativa de curso forado. Talvez devido ao teor da Smula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa, como condio de acesso ao Poder Judicirio. Penso que a CESPE possa trilhar idntica linha de raciocnio. De olho, portanto. 2.4. Codificao Acaba de ser lanado o primeiro Cdigo Administrativo no Brasil! Os amigos foram ao lanamento? Aconteceu no salo nobre da livraria Cultura. Cdigo com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metdica, do tipo livro esquematizado, toda a legislao de mais de cinco mil Municpios, 26 Estados, DF e Unio.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificao legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos trs correntes a favor ou contra a reunio de forma harmnica das normas administrativas, assim distribudas: 1 O Direito Administrativo no pode ser codificado: em sendo o Direito Administrativo bastante dinmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte s evolues, s transformaes do mundo, como ocorrido com o Cdigo Civil de 1916 alterado, to-somente, em 2002; 2 O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitao na compreenso e aplicao das normas, garantindo-se aos administrados maior segurana jurdica; 3 O Direito Administrativo passvel de codificao parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, no defende a inexistncia de qualquer cdigo ou a existncia de um cdigo totalizante. So exemplos de codificaes parciais: Cdigo de guas; Cdigo Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos). 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo A definio de Direito Administrativo no das tarefas a mais fcil, isso porque, a cada livro consultado, temos um leque considervel de opes, o que demonstra certa impreciso em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo. Ao longo da histria do Direito Administrativo, vrios foram os critrios utilizados na tentativa de esmiu-lo, de detalh-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critrio para a definio do Direito Administrativo do incio do sc. XIX igual ao do incio do sc. XX ou do sc. XXI? Com outras palavras, os critrios utilizados em distintos pases e datas podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razo do prprio dinamismo e evoluo do Direito Administrativo, a resposta um sonoro no. De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critrios existentes, para a definio do Direito Administrativo: 1 Legalista, exegtico, emprico, catico, ou francs Com a revoluo francesa, e imprio da burguesia, houve grande preocupao de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivao do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidados maior segurana em suas liberdades e, sobretudo, propriedades. Nessa poca, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretao das normas jurdicas administrativas e atos complementares (leiaProf. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 23 de 55

Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretao de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crtica: a palavra direito no pode (no deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito no deve se resumir interpretao de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em considerao a carga valorativa dos princpios, sem falar da doutrina, da jurisprudncia, e dos costumes. Pensemos juntos: h um cartaz na entrada do metr que diz proibido entrada com ces; outro na entrada de um Parque que diz proibido entrada com veculos automotores. De acordo com o critrio exegtico (legalista), a soluo seria de se admitir a entrada com cobras (so rpteis) e baleias (so mamferos, mas no so ces) e a de no autorizar a entrada da ambulncia, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porm, nos dias atuais, isso no seria possvel, tendo, por exemplo, o princpio da razoabilidade.

Fixao (2007/ESAF Procurador do DF) Na evoluo histrica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegtica, que tinha por objeto a interpretao das leis administrativas, a qual tambm defendia o postulado da carga normativa dos princpios aplicveis atividade da Administrao Pblica. (CERTO/ERRADO)
Comentrios: O Direito Administrativo no se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o intrprete deve levar em considerao a carga normativa dos princpios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princpios , costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princpios contam com funo normogentica (servem para construir e balizar as leis, alicerando-nas). Gabarito: ERRADO.

CESPE - PMP (INSS)/2010 Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado pas, em dado momento. (Certo/Errado)
Comentrios: Segundo o critrio exegtico ou Francs, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado de leis. A interpretao, poca, desprezou a carga normativa dos princpios. Gabarito: CERTO.

2 Do Poder Executivo ou Italiano

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Segundo seus defensores o Direito Administrativo conjunto de princpios regentes da organizao e das atividades do Poder Executivo, includas as entidades da Administrao Indireta (autarquias e fundaes, por exemplo). A crtica bem simples. O Direito Administrativo no se resume disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua misso atpica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo objeto do Direito Administrativo, como so as funes de governo, regidas que so pelo Direito Constitucional.

Fixao (2006/Cespe TCE-AC Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vrios critrios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, o critrio do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo o conjunto de regras e princpios jurdicos que disciplina a organizao e a atividade desse poder. (Certo/Errado)
Comentrios: O critrio que prepondera o da Administrao Pblica. O critrio do Poder Executivo no totalmente aplicvel porque, no Brasil, a separao de poderes moderada, permitindo-se que, ao lado de uma funo tpica, haja ou possa haver o exerccio de uma atpica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram. Gabarito: ERRADO.

3 Relaes jurdicas Para seus defensores, o Direito Administrativo responsvel pelo relacionamento da Administrao Pblica com os administrados. O critrio vlido, porm, no imune de crticas. O que fazer com o Direito Tributrio, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantm relao com os administrados? Enfim, no o Direito Administrativo o nico, entre os ramos, a manter relao com os administrados.

Fixao (2009/Cespe AGU) Pelo critrio teleolgico, o Direito Administrativo considerado como o conjunto de normas que regem as relaes entre a administrao e os administrados. Tal critrio leva em conta, necessariamente, o carter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)
Comentrios:

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A banca misturou trs critrios. O que estabelece as normas entre o administrao e a Administrao o critrio das relaes jurdicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e legiferante o critrio negativista ou residual. Gabarito: ERRADO.

4 Do servio pblico Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudncia do conselho de Estado francs, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina Agns Blanco por prestadora de servios pblicos). Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituio, a organizao, e o funcionamento dos servios pblicos, bem como a prestao aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a servios pblicos. A definio do que servio pblico encontrou terreno frtil, especialmente na Frana do sc. XIX, tendo tal critrio contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jze. No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do servio pblico, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jze (sentido estrito). Para Duguit, servios pblicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econmica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurdica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidados. J Jze considerou servio pblico to-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfao das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito pblico, excluindo, portanto, os servios administrativos (internos) e os servios industriais e comerciais (predominantemente privados). No entanto, essa escola encontra severas crticas, isso porque, ao lado dos servios pblicos, o Estado realizava, por exemplo, Poder de Polcia, o qual, como de conhecimento, uma atividade eminentemente negativa, da inconfundvel com os servios pblicos (atividade positiva do Estado).

Fixao (2007/ESAF Procurador do DF) Na evoluo do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Servio Pblico, que se desenvolveu em torno de duas concepes. Na concepo de Leon Duguit, o Servio Pblico deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfao de necessidades da coletividade. (Certo/Errado).6
Comentrios: A concepo restrita de Gaston Jze e no Duguit. Pura maldade da banca. Gabarito: ERRADO.

5 Teleolgico Tambm chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. O critrio vlido, mas, assim como o das relaes jurdicas, no isento de crticas. O que so os fins do Estado? No h uma resposta precisa, matemtica, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrao no se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade. Na viso de Dirley Cunha, no o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. a Constituio que fixa esses fins, notadamente quando o texto constitucional apresenta-se como Constituio dirigente, composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatrias para o Estado. Cumpre to-somente ao Direito Administrativo realiz-los, com as caractersticas de ser concreta, direta e imediata a sua atuao. 6 Da hierarquia orgnica Bem curtinho: o Direito Administrativo rege os rgos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os rgos superiores. O critrio parcialmente vlido, porque, igualmente, recebe crticas, vejamos: a Presidncia da Republica objeto de estudo do Direito Administrativo e no rgo inferior, mas sim independente e indispensvel estrutura do Estado (leia-se: rgo superior).

(2006/Esaf AFC/CGU) O Direito Administrativo considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princpios, que regem o exerccio das funes administrativas estatais e a) os rgos inferiores, que as desempenham. b) os rgos dos Poderes Pblicos. c) os poderes dos rgos pblicos. d) as competncias dos rgos pblicos. e) as garantias individuais.7
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7 Residual Tambm denominado de negativista. As funes do Estado so em nmero de trs: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que no judicial, no legislativo, s pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo ramo do direito pblico que disciplina todas as atividades estatais que no sejam judiciais ou legislativas. No um critrio isento de crticas. A primeira que as definies servem para dizer o que as coisas so e no o que no so. A segunda que dentro do Poder Executivo nem tudo regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso a atividade poltica, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional. Apesar da crtica, o critrio residual ou negativista relevante para encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, O Estado sobrevive sem leis e sem juzes, mas um Estado sem Administrao anarquia. Nesse contexto, a Administrao , entre as funes estatais, a mais compreensiva (abrangente). 8 Da Administrao Pblica De acordo com esse critrio, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administrao Pblica como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organizao e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traar a definio de Direito Administrativo. A expresso Administrao Pblica pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. A expresso Administrao Pblica pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos:

Administrao Pblica Sentido AMPLO Subjetivo, Orgnico e Formal rgos Governamentais e RESTRITO Apenas rgos administrativos

Letra A.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Administrativos Objetivo, Material ou Funcional Funes polticas e administrativas Apenas funes administrativas

Perceba que o termo Administrao Pblica envolve, em sentido amplo, alm dos rgos e funes administrativas, os rgos e funes polticas. Que tal separarmos, desde logo, as funes polticas (de Governo) das funes administrativas? As funes administrativas so complementares s leis. So realizadas de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O concreto ponto distintivo da funo legislativa, tipicamente abstrata. O direto tem como contrapo nto a funo judicante, em que o exerccio d-se por provocao do particular (princpio da inrcia ou demanda). J as funes do Governo so as realizadas pela alta cpula da Administrao. So de extrao constitucional, como, por exemplo, o ato de declarao de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. So chamadas tambm de funes polticas, em que os traos marcantes so: a coordenao, a direo, o planejamento. So os ncleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das polticas pblicas. Acrescente-se que as funes polticas ou de governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo. Primariamente. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judicirio, ainda que indiretamente, pode contribuir para a implementao de polticas pblicas. Sobre o tema, fiquem de olho no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possvel), do qual se extrai que o Poder Judicirio tem, igualmente, misso poltica, conquanto indireta. Breve trecho do voto, a seguir: (...) no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa, criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies mnimas de existncia (...) a clusula da reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo, no poder ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Referncia doutrinria (Hely Lopes Meirelles): Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 29 de 55

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A atividade administrativa concreta, para diferenci-la da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Poder Legislativo, que elaborar leis. , ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Poder Judicirio, que, como um terceiro desinteressado e substituindo-se s partes, compe, nos casos concretos, os conflitos de interesse. No exerccio da funo administrativa no existe o carter de substitutividade, pois havendo controvrsia em seu mbito, a prpria Administrao que torna a deciso para dirimi-la. Finalmente, imediata para separ-la da atividade social do Estado, que mediata. Referncia doutrinria (Dirley Cunha): As funes de governo so aquelas que se relacionam com a superior gesto da vida poltica do Estado e indispensveis sua prpria existncia. So funes que implicam uma atividade de ordem superior referida direo suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funes, buscando a unidade da soberania estatal. So exemplos: a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a sano, o veto, a decretao de interveno federal, bem assim as decises polticas que fixam diretrizes ou planos governamentais, que so executadas pela Administrao Pblica no desempenho da funo administrativa. As funes administrativas so aquelas predispostas gesto dos interesses da coletividade, atravs de comandos infralegais ou infraconstitucionais. Fixao (2010/ESAF CVM Analista outras reas) Partindo-se do pressuposto de que a funo poltica ou de governo difere da funo administrativa, correto afirmar que esto relacionadas(os) funo poltica, exceto: a) comando b) coordenao c) execuo d) direo e) planejamento Comentrios: A funo de execuo realizada pelas camadas mais tcnicas da Administrao Pblica. Os rgos polticos traam as diretrizes, mas a execuo fica por conta dos rgos administrativos. Gabarito: alternativa C.

Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administrao Pblica pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgnico ou formal, a expresso diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos). Para
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 identificar o aspecto orgnico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? J o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funes exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a prpria funo administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave, para identificao do sentido: qual a atividade (funo) exercida? No Brasil, se levssemos em considerao apenas o critrio subjetivo, incidiramos no critrio do Poder Executivo ou Italiano, ou seja, na corrente que defende que apenas o Executivo quem administrativa. Com o critrio objetivo ou funcional, supera-se o aspecto meramente formal, levando-se em conta o contedo do ato, de tal sorte a abranger, inclusive, os atos praticados por particulares que faam as vezes do Estado, como, por exemplo, as concessionrias de servios pblicos. Apesar de ser bvio para os(as) amigos(as), vale reforar: no to-s o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicncia, efetuam aquisio de bens, nomeiam um funcionrio ou, mesmo, concedem frias. A diferena bsica que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuies atpicas. Registre-se, ainda, que o Poder Executivo exerce, alm da sua tpica funo administrativa, as funes de governo, que no constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administrao, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. Isso porque o ato administrativo no se desnatura pelo s fato de ser aplicado no mbito do Legislativo ou do Judicirio, desde que seus rgos estejam atuando como administradores de seus servios, de seus bens, ou de seu pessoal. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgnico, que so vocbulos sinnimos), a expresso Administrao Pblica abrange rgos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Em reforo: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administrao Pblica, basta perguntar: quem exerce a funo? J para o sentido material, vale a pergunta: quais so as atividades exercidas? Fixao ESAF AFRFB/2005
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administrao Pblica abrange: a) a atividade administrativa. b) o poder de polcia administrativa. c) as entidades e rgos que exercem as funes administrativas. d) o servio pblico. e) a interveno do Estado nas atividades privadas.8 CESPE OTI (ABIN)/2010 No que concerne administrao pblica, julgue o item a seguir. A administrao pblica caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela prpria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e rgos.9 CESPE AUFC/2011 Julgue o prximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e s fontes do direito administrativo. O direito administrativo tem como objeto atividades de administrao pblica em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, no integrantes da administrao pblica, no exerccio de delegao de servios pblicos.10 CESPE PPF/1997 Considerando as noes de Estado, governo e administrao pblica, julgue o item a seguir. Em um sentido formal, a expresso administrao pblica pode ser entendida como o conjunto dos rgos e entidades voltados realizao dos objetivos governamentais: de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funes que constituem os servios pblicos.11 INSTITUTO CIDADES DP AM/2011

A resposta letra C. Subjetivo sujeito. Sujeito aquele que pratica. No caso, os rgos, agentes e as pessoas administrativas. 9 O item est CERTO. 10 O item est CERTO. 11 O item est CERTO.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 De acordo com a doutrina nacional, os rgos e agentes pblicos esto compreendidos no sentido de Administrao Publica: a) subjetivo b) objetivo c) de atividade administrativa d) de atividade poltica e) de atividade poltica e administrativa
Comentrios: Para identificar o sentido subjetivo, voc deve se perguntar: quem edita? E, o aspecto objetivo: o que foi editado? Quem edita so as pessoas, rgos e agentes. So os sujeitos da ao. O que edita a matria, o contedo do Direito Administrativo, que, segundo a concepo majoritria, distribui-se em quatro centro de atuao: servios pblicos, poder de polcia, interveno e fomento. Gabarito: alternativa A.

Vejamos o sentido assumido pela expresso Administrao Pblica, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional). Na viso objetiva, administrao pblica consiste nas atividades levadas a efeito pelos rgos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expresso deve ser grafada mesmo com iniciais minsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciria, forma uma das funes tripartite do Estado. Sob o ponto de vista material, a administrao pblica abarca as seguintes atividades finalsticas: fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno. A seguir, breves explicaes: I fomento: refere-se atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade ou interesse pblico, tais como o financiamento em condies especiais, as desapropriaes que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades teis coletividade. II polcia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exerccio de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. No se trata, aqui, das polcias civil, federal e militar, que so rgos da Administrao Pblica, e, por consequncia, compem a Administrao Pblica, mas no sentido subjetivo (ainda que exeram atividades de polcia administrativa). III servio pblico: diz respeito s atividades executadas direta ou indiretamente pela Administrao Pblica e em regime
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 predominantemente de direito pblico, em atendimento s necessidades coletivas. IV interveno: entendida como sendo a regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuao do Estado diretamente na ordem econmica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuao d-se por intermdio de empresas pblicas e de sociedades de economia mista, institudas e mantidas pelo Estado. Quanto interveno, h crtica doutrinria acerca do alcance da funo administrativa. Como sobredito, a interveno pode ser indireta ou direta. A forma indireta de interveno a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurdica de Direito Pblico), em atividade tipicamente regulatria, marcada predominantemente por normas de Direito Pblico. o que prev o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentao e fiscalizao do setor econmico, como, por exemplo, tendente ao combate da formao de cartis e trustes). A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrncia com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a ttulo de interveno direta na ordem econmica no assumida pelo Estado como atividade pblica, e, bem por isso, no deveria ser considerada funo administrativa. CESPE AJ TRE RJ/2012 Julgue o item que se segue, relativo ao direito administrativo. O estudo da administrao pblica, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econmicas privadas.
Comentrios: A interveno no domnio econmico atividade. Atividade critrio objetivo e no subjetivo. Gabarito: ERRADO.

As atividades, acima listadas, so atividades finalsticas (vistas de dentro para fora - Administrao Extroversa). No entanto no podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo o que enxergamos ou sentimos, j que h tambm outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, como as atividades meio (Administrao Introversa ou instrumental). Exemplos de funo instrumental, meio, interna Administrao, so as finanas pblicas e a nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Entendeu essa histria de sentido objetivo interno, atividademeio? Administrao Pblica Introversa? Vamos detalhar um pouco mais. Se as relaes administrativas so firmadas entre o Estado e os particulares, a Administrao Extroversa, exemplo, como vimos, do Poder de Polcia. Agora, se os atos so praticados no interior da estrutura administrativa, a Administrao Instrumental, Introversa, como, por exemplo, a criao de novos rgos ou pessoas jurdicas. Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administrao Pblica Extroversa finalstica, dado que ela atribuda especificamente a cada ente poltico, obedecendo a uma partilha constitucional de competncias, a Administrao Pblica Introversa instrumental, visto que atribuda genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos. Fixao (2003/Esaf Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que no pode ser considerado como de manifestao da atividade finalstica da Administrao Pblica, em seu sentido material. a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano. b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar. c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais. d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria em determinado Estado-federado.
Comentrios: Perceba que a banca foi expressa: no atividade finalstica! So finalsticas: servio pblico (como a prestao de servios por concessionrias), poder de polcia (exemplo da interdio de estabelecimento), fomento (como a desapropriao de terreno para fins de utilidade pblica), e interveno. Gabarito: alternativa D.

Por fim, ao lado dos critrios subjetivo (conjunto de rgos) e material (conjunto de funes) de Administrao Pblica, Hely Lopes destaca o sentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administrao Pblica o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Fixao CESPE PJ (MPE PI)/2012 Em sentido objetivo, direito administrativo definido como o conjunto de normas jurdicas que regulam os rgos da administrao. (Certo/Errado)12 Sob o aspecto material, define-se administrao pblica como o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade. (Certo/Errado)13 Por fim, vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia: Ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. Fixao CESPE AL (CAM DEP)/2012 Julgue o item abaixo, relativo ao conceito de direito administrativo. De acordo com o critrio da administrao pblica, o direito administrativo o ramo do direito pblico que regula a atividade jurdica contenciosa e no contenciosa do Estado, bem como a constituio de seus rgos e meios de atuao.14
Comentrios: A atividade no contenciosa. No Brasil, por vigorar o modelo ingls de jurisdio, afastouse o contencioso administrativo no modelo Francs, em que h uma dualidade de jurisdio (judicial e administrativa). Gabarito: ERRADO.

12 13 14

O item est ERRADO. O item est ERRADO. Trata-se de sentido operacional.

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Critrio

Definio de Direito Administrativo


Direito Administrativo teve por objeto a interpretao das normas jurdicas administrativas e atos complementares

Crticas
Direito Administrativo no deve se resumir interpretao de leis e de regulamentos administrativos, devendo considerar a carga valorativa dos princpios, sem falar da doutrina, da jurisprudncia, e dos costumes Atividades estatais de Administrao Pblica so principalmente, mas no exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Outras atividades levadas a efeito pelo Executivo so regidas por outros ramos do direito (ex.: Constitucional, Civil, Empresarial). Outros ramos tambm regem a relao entre o Estado e os administrados (Direitos Tributrio, Penal, Eleitoral) Sentido Amplo: Direito Administrativo abrangeria assuntos abordados por outros ramos do Direito (ex.: Constitucional). Sentido Restrito: Abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito Administrativo Impreciso acerca das finalidades do Estado, abrangendo a atividade legislativa do Estado

Legalista, exegtico, emprico, catico, ou francs

Do Poder Executivo ou Italiano

Objeto de estudo a atividade desempenhada pelo Poder Executivo

Relaes Jurdicas

Regem as relaes entre a Administrao e os administrados

Servio Pblico

Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como servio pblico

Teleolgico

Regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins

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Critrio parcialmente vlido Ex.: Presidncia da Republica objeto de estudo do Direito Administrativo e no rgo inferior, mas sim independente e indispensvel estrutura do Estado (leia-se: rgo superior). No define o Direito Administrativo. Dentro do Poder Executivo nem tudo regido pelo Direito Administrativo (Ex.: Atividade Poltica Direito Constitucional)

Hierarquia Orgnica

Direito Administrativo rege os rgos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os rgos superiores

Negativista ou residual

Exclui as atividades do Estado de legislao e de jurisdio

Da Administrao Pblica

Ramo do direito que rege a Administrao Pblica como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organizao e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho da atividade administrativa

Critrio mais aceito pela Doutrina

Antes de apresentarmos um conceito para a funo administrativa, oportuno esclarecer que o critrio da Administrao Pblica, em sentido objetivo, divide-se em objetivo-material e objetivo-formal. Vamos com calma ver isso. Aprendemos que o aspecto subjetivo ou orgnico refere-se aos sujeitos que exercem a funo administrativa. Se levado ao p-da-letra, cairamos no critrio do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, o Executivo que administrativa. Acontece que mesmo agentes no pertencentes aos quadros da Administrao Pblica podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatrios de servio pblico (concessionrios e permissionrios), quando ganha relevo o critrio objetivo ou

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 funcional, para enquadr-los na disciplina administrativa, devido ao contedo do ato. O critrio objetivo que leva em considerao o contedo do ato praticado divide-se, como dito, em objetivo-material e objetivo-formal. De acordo com o objetivo-material, so levados em considerao os elementos intrnsecos das funes dos Poderes, nessa ordem: - Legislativo: responsvel pela edio de leis, essas dotadas de generalidade e de abstrao (elementos intrnsecos); - Judicirio: definio de litgios, pacificando-os (elemento intrnseco resoluo dos litgios); - Executivo: cabe-lhe a satisfao dos interesses coletivos. Agora, segundo o objetivo-formal, as funes do Estado so determinadas pelas caractersticas essenciais, tpicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem: - Legislativo: as leis so originrias, contam com o atributo da novidade; - Judicirio: a resoluo dos litgios dotada de definitividade; - Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razo de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais. Critrio Objetivo Poderes da Repblica Poder Executivo Material (Contedo em si) Formal (regime jurdico)

Produo de atos Produo de atos com efeitos complementares concretos s leis Produo de atos gerais e abstratos Resoluo de litgios NOVIDADE

Poder Legislativo Poder Judicirio

DEFINITIVIDADE

Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito vlido para a funo administrativa o que a define como a funo que o Estado, ou aquele que lhe faa s vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierrquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Esse conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello descreve bem a funo administrativa do Estado, com alguns destaques: I) A funo administrativa levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faa s vezes. Nem todas as atividades de administrao pblica sero, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso a prestao de servios pblicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionrios, permissionrios e autorizatrios, por exemplo), que fazem s vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbncia do Poder Pblico a prestao de tais servios, em razo do disposto no art. 175 da CF/88; II) H toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, h chefes e subordinados responsveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presena da hierarquia trao inerente Administrao. Sem hierarquia, no teramos administrao, mas desorganizao... Antecipe-se, desde logo, que no h hierarquia (no sentido de subordinao) no exerccio de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na viso da doutrina majoritria, s h hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas; III) A atividade administrativa pblica infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no ltimo caso). Tem razo o examinador, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administrao pblica infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei. Com efeito, a Administrao Pblica deve dar cumprimento inteno contida na lei (mens legis), a qual o instrumento estabelecedor do interesse pblico. Se tivssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clssica Pirmide de Kelsen, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundrios, to-somente complementares lei, no sentido de que no criam direitos e obrigaes, mas apenas destrincham, esmiam, detalham, o comando das normas primrias. Por exceo, a Administrao Pblica d cumprimento direto Constituio. Da os amigos devem estar pensando: como isso pode acontecer? Ento a Administrao simplesmente desconsidera a Constituio? Respondemos que no! que, em nossa ordem normativa, temos a LEIS, que materializam a vontade contida na Constituio. Todavia, por vezes, a prpria Constituio estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administrao. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como o caso dos chamados Decretos Autnomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituio Federal. Se a ficha ainda no caiu, sugere-se um pouco de pacincia, pois sero tratadas das condutas administrativas, vinculadas ou discricionrias, as

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 quais devem estar sempre conforme a lei, com maior ou menor grau de liberdade. IV) Os atos da Administrao Pblica esto sujeitos a controle judicial. Isso decorrncia do princpio da inafastabilidade de jurisdio ou da jurisdio nica, contido no inc. XXXV do art. 5 da CF/1988: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciao judicial atos que importem leso, efetiva ou potencial, de direitos. No por que um ato provm da Administrao que ser excludo da apreciao do Judicirio. claro que, para o Judicirio pronunciar-se, haver de ser cumprido o rito necessrio. Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questo, haver de ocorrer a necessria provocao, ou seja, o rgo judicial dever ser demandado. Isso o que se conhece no processo civil por inrcia processual (princpio da inrcia ou da demanda): para que o judicirio se movimente, necessrio que algum provoque sua atuao. Todavia, a prpria Administrao pode fazer controle de seus atos, em razo do princpio da autotutela. Nesse ltimo caso, desnecessria a provocao, dado que a atuao pode ocorrer de ofcio.

Fixao (2007/Esaf PGFN-adaptada) A expresso Administrao Pblica, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a prpria funo administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa. (Certo/Errado)15 CESPE - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Clnica Mdica/2009 No tocante ao conceito e ao objeto do direito administrativo, julgue o prximo item. O direito administrativo, como ramo autnomo, tem como finalidade disciplinar as relaes entre as diversas pessoas e rgos do Estado, bem como entre este e os administrados.16

15

ERRADO. Sentido formal sinnimo para orgnico ou subjetivo, logo se refere a quem realiza as funes. Perceba que a banca, portanto, s fez inverter os conceitos, chamando de subjetivo, o que, na realidade, sentido OBJETIVO da Administrao Pblica. 16 O item est CERTO.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 2.6. Fontes ou formas de expresso Ainda que bvio, o Direito Administrativo, na condio de cincia, nasce de algum lugar. exatamente esse o sentido da palavra fontes, as quais funcionam como o ponto de partida do Direito. Para parte da literatura, o mais tcnico , no lugar de fontes, denominarmos as manifestaes do Direito Administrativo como formas de expresso. Nesse contexto, no estudo do Direito Administrativo, encontramos, comumente, as seguintes formas de expresso: I) lei; II) jurisprudncia; III) doutrina; IV) costumes; V) princpios. Abaixo, vamos passear pelas fontes do Direito Administrativo. I) Leis A lei considerada a primordial entre as fontes do Direito Administrativo Brasileiro, geradora e extintiva de direitos e obrigaes, impondo-se tanto conduta dos particulares, quanto ao estatal. Por convivermos em Estado de Direito, as leis obrigam, sobretudo, o prprio Legislador, e os aplicadores (Judicirio e Executivo). Para Arago, grande parte das leis atuais de Direito Administrativo so leis-quadro ou leismoldura, pois, no lugar de pormenorizar o tema, incorporam menes a princpios, finalidades e valores, deixando amplo campo de deciso a cargos dos administradores. Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, atividade administrativa. Com efeito, a lei abrange desde a maior de todas - a Constituio Federal -, passando por leis complementares, ordinrias, delegadas, medidas provisrias e outras normas com fora de lei, como tratados internacionais. No conceito amplo, devem ser considerados, tambm, os regulamentos, as resolues, os regimentos e as instrues. A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primria para o Direito Administrativo. Porm, necessrio registrar que a expresso primria aplicvel para os veculos normativos aptos a criar e extinguir direitos e obrigaes. Incluem-se, na espcie, a Constituio Federal e as leis em sentido estrito, como, por exemplo, leis complementares e ordinrias (art. 59 da CF, de 1988).

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 Ao lado das normas primrias, h outras normas infralegais, tambm fontes escritas do Direito Administrativo, contudo, secundrias, como o caso dos Regulamentos e Instrues Normativas. Fixao (2006/Esaf TRF) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil : a) a lei. b) a doutrina. c) a jurisprudncia. d) os costumes. e) o vade-mcum.17 (2009/CESPE/AUFC-TCU/Medicina) No tocante ao conceito e ao objeto do direito administrativo, julgue o prximo item. A CF, as leis complementares e ordinrias, os tratados internacionais e os regulamentos so exemplos de fontes do direito administrativo18.

Apesar de no ser um curso de Direito Constitucional, oportuno separarmos os conceitos inconfundveis de princpio da legalidade e reserva legal. Para tanto, vamos nos socorrer dos ensinamentos do constitucionalista Alexandre de Moraes. O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o princpio da reserva legal. Conforme a legalidade, qualquer comando jurdico impondo comportamentos forados h de provir de uma das espcies normativas devidamente elaboradas consoante as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, o princpio da reserva legal opera de maneira mais restrita e diversa. Ele no genrico e abstrato, mas concreto. Incide to somente sobre os campos materiais especificados pela Constituio. Assim, se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei. Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou contedo, visto exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo Legislativo, sem participao normativa do Executivo. Sobre o tema, o autor Jos Afonso da Silva registra que a doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo
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Letra A. Gabarito: CERTO.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal. Em sntese, possvel concluir que o princpio da reserva legal d-se quando a Constituio reserva contedo especfico, caso a caso, lei formal. Por outro lado, encontramos o princpio da legalidade quando a Constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relao.

Professor, perfeito! Mas o que so as leis em sentido formal? E as leis em sentido material? um assunto
relativamente simples. Vejamos. As leis em sentido formal so os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, so os atos editados pelas Casas Legislativas, tenham ou no generalidade ou de abstrao. Por exemplo: uma lei de concesso de penso aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, no possui os atributos da generalidade e da abstrao. Com outras palavras, tem a forma de lei, mas o contedo no necessariamente de lei, constituindo no que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos. Para compreender o que quer significar contedo de lei, faamos uma breve pausa para a explicao dos conceitos de generalidade e abstrao. A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situao jurdica, tanto em relao a um grupo amplo (por exemplo: Cdigo Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei Federal 8.112/1990 - servidores pblicos civis federais das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico). J a abstrao significa que a lei no se esgota com uma nica aplicao. Por exemplo: o Cdigo Civil dotado de generalidade, pois, como regra, atinge todas as pessoas. No entanto, o fato de a pessoa celebrar um contrato de compra-e-venda no impede que possa, futuramente, promover outro contrato da idntica espcie, a norma no se exaure com uma nica aplicao. Outro exemplo: em 2012, TCIO pagou R$15.000,00 de Imposto de Renda, relativo ao ano calendrio 2011, logo, no ano de 2013, no haver necessidade de novo pagamento de imposto? isso mesmo? NO! Como a Lei abstrata, a cada novo fato gerador, haver nova incidncia, e, com ele, a obrigao tributria correspondente. Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso pblico genrico e abstrato? Dotado de generalidade sim, mas, pelo fato de se esgotar com uma nica aplicao, no dotado de abstrao. J as leis em sentido material so todas aquelas editadas pelo Estado, contando com os atributos tpicos das Leis, ou seja, com generalidade, abstrao e obrigatoriedade (imperatividade), no importando se
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 editadas ou no pelo Poder Legislativo. Nesse caso, o que importa o contedo (a matria). Enquanto as leis formais so necessariamente editadas pelo Poder Legislativo dentro do processo prprio de elaborao legislativa, as leis materiais podem prescindir desse processo. Enquanto as leis formais possuem ou no contedo de lei, oportunidade que tambm podero acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais necessariamente detm os qualificativos de uma lei, podendo ser exclusivamente materiais, sem sequer ter passado pelo rgo legislativo. Vamos tornar o aprendizado um pouco mais prtico, passando a um exemplo. Com o advento da EC 32/2001, houve a reinsero no ordenamento jurdico do Decreto Autnomo (Reserva da Administrao), ato de competncia do chefe do Executivo, como estabelece o inc. VI do art. 84 da CF/1988. Conforme doutrina majoritria, o referido ato normativo inovar no ordenamento jurdico, sem que, no entanto, tenha percorrido o devido processo legislativo, isto , sem a participao do Congresso Nacional. Isso mesmo. Decreto, expedido pelo chefe do Executivo, e com carter inovador! Por advir unicamente do Executivo, conclui-se que o Decreto Autnomo no lei em sentido formal, tendo em vista no ter passado pelo crivo do Poder Legislativo. Porm, lei em sentido material, por conter os atributos da generalidade, abstrao, normatividade, no que diz respeito hiptese constitucional de organizao da Administrao Pblica. Essa linha de raciocnio vlida para qualquer ato normativo produzido por qualquer rgo pblico de quaisquer dos Poderes do Estado, que tenha generalidade e abstrao e no esteja sujeito ao devido processo legislativo, como, por exemplo, o Regimento Interno dos Tribunais e as Resolues do CNJ (leis em sentido material, contudo, no em seu aspecto formal). Acrescente-se que os Regimentos dos Tribunais e as Resolues do CNJ so atos normativos que extraem o fundamento de validade diretamente da Constituio Federal. Portanto, so atos com carga normativa suficiente para, inclusive, o controle concentrado de constitucionalidade pelos Tribunais do Judicirio (STF e TJs, conforme o caso). So classificados como atos materialmente legais, haja vista a presena dos atributos prprios das leis (generalidade, abstrao e normatividade), porm no formais, pois tais atos no nasceram das Casas Legislativas (as Donas da forma). Macetinho Se a competncia para a edio do ato tpica do rgo, o ato ser FORMAL; se a competncia for atpica, teremos um ato
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 MATERIAL. Por exemplo: - a lei ordinria competncia tpica ou atpica do Poder Legislativo? Tpica, logo temos uma lei em sentido formal; - a medida provisria competncia tpica ou atpica do Poder Executivo? Atpica, logo, estamos diante de lei em sentido material; - o ato administrativo editado pelo Poder Executivo decorre de competncia tpica ou atpica? Tpica, logo, ato administrativo formal; - o ato administrativo editado pelo Poder Legislativo, competncia tpica ou atpica? Atpica, logo, ato administrativo em sentido material; - a sentena editada pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, funo tpica ou atpica? Atpica, logo, estamos diante de uma sentena em sentido material. Fixao A distino entre a lei formal e a lei material est na presena ou no do seguinte elemento: a) generalidade b) novidade c) imperatividade d) abstrao e) normatividade
Comentrios: Item A INCORRETO. A generalidade pode estar presente tanto nas leis formais, como nas materiais. Exemplo: Decreto Regulamentar editado de acordo com competncia privativa do Chefe do Executivo (inc. IV do art. 84 da CF/1988). Tem generalidade e abstrao, porm apenas lei em sentido material (no passou pelo Legislativo). Lei de Crimes Hediondos. Lei editada pelo Legislativo, enfim, lei em sentido formal, dotada de generalidade e abstrao. Portanto, a generalidade no um trao de distino, regra geral. Item B CORRETO. Para se concluir que esta a resposta correta, deve-se levar em considerao a regra, quer dizer, leis em sentido formal tm o atributo da ORIGINARIEDADE (novidade); so as NORMAS PRIMRIAS, embora nem sempre sejam genricas e abstratas (nesse caso, so chamadas de leis em sentido exclusivamente formal); j as leis em sentido material (reconhecidas como atos SECUNDRIOS) no passam pelo crivo do rgo legislativo, apesar de contarem com os atributos da generalidade e da abstrao. o que a doutrina reconhece como leis em sentido exclusivamente material. Por exemplo, os decretos regulamentares so genricos e abstratos, porm, NO INOVAM. A presente questo serve para fixao do entendimento da banca, mas no quer dizer que sua formulao esteja impecvel. Entretanto, caiu assim no concurso, e, ento, transforma-se em verdade absoluta.

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Veja a problemtica: os Decretos Autnomos (inc. IV do art. 84 da CF/1988) so leis em sentido exclusivamente material e so normas originrias (leia-se: primrias). As leis delegadas so leis em sentido exclusivamente materiais e so normas originrias. Item C INCORRETO. As leis formais e as materiais so dotadas de imperatividade, por isso, no temos a um trao distintivo. Item D INCORRETO. As leis em sentido material detm abstrao, j as normas formais podem ou no ter a abstrao , assim, nem sempre a abstrao ser um trao distintivo. Item E INCORRETO. As normas, sejam primrias, sejam secundrias gozam de normatividade. Gabarito: item B.

Por fim, concernentemente s leis, um alerta, no sentido de tranquilizar os amigos. Alguns editais esto fazendo
referncia expressa a tratados internacionais, regulamentos, resolues, instrues e outros veculos normativos. Nesse instante, sinceramente, no h motivo para aprofundarmos os conceitos de todos os instrumentos normativos editveis pelo Estado-legislador ou Estado-administrador, isso porque muitos deles so atos administrativos, e, por conseguinte, devem ser trabalhados quando do estudo dos atos da Administrao. Em todo caso, para no deixar lacuna no curso de vocs, sero reproduzidos a seguir breves conceitos dos tratados internacionais, reservando aula especfica o tratamento das demais fontes. Os tratados ou acordos ou protocolos internacionais so incorporados, de regra, ao ordenamento jurdico brasileiro com o status de lei ordinria. A competncia para a celebrao exclusiva do presidente da Repblica, na qualidade de chefe de Estado. Se geradores de encargos ou compromissos, caber a aprovao, com exclusividade, pelo Congresso Nacional. Uma vez aprovado pela Casa Legislativa, haver o depsito do instrumento ou adeso a este, e, por fim, promulgao por Decreto presidencial. Os efeitos internos surgem, efetivamente, a partir da publicao do referido Decreto.

Mas, Professor, tais acordos internacionais podem ser fontes do Direito Administrativo? Claro que sim! Por exemplo: o
Decreto 5.687, de 2006, promulgou a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, e no art. 9, foi prevista a seguinte matria Administrativa:
Artigo 9 Contratao pblica e gesto da fazenda pblica 1. Cada Estado Parte, em conformidade com os princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico, adotar as medidas necessrias para estabelecer sistemas apropriados de contratao pblica, baseados na transparncia, na competncia e em critrios objetivos de adoo de decises, que sejam eficazes, entre outras

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coisas, para prevenir a corrupo. Esses sistemas, em cuja aplicao se poder ter em conta valores mnimos apropriados, devero abordar, entre outras coisas: a) A difuso pblica de informao relativa a procedimentos de contratao pblica e contratos, includa informao sobre licitaes e informao pertinente ou oportuna sobre a adjudicao de contratos, a fim de que os licitadores potenciais disponham de tempo suficiente para preparar e apresentar suas ofertas; b) A formulao prvia das condies de participao, includos critrios de seleo e adjudicao e regras de licitao, assim como sua publicao; c) A aplicao de critrios objetivos e predeterminados para a adoo de decises sobre a contratao pblica a fim de facilitar a posterior verificao da aplicao correta das regras ou procedimentos; d) Um mecanismo eficaz de exame interno, incluindo um sistema eficaz de apelao, para garantir recursos e solues legais no caso de no se respeitarem as regras ou os procedimentos estabelecidos conforme o presente pargrafo; e) Quando proceda, a adoo de medidas para regulamentar as questes relativas ao pessoal encarregado da contratao pblica, em particular declaraes de interesse relativo de determinadas contrataes pblicas, procedimentos de pr-seleo e requisitos de capacitao. 2. Cada Estado Parte, em conformidade com os princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico, adotar medidas apropriadas para promover a transparncia e a obrigao de render contas na gesto da fazenda pblica. Essas medidas abarcaro, entre outras coisas: a) Procedimentos para a aprovao do pressuposto nacional; b) A apresentao oportuna de informao sobre gastos e ingressos; c) Um sistema de normas de contabilidade e auditoria, assim como a superviso correspondente; d) Sistemas eficazes e eficientes de gesto de riscos e controle interno; e e) Quando proceda, a adoo de medidas corretivas em cumprimento dos requisitos estabelecidos no presente pargrafo. caso de no

3. Cada Estado Parte, em conformidade com os princpios fundamentais de sua legislao interna, adotar as medidas que sejam necessrias nos mbitos civil e administrativo para preservar a integridade dos livros e registros contbeis, financeiros ou outros documentos relacionados com os gastos e ingressos pblicos e para prevenir a falsificao desses documentos.

Fixao CESPE - AUFC/Apoio Mdica/2009 Tcnico e Administrativo/Clnica

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 No tocante ao conceito e ao objeto do direito administrativo, julgue o prximo item. A CF, as leis complementares e ordinrias, os tratados internacionais e os regulamentos so exemplos de fontes do direito administrativo. (Certo/Errado) Comentrios: As fontes podem ser primrias e secundrias. As primeiras so as leis, em sentido estrito, e a CF, de 1988, que so criadoras do Direito, inovam no ordenamento jurdico. As secundrias, por sua vez, embora fontes, no so originrias, so regulamentadoras das leis preexistentes, como, por exemplo, os regulamentos. Gabarito: CERTO. Retomemos s demais fontes. II) Jurisprudncia A jurisprudncia um conjunto de decises judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matria. Dessa forma, no se pode considerar jurisprudncia uma deciso judicial isolada, a qual, no mximo, constitui um caso paradigmtico, referencial, indicativo de uma situao concreta submetida apreciao de um juiz ou Tribunal. Por exemplo: reiterado o entendimento do STF de que o candidato aprovado, dentro do nmero de vagas previsto no Edital, tem direito subjetivo nomeao. nesse sentido, portanto, a jurisprudncia daquela Corte. Apesar da meno jurisprudncia como sendo resultante de decises judiciais, rgos administrativos tambm podem produzir sua prpria jurisprudncia. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da Unio - TCU julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, e as contas daqueles que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio. O Tribunal de Contas desempenha atividade jurisdicional administrativo, e, nesse contexto, produz uma srie de decises, com a emisso, inclusive, de Smulas, enfim, forma jurisprudncia, a despeito de sua natureza administrativa. Importante detalhe para a prova que a jurisprudncia no Brasil no possui, de regra, fora vinculante, mas apenas fora moral. Diferentemente do sistema norte-americano, em que as decises proferidas pelas instncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idnticos (sistema do stare decisis), no Brasil, a atividade jurisprudencial est apta a criao de normas para os casos concretos levados sua apreciao, sem a pretenso de vincular as futuras decises dos juzes ou Tribunais.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informaes que constam dos processos judiciais que lhes so submetidos com maior amplitude que os americanos, em razo do que se chama no Brasil de princpio do livre convencimento por parte do magistrado. Contudo, duas observaes so feitas quanto atividade jurisdicional, apesar de no ser objeto de estudo de nossa matria: a) o livre convencimento do Juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Nesse sentido, assim determina a Lei de Introduo ao Direito Brasileiro - LIDB: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Assim, a liberdade de interpretar por parte do magistrado no se converte em arbtrio, pois encontra limites; b) h algumas decises advindas do Judicirio que vincularo tanto a atuao Poder Judicirio, quanto a prpria Administrao Pblica. Nesse contexto, destacam-se, dentre outras, s Smulas Vinculantes, constantes do sistema jurdico nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judicirio (ver art. 103-A, CF, de 1988), e as aes abstratas a cargo do STF, como, por exemplo, ADI, ADC e ADPF. Quanto ao carter no vinculante, antecipe-se que, na Lei 9.784, de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), inc. VII do art. 50, h a exigncia de motivao do ato administrativo que deixar de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais. Note-se que, apesar da ausncia de carter vinculante, dever de o administrador pblico tornar pblico os motivos que o levaram a discordar de jurisprudncia j pacificada. Abra-se um parntese para esclarecer que nem toda deciso formalizada por meio de Smula. muito comum o aluno perguntar ao Professor: essa deciso citada est em que Smula? As Smulas so, em verdade, uma sntese formalizada da jurisprudncia j pacificada. Algo do tipo: quanto ao assunto em anlise, o Tribunal no tem mais dvida! Por fim, esclarea-se que a jurisprudncia fonte no escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela fora moral que possui junto sociedade. E, como esclarece a literatura, a doutrina tende a globalizar-se e ver o mundo jurdico de forma generalizada (universalizar-se), e a jurisprudncia particulariza-se, uma vez que sempre estar diante de um determinado caso. Segundo Hely Lopes, enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudncia tende a nacionalizar-se, pela contnua adaptao da lei e dos princpios tericos ao caso concreto. Fixao CESPE DPF/2004 No que se refere a fontes e princpios do direito administrativo, julgue o item seguinte.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 A jurisprudncia fonte do direito administrativo, mas no vincula as decises administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificao legal.19

Fixao (2008/Cespe TCE/AC Cargo 1) Assinale a opo correta quanto s fontes do direito administrativo brasileiro a) Os regulamentos e regimentos dos rgos da administrao pblica so fontes primrias do direito administrativo brasileiro. b) So fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudncia e os regimentos internos dos rgos administrativos. c) A jurisprudncia dos tribunais de justia, como fonte do direito administrativo, no obriga a administrao pblica federal. d) A partir da Constituio de 1988, vigora no Brasil o princpio norte-americano do stare decisis, segundo o qual a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores para os casos idnticos. Comentrios: A jurisprudncia, de regra, destituda de carter vinculante. O erro da letra A que regulamentos so atos secundrios. Na letra B, doutrina e regimentos so fontes secundrias. Na letra D, no vigora o stare decisis. Gabarito: alternativa C. Fixao (2011/FCC - TRE PE) No que concerne s fontes de Direito Administrativo, correto afirmar que: (A) uma das caractersticas da jurisprudncia seu universalismo, ou seja, enquanto a doutrina tende a nacionalizar-se, a jurisprudncia tende a universalizar-se. (B) embora no influa na elaborao das leis, a doutrina exerce papel fundamental apenas nas decises contenciosas, ordenando, assim, o prprio Direito Administrativo. (C) tanto a Constituio Federal como a lei em sentido estrito constituem fontes primrias do Direito Administrativo. (D) tendo em vista a relevncia jurdica da jurisprudncia, ela sempre obriga a Administrao Pblica. (E) o costume no considerado fonte do Direito Administrativo.
Comentrios: So primrias apenas a CF e as leis em sentido estrito. Os demais atos so infralegais so fontes secundrias, exemplo dos decretos regulamentares expedidos pelo chefe do Executivo. Na letra A, a banca inverteu os conceitos. Na letra B, a doutrina muito importante para a
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O item est CERTO.

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elaborao das leis. Na letra D, a jurisprudncia costuma no ter efeito vinculante. Na letra E, costumes so fontes secundrias. Gabarito: alternativa C.

III) Doutrina A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurdico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenas, acrdos e interpretaes, sendo responsvel, de certa maneira, pela unificao das interpretaes. Conforme Arago, a doutrina compe uma massa crtica capaz de analisar a legislao e os institutos jurdicos, indicando pontos falhos e formas de aperfeioamento do Direito Administrativo. No entanto, a doutrina fonte escrita e mediata (secundria) para o Direito Administrativo, no gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formao do nosso ramo jurdico. Assim, opinies doutrinrias que sejam desconexas com as leis no podem ser consideradas como fontes para o Direito Administrativo. Entre as leis e a doutrina deve prevalecer o contedo das leis. A doutrina, contrria s leis, pode servir para clarear a ideia do legislador no caminho de aperfeioamento das leis. Mais uma vez, cabe um parntese para registrar que, no estudo do Direito Constitucional, deparamo-nos com a possibilidade de o chefe do Executivo, no caso concreto, deixar de aplicar a lei porque inconstitucional. Logo a afirmao de que opinies doutrinrias, em dissonncia com as leis, no devem ser admitidas deve ser lida levando-se em considerao a existncia de excees. Para os nobres amigos concurseiros isso, claro, demandar a anlise do item, no contexto da prova, para concluir pela correo ou no da assertiva. IV) Costumes Os costumes so os comportamentos reiterados e tidos por obrigatrios pela conscincia popular. No que respeita ao Direito Administrativo, o costume de pouca relevncia, vista do princpio da legalidade. No entanto, ainda que de somenos importncia, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficincia da legislao, sempre segundo a lei (ou secundum legem, para os amigos mais chegados ao latim) e para o preenchimento de vcuo legislativo (praeter legem - assunto no regulado pela lei) e nunca contra a lei (ou contra legem). Por exemplo: >> As Universidades Federais, com base no costume, concediam a seus Professores a licena sabtica. A considerar a ausncia de previso legal (Lei Federal 8.112, de 1990), o Tribunal de Contas da Unio (TCU) determinou o cancelamento do direito, por no serem admitidos costumes contra legem;
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 >> O Cdigo de guas define terrenos de marinha como aqueles que, banhados pelas guas do mar ou dos rios navegveis, vo at a distncia de 33 metros para a parte da terra, contadas desde o ponto em que chega a preamar mdia de 1831. Na ausncia da demarcao da preamar mdia de 1831, utilizou-se, por costume, a linha de jundu (vegetao rasteira que marca o fim das praias). Sobre o tema, Digenes Gasparini dispe: O Judicirio, os particulares e os rgos pblicos, inclusive o SPU, tm aceito outro critrio, diferente do previsto no Decreto-lei n. 9.760/46 para determinar a linha que separa as marinhas das terras particulares. Substituem os peritos a linha da preamar mdia de 1831 pela linha do jundu, caracterizada pelo incio de uma vegetao (jundu), sempre existente alm das praias e para o interior das terras que com elas confinam. O critrio, a nosso ver, embora resolva na prtica os problemas de demarcao da faixa dos trinta e trs metros, ressente-se de legalidade. A aceitao pelo Judicirio e pelo SP, no o torna legal. Por ele no se atende ao prescrito no art. 2 do Decreto-lei n. 9.760/46, que exige sejam os trinta e trs metros contados da linha da preamar mdia de 1831, e desconhece-se, por conseguinte, que os requisitos legais para a sua determinao so registrados no art. 10. Esses so os nicos vlidos. Esclarea-se, por relevante, que os costumes no se confundem com as chamadas praxes administrativas. Para a caracterizao dos costumes, necessria a presena de dois requisitos: o objetivo (hbito continuado) e subjetivo (deve gerar para os destinatrios a convico de ser obrigatrio). J as praxes no contam com o aspecto subjetivo, pois so prticas reiteradas dentro da Administrao, usadas pelos agentes pblicos na resoluo de casos concretos, portanto, desconhecidas dos cidados em geral, diferentemente dos costumes, espalhados na sociedade. Por exemplo: em caso de revelia (no comparecimento do servidor indiciado), praxe a Administrao nomear, para a defesa, servidor formado em Direito, embora a Lei Federal 8.112, de 1990, no exija, em qualquer dos dispositivos, a formao jurdica como requisito indispensvel. Para a doutrina, os costumes e as praxes so fontes inorganizadas (leia-se: no escritas) do Direito Administrativo. Com outras palavras, no como fontes formais, escritas, mas, sim, substanciais ou materiais. Em sntese: tanto as praxes como os costumes no podem ser reconhecidos como fontes formais do Direito Administrativo. Fixao (2006/Cespe TCE-AC Analista) O costume no se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convico generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, ambos no so reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritria.20 (2009/Cespe MCT/FINEP Cargo 1) O costume e a praxe administrativa so fontes inorganizadas do direito administrativo, que s indiretamente influenciam na produo do direito positivo. (Certo/Errado)21 CESPE AUFC/2011 Julgue o prximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e s fontes do direito administrativo. Os costumes sociais tambm podem ser considerados fonte do direito administrativo, sendo classificados como fonte direta, pois influenciam a produo legislativa ou a jurisprudncia. (Certo/Errado)22 V) Princpios Alguns editais de concursos pblicos mencionam, expressamente, os princpios como fontes do Direito Administrativo. Os princpios so os vetores fundamentais que inspiram todo o modo de a Administrao se conduzir. So de natureza pr-normativa, ou seja, preexistem, inclusive, produo das leis, e, bem por isso, contam com a funo normogentica. No entanto, para Alexandre de Santos Arago, os princpios, embora dotados de carga normativa, no podem ser considerados, por si prprios, fontes do Direito Administrativo. Por exemplo: a moralidade administrativa est prevista no caput do art. 37 da CF, de 1988. A fonte, portanto, a CF, e o princpio est nela contido. Em razo da importncia, o tema princpios vai ser detalhado na aula de Regime Jurdico Administrativo.

20 21

CERTO. Excelente questo. CERTO. 22 O item est ERRADO. Os costumes so fontes mediatas, indiretas, secundrias do Direito Administrativo.

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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof. Cyonil Borges aula 01 2.7. Especificidades Metodolgicas do Direito Administrativo Esse tpico no consta, ainda, dos Editais de concursos. Porm, pertinente para a melhor compreenso do Direito Administrativo. Abaixo algumas especificidades metodolgicas do Direito Administrativo (fonte: Alexandre Santos de Arago): >> Juventude e Mutabilidade: as origens histricas do Direito Administrativo remontam Revoluo Francesa (sc. XVIII). Assim, quando comparado, por exemplo, com o milenar Direito Civil, o Direito Administrativo , de fato, recente. Isso faz com que muitas das solues encontradas ainda no se tenham consolidado por completo. O Direito administrativo est em constante evoluo. Essa evoluo reforada porque, sendo o objeto do Direito Administrativo uma atividade do Estado, reflete as mudanas polticas e ideolgicas. >> Grande influncia jurisprudencial: a jurisprudncia foi fundamental para o surgimento do Direito Administrativo e para a afirmao de sua autonomia em relao ao Direito Privado. Portanto, nada mais natural que este ramo seja marcadamente influenciado pelas decises das cortes judiciais e dos precedentes dos rgos e entidades administrativas. >> Grande Importncia dos Princpios: pela falta de um cdigo e profuso de regras legislativas e administrativas, os princpios so de peculiar importncia para dar unidade e coerncia a um sistema to difuso. >> Baixa Densidade Normativa: mais do que em outros ramos do Direito, as normas de Direito Administrativo so frequentemente abertas, que dizer, incorporam, em seu texto, conceitos jurdicos ou tcnicos indeterminados, possibilitando o exerccio, por exemplo, do poder discricionrio. >> Instrumentalidade: o Direito Administrativo meio para um fim, a realizao do interesse pblico tal como especificado pelo ordenamento jurdico. Abrao forte a todos, excelente semana e bons estudos! Cyonil Borges.

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