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Nome: Gabriela Brugalli Mller Curso de Especializao em Direito Civil e Processual Civil Ttulo: Alienao Parental nas Famlias

Contemporneas Professora Orientadora: Letcia Ferrarini Monografia

GABRIELA BRUGALLI MLLER

ALIENAO PARENTAL NAS FAMLIAS CONTEMPORNEAS

Trabalho cientfico de concluso apresentado como requisito para a aprovao no Curso de Especializao em Direito Civil e Processual Civil pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural IDC.

Porto Alegre 2013

minha famlia de origem: minha me Rosa Maria, meu pai Paulo Lazaro e minha irm Carolina Brugalli, por tudo at hoje e, sobretudo por estarmos sempre unidos, mesmo que em pensamento. Ao meu marido Gabriel Luciano Mller, minha nova famlia, pelo incentivo, pela espera, por todo apoio e principalmente pelo amor que me acalentou diariamente e possibilitou o dispndio do esforo necessrio elaborao do presente trabalho.

O filho que eu quero ter Vincius de Moraes

comum a gente sonhar, eu sei Quando vem o entardecer Pois eu tambm dei de sonhar Um sonho lindo de morrer Vejo um bero e nele eu me debruar Com o pranto a me correr E assim, chorando, acalentar O filho que eu quero ter Dorme, meu pequenininho Dorme que a noite j vem Teu pai est muito sozinho De tanto amor que ele tem De repente o vejo se transformar Num menino igual a mim Que vem correndo me beijar Quando eu chegar l de onde vim Um menino sempre a me perguntar Um porqu que no tem fim Um filho a quem s queira bem E a quem s diga que sim Dorme, menino levado Dorme que a vida j vem Teu pai est muito cansado De tanta dor que ele tem Quando a vida enfim me quiser levar Pelo tanto que me deu Sentir-lhe a barba me roar No derradeiro beijo seu E ao sentir tambm sua mo vedar Meu olhar dos olhos seus Ouvir-lhe a voz a me embalar Num acalanto de adeus Dorme, meu pai, sem cuidado Dorme que ao entardecer Teu filho sonha acordado Com o filho que ele quer ter.

RESUMO

A dignidade da pessoa humana, prevista na Constituio Federal1 como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, premissa maior cujo sentido engloba todos os demais princpios constitucionais como liberdade e igualdade os quais sustentam o ordenamento jurdico. Com o Direito de Famlia no poderia ser diferente, j que o seio familiar a base da sociedade, lugar onde as pessoas se desenvolvem e buscam o ideal da realizao plena que a felicidade. E diante do princpio da dignidade, o conceito de famlia mudou com a sociedade no decorrer do tempo. No compasso dessas transformaes vieram institutos como o divrcio, a guarda compartilhada a adoo por casais homossexuais, os reconhecimentos de parentalidade e a famlia que antes tinha constituio exclusivamente patriarcal, hoje possui as mais diversificadas formaes. dentro desse contexto que precisa ser estudada a sndrome da alienao parental, grave forma de abuso emocional perpetrado por genitores, muitas vezes, portadores de psicopatia. Objetiva-se alertar para a gravidade da alienao, configurada como problema de ordem social, suas consequncias futuras ao filho alienado e ao grupo familiar, bem como refletir sobre o papel do Judicirio em relao s medidas judiciais cabveis, imprescindveis cessao da alienao e viabilizao do tratamento dos vitimados. Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Famlia contempornea. Alienao parental. Graves consequncias. Poder Judicirio. Combate.

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...)

ABSTRACT

The principle of human dignity, stated in the Federal Constitution as one of the foundations of the Federative Republic of Brazil, is the major assumption whose meaning includes all other constitutional principles - such as freedom and equality, which support the legal system. About the Family Law it couldnt be any different, since the family clan is in fact the basis of the society, where people develop themselves and pursue the ideal of their fulfillment, in other words: happiness. Looking into the principle of human dignity, the family concept has changed with society over the years. Along with these changes, we find the divorce, shared custodian, adoption by homosexual couples, different recognitions of parenting, and family, which previously had exclusively patriarchal constitution, today has the most diversified forms. It is within this context that parental alienation syndrome must be studied, as a severe way of emotional abuse commited by parents, who often suffer from psychopathy. The aim of this paper is to call attention to the seriousness of parental alienation, configured as a problem of social order, its future consequences to the child and the alienated family group as well as to think over the role of the judiciary system related to legal measures, which are essential to stop the alienation and to make the treatment of victims possible. Keywords: Human dignity. Contemporary family. Parental alienation. Serious consequences. Judiciary System. Combat.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................... 8 1 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DE FAMLIA ......................................... 11 1.1 CONCEITO DE FAMILIA EM SUA ORIGEM E NO BRASIL ............................. 11 1.2 PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMLIA .............................. 19 1.2.1 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ............................................. 20 1.2.2 Princpio da Afetividade .............................................................................. 23 1.2.3 Princpio da Liberdade ................................................................................. 25 1.2.4 Princpio da Igualdade ou No Discriminao ......................................... 26 1.2.5 Princpio da Solidariedade Familiar ........................................................... 28 1.2.6 Princpio do Pluralismo das Formas de Famlia ...................................... 29 1.2.7 Princpio da Proteo Integral s Crianas, Adolescentes e Idosos .... 30 1.2.8 Princpio da Interveno Mnima ................................................................ 31 1.3 NOVAS FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR ................................................... 33 2 ALIENAO PARENTAL NAS FAMLIAS CONTEMPORNEAS .................... 37 2.1 CONCEITUAO .............................................................................................. 37 2.1.1 O Conceito Trazido pela Lei 12.318/2010 .................................................. 37 2.1.2 As Descobertas de Richard Gardner ......................................................... 38 2.1.3 Denominao no Contexto das Famlias Contemporneas: sndrome ou to somente Alienao Parental? .................................................................. 40 2.1.4 A Alienao Parental Enquanto Abuso de Direito ................................... 43 3 FATORES PSICOLGICOS E GRAVES CONSEQUNCIAS ........................... 48 3.1 MOMENTO DE ECLOSO E OUTRAS PECULIARIDADES ............................ 48 3.1.1 A Psicopatia e o Perfil do Genitor Alienador............................................ 50 3.1.2 As Cruis Consequncias na Psique das Vtimas ................................... 52 3.1.3 As Funes Parentais e o Lugar para o Filho Vtima de Alienao Parental.................................................................................................................... 54 4. INSTRUMENTOS PARA O COMBATE ALIENAO PARENTAL ............... 58 4.1 IDENTIFICAO E POSSVEIS TRATAMENTOS ........................................... 58 4.1.1 Os Estgios Descritos por Gardner ........................................................... 58 4.1.2 Formas de Interveno Teraputica em Cada Estgio ........................... 61 4.2 MEDIDAS JUDICIAIS CABVEIS E SUA EFICCIA ......................................... 63 4.2.1 Punies Previstas na LAP (Lei 12.318/2010) .......................................... 63 4.2.2 Ao Incidental ou Autnoma de Alienao Parental? .......................... 69

4.2.3 Outras Medidas Aplicveis.......................................................................... 71 4.2.4 A Mediao como Medida Paralela ao Processo ..................................... 74 CONCLUSO........................................................................................................... 81 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................... 87

INTRODUO

No cenrio das demandas judiciais da atualidade, tornam-se cada vez mais frequentes processos onde as partes alegam a ocorrncia de alienao parental, ou ainda onde o representante do Ministrio Pblico ou o prprio magistrado identificam a possibilidade de estar-se diante de um caso marcado pelo problema. O aparecimento da alienao parental no seio das famlias contemporneas, to fortemente pautadas pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e formada com base no valor e tambm princpio da afetividade, intriga aos operadores do direito e em muito ainda choca a sociedade. dentro desse contexto, das famlias plurais, organizadas das mais diferentes formas e unidas pelo afeto, que a alienao parental abordada na presente monografia. Paradoxalmente, apesar de o tema estar em discusso nas cortes brasileiras desde antes da promulgao da Lei n. 12.318, em 26 de agosto de 2010 quando a doutrina, ainda timidamente reconhecia sua existncia, as pessoas ainda tendem a negar a existncia dos atos alienadores, ou simplesmente no perceb-los. No apenas a sociedade, como infelizmente alguns operadores do direito, tambm parecem ignorar a proteo integral criana e ao adolescente e o fato de que a garantia da convivncia familiar, mesmo quando o casal no mais funciona como marido e mulher, direito fundamental e como tal precisa ser respeitado e protegido. A vasta gama de danosas consequncias passveis de serem causadas psique dos filhos alienados no somente na infncia, mas em sua vida adulta, justifica o estudo aprofundado do tema. Algumas das possveis implicaes da alienao parental so: depresso crnica, incapacidade de adaptao em ambiente social, transtornos de identidade e de imagem, sentimentos de isolamento e de culpa, tendncia ao alcoolismo, drogadio e at mesmo ao suicdio. Isso sem contar-se com a talvez mais grave das sequelas: a criana ou adolescente alienado tende a repetir o padro apreendido do genitor alienador e, no

futuro, alienar seus prprios filhos. Ainda, deve se advertir que segundo psicanalistas especializados no assunto, no raras vezes os alienadores possuem comportamento psicoptico2 , revelando-se pessoas sedutoras e convincentes perante parentes, amigos, e at mesmo advogados e demais profissionais do direito. O perfil psicolgico do alienador parental de fato assustador e preciso informar as pessoas para que se protejam das manipulaes e estratgias daquele, cujo objetivo e matar o genitor alienado e todo seu grupo familiar na mente e no afeto do filho. Assim a alienao parental desponta como um problema social e a informao sobre o tema precisa ser encarada como assunto de utilidade pblica. Se a busca de cada indivduo dentro da famlia atual pela felicidade, a titulo de reflexo cabe lanar os seguintes questionamentos: de que forma poderia um filho ser feliz enquanto criado por um indivduo alienador? Como ser possvel que esse indivduo seja feliz sentindo-se obrigado a sufocar o sentimento de amor que naturalmente possumos por nossos pais? As perguntas assustam porque simplesmente no h como realizar-se, tampouco desenvolver-se enquanto pessoa, vivendo em um ambiente familiar patolgico. Certo que a sade psquica dos filhos de pais divorciados no pode ser negligenciada. Diante disso, embora existam crticas ao termo sndrome utilizado pelo psiquiatra americano descobridor da alienao parental Richard Gardner, ao qual a lei brasileira no se vinculou, no momento em que se estuda o tema inevitvel perceber o quo vil, profunda e sria a violncia emocional perpetrada em suas vtimas. Justamente por esses motivos que alguns doutrinadores j tratam a alienao como abuso do direito do poder familiar. Em sentido semelhante, os psiclogos e demais profissionais da rea da sade que atuam em processos judiciais denominam a alienao parental de abuso psicolgico.
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Afirmam os experts que provvel que entre os indutores de AP haja uma porcentagem maior de pessoas psicopatas do que entre as pessoas em geral. Enquanto que alguns genitores, indutores de SAP ficam relativamente desconfortveis com os seus comportamentos alienadores, outros esto consciente e deliberadamente induzindo a alienao sobre seus filhos. Estes ltimos com frequncia professam inocncia quando confrontados com suas manipulaes e esto plenamente conscientes do fato de que esto mentindo. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A sndrome da alienao parental: identificao. Sua manifestao no direito de famlia. Intervenes possveis. In: Sndrome da alienao parental e a tirania do guardio: aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos / organizado pela Associao de Pais e Mes Separados. Porto Alegre: Equilbrio, 2007. p. 48.

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Resta claro que quando h o excesso do gozo de um direito o que ocorre o verdadeiro desvio de sua finalidade, pois o ordenamento no autoriza o uso indiscriminado e absoluto de direitos por seus titulares. No entanto, o abuso do direito que confere o poder familiar perfaz um problema grave e difcil de detectar, eis que o alienador encontra-se abrigado por preceito legal, o qual o legitima a atos que podem causar imensos prejuzos ao filho alienado, cuja guarda claramente exercida sem que seu interesse seja colocado em primeiro lugar. A alienao parental, assim considerada abuso do direito ao poder parental, viola o princpio da proteo integral da criana e do adolescente e o seu melhor interesse to buscado pela legislao familiarista. Feita a reflexo quanto ao terrvel panorama oriundo da alienao parental, urgente que a sociedade como um todo saiba do que ela se trata, bem como sua gravidade e ocorrncia frequente nas famlias hodiernas. Quanto queles envolvidos nas lides do Direito de Famlia - advogados, promotores de justia, magistrados, assistentes sociais, psiclogos e

psicoterapeutas peritos, assim como demais auxiliares da justia - obviamente imprescindvel que tomem conhecimento do que concerne, como se pode identificar e quais as formas de combate diante dos casos em que se encontra presente a alienao parental. Para tanto, e para que no se comentam enganos em decises que possam favorecer o alienador, faz-se primordial conhecer todas as facetas do tema e estar consciente de seu perfil de comportamento sedutor e convincente, capaz de manipular no apenas o filho, mas advogados, terapeutas e at mesmo juzes. Com o intuito de auxiliar nessa importante misso que cabe a todos, o presente trabalho retrata o estudo dos possveis instrumentos de combate da alienao parental, bem como de quais as medidas judiciais cabveis nestes casos. Buscaram-se remdios processuais no apenas elencados na lei especfica, mas na seara processual como um todo, bem como na doutrina que pesquisa e reflete sobre o tema, consciente de sua importncia no mbito da sociedade atual.

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1 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DE FAMLIA

1.1 CONCEITO DE FAMILIA EM SUA ORIGEM E NO BRASIL

A famlia, instituio base de toda e qualquer sociedade, possui tanta importncia que merece proteo do Estado, o que doutrina e coletividade concordam de forma unnime. Conforme assevera a psicanalista francesa Elisabeth Roudinesco3, por ser a famlia o nico valor seguro na atualidade, ningum quer renunciar a ela. Isto , ela ainda muito amada, sonhada e desejada por todos, sejam homens, mulheres, adolescentes ou crianas, como instrumento de realizao pessoal. No entanto, na Grcia e em Roma, quando dos primrdios de sua formao conhecida e poca em que inexistiam normas jurdicas para tutel-la, a famlia era dominada pelos poderes poltico e religioso. Configurava nada menos que um instituto organizador e protetor da propriedade. Alm disso, a famlia era a fonte provedora de recursos humanos com os quais se formavam as comunidades e seus exrcitos. Assim, em seu seio cumpriase todo o ciclo econmico que iniciava com a produo e findava com o consumo de bens. Explanando melhor esse perodo histrico que retrata a origem da entidade familiar, Moacir Csar Pena Jnior refere que4:
Na Antiguidade, a famlia possua simultaneamente base religiosa e poltica, sendo formada por um grupo de pessoas, onde prevaleciam os interesses da instituio familiar. (...) Observa-se que na Grcia Antiga, desde o primeiro momento, a criana espartata era educada para viver em funo do Estado e, desde que fosse tida como saudvel ficava sob a superviso do governo, sendo os meninos afastados de suas famlias ao completarem sete anos. (...) A famlia grega era orientada pelo pai, que funcionava como um sacerdote. Todas as regras, inclusive religiosas, eram fixadas em mbito domstico. Os cultos eram realizados pelo pai na prpria casa, e no em templos. Cada famlia possua deuses particulares, que eram seus ancestrais mortos e que a protegiam. Em todo o lar havia um altar onde o dono da casa era obrigado a manter o fogo aceso para que sua casa e sua famlia gozassem dessa proteo. A religio era o fundamento que

ROUDINESCO, Elisabeth. A famlia em desordem. Traduo Andr Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 198. 4 PENA JNIOR, Moacir Csar. Direito das pessoas e das famlias: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 18.

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mantinha unida a famlia grega daquela poca, pouco importando os laos consanguneos ou afetivos.

Nesse contexto, com o casamento, nica maneira aceita para que se formasse uma famlia, at ento muito focada no objetivo da procriao, a mulher mudava da casa paterna para o novo lar, onde passava a cultuar os deuses antepassados do marido. Era como se ela mudasse de religio, abandonando sua famlia de origem para tornar-se parte da famlia do esposo. Segundo Pena Jnior, a famlia romana tambm fora marcada pela poderosa figura do patriarca e tudo e todos giravam sob o seu comando, que era absoluto. Na famlia romana, o filho estranho famlia de origem da me. Da prpria me ele s parente porque ela se acha sob o poder do pai 5. Assim, evidente que para a constituio daqueles cls no eram levados em conta os laos de afeto to fortemente presentes nas famlias da atualidade. Essa estrutura patriarcal permaneceu por longos tempos, persistindo mesmo com o incio da era industrial, como ressalta Csar Fiza6. No entanto, o homem no mais exercia a liderana absoluta no lar. O papel da mulher tornou-se pouco a pouco cada vez mais ativo e importante para a famlia. O sustento do lar passou a ser provido por ambos os cnjuges e os papis comearam a se revezar. Como refere Fiza, ora tinha voz de comando o homem, ora a mulher, dependendo do assunto e do momento7. Logo aps as grandes guerras mundiais, as mulheres, por vezes vivas, ou sozinhas por muito tempo, sem notcias dos maridos, viram-se obrigadas a adentrar no mercado de trabalho em busca de um salrio que pudesse sustentar seus filhos. Em relao a esse perodo histrico, como refere Liliana Carneiro de Miranda, as mulheres passaram a experimentar um tipo de postura mais ativa perante a famlia8:
Durante a guerra, as mulheres foram chefes de famlia, condutoras de bondes, operrias de fbricas de munio, auxiliares do exrcito. Adquiriram mobilidade, mudaram os trajes para roupas mais confortveis, adquiriram, principalmente, confiana em si prprias.

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Idem, p. 19. FIZA, Csar. Direito Civil: Curso Completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 893. 7 Idem. Ibidem. 8 MIRANDA, Liliana Carneiro de. A Percepo da Mulher No Mercado de Trabalho : Emprego, Carreira ou Vocao. Disponvel em: <http://www.ibmecrj.br/sub/RJ/files/ADM_lilianamiranda_set.pdf>. Acesso em: 23 jul. 2012.

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Posteriormente, a chamada revoluo sexual ocorrida entre os anos de 1960 e 1970 com a comercializao da plula anticoncepcional e outros mtodos contraceptivos, houve um avano ainda maior na emancipao feminina. Embora em atitude precursora para a poca, a corajosa mulher passou a no apenas ocupar o mercado de trabalho, como pde dispor da prpria imagem e corpo livremente, assim como o faziam apenas os homens at ento9. Outro ponto importante advindo da emancipao da mulher foi a necessidade de transpor antiga norma do casamento civil, que era indissolvel. Nesse sentido, segundo Maria Berenice Dias10: o surgimento dos novos paradigmas da famlia - quer pela emancipao da mulher, quer pelo surgimento dos mtodos contraceptivos e pela evoluo da engenharia gentica dissociaram os conceitos de casamento, sexo e reproduo. Todos estes aspectos levaram dissolubilidade do vnculo do casamento, antes apenas aceito como eterno. Assim, no Brasil, com a entrada em vigor da Lei do Divrcio (Lei n. 6.515 de 1977), o casamento civil perdeu a caracterstica engessada de unio definitiva. possvel verificar-se que a constante e inevitvel modernizao do Direito de Famlia e de seus conceitos oriunda do fato de o Direito ser uma cincia Social e, como tal, necessitar acompanhar as mudanas da sociedade. Tambm nessa linha de pensamento, pondera Slvio de Salvo Venosa:
Entre os vrios organismos sociais e jurdicos, o conceito, a compreenso e a extenso de famlia so os que mais se alteram no curso dos tempos. Neste alvorecer de mais de um sculo, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora no necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicao, pressupe e define uma modalidade conceitual de famlia bastante distante das civilizaes do passado.

Aps o advento da Constituio Federal de 1988 que as mudanas mais significativas apareceram no mbito das famlias brasileiras. Como afirmou Zeno Veloso referindo-se ao artigo 22611, em um nico dispositivo, a Constituio
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Idem. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 30. 11 Constituio Federal. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
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espancou sculos de hipocrisia e preconceito12. O reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, no pargrafo terceiro do mencionado artigo, foi uma grande inovao que consagrou as muitas situaes fticas j existentes no mbito das famlias. Dito reconhecimento foi adotado posteriormente pelo Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.72313, em consonncia com a lei maior. Imprescindvel foi, ainda, o reconhecimento das famlias monoparentais, no pargrafo quarto do mesmo dispositivo constitucional, que passou a tratar com igualdade aquelas famlias formadas por pais ou mes solteiros, divorciados ou vivos e sua prole. Com isso, rompeu-se com a arcaica viso patriarcal da famlia brasileira. Por seu turno, o pargrafo sexto do artigo 226, que originariamente determinou a possibilidade da separao judicial e do divrcio - decorrido o prazo de um ano da separao judicial ou dois anos da separao de fato representou grande progresso eis que ps fim indissolubilidade do casamento. Mais avano houve quando da recente modificao do mesmo pargrafo, pela Emenda Constitucional n. 66 de 13 de julho de 2010, que trouxe a to esperada figura do divrcio como nico e direto meio de dissoluo do casamento civil. Embora o assunto ainda gere certa polmica na doutrina, a emenda objetivou simplificar a extino do casamento por meio de uma figura nica, isto , o divrcio, e por isso, extinguiu a antiga separao judicial. Assim o fazendo, a EC n. 66 eliminou tambm os antigos prazos que os cnjuges eram obrigados a esperar para oficializar judicialmente a falncia de sua relao, permanecendo impedidos pelo Estado de casar novamente nesse interregno. A emenda do divrcio representa a constante evoluo do Direito de Famlia e foi marco no que concerne ao respeito por parte do Estado liberdade individual
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. 12 VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal. Belm do Par. 22 maio 1999, p. 3. 13 ACQUAVIVA, Marcos Claudio. Vademecum Universitrio de Direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2006. p. 242.

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do cidado, que hoje pode migrar de um relacionamento findo para outro, sem estar obrigado a esperar por prazos, em busca da prpria felicidade. Ainda quanto s inovaes contidas na Constituio Federal de 1988, o pargrafo stimo do artigo 226 disps como livre o planejamento familiar enquanto direito do casal, que deve ter por base os princpios da paternidade responsvel e da dignidade da pessoa humana. Contudo, trazendo o dispositivo legal realidade brasileira, Pena Jnior assevera que necessrio muita responsabilidade por parte dos casais e que o Estado contribua por intermdio de campanhas educativas e esclarecedoras, ajudando a conscientiz-los da necessidade de adaptaes realidade de cada um14. Por sua vez, o pargrafo oitavo do mencionado artigo disps sobre a proteo de cada individuo pertencente ao grupo familiar, responsabilizando-se pela criao de mecanismos que cobam a violncia no mbito domstico. E no mesmo contexto inovador trazido pela Carta de 88 seguiram-se as mudanas de paradigmas no mbito do Direito de Famlia. Exemplo disso e imprescindvel de citar-se o recente e histrico reconhecimento pelo Superior Tribunal Federal da unio estvel de casais homossexuais, quando do julgamento conjunto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, ocorrido em 05 de maio de 201115.
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PENA JNIOR, ob. cit. p. 8. Ementa: 1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF n 132-RJ pela ADI n 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretao conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Atendimento das condies da ao. 2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do princpi o da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito para a proclamao do direito

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liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NOREDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das pessoas. 4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinnimo p erfeito de famlia. A Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo. Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, no expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO FUNDAMENTAO DO ACRDO. Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituio. 6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, fazse necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo

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Por sua vez, o artigo 227 da Constituio de 88 instituiu a doutrina da proteo integral da criana e do adolescente, cuja essncia o princpio da dignidade da pessoa humana, regrando ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar aos menores de idade condies dignas de educao e desenvolvimento. No pargrafo sexto deste mesmo artigo, a Constituio logrou na quebra de outro paradigma: o do at ento denominado filho bastardo, consagrando a igualdade entre os filhos independentemente de sua origem. Isto , perante a Constituio, os filhos havidos na constncia do casamento ou no, merecem ser tratados de forma igualitria, sem qualquer denominao pejorativa. Assim, deve-se trat-los simplesmente como filhos. Isso coroou a supremacia do afeto e do respeito dignidade, princpios sobre os quais se tratar adiante. Diante de tantas inovaes trazidas ao ordenamento, iniciadas pela carta de 1988 e seguidas pelas posteriores mudanas legislativas, evidente que o Direito de Famlia hoje est de cara nova, como refere Tereza Arruda Alvim Wambier 16. Logo, a derrocada do sistema exclusivamente patriarcal resta evidente. No obstante, para parte da doutrina, a exemplo de Csar Fiza17, apesar das transformaes a sociedade ainda seria liderada pelo patriarca, porm de forma mais branda, alternando-se o responsvel pela tomada de decises dependendo de casa situao.
Embora continue patriarcal a sociedade, o homem, hoje, j no exerce mais a liderana absoluta em sua casa. O papel da mulher se torna cada vez mais ativo e importante. O sustento do lar provido por ambos; os papis ativo e passivo se revezam. (...) Da, pode-se muito bem conjecturar que, na atualidade, masculino e feminino seja, talvez, antes de tudo, papis exercidos por cada um de ns, em diferentes conjunturas. Na verdade, se levarmos em conta que masculino o que manda, o ativo, e feminino o que obedece, o passivo, verificaremos que nem sempre ser o homem a exercer o papel masculino e a mulher o feminino. Muitas vezes, pode observar-se certo revezamento de papis. Ora manda o homem, ora a mulher. (...) Com base nessa tese de que masculino e feminino, ativo e passivo, respectivamente, so na verdade papis exercidos por homens e mulheres de modo alternado, com base nisso, a concepo de famlia vem mudando. (grifo nosso) as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva (ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-102011. PUBLIC. 14-10-2011. EMENT. VOL-02607-01 PP-00001). Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000180731&base=baseAcor daos>. Acesso em 23. jul. 2012. 16 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Direitos de famlia e do menor. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 83. 17 FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 947.

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De acordo com o constitucionalista Pedro Lenza, atualmente prioriza-se a famlia socioafetiva luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a funo social que possui a famlia, consagrando a igualdade absoluta entre os cnjuges e os filhos18. Em sentido anlogo, segundo Maria Berenice Dias, certo que: os novos contornos da famlia esto desafiando a possibilidade de se encontrar uma conceituao nica para sua identificao19. A sada ento seria ter uma viso diferenciada, o que a jurista define como viso pluralista de famlia.
necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformao. O desafio dos dias de hoje achar o toque identificador das estruturas interpessoais que autorize nomin-las como famlia. Esse referencial s pode ser identificado no vnculo que une seus integrantes. o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do mbito obrigacional cujo ncleo a vontade para inseri-lo no direito das famlias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimnios, gera responsabilidades e comprometimentos mtuos.

Isto , a famlia contempornea se forma com base nica no afeto. Trata-se de um grupo de pessoas reunidas porque se querem bem e justamente diante disso que optam em apoiar-se econmica e psicologicamente, dividindo uma vida em comum. Nesse sentido, segundo Moacir Csar Pena Jnior20:
O novo modelo de famlia, portanto, produto da constitucionalizao do ordenamento jurdico, que privilegia os valores da dignidade da pessoa humana, tornando mais amplo o conceito de unidade familiar, cujo objetivo o desenvolvimento da personalidade e a busca da felicidade de cada um dos seus componentes. (grifo nosso)

A Lei Maria da Penha, n. 11.340/06, que cobe a violncia familiar e domstica contra a mulher, foi a nica lei brasileira a trazer explcito o conceito de famlia. Em seu artigo 5, inciso III, definiu famlia como toda e qualquer relao ntima de afeto:
Art. 5. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que
18 19

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 860. DIAS, ob. cit. p. 42. 20 PENA JNIOR, ob. cit. p. 9.

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lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: (...) III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.

Nesse mesmo sentido, possvel concluir que o fato de a famlia atual ainda subsistir, ou seja, manter-se unida, pela busca da felicidade, j que no mais obrigatrio ficar preso a casamentos ou unies infelizes. De acordo com Dias21:
Agora, a tnica reside no indivduo, e no mais nos bens ou coisas que guarnecem a relao familiar. A famlia-instituio foi substituda pela famlia-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formao da prpria sociedade, justificando, com isso, a sua proteo pelo Estado.

No mesmo sentido, afirma Rodrigo da Cunha Pereira, que o afeto torna -se um valor jurdico, a partir do momento que as relaes de famlia deixam de ser essencialmente um ncleo econmico e de reproduo22. Desta forma, evidenciada est busca pela felicidade, bem como pelo respeito individualidade de cada partcipe da famlia da atualidade, que segue sendo o local onde ocorre o desenvolvimento pessoal do cidado, necessria se faz a tutela estatal. Para compreenderem-se melhor os dispositivos legais citados, bem como a proteo que o ordenamento concede famlia e suas diversas formaes, necessrio se faz examinar os princpios constitucionais que norteiam tudo o que concerne ao Direito de Famlia.

1.2 PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMLIA

O estudo dos princpios de suma importncia, pois eles traduzem os valores fundamentais a serem entendidos pelos operadores do direito que precisam interpretar a Constituio para aplicar suas normas, bem como a legislao

21 22

DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 43. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Uma principiologia para o direito de famlia. In: Famlia e dignidade humana. Anais do V congresso brasileiro de direito de famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 850.

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infraconstitucional. Isso porque, os princpios so normas generalssimas do sistema e contm o esprito que paira sobre todas as leis23. No sentir de Paulo Bonavides, os princpios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico do sistema constitucional, o que provocou efetiva mudana na forma de interpretar a lei24. Deste modo, o domnio desses princpios fundamental para que se possa interpretar o Direito de Famlia em uma perspectiva constitucionalizada, isto , permeada na valorizao do afeto e no acesso cidadania, a fim de que a famlia continue sendo o lugar de desenvolvimento do ser humano.

1.2.1 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Muitas das transformaes de antigos conceitos no Direito de Famlia se deram com base nos direitos humanos vistos como valor inerente pessoa humana, o que tambm ensejou o alargamento da tutela Estatal. As constantes mudanas da realidade social fizeram com que a aplicao dos princpios fosse a soluo de muitos casos. As referidas mutaes sociais que levaram constitucionalizao de todos os ramos do direito, inclusive do Direito Civil. Nesse contexto, mostrou-se necessrio interpretar o caso concreto conforme a Constituio, j que as normas mostraram-se limitadas para a soluo de novos conflitos. Os princpios deixaram de servir apenas como orientadores desprovidos de fora normativa para serem, nas palavras de Paulo Lbo, conformadores da lei, imprescindveis para atingir o ideal de justia25. O principio da dignidade da pessoa humana, que se encontra

expressamente previsto no art. 1, inciso III da Constituio Federal, engloba todos os demais direitos e garantias fundamentais contidos na Lei Maior, haja vista que representa desde os direitos vida e liberdade at o desejo de realizao plena, que o direito de ser feliz.

23 24

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. ob. cit. p. 845. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 237. 25 LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de famlia e o novo cdigo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 182.

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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (grifo nosso)

Isso significa dizer que, quando necessria se fizer a ponderao de valores, o princpio da dignidade da pessoa humana se sobrepe, ou exige a restrio de outros bens constitucionalmente protegidos, ainda que representados por normas de direitos fundamentais, a fim de servir como critrio base para a soluo de conflitos. Conforme a Declarao Universal dos Direitos Humanos26, redigida pela ONU (Organizao das Naes Unidas) em 1948, todo o ser humano, enquanto dotado de razo e conscincia, possui dignidade, que inerente a ele e no lhe pode ser retirada, sendo esta irrenuncivel e inalienvel e constituindo elemento que qualifica a pessoa humana como tal. Dignidade a base de todos os fundamentos morais, o resumo de todos os direitos do homem, tudo aquilo que no tem preo e que no pode ser objeto de troca27. Logo, tratando-se a dignidade de um valor moral e espiritual, inerente ao ser humano, concepes estatais no podem preponderar em prejuzo da liberdade individual. Nesse sentido, segundo Pena Jnior:
O Estado deve simplesmente assegurar proteo integral para o exerccio desta liberdade, no permitindo em hiptese alguma a violao deste direito da pessoa humana. A ningum lcito violar impunemente os direitos do ser humano. Por intermdio da dignidade busca-se o bem comum, sendo permitida s pessoas livre opo de escolha para a concretizao dos seus sonhos. Se atentarmos para as declaraes e diretrizes relacionadas com os direitos humanos, na ordem mundial, veremos que tudo gira em torno da dignidade da pessoa humana e do dever
26

DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. ntegra. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100499>. Acesso em 24. jul. 2012. 27 PENA JNIOR, ob. cit. p.10.

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de solidariedade. A dignidade da pessoa humana to importante que, mesmo aquele que a desconhece, merece t-la preservada.

Por sua vez, Ingo Sarlet afirma ser o direito dignidade oriundo da Bblia Sagrada, que menciona a crena em um valor intrnseco ao ser humano, no podendo ser ele transformado em mero objeto28. Considerando que o carter a caracterstica mais importante em um indivduo e a Bblia refere que somos a imagem e semelhana de Deus, possvel compreender o conceito de dignidade e sua inviolabilidade. A advogada e psicloga Henata Mariana de Oliveira Mazzoni relaciona o prprio direito vida digna e felicidade como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana29.
A ideia de formao de Estado moderno, por si s conduz consagrao do direito felicidade pessoal, que agrega a dignidade da pessoa humana; alis, So Toms de Aquino de h muito reconhecia a felicidade como o fim almejado pela sociedade. (...) Disso depreende-se que, para o atingimento da felicidade, a pessoa carece do resguardo estatal de sua dignidade, conferindo-lhe igualdade de condies, em todos os aspectos da vida cotidiana. Assim, ao Estado incumbe o dever de tornar eficaz todas as normas constitucionais protetivas aos direitos das pessoas, para torn-las e mant-las felizes, no seu dia a dia, afastando-se a ofensa sua dignidade. Por isso, pode-se asseverar convictamente que a felicidade constitui-se um direito fundamental, por revestir-se do resultado da observncia dos demais princpios constitucionalmente tutelados, fincados no destacado princpio da dignidade da pessoa humana.

Por seu turno, Rodrigo da Cunha Pereira menciona a dignidade da pessoa humana como um macroprincpio ou superprincpio que d a base e sustentao dos ordenamentos jurdicos e no Direito de Famlia, em particular, sustenta todos os demais princpios30. Desta forma, possvel definir o princpio da dignidade da pessoa humana como a qualidade intrnseca de todo o ser humano que o faz merecedor de respeito por parte da sociedade e do Estado. Em razo disso, este deve tutelar uma srie de direitos e deveres que assegurem o indivduo contra todo e qualquer ato degradante e desumano,

28

SARLET, Ingo Wolfgand. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 29-37. 29 MAZZONI, Henata Mariana de Oliveira e Tas Nader Marta. Sndrome da alienao parental. In Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. Ano XIII n 21. Abr-Maio 2011. p. 38-39. 30 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. ob. cit. p. 848.

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garantindo-lhe condies existenciais mnimas para uma vida saudvel e para sua busca pela realizao pessoal, inclusive no seio familiar.

1.2.2 Princpio da Afetividade

do senso comum que o afeto essencial para que as relaes familiares sejam bem-sucedidas e felizes. Sem ele, os relacionamentos tendem a no prosperar, ocorrendo o afastamento natural nos indivduos. Como refere Joo Baptista Villela, o que nos faz a ns e especialmente o que nos faz nas relaes de famlia a nossa capacidade de dar e receber amor31. Assim, compreensvel porque as famlias unidas pelo afeto se fortalecem ao longo do tempo e os seus componentes tendem a ter inmeros benefcios em sua formao pessoal. nesse contexto que devem ser compreendidas as figuras do Direito de Famlia como a adoo, paternidade, maternidade, parentalidade socioafetiva, bem como as diversas entidades familiares que se abordar a seguir. Afirma Paulo Luiz Netto Lbo, o princpio da afetividade fato jurdicoconstitucional, pois espcie do princpio da dignidade humana32. Segundo o jurista, aquilo que dotado de dignidade inestimvel, indisponvel e no pode ser objeto de troca. Diante disso, ao lecionar sobre a filiao sob o aspecto do princpio da afetividade, Lbo observa que o afeto, que deriva da convivncia e das afinidades entre os indivduos, no fruto da biologia. justamente nesse ambiente que as famlias contemporneas aparecem, unidas porque desejam e com fundamento primordial no afeto33. Por sua vez, Srgio Resende de Barros, ressalta que o afeto se difunde no meio social como fator de solidariedade entre as pessoas. Afirma ainda, que o afeto precisa cumprir com uma funo social perante a sociedade34:
A liberdade de afeioar-se um a outro semelhante liberdade de contratar um com outro. Por isso, no raro se confunde afeio com contrato, ensejando a patrimonializao e outras deformaes contratuais
31

VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de famlia. In: Anais do I congresso brasileiro de direito de famlia. Belo Horizonte: IBDFAM. Del Rey, 1999, p. 28. 32 LBO, Paulo. O princpio jurdico da afetividade na filiao. In: A famlia na travessia do milnio. Anais do II congresso brasileiro de direito de famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM, 2000, p. 251. 33 Idem, ibidem. 34 BARROS, Srgio Resende de. A tutela constitucional do afeto. In: Famlia e dignidade humana. Anais do V congresso brasileiro de direito de famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 886.

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do afeto. Mas, afeto no contrato. No se deve reduzir o afeto ao contrato, a fim de retirar dessa reduo e impor as partes contratantes efeitos s vezes nem sequer desejados ou esperados por elas. A contratualizao pode gerar efeitos perversos: desnaturar e at destruir a relao afetiva. No entanto, no necessrio contratualizar para responsabilizar. Aqui, o critrio somente pode e deve ser a prpria responsabilidade social inerente ao afeto, que nasce e decorre naturalmente das relaes afetivas, mesmo quando elas se travam sem afeto maior que uma simples afeio momentnea que, aleatoriamente, gere prole. Assim, desde a sua origem mais primria, o afeto obriga de modo natural: envolve e desenvolve uma funo social crescente . Todavia, se o afeto gera responsabilidade, no pode gerar medo. a sua funo social inerente e no a sua contratualizao artificial que o faz evoluir para alm do direito individual e entrar na dimenso dos direitos sociais, categoriais e difusos.

Desta forma, necessrio que a liberdade de afeioar-se garantida pela Constituio venha em conjunto com a responsabilidade que este afeto naturalmente gera, que constitui a sua funo social. Por seu turno, Rodrigo da Cunha Pereira afirma com propriedade que o afeto a grande descoberta do Direito de Famlia, vez que a essncia da vida o amor que damos e recebemos35 e afirma:
O princpio da afetividade nos faz entender e considerar que o afeto pressupe tambm o seu avesso, j que o amor e o dio so complementares ou so os dois lados de uma mesma moeda. Faltando o afeto, deve entrar a lei para colocar limites onde no foi possvel pela via do afeto.

Assim como a dignidade da pessoa humana, compreende-se que o princpio da afetividade, dada sua extrema importncia e abrangncia, serve como base para os demais princpios do Direito de Famlia. Na Constituio Federal, captulo VII, encontra-se implcito o princpio da afetividade, representado pelos seguintes institutos onde a valorizao ao afeto consubstanciada: a) o reconhecimento da famlia monoparental, entidade protegida pelo Estado (art. 226, 4); b) a convivncia familiar assegurada com prioridade, como direito adquirido pelo filho, que pode ocorrer tanto no seio da famlia biolgica como da substituta (art. 227, caput); c) a adoo, que constitui verdadeiro instituto do amor, igualada em direitos aos demais tipos de filiao (art. 227, 5); d) a igualdade entre os filhos, no importando em que circunstncias familiares eles nasceram, proibida qualquer designao pejorativa (art. 227, 6); e e) a assistncia

35

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A vitria da tica sobre a moral. In: Revista Jurdica, Belo Horizonte: Del Rey, n 8, 2002, p. 7.

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recproca, que deve ser alm de mtua, permanente entre pais e filhos (art. 229), evidenciando afeto e solidariedade. Portanto, resta corroborada e demonstrada a convico de que o princpio da afetividade norteia todas as relaes familiares, bem como a vida de cada indivduo.

1.2.3 Princpio da Liberdade

O direito liberdade previsto na Constituio Federal (art. 5, caput) inviolvel, restando assegurado a cada indivduo o desenvolvimento de sua prpria personalidade dentro da famlia que escolher. Contudo, necessrio que se entenda essa liberdade atrelada dignidade da pessoa humana, isto , para se poder ter dignidade preciso tambm ser livre. Nesse contexto, a funo do direito justamente organizar e limitar as liberdades no mbito da convivncia em sociedade para que se garanta a liberdade individual. Tambm preciso que se entenda a liberdade de forma correlata igualdade, j que s existe liberdade se houver igualdade em igual proporo. Cabe citar-se a mxima popular minha liberdade vai at onde comea a do outro. Aplica-se o referido princpio nas relaes familiares no sentido de que todos tm liberdade para escolher seu par, bem como de escolher a identidade da famlia que formar. A liberdade tambm pode ser verificada nos papis de homem e mulher na chefia da famlia e unio seja ela estvel, casamento ou outra forma convencionada pelo casal. Nesse sentido, refere Dias:
A liberdade floresceu na relao familiar e redimensionou o contedo da autoridade parental ao consagrar os laos de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os cnjuges no exerccio conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do filho. Em face do primado da liberdade, assegurado o direito de constituir uma relao conjugal, uma unio estvel htero ou homossexual. H a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a unio estvel, bem como o direito de recompor novas estruturas de convcio. A possibilidade de alterao do regime de bens da vigncia do casamento (CC 1.639 2) sinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as relaes familiares.

Outro exemplo de aplicabilidade do princpio ao direito de famlia o direito liberdade constante do rol dos direitos da criana e do adolescente, previsto no j citado artigo 227 da Constituio Federal. Em razo desse princpio que existe a

26

necessidade de o prprio adotado, desde os doze anos de idade, manifestar concordncia com a adoo (art. 45, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente), exemplificando36. Em seu artigo 16, incisos II e V, o ECA tambm prev a liberdade de opinio e expresso e a de participar da vida familiar e comunitria sem discriminao.
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: (...) II - opinio e expresso; (...) V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao.

Como ltimo exemplo, cabe referir ainda, a possibilidade de o filho impugnar o reconhecimento de paternidade ocorrido quando ainda era menor de idade, prevista no Cdigo Civil, art. 1.614: O filho maior no pode ser reco nhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.

1.2.4 Princpio da Igualdade ou No Discriminao

Assim como o princpio da liberdade, trata-se o princpio da igualdade de uma das bases slidas trazidas pela Constituio Federal, em seu artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. Outro dispositivo constitucional que retrata o princpio da igualdade o do artigo 5, inciso I: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Reiterou-se tal direito no artigo 226, 5 que regra a igualdade de direitos e deveres do casal relativamente sociedade conjugal. A proibio de qualquer designao discriminatria quanto aos filhos havidos fora do casamento ou por adoo, prevista no artigo 227, 6, tambm retrata o respeito igualdade. O princpio se faz presente tambm na norma do

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Estatuto da Criana e do Adolescente. Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. (...) 2. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, ser tambm necessrio o seu consentimento.

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respeito liberdade da deciso do casal quando ao planejamento familiar, vedada qualquer tipo de coero pelo Estado (artigo 226, 7 da Constituio Federal). Em conformidade com a determinao constitucional, o Cdigo Civil consagrou o princpio da igualdade na seara do Direito de Famlia mencionando a solidariedade que deve haver entre os membros da famlia. A igualdade de direitos e deveres dos cnjuges prevista no artigo 1.511, os deveres recprocos entre estes constantes do artigo 1.566 e a direo da famlia em mtua colaborao de ambos constante do art. 1.567 tambm merecem ser destacados37. Nessa linha, importante ressaltar que a desigualdade de gneros tambm foi banida pelo princpio do respeito diferena. Porm, a to almejada igualdade entre os sexos no objetiva ignorar as diferenas entre homens e mulheres, que no podem ser desconsideradas, como afirma Lbo38, sob pena de estar se impondo a eliminao das belas caractersticas de cada ser. O que se faz necessrio considerar as naturais diferenas entre homem e mulher dentro do contexto do princpio da igualdade. Ainda, essencial que se ressalte: para compreender e aplicar o princpio da igualdade cabe observar-se a doutrina de Rui Barbosa39:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. (...) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real.

Isto , a lei em si deve considerar a todos com igualdade. Contudo, devem ser ressalvadas as desigualdades em cada caso especfico, a fim de que se busque uma igualdade material em detrimento da igualdade formal constante da lei.

37

Cdigo Civil. Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos. Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo nico. Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao queles interesses. 38 LBO, Paulo. ob. cit. p. 335. 39 BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro: Elos, 1961, p. 27.

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Nesse vis, Jos Afonso da Silva menciona que a justia material ou concreta entende-se como a especificao da igualdade formal no sentido de conceder a cada um conforme a sua necessidade, a cada um segundo seus mritos40. Logo, o senso de justia que nos leva a compreender o conceito de igualdade, ou seja, trata-se da igualdade com respeito s diferenas. Ento na lacuna da lei o reconhecimento do direito deve dar-se por meio da analogia, que segundo Rodrigo da Cunha Pereira, se funda no princpio da igualdade 41.

1.2.5 Princpio da Solidariedade Familiar

Trata-se da cooperao, material e imaterial que os membros de uma famlia despendem uns aos outros como, por exemplo, afeto, respeito, cuidado, proteo, base espiritual, apoio econmico para o sustento e estudos, entre inmeros outros. Quanto ao princpio da solidariedade, explica Dias:
Esse princpio, que tem origem nos vnculos afetivos, dispe de acentuado contedo tico, pois contm em suas entranhas o prprio significado da expresso solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa s existe quando coexiste. O princpio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu prembulo assegura uma sociedade fraterna. Tambm ao ser imposto aos pais o dever de assistncia aos filhos (CF 229), consagra o princpio da solidariedade. O dever de amparo s pessoas idosas (CF 230) dispe do mesmo contedo solidrio.

O Cdigo Civil igualmente traz dispositivos que consagram o referido princpio. O artigo 1.511, o qual dispe que o casamento estabelece plena comunho de vidas42; e o artigo 1.694 que regra a obrigao de prestar alimentos e tambm possui objetivo afim com a solidariedade, sendo os integrantes da famlia, reciprocamente, credores e devedores da verba alimentar43.
40

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 216. 41 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia. Uma abordagem psicanaltica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 92. 42 Cdigo Civil. Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. 43 Idem. Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

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Desta forma, o referido princpio significa a ajuda mtua entre todos do grupo familiar, preservando e respeitando os direitos personalssimos de cada indivduo, a fim de possibilitar seu desenvolvimento e sua prpria busca pela felicidade. Mostra-se salutar a existncia da solidariedade no mbito das relaes familiares, inclusive para o Estado. Isso porque, com a famlia assumindo o dever de cuidar de suas crianas e idosos, por exemplo, aquele acaba por naturalmente se desincumbir de prover toda uma gama de direitos assegurados pela Constituio.

1.2.6 Princpio do Pluralismo das Formas de Famlia

O princpio do pluralismo das entidades familiares surgiu com a prpria evoluo do Direito de Famlia, aps a Constituio Federal de 1998. Todas as mudanas do ordenamento para se adequar s novas formaes familiares da sociedade contempornea, conforme anteriormente visto, andaram no sentido de considerar diversos modelos de grupo familiar. Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama: O princpio do pluralismo das entidades familiares encarado como o reconhecimento pelo Estado da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares44. De fato, aps o reconhecimento das unies estveis hetero e homoafetiva pelo Judicirio brasileiro e pelo mundo, no h por que excluir-se do mbito jurdico as inmeras entidades familiares compostas pelo elo principal do afeto. Isso porque, a despeito do preconceito ainda existente, essas diferentes famlias possuem comprometimento mtuo, envolvimento pessoal e patrimonial e em muito contribuem para o desenvolvimento de cada cidado dentro do contexto da sociedade moderna.

44

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Das relaes de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.) Direito de famlia e no novo cdigo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 103.

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1.2.7 Princpio da Proteo Integral s Crianas, Adolescentes e Idosos

Dispensa grandes explanaes o princpio da proteo integral, vez que sua denominao deixa clara a inteno protetiva quanto aos menores de idade e idosos. Quanto proteo s crianas e jovens h que se ressaltar que seus direitos foram consagrados como fundamentais pela Constituio, que trouxe a doutrina da proteo integral e tambm vedou quaisquer referncias discriminatrias quanto aos filhos45. Ensina Paulo Lbo, que se trata o princpio no apenas de uma recomendao tica, mas de uma diretriz determinante nas relaes da criana e do adolescente com a famlia, sociedade e Estado46. De acordo com Pena Jnior: Este princpio obriga a todos (famlia, sociedade e Estado) a dar garantias s crianas e aos adolescentes, de que sero tratados como sujeitos de direito que so e de que tero acesso aos direitos fundamentais especiais do art. 227 da CRFB/88. imprescindvel ressaltar, luz do tema proposto, que a constituio garante aos menores alm do direito vida, sade, alimentao, educao, lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, respeito e liberdade, o direito convivncia familiar e comunitria. A garantia da convivncia familiar tem o escopo de fortalecer os vnculos afetivos e a manuteno da criana no seio familiar natural, bem como coloca o direito de visitas enquanto fator benfico, especialmente criana. Todos esses direitos foram implementados no ordenamento jurdico brasileiro por meio do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990), microssistema que abrange toda a legislao concernente aos menores e traz normas de direito material e processual, de natureza civil e penal. No que concerne aos idosos, imperioso que se afirme: a Constituio veda discriminao em razo da idade, assegurando especial proteo tambm ao idoso. Em seu artigo 230, atribui famlia, sociedade e ao Estado o dever de
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Constituio Federal. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (...) 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 46 LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 45.

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assegurar a sua participao na comunidade, protegendo sua dignidade e bem estar e garantindo-lhes o direito vida47. Aos maiores de 65 anos assegurado, ainda, o transporte pblico gratuito em coletivos urbanos. O Estatuto do Idoso o microssistema que trouxe essas e outras prerrogativas aos maiores de 60 anos, enquanto aos maiores de 65 anos atribuiu cuidados ainda mais significativos. O referido estatuto possui normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, e, portanto, de aplicao imediata48.

1.2.8 Princpio da Interveno Mnima

O princpio da interveno mnima ou da menor interveno bastante simples, porm no menos importante e tem se apresentado como uma das questes mais discutidas em Direito de Famlia na atualidade. Previsto no artigo 1.513 do Cdigo Civil, significa que a nenhuma pessoa, seja de direito pblico ou privado, dado o poder de interferir na comunho afetiva instituda pela famlia: defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. A vida privada de cada indivduo no diz respeito ao Estado at o ponto que haja desrespeito a regras de interesse pblico. Porquanto essa interpretao seja subjetiva, a pergunta que paira entre os operadores do direito atualmente a seguinte: quando o Estado pode e deve intervir nas relaes privadas do mbito familiar? A alienao parental, tema do presente estudo, revela-se um problema de ordem social, conforme se discorrer nos prximos captulos, e precisa-se que haja a interveno estatal para que inmeros direitos das crianas e adolescentes, mais evidentemente o da convivncia familiar, no sejam violados. Para o professor de Direito de Famlia e Sucesses do Instituto de Educao Superior de Braslia Cristian Fetter Mold, quando se trata de temas como a alienao parental comum ouvir-se crticas no sentido de que o Estado estaria
47

Constituio Federal. Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bemestar e garantindo-lhes o direito vida. 1 - Os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. 2 - Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos 48 Constituio Federal. Art. 5, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

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imiscuindo-se excessivamente na vida familiar, interferindo na forma como os pais devem educar seus filhos49. Lembra o jurista que h cerca de trezentos anos atrs, crianas de um, dois anos tinham seus rgos sexuais manipulados por pais e criados como uma forma de brincadeira, bem como casamentos eram combinados, especialmente nas monarquias, quando as crianas contavam com um a dois anos para acontecerem dali a mais ou menos dez anos. Aps a solenidade, os pradolescentes eram ento trancados em um quarto at que alguma coisa acontecesse. Hoje certamente ningum aceitaria tais prticas como aceitveis, o que apenas mudou diante da interferncia do Estado, aos poucos, medida que tais costumes foram sendo designados como prejudiciais. Assim, Mold defende a necessidade de interveno estatal quando o assunto for de interesse da sociedade50. Ingo Sarlet, que sustenta a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, exemplo do direito convivncia familiar (art. 227, CF/88), bem como sua configurao como clusulas ptreas, afirma que os inevitveis conflitos entre normas devem ser resolvidos mediante mecanismos de ponderao e harmonizao dos princpios51. O objetivo principal deste princpio constitucional da interveno mnima impor limites a essas possveis ingerncias por parte do Estado nas relaes privadas, o que se verifica essencial nesse momento jurdico em que se precisa estabelecer um equilbrio para a convivncia entre o que pblico e o que privado no Direito de Famlia. Alm das intervenes estatais com o objetivo de coibir, fazer cessar a prtica de atos de alienao parental, sobre o que se discorrer no captulo 4, outro exemplo de consagrao do referido princpio o livre planejamento familiar, dantes mencionado.

MOLD, Cristian Fetter. Alienao parental reflexes sobre a lei n 12.318/2010. In: Revista de direito das famlias e sucesses. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 25, dez/jan. 2012, p. 10. 50 MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 10. 51 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 9 ed., 2008, p. 85.
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1.3 NOVAS FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR

A revoluo nos conceitos de famlia antes abordada, que iniciou no final do sculo passado e segue em plena evoluo, deixou para trs o arcaico modelo exclusivamente patriarcal de constituio da famlia para dar espao a inmeras formas de entidade familiar. A era da cidadania que se vive atualmente sinnimo de incluso e abomina a discriminao de qualquer natureza. Essa premissa trouxe modificaes e liberdade de formato para as novas famlias. A famlia brasileira de hoje fruto de casamentos, unies estveis, unies informais, unies homoafetivas, pessoas vivendo sozinhas, com irmos, pais ou mes vivendo com sua prole etc. Nesse variado contexto, Pena Jnior aborda a situao em que a me assume exclusivamente o papel de cuidar dos filhos52:
A mulher, numa posio social de destaque, entra em definitivo no mercado de trabalho, assumindo a chefia de diversos lares, muitas vezes sozinha e sem marido/companheiro para assumir responsabilidades junto com ela. Talvez estejamos, de fato, diante da feminilizao da sociedade.

Esse um exemplo da chamada famlia monoparental, na qual a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes e prevista pela Constituio no artigo 226, 4. Para suportar tamanha carga de responsabilidades, muitas vezes a mulher acaba por abdicar de outros projetos de vida, como o de encontrar outro relacionamento afetivo. Ainda de acordo com Jnior:
Mudou o modelo, mas a funo paterna continua importante e imprescindvel para o pleno desenvolvimento dos filhos hoje tambm emancipados. Sem ela corremos o risco de vermos crianas e jovens angustiados, com vazios afetivos por toda a vida. A figura paterna de suma importncia para que os filhos no cresam com uma identidade comprometida.

Por seu turno, o pai da atualidade no mais se contenta com a mera condio de provedor dos filhos e, muitas vezes, reivindica judicialmente o direito de v-los e manter o vnculo afetivo construdo quando no busca diretamente a guarda definitiva.

52

PENA JNIOR, ob. cit. p. 24.

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Portanto, preciso que haja cuidado para que o genitor que no reside com a prole, tenha fixado direito de visitas informalmente ou judicialmente, j que o direito convivncia familiar assegurado s crianas e adolescentes, posto que comprovadamente salutar para seu desenvolvimento psquico. Por outro lado, a famlia nuclear ou parental aquela formada pelo pai, me e filhos. Alguns doutrinadores, como Maria Berenice Dias, entendem que a convivncia entre parentes ou ainda entre pessoas que no so parentes, mas vivem sob o mesmo teto, em conjugao de esforos e sem qualquer conotao sexual, por longos anos tambm configura a famlia parental53. A famlia pluriparental aquela construda por casais onde um ou ambos so egressos de casamentos ou unies anteriores, levando para a nova famlia seus filhos e, no raras vezes, ainda tm filhos em comum. Elas so caracterizadas pela multiplicidade de vnculos e funes parentais. H doutrinadores que a denominam como famlia reconstruda54. J a famlia matrimonial aquela famlia constituda pelo casamento, ainda considerada tradicional por muitos, j que at a promulgao da Constituio de 1988 o casamento era o nico modo admitido para a formao de uma famlia. Em contrapartida, vem a famlia informal, que nada mais do que a unio estvel. A constante busca pela felicidade fez com que as pessoas que j haviam sido casadas procurassem novo relacionamento sem, no entanto, casar-se novamente. O reconhecimento da unio estvel pela Constituio, mencionado anteriormente, deu-se por extrema necessidade prtica, j que os juzes j se deparavam h tempos com situaes de unies informais e tinham dificuldades em dar a cada um o que era seu por direito. Conquanto o legislador no previu outras formaes familiares alm do casamento, aos julgadores coube solucionar os conflitos que apareceram. Da surgiu a expresso companheira55. A mais recentemente reconhecida, no entanto, a famlia homoafetiva, formada por casais do mesmo sexo. Embora a Constituio no a tenha reconhecido como unio estvel ainda, o Supremo Tribunal Federal o fez, quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277 e da Arguio de

53 54

DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 48. PENA JNIOR, Moacir. ob. cit. p. 25. 55 DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 46.

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Descumprimento de Preceito Fundamental n 132 (em 05 de maio de 2011, vide nota de rodap n. 12), deciso histrica que reconheceu uma realidade h tempos existente e retratou anos de luta pelos militantes da causa. A famlia paralela tambm existe desde sempre. Trata-se dos

relacionamentos de pessoas casadas com outras pessoas, mais comumente solteiras. o conhecido concubinato e sua existncia inegvel, apesar de a sociedade e at mesmo por vezes operadores do direito tentar fazer crer que ela inexiste. No entanto, negar a existncia de casamentos ou unies estveis paralelas simplesmente no ver a realidade. Tais relaes repercutem no mundo jurdico e muito mais nas vidas das pessoas envolvidas, necessitando de tutela, ainda que a letra fria da lei no as reconhea. Embora o Cdigo Civil em seu artigo 1.727 afirme que as relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato, deixa a lei de tutelar as situaes de famlias paralelas existentes Brasil afora. A soluo dos referidos conflitos cabe jurisprudncia, que no admite, na maioria das vezes, as unies como estveis, ainda utilizando-se da tese da sociedade de fato, exceto quando a mulher alega o desconhecimento da duplicidade de famlias. H muito que repensar-se no que concerne s decises proferidas pelos nossos julgadores. E isso, na lacuna da lei, pode ser feito com base nos princpios que regem o direito de famlia. Em razo das novas famlias estarem focadas na busca da felicidade e no desenvolvimento e realizao pessoal de cada um dos seus integrantes, existe uma designao para essa tendncia de identificar a famlia pelo seu carter de afetividade que de famlia eudemonista56. Isto , a famlia contempornea busca a felicidade individual, em um constante processo de emancipao de seus membros, representando a comunho de vida e afeto nos planos da igualdade, liberdade e solidariedade recprocas. Trata-se de agrupamentos familiares democrticos e baseados no afeto e no mais no arcaico modelo hierarquizado e patriarcal, razo pela qual no faz sentido que o Estado tenha qualquer ingerncia na vida das pessoas.

56

Expresso que, na sua origem grega, se liga ao adjetivo feliz e denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto , que so moralmente boas as condutas que levam felicidade. DIAS, ob. cit. p. 55.

36

Excetua-se, por oportuno, a interveno estatal no sentido de nica e exclusivamente proteger as pessoas integrantes desse ncleo familiar, como por exemplo, nos casos em que o Judicirio exerce seu poder atribudo pelo estado para coibir atos de alienao parental.

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2 ALIENAO PARENTAL NAS FAMLIAS CONTEMPORNEAS

2.1 CONCEITUAO

2.1.1 O Conceito Trazido pela Lei 12.318/2010

Em 26 de agosto de 2010 foi promulgada a Lei n. 12.318/10 no Brasil, que dispe sobre a sndrome da alienao parental. O idealizador da original Projeto de Lei n. 4.53/2008 que deu origem norma foi idealizado por um pai, o juiz do trabalho Elzio Luiz Perez, iniciativa advinda de sua experincia pessoal, quando percebeu que o Estado vinha se mantendo omisso em relao ao problema. A Lei da Alienao Parental a determinou como forma de violao do direito fundamental da criana e do adolescente convivncia familiar saudvel, por causar srios danos manuteno dos vnculos afetivos com um dos genitores e, comumente, tambm com todo o grupo familiar ao qual ele pertence (avs, tios, primos etc). Justamente em razo dessa forte caracterstica, j ao processo em que se cogita a existncia da sndrome conferida tramitao prioritria, isto , de urgncia. Diante disso, o texto do artigo segundo da LAP, procurou definir o que seria ato de alienao parental57:
Art. 2. Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este. (grifo nosso)

Para melhor explanar o que configuraria ato de alienao parental, o legislador fornece exemplos no pargrafo nico do mesmo artigo58.

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BRASIL, Lei n. 12.318/2010 dispe sobre alienao parental. Disponvel em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.3182010?OpenDocument> Acesso em: 27 jul 2012. Art. 2. 58 Idem. Art. 3. A prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental da criana ou do adolescente de convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

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Pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por percia, praticados diretamente ou com auxlio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exerccio da autoridade parental; III - dificultar contato de criana ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; VI - apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avs, para obstar ou dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente; VII - mudar o domiclio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avs. (grifo nosso)

No entanto, o rol de condutas trazido pela lei no taxativo, mas meramente exemplificativo. Isso nos leva compreenso de que existem inmeras condutas que configuram ato de alienao parental, e sua identificao exige um estudo especfico do tema e interdisciplinar do direito com reas como da psiquiatria, psicologia, servio social etc.

2.1.2 As Descobertas de Richard Gardner

Embora o foco deste trabalho esteja na anlise da alienao parental no seio das famlias contemporneas, importante que se ressalte: trata-se de fenmeno que h tempos existe na realidade de muitas famlias. O termo sndrome da alienao parental (sigla SAP utilizada no Brasil) foi criado na dcada de 80 pelo psiquiatra americano Richard Gardner59 - o qual descobriu a patologia nas crianas que tratava e escreveu artigo precursor sobre o tema. A sndrome da alienao parental consiste em uma forma de abuso emocional, geralmente percebido aps a separao conjugal, quando um genitor,
59

GARDNER, Richard A. Recent Trends in Divorce and Custody Litigation. Academy Forum, Columbia (EUA), v. 29, n. 2, p. 3-7, 1985.

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mais frequentemente o que ficou com a guarda ainda que ftica do filho, passa a fazer campanha desmoralizadora do outro genitor, visando afast-lo da criana e destruir o vnculo afetivo existente entre ambos60. Utiliza-se o genitor alienador, para tanto, de diversas manobras para dificultar ou impedir o contato entre pai (ou me) e filho. Programa-se a criana para rejeitar, ignorar e at mesmo odiar o genitor que no permaneceu com sua guarda. A rejeio, conforme antes mencionado, no raras vezes se d inclusive quanto aos outros parentes relativos ao genitor vtima ou alienado. A definio de alienao parental escrita por Gardner e traduzida do original a seguinte61:
Distrbio da infncia que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custdia de crianas. Sua manifestao preliminar a campanha denegritria contra um dos genitores, uma campanha feita pela prpria criana e que no tenha nenhuma justificao. Resulta da combinao das instrues de um genitor (o que faz a lavagem cerebral, programao, doutrinao) e contribuies da prpria criana para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligncia parentais verdadeiros esto presentes, a animosidade da criana pode ser justificada, e assim a explicao de Sndrome de Alienao Parental para a hostilidade da criana no aplicvel. (grifo nosso)

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The parental alienation syndrome. In association with this burgeoning of child-custody litigation, we have witnessed a dramatic increase in the frequency of a disorder rarely seen previously, a disorder that I refer to as the parental alienation syndrome (PAS). In this disorder we see not only programming (brainwashing) of the child by one parent to denigrate the other parent, but self-created contributions by the child in support of the alienating parents campaign of denigration against the alienated parent. Because of the childs contribution I did not consider the terms brainwashing, programming, or other equivalent words to be sufficient. Furthermore, I observed a cluster of symptoms that typically appear together, a cluster that warranted the designation syndrome. Accordingly, I introduced the term parental alienation syndrome to encompass the combination of these two contributing factors that contributed to the development of the syndrome (Gardner, 1985). In accordance with this use of the term I suggest this definition of the parental alienation syndrome: The parental alienation syndrome (PAS) is a childhood disorder that arises almost exclusively in the context of child-custody disputes. Its primary manifestation is the childs campaign of denigration against a parent, a campaign that has no justification. It results from the combination of a programming (brainwashing) parents indoctrinations and the childs own contributions to the vilification of the target parent. When true parental abuse and/or neglect is present, the childs animosity may be justified and so the parental alienation syndrome explanation for the childs hostility is not applicable. GARDNER, Richard. The parental alienation syndrome vs. parental alienation. which diagnosis should evaluators use in child-custody disputes? The American Journal of Family Therapy, 30:93115, 2002. Copyright 2002 Brunner-Routledge. Disponvel em: <http://www.alienacaoparental.com.br/biblioteca/artigos-ingles> Acesso em 27 jul 2012. 61 GARDNER, Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnstico de Sndrome de Alienao Parental (SAP)? Traduo de Rita Rafaeli. Disponvel em: <http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 27 jul 2012.

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Inicialmente, na dcada de 80, Gardner declarou que em 85% dos casos de alienao parental por ele analisados eram as mes que alienavam os filhos, isto , a me era associada diretamente ao conceito de genitor alienador. Tal declarao gerou manifestaes crticas de um movimento de mulheres nos Estados Unidos, que taxaram a teoria de Gardner como sexista. Posteriormente, o psiquiatra mudou seu entendimento, declarando que desde meados da dcada de 90 teria havido um aumento considervel no nmero de homens alienadores, atingindo o patamar de 50% dos casos. Desta forma, Gardner passou a afirmar que a induo a SAP no seria relativa a um gnero especfico de genitor62. No entanto, ainda persiste a ideia, embora em processo de mudana, de que a mulher seria mais apta a cuidar da prole. Ressaltam as psiclogas Analicia Martins de Sousa e Leila Maria Torraca de Brito que reforando esse rtulo vem a imagem de mulher super-poderosa que a sociedade tem atribudo s mulheres. Estas acabam se vendo como heronas e responsabilizam a si mesmas a dar conta, sozinhas, de exaustivas rotinas de trabalho fora e dentro de casa. Em razo disso, enquanto supermulheres, algumas mes que hoje detm a guarda dos filhos, costumam acreditar serem capazes de exercer duplamente os papeis materno e paterno. Tal sentimento, segundo as psiclogas, seria reforado pelo Judicirio quando atribuda a guarda unilateral, com visitas fixadas quinzenalmente ao pai63.

2.1.3 Denominao no Contexto das Famlias Contemporneas: sndrome ou to somente Alienao Parental?

Ainda quanto ao conceito de alienao parental, o conjunto de sintomas que Gardner denominou de sndrome est em consonncia ao que dispe a lei brasileira. Contudo, foi afastado de sua redao o termo sndrome, associado conotao de uma nica e exclusiva doena, uma vez que atos de alienao parental podem ser decorrentes de sentimentos, necessidades e inmeros problemas psicolgicos, at mesmo a sociopatia, conforme se discorrer no captulo trs.
62

SOUSA, Analicia Martins de. e Leila Maria Torraca de Brito. Algumas questes para o debate sobe sndrome da alienao parental. In: Revista brasileira de direito das famlias e sucesses. Jun-Jul 2010. v. 16., Porto Alegre: Magister, 2010, p. 55. 63 Idem, p.57.

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Ademais, o sofrimento advindo dos desenlaces parentais pode desencadear inmeras e complexas reaes, bem como comportamentos nos envolvidos, razo pela qual a denominao mais adequada parece-nos a de, simplesmente, alienao parental. Nesse sentido, compreende-se que a questo mais delicada que se trata de um abuso velado ou, no dizer de Mnica Jardim Rocha, de verdadeira maldade discreta, disfarada pelo sentimento de amor e cuidados parentais 64, pois como todo abuso emocional difcil de ser detectada, j que ocorre dentro de casa, sem consequncias aparentes e imediatas aos olhos da sociedade. O contexto social em que a alienao parental ocorre atualmente muito diferente daquele de anos atrs, quando o casamento vnculo tido como indissolvel era considerado o nico meio admitido de legitimar uma famlia como tal. Conquanto o modelo familiar era exclusivamente paternalista, o pai provia o sustento e a me cuidava da prole, cabendo a ela como que naturalmente a guarda dos filhos, quando porventura houvesse uma separao, ainda que de fato. Conforme visto anteriormente hoje se vive uma era na qual o afeto o fundamento da formao familiar. Misturaram-se os papeis de homem e mulher, que hoje dividem as funes do lar familiar de forma democrtica. Enquanto a emancipao feminina levou as mulheres para o trabalho fora de casa, a adaptao masculina a essa mudana de comportamento em suas companheiras colocou os homens muito mais conscientes do ambiente domstico, convocando-os a participar das tarefas do lar, incluindo os cuidados com os filhos. Assim, recriou-se o conceito de paternidade. O novo pai mais prximo e plenamente capaz de cuidar dos filhos to bem quanto ou ainda, melhor do que a me. Como consequncia, os homens passaram a reivindicar a convivncia regular com os filhos ou at mesmo a sua guarda. Segundo afirma Flavio Guimares Lauria65, houve uma mudana em costumes e procedimentos nos tribunais que somente reflete nova realidade social:

64

JARDIM-ROCHA, Mnica. Sndrome da alienao parental: a mais grave forma de abuso emocional. In: Paulo, Beatrice M. (Coord.). Psicologia na prtica jurdica: a criana em foco. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 39-45. 65 LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e o princpio do melhor interesse da criana. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 73.

42
Nos dias atuais, em que a mulher conquistou importantes espaos na sociedade, sobretudo no mercado de trabalho e que no se encara mais com reprovao o ato do pai cuidar dos filhos e realizar tarefas que antes eram exclusivas das mulheres. (...) o fato da maternidade por si s no goza mais de presuno absoluta de melhores condies para o exerccio da guarda dos filhos. (grifo nosso)

Com propriedade Carlos Dias Motta menciona que, o poder familiar (antes chamado de ptrio poder) atualmente considerado mnus pblico, compreendendo inmeros deveres aos pais66. Estes deveres se coadunam com a j referida doutrina da proteo integral, pela qual se interpretam todas as normas em funo do melhor interesse da criana ou adolescente. No entanto, ao prever que a guarda dos filhos deve ser concedida ao genitor que tiver melhores condies de exerc-la67, a lei acaba por fomentar o conflito entre ex-casais. Assim, em muitos casos, a tendncia cada um tentar demonstrar que o outro um mau genitor, acirrando-se uma verdadeira guerra no ambiente em que antes reinava o afeto. Nesse vis de se ressaltar que a conduta alienadora j considerada pela doutrina como exerccio abusivo do poder familiar. Como tentativa de combater o referido abuso de poder, previu o legislador algumas punies. Na lei 12.318/10 encontram-se medidas passveis de aplicao pelo juiz, de acordo com a gravidade do caso concreto, como, por exemplo: advertncia; ampliao do regime de convivncia ao genitor impedido de ver o filho; pena de multa por reincidncia da conduta alienadora; imposio de acompanhamento psicolgico; fixao cautelar de domiclio; inverso da guarda e at suspenso do poder familiar68.

66

MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princpios jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 324. 67 Cdigo Civil. Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. 1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 68 Lei da Alienao Parental. Art. 6 Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer conduta que dificulte a convivncia de criana ou adolescente com genitor, em ao autnoma ou

43

Contudo, ao sentir da doutrina69, mais do que instrumentos processuais para que o genitor alienador cumpra com a lei, necessrio que, identificada a SAP, se foque no tratamento da sndrome a fim de evitarem-se danos ainda mais graves psique dos envolvidos.

2.1.4 A Alienao Parental Enquanto Abuso de Direito

no cenrio de beligerncia geralmente formado quando do divrcio judicial que costuma aparecer a conduta alienadora por parte de um dos ex-cnjuges ou de ambos, a qual considerada pela doutrina como abuso de direito, tambm denominada como exerccio abusivo do poder familiar ou ainda abuso do direito de guarda. O abuso do direito que confere o poder familiar perfaz um problema grave e difcil de detectar, eis que o alienador encontra-se abrigado por preceito legal, o qual o legitima a prticas que podem causar imensos prejuzos criana ou adolescente alienado, cuja guarda exercida sem que seu interesse seja colocado em primeiro lugar. Nesse sentido, salienta Rosana Barbosa Simo70:
O pai ou a me que, autoritariamente, inviabiliza ou dificulta o contato do filho com o outro genitor exerce abusivamente seu poder parental, especialmente quando h prvia regulamentao de visitas. Da mesma forma, o pai ou a me que frustra no filho a justa expectativa de conviver com o outro genitor, com o qual no reside, viola e desrespeita os direitos da personalidade do menor em formao , cabendo aos operadores de direito coibir tais procedimentos e dar efetividade s garantias constitucionais, protegendo os direitos de crianas incidental, o juiz poder, cumulativamente ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilizao de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivncia familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua inverso; VI - determinar a fixao cautelar do domiclio da criana ou adolescente; VII - declarar a suspenso da autoridade parental. Pargrafo nico. Caracterizado mudana abusiva de endereo, inviabilizao ou obstruo convivncia familiar, o juiz tambm poder inverter a obrigao de levar para ou retirar a criana ou adolescente da residncia do genitor, por ocasio das alternncias dos perodos de convivncia familiar. 69 A expresso doutrina refere-se aos profissionais do direito e da rea da sade que trabalham e escrevem colocando suas experincias sobre o tema. 70 SIMO, Rosana Barbosa Cipriano. Solues judiciais concretas contra a perniciosa prtica da alienao parental. In: APASE (Org.). Sndrome da Alienao parental e a tirania do guardio: aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2007, p. 15-28.

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e adolescentes, prioridades absolutas do Estado Democrtico de Direito. (grifo nosso)

Para melhor compreender essa denominao, importante que se defina do que se trata o abuso de direito. Incio de Carvalho Neto afirma que chama-se abuso do direito ao exerccio, pelo seu titular, de um direito subjetivo fora de seus limites71. Quanto natureza do instituto jurdico em comento, para Flvio Tartuce: o abuso de direito um ato lcito pelo contedo, ilcito pelas consequncias, tendo natureza jurdica mista entre o ato jurdico e o ato ilcito situando-se no mundo dos fatos jurdicos em sentido amplo72. A teoria do abuso do direito apareceu explicitamente no ordenamento jurdico brasileiro com a promulgao do atual Cdigo Civil Brasileiro em 2002, no Livro III Dos fatos jurdicos; Ttulo III Dos atos ilcitos, em seu artigo 187 que assim dispe: Tambm comete ato ilcito o titular de direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico, social, pela boa-f ou pelos bons costumes73. Roberta Marcantnio aclara o conceito de abuso de direito trazido pelo Cdigo Civil, que ressalta no se confundir com o ato ilcito propriamente dito74:
O abuso do direito, nos termos do Cdigo Civil, considerado, portanto, um ato ilcito, cometido pelo possuidor do direito que extrapola os parmetros estabelecidos pelo seu desgnio econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, no entanto, ainda que a disciplina do abuso de direito tenha sido inserida no Ttulo III, correspondente aos atos ilcitos, os dois institutos jurdicos no se confundem, porque o abuso do direito corresponde ao exerccio de um direito de maneira exacerbada e no ato ilcito o indivduo afronta diretamente um comando legal, praticando um ato contrrio ao direito. (grifo nosso)

Logo, abuso de direito quando o possuidor de um direito o usufrui de forma exacerbada, isto , ultrapassa os limites propostos pela lei quanto a esta prerrogativa que possui.
71 72

CARVALHO NETO, Incio de. Abuso de direito. 4. ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 20. TARTUCE, Flvio. Consideraes sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil. In: Questes cumulativas no novo Cdigo Civil. 1. ed. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 92. 73 BRASIL, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil . Disponvel em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2010.4062002?OpenDocument> Acesso em: 06 fev 2013. 74 MARCANTNIO, Roberta. Abuso no direito de famlia. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. Abr-Maio 2010. Ano XII n 15. Porto Alegre: Magister, 2010, p. 52.

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Exemplos prticos do abuso do poder familiar so as diversas formas de conduta alienadora como: a) implantar na criana avaliaes depreciativas sobre o genitor, convencendo-o que este ruim e de que apenas o genitor guardio seria bom e gostaria verdadeiramente dele; b) negar-se a entregar o filho para as visitas sob as mais infundadas desculpas; c) trocar de domiclio exclusivamente para impossibilitar a convivncia da criana ou adolescente com o genitor alienado e membros de sua famlia etc75. Quando h o excesso do gozo de um direito isto , abuso deste ocorre verdadeiro desvio de sua finalidade, pois o ordenamento jamais prev o uso indiscriminado e absoluto de direitos por seus titulares, j que, primordialmente o direito baseia-se em princpios gerais, os quais visam regrar e proteger a ordem social enquanto coletivo. Desta forma, o princpio da Proteo Integral criana e ao adolescente deve ser respeitado e reiteradamente lembrado pelos profissionais do Direito de Famlia. o que regra a Constituio Federal em seu artigo 22776 e constitui pedra basilar do Estatuto da Criana e do Adolescente expresso nos seus artigos 3 e 477:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte,
75 76

MARCANTNIO, Roberta. ob. cit. p. 83. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: <https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b2800522 45a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramed> Acesso em: 07 fev 2013. 77 BRASIL, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%208.0691990?OpenDocument> Acesso em: 06 fev 2013.

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ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.

Assim, tanto o poder familiar quanto o direito de guarda devem ser exercidos sempre com base no melhor interesse da criana ou adolescente. Segundo Suzana Borges Viegas de Lima78: Na prtica, isso se traduz em cuidado contnuo, ensinamento de valores e princpios, apoio emocional e demais atributos do instituto que se desempenham visando concretizar o bem-estar dos menores. Entretanto, no dia a dia os advogados, defensores pblicos, juzes e promotores de justia deparam-se cada vez mais com casos de abuso de direito nas lides relativas ao Direito de Famlia, de forma grave e reiterada, consubstanciada na alienao parental. Prova inequvoca de tal fenmeno so as diversas

manifestaes que podem ser encontradas na internet alertando sobre a sndrome. So pais que sofrem com o impedimento de ter qualquer contato com seus filhos, os quais, com o passar do tempo que envolve o trmite do processo, tornamse completamente alienados pelo genitor-guardio, j que durante esses longos meses ou at anos a sndrome se instala de forma profunda. Tais vtimas da alienao parental decidem relatar seus desabafos na rede mundial, como que pedindo por socorro79. O renomado IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia publicou j em 36.06.2009, antes da promulgao da lei especfica, em seu boletim n 102, matria a respeito da alienao parental, referindo vdeo divulgado em site interativo criado por um pai que sofre com o abuso do poder familiar perpetrado pela me de sua filha80.
78

LIMA, Suzana Borges Vigas de. O abuso no direito de guarda. In: BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antonio Fernandes da (Coords.). Famlia e jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 301. 79 Exemplificando, alguns sites que abordam o assunto: <http://www.amorteinventada.com.br/portugues.html> <http://www.alienacaoparental.com.br/> <http://paisporjustica.blogspot.com.br/> <http://sindromealienacaoparental.blogspot.com.br/> <http://www.apase.org.br/> Todos com acesso em 07 fev 2013. 80 IBDFAM. Boletim n 102. A morte inventada. Por influncia do detentor da guarda, os filhos se distanciam do no guardio. Os fantasmas dessa realidade cada vez mais recorrente no judicirio brasileiro so abordados em vdeo documentrio que ser lanado na prxima quarta-feira (01/04), no Rio de Janeiro. Uma realizao da Caraminhola Produes, o documentrio sobre alienao parental no tem apenas a genialidade expressa no nome "A morte inventada". Resultado da experincia "A morte inventada" - Tanto o vdeo quanto o site de divulgao trazem a sensibilidade de quem passou pela experincia. O roteirista e diretor do documentrio, Alan Minas, diz sentir na pele

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Compreende-se que justamente sob esse prisma de conscientizao e alerta que a alienao parental precisa ser conhecida, reconhecida, enfrentada e combatida pelos operadores do direito e sociedade de forma conjunta.

os efeitos dessa sndrome. Ele no consegue ver a filha o quanto gostaria. Dezenas de depoimentos de pais, filhos, advogados e magistrados constroem uma narrativa triste que poderia ser revertida com a maior ateno do judicirio. Disponvel em:<http://www.amorteinventada.com.br/boletimibdfam26-03-2009.pdf>. Acesso em 10 mai 2013.

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3 FATORES PSICOLGICOS E GRAVES CONSEQUNCIAS

3.1 MOMENTO DE ECLOSO E OUTRAS PECULIARIDADES

O aparecimento da alienao parental geralmente marcado pela ruptura da vida em comum de um casal, nesse momento que ocorre sua ecloso. Isso acontece nas situaes em que um dos ex-cnjuges ou companheiros se sente abandonado, rejeitado ou trado pelo outro81. Nesse turbilho de sensaes de rejeio e abandono, o cnjuge que no pretendia divorciar-se no consegue elaborar adequadamente o seu luto pela separao e desencadeia uma tendncia vingativa, o que o leva a punir o outro tirando dele o que certamente considera mais precioso: a convivncia com o filho82. sabido que a ausncia de convvio e afeto com um dos pais pode causar no filho consequncias muito graves tanto no mbito material quanto, e principalmente, na seara psicolgica. O divrcio, por si s, com a fixao de algum tipo de guarda que no atenda s necessidades da criana e a leve sofrer a ausncia de um dos pais, pode interferir no seu desenvolvimento saudvel83. Segundo a psicloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta, a SAP danosa em vrios sentidos, mas o principal deles o de causar uma hemiplegia simblica nas crianas que dela so feitas vtimas, porquanto se pretende excluir uma das duas figuras parentais de suas vidas84. Essa hemiplegia significa uma paralisia simblica85. como se uma das metades do referencial do filho ficassem paralisadas ou lhes fosse amputada, j que
81

MOTTA, Antonieta Pisano. A sndrome da alienao parental: identificao, sua manifestao no direito de famlia, intervenes possveis. In: Sndrome da alienao parental e a tirania do guardio: aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos / organizado pela Associao de Pais e Mes Separados. Porto Alegre: Equilbrio, 2007. p. 41. 82 PAULO, Beatrice Marinho. Alienao parental: identificao, tratamento e preveno. In: Revista brasileira de direito das famlias e sucesses. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2011. Ano XII. n. 19. Dez-jan. p. 5-26. 83 SILVA, Evandro L. Guarda de filhos: aspectos psicolgicos. In: Associao de pais e me separados. Guarda compartilhada: aspectos psicolgicos e jurdicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2005, passim. 84 MOTTA, Antonieta Pisano. ob. cit. p. 42. 85 Hemiplegia - Paralisia de um dos lados do corpo, ou s de parte desse lado, produzida por uma leso no lado oposto do crebro. Variao: hemiplexia. MICHAELIS, Moderno dicionrio da lngua portuguesa on line. Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=hemiplegia>. Acesso em 31 jul 2012.

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a criana vive o afastamento de um dos pais como uma grande perda, ainda que no percebam ou compreendam isso conscientemente. A criana vive um imenso conflito interno, sentindo-se obrigada a escolher um dos pais para amar, sufocando seu sentimento em relao ao outro, o que lhe causa sofrimento. Todavia, o genitor alienador frequentemente tambm no possui essa conscincia e na nsia de ficar com a guarda do filho, em sua concepo tudo o que lhe restou da relao finda, inicia a lavagem cerebral na criana, incitando o mau querer ao outro. Aps pouco tempo comungando do sentimento de frustrao e vingana do genitor com quem permaneceu residindo, a criana programada por este para renegar, afastar e odiar o outro genitor, o que lhe causa intenso e velado sofrimento. Nesse mesmo sentido, Marcos Duarte afirma que86:
O guardio inicia sua estratgia de cumplicidade para obter uma aliana com o filho. Este se transforma em objeto de manipulao mecanismo muitas vezes desencadeado j no mbito familiar quando se avizinha a inevitvel separao. As causas aparentes so apresentadas como pleito de aumento da verba alimentar ou desprezo quando o ex-companheiro inicia novo relacionamento amoroso com sinais de solidez e formao de outro ncleo familiar. O acesso ao filho uma arma de vingana. Sem o aporte de mais dinheiro ou com a constatao do envolvimento afetivo do ex-companheiro com outra pessoa, o alienador vai graduando o acesso, ao menos conforme o comando de seu crebro doente. (grifo nosso)

Assim, acaba por surgir um aspecto muito peculiar da sndrome: a criana tende a reproduzir as mesmas frases proferidas pelo genitor alienador, aprendendo a odiar o outro. Isso se d diante da perversa manipulao do alienador no sentido de destruir o vnculo havido com o ex-companheiro. Para conseguir chegar neste grau de alienao, comum que o alienador exponha aos filhos, com riqueza de detalhes, suas experincias e sentimentos negativos advindos do relacionamento frustrado, bem como todo o sofrimento que entende ter sido causado pelo genitor alienado. Isso gera o que a doutrina chama de conflito de lealdade na criana, que no sabe em quem confiar e acaba sendo pressionada a escolher e dar a razo ao genitor alienador. Passa a esconder deste e at negar a si mesmo que gosta de estar na companhia do outro genitor, que se divertiu quando estava com ele, ou que
86

DUARTE, Marcos. Alienao parental: a morte inventada por mentes perigosas. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/516#>. Acesso em 27 jul 2012. p. 1.

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tem saudades e gostaria de passar mais tempo com ele, sufocando o amor que sente para no trair a confiana do genitor alienador87. Dessa forma, o filho comea a ter medo de ser rejeitado tambm pelo genitor-guardio, que o submeteu verdadeira lavagem cerebral incutindo esse sentimento na criana. E por acreditar ter sido abandonado pelo genitor alienado, o menor alia-se ao genitor guardio e passa a agir estritamente de acordo com suas instrues e opinies. Esse comportamento caracterstico da criana ou adolescente alienado.

3.1.1 A Psicopatia e o Perfil do Genitor Alienador

Mencionou-se que o momento de manifestao da alienao parental geralmente ocorre quando da separao do casal. Utilizou-se a expresso ecloso, pois as caractersticas sintomticas podem permanecer controladas por grande perodo da vida, vindo a aparecer com a separao. Assim, verifica-se que a personalidade do alienador vem, muitas vezes, dissimulada com pequenos atos e acaba passando por despercebida pela famlia durante a unio. Nesses casos, o divrcio o fator propulsor, isto , de revelao dos traos do alienador, que j sofria antes da patologia e/ou outros problemas psiquitricos. Nesse sentido, alerta a psicloga Henata Mariana de Oliveira Mazzoni:
A prpria perverso em muitos momentos vem dissimulada em pequenas atuaes, passando despercebida durante a unio conjugal. Em alguns casos, a separao o fator de revelao desses traos caractersticos de um alienador. (...) Podemos em alguns casos encontrar nos genitores alienadores caractersticas de personalidade psicoptica evidenciada pela satisfao com o resultado da implantao da Sndrome mesmo diante do sofrimento da criana.

Por vezes o grau de alienao parental to srio que se faz possvel diagnosticar o alienador como um psicopata, que no sente qualquer culpa pela dor e angstia do filho, mas se regogiza no triunfo de derrotar o genitor alienado que tambm sofre com a ausncia da criana.

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MAZZONI, Henata. ob. cit. p. 44.

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O alienador psicopata possui algumas caractersticas marcantes88: a) ignora completamente obrigaes e incapaz de ser confivel, tampouco de honrar compromissos formais; b) sente-se poderoso e no respeita o juiz de direito ou qualquer outra autoridade; c) mente constantemente para quaisquer pessoas de suas relaes, com competncia e de maneira fria e calculada. Descreve a psicloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta que os alienadores psicopatas so, por exemplo, capazes de sorrir vitoriosamente em situaes estressantes e dolorosas em que a criana est recusando-se, aos gritos, em acompanhar o outro genitor ou manter-se na mesma sala que ele para que possa ser examinado o vnculo quando da percia judicial89. A psicopatia se revela em indivduos com tendncia a mentir com facilidade, ocultar fatos e manipular diversas pessoas por vezes, at mesmo o seu advogado e os dados que faro parte da ao judicial sem que o psicopata sinta remorso ou preocupe-se com as possveis consequncias de seus atos. Trata-se, segundo a psicloga americana PH.D. Martha Stout, de indivduo desprovido de conscincia90. Ela escreveu o livro intitulado Meu Vizinho um Psicopata, com o objetivo de alertar a sociedade de que cerca de uma em cada 25 pessoas sociopata, isto , no possui conscincia. Segundo Stout, a sociopatia ou psicopatia o nico transtorno que no faz mal ao doente, no lhe causa desconforto algum e que, talvez por isso ainda no exista tratamento eficaz.

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DUARTE, Marcos. ob. cit. p. 1. MAZZONI, Henata. ob. cit. p. 48. 90 Segundo a atual bblia de rtulos psiquitricos, o Manual diagnstico e estatstico de distrbios mentais DSM-IV-TR, da Associao Americana de Psiquiatria, o diagnstico clnico do Tra nstorno da Personalidade Antissocial deve ser cogitado quando um indivduo apresentar, no mnimo, trs das sete caractersticas a seguir: (1) incapacidade de adequao s normas sociais; (2) falta de sinceridade e tendncia manipulao; (3) impulsividade, incapacidade de planejamento prvio; (4) irritabilidade, agressividade; (5) permanente negligncia com a prpria segurana e a dos outros; (6) irresponsabilidade persistente; (7) ausncia de remorso aps magoar, maltratar ou roubar outra pessoa. (...) Um dos traos mais frequentemente observados um desembarao e um charme superficial que tornam o verdadeiro sociopata sedutor para outras pessoas, figurativa ou literalmente uma espcie de brilho ou carisma que, a princpio, pode faz-lo parecer mais encantador ou interessante do que a maioria dos indivduos normais sua volta. Ele mais espontneo, mais envolvente, de alguma forma mais complexo, sexy ou diverido do que qualquer outra pessoa. s vezes esse carisma socioptico vem acompanhado de uma ideia exagerada do prprio valor que pode soar atraente de incio, mas que, depois de um exame mais detalhado, acaba parecendo estranha ou at mesmo risvel. STOUT, Martha, Meu vizinho um psicopata. Martha Stout; traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Sextante, 2010. p. 18.

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Aps tratar da negao da sociedade quanto psicopatia, explicar do que se trata e narrar histrias reais de pacientes que foram vtimas de psicopatas, a obra traz treze regras indispensveis para que as pessoas possam se proteger de tais indivduos e as denomina 13 regras para lidar com os sociopatas na vida cotidiana. Maria Antonieta Pisano Motta revela que no raramente, esse o perfil psicolgico do genitor alienador, o que agrava ainda mais o problema. No entanto, essas pessoas no aparentam ser sociopatas para outras reas de sua vida91:
Muitos indutores de SAP tm um comportamento psictico na instalao da sndrome em seus filhos, mas no apresentam psicopatia em relao a outros aspectos de sua vida. A psicopatia parece eclodir com a disputa da guarda por exemplo . Quando a psicopatia encontrada em associao com a SAP, esta ltima tender a ser mais severa, incluindo a paranoia onde sentimentos persecutrios sero a tnica dos comportamentos apresentados pelo genitor alienador. (grifo nosso)

Conforme ressalta Motta, nos casos em que a psicopatia encontrada em associao com a sndrome da alienao parental esta tende a ser mais grave. A constatao que mais assusta a de que no existe ainda tratamento para a psicopatia que produza resultados satisfatrios nos pacientes. Essa uma das razes pela qual deve-se entender a alienao parental como um problema gravssimo, que precisa ser identificado e combatido imediatamente.

3.1.2 As Cruis Consequncias na Psique das Vtimas

Diante desse srio panorama, possvel compreender porque as consequncias da alienao parental atingem no somente o alienado enquanto criana ou adolescente, mas o acompanham na vida adulta e, em longo prazo, podem trazer resultados catastrficos s suas vidas. Segundo Motta92:
Os efeitos nas crianas podem ser: depresso crnica, incapacidade de adaptao em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolvel de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organizao, dupla personalidade e por vezes suicdio . (grifo nosso)

91 92

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. ob. cit. p. 48. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. ob. cit. p. 69.

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J existem estudos comprobatrios de que quando adultas, as vitimas da alienao parental tambm apresentam sintomas de profundo mal estar, o que provoca uma inclinao para o alcoolismo e drogadio93. A psiclogo-perita do grupo de apoio tcnico especializado do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro Beatrice Marinho Paulo, afirma que as vtimas de alienao parental podem desenvolver at transtornos psiquitricos para o resto da vida94:
Alguns dos efeitos devastadores sobre a sade emocional, j percebidos pelos estudiosos, em vtimas de Alienao Parental, so: vida polarizada e sem nuances; depresso crnica; doenas psicossomticas; ansiedade ou nervosismo sem razo aparente; transtornos de identidade ou imagem; dificuldade de adaptao em ambiente psicossocial normal; insegurana; baixa autoestima; sentimento de rejeio, isolamento e mal-estar; falta de organizao mental; comportamento hostil ou agressivo; transtornos de conduta; inclinao para o uso abusivo de lcool e drogas e para o suicdio; dificuldade no estabelecimento de relaes interpessoais por ter sido trado e usado pela pessoa que mais confiava; sentimento incontrolvel de culpa por ter sido cmplice inconsciente das injustias praticadas contra o genitor alienado. (grifo nosso)

Consequncia ainda mais grave a de que os filhos vtimas de alienao parental tendem a reproduzir a mesma patologia que o genitor alienador na vida adulta, submetendo seus filhos mesma violncia psicolgica a que fora submetido. Isso porque, o genitor alienador torna-se o nico modelo referencial do filho, que ter grande tendncia a reproduzir a patologia no futuro95. Tal efeito acaba por colocar a alienao parental como um problema social gravssimo, que se perpetua nas famlias como que em um crculo vicioso e cruel. Nesse sentido, Giselle Cmara Groeninga refere que o fenmeno da alienao pode ter um carter intergeracional. Diante disso, v-se a alienao parental deve ser conhecida por todos, informao que se configura como de utilidade pblica, vez que suas consequncias afetam a sociedade como um todo por incontveis geraes. preciso que se abram os olhos de cada cidado para esse fato e se inicie a educao para uma postura ativa, no sentido de que cada um se comprometa a

93 94

Idem, ibidem. PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 10. 95 Idem, ibidem.

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impedir que o perigoso abuso psicolgico que a alienao parental acontea, permanea e se perpetue nas famlias brasileiras.

3.1.3 As Funes Parentais e o Lugar para o Filho Vtima de Alienao Parental

Psiclogos e psicanalistas especializados no tratamento de crianas e adolescentes em casos alienao parental afirmam que ela ocorre em funo de uma distoro da personalidade que em geral tem origem nos modelos aprendidos com os prprios pais e nas identificaes que o indivduo tem em seu psiquismo96. Sob essa tica, o que ocorre com a vtima uma falta de modelo de identificao com um casal parental, isto , no existe o entendimento de que pai e me possuem funes que se complementam. No entanto, afirma-se na rea da psicologia que o ser humano necessita de pai e me para formar seu psiquismo. Groeninga explica97:
Para utilizar uma imagem geomtrica, alm da biolgica de que necessrio dois para se formar um, nosso desenvolvimento psquico necessita de trs vrtices beb, pai e me. O que conta no s a relao do beb com um e com o outro, por meio da qual ele aprende as semelhanas e diferenas, mas inclusive, a vivncia de ser amado pelos dois como tambm ser o terceiro excludo face relao entre estes dois. Em suma, na vivncia das semelhanas, diferenas, incluses e excluses que o psiquismo se constitui.

esta triangularizao simblica que nos caracteriza como seres humanos e que compe nossa constituio psquica. Sendo assim, para que a personalidade de uma criana se desenvolva normalmente existe a necessidade de algum que exera a funo materna, nutridora de alimento, afeto e satisfao, que acolha as suas ansiedades e tambm imponha limites do que certo e errado. Da mesma forma, precisa-se contar com algum que exera o papel paterno, de autoridade, que alm dos limites tambm impede que a criana seja exclusividade de um dos pais, geralmente a me. O pai atua como um terceiro na relao me-filho. A funo paterna representa o meio social e suas leis de convivncia. Ela considerada responsvel pela transio do estado biolgico para

96 97

GROENINGA, Giselle Cmara. ob. cit.p. 130. Idem, p. 131.

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a cultura. Ambas as funes so violadas quando h alienao parental, j que as duas se complementam e a falta do exerccio de uma impossibilita o desempenho da outra em sua especificidade. Contudo, ressalta-se que ditas funes no precisam ser exercidas com exclusividade por homem e mulher, mas so diferentes e necessrias. Conforme Groeninga: No esto linearmente ligadas ao sexo biolgico, mas derivam deste98, razo pela qual se compreende que embora diferentes, as referidas funes podem se exercidas tanto por homens quanto por mulheres, o que no acaba com a necessria diferenciao de papis. Ainda nesse contexto, a tambm psicloga e psicanalista Lenita Pacheco Lemos Duarte refere que meninas, identificadas com suas mes, repetem falas maternas agressivas direcionadas ao ex-companheiro, como: Homem no presta, veiculando esta mensagem aos homens em geral. Totalmente alienadas ao que ouvem das mes, essas meninas tambm costumam afirmar que no se casaro quando crescerem e dessa maneira, passam a enquadrar os homens e futuros parceiros nessa categoria desvalorizada transmitida sob o olhar e o discurso materno99. Quanto aos meninos vtimas de alienao parental, podem se tornar violentos, exploradores ou indiferentes s mulheres na vida adulta, j que se identificam com o pai chamado de ausente, sem-vergonha, abusado, ou que nos abandonou100. Na recente obra A angstia das crianas diante dos desenlaces parentais (publicada em 2013), Lenita ilustra cada captulo com desenhos de crianas que foram suas pacientes. Chama ateno a expresso atravs da arte de um menino de sete anos, que sofria alienao parental e na terapia desenhou uma espcie de torre e um boneco acorrentado a este local. Afirmou o menino: Estou assim preso e acorrentado porque no posso ver ou falar com papai. Outra criana desenhou uma representao humana com a cabea e os braos inseridos em algo parecido com

98 99

Idem, ibidem. DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. As angstias das crianas diante dos desenlaces parentais. Edio especial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2013, p. 269. 100 Idem, ibidem.

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uma guilhotina e afirmou terapeuta: Estou assim de castigo, imobilizado. Papai no me deixa falar com mame nem no telefone. 101. Aps vivenciar as situaes traumticas provenientes dos atos de alienao parental, as crianas e adolescentes mostram-se inseguros em relao ao lugar que ocupam no discurso e no desejo de cada um dos pais. Os filhos precisam reconstruir seus laos afetivos, restabelecer a confiana nos pais e isso sem que precisem estar aliados a apenas um deles e excluir o outro de sua vida102. Ainda segundo Duarte, os genitores vtima da alienao tambm sofrem consequncias psicolgicas srias, vez que comumente sentem-se humilhados e impotentes, achando que realmente no tm condies de criar e educar satisfatoriamente os filhos. A tendncia que estes pais, mesmo com muito sofrimento, desapaream como uma tentativa de evitar a angstia que o contato com o filho provoca e ele e criana103. Como forma de compensao, esse genitor procura ter filhos com outro parceiro(a), dedica-se a estes ou prole do(a) novo(a) companheiro(a), ou ainda ocupa-se de outras crianas da famlia. justamente em razo desses aspectos to peculiares, graves e preocupantes que se entende que a sociedade em geral, bem como as famlias precisam ser alertadas quanto gravidade da alienao parental. Diante do horrendo quadro de consequncias psique dos envolvidos, urge que todos fiquem atentos e tambm ajudem o Poder Judicirio no combate to cruel abuso psicolgico. Enquanto as vtimas da alienao parental tendem a repetir o abuso quando da vida adulta, em seus prprios filhos, compreende-se que a cruel alienao continua sendo causada de forma cclica naquelas e em outras famlias que surgiro, provocando incontveis reflexos danosos no meio social. Contudo, com a conscientizao de toda a sociedade brasileira, o diagnstico rpido e o incio do tratamento devero acontecer imediatamente, seja quando a alienao parental verificar-se ano mbito ainda privado da famlia ou, em meio ao processo judicial.

101 102

Idem, p.15. Idem, p. 280. 103 Idem, p. 268.

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A proteo integral da criana e do adolescente dever de todos, como preconiza o art. 227 da Constituio Federal, razo pela qual cabe estarmos no apenas conscientes, mas alerta para que nossas crianas e famlias sejam poupadas do vil abuso psicolgico e de direito em que se constitui a alienao parental.

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4. INSTRUMENTOS PARA O COMBATE ALIENAO PARENTAL

4.1 IDENTIFICAO E POSSVEIS TRATAMENTOS

4.1.1 Os Estgios Descritos por Gardner

Dada gravidade das consequncias geradas, verifica-se a necessidade de providncias rpidas quando h suspeita de alienao parental. Caso se espere todo o trmite do processo sem que ocorra a necessria interveno, inevitvel que o vnculo entre a criana e genitor seja irremediavelmente destrudo, j que a demora favorece o alienador, que ganha tempo para obter sucesso na implantao da morte inventada104 do outro genitor. Assim, as perguntas que permanecem latentes so: como identificar a presena da sndrome? De que forma o Judicirio pode intervir para cessar o abuso psicolgico e tambm encaminhar os atingidos ao tratamento? A Lei 12.318/10 previu que constatando mero indcio de alienao parental, caso o juiz julgue necessrio, poder determinar a realizao de percia psicolgica ou biopsicossocial105 que dever ser realizada por uma equipe interdisciplinar habilitada para diagnosticar a sndrome106.
104

Expresso criada por Marcos Duarte e referida na obra intitulada Alienao parental - restituio internacional de crianas e abuso do direito de guarda. DUARTE, Marcos. Alienao parental restituio internacional de crianas e abuso do direito de guarda . 1. ed. Fortaleza: Leis & Letras, 2010, p. 113. 105 De acordo com o modelo biopsicossocial, doena e a sade s podem ser explicadas considerando as dimenses: psicolgica (e.g. cognies, emoes, comportamentos), social (e.g., comportamentos da pessoa em relao famlia, amigos; expectativas culturais) e biolgica (e.g., gentica, vrus,bactrias e defeitos estruturais) da pessoa. O objetivo deste modelo estudar os processos de sade e doena atravs da interligao entre estas dimenses. GRILO, Ana Monteiro. Os modelos de sade suas implicaes na humanizao dos servios de sade . Disponvel em: <http://en.scientificcommons.org/1820934>. Acesso em: 31 jul. 2012. 106 Lei da Alienao parental. Art. 5 Havendo indcio da prtica de ato de alienao parental, em ao autnoma ou incidental, o juiz, se necessrio, determinar percia psicolgica ou biopsicossocial. 1 O laudo pericial ter base em ampla avaliao psicolgica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histrico do relacionamento do casal e da separao, cronologia de incidentes, avaliao da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criana ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusao contra genitor. 2 A percia ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptido comprovada por histrico profissional ou acadmico para diagnosticar atos de alienao parental. 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrncia de alienao parental ter prazo de 90 (noventa) dias para apresentao do laudo, prorrogvel exclusivamente por autorizao judicial baseada em justificativa circunstanciada.

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Embora a lei tenha colocado a pericia tcnica como faculdade do julgador, para que se reconhea a ocorrncia de alienao parental sem dvidas e se viabilize o ideal de tratamento imediato, a doutrina unssona em considerar a prova pericial como instrumento imprescindvel. Gardner elencou descrio detalhada dos comportamentos dos filhos alienados e genitores alienadores, estabelecendo trs estgios de desenvolvimento da alienao, conforme o grau de severidade do que nomeou sndrome, indicando para cada fase uma forma de tratamento mais adequada. Com base em seus estudos, fortemente adotados pela doutrina nacional e internacional a respeito, abordar-se- brevemente os referidos estgios107. O estgio leve o inicial. Nele, apesar de poder existir alguma dificuldade quando das visitas do genitor ao filho, principalmente no momento da entrega, o encontro acontece com tranquilidade. Quando distante do genitor alienador a criana cessa ou pouco se manifesta no sentido de desmoralizar o outro genitor. Ela ainda consegue manter o sentimento de culpa fomentado pelo alienador dentro de certo controle, sem manifestar repdio aos demais membros do grupo familiar do genitor alienado como avs, tios, ou primos. Nessa fase os laos de afeto com ambos os genitores ainda so fortes e sadios, tornando as visitas agradveis. Por estar longe do genitor alienador a criana se solta e tem bom comportamento durante a visitao. Por sua vez, o estgio mdio da alienao parental caracterizado pela utilizao de estratgias pelo alienador para excluir completamente o outro genitor da vida do filho. A criana percebe que para agradar o genitor alienador deve colaborar na campanha de desmoralizao do outro e passa a faz-lo. Intensificamse as manifestaes de animosidade, especialmente no momento da entrega da criana ao genitor para a visitao. Tal ajuda que o filho d ao alienador ocorre sem que aquele sinta culpa por fazer isso e a criana tende a negar qualquer influncia externa em sua atitude. Recusa-se a ir visitao com o genitor alienado, utilizandose de argumentos infundados.
107

GARDNER, Richard. Parental alienation syndrome: past, present and future. In: International Conference on the Parental Alienation Syndrome. Apud PAULO, Beatrice Marinho. Alienao parental: identificao, tratamento e preveno. In: Revista brasileira de direito das famlias e sucesses. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2011. Ano XII. n. 19. Dez-jan. *Audio da palestra de Gardner disponvel (Lngua inglesa) em: <http://www.beideeltern.de/audio/pasaudio.htm>. Acesso em: 19 mai 2013.

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O menor passa a ver os pais como dois extremos: um bom, outro mau e generaliza sua animosidade para todos os membros da famlia do genitor alienado, assim como para seus amigos. A criana finge situaes e sentimentos inexistentes, mantm comportamento hostil durante as visitas, sempre provocando o genitor. Contudo, pode se tornar menos hostil aps um tempo longe do alienador. Os laos de afetividade para com ambos os genitores ainda so fortes, embora j se manifestem patolgicos. Por fim, no terceiro estgio, denominado por Gardner como grave, intensificam-se todos os sintomas da alienao parental e surge uma espcie de pnico na criana ou adolescente alienado. Tornam-se comuns exploses de violncia e gritos quando o filho colocado diante da simples possibilidade da visita ao genitor alienado. Ele prprio tenta evitar qualquer contato com o genitor e se encontra agora completamente perturbado por fantasmas paranoicos e/ou falsas memrias que lhe foram compartilhados pelo alienador. Isso torna as visitas praticamente impossveis. Caso seja obrigado visitao, o filho pode apresentar os seguintes comportamentos: fugir, permanecer paralisado por um terror doentio, ou comportar-se de forma to provocativa que o genitor v-se obrigado a entreg-lo de volta ao alienador. Nesse estgio, mesmo que fique mais tempo afastado do alienador, o medo e/ou o repdio ao genitor alienado permanecem. Ele prprio agora faz campanha contra o genitor, sem demonstrao de culpa ou sentimentos ambivalentes (amor e dio) como nas fases anteriores. Finge situaes inexistentes, dissimula e recusa-se a fazer qualquer coisa com o genitor alienado, usando justificativas mltiplas e fteis, fruto da implantao do dio perpetrada pelo outro progenitor. Comporta-se como o prprio genitor alienador. Porm, nega veementemente qualquer influncia deste sobre suas atitudes e generaliza o dio para com qualquer pessoa que tenha relaes com o genitor alienado. Aqui, os laos de afeto com o genitor alienado parecem completamente desfeitos em meio patologia, enquanto que aqueles havidos com o alienador permanecem fortes, embora visivelmente patolgicos.

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4.1.2 Formas de Interveno Teraputica em Cada Estgio

Em relao ao tratamento, a lei prev mecanismos dos quais pode se utilizar o juiz para impor s partes a terapia (art. 6, IV da LAP). No entanto, quando a alienao parental j est profundamente arraigada nos envolvidos, nem sempre este o melhor caminho, tampouco mostra-se vivel. Segundo os estudos e experincias vivenciadas por Gardner, durante o estgio leve, a simples confirmao da alienao pode ser suficiente para fazer cessar a campanha de desmoralizao. O genitor alienador, quando no psicopata, pode dar-se conta ou ser conscientizado pelo terapeuta ou operador do direito do mal que est causando ao filho e das possveis consequncias de seus atos, passando a controlar seu repdio ao ex-companheiro na presena do filho e a viabilizar as visitas108. O mesmo afirmado por Lenita Pacheco Duarte109:
A Lei n. 13.218/10 prev que o alienador deve receber advertncia sobre sua conduta, num primeiro momento, aspecto considerado altamente educativo ao permitir que aquele se conscientize acerca de suas atitudes destrutivas em relao principalmente sade psquica da criana/adolescente. (grifo nosso)

J nas fases moderada e grave, segundo a psiclogo-perita do Grupo de Apoio Tcnico Especializado do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, Beatrice Marinho Paulo, ineficaz a tentativa de terapia que no seja imposta e vigiada pelo Judicirio110:
Entretanto, quando a alienao j atingiu outros estgios, no se pode mais contar com a boa vontade do alienador. Por no ter conscincia de seu problema e no buscar a cura, o alienador no , a princpio, candidato terapia. Tambm para os filhos, a terapia tradicional se mostra ineficaz, tendo em vista que durante todo o resto do tempo, o alienador continua a doutrin-los. Para Gardner, a mera submisso a uma terapia s d vantagem ao alienador, que se beneficia pelo decurso do tempo. Ele postula que qualquer interveno teraputica, nesses estgios, precisa estar apoiada em procedimento judicial, para ser eficaz. necessria uma atuao interdisciplinar de profissionais das reas jurdicas, psicolgica e social, para que se d conta de tal demanda.

108 109

PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 15. DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 273. 110 PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 15.

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Quanto s possveis medidas a serem tomadas no estgio mdio, recomenda-se que a guarda do filho permanea com o alienador, inclusive com o estabelecimento judicial a respeito. Isso pode fazer com que a campanha de desmoralizao cesse pelo fato de o alienador e filho sentirem-se mais seguros de que sua relao no ser ameaada. Nesse caso, destaca-se a importncia da existncia de regulamentao de visitas do outro genitor ao filho, bem como da imposio de sanes pelo juiz em caso de descumprimento das visitas, que igualmente devero ser fixadas em favor do filho e do genitor alienado. As penalidades podem ser, cumulativamente ou no, aquelas previstas no artigo 6 da Lei n. 12.318/10 como advertncia, multa, ampliao do regime de visitas, determinao cautelar do domiclio do menor e reverso da guarda. Caso haja o descumprimento das penas, de acordo com Gardner, recomendvel a nomeao de terapeuta especializado, que dever entrevistar e tratar todos os membros da famlia envolvidos, para poder estabelecer ligaes entre o que cada um relata, reportando a evoluo ao juzo. Gardner tambm enfatizou a necessidade de o Judicirio realmente aplicar as sanes impostas ao alienador, bem como de que ele sinta o real risco de perder a guarda do filho como punio por sua conduta111. No que concerne ao tratamento quando a sndrome se encontrar em seu estgio mais grave, Gardner recomendou o completo afastamento do alienador em relao ao filho por um perodo, para que se reverta gradualmente a guarda ao genitor alienado. Isso objetiva que o filho tenha uma experincia real com o genitor, percebendo que ele no a pessoa desprezvel ou perigosa que lhe descreveram. Para que isso fosse vivel, Gardner idealizou um programa de interveno teraputica em filhos vtimas de alienao parental, no qual a criana levada a um local de transio, onde a reverso da guarda passa por seis etapas diferentes. A ideia proposta pelo psiquiatra americano funciona de modo gradual e adaptativo. Na medida em que as manifestaes de programao desaparecessem, a criana poderia voltar a ter convivncia normal com ambos os pais.

111

GARDNER, Richard. Parental alienation syndrome: past, present and future. In: International Conference on the Parental Alienation Syndrome. Disponvel em: <http://www.idh.org.br/documentos.htm>. Acesso em: 31 jul 2012.

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A sugesto de local de transio a casa de algum amigo que tenha boa relao com a criana e possua conscincia da gravidade do abuso emocional pelo qual vem passando; um centro de acolhimento de crianas ou at mesmo um hospital psiquitrico com equipe especializada no tratamento da sndrome. Gardner tambm afirmou que seria interessante se o terapeuta designado pelo juzo tivesse liberdade para modificar o tempo e a frequncia das visitas, o que tornaria mais prtica e rpida a conduo do programa teraputico. Em quaisquer das fases, a mediao familiar extrajudicial pode trazer bons resultados, pois age como uma maneira neutra de encontrar-se o entendimento, evitando o ajuizamento de aes que expem o conflito familiar e podem levar deteriorao de qualquer relao entre os genitores. Percebe-se que o ideal de tratamento proposto por Gardner ainda precisa ser viabilizado pelo Poder Judicirio e estudado pelos operadores do direito no Brasil. Todavia, a mediao, indicada pela maioria dos terapeutas especializados no tema e outras medidas judiciais possveis - sobre as quais se discorrer a seguir podem servir como instrumentos de erradicao da alienao parental.

4.2 MEDIDAS JUDICIAIS CABVEIS E SUA EFICCIA

4.2.1 Punies Previstas na LAP (Lei 12.318/2010)

A LAP (Lei que dispe sobre a Alienao Parental) previu uma srie de medidas judiciais passveis de serem aplicadas pelo magistrado quando verificar-se indcio de alienao parental. O artigo 6 da referida lei elenca oito possveis punies ao genitor alienador, quais sejam:
Art. 6 Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer conduta que dificulte a convivncia de criana ou adolescente com genitor, em ao autnoma ou incidental, o juiz poder, cumulativamente ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilizao de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivncia familiar em favor do genitor alienado;

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III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua inverso; VI - determinar a fixao cautelar do domiclio da criana ou adolescente; VII - declarar a suspenso da autoridade parental. Pargrafo nico. Caracterizado mudana abusiva de endereo, inviabilizao ou obstruo convivncia familiar, o juiz tambm poder inverter a obrigao de levar para ou retirar a criana ou adolescente da residncia do genitor, por ocasio das alternncias dos perodos de convivncia familiar. (grifo nosso)

O referido dispositivo sugere medidas passveis de ser aplicadas, cumulativamente ou no e ressalva a possibilidade de utilizao de outros instrumentos processuais que inibam ou atenuem os efeitos da alienao parental. Deixa claro, ainda, que tais medidas no obstam a responsabilizao civil e criminal pelos atos alienadores. Glicia Barbosa de Mattos Brazil, psicloga do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, reafirma a tese de Gardner e ressalta que o poder de coero das decises judiciais de suma importncia para que o alienador cesse o exerccio abusivo do poder familiar112. Em relao advertncia do alienador ou alienadores em caso de alienao parental recproca Lenita Pacheco Lemos Duarte afirma ser um aspecto altamente educativo da lei, pois permite que os litigantes conscientizem-se acerca das suas atitudes destrutivas em relao sade psquica do filho 113. Logo, no estgio inicial da alienao tal medida, embora aparentemente simples, pode ser eficaz. Quanto medida de ampliao do regime de convivncia em favor do genitor vtima da alienao, entende-se que se trata de remdio processual indispensvel para a criana ou adolescente que vem sofrendo o abuso psicolgico. A no cessao do contato com o genitor alienado recomendada pelos psiclogos especializados no tema, os quais sugerem que, identificado indcio de alienao

112

BRAZIL, Glicia Barbosa de Mattos. A reconstruo dos vnculos afetivos pelo Judicirio. In: Revista de direito das famlias e sucesses. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 13, dez/jan. 2010, p. 47-59. 113 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 273.

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parental, se restabelea ou amplie imediatamente as visitas, paralelamente com o acompanhamento psicolgico de todos os envolvidos, incluindo o genitor alienador114. Segundo a promotora de justia de Belo Horizonte, Raquel Pacheco Ribeiro de Souza, a maior pesquisa realizada at a atualidade sobre as relaes paternofiliais depois do divrcio concluiu que em noventa por cento dos casos em que tribunais decidiram aumentar o contato com o genitor alienado, problemas psicolgicos e educacionais existentes na criana antes dessa medida foram reduzidos ou at eliminados115. E o mais curioso e interessante, que metade dessas decises foi tomada mesmo contra a vontade dos menores116. Por estes motivos que a LAP tambm previu em seu artigo 4, pargrafo nico117, a garantia mnima de visitao assistida para a criana e o genitor alienado. Essa medida deve ser tomada de forma liminar, justamente em razo do inevitvel transcurso de tempo nos processos, o qual agrava a interferncia do alienador sobre a psique da criana e o empodera diante do genitor alienado. Nesse mesmo vis, o pargrafo nico do artigo 6 da LAP previu que caso o alienador mude de endereo com o objetivo de inviabilizar a convivncia com o genitor alienado e/ou sua famlia (avs e tios por exemplo), o juiz poder determinar que ele prprio seja o encarregado de levar o filho at a residncia do outro genitor nos dias de visitao. Tal medida tende a ser bastante eficiente na prtica, pois obriga o alienador a tomar conhecimento de que seu filho possui o direito

114 115

BRAZIL, Glicia Barbosa de Mattos. ob. cit. p. 58. SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A separao conflituosa e a guarda dos filhos. Isabella Souto (coord.). Seo: Direito & Justia. Minas Gerais, 31 ago 2009. Apud COSTA, Ana Surany Martins. Alienao parental: o jogo patolgico que gera o sepultamento afetivo em funo do exerccio abusivo da guarda. In: Revista de direito das famlias e sucesses. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 16, jun/jul. 2010, p. 75. 116 COSTA, ob. cit. p. 75. 117 BRASIL, Lei n. 12.318 de 26 de agosto de 2010. Dispe sobre Alienao Parental . Disponvel em:<http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.3182010?OpenDocument> Acesso em: 27 jul 2012. Art. 4 Declarado indcio de ato de alienao parental, a requerimento ou de ofcio, em qualquer momento processual, em ao autnoma ou incidentalmente, o processo ter tramitao prioritria, e o juiz determinar, com urgncia, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para preservao da integridade psicolgica da criana ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao entre ambos, se for o caso. Pargrafo nico. Assegurar-se- criana ou adolescente e ao genitor garantia mnima de visitao assistida, ressalvados os casos em que h iminente risco de prejuzo integridade fsica ou psicolgica da criana ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (grifo nosso)

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convivncia com a famlia do outro genitor, direito este que resguardado pelo Judicirio. Por seu turno, a fixao de multa ao alienador que reincidir nos atos alienadores tambm pode ter resultados positivos, j que materializa a punio em dinheiro, fazendo com que o alienador no se sinta mais impune prtica dos atos abusivos ao poder familiar que refletiro em seu patrimnio. No entanto, h operadores do direito como o professor Cristian Fetter Mold, que apesar de aprovarem esta providncia contida na LAP lamentam a ausncia de um parmetro de fixao do valor dessa multa118. Certo que toda e qualquer punio que afete a seara patrimonial do indivduo tem potencial para cumprir com o que se destina. Ainda mais nos casos de dissoluo de unies, quando normalmente tambm esto em jogo questes econmicas como partilha e alimentos. Ademais, caso se esteja diante de um genitor alienador sciopata, este, enquanto sujeito desprovido de conscincia tende a supervalorizar sua relao com o dinheiro. Por sua vez, a determinao de acompanhamento psicolgico ou biopsicossocial j compreendida como essencial para manter o vnculo de afeto entre filho e ambos os genitores, em especial o alienado. sabido que o tempo que as lides demoram para ser solvidas favorecem o alienador, que implanta de forma cada vez mais profunda a alienao parental. A psicoterapia familiar e/ou individual imposta pelo juiz necessria e aplicvel em todos os estgios de alienao parental, mas naqueles em que ela j esteja em seu estgio grave, a alternativa mais vivel como um primeiro passo. Isso porque, conforme afirma Lenita, a criana reflete em seu comportamento e psique os sintomas que absorve da animosidade familiar. Diante disso, o tratamento analtico tambm serve para que os pais dissolvam o vnculo amoroso destrutivo, consigam elaborar a separao e abrandem a crise de lealdade vivida pelo filho119. Quanto previso de inverso da guarda, porquanto mais drstica, igualmente pode configurar medida que alerte seriamente o alienador para a possibilidade de perda da guarda do filho, caso no cessem as condutas alienadoras. possvel imaginar que tal seria uma das piores punies para o possessivo e controlador genitor alienador.
118 119

MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 9. DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 281.

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J a alterao da guarda para compartilhada, quando recomendvel e vivel, representa grande evoluo do direito de famlia. A modalidade de guarda compartilhada pode ser boa alternativa, mas apenas nos casos em que no existe um grau muito exacerbado de litigiosidade entre os pais ou quando esta fora amenizado pela terapia. A viabilidade da guarda compartilhada talvez ocorra no mximo quando o grau de instalao da alienao ainda moderado, j que ela exige que todas as decises a respeito do filho sejam tomadas em conjunto. Ainda, importante que se mencione: a Lei n. 11.698/06 que trata sobre a guarda compartilhada no regulou satisfatoriamente o instituto, j que omitiu um fator protetivo essencial: a fixao do domiclio da criana ou do adolescente. No entanto, atualmente muitos juristas e psiclogos atuantes na rea das famlias defendem a guarda compartilhada como meio preventivo e at mesmo teraputico para que cesse a alienao parental. Beatrice Marinho Paulo, psicloga perita do Grupo de Apoio Tcnico Especializado do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, refere que a guarda compartilhada pode ser um meio de garantir s crianas o direito fundamental de convivncia com ambos os genitores e ter os dois participando de suas vidas. Segundo ela, trata-se de tentativa de lidar com o problema de ex-cnjuges que no se entendem quanto guarda, atravs do desempoderamento do genitor guardio, que precisar compartilhar responsabilidades e deveres com o outro120:
Infelizmente, alguns tcnicos e magistrados acreditam que o estabelecimento da Guarda Compartilhada deva ser condicionado a um bom entendimento entre os genitores. Tal pensamento , a meu ver, despropositado. Quando um casal parental se entende e mantm um relacionamento saudvel, no h necessidade de se determinar judicialmente a Guarda Compartilhada, pois esta ocorre naturalmente. O problema se d justamente quando o casal no capaz de dialogar e de manter uma relao pelo menos cordial. Nesse caso, eles se mostram incapazes de garantir a ampla convivncia do filho com os dois genitores e, por essa razo, o estabelecimento da guarda exclusiva facilitaria e tornaria extremamente provvel a ocorrncia da Alienao Parental. Por este motivo, justamente nesses casos, que h de se priorizar o estabelecimento da Guarda Compartilhada, tornando menos cmoda a situao do genitor alienador e forando ambos a buscarem uma soluo para suas dificuldades, desenvolvendo uma capacidade mnima para manter um relacionamento que assegure o direito dos filhos de crescerem com a presena de ambos em suas vidas. (grifo nosso)
120

PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 21.

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Contudo, para os casos em que o juiz entenda invivel a fixao de guarda compartilhada, o artigo 7 da LAP previu que o magistrado d preferncia ao genitor que mais viabilize a efetiva convivncia do filho com o outro genitor.
Art. 7. A atribuio ou alterao da guarda dar-se- por preferncia ao genitor que viabiliza a efetiva convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor nas hipteses em que seja invivel a guarda compartilhada.

O referido dispositivo tambm configura mtodo de conscientizao das partes para com a proteo ao direito convivncia familiar, mas peca em ater-se apenas ao termo genitor, deixando de considerar outros membros da famlia paterna ou, ainda, os pais scio-afetivos que possam estar privados da convivncia com a criana. Existe ainda, aqueles casos em que se mostra recomendvel deferir a guarda da criana ou adolescente pessoa diversa da dos genitores como avs ou tios. Isso pode ocorrer quando se verificar a alienao parental mtua, ou seja, constatado que ambos os pais cometem atos alienadores para com o filho. Nesse tipo de situao especfica, o mencionado princpio da proteo integral coloca a criana ou adolescente como prioridade absoluta e precisa ser respeitado para que a sade mental destes seja resguardada. Por sua vez, a determinao cautelar do domicilio da criana medida igualmente preventiva, j que o genitor alienador no poder levar o filho para outro local, na tentativa de frustrar a visitao do outro genitor. Isso tambm garante que o descumpridor da determinao judicial seja punido mais rapidamente. A mais grave de todas as medidas previstas na LAP sem dvidas a declarao de suspenso da autoridade parental, que apenas deve ser aplicada caso cessem todas as possibilidades de conciliao e tentativas de fazer cessar a alienao parental. Porm, sugere-se que a suspenso da autoridade parental servir para punir e conscientizar aquela parte que se utiliza do Judicirio como meio de manipular os filhos e convenc-los de que o mau sujeito o outro genitor. Oculta esse sujeito as suas intenes, usando-se dos processos para parecer o injustiado, a vtima da separao e assim alienar os filhos sob o manto

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de genitor bem-intencionado. o que Cristian Fetter Mold chama de litigante obstinado, definido por como:
(...) Aquela parte que se recusa a manter qualquer tipo de dilogo com a outra parte, levando todo e qualquer fato da vida cotidiana do menos s barras da Justia, criando um sem nmero de aes, vs e inconclusivas em sua maioria (e que, alis, no chegaro a lugar algum), protegido sob os pedidos sucessivos de Justia Gratuita; aes estas que so levadas ao conhecimento dos filhos, apenas para se tentar passar uma ideia de que a outra parte est sempre errada e agindo em desfavor deles.

Todavia, de todas as punies previstas na LAP, segundo a psicloga Glicia Barbosa de Mattos, na prtica as medidas que mais contribuem para dar efetividade ao objetivo maior que a o restabelecimento da convivncia so: a) fixao de multa diria por inadimplemento; b) configurao do crime de desobedincia ordem judicial e c) ameaa de inverso da guarda121. Cabe ressaltar que as medidas so aplicveis pelo magistrado de forma cumulativa ou isolada, conforme o caso exigir, sendo que o rol de condutas alienadoras no taxativo, mas meramente exemplificativo, servindo como norte para que se identifique e faa cessar da melhor forma a alienao parental.

4.2.2 Ao Incidental ou Autnoma de Alienao Parental?

Uma questo recorrente para os operadores do direito de famlia se a ao de alienao parental deva ser incidental, distribuda por dependncia outras aes relativas s partes ou, ainda, autnoma. A LAP no definiu essa forma do instrumento que previu, cabendo aos advogados optarem qual o meio que entendem mais adequado a cada caso concreto. Alguns juristas procuram definir regras, mas a maioria entende cabvel ambas as formas, como refere Mold122:
O art. 4 condiciona a atuao do Juiz, em qualquer momento, declarao de indcios de alienao parental, passando o processo a ter tramitao prioritria. Portanto, a ao para apreciar e julgar atos de alienao parental pode ser autnoma, em vias prprias, ou incidental, quando haja outro processo em curso como em uma ao de guarda, visitas, divrcio, anulao de casamento, dissoluo de unio estvel, dentre outras. (grifo nosso)
121 122

BRAZIL, Glcia Barbosa de Mattos. ob. cit. p. 57. MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 7.

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Acredita-se que o formato incidental oportuniza ao julgador uma viso mais prtica de todo o cenrio que envolve a lide. Cabe questionar aqui como ficaria estabelecida a questo da tramitao prioritria nos casos em que se opte por aforar a ao de modo incidental. Nesse sentido, cabe refletir sobre a questo da tcnica processual no direito de famlia e os direitos indisponveis que precisam ser tutelados pelo Judicirio. Segundo o juiz de direito Rafael Calmon Rangel deve haver uma flexibilizao da tcnica processual quando se trata desses direitos123:
Mesmo havendo direitos indisponveis em jogo, devem ser observados, ao menos, os pressupostos processuais, o tratamento igualitrio das partes, a permisso de sua participao em todas as etapas do processo, influindo no resultado, o respeito ao contraditrio e ampla defesa, a vedao imprevisibilidade e ao efeito surpresa, a fundamentao das decises e a segurana jurdica. (...) Logo, se a tcnica processual for corretamente empregada, o Estadojuiz poder se ingerir nos pontos sensveis s famlias, sem qualquer prejuzo s partes ou ao processo, pois um regramento procedimental mnimo, baseado no respeito aos direitos e garantias constitucionais anteriormente mencionadas, sempre ser observado, de forma a conferir tutela jurisdicional, a adaptao necessria para a proteo do direito material.

Assim, tendo em conta que o bem da vida a ser preservado nas aes onde h indcio de alienao parental o direito convivncia familiar saudvel e com os ncleos familiares de ambos os pais, no h motivos para se deixar de atribuir a ao incidental de alienao parental a tramitao prioritria. Contudo, essas questes ainda pendem de maiores esclarecimentos, porquanto a prtica processual e a jurisprudncia que diro qual o melhor caminho processual a seguir. Enquanto isso se define, certo que a criana ou adolescente vtima de alienao parental no pode ser prejudicada por questes formalistas como esta.

123

RANGEL, Rafael Calmon. Tcnica processual e o direito das famlias. In: Revista de direito das famlias e sucesses. Editora Magister, Porto Alegre, vol. 27, abr/maio 2012, p. 25.

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4.2.3 Outras Medidas Aplicveis

Ao prever que as sanes previstas na LAP podem ser impostar cumulativa ou isoladamente, o legislador certamente concedeu grande poder discricionrio ao magistrado, que poder aplicar as punies como entender mais adequado. importante que se reitere a redao do caput do artigo 6 da LAP, o qual dispe que caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer conduta que dificulte a convivncia de criana ou adolescente com genitor, em ao autnoma ou incidental, o juiz poder, cumulativamente ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilizao de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso. Assim, pode o juiz lanar mo de outros instrumentos processuais para combater a alienao parental caso a caso. Essa amplitude de medidas bastante debatida na doutrina, que traz algumas ideias para outras medidas aplicveis. importante discorrer, ainda que brevemente sobre a percia biopsicossocial prevista no art. 5 da LAP124 que deve ser requerida pelo juzo. Embora a lei refira que o juiz possa determin-la, a doutrina aconselha que o juzo ordene a realizao da percia como medida de urgncia, isto , imediatamente aps a constatao de indcio de alienao parental. Apesar de o pargrafo terceiro do mesmo artigo prever o prazo de noventa dias para a apresentao do laudo pelo profissional ou equipe multidisciplinar habilitada, existe a possibilidade de prorrogao. Desta forma, a percia pode acontecer vrios dias ou meses aps a realizao da audincia de tentativa de conciliao, o que vai a benefcio do alienador, que ganha tempo para ensaiar seu
124

BRASIL, Lei n. 12.318 de 26 de agosto de 2010. Dispe sobre Alienao Parental . Disponvel em:<http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.3182010?OpenDocument> Acesso em: 27 jul 2012. Art. 5. Havendo indcio da prtica de ato de alienao parental, em ao autnoma ou incidental, o juiz, se necessrio, determinar percia psicolgica ou biopsicossocial. 1 O laudo pericial ter base em ampla avaliao psicolgica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histrico do relacionamento do casal e da separao, cronologia de incidentes, avaliao da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criana ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusao contra genitor. 2 A percia ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptido comprovada por histrico profissional ou acadmico para diagnosticar atos de alienao parental. 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrncia de alienao parental ter prazo de 90 (noventa) dias para apresentao do laudo, prorrogvel exclusivamente por autorizao judicial baseada em justificativa circunstanciada.

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discurso e manobras, por vezes psicopticas, para ludibriar advogados, psiclogos e at mesmo o juzo. Em razo disso, Mold aconselha a aplicao do art. 151 do Estatuto da Criana e do Adolescente, onde est prevista a participao da equipe multidisciplinar em audincia em carter de observao o que considera importante125. Isso porque, em audincia que os conflitos afloram, os nimos se acirram e muitas vezes o perfil psicolgico das partes se revela. Porquanto na maioria dos casos os juzes, promotores de justia e advogados no possuem formao adequada para identificar a alienao parental, a presena dos tcnicos de grande importncia e ajuda. Nos casos reincidentes de mudana de domicilio para impedir a visitao do genitor alienado ao filho, o desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo Caetano Lagrasta sugere o uso de tornozeleira eletrnica pelo genitor alienador126. Ainda segundo o jurista, os sistemas de multa progressiva; visitas monitoradas; fiscalizao do pagamento e aumento das prestaes alimentcias; inverso da guarda e, at mesmo, a priso temporria do alienador, alm da obrigatoriedade de se submeter a tratamento e custear aquele das pessoas alienadas, podem ser decretados com base em princpios constitucionais127. Basta refletir quanto aos princpios da dignidade da pessoa humana e da proteo integral da criana e do adolescente para se perceber que as referidas medidas so perfeitamente possveis. A possibilidade de decretao de priso temporria do alienador est sendo bastante discutida pela doutrina. Contudo, h que se ponderar no caso concreto se a medida no traria ainda mais sentimentos destrutivos criana, que poderia interpretar a priso de seu genitor como culpa sua. Como medida preventiva da alienao parental igualmente possvel aos operadores do direito lanar mo dos Conselhos Tutelares, os quais possuem competncia outorgada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente para atuar nos casos em que se verifique o exerccio abusivo da autoridade parental. A advogada Ana Surany Martins Costa, aborda o importante tema das cautelares de afastamento pleiteadas pelo alienador referindo-se alienao
125 126

MOLD, Cristian Fetter. ob. cit. p. 8. LAGRASTA, Caetano. Parentes: guardar ou alienar a sndrome da alienao parental. In: Revista de direito das famlias e sucesses. Editora Magister, Porto Alegre, vol. 25, dez/jan 2012, p.4. 127 Idem, ibidem.

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parental como perniciosa tambm cincia jurdica, por possibilitar a movimentao da mquina judiciria, atravs de interposio maliciosa de aes cautelares como meio de obstaculizar ou romper, por longo lapso temporal, o liame afetivo entre o no guardio e o infante/adolescente alienado128. Entende-se esse como o mais cruel efeito que o prprio processo judicial pode causar nas vtimas da alienao parental. As falsas denncias de abuso sexual podem levar os juzes a concederem pedidos cautelares sem a pronta anlise da existncia da sndrome, deixando que o desejo do alienador de afastar o filho da convivncia com o outro genitor se perpetue e, o que pior, com o aval da justia. Tambm quanto ao problema das cautelares, outra iniciativa de combate alienao parental seria a capacitao tcnica do magistrado, o que permitiria que ele prprio, rapidamente, diagnosticasse a existncia da alienao parental sem precisar aguardar pelo laudo psicolgico, decidindo quanto a cautelar de forma mais acertada. Nesse contexto, imperioso ponderar que o genitor vtima da alienao embora passe por grande sofrimento e desgaste psicolgico no pode, em hiptese alguma, desistir de ter contato com seu filho. A ao de alienao parental pode servir como sua aliada nesse propsito. Ainda, como forma de punir o alienador, boa parte da doutrina sustenta ser possvel a reparao do dano moral sofrido pelo genitor vtima da alienao parental e/ou pelo filho alienado, com fundamento nos artigos 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como 186 e 927 do Cdigo Civil129. No mesmo sentir, Rolf Madaleno afirma que deixou a famlia de ser imune ao direito de danos, encontrando o pedido de indenizao o seu fundamento no exatamente no ato ilcito, mas no abuso de direito previsto no artigo 187 do Cdigo Civil, ainda que exclusivamente moral130.

128

COSTA, Ana Surany Martins. Alienao parental: o jogo patolgico que gera o sepultamento afetivo em funo do exerccio abusivo da guarda. In: Revista de direito das famlias e sucesses. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 16, jun/jul. 2010, p. 62. 129 Idem, p. 74. BRASIL, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Ob.cit. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (...) Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. 130 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 81.

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J Lagrasta refere que o cabimento de indenizao por dano moral possui fundamento constitucional:
Estabelecido o nexo de causalidade entre a agresso, a tortura, empreendidas pelo alienador por abuso emocional, e a conduta ou molstia crnica que se instala no alienado, evidente que cabe a fixao de ressarcimento pelo dano psquico, pois seria absurdo que a tortura mental muitas vezes aliada tortura fsica acabe escapando-se exemplar punio, constitucionalmente prevista.

Contudo, entende-se que tal agir concomitante com a ao de alienao parental seja ela autnoma ou incidental a outras lides ensejaria ainda mais litgio e animosidade entre os envolvidos, vez que geraria outro processo judicial, razo pela qual essa possibilidade deve ser analisada com cuidado e a parte pode valer-se da opinio de psiclogo para que consiga decidir nesse sentido conscientemente.

4.2.4 A Mediao como Medida Paralela ao Processo

O instituto da mediao vem sendo recomendado pelos profissionais do direito de famlia h tempos. Tal recomendao est ligada necessidade de interdisciplinaridade entre o direito de famlia e as cincias que estudam a alma humana como a psicologia, psicanlise, psiquiatria, assistncia social etc. No entanto, para que se compreenda a viabilidade da mediao cabe questionar: no que exatamente concerne a mediao? Para Lenita Pacheco Lemos Duarte131:
Mediao pode ser conceituada como um processo no adversarial, voluntrio, informal, confidencial em que um terceiro, o mediador, imparcial que ao no se envolver no mrito da questo, procura facilitar a comunicao entre os participantes para que estes possam, atravs de sesses conjuntas e/ou individuais, quando necessrias, expressarem seus interesses e desejos com a possibilidade de negociar e transformar as divergncias existentes, ou mesmo chegar a construir acordos mtuos que lhes tragam satisfao.

Segundo Duarte, a filosofia da mediao parte do princpio que so as prprias partes envolvidas no conflito que melhor sabem como resolv-lo. Diante

131

DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 331.

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disso, o mediador seria o profissional especialmente treinado para auxiliar, isto , ser o intermediador, dessa negociao. Esse trabalho inicia com a oitiva atenta das narrativas de cada um e observao de seus relacionamentos, bem como do contexto familiar, para que se possa procurar solues possveis e opes criativas para que se lide melhor com as situaes apresentadas. Para Fernanda Tartuce, essencial disponibilizar elementos para que os membros da famlia possam reforar tal instituio de forma que ela mesma supra suas necessidades, sem precisar delegar a soluo das suas crises a terceiros132. O mediador familiar, que pode ser advogado, psiclogo, psicoterapeuta, psiquiatra, assistente social, desde que possua a qualificao necessria. Ele intervir como um terceiro, convocado de comum acordo entre os ex-cnjuges ou partes litigantes (quando j houver ao judicial em curso), para facilitar a comunicao pacfica, buscando diminuir o clima adversarial existente entre eles. importante ressaltar que o mediador no julga coisa alguma e no possui ingerncia na vida particular dos participantes, mas se utiliza de tcnicas autocompositivas para levar os mediados a suas prprias reflexes e solues, demonstrando que no existe um ganhador e um perdedor no fenecer de um relacionamento, buscando dissolver as divergncias existentes133. Quanto transformao do comportamento beligerante em conscientizao propiciada pela mediao afirma Duarte134:
O processo crescente adversarial entre um ex-casal, apoiado por pessoas que os cercam envolve interesses, desejos e medos, que nos levam a formular algumas questes e hipteses sobre a posio inflexvel assumida por cada um deles, tendo por base as falas apresentadas. Quanto aos interesses, estes se referem mais aos aspectos subjetivos, e apesar deles se manifestarem objetivamente, se podem inferir alguns valores, sentimentos e desejos inconscientes pertinentes a cada um dos implicados no processo de mediao. Durante o processo de mediao possvel esclarecer com os mediados algumas percepes inexatas, confrontar posies antagnicas, possibilitando que eles reconheam interesses contraditrios e emoes inapropriadas, alm de propiciar uma visibilidade dos ex-cnjuges voltada para o futuro. Outras vantagens da mediao se referem ao enfrentamento do problema em conjunto, evitando atribuir-se culpa pelas escolhas pessoais.

132 133

TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 280. DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 333. 134 Idem, ibidem.

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Desta forma, o mediador estimula as partes a se envolverem na tomada de decises a respeito da separao e do lugar em que o filho procura se encaixar nesse novo contexto familiar. Incentiva-os a falar e a ouvir as questes do outro em clima de cordialidade evitando situaes de manipulao pelo genitor alienador e o sentimento de humilhao pelo genitor alienado, de modo que pensem juntos no que melhor para seu filho. Se entender necessrio e salutar, o mediador tambm poder ouvir a criana e outros parentes ou pessoas diretamente envolvidas com as mudanas causadas pela separao do casal, como advogados, professores, diretores de escola, mdicos, assistentes sociais etc. Maria Antonieta Pisano Motta chama ateno para a postura do advogado de direito de famlia, que chama de advogado psiclogo , Seja ele ou no o mediador oficialmente designado pelo juzo, dever atuar de forma conciliatria, propiciando a realizao da mediao e auxiliando na soluo dos conflitos135:
A parte, assim como o paciente, dever ser auxiliada a fazer suas prprias descobertas, o que lhe permitir transformaes a partir de dentro, tornando o produto do trabalho a dois algo realmente dela. Da mesma forma, a substituio do paradigma blico (resoluo do conflito atravs de batalhas das quais um sair vencedor e outro, vencido) pelo paradigma da conciliao, por meio da trgua, faz-se necessria para que se possa levar as partes em conflito a atuar pela busca da mudana, do crescimento e da evoluo das relaes, como o analista que, ao entrar no espao vivencial do paciente sem pretender transform-lo, acompanha as transformaes sem que lhe diga o que deve fazer e o que lhe est proibido. Deve permanecer no horizonte o conhecimento de que todos tm suas razes, pois, como vimos, no h relao interpessoal sem que haja pelo menos dois a contribuir com seu desejo, suas limitaes, idiossincrasias e, por que no, suas neuroses.

Porm, fato que se uma das partes se mantiver inflexvel, recusando-se a participar das sesses, no h como ocorrer a mediao. No entanto, o sucesso da interveno da mediao em casos graves e complexos de alienao parental demonstra que vale a pena insistir na prtica. O papel do Judicirio nesses casos, provavelmente no momento da audincia de conciliao, quando o juiz ter a oportunidade de conversar com as partes em conjunto, seria o de fomentar a sua participao em sesses de mediao.
135

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e dos relatos: uma viso psicanaltica do direito de famlia. In: Anais do II congresso brasileiro de direito e famlia. A famlia na travessia do milnio. Coord: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.51.

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Com fundamento em casos clnicos de mediao quando h alienao parental, Duarte recomenda a mediao em concomitncia com o processo, e sugere a guarda compartilhada como forma de facilitar o dilogo e transformar os conflitos familiares. Ela alerta para a importncia do Judicirio no encaminhamento precoce das partes mediao, a fim de que ocorra o quanto antes a sua conscientizao sobre a importncia desse recurso para abordar as relaes interpessoais discordantes principalmente nas questes sobre os filhos, assim como a determinao de terapia individual sempre que necessrio136. No mesmo sentido Fernanda Tartuce afirma que o magistrado pode encaminhar as partes mediao137:
Sempre se concedeu ao magistrado grande campo de atuao discricionria para exercer tal mister, podendo convocar a partes, a qualquer tempo, para tentar um acerto amigvel, seja a requerimento das partes, do Ministrio Pblico ou por sugesto de auxiliares nos trabalhos de campo (assistentes sociais e psiclogos). Ademais, no direito de famlia o aspecto continuativo da relao jurdica em tudo recomenda que haja uma eficiente e respeitvel comunicao entre os indivduos, despontando a mediao como importante instrumento para viabilizla. (grifo nosso)

Assim, pode-se pensar na mediao tambm como medida a ser tomada pelo juzo autorizado pela lei que a ele confere poder discricionrio. A medida deve ser recomendada pelos advogados, inclusive, j que possuem importante papel conciliador nas lides familiares. Diante disso, a mediao, diferentemente do mero acordo firmado em audincia de conciliao, que mesmo aps acordado tende a gerar outras demandas decorrentes do mesmo conflito, promove uma abordagem mais profunda e funciona como um acompanhamento das partes para que possam gerir suas contrariedades e formular uma deciso eficaz e ponderada em relao aos conflitos gerados pela alienao parental. Certo que a criana no se divorcia dos seus pais e possui direito a convivncia familiar com os ncleos familiares do pai e da me, razo pela qual uma comunicao respeitosa entre estes se faz necessria, mesmo nos casos em que exista alienao parental.

136 137

DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. ob. cit. p. 340. TARTUCE, Fernanda. ob. cit. p. 282.

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Ainda quanto mediao como medida paralela ao processo, Fernanda Tartuce138:


de esclarecer que a mediao no propriamente um substitutivo da via judicial, e, sim, um instrumento complementar que opera para qualificar as decises jurisdicionais e torn-las verdadeiramente eficazes. Por meio da atuao conjunta de diversas tcnicas, ser possvel elaborar uma soluo original apta a pr fim ao litgio de forma sustentvel.

A importncia e a eficcia da mediao so to reconhecidas que no Projeto de Lei n. 2.285/2007 elaborado pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), que busca a aprovao do Estatuto das Famlias, consta no art. 128 que em qualquer ao e grau de jurisdio deve ser buscada a conciliao e sugerida a prtica da mediao extrajudicial, podendo ser determinada a realizao de estudos sociais, bem como o acompanhamento psicolgico das partes. Ainda, no art. 136 do mesmo PL consta que no obtida a conciliao, as partes podem ser encaminhadas a estudo psicossocial ou a mediao extrajudicial139. Assim, verifica-se que inobstante a existncia de diversas medidas punitivas, formas de preveno e combate alienao parental, necessria se faz a interdisciplinaridade do direito com as reas que envolvam a psique do ser humano e o uso da observao e do bom-senso. Isso porque, conforme afirma Ana Surany Martins Costa a principal arma para combater a SAP consiste no uso da razo, observao, acuidade e prudncia, atributos esses que no esto to distantes assim do homem mdio140. Compreende-se que para tanto, os advogados, defensores pblicos, magistrados, promotores e peritos devem possuir qualificao na identificao da alienao parental, bem como observar atentamente o comportamento humano de todos os envolvidos no processo. preciso que se atente para relatos contraditrios, vida pregressa, comportamentos exagerados ou estranhos, gestos controlados ao extremo ou exacerbados, vozes alteradas, olhares vingativos, lapsos de narrativa, omisses,

138 139

TARTUCE, Fernanda. ob. cit. p. 285. IBDFAM. Projeto de Lei do Estatuto das Famlias . Disponvel em:<http://www.flaviotartuce.adv.br/legislacao/Estatuto_das_Familias.pdf> Acesso em: 31 de maio de 2013. 140 COSTA, Ana Surany Martins. ob. cit. p. 79.

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repeties (especialmente em relao criana, quando repete frases prontas e com contedo adulto que possivelmente ouviu do genitor alienador) etc. Da mesma forma que nas demais causas relativas ao Direito de Famlia lidase com emoes, com a vida particular de casa indivduo. Trata-se de processos judiciais que revelam o ntimo da vida pessoal das partes, o que exige uma postura de profundo respeito, solidariedade, alm de muita pacincia e sensibilidade. Como bem refere Costa141:
Est-se diante de uma questo de sensibilidade, j que o verbo sentir no se aplica apenas e to somente s sensaes individuais, mas tambm em relao ao outro com alteridade, sendo mister nesse milnio que se judique sentindo o outro, interpretando-se a personalidade psquica dos agentes em foco (indivduos alienador e alienado). Nesse ambiente, papel relevantssimo ser o desempenhado pelo juiz que o pai social, ou seja, a porta inaugural por onde a lide passa e recebe assistncia jurdica primeira cabendo a ele ter ateno e sensibilidade com todos os aspectos do processo, notadamente, por ocasio das audincias (conciliao, instruo, oitiva de menores etc.), tendo ateno redobrada com as palavras proferidas pelas partes em juzo, vez que a boca fala o que vai cheio o corao.

Logo, diante do fato de o rol de medidas cabveis constante da LAP no ser taxativo, mas meramente explicativo, entende-se que a aplicao da medida mais eficaz h que ser verificada isoladamente, isto , caso a caso. Para tanto, a doutrina nacional ainda precisa estudar e se adaptar Lei n. 12.318/10 para que sua aplicao prtica ocorra em consonncia com a realidade de cada ncleo familiar, bem como para que o Judicirio tenha o cuidado de identificar de imediato o problema e no tomar decises que fomentem a prtica alienadora. Nada obstante, as pesquisas e experincias de Gardner, suas indicaes teraputicas, bem como a jurisprudncia podem servir de diretrizes para que se compreenda a gravidade e os aspectos peculiares da alienao parental, adaptando as solues propostas prtica processual das Comarcas brasileiras e, principalmente, a cada famlia em particular. Por fim, aps o estudo da ampla gama de possveis formas de combate alienao parental, pode-se concluir que a efetividade destas medidas sejam elas as previstas na LAP ou aquelas fundamentadas nos princpios constitucionais do direito de famlia encontra-se vinculada ao trabalho de interveno multidisciplinar
141

Idem, ibidem.

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ao direito de famlia de reas como a psicologia, psiquiatria e demais profissionais especializados no tema.

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CONCLUSO

A problemtica da alienao parental sempre existiu no seio familiar, mas nunca esteve to presente no dia-a-dia do operador do direito no Brasil. Certo que, com o advento da Lei 12.318/2010, passamos a enxergar com mais clareza do que ela se trata, bem como se evidenciou a necessidade de tutelar o direito fundamental da criana e do adolescente convivncia familiar, protegendo-os do abuso psicolgico que a alienao parental representa. Chama a ateno que o vil abuso causado pelo prprio genitor ao filho acontece no contexto das famlias contemporneas, as quais justamente primam pelas relaes baseadas na afetividade e na liberdade de desenvolvimento de seus membros. Isso evidencia um contrassenso e leva necessidade de algumas reflexes. Durante o desenvolvimento da presente monografia, abordaram-se alm de toda a conceituao da alienao parental desde a sua descoberta, at a atualidade, momento em que tratada enquanto abuso de direito, assim como todos os seus estgios de implantao e formas de interveno teraputica. Tratou-se ainda, das consequncias da alienao parental na psique dos filhos e genitores vtimas. Todas so muito impactantes, como por exemplo, a de a filha, totalmente alienada com o discurso materno, dizer que jamais se casar quando crescer e passar a diminuir as figuras masculinas. Da mesma forma constatou-se que o filho alienado tende a se tornar violento, explorador ou indiferente s mulheres na vida adulta. Existe tambm, o frequente sentimento de culpa profunda que ocorre quando o filho alienado compreende que participou ativamente do processo de excluso e desabono ao genitor, bem como a tendncia depresso, suicdio e outras patologias psiquitricas em decorrncia disso.

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No entanto, a implicao mais grave certamente a de que o menor tende a repetir o padro do alienador, tornando-se ele prprio quele que perpetrar tal violncia junto a seus filhos, quando constituir a prpria famlia. Como referido, tal efeito cclico mostra-se um problema social, tornando a informao quanto alienao parental um assunto de utilidade e por que no dizer, de sade pblica. Como esse srio panorama em vista, trataram-se as medidas judiciais existentes na Lei n 12.318/2010 e sua eficcia em relao ao objetivo de fazer cessar os atos alienadores e, em contrapartida, restabelecer a convivncia familiar. Verificou-se que as punies previstas na lei especfica, se aplicadas aps a anlise do caso concreto, de forma isolada ou conjunta, configuram meios eficazes no combate aos atos alienadores e na punio pedaggica e satisfatria do sujeito alienador. Como de maior eficcia na prtica processual a doutrina ressalta as seguintes medidas: a fixao de multa diria por inadimplemento, embora existam crticas no sentido de no haver um parmetro para a fixao do quantum; configurao do crime de desobedincia ordem judicial e ameaa de inverso da guarda em favor do genitor que melhor propicie o convvio familiar. No entanto, o rol previsto na lei da alienao parental no taxativo e a previso do art. 6 refere que o juiz pode, cumulativamente ou no, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal decorrentes e da ampla utilizao de quaisquer instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade de cada caso, aplicar as medidas sugeridas pelo dispositivo legal. Assim, facultado ao magistrado lanar mo de outros instrumentos processuais para combater a alienao parental e para abrir a gama de medidas punitivas disponveis, entende-se cabveis outras providncias processuais

presentes no ordenamento. A percia biopsicossocial prevista no art. 5 da LAP, por exemplo, deve ser requerida pelo juzo como medida liminar, isto , imediatamente aps a constatao de indcio de alienao parental, embora a lei refira que o juiz possa determin-la. Apesar de o pargrafo terceiro do mesmo artigo prever o prazo de noventa dias para a apresentao do laudo pelo profissional ou equipe multidisciplinar habilitada, existe a possibilidade de prorrogao, o que no se aconselha, tendo em vista que a morosidade processual reverte em benefcio do alienador, que ganha tempo para ensaiar seu discurso e manobras, no raras vezes psicopticas, para

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ludibriar advogados, psiclogos e at mesmo o juzo. Em razo disso, aconselha-se a participao da equipe multidisciplinar em audincia, em carter de observao, haja vista que em audincia que os conflitos afloram e os perfis psicolgicos das partes se revelam. J nos casos reincidentes de mudana de domicilio para impedir a visitao do genitor alienado ao filho, a doutrina j sugere o uso de tornozeleira eletrnica pelo genitor alienador, a fim de que este cesse as maliciosas mudanas de endereo. Todas as medidas que no se encontram expressamente previstas na lei especfica podem ser aplicadas com base nos princpios constitucionais do direito de famlia. Basta se refletir quanto aos princpios da dignidade da pessoa humana e da proteo integral da criana e do adolescente para perceber-se que as referidas medidas so perfeitamente passiveis de aplicao. Por seu turno, a possibilidade de decretao de priso temporria do alienador tambm muito se discute na doutrina atualmente. Contudo, h que se ponderar diante de cada caso especfico se a medida no traria ainda mais sentimentos destrutivos criana, que poderia interpretar a priso de seu genitor como culpa sua. Como providncia preventiva da alienao parental tambm possvel aos operadores do direito lanar mo dos Conselhos Tutelares, que possuem competncia outorgada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente para atuar nos casos em que se verifique o exerccio abusivo da autoridade parental. H que ressaltar-se ainda o tema das cautelares de afastamento pleiteadas pelo alienador e que podem possibilitar a v movimentao do Poder Judicirio, atravs de interposio maldosa de aes cautelares como meio de obstaculizar ou romper, por longo perodo, o vnculo afetivo entre genitor e filho vtimas da alienao parental. Entende-se esse como o mais cruel efeito que o prprio processo judicial pode causar nas vtimas da alienao parental. Certo que as falsas denncias de abuso sexual podem levar os juzes a concederem pedidos cautelares sem a pronta anlise da possvel existncia da sndrome, deixando que o desejo do alienador de afastar o filho da convivncia com o outro se perpetue e, o que pior, com o aval da justia. Ainda no que concerne questo das cautelares, outra iniciativa de combate alienao parental seria a capacitao tcnica do magistrado, o que permitiria que

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ele prprio, rapidamente, diagnosticasse a existncia ou no da alienao parental sem precisar aguardar pelo laudo psicolgico, decidindo quanto a cautelar de forma mais acertada. O que os terapeutas recomendam que o genitor vtima da alienao no desista de ter contato com seu filho, em hiptese alguma, servindo a ao de alienao parental, seja ela incidental a outro processo de direito de famlia ou autnoma, como sua aliada nesse propsito. No obstante, tambm como meio punitivo do alienador, grande parte da doutrina j sustenta ser possvel a reparao do dano moral sofrido pelo genitor vtima da alienao parental e/ou pelo filho alienado, com fundamento nos artigos 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como 186 e 927 do Cdigo Civil. Porm, igualmente h que se ter cautela quanto a essa providncia, j que pode inflamar ainda mais a beligerncia entre os genitores, fomentando assim a implantao da alienao na criana. Por fim, a doutrina em unssono sugere a guarda compartilhada como medida preventiva da alienao parental e at mesmo como forma de desapoderar o alienador quando a lavagem cerebral j iniciou. O fato de serem ambos os pais responsveis por tudo o que diz respeito vida do filho, faz com que o alienador perca o poder absoluto sobre o alienado e, de outra banda, traz este para a realidade da famlia do outro genitor, permitindo que ele os ame e aprecie cada um em seu espao familiar. Igualmente de forma unnime menciona-se a mediao como medida paralela ao processo judicial, que com ele deve caminhar lado a lado, auxiliando na comunicao das partes e em estabelecer acordos que funcionem dentro de cada realidade familiar. preciso que se chame a ateno dos advogados, para que vigiem sua postura, atuando sempre que possvel de maneira conciliatria e no instigadora do litgio. Segundo Maria Antonieta Pisano Motta preciso que o profissional da advocacia que atue no ramo do direito de famlia seja um advogado psiclogo, um verdadeiro auxiliar na soluo dos conflitos familiares, o qual atua de forma conciliatria, propiciando a realizao da mediao142.

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MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e dos relatos: uma viso psicanaltica do direito de famlia. In: Anais do II congresso brasileiro de direito e famlia. A famlia na travessia do milnio. Coord: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.51

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Quanto ao Judicirio, seu papel o de, na oportunidade da audincia de conciliao, propor a participao das partes em sesses de mediao, explicandose os benefcios desse tipo de recurso em todos, mas principalmente com relao criana ou adolescente. Nesse momento tambm se aconselha que as partes sejam encaminhadas terapia individual quando entender-se necessrio. Assim, possvel que se pense na mediao tambm como medida a ser tomada pelo juzo, autorizado pela LAP, que lhe confere poder discricionrio. Logo, aps o estudo da gama de possveis formas de combate alienao parental, pode-se concluir que a efetividade destas medidas, sejam elas as previstas na lei especfica ou aquelas fundamentadas nos princpios constitucionais do direito de famlia, encontra-se vinculada ao trabalho de interveno multidisciplinar ao direito de famlia de reas como a psicologia, psiquiatria e todos os demais profissionais especializados no tema. Ainda, vivenciando-se a morosidade dos processos e a realidade do sistema brasileiro, entende-se que conduzir e julgar um processo onde existe alegao de alienao parental exige mestria. Parece-nos que alm da qualificao que se faz necessria, juzes, promotores, assistentes sociais, psiclogos, peritos etc. devem usar de todo o bom senso e sensibilidade possveis ao deparar-se com casos de alienao parental. A tendncia a mentir, dissimular, persuadir e vitimizar-se perante o Judicirio faz parte do perfil do genitor alienado, indivduo sedutor e no raras vezes com caractersticas psicopatas ao longo de toda a vida e que apenas se tornam perceptveis quando da ruptura da vida conjugal. preciso que o operador do direito de famlia esteja atento a esta e a todas as demais particularidades da sndrome para que possa combat-la de forma o mais pacificadora possvel. Em razo disso, parece-nos de bom senso a mantena do direito de visitas e, em caso de mera alegao de qualquer abuso fsico por um dos genitores, a determinao de que estas permaneam, porm caso ainda haja dvidas, sejam elas assistidas por assistente social. Desta forma, cabe aos operadores do direito utilizarem-se no apenas das ferramentas legais que lhes so disponibilizadas, mas precipuamente do bom senso, dispensando especial ateno aos casos em que a alienao parental se faz presente, a fim de impedir que o alienador continue exacerbando os limites do poder familiar e auxiliar no restabelecimento da sade psicolgica da famlia.

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Acredita-se que o Judicirio, em conjunto com uma sociedade informada, seja capaz de fazer cessar os atos de alienao, punindo de forma eficaz o alienador. Para tanto, como dantes mencionado, faz-se necessrio o implemento de uma conscincia coletiva no sentido de que a alienao parental traz consequncias gravssimas a todo o seio familiar vitimado, e o pior: que se no tratada, tende a se perpetuar no tempo, eivando incontveis famlias e lesando a sociedade como um todo. A doutrina muito questiona hodiernamente se as punies previstas na LAP, bem como as demais medidas previstas no ordenamento no iriam de encontro ao princpio constitucional da interveno mnima. No entanto, diante dos estudos quanto perversa alienao parental e suas terrveis consequncias na sade emocional de todos os vitimados, entende-se que nestes casos tal princpio resta mitigado face ao princpio da proteo integral da criana e adolescente, bem como ao direito convivncia familiar saudvel. Desta forma, os ensinamentos de Gardner, bem como a jurisprudncia, os estudos da doutrina multidisciplinar e a Lei n. 12.318/2010 nos servem de norte para que consigamos tornar este assunto de conhecimento popular para o meio social em que ele se insere, bem como trazer para a realidade do processo as medidas judiciais mais adequadas ao caso concreto, aplicando-as a fim de que sejam eficazes na cessao dos atos de abuso do poder familiar.

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