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·onrro nr rs++no, ors+ro× rturrc+, arotr+cro× rco×o·rc+
Con la colaboración de
JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ
LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO
JOSÉ LUIS VILLAR EZCURRA
MÓNICA SASTRE BECEIRO
PEDRO ESCRIBANO TESTANT
RAFAEL ARIÑO SÁNCHEZ
o + s r + a
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c++rna++rco nr nrarcno +n·r×rs+a++rvo
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t×rvrasrn+n rx+ra×+no nr coro·ur+
rt×n+cro× nr rs+tnros nr arotr+cro× (·+narn)
ISBN µj8-ô+ô-ôjj-¡
© o+sr+a +ar×o oa+rz, :oo¡
© rt×n+cro× nr rs+tnros nr arotr+cro×, +µµµ
© t×rvrasrn+n rx+ra×+no nr coro·ur+, :oo¡
Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle +: n.º +-+y Este, Bogotá - Colombia. Fax 342 4948
[www.librosuexternado.com]
Primera edición: enero de :oo¡
Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones
Composición: Marta Ramírez Alarcón
Fotomecánica, impresión y encuadernación: Editorial Cordillera S. A. C.,
con un tiraje de +.ooo ejemplares.
Impreso en Perú
Printed in Perú
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización
expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de
Colombia.
c o×+ r ×r no
+uarvr++ta+s :y
rarrrccro×
r+s arr+cro×rs rs++no-socrrn+n: nr no×nr vr×r·os v + no×nr v+·os ¡+
rrccro× rar·ra+
rco×o·l+ v nrarcno j¡
I. Introducción jj
II. La ordenación jurídica de la economía jµ
A. La necesaria juridificación de las leyes económicas jµ
B. Cada sistema económico requiere su propio
orden jurídico. Disfunciones históricas ô+
+. Siglo XIX hasta los años :o ô¡
:. El desorden real de los años :o a ¡o ô¡
C. El “Derecho económico”. Sentido y características ôj
III. El análisis económico del derecho y+
A. La distinción entre leyes de producción y leyes de distribución y+
B. El análisis económico del marco legal y:
C. El teorema del coste social y sus consecuencias y¡
D. El “redescubrimiento” del derecho de propiedad yµ
E. Defensa del mercado, incluso como sistema
de prestación de bienes y/o servicios públicos 8+
F. La ambivalencia del Estado y los límites
a una sociedad en busca de “rentas” (subsidios,
ayudas, sueldos y beneficios públicos) 8:
G. Consideración final 8¡
rrccro× srot×n+
rr rs++no nr nrarcno v ntrn+ nrr nrarcno 8j
I. Modelo de Estado y administración económica 8y
II. La cláusula de Estado de Derecho 8y
A. El principio de legalidad 88
+. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho 8µ
:. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones
de eficacia limitadora o ablatoria de derechos µo
B. El principio de tutela judicial µ+
C. El principio de garantía patrimonial µ+
III. La huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho público µ:
A. La huida del derecho administrativo: principales manifestaciones µ¡
y
Principios de derecho público económico 8
+. Exención de la aplicación de los principios básicos
de derecho público a la empresa pública µ¡
:. La huida general al derecho privado de las
organizaciones públicas. Modalidades y supuestos µj
a. Transformación de organismos µô
b. Generalización de la figura del “ente público” de la LGP µµ
c. Creación de sociedades interpuestas. Supuestos +o+
d. Creación de sociedades de objeto indeterminado +o:
¡. La privatización del propio derecho administrativo +o¡
¡. Conclusión provisional +oj
B. Razones y sinrazones de la huida al derecho privado +oj
+. Razones habitualmente esgrimidas +oj
:. El derecho público como sistema de garantías. Eficacia y legalidad +oy
¡. La razón verdadera, real, de la “huida” +o8
C. Estado y derecho privado: usos lícitos e ilícitos de éste ++o
+. Artículos +.º, µ.º y +o¡ de la Constitución.
Reserva constitucional de derecho público y su
significado. No hay libertad de elección de formas ++o
D. Conclusiones sobre la huida al derecho privado ++j
E. La vuelta al derecho público ++ô
+. La LCAP de +µµj ++ô
a. Ambito de aplicación subjetiva: artículo +.º LCAP ++y
b. Sometimiento parcial a la LCAP ++µ
c. Inaplicación de la LCAP a las sociedades ++µ
:. La vuelta al derecho público en los últimos años (+µµô-+µµµ) +::
¡. La LOFAGE de +µµy +:j
a. Nueva clasificación de las personificaciones
instrumentales de los entes públicos +:j
b. Valoración de la vuelta al derecho público en la LOFAGE +:y
¡. Conclusión +¡:
rrccro× +racra+
rr rs++no socr+r +¡j
I. El Estado social. Génesis, evolución y crisis +¡y
A. Estado social y Estado del Bienestar: orígenes y significado +¡y
+. Orígenes +¡y
:. Significado +¡o
¡. Su consagración en la Constitución de +µy8 +¡:
B. Efectos de la expansión del Estado del Bienestar +¡¡
+. El caso sueco muy representativo +¡¡
:. Perspectiva económica +¡y
¡. Perspectiva jurídica +¡8
C. Crisis del Estado social +j:
Contenido µ
+. Niveles de bienestar +j¡
:. Sector empresarial público +j¡
¡. Modelo de gestión de servicios +j¡
D. Tendencias de reforma +j¡
+. Market Testing o libertad de elegir +j¡
:. Algunas conclusiones +jy
a. La necesaria transformación de las tareas del Estado:
de la gestión a la regulación +jy
b. La necesaria reforma del modelo de prestación de servicios +jy
II. Solidaridad social y subsidiariedad estatal +jµ
A. Subsidiariedad y solidaridad +jµ
+. Conceptos metajurídicos y relativos +jµ
:. Fundamento antropológico del orden económico-social +ôo
¡. Delimitación del concepto de subsidiariedad +ô+
B. La subsidiariedad como parámetro del orden social +ô:
+. Formulación +ô:
:. Condiciones previas +ô¡
¡. Títulos legítimos de intervención estatal +ô¡
¡. Instrumentación legal del principio de subsidiariedad +ôj
C. La solidaridad, segundo parámetro del orden social +ôy
+. Solidaridad y propiedad +ô8
:. Solidaridad y empresa +ôµ
¡. Solidaridad y sistema fiscal: ¿solidaridad
estatal o solidaridad social? +yo
rrccro× ct+a++
r+ co×s+r+tcro× rco×o·rc+ +y¡
I. Significado y límites de la expresión +yj
II. La Constitución económica de España +yô
A. Formulación ambivalente: ¿economía
social de mercado o economía mixta? +yô
B. Precisiones metodológicas +yy
C. Interpretación “principalista” +yµ
D. Interpretación de GARCÍA PELAYO. Crítica +8o
E. Conclusiones sobre la Constitución económica en España +8¡
III. Modelo económico europeo +8¡
IV. El difícil control por el Tribunal Constitucional
de las cuestiones que afectan al modelo económico +8j
A. La tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA: la Constitución como norma jurídica +8ô
B. La Constitución como norma jurídica y como guía +8y
V. Modelo económico y autonomías +µo
A. Unicidad del orden económico +µ¡
Principios de derecho público económico +o
B. La dirección de la política económica, competencia
exclusiva del Estado. Bases, ordenación y coordinación
de la actividad económica general +µ¡
C. En particular, las exigencias del unidad del mercado bursátil +µô
rrccro× qtr×++
rr nrarcno + r+ raorrrn+n v + r+ nrar×cr+. nrarcno + rt×n+a +µµ
I. El derecho de propiedad :o+
A. La propiedad, como presupuesto necesario
de la libertad económica y, por ende, política :o+
B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad :o:
C. Características de un sistema eficiente de propiedad privada :o¡
D. Experiencia histórica y consagración constitucional :oô
II. El derecho a la herencia :+o
A. Planteamiento general :+o
B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades :++
C. La justificación teórica del impuesto.
Los límites al derecho de propiedad :+:
D. Efectos económicos del impuesto de sucesiones :+j
E. Consideraciones finales, sobre este tema :+y
III. Derecho de fundación :+8
A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar :+8
B. Antecedentes históricos en España :+µ
C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundación ::¡
D. La Ley del Mecenazgo ::¡
+. Objetivos de la ley ::j
:. Régimen jurídico de las fundaciones ::ô
¡. Incentivos fiscales al mecenazgo ::µ
a. Entidades destinatarias de las medidas incentivadoras ::µ
b. Régimen tributario especial previsto para la entidades
destinatarias de la Ley de Fundaciones :¡+
c. Incentivos fiscales a las aportaciones y donativos
efectuados a entidades sin fines de lucro :¡+
E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones :¡:
+. No a la intervención estatal sobre las fundaciones :¡¡
:. Fomento estatal mediante incentivos fiscales :¡ô
rrccro× srx++
r+ r·rars+ :¡µ
I. La propiedad, título y fundamento de la
empresa: riesgo, garantía y beneficio :¡+
Contenido ++
II. El trabajo como título de participación en la empresa :¡y
III. Tipos de empresa. No hay empresa sin empresario :jo
rrccro× srr+r·+
r+ rrura++n nr r·rars+ :jj
I. La libertad de empresa en una economía de mercado :jy
A. Libertad y empresa :jy
B. Contexto histórico :j8
C. La libertad de empresa en la Constitución de +µy8 :jµ
D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulación :ôo
II. El contenido esencial de libertad de empresa :ô:
A. Libertad de creación de empresas y libertad de acceso al mercado :ô¡
B. La libertad de organización o el derecho a la empresa :ô8
+. Organización, publicidad y responsabilidad :ô8
:. Composición interna de los órganos de la empresa :ôµ
¡. Libertad de emplazamiento :ôµ
C. La libertad de dirección de la empresa :ôµ
III. La interpretación por el Tribunal Constitucional
del artículo ¡8 CE: un precepto desvirtuado :y:
IV. Intervencionismo administrativo y la necesaria
reconstrucción de la libertad de empresa :y¡
V. Addenda. La polémica sobre la liberalización de horarios comerciales :yy
A. A modo de planteamiento :yy
B. Intervención en la competencia respecto de la libertad de
entrada: la expeditiva solución del “urbanismo comercial” :y8
C. El problema de los ya establecidos: los horarios :8o
D. Los términos del debate: de los argumentos de los comerciantes
a la defensa del consumidor :8+
E. La fuerza de la historia :8¡
rrccro× oc++v+
·on+rrn+nrs nr +c+t+cro× +n·r×rs+a++rv+ r× r+ vrn+ rco×o·rc+ :8j
I. Planteamiento general :8y
II. La expansión histórica de los fines del Estado :88
A. Estado policial :88
B. Estado de los servicios públicos con contratista interpuesto :8µ
C. Actividad de servicio público de prestación directa por el Estado :µ+
D. Actividad estatal de producción de bienes :µ:
E. El Estado programador y conformador de la vida social :µ:
III. Clasificación tradicional de las modalidades de la acción administrativa :µ¡
A. Actividad de policía :µ¡
Principios de derecho público económico +:
B. Actividad de fomento :µ¡
C. Actividad de prestación o servicio público :µj
D. Actividad de gestión económica o actividad
de producción de bienes y servicios :µj
E. Actividad de planificación y programación :µô
F. Actividad arbitral :µô
IV. Tendencias de reforma :µô
rrccro× ×ovr×+
rr src+oa rturrco. rvortcro× v +r×nr×cr+s. ×trvo r+rrr nrr rs++no :µµ
I. Introducción ¡o+
II. Límites del sector público en el Estado social
de Derecho y en una economía de mercado ¡o+
A. El impresionante crecimiento del sector público en los años pasados ¡o+
B. Crisis y revisión de un modelo de Estado ¡oj
III. Consideración especial del caso español ¡o8
A. Coordenadas y rasgos característicos del sector público español ¡o8
B. El círculo infernal del gasto público ¡+¡
C. Cuantía, composición y reformas posibles del gasto ¡+ô
+. Cuantía del gasto público ¡+ô
:. Composición del gasto público ¡+µ
¡. Ahorro e inversión pública: el gran perdedor ¡:¡
IV. Las justificaciones tradicionales del sector público y su
revisión crítica: fallos del mercado y fallos del gobierno ¡:j
V. El replanteamiento del papel del
sector público en España: tendencias ¡:8
A. El Estado productor ¡:8
B. El Estado prestador ¡:µ
C. El Estado regulador conforme al mercado ¡¡o
D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto ¡¡+
rrccro× nrcr·+
rr ro·r×+o ¡¡j
I. La noción de fomento ¡¡y
A. Origen ¡¡µ
B. Concepto doctrinal ¡¡8
C. Clasificación ¡¡o
D. Su encaje en la Constitución: reconocimiento y límites ¡¡+
+. Principio de legalidad ¡¡:
:. Principio de igualdad ¡¡¡
¡. Principio de libre competencia ¡¡j
Contenido +¡
¡. Principio de eficiencia y economía del gasto público ¡¡8
II. La subvención ¡¡8
A. Concepto ¡¡8
B. Régimen jurídico ¡¡8
+. Las partes en la relación subvencional ¡¡8
:. El procedimiento de otorgamiento de subvenciones ¡j:
¡. Contenido de la relación subvencional ¡j¡
III. La práctica de las subvenciones ¡jj
A. Ineficiencia económica y no
sometimiento al principio de legalidad ¡jj
B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupción ¡j8
C. Diagnóstico: la difícil juridificación de
las medidas de ayuda del Estado social ¡jµ
IV. Líneas de reforma ¡jµ
A. Es necesario mantener la acción
de fomento del Estado financiador ¡ôo
B. Es necesario separar la política,
régimen jurídico y aplicación ¡ôo
C. La necesaria reforma institucional ¡ô+
D. El necesario análisis económico de las técnicas de fomento ¡ô:
rrccro× nrcr·orar·ra+
r+ rr+×rrrc+cro× rco×o·rc+ ¡ôj
Introducción ¡ôy
I. La planificación económica tradicional ¡ôy
A. Origen. Economías de planificación central ¡ôy
B. La planificación económica general en Europa ¡ô8
II. El necesario cambio en la planificación ¡y+
A. Razones de cambio ¡y+
B. La planificación sectorial ¡y:
+. Dos modelos de planificación ¡y:
:. La planificación comercial ¡y¡
¡. La planificación hidrológica ¡yy
¡. La planificación eléctrica ¡8:
a. Los inicios de la planificación en el sector eléctrico ¡8:
b. La planificación energética vinculante ¡8¡
c. El nuevo modelo de planificación
energética compatible con el mercado ¡88
rrccro× nrcr·osrot×n+
×+cro×+rrz+cro×rs v arsrav+s +r src+oa rturrco ¡µ+
I. Planteamiento general ¡µ¡
Principios de derecho público económico +¡
II. Nacionalizaciones y reservas al sector público ¡µ¡
A. Las reservas al sector público. Su significado ¡µ¡
B. Nacionalizaciones: su significado y
diferenciación respecto a las reservas ¡µô
C. La práctica nacionalizadora. Apogeo y crisis de la misma ¡o¡
D. ¿Es posible nacionalizar sin estatalizar? ¡o¡
E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusión ¡oô
III. El artículo +:8 de la Constitución española ¡oy
A. Principios interpretativos ¡oy
B. La iniciativa pública ¡o8
C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector público ¡+o
+. Límites constitucionales a las reservas del sector público ¡++
:. Límites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo ¡+y
D. Las expropiaciones singulares de empresas ¡:+
E. La intervención de empresas por el Estado ¡:¡
rrccro× nrcr·o+racra+
r+ r·rars+ rturrc+: +roal+ v ra+c+rc+. rl×r+s nr arroa·+ ¡¡+
I. Planteamiento general ¡¡¡
II. Tipos de empresas públicas ¡¡¡
A. Según la forma jurídica ¡¡¡
B. Según los agentes que ejercen las titularidades se distinguen ¡¡¡
C. Según la participación del agente público en el capital ¡¡¡
D. Según el contexto en que opere la empresa ¡¡¡
III. La interminable polémica sobre la empresa pública ¡¡j
A. Justificaciones tradicionales ¡¡j
B. Valoración de los resultados de las nacionalizaciones europeas ¡¡j
C. El coste de la empresa pública en España ¡¡8
D. Nuevas formulaciones para una empresa pública “privatizada” ¡¡o
+. Liderazgo industrial ¡¡o
:. Promoción y desarrollo regional ¡¡j
IV. La práctica de la empresa pública ¡¡y
A. La ineficiencia relativa de la empresa pública ¡¡y
+. Las falacias del profesor SEGURA ¡¡y
:. Algunas correcciones a estas tesis ¡¡µ
a. Necesaria justificación de la iniciativa pública ¡¡µ
b. Falsa identificación de la empresa pública y privada
en cuanto a la aplicación de la teoría de la agencia ¡jo
c. Diferencias esenciales en cuanto a la toma
de control y su impacto sobre la eficacia ¡j:
d. Garantía de la supervivencia: las
empresas públicas son “inmortales” ¡j¡
¡. Análisis teórico y evidencia empírica sobre
la ineficiencia relativa de la empresa pública ¡jj
Contenido +j
B. La empresa pública: una “casa sin amo”. Vicios institucionales ¡jµ
+. El problema de las relaciones de agencia ¡ô:
:. Dilución de la responsabilidad ¡ô¡
¡. La movilidad de sus dirigentes ¡ô¡
¡. El síndrome de la imagen, un extraño estilo de gestión ¡ô¡
j. Falta de incentivos ¡ô¡
ô. Lo importante no es hacerlo bien, sino cumplir las reglas ¡ôj
y. Más síndrome de la imagen: la manipulación de las cifras ¡ôj
8. El reino de los “buscadores de rentas”: exceso de
plantillas, el poder sindical en la empresa pública ¡ôy
µ. Restricciones presupuestarias blandas ¡ô8
+o. Tendencia al expansionismo ¡ôµ
IV. Líneas de reforma ¡ôµ
A. La empresa pública en la actividad económica ¡yo
B. La empresa pública en la actividad administrativa ¡y¡
C. Reforma de su estatuto jurídico ¡y¡
rrccro× nrcr·oct+a++
rr rr×o·r×o rarv++rz+noa ¡yy
I. Contexto: cambio en el modelo de Estado ¡yµ
II. El múltiple significado del concepto ¡8o
A. Significado político ¡8o
B. Significado jurídico ¡8+
III. Razones de las privatizaciones ¡8¡
IV. Experiencia internacional ¡8ô
V. Las privatizaciones en España ¡µj
A. Las privatizaciones de la etapa socialista (+µ8j-+µµj) ¡µô
B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (+µµô-+µµµ) ¡µµ
+. Plan de privatizaciones del Gobierno (junio de +µµô) joo
:. Ejecución del Plan de privatizaciones jo¡
VI. Factores de éxito en un proceso privatizador joô
A. Garantías y transparencia joô
B. Efectos sobre la eficiencia joy
+. El control estatal sobre la estructura
accionarial en sectores estratégicos jo8
:. Privatización y neo-regulación j+o
C. Efectos sobre el replanteamiento de las tareas del Estado j+:
+. Límites al objeto de las privatizaciones j+:
:. Aspectos pendientes en la privatización en España. Tendencias j+¡
¡. La cuestión social y los correctivos del mercado j+¡
Principios de derecho público económico +ô
rrccro× nrcr·oqtr×++
rr co×crr+o +a+nrcro×+r nr sravrcro rturrco j+y
I. Planteamiento j+µ
II. Orígenes del servicio público j:o
III. La falta de un concepto unitario legal j:¡
IV. Trascendencia positiva de la calificación de “servicio público” j:y
V. Avance de definición j:8
VI. El deslinde: función y servicio j:µ
VII. El deslinde: servicio público y gestión económica j¡o
VIII. Un concepto estricto de servicio público j¡¡
A. Actividad administrativa de prestación j¡¡
B. Exclusividad regalística j¡¡
C. Régimen de derecho público j¡y
D. Actividad indispensable j¡8
E. Prestación regular y continua j¡8
F. Prestación al público (finalidades de utilidad general del público) j¡µ
IX. La consagración de esta tesis en el
artículo +:8 de la Constitución española j¡µ
X. Los servicios públicos virtuales o impropios j¡+
A. Notas definitorias de estas actividades j¡+
B. Notas diferenciales j¡j
+. Fuente y contenido del deber de prestación j¡j
:. Alcance de la potestad modalizadora j¡ô
¡. Potestad sancionadora j¡y
¡. Otras notas diferenciales j¡8
j. Conclusión j¡8
rrccro× nrcr·osrx++
aror·r× Jtalnrco +a+nrcro×+r nrr sravrcro rturrco j¡µ
I. Bases del régimen jurídico jj+
II. Titularidad pública sobre la actividad: exclusividad regalística jj:
III. Exigencia de previa concesión o título
habilitante para entrar en el sector jjj
IV. Poderes internos de dirección, vigilancia y control
sobre el servicio a favor de la Administración jjô
V. Continuidad y regularidad en la
prestación. Obligación de suministro jjµ
VI. Responsabilidad de la Administración sobre el servicio jôo
VII. Deslegalización del sector jô¡
VIII. Principio de igualdad: “régimen de cola” jôj
IX. Régimen de tarifas o precios públicos jôj
X. La cuestión del monopolio o exclusiva jôµ
XI. Temporalidad de la concesión o título habilitante jyo
Contenido +y
XII. Transferencia de la concesión de sus
instalaciones: necesaria autorización jy¡
XIII. Naturaleza de la relación jurídica entre compañías gestoras
de servicios públicos o entre concesionarios y usuarios jy¡
XIV. Servicio público y libertad de empresa jyô
rrccro× nrcr·osrr+r·+
rr ×trvo sravrcro rturrco j8¡
I. Razones del cambio j8j
II. Nuevo sentido de la regulación económica j88
A. Un modelo de regulación para la competencia j8µ
B. No es una opción entre regulación
perfecta y competencia perfecta jµo
C. La competencia es lo prioritario, la regulación
es el medio imprescindible para aquélla jµ:
III. Principios inspiradores del nuevo modelo
de los servicios públicos competitivos jµ¡
A. Desintegración del sector y separación de actividades jµj
B. Régimen jurídico de las actividades competitivas jµ8
+. Libertad de entrada jµ8
:. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las
infraestructuras: doctrina de las essential facilities ôoo
¡. Libertad de contratación y formación competitiva de los precios ôo+
¡. Libertad de inversión ôo:
C. Régimen jurídico de las actividades no competitivas ôo:
+. Instalación y gestión de infraestructuras ôo:
:. Prestaciones de servicio universal. Hacia
un nuevo concepto de servicio público ôo8
D. Régimen de los precios ô+ô
IV. Comparación con el servicio público tradicional ô:o
V. Marco institucional: una autoridad reguladora independiente ô:ô
VI. Otras características jurídicas del nuevo
modelo de regulación para la competencia ô:µ
A. Tan importante como el régimen legal,
teórico, es la práctica regulatoria ô:µ
B. Hay que evitar el llamado “riesgo de la regulación” ô¡o
C. Las empresas de servicio público son
parte del sistema estatal de prestaciones ô¡+
D. Un nuevo tipo de procedimiento ô¡:
E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo ô¡¡
F. La revisión judicial del ente regulador es posible pero limitada ô¡¡
G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las
reglas y flexibilidad. Dos difíciles equilibrios ô¡ô
Principios de derecho público económico +8
rrccro× nrcr·oc++v+
r+s r×ra+rs+atc+ta+s rturrc+s ô¡µ
I. Planteamiento general ô¡+
II. Las obras públicas ô¡:
A. La génesis del concepto ô¡:
B. La naturaleza de las obras públicas ô¡j
+. La sistemática del Código Civil ô¡j
:. La vinculación al servicio público: quiebras a la demanialidad
de las obras públicas ô¡y
a. Explotación de obra pública y de servicio público ô¡y
b. La gestión privada de las obras públicas ô¡µ
c. La desaparición de la publicatio ô¡µ
III. El moderno concepto de infraestructura ôj+
A. De la obra pública a la infraestructura:
la ampliación del significado ôj+
B. Las infraestructuras y el concepto de red:
no toda obra pública es una infraestructura ôj:
C. Clasificación de las infraestructuras ôj¡
+. Infrastructuras públicas y privadas de interés público ôj¡
:. Infrastructuras de interés general ôjô
IV. La construcción y financiación de las infraestructuras ôjy
A. Los sistemas de construcción ôjy
B. Los sistemas de retribución al particular
por la construcción de las infraestructuras ôjµ
+. Retribución de la construcción y financiación de las
infraestructuras ôjµ
:. Los medios de retribución al empresario ôôo
a. Retribución pública presupuestaria ôô+
b. Retribución pública no presupuestaria ôô¡
c. Retribución privada ôôj
d. Retribución mixta ôôô
C. La financiación de las infraestructuras ôô8
D. El problema de la naturaleza de las tarifas ôyo
+. La situación actual ôyo
:. La necesidad de reconducir las tarifas hacia
los precios privados ôy+
V. La gestión de las infraestructuras ôy¡
A. Los modelos de gestión ôy¡
B. La gestión pública ôyj
+. Gestión directa por la Administración ôyj
:. Gestión por organismo o entidad pública ôyj
¡. Gestión por sociedad de capital íntegramente público ôyô
a. La gestión mixta ôyy
C. La gestión privada: el modelo concesional ôyy
Contenido +µ
+. La regulación general y las correcciones a introducir en la
legislación vigente ôyy
:. La gestión privada en la legislación sectorial ôyµ
rrccro× nrcr·o×ovr×+
arotr+cro× nrr src+oa nr r+ r×raol+ ô8+
I. El cambio en el modelo de regulación de la energía ô8¡
A. Características de la electricidad
y el gas. El modelo tradicional ô8¡
B. Razones del cambio de modelo ô8¡
C. El modelo de competencia regulada en los sectores energéticos ô8j
II. La nueva regulación de la electricidad ô8ô
A. El cambio radical en el modelo de regulación eléctrica ô8y
B. La Directiva sobre el Mercado Interior de la Electricidad ôµo
+. Contenido básico ôµo
a. Obligaciones de servicio público (art. ¡.º) ôµo
b. Apertura de la generación (arts. ¡.º a ô.º) ôµ+
c. Explotación de la red de transporte (arts. y.º a µ.º) ôµ+
d. Explotación de la red de distribución (arts. +o.º a +:) ôµ+
e. Separación de actividades (arts. +¡ a +j) ôµ:
f. Organización de acceso a la red (arts. +ô a ::) ôµ:
g. Disposiciones finales ôµ¡
:. Valoración de la Directiva sobre normas comunes ôµ¡
C. La Ley j¡/µy del Sector Eléctrico ôµ¡
D. Mercado eléctrico y libre contratación yo+
+. Contrato de suministro a tarifa yo:
:. Presentación de ofertas de adquisición con o
sin precio en el Mercado de Producción yo:
¡. Contratos bilaterales yo¡
¡. Contratos de suministro a través del comercializador yoj
E. Valoración del nuevo sistema yoy
+. Constituye un cambio radical del modelo de regulación
eléctrica y ello exige medidas de transición yoy
:. Establece un grado de liberalización
superior a las exigencias del MIE yo8
¡. Valoración oficial del funcionamiento del mercado eléctrico y+o
¡. El Real Decreto Ley ô/:ooo de medidas de intensificación
de la competencia en el sector eléctrico y++
j. Problemas pendientes y+¡
ô. Conclusión y+j
III. La nueva regulación del gas en España y+j
A. Las razones del cambio y+j
B. La Ley de Hidrocarburos de +µµ8 y+8
Principios de derecho público económico :o
+. Despublicatio y libre iniciativa empresarial y+µ
:. Se crea una Comisión Nacional de la Energía, si bien el
Ministerio de Industria y Energía sigue siendo el regulador y:o
¡. Definición del sistema gasista y:+
¡. Actividades competitivas y actividades reguladas y::
j. Sustitución del sistema concesional por
un sistema basado en autorizaciones y:¡
ô. Sujetos del sistema y:¡
y. Segmentación del mercado: consumidores
cualificados y consumidores no cualificados y:j
8. La denominada gestión técnica del sistema gasista y:ô
µ. Separación jurídica de actividades competitivas y reguladas y:y
+o. Acceso de terceros a la red básica y a las instalaciones
de transporte, distribución, regasificación y almacenamientos y:y
a. Acceso a las instalaciones de transporte y:8
b. Acceso a las plantas de regasificación y almacenamientos y:µ
c. Acceso a las redes de distribución y:µ
++. Libre construcción de líneas directas y¡o
+:. Régimen económico de las actividades: tarifas, peajes y precios y¡+
+¡. Medidas para lograr la seguridad del suministro y¡+
+¡. Régimen transitorio y¡:
C. Valoración de la Ley de Hidrocarburos y¡¡
D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas
en el Real Decreto Ley ô/:ooo del :¡ de junio y¡ô
+. Introducción y¡ô
:. Resumen de las nuevas medidas presentadas por el gobierno y¡y
¡. Comentario de los aspectos más positivos y¡µ
¡. Comentarios de los aspectos más negativos,
poco concretos o insuficientes y¡+
j. Conclusiones y¡¡
rrccro× vrorsr·+
arotr+cro× nr r+s +rrrco·t×rc+cro×rs y¡j
I. Características del sector y¡y
A. Técnicas y¡y
+. Diversidad de modos de comunicación a distancia, con un
factor común: transmisión de una señal con significado y¡y
:. Elementos de un sistema de telecomunicaciones.
La necesaria fijación de estándares y¡8
¡. Innovación y diversificación constantes y¡8
¡. Aceleración tecnológica. La muerte de la distancia y¡µ
j. La digitalización de la señal, clave para
una nueva oleada de innovación yjo
Contenido :+
ô. La convergencia en el hipersector de las tecnologías
de la información y de las telecomunicaciones yj+
B. Económicas yj+
+. Un sector inicialmente calificado de “monopolio natural” yj+
:. Un sector con gran capacidad de formación de “capital social” yj:
¡. Un sector necesitado de inversión en nuevas
tecnologías, redes y servicios. La superación
de la rigidez de los monopolios estatalizados yj¡
¡. Innovación tecnológica, iniciativa privada y
libre competencia bases económicas actuales
de la ordenación de las telecomunicaciones yj¡
C. Jurídicas yj¡
+. Un sector inicialmente calificado de “servicio
público”. El régimen concesional yj¡
:. La apertura a actividades comerciales:
los servicios de valor añadido yj¡
¡. La toma de control del sector por el
derecho comunitario europeo. Liberalización
y mantenimiento del servicio universal yjj
¡. El derecho europeo de las telecomunicaciones,
límite a la capacidad de decisión del legislador español yjô
II. Líneas de fuerza regulatorias (la construcción de un
modelo de telecomunicaciones en competencia) yjy
A. Liberalización con mantenimiento del ius communicationis.
El servicio universal de la telefonía básica yjy
+. La liberalización determinada por la Unión Europea. En
particular, la Directiva de “competencia plena” yjy
:. Significado de la liberalización: supresión de
derechos especiales o exclusivos, libre entrada en
el sector, consideración comercial de las empresas yj8
¡. La conservación de lo positivo del modelo anterior:
el servicio universal de la telefonía básica yjµ
¡. El entorno conceptual del servicio universal:
el ius communicationis. Un derecho emparentado
con la libertad de expresión y el acceso a los
beneficios de la ciencia y la tecnología yôo
j. Otros derechos fundamentales
presentes en las telecomunicaciones yô+
B. Pluralidad de redes estandarizadas e interconectadas yô+
+. El fin de la “Red Unica Universal Estatalizada” de
telecomunicaciones. La “red de redes” de capital privado yô+
:. La estandarización, base técnica de la pluralidad de redes yô:
¡. La interconexión, base normativa
de la interoperabilidad de servicios yô¡
Principios de derecho público económico ::
¡. El resultado: cooperación y competencia
entre redes, sobre las que circulan de modo
fluido los servicios de telecomunicaciones yô¡
C. Oferta de red abierta como soporte inicial de la competencia yô¡
+. El acceso a las redes ya existentes
y la competencia entre servicios yô¡
:. La teoría de la oferta de red abierta yôj
¡. Su adaptación a un entorno de competencia. Obligaciones de
los operadores con peso significativo en el mercado (dominantes) yôô
D. Un regulador independiente yôy
+. El principio de separación “reguladores-regulados” yôy
:. La regulación, un asunto especializado. Acumulación
de poder fáctico en el regulador sectorial yôy
¡. Credibilidad y fiabilidad del regulador yô8
¡. Las agencias reguladoras independientes como solución yôµ
III. El sistema de la ley general de telecomunicaciones yyo
A. Decisiones básicas yyo
+. Las telecomunicaciones como actividades
–comerciales– de interés general yyo
:. Transposición de las directivas europeas yy+
¡. Radiodifusión y televisión se dejan fuera (salvo infraestructuras) yy:
¡. Conservación inalterada de la
organización administrativa existente yy:
j. Amplio desarrollo reglamentario yy¡
B. Tipología de las telecomunicaciones en la Ley General
de las Telecomunicaciones yyj
+. Redes y actividades de libre establecimiento yyj
:. Actividades sometidas a autorización general yyô
¡. Actividades sometidas a licencia individual yyô
¡. Actividades reservadas al Estado yyy
C. Régimen de los títulos habilitantes yy8
+. Las licencias individuales: un título
de nuevo cuño en el derecho español yy8
:. Características de las licencias individuales: excepcionalidad,
configuración a la medida del operador, silencio
negativo. El problema de la limitación del número y8o
¡. Las autorizaciones generales como regla. Su caracter de
“constataciones regladas”. Libertad de entrada al mercado y8+
¡. Características de las autorizaciones generales: régimen
preestablecido, otorgamiento automático, silencio positivo y8¡
D. Los derechos de interconexión y acceso a redes y8¡
+. La necesidad de interconexión; problemas
que plantea la interconexión de redes desiguales.
Características de los acuerdos de interconexión y8¡
:. Interconexión orientada a costes para
operadores dominantes. La OIR y8j
Contenido :¡
¡. Regulación de los accesos especiales en el derecho español y8ô
E. Servicio universal, servicios obligatorios
y obligaciones de servicio público y88
+. El servicio universal en las telecomunicaciones:
concepto y fundamento y88
:. La gestión del servicio universal. Cuantificación
y atribución a un operador; constitución y
funcionamiento del fondo de servicio universal yµo
¡. Servicios obligatorios y obligaciones de servicio
público en la Ley General de las Telecomunicaciones yµ+
F. Disponibilidad de recursos públicos yµ¡
+. Recursos públicos a los que tienen acceso
los operadores de telecomunicaciones yµ¡
:. Las frecuencias radioeléctricas: régimen de acceso yµ¡
¡. La numeración. El “espacio público de numeración” yµj
¡. Los derechos de paso. Atribución.
El problema de su uso compartido yµô
G. Otras prescripciones de la ley yµ8
+. Secreto de las telecomunicaciones y confidencialidad
de los datos. El problema del cifrado yµ8
:. Derecho de los consumidores y usuarios yµµ
¡. Inspecciones, sanciones y otras cuestiones 8oo
IV. Algunas grandes cuestiones de regulación de las telecomunicaciones 8o+
A. Regulación de la transición a la competencia 8o+
+. La transición desde el monopolio, un problema de graduación
de intervenciones y de respeto a los derechos adquiridos 8o+
:. La necesaria transformación de las concesiones
y autorizaciones procedentes del sistema anterior 8o:
¡. Calificación de dominante, costes de transición
a la competencia y otras cuestiones 8o¡
B. La denominada “regulación asimétrica”. Competencia
entre redes y competencia entre servicios 8oô
+. La teoría de la asimetría: necesidad de
protección de los nuevos entrantes 8oô
:. Problemas que causa. Preferencia al equilibrio
interno de los derechos y deberes de cada operador 8oy
¡. La necesaria prioridad a la competencia entre redes 8o8
C. El nuevo equilibrio entre el derecho de las
telecomunicaciones, el derecho de la competencia
y el derecho de los consumidores y usuarios 8oµ
+. Prioridad al derecho de la competencia. El
problema de la protección de los intereses difusos 8oµ
:. El Derecho de las telecomunicaciones como parte de:
La regulación para la competencia y la ordenación de
las infraestructuras y redes de uso público 8+o
Principios de derecho público económico :¡
¡. La protección de consumidores y usuarios
como elemento adicional reequilibrador del poder
económico de los gestores de las grandes infraestructuras 8++
D. Internet y la Sociedad de la Información.
La globalización de las telecomunicaciones 8+:
+. Internet como fenómeno mundial espontáneo.
La superación del poder regulatorio de los
Estados. Un experimento de autorregulación 8+:
:. Respuestas globales para problemas
globales: las organizaciones mundiales 8+:
¡. “Muerte de la distancia” y Sociedad de la
Información. Acciones que anticipan el futuro 8+¡
rrccro× vrorsr·orar·ra+
arotr+cro× nrr +ot+ 8+j
Introducción 8+y
I. La Ley de Aguas de +µ8j 8+8
A. El cambio de filosofía que supuso la Ley de +µ8j 8+8
B. La declaración de todas las aguas como dominio
público estatal, elemento clave de la Ley de +µ8j 8:+
C. La concesión como único título jurídico para el aprovechamientos
de aguas públicas, y su vinculación a la planificación hidrológica 8:¡
+. Su otorgamiento discrecional, vinculado al Plan 8:¡
:. En especial, el juego preferencias/planificación hidrológica 8:j
D. El principio de gratuidad del uso del agua 8:µ
E. Algunos efectos económicos de la Ley de Aguas de +µ8j 8:µ
+. Ausencia de incentivos a la iniciativa
privada para aumentar la oferta 8¡o
:. Ausencia de incentivos para el ahorro y la
gestión racional del agua. El precio del agua 8¡¡
F. El Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas 8¡ô
+. El mantenimiento de la planificación vinculante y exhaustiva 8¡y
:. Modificación en el régimen económico financiero
de la utilización del dominio público hidráulico 8¡y
¡. La vía ficticia del mercado del agua 8¡8
II. El nuevo modelo de regulación para la competencia en el sector del agua 8¡+
A. La necesidad de una reforma global 8¡+
B. Regulación y mercado en el sector del agua. El servicio universal 8¡:
C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en España 8¡¡
+. Liberalizar el agua 8¡¡
:. Desarrollo de infraestructuras 8¡¡
¡. Registro y publicidad de derechos sobre el agua 8¡¡
D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua 8¡j
Contenido :j
rrccro× vrorsr·osrot×n+
arotr+cro× nrr +a+×sroa+r 8¡y
I. Planteamiento general 8¡µ
II. Características del transporte 8¡µ
A. Sector estratégico: su trascendencia económica y política 8¡µ
B. El transporte como sistema integrado intermodal 8jo
C. Internalidades del transporte 8j:
III. Modelo tradicional de regulación 8j¡
A. Títulos de intervencionismo administrativo 8j¡
B. En particular, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 8jy
+. Transportes de titularidad pública 8j8
a. Forma de gestión de transporte público
regular permanente de viajeros de uso general:
la concesión. El caso de ENATCAR 8ôo
b. Forma de gestión del transporte ferroviario:
RENFE y otras modalidades de gestión 8ô+
:. Transportes de titularidad privada 8ô:
IV. El nuevo modelo de regulación para la competencia 8ô¡
A. La despublicatio del transporte 8ô¡
+. Transporte marítimo 8ôj
:. Transporte aéreo 8ôj
¡. Transporte por carretera 8ôµ
¡. Transporte ferroviario 8ôµ
B. Las obligaciones de servicio público 8y+
+. Obligaciones de servicio público en el transporte terrestre 8y+
:. Obligaciones de servicio público en el transporte marítimo 8y¡
¡. Obligaciones de servicio público en el transporte aéreo 8yj
V. Sistema de transportes y Estado autonómico 8yô
A. Distribución territorial de competencias
sobre transporte en la Constitución 8yô
B. La STC ++8/+µµô: sus pronunciamientos básicos sobre
la distribución competencial en el transporte terrestre 8y8
+. Alcance de la cláusula de supletoriedad 8yµ
:. El criterio de territorialidad en el transporte terrestre 88+
¡. Otros títulos competenciales 88¡
¡. Principio de unidad económica 88j
C. Valoración de la STC ++8/+µµô 88y
D. Tendencias del derecho comparado 8µj
E. Conclusiones: autonomía política y unidad
económica en el sector de los transportes 8µô
+. Modelo autonómico 8µy
:. La unidad en los transportes 8µy
¡. Coparticipación y corresponsabilidad 8µ8
ururrooa+rl+ µo+
+ u a r v r ++ ta+ s
AA. PP.: Administraciones Públicas.
AN: Audencia Nacional.
Az.: Aranzadi.
BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales.
BOE: Boletín Oficial del Estado.
C. de E.: Consejo de Estado.
CC. AA.: Comunidades Autónomas.
CC: Código Civil.
CE: Constitución Española de +µy8.
CEE: Comunidad Económica Europea.
CLH: Corporación Logística de Hidrocarburos.
CMT: Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
CNE: Comisión Nacional de Energía.
CNSE: Consejo Nacional del Sistema Eléctrico.
CNMV: Comisión Nacional de Mercado de Valores.
CTC: Costes de Transición a la Competencia.
DA: Disposición Adicional.
DGPE: Dirección General del Patrimonio del Estado.
DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
E. F.: Essential Facilities.
E. M.: Exposición de Motivos.
EXPO: Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla
FJ: Fundamento jurídico.
GIF: Gestor de Infraestructuras Ferroviarias.
IME: Instituto Monetario Europeo.
INI: Instituto Nacional de Industria.
JCCA: Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
LAg: Ley de aguas de +µ8j.
LBRL: Ley y/+µ8j, del : de abril, reguladora de Bases de Régimen Local.
LCAP: Ley de +ô de junio de :ooo, de Contratos de las Administraciones
Públicas.
LCE: Decreto µ:¡/+µôj, del 8 de abril, Texto Refundido de la Ley de
Contratos.
LCOP: Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Concesión de Obras Públicas.
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil.
LEEA: Ley del Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas del :ô
de diciembre de +µj8.
LEF: Ley de Expropiación Forzosa, del +ô de diciembre de +µj¡.
:y
Principios de derecho público económico :8
LGP: Ley General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo +oµ+/+µ88, del :¡ de diciembre.
LGtel: Ley General de las Telecomunicaciones de +µµ8.
LH: Ley de Hidrocarburos de +µµ8.
LHL: Ley ¡µ/+µ88, del :8 de diciembre, reguladora de las Haciendas
Locales.
LJC: Ley :µ/+µµ8, del +¡ del junio, reguladora de la Jurisdicción Conten-
cioso Administrativa.
LNA: Ley ¡8/+µôo sobre Navegación Aérea.
LOFAGE: Ley ô/+µµy, del +¡ de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado.
LOP: Ley de Obras Públicas de +8yy.
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial del +.º de julio de +µ8j.
rosr×: Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional de +µµ¡.
LOTT: Ley de Ordenación de los Transportes Terretres del ¡o de julio de +µ8y.
LRJAE: Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, texto
refundido aprobado por Decreto del :ô de julio de +µjy.
LRJ-PAC: Ley ¡o/+µµ:, del :ô de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común.
LSE: Ley j¡/+µµy, del :y de noviembre, del Sector Eléctrico.
MIE: Mercado Interior de la Energía.
MINER: Ministerio de Industria y Energía.
MLE: Marco Legal Estable.
O. M.: Orden Ministerial.
OMEL: Operador del Mercado.
OO. AA.: Organismos Autónomos.
OPA: Oferta Pública de Adquisición de Acciones.
PEN: Plan Energético Nacional.
PHC: Plan Hidrológico de Cuenca.
PHN: Plan Hidrológico Nacional.
PIB: Producto Interno Bruto.
RAP: Revista de Administraciones Públicas.
RCCL: Decreto del µ de enero de +µj¡, Reglamento de Contratación de las
Corporaciones Locales.
RCE: Decreto ¡¡+o/+µyj, del :j de noviembre, Reglamento General de
Contratación del Estado.
RD: Real Decreto.
RDPH: Reglamento del Dominio Público Hidráulico.
REDA: Revista Española de Derecho Administrativo.
REE: Red Eléctrica de España.
Abreviaturas :µ
RSCL: Decreto del +y de junio de +µµj, Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
TC: Tribunal Constitucional.
TDC: Tribunal de Defensa de la Competencia.
TIC: Tegnologías de la Información y la Comunicación.
TJCE: Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas.
TPA: Third Party Access.
TRLMV: Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
TS: Tribunal Supremo.
TSJ: Tribunal Superior de Justicia.
UE: Unión Europea.
VAB: Valor Añadido Bruto.
r a r r r c c r o ×
Las relaciones Estado-sociedad:
de dónde venimos y a dónde vamos
¡¡
I . r ×+ aontc c r o×
No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se acaba de cerrar un siglo y
se está abriendo otro. Menos aún cuando éste es el primero de un milenio. Si el
libro versa, además, sobre el Estado, el Derecho y la Economía, en estos tiem-
pos de cambio en las tres áreas, la tentación de hacer balance es demasiado
grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas páginas no nos hemos podi-
do resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos niños, hemos vivido el último
tercio de la centuria en nuestra edad adulta, como estudiosos, observadores y,
en no pocas ocasiones, asesores de las Administraciones Públicas, lo que nos da
cierta legitimación para hablar de ellas y del derecho que debe presidirlas.
Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su día la planifica-
ción del desarrollo de los años ôo; fuimos testigos luego, en España, de la com-
pra de paz social a cambio de inflación y desorden económico, en la transición
política; seguimos paso a paso la elaboración de una Constitución pactista y,
por lo mismo, equívoca y ambigua en muchos temas, que ha sido, quizás por
ello, la más duradera de nuestra historia. Después, en los últimos :o años, he-
mos visto la sucesión de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teoría,
con sus respectivas políticas económicas (en la práctica, se han diferenciado
muy poco los unos de los otros, no sólo en España, sino en toda Europa, con la
penosa excepción de Francia). Hemos tratado de comprender qué estaba pa-
sando durante ese tiempo en el mundo. Seguimos el rumbo que adoptaban los
gobiernos de MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN, y vimos llegar la ola de
liberalización, privatización y desregulación que ellos impulsaron y que se ha
impuesto en todo el mundo, incluida la antigua Unión Soviética, tras la brusca
e inesperada caída del muro de Berlín. En fin, en la medida de nuestras
posibilidades hemos participado, dentro y fuera de España, en los debates inte-
lectuales que todo ello iba provocando: analizamos teorías, leímos sentencias,
propusimos interpretaciones de la Constitución (tan necesitada de ellas, por su
misma ambigüedad) y –modestamente– hemos formulado a lo largo de estos
últimos años algunas conclusiones. Desde nuestra dedicación básica al derecho
público, hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas,
olvidando enseñanzas estereotipadas que en su día recibimos. Hemos tratado,
en una palabra, de entender los tiempos que vivíamos. Y, así, hemos llegado
hasta hoy, cuando este libro –y el calendario– nos invitan a hacer balance.
El que vamos a hacer a continuación tiene por finalidad explicar el sentido
de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que hemos llega-
do, después de treinta años, sobre el papel del Estado y los fundamentos de
Principios de derecho público económico ¡¡
nuestro actual derecho público en materia económica, tal como hoy, uno y otro,
se presentan ante nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y
claridad, también con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonar
utópicas o ilusas. Es costumbre académica, en ocasiones solemnes, dictar o es-
cuchar una lección en la que los profesores veteranos hablan desde el fondo del
alma a sus compañeros y alumnos. La edición de este libro, en la fecha en que
ocurre, es para nosotros –veteranos, mal que nos pese– una de esas ocasiones.
He aquí, pues, algunas convicciones.
I I . ×r c r s r + + ·os + r r s + + no
Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de los pesares
(algunos de los cuales explicaremos aquí), el Estado resulta absolutamente ne-
cesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mínimamente civiliza-
da y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporáneas. El Estado que
conocemos no es una casualidad histórica o un capricho organizativo; es la
estructura que las sociedades, en su avance, han generado, porque la necesita-
ban. No podemos prescindir del Estado, como no podemos prescindir de la
civilización. En estos tiempos, en que el anarquismo del siglo XIX y la acracia
existencial del XX han venido a ser sustituidos por una especie de
fundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado, esto debe quedar
claro. El Estado está aquí para durar y hay que huir tanto de la utopía socialista
(que cree que el Estado es el bien) como de la locura liberal (que cree que hay
que acabar con él). La mejor prueba de su necesidad es la observación de lo que
sucede cuando aquél se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la
antigua Unión Soviética, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), a los con-
flictos africanos entre etnias, al desafío al Estado que supone el terrorismo o la
guerrilla organizados en algunos países, para constatar con toda evidencia el
círculo vicioso de la descomposición social, la miseria y la desesperación que
provoca la debilidad de las estructuras estatales.
En el mundo económico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los de-
rechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos.
Sin él, la economía no sería posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia,
el trueque y la rapiña. Por supuesto, la economía de finales del siglo XX es
impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar soluciones
supraestatales a la mundialización de los intercambios, es, precisamente, por-
que su existencia se da por descontada. Como ha recordado recientemente el
Banco Mundial, en su Informe anual-+µµy:
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡j
Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los bienes y servicios –y
las normas e instituciones– que hacen posible que los mercados prosperen y que las
personas tengan una vida más saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse
un desarrollo sostenible ni en el plano económico ni en el social
+
.
I I I . r r a o ×o ×os s r a v r c t+ r qtr r a + r r o nr
r s + + no: ×r c r s r + + ·os r r r s + + no nr nr a r c no
Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histórica, para una sociedad
dada en un momento dado, y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiar
su sistema de fines y su acción. Aunque en Occidente tendemos a dar por su-
puesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos del que acepta la sumisión
del poder al derecho, el que asume la división de poderes y los derechos huma-
nos, es bueno recordar que el Estado de Derecho es un tipo concreto de Estado
con poco más de siglo y medio de existencia, que es todavía patrimonio cultu-
ral de unos pocos países (no de todos) y que –ése y no otro– es el que necesitan
nuestras sociedades. Mejor si se trata de un “Estado social de Derecho”, en el
cual los valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unísono. Puede
añadirse a él el calificativo de “democrático”, pero, en su esencia, lo que nece-
sitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho, que sólo será tal si
tiene legitimación democrática. A aclarar el significado (también las limitacio-
nes) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de este libro.
Cada sociedad tiene su Derecho. Una población muy religiosa puede vivir
en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en códigos jurídicos
por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas guerras de reli-
gión nos han prevenido contra esta conducta, hemos aprendido a huir del des-
potismo –ilustrado o no– y hemos alumbrado penosamente lo que nos gusta
identificar como “derechos humanos”, que en realidad son los derechos y li-
bertades fundamentales generados en la gran revolución americana y francesa,
inspiradas ambas por la Ilustración. Hoy, esos derechos los tenemos recogidos
en numerosas Constituciones, en declaraciones internacionales y manifiestos
diversos (derechos individuales, civiles, económicos, sociales, de primera, se-
gunda o tercera generación). Nadie los pone en duda y éste es el derecho en
que creemos: en él se legitima nuestro Estado de Derecho.
Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con las
limitaciones que impone al poder público, sostiene la economía. Condición
+ Banco Mundial. “Informe sobre el Desarrollo Mundial +µµy. El Estado en un mundo en transforma-
ción”, Washington, +µµ8.
Principios de derecho público económico ¡ô
sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autónoma en la que las
transacciones económicas se desarrollen con operadores y protagonistas libres,
distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el Estado puede
ser “un” agente económico, pero no absorber –ni dirigir– a “todos” los agentes
económicos. La confusión entre sociedad y Estado es algo pernicioso y no debe
darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecería el Estado de Derecho. Por
eso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la herencia,
conjuntamente con las libertades de profesión y empresa. Por eso también,
periódicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado,
enfrentamiento implícito en el socorrido término de “sociedad civil”. Pues bien,
digámoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tenga
un ámbito propio, que debe ser lo más amplio posible, de modo que en él tengan
lugar la mayoría de las transacciones económicas. De todo ello se habla
ampliamente en este libro.
I V. ¿ c t+ r r s r r r s r+c r o r aorr o
qtr ×r c r s r + + r + s oc r r n+ n c r v r r ?
La afirmación que se acaba de hacer –a saber: que “la mayoría” de las transac-
ciones económicas deben tener lugar en el espacio propio de la sociedad civil–
nos lleva a un problema que cruza una y otra vez estas páginas: la frontera entre
lo público y lo privado. Nadie ha sido capaz de responder a esta cuestión con
pretensión de validez universal, en el tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen
a nuestros días, éste es uno de los problemas a los que cada generación tiene
que dar respuesta, pero hoy estamos en condiciones de hacerlo de un modo
bastante fundado.
En primer lugar, por algunas enseñanzas, muy claras, aprendidas en los
últimos treinta años. A principios de los ôo la mayoría de los expertos aceptaban
acríticamente dos cosas, que después se han demostrado falsas. La primera era
la teoría del crecimiento indefinido, y la segunda, ¡que el Estado llegaría a ocupar
–como mucho– un tercio de la Economía! Hoy, por supuesto, sabemos que
nada puede crecer indefinidamente y hablamos de desarrollo sostenible que es
algo mucho más racional; pero hemos visto que el Estado y el gasto público,
han crecido muy por encima de aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse,
como promedio, cerca del jo% del PIB. Hemos visto también cómo, superado
ese listón, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizador
británico han dado marcha atrás, ante los efectos perversos que tal situación
generaba. Hemos observado, en las estadísticas mundiales, cómo el crecimiento
disminuye progresivamente al acercarse el gasto público a dicho listón. Y, sobre
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡y
la certeza adquirida de que nada puede crecer indefinidamente se ha situado en
esa cifra (el jo%) el límite máximo del tamaño del Estado, límite que, por
supuesto, no es una cifra exacta, ni probablemente deseable en términos
económicos, pero refleja de un modo aproximado el porcentaje del gasto público
imperante hoy en Europa (no así en Estados Unidos o Japón), del que ni tirios
ni troyanos consiguen bajar. En una de las lecciones de este libro podrá encontrar
el lector una amplia y actualizada exposición de esta materia.
A la misma convicción nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha hecho de
tratar de ubicar el espacio regulatorio, propuesto en +µ8µ por HANCHER y MORÁN,
a través de una curva que relaciona la trascendencia social de las actividades
humanas con el control público sobre las mismas
:
.

La conclusión fue que la suma
de las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es, puramente privadas),
más las que reciben un control público light, de tipo policial (de policía
administrativa), tiene que ser considerablemente mayor que las actividades afec-
tadas por la regulación y el control público intenso; en otros términos, el “espacio
regulatorio”, y, en general, el “espacio público”, tiene por fuerza que ser mucho
menor que el ámbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occiden-
tal como la nuestra. Aquí el límite queda muy por debajo del jo%.
No se trata, por supuesto, de convertir este límite en una afirmación mági-
ca, ni, mucho menos, en un precepto constitucional o algo parecido. Se trata,
simplemente, de aceptar que en el equilibrio “público-privado”, que las
constituciones occidentales establecen, está ya ínsito este límite, que, por cierto,
afecta, no sólo a la vida económica, sino a todos los aspectos de la vida: la pre-
ocupación por poner un límite a los datos informatizados que el Gobierno puede
acumular sobre nosotros (ésta sí, elevada a rango constitucional en algunos
países) responde a este mismo orden de consideraciones. Si ello es así –y esta-
mos convencidos de que lo es– el derecho público económico y, con él, la regu-
lación económica, tienen hoy como principal objetivo abrir un espacio cada vez
mayor a la iniciativa privada. Tratemos de explicar esto con algún detalle.
V. + a r s r r a l onos c r+v r nr r nr a r c no v
r + a r otr + c r o× r c o×o·r c + nr r s r or o x x
Los estudios de derecho económico y de regulación de las grandes
infraestructuras sociales (servicios públicos, public utilities) han tenido tres gran-
des eclosiones en el siglo que acaba de terminar. La primera tuvo lugar en los
: Cfr. GASPAR ARIÑO ORTIZ, JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. El
nuevo servicio público, Madrid, PERE–y Marcial Pons, +µµy.
Principios de derecho público económico ¡8
años ¡o, cuando los países buscaban soluciones a la “Gran Depresión” del :µ;
la segunda surge en los años ôo, motivada por el desarrollismo y la tecnocracia,
en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la tercera surge en los
µo, para hacer frente a la globalización de la economía y a las medidas
liberalizadoras que la acompañan. Si la Economía se rige por ciclos, parece que
los estudios relacionados con ella también lo hacen. Hay que recordar aquí
algunos grandes nombres cuyas ideas han tenido una gran influencia social y
política (KEYNES, MORRISON, BEVERIDGE, MONET, HAYEK, FRIEDMANN, STIGLER).
En cada momento histórico, los análisis y estudios de las respectivas generacio-
nes tratan de racionalizar las respuestas de gestión y regulación que entienden
necesarias ante las circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasión. El
New Deal de Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la
“Tennessee Valley Authority”, que había que asimilar; la planificación del de-
sarrollo en Francia o en España generó fórmulas de concertación con empresas
y sindicatos que había que estructurar jurídicamente (la economía contractual,
la acción concertada); la desregulación (que inspiraron FRIEDMAN, STIGLER o
COASE) liberó importantes fuerzas capitalistas, que había que articular. Como
es natural, las sociedades dedican su atención a aquellas cuestiones que realmente
les preocupan, y parece indudable que en los años ¡o, ôo y µo, la intervención
del Estado en la economía fue una cuestión central, y por ello se estudiaba
intensamente, llegando en cada momento a conclusiones divergentes.
Lógicamente era así porque los objetivos concretos fueron distintos; a todas
luces, no es lo mismo luchar contra una depresión mundial que tratar de ordenar
y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas económicas reprimidas. Pero la
solución a cada uno de estos problemas debe buscarse en el mismo terreno:
sobre un conocimiento de base, firme y sólido, respecto al modo en que
interaccionan el Estado y la economía. De ello trata esencialmente este libro,
en el que se ha procurado dar razón, desde la perspectiva jurídico-política, de
eso que COASE y STIGLER han llamado la “economía institucional”.
VI . nos r ×s + r + tc r o×r s v r a + r u a + r r s
a r c r + ·+ × ×tr s + a + + + r ×c r o×
Recordemos las palabras con las que GEORGE STIGLER comenzaba su gran artí-
culo sobre “Teoría de la regulación económica” (+µy+):
El Estado –la maquinaria y el poder del Estado– puede ser un recurso o una amenaza
para cualquier industria. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dar
dinero, el Estado puede ayudar o dañar selectivamente a gran número de industrias
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡µ
[...] Las tareas centrales de la teoría de la regulación económica son explicar quién
recibirá los beneficios o cargas de la regulación, qué forma tomará la regulación y los
efectos de la misma sobre la asignación de recursos.
Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestión de los ser-
vicios públicos en los años ¡o, los estímulos al desarrollo de los ôo y la
reconversión industrial de los µo (por citar ejemplos bien conocidos en casi
todo el mundo) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler: el poder
del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas empresariales. El
derecho que ordena estas capacidades estatales (el derecho público) se convierte
en una cuestión de primer orden para las acciones que aquí interesan; y si la
asignación de recursos es objetivo central de la ciencia económica, la regulación
contribuye a definirla, y, por tanto, también lo será. El derecho público y la
regulación económica son, en consecuencia, cuestiones principales que reclaman
nuestra atención, porque afectan a los grandes poderes de asignación de recursos,
de definición de derechos y cargas con los que el Estado conforma la vida
económica y social contemporánea.
VI I . r x c ta s o s ou a r r r nr a r c no r tu r r c o
El derecho público es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho, que es el
que necesitamos, sólo cobra existencia y realidad cuando el derecho que regula
los comportamientos del Estado es derecho público (no derecho privado: sobre
ello se habla ampliamente en estas páginas). ¿Estamos, acaso, razonando en
círculo? Ni mucho menos, porque, visto desde la perspectiva del derecho pú-
blico, el Estado se desagrega en múltiples centros de poder equilibrados entre
sí por un sistema de frenos y contrapesos, que es el que hace al poder maneja-
ble por el Derecho. Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En los
países europeos continentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Es-
tado como un bloque monolítico, de una pieza, soberano, poderoso, personifi-
cado como una unidad. Ello deriva de la antropomórfica concepción del Estado
que identificaba al poder constituido, fáctico, real, lo mismo en una República
que en una Monarquía, en una ciudad-Estado que en un Reino, al que había
que plegarse porque exigía acatamiento total. Pero ésta no es la única forma de
ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradición anglosajona, aprecia-
mos que el Estado es un compuesto de entidades separables (Corona, Parla-
mento, Gobierno, Administración, Civil Service, Tesoro, tribunales; en algunos
países, además, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del
Pueblo; y, siempre, Entidades territoriales y Autoridades locales con autono-
Principios de derecho público económico ¡o
mía de gobierno). Todos estos entes o centros de poder son diferentes entre sí y
actúan muchas veces en oposición unos a otros. La “personalidad jurídica única”
del Estado es más una ficción técnica organizativa –para facilitar la sumisión al
Derecho y la responsabilidad de los poderes públicos– que la expresión de una
realidad política y jurídica. Y, en fin, al margen de simbolismos y metáforas, el
Estado funciona gracias a las normas jurídicas que permiten el juego articulado
de tales órganos, ocupados siempre por personas con sus intereses y opiniones
individuales, que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos y
contrapesos, de poderes y controles. Esta es, en verdad, la clave del Estado de
Derecho.
En Francia, desde hace tiempo se habla de “gobernantes y gobernados”
tras haber superado la visión revolucionaria “Estado y ciudadanos” (antes “Rey
y súbditos”); en Estados Unidos es absolutamente notorio el tradicional juego
de checks and balances en que han convertido –con gran acierto– su división de
poderes; en Gran Bretaña, prescinden del concepto de Estado y utilizan a la
Corona, el Parlamento y el Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visión
monolítica y hegeliana del Estado como ente semidivino, realización de la idea
moral, es un lastre que se va superando poco a poco en la realidad de nuestras
sociedades. Esto comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que
tenemos que dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el
aséptico defensor de la justicia, el celoso y desinteresado guardián de los intereses
públicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que ejercen
sus poderes tienen intensos y extensos intereses (políticos, de clase, de cuerpo,
de partido), de los que no pueden desprenderse, y responden a motivaciones
humanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que llevan a todos a
tratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre los demás. No se olvide:
las Constituciones y la división de poderes se inventaron precisamente para
frenar el incremento del poder de los gobernantes, para poner fin al Estado
Absoluto, para garantizar la propia libertad y propiedad.
Tras este largo excurso sobre el Estado y su Derecho, estamos en condicio-
nes de retomar lo dicho más arriba sobre la necesidad de otorgar un “espacio
de libertad” –cuanto mayor, mejor– a la sociedad civil y obtener un perfil ade-
cuado del derecho público económico y sus principios inspiradores. Al estable-
cer y regular la intervención de los órganos estatales en la economía, el derecho
debe mantener, en primer lugar, su función de defender la libertad individual y,
por tanto, de limitar –dosificar, medir, cuantificar– el poder de intervención
del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada uno de sus órganos, como de su
actuación conjunta; y, en segundo lugar, debe velar para que ese espacio de libres
transacciones y operación económica, que hoy llamamos mercado, sea suficiente
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡+
y ofrezca los grados de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esen-
cia del actual derecho público económico, en el que la regulación desempeña
un papel clave, como vamos a ver.
VI I I . ·r r nos v r s r r a + ×z + s + ×+ r r +
r r u r a + r r z + c r o× v r + r c o×o·l + or ou + r
¡Ojalá vivas tiempos interesantes! Cuentan que esta expresión no era una mani-
festación de buena voluntad, sino una maldición china que los mandarines lan-
zaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores causas de infelicidad
entre los hombres es el enfrentarse a hechos y situaciones que no alcanzan a
comprender. Si el interés de los tiempos se mide por la incertidumbre, no cabe
duda de que los nuestros resultan apasionantes, quizás demasiado.
Y es que no resulta hoy fácil ahormar y encauzar los nuevos fenómenos del
tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que emerge tras el hundi-
miento del universo comunista), un nuevo modelo de Estado y de Gobierno (frente
al centralismo tradicional), un modo más auténtico de representación política,
que nadie sabe muy bien cómo articular, pero que todo el mundo reclama
(participación ciudadana), un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad
y –last, but not least– un nuevo modelo de regulación económica de los sectores
estratégicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un régimen
cerrado, de monopolio-oligopolio, con frecuencia en mano pública.
España, y los países de cultura hispánica, vienen, desde muy atrás en la
historia, configurados como una sociedad cerrada, con múltiples estamentos y
organizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental proteger-
se a sí mismos. Durante los últimos años ôo y yo se llevaron a cabo algunos
intentos de liberalización, pero muy superficiales. La energía, la banca, los
seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el sistema de transportes
(terrestres, marítimos y aéreos), la siderurgia, la minería, la construcción naval,
las telecomunicaciones y otros tantos sectores estaban bajo el control público,
directo o indirecto (muchos de ellos nacionalizados). Todos gozaban de un
mercado cautivo –el mercado nacional– que se repartían amigablemente. Y todo
se desarrollaba con notables ineficiencias, con altos costes y bajo una “regulación
protectora” de los que estaban dentro del sistema. Con la creación de la
Comunidad Económica Europea (hoy, Unión Europea), muchas de estas
regulaciones han tenido que ser revisadas y hemos visto surgir en los últimos
meses, en todos los países de la Unión, nuevos textos legales que responden a
un patrón distinto al hasta ahora conocido entre nosotros. Ejemplo de ello son
las leyes del sector eléctrico o de hidrocarburos (petróleo y gas), la Ley General
Principios de derecho público económico ¡:
de Telecomunicaciones, o la nueva Ley Postal, todas ellas inspiradas por las
nuevas Directivas comunitarias.
Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos, consecuencia de un
desbocado gasto social, con un galopante déficit público, ha dado lugar en años
pasados a un profundo desorden en las economías europeas, con elevados tipos de
interés, crecimiento continuo de la deuda, “efecto expulsión” de la inversión privada
y otros. Hoy esta situación ha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por
las exigencias derivadas de la Unión Económica y Monetaria, pero todo ello ha
provocado la conciencia de la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado
social, considerados hasta hace poco tiempo como intocables, lo que aparece cada
día de forma más nítida. Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schröder, dos líderes
de la socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad.
Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en Europa
son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las exigencias de
un mundo cada día más abierto, más global, menos resguardado, en el que la
competitividad y el buen hacer se nos aparecen como elementos decisivos. No
hay día que pase sin que, en los medios de opinión, en el mundo de las
organizaciones empresariales, en el foro político y, desde hace mucho tiempo, en
el ámbito académico y universitario, se hable y se escriba sobre la necesidad de
abordar profundas reformas estructurales que abran lo mercados a la competen-
cia y liberen las posibilidades de actuación de muchas iniciativas empresariales y
sociales que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas por la
intervención estatal (nacionalizaciones, reservas al sector público).
De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que el lector
tiene, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de orientación,
que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas durante dece-
nios, sobre el funcionamiento de los más importantes servicios públicos del
país. La razón de este cambio es bien evidente. Será difícil que nuestros pro-
ductos puedan competir en Europa (y los europeos en el mundo) si las empre-
sas agrícolas e industriales no encuentran una base de servicios y suministros,
de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales o laborales, de créditos y de
tipos de interés, equivalentes a las que poseen nuestros competidores.
La liberalización a la que asistimos en las dos últimas décadas del siglo XX
está desatando poderosísimas fuerzas económicas; tan poderosas que incluso pro-
vocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados transnacionales
cierra una factoría en un país o acude a despidos masivos, cuando los grandes
operadores de los mercados financieros deciden retirar la confianza a una moneda
o a un país, desencadenando con ello fuerzas inmanejables que afectan a millones
de personas, sentimos que algo parece escapar al control de nuestros gobernantes
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡¡
y, por supuesto, del Derecho. Al hilo de la globalización de la economía, se habla
de una auténtica revolución económica y financiera, impulsada por los modernos
sistemas de telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles.
Ante ella, muchos gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulación
tales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entender
de qué se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la máquina de vapor.
I X. a r otr + c r o× v a r otr + noa r s
También en la primera revolución industrial se liberaron poderosísimas fuer-
zas: las del vapor obtenido en calderas de hierro calentadas con carbón o leña,
y también entonces tales fuerzas daban miedo cuando se descontrolaban: el
vapor ardiente escapaba de sus tuberías, las calderas reventaban, muchas per-
sonas sufrían horribles quemaduras. La solución derivó de un artilugio, curio-
samente denominado también “regulador”, que mantenía la temperatura y la
presión del vapor en unos límites tolerables. Este regulador era tan simple como
ingenioso. Consistía en una válvula de salida del vapor cuyos conductos esta-
ban montados de tal forma que hacían girar unos contrapesos a una velocidad
dada; cuando la presión aumentaba, los contrapesos giraban más deprisa, la
fuerza centrífuga hacía que la válvula se abriera y dejase escapar más vapor:
con ello, la presión disminuía. Al disminuir, los contrapesos giraban más des-
pacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrífuga y la válvula se ce-
rraba: la presión aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el poder del
vapor controlado, de forma que pudiéramos convertir su fuerza en trabajo útil,
comenzó la revolución industrial. (Por cierto, estos reguladores siguen siendo
todavía muy útiles; actualmente, entre otros dispositivos, hacen funcionar las
humildes y eficaces ollas a presión domésticas).
Esta representación viene a cuento porque, aunque no se vean, las fuerzas
desatadas en una economía global también son terriblemente peligrosas si no
les aplicamos “válvulas de escape” y mecanismos reguladores. Los pánicos ban-
carios, los hundimientos bursátiles acompañados a veces de suicidios y, sobre
todo, las parálisis económicas que se producen en los países, que dejan a miles
de familias en el desempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado por
una histeria colectiva que hace aparentes las corrientes económicas profundas.
La regulación de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o los
mecanismos de limitación de variaciones máximas en las cotizaciones bursátiles
son algunas de esas “válvulas” que permiten evitar el “recalentamiento”
(inflación) o el excesivo enfriamiento (deflación) de la economía. En fin, todos
los reguladores, físicos y sociales, hacen lo mismo.
Principios de derecho público económico ¡¡
Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulación económica
requiere un diseño ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino. Esta idea del
ajuste fino merece cierta atención y la ilustraremos con otra imagen: la del reloj y
el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que nuestros primeros relojes
hayan sido de cuerda, recordamos cómo éstos inevitablemente adelantaban o
atrasaban, y cómo periódicamente teníamos que contrastar la hora que marcaban
con una fiable (en los viejos tiempos era la de Radio Nacional). Cuando el desfase
era exagerado, había que llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en
aquella precisa y diminuta maquinaria había un regulador, una palanquita, que
nosotros no nos atrevíamos a tocar). Pues bien, la regulación económica tiene que
funcionar también como una maquinaria de precisión; maquinaria que, por bien
diseñada que esté, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y así, tan
importante como el reloj (la regulación establecida) es el relojero (el órgano o
ente regulador, al que enseguida nos referiremos).
X. a r otr + c r o× r + a + r + c o·r r + r ×c r + ,
·r + + ·r a c + no v s oc r r n+ n c r v r r
Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitúan a cargo de
los distintos sectores estratégicos (Banco de España, para la política monetaria
y la estabilidad del sistema financiero; Comisión Nacional de Valores, para la
Bolsa; Comisiones sectoriales para la energía o las telecomunicaciones), con los
poderes que se les confieren, son elemento esencial del juego de instituciones
que sostienen el mercado. Integran eso que los economistas llaman el
“metamercado”, pero sin ellos aquél no existiría. Ahora bien, conviene dejar
claro que el regulador no es el protagonista del trabajo útil, ni genera la energía
que realiza dicho trabajo, sino simplemente la mantiene entre ciertos márge-
nes. Aplicado al campo social, significa que el regulador tiene que ser muy
consciente de cuáles son sus funciones, para qué trabaja; tiene que saber que
sus poderes son meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde
se generan las energías que justifican su existencia. Con ello queremos salir al
paso de una cierta tentación de todo regulador: la de sentirse dueño del sector
regulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tenderá a no
hacer el trabajo –delicado, engorroso, inacabable– de ajuste fino, constante,
que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tenderá a configurar él
mismo la realidad, a planificarla y/o diseñarla, determinando él mismo, sin dar
explicaciones, cuál tiene que ser el número de operadores, sus cuotas de mer-
cado, sus inversiones y modalidades de prestación; en una palabra querrá ser el
diseñador del mercado, y, así, adquirirá un comportamiento errático que lleva-
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡j
rá al sector al caos. Los mercados se desarrollan solos, espontáneamente, por-
que son la consecuencia de la libertad, y todo intento de configurarlos desde
fuera es peligroso y contraproducente.
Sintetizando en unas pocas proposiciones la teoría de la regulación que en
este libro se ofrece, éstas son las diez conclusiones a las que hemos llegado:
+.ª La regulación para la competencia sigue naturalmente a la ruptura de
los grandes monopolios de servicio público y a la privatización de las empresas
estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatización con-
veniente para la modernización del sector y la mejor atención a los usuarios.
:.ª La introducción de la competencia es un proceso. Su regulación debe
partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los políticos
deben huir de la tentación de utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones
de dirigismo sobre las empresas reguladas.
¡.ª Una adecuada regulación es clave para el éxito de cualquier privatización,
al aportar la seguridad jurídica que necesitan los potenciales inversores. Sin
seguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importante
como la regulación es el aparato institucional en que se asienta.
¡.ª En dicha regulación debe eliminarse todo aquello que impida la innova-
ción o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegia-
dos. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para que
la competencia se desarrolle efectivamente en la práctica, con un balance acer-
tado entre los costes que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen.
j.ª La regulación debe actuar tan sólo en los “cuellos de botella” y demás
fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equi-
tativamente los objetivos públicos que se estimen irrenunciables (servicio uni-
versal, cargas de servicio público) entre todos los operadores del sector.
ô.ª El compromiso de las autoridades con la regulación es condición esen-
cial para su credibilidad; ésta, a su vez, es necesaria para la aceptación de las
nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimización de los
costes transaccionales.
y.ª Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidad
en la aplicación a todos de tales reglas, actuando en el día a día con poderes
normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales.
8.ª Las fórmulas de diseño de estas agencias son variadas, como también lo
son sus posibles responsabilidades en torno a un núcleo de actividades ya estable-
cido (licencias, tarifas, estándares, conflictos, directrices). Lo importante es, de
un lado, que esté dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseño imposibi-
lite su captura por cualquier tipo de poder o grupo político o económico.
Principios de derecho público económico ¡ô
µ.ª Cada sector tendrá su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo,
con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos de
la “regulación por incentivos” resultan especialmente útiles en situaciones
residuales de competencia imperfecta.
+o.ª La libertad de elección de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el
surgimiento de innovaciones, la mejora tecnológica o el abaratamiento de las
tarifas son algunos de los beneficios de la introducción de la competencia regu-
lada en los grandes servicios públicos.
La idea de la regulación que acaba de expresarse puede ser proyectada en
general a las principales funciones del Estado en la vida económica, lo que nos
permite hablar sin ambages de un “Estado-regulador” (en lugar de un “Esta-
do-gestor”) que sería el que, admitiendo el protagonismo económico de la so-
ciedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios para
optimizar las interacciones en su seno, unas veces corrigiendo los excesos de
presión y otras la carencia de impulso, según la necesidad, mediante técnicas
bien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividad
económica del Estado.
XI . nr a r c no v r c o×o·l + : r + a r otr + c r o×
r s nr a r c no, r r nr a r c no r s a r otr + c r o×
Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamen-
te, pero en los últimos años las cosas están cambiando. Los economistas –algu-
nos tan destacados como HAYEK o STIGLER– han prestado creciente atención al
sistema institucional en el que la economía se mueve. Juristas de gran autori-
dad como RICHARD POSNER han escrito páginas luminosas sobre el análisis eco-
nómico del Derecho. Y alguno especialmente egregio, como RONALD COASE,
jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economía, justamente por sus
estudios sobre los derechos de apropiación y la eficiencia de las reglas del mer-
cado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de la estrecha relación entre el sis-
tema económico y el sistema legal.
Y así, todo el mundo entiende hoy que la regulación económica y el dere-
cho público están mutuamente imbricados. Permítasenos aportar, con toda
modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta prelección.
En la moderna regulación de los servicios públicos hay que distinguir dos cosas, ambas
importantísimas: el régimen legal, teórico, y la práctica regulatoria. El régimen jurídico
o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores –autori-
dades, concesionarios y gestores, usuarios– es fundamental. Debe ser claro, estable,
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡y
equilibrado, debe contener reglas y principios creíbles, que inspiren confianza a los
operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisión soluciones cerradas
a los múltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles
de actuación, en función de los objetivos –estos sí firmemente asentados– y de las cir-
cunstancias del momento. Así, la apreciación o no de si existe poder de mercado (market
power) en una determinada área de actuación, o la de si hay o no capacidad disponible
en la red para el acceso de terceros, o la cuantía y condiciones de los aportes financieros
exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento
sustancial de potencia, o la apreciación del canon de peaje exigible para la interconexión
y el transporte de energía (o de señales) por la red, son todos ellos problemas que los
reguladores han de resolver, pero que no pueden ser predeterminados ex ante en los
textos legales. Hay que dejarlos –en alguna medida– al juicio discrecional o técnico de
los órganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son
los reguladores, encargados de su aplicación. Tan importante como el diseño de la norma
es la formación, calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confía
esa tarea
¡
.
Ello quiere decir, no sólo que regulación y derecho se implican mutuamente,
sino también que, en ambos, la normación y la acción, la previsión y la deci-
sión, actúan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este fin es, a la vez, la
eficiencia económica (promovida por las poderosas fuerzas del afán de lucro, la
creatividad y la libre iniciativa en sectores estratégicos de la sociedad) y la jus-
ticia (el sunun cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo: asegurar el servicio uni-
versal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestaciones
que integran el estándar de vida mínimo de un país). El resultado final de esa
combinación será diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurídica ni
la económica, por sí solas, servirán para entenderlo.
XI I . r l ×r + s nr r tr a z + qtr + c + t+ ×
s ou a r r r nr a r c no r tu r r c o r c o×o·r c o
Hay tres grandes fenómenos, en este final de siglo, que configuran el derecho
público económico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalización o
mundialización de los mercados (y aun de las relaciones humanas: la educación,
la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales);
otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de una
mayor capacidad de elegir de las personas; el último, la necesidad de una mayor
eficiencia en un mundo cada vez más competitivo en todos los órdenes.
¡ G. ARIÑO ORTIZ. Regulación y gestión del agua en España. Problemas pendientes, Madrid, Universidad
Autónoma de Madrid, Working Paper n.º +µ, Madrid, PERE, febrero de +µµô.
Principios de derecho público económico ¡8
+. La globalización afecta naturalmente a la economía, eso nadie lo pone en
duda; pero afecta también, de un modo más sutil, al derecho y la regulación. La
economía mundializada se hace patente en las operaciones bursátiles, en las
finanzas, en las actividades fabriles, en la organización de alianzas y uniones
entre empresas y tantos otros aspectos que aparecen cada día en la prensa espe-
cializada. El Derecho, por su parte, ha venido avanzando también hacia decla-
raciones comunes –universales– de derechos, producidas antes de forma muy
lenta y hoy de forma progresivamente acelerada. En especial, desde el incre-
mento de los intercambios a nivel mundial, el derecho económico está inmerso
en un esfuerzo sin precedentes de homogeneización: en el seno de la OMC, la
actividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercio
electrónico busca ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internet
ha puesto de relieve la necesidad de normas universales contra contenidos so-
cialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos países y bloques so-
meten a otros a efectos de que exista una competencia leal señala de manera
inequívoca hacia la unificación de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre el
uso de mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada la
dificultad de la tarea y la necesidad de que la evolución jurídica y económica se
produzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: se
elaboran “códigos de conducta”, los intereses públicos se ponen en manos
privadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos. Si
queremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemos
que cambiar de mentalidad.
:. Paralelamente, en las sociedades desarrolladas, la capacidad de elegir de
las personas es cada vez más grande y, aunque a cierta distancia, las sociedades
en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte, una consecuencia
de la opción por la economía de mercado, generalizada tras el fracaso del siste-
ma unificador e igualitario impuesto en la Europa del Este. El caso es que esta
capacidad de elegir está reforzando las tendencias individualistas ya existentes,
lo que a su vez apoya los postulados de la ciencia económica (que, como sabe-
mos, se basa en un comportamiento racional al servicio de sus propios intereses
por el “homo œconomicus”). Pues bien, a nivel jurídico, este fenómeno refuerza
también el principio de subsidiariedad del Estado, la regulación para la
competencia y demás técnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente
al uniformismo del antiguo servicio público –igual para todos– hoy se ofrece
una variedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, las convenien-
cias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente,
en los servicios personalizados de telecomunicación, en los servicios postales o
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos ¡µ
el transporte aéreo). La capacidad de elegir, la libre elección, de personas y
grupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en sí
mismo y el derecho y la regulación tienen que poner los medios para facilitarla.
Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria.
¡. Finalmente, la eficiencia se impone en todas las actividades económicas,
industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un mercado abierto. Por
supuesto, en la economía de mercado éste es un postulado básico, pero, a un
nivel más amplio, no cabe concebir sociedades complejas como las contempo-
ráneas, con una interdependencia creciente en la vida urbana e industrial, sin
un funcionamiento eficiente de todos sus resortes. Basta pensar en los últimos
problemas surgidos en el sector alimentario (“vacas locas”, pollos con dioxinas)
o el caos aeroportuario en Europa durante los últimos meses; en los problemas
de abastecimiento y depuración de aguas o, sencillamente, en la diaria conges-
tión de tráfico de nuestras ciudades. Estos y otros muchos problemas exigen
del derecho público una mayor eficiencia con mejores análisis económicos, téc-
nicos o sociológicos, a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este es
uno de los mayores problemas actuales. El derecho ya no es sólo “ley y orden”,
ni basta con atacar el secular problema de la lentitud de la justicia. El problema
es de mayor complejidad y no se resuelve sólo haciendo nuevos códigos penales
o leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, de
suelo o de contratos. Hace falta mejor gestión pública, y en este punto el dere-
cho público de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafíos. La efi-
ciencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestión y se centre
en lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino a los pro-
tagonistas privados.
XI I I . r r + ×+ r r s r s r c o×o·r c o nr r
nr a r c no v nr r + s nr c r s r o×r s r tu r r c + s
Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Están todavía cercanas aquellas pro-
puestas del “uso alternativo del Derecho” de cierta izquierda radical, que quería
vincular las decisiones judiciales a los principios ideológico-políticos imperantes
en la sociedad. No quisiéramos situarnos en ese estilo de consideraciones. El
mencionado “uso alternativo” no era otra cosa que la destrucción del Derecho,
manipulado interesadamente al servicio de la lucha de clases; en modo alguno
pretendemos hacer nosotros lo mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que
queremos decir es que la conjunción “Economía-Derecho”, que se da en grandes
áreas del moderno derecho público, obliga a pasar por la criba de la racionalidad
Principios de derecho público económico jo
económica las decisiones jurídicas y, especialmente, las decisiones de los poderes
públicos sobre el mercado. El diseño y la interpretación de las regulaciones eco-
nómicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sino algo coyun-
tural, que está en función de la tecnología imperante, de la estructura de los
mercados, incluso de la realidad política de cada país. Por tanto, resulta obvio que
el derecho económico (por ejemplo, la regulación eléctrica, gasista, de las teleco-
municaciones o del transporte) sólo se llega a entender plenamente si se conoce
la dinámica de cada sector. Y la interpretación de las reglas estará vinculada a los
fines de una política sectorial eficiente y racional, más que a un hipotético conte-
nido conceptual de las normas que regulan estos sectores. La interpretación
teleológica se impone aquí con toda evidencia.
Dicho lo anterior, debemos aclarar inmediatamente que tampoco se trata de
generar una nueva tecnocracia, en la cual unos economistas más o menos ilustrados,
depositarios de un conocimiento esotérico, decidan lo que es y lo que no es
“racional” económicamente. No existe ninguna solución indiscutible, que sea la
“verdadera”, la única solución justa. Lo que se trata es de razonar entre todos,
porque todos podemos opinar sobre la racionalidad de los asuntos que nos afectan,
sobre los asuntos de nuestra casa (“economía” viene del griego oikós, casa), siempre
que lo hagamos con una lógica aceptable según los fundamentos básicos de la
ciencia económica, como seres racionales que somos. A los economistas
especialmente les corresponderá analizar y sopesar las medidas regulatorias a
partir de sus bases económicas, señalando sus efectos esperados según los
determina la ciencia económica en el “estado del arte” de cada momento, en el
bien entendido que el razonamiento económico no es el único posible. Pero hay
otros bienes y valores, espirituales y sociales –de justicia y equidad– que tienen
también que ser escuchados. Es por ello que las decisiones y políticas públicas
están siendo estudiadas cada vez con mayor intensidad desde enfoques
interdisciplinares. Los diseños técnicos del policy making avanzan a partir de
aportaciones hechas desde muchas ciencias. No debe extrañar, en consecuencia,
que se postule un enfoque “jurídico-económico” para los problemas aquí tratados.
Lo extraño es que no se haya logrado antes, aunque ciertamente había grandes
dificultades para conseguirlo. A todos nos es difícil soltar el bagaje conceptual
adquirido a lo largo de los años y buscar uno nuevo.
XI V. t× ×tr vo u+o+ J r c o×c r r + t+ r
r+ a+ r r nr a r c no r tu r r c o r c o×o·r c o
Se hace el camino al andar. Ese nuevo bagaje conceptual, resultado de la aplica-
ción de la nueva mentalidad a los problemas del derecho público, es lo que
Las relaciones Estado-sociedad: de dónde venimos y a dónde vamos j+
hemos querido ofrecer al lector, ordenado y sistematizado, en el presente libro.
Que lo hayamos logrado o no, el público –y el tiempo– lo dirá. No queremos
terminar sin recordar aquí al Profesor AURELIO GUAITA, a cuya memoria este
libro va dedicado; sus cinco tomos de Derecho Administrativo Especial, hechos
en solitario, fueron el primer intento de tratamiento global de estos temas.
También al malogrado JOSÉ ANTONIO MANZANEDO, quien con HERNANDO y
GÓMEZ REINO, articuló en su momento un sugerente curso de Derecho Admi-
nistrativo Económico. Y merecen una mención especial nuestros predecesores
en estas tareas, los Profesores SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO y RAMÓN MAR-
TÍN MATEO, maestros ambos de la Administración económica, cuyos trabajos
han marcado el camino a tantos meritorios estudios que nos preceden. Pero,
igual que nos sentimos próximos a todos ellos, creemos que estamos iniciando
una nueva vía y que el producto que este libro contiene está más próximo a los
análisis sobre Economía y Derecho, sobre regulación económica, iniciados hace
ahora diez años en la Universidad Autónoma de Madrid, que a los trabajos de
los compañeros citados. En cualquier caso, este libro debe considerarse el pri-
mer intento de aplicación de ese nuevo approach que postulamos para estos
problemas, con el que queremos llenar una necesidad académica y docente; no
pretende incorporar ni mucho menos un tratamiento a fondo de todas las cues-
tiones abordadas y confiamos poder ir ampliando su contenido a otros sectores
en sucesivas ediciones. A esta edición, que ahora se publica en Colombia con
destino a Iberoamérica, hemos incorporado dos nuevos capítulos –uno sobre
infraestructuras, otro sobre radiotelevisión– al tiempo que se actualizaban los
más novedosos (gas, electricidad, transportes, telecomunicaciones, etc...).
El lector que haya tenido la paciencia de seguir esta prelección hasta el final
habrá notado nuestra insistencia en la necesidad de abrir la mente del jurista a
la realidad económica y política que está detrás del derecho público. Hay que
saber “de dónde venimos y a dónde vamos”, como reza el título de esta
prelección, aunque se trate de un futuro siempre incierto.
Gaspar Ariño y Juan Miguel de la Cuétara
Madrid, Navidad de :ooo
r r c c r o × r a r · r a + *
Economía y Derecho
jj
I . r ×+ a ontc c r o×
Desde RODOLFO STAMMLER, en +8µô, se han realizado múltiples intentos para
formular teóricamente el problema de las relaciones entre Derecho y Economía.
Podría decirse que se trata de dos aproximaciones metódicas distintas a un
mismo objeto: las relaciones económicas, patrimoniales y de intereses. La
Economía sería la ciencia del “ser” y el Derecho, la ciencia del “deber ser”. Sin
embargo, esta distinción conlleva una excesiva simplificación. Para analizar las
relaciones entre Derecho y Economía hay que comenzar señalando que dicha
relación es cambiante con el paso de la historia. En dicha evolución podríamos
distinguir las siguientes etapas:
+. Hasta finales del siglo XVII, lo que existía era una ordenación moral de la
economía. El trabajo era un instrumento para satisfacer las necesidades primarias,
pero no era algo bien considerado (mejor ser hidalgo, con hambre, que artesano).
La ética y la moral exigían una ordenación jurídica que, al margen de sus efectos
económicos, fuera conducente a la virtud y la justicia. Un ejemplo de ello es la
“ley del sexto”, según la cual se podría rescindir una permuta, por injusta, si la
diferencia de valor de los objetos permutados superaba un sexto. Así, COSSIO
+
afirmará:
La Edad Media no se había planteado el problema de una ciencia de los fenómenos
de producción, cambio y distribución de bienes, sino que se había ocupado tan sólo
de construir una ética económica, íntimamente vinculada a la teología e inspirada en
ideas de moderación y de equilibrio, considerando la acción económica, no como un
fin, sino como un mero instrumento: todos los hombres deben vivir de su trabajo
conveniente y nadie debe obtener ganancias excesivas; la ética exigía una regulación
jurídica capaz de conseguir el dominio de la realidad económica, ya que no existía un
orden económico propiamente dicho, sino tan sólo un orden jurídico fundado en
ideas exclusivamente morales.
:. A lo largo de los siglos XVIII y XIX aparece la idea de una ordenación “natural”.
de la Economía, en sí misma, que dará lugar a un sistema jurídico basado en la
libertad, para no perturbar ese orden natural económico. Dicho modelo de
ordenación económica comienza con la burguesía de negocios y los comercian-
tes que surgen a finales de la Edad Moderna, dentro del proceso de seculariza-
* Por GASPAR ARIÑO ORTIZ y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO.
+ A. DE COSSIO Y CORRAL. “Economía y Derecho”, en Homenaje al Profesor Giménez Fernández, vol. II,
Sevilla, +µôy, p. +¡¡.
Principios de derecho público económico jô
ción de los valores. Frente a una ordenación económica orientada a la ética, se
inicia un modelo económico orientado a la creación de riqueza y bienestar,
como valores en sí mismos. Con los fisiócratas franceses y sobre todo con ADAM
SMITH y la escuela escocesa de finales del siglo XVIII, se asienta la concepción
del orden económico como un orden natural, con racionalidad en sí mismo,
que no debe estar mediatizado por ideas morales (protección al débil, etc.).
Dicho orden económico natural queda reflejado en el libro quizás más
importante de todos los tiempos (en este campo): La Riqueza de las Naciones de
ADAM SMITH (+yyô). Su tesis sobre la “mano invisible” se resume en los
siguientes términos: “Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal
modo que el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se
propone el interés general, e ignora además en qué medida lo logra. No se
preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia o lucro. Y al actuar
así, es conducido por una mano invisible para el logro de un objetivo que él no
se había propuesto. Al perseguir su interés particular, sirve a menudo al interés
social con mayor eficacia que en los casos en que tiene realmente la intención
de promoverlo”
:
.
Para SMITH, el mejor “balance social” es el balance económico: cuanto más
éxito se obtiene en los negocios, más se está contribuyendo al bienestar general,
pues ello quiere decir que sus productos y/o servicios satisfacen a los ciudadanos
compradores de los mismos a un precio aceptado por éstos, siempre, claro es,
que las transacciones sean libres y estén informadas. Para ello, es fundamental
la libertad y, así, el sistema jurídico debe tratar de no perturbar la mano invis-
ible, es decir, el orden natural económico. Basadas en esta filosofía, que se impuso
en el mundo civilizado, las leyes del siglo XIX son leyes de libertad, y baste como
ejemplo el Código Civil, en el que la idea de una justicia real, material, está
ausente del libro IV en la regulación de los contratos: no se exige equivalencia
material de las prestaciones de un contrato, sino sólo libertad en el
consentimiento. No hay mejor justicia que la que acuerdan las partes, siempre
–insistimos– que ello se haga con libertad (no forzados), con igualdad (sin que
uno imponga sus condiciones al otro) y con simetría informativa.
: Así, como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO, una de las principales contribuciones de la escuela escocesa
a la filosofía social es la idea de los efectos no planeados ni queridos de las acciones de los individuos. Al
igual que el idioma de cada lugar es obra humana, nadie lo ha diseñado ex profeso sino que es el resultado
de la interacción e intentos de los individuos para comunicarse eficazmente, ADAM SMITH presentó de
esta manera la institución del mercado: nadie lo gobernaba, funcionaba espontáneamente y era el resultado
social no querido de la persecución del propio interés por los individuos. Cfr. “Teoría económica de los
derechos de apropiación”, ponencia presentada por PEDRO SCHWARTZ y ALFONSO CARBAJO en las “Jornadas
hispano-francesas sobre la nueva economía”, Madrid, +y y +8 de enero de +µ8o.
Economía y Derecho jy
El gran maestro COSSIO resume la aparición de este “orden natural” de la
economía con las siguientes palabras que bien vale la pena transcribir
3
.
La Edad Moderna inicia un proceso de secularización de todos los valores, y la
conducta se nos ofrece como sometida, en la realidad, a planes estrictamente racionales,
determinados por finalidades concretas, completamente desvinculadas de toda
limitación ética, y que únicamente se ajusta a las exigencias prácticas de realización
del fin específico perseguido. Lo que inicialmente se ofrecía como un cálculo limitado
a la organización racional de la conducta del individuo, dirigida a obtener la máxima
ganancia posible con el menor consumo de medios a que se pudiera aspirar, se
trasplanta al plano nacional por los políticos del absolutismo, que se orientan en ideas
equivalentes a las utilizadas por los individuos en sus economías particulares: el oro
acumulado de poder, y así surge el mercantilismo, que es una “teoría del
enriquecimiento de las naciones mediante la acumulación de metales preciosos”. El
Derecho sigue siendo el principio creador de los hechos económicos, pero ya no se
orienta en la ética, sino que se convierte en un mero instrumento del bienestar económico,
elevado a la categoría de valor autónomo.
Un paso más, y los fisiócratas van a concebir el orden económico como un “orden
natural”, independiente de la voluntad humana, pero dotado de la más absoluta
racionalidad, no distinto, sustancialmente del orden que rige con sus leyes el mundo
de la Naturaleza. La propiedad personal, la propiedad mobiliaria y la propiedad
inmobiliaria son las tres instituciones fundamentales de ese orden: todo se resume en
el derecho de propiedad, y, como nada vale un derecho si no hay libertad para
ejercitarlo, resulta imposible “concebir el derecho de propiedad sin libertad”. El
Derecho no es libre en la creación de sus normas, sino que debe ajustarse al imperativo
de las “leyes físicas” impuestas por la Naturaleza, y la infracción de tal exigencia
tiene como sanción la infelicidad humana.
Esta idea de que la riqueza de un pueblo constituye la base de su felicidad y de que
esa riqueza no consiste en un mero símbolo dinerario, sino que se halla constituida
“por las cosas que sirven al humano sustento y necesidad”, y de que el fondo de
donde surge esa riqueza no es otro que el trabajo humano, sirve de base al Ensayo
sobre la Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH. El fenómeno económico empieza a
ser considerado como un mecanismo que se desvincula, al menos con finalidad
analítica, de toda consideración fundada en valores éticos, y así se llega a crear una
lógica natural de los hechos económicos que actúa con regularidad casi física. Se crea
un sistema causal y objetivo, dotado de su propia autonomía, que se rige por sus
propias leyes, que no son leyes jurídicas, sino puramente económicas. La función del
derecho se reduce entonces a no entorpecer el libre juego de esas fuerzas, a no interferir
la causalidad de las leyes de la Economía.
¡ Ob. cit., pp. +¡¡ y +¡j.
Principios de derecho público económico j8
La cita ha sido larga, pero ha valido la pena. De esta forma, en la evolución
histórica de la relación entre Derecho y Economía se observa que el Derecho
patrimonial es, en un primer momento, el resultado del pensamiento teológico
(“orden moral”), y después –aunque sin perder del todo aquella herencia–, el
resultado del pensamiento económico (“orden natural”). Más tarde, el
materialismo histórico de MARX daría un paso más, al afirmar que el Derecho es
una superestructura, un subproducto de la economía. Sin embargo, esta
afirmación es un simplismo: puede aplicarse, con matices, al Derecho patrimo-
nial, pero nunca en otras ramas del Derecho como el Derecho de familia o los
derechos fundamentales. Es obvio, además, que los aspectos económicos (la
creación de riqueza) a los que sirve el Derecho patrimonial no son un fin en sí
mismo, sino una parte de la felicidad humana, que depende de otros valores
superiores del hombre: libertad, justicia, igualdad, solidaridad, humanidad.
Es un hecho también que el orden natural de la Economía, con sus leyes en
búsqueda de la eficiencia económica, a menudo puede entrar en conflicto con
otros valores humanos: solidaridad, justicia distributiva, protección (o
desprotección) de niños, ancianos y enfermos. Y es claro que, en la solución de
estos conflictos, cada Gobierno y cada sociedad debe establecer unos niveles
mínimos de atención al hombre, sea o no eficiente, acordes con el grado de
desarrollo de cada país.
En resumen, la relación entre Economía y Derecho puede expresarse
inicialmente en los siguientes términos.
– La Economía tiene sus leyes, que son bastante autónomas e inexorables,
en busca de la eficiencia productiva, pero una aplicación incondicionada de las
mismas puede dejar a muchas personas por el camino. Las leyes económicas
son leyes de producción y quizás consiguen maximizar ésta, pero no atienden a
la distribución de lo producido.
– El Derecho, esto es, los derechos fundamentales (arts. +j y ss. CE) y los
demás principios rectores de la política social (arts. ¡µ y ss. CE), imponen
determinados parámetros en base a valores, principios de justicia y humanidad,
que el orden económico no puede violentar. Por ello –porque la economía está
al servicio del hombre– el Derecho, en cuanto pauta, normas y principios en
los que cristalizan los valores humanos, debe configurar el sistema económico.
Tras estas consideraciones previas veamos las dos manifestaciones
fundamentales de la relación entre Derecho y Economía, que pueden sintetizarse
así:
– El Derecho debe configurar el sistema económico.
– El análisis económico debe inspirar y fundamentar la interpretación jurídica.
Economía y Derecho jµ
I I . r+ oa nr ×+c r o× J ta l nr c + nr r+ r c o×o·l +
A. r + ×r c r s + a r + J ta r nr r r c + c r o×
nr r + s r r vr s r c o×o·r c + s
Decíamos que el Derecho debe configurar el sistema económico. En efecto,
para lograr la promoción de la riqueza de las naciones es necesaria la
juridificación de las leyes económicas, estableciendo el marco institucional (de
libertad o sujeción) en el que las relaciones económicas deben moverse.
No hay eficiencia económica posible sin instituciones fuertes y estables. La
mejor economía exige seguridad jurídica en las instituciones estatales (tribunales,
Administración, fuerzas de orden público, sistema de garantías y publicidad de
los derechos, entes reguladores, etc.), todo eso que los economistas denominan
“metamercado”. Este marco institucional estatal es un factor esencial para la
creación de riqueza. Sin Estado, no hay mercado. Y así, Economía y justicia se
implican y refuerzan. Lo que hace rico a un país no son sus recursos naturales
(abundantes en Africa, Brasil o Rusia), sino lo que se denomina institutional
endowment: +. Sus recursos humanos, su formación; :. Su civilidad, esto es, sus
reglas de comportamiento, que son respetadas por los sujetos públicos y
privados; ¡. Sus instituciones, a través de las cuales se vertebran la sociedad y
el Estado. Ello explica la prosperidad de países pobres en recursos naturales
como Japón, Dinamarca o Suiza, y el subdesarrollo de otros países supuesta-
mente ricos, como Colombia, Brasil o Nigeria.
Esta necesaria juridificación del marco en que se desarrolla la economía fue
expresada hace ya años por COSSIO, a quien de nuevo acudimos, en los siguientes
términos
¡
:
El Derecho no es tanto un aparato coactivo como una organización de la sociedad en
régimen de justicia: aspira a realizar la síntesis armónica de elementos aparentemente
contradictorios, previniendo y superando los posibles conflictos de los individuos entre sí
y con la sociedad política, creando de este modo las condiciones favorables y necesarias
para el desenvolvimiento de la vida común humana. Claro está que la política económica
pretende también crear un orden social propicio para el logro de sus finalidades específicas,
y para conseguirlo establece normas que sean capaces de asegurarlo; ello no quiere
decir, sin embargo, que sus leyes sean idénticas en sus contenidos y de la misma
naturaleza que las normas jurídicas. Por el contrario, aunque unas y otras, a diferencia
de las leyes establecidas por las ciencias físicas y matemáticas y las propias de la Economía
positiva, se refieren no al ser, sino al deber ser, en cuanto exigen una determinada conducta
¡ Ob. cit., pp. j a y.
Principios de derecho público económico ôo
si es que se quiere lograr un fin determinado, su objeto y naturaleza son completamente
diferentes: las normas de la Política Económica son meramente indicativas, el hombre es
libre para aceptarlas o desconocerlas, siquiera al infringirlas el resultado que se
produzca será perjudicial para sus intereses materiales, lo que no quiere decir que no
sea beneficioso, en determinados casos, para la consecución de fines más elevados.
Las normas jurídicas, por el contrario, son imperativas, no se limitan a aconsejar una
determinada conducta para obtener un determinado resultado, sino que exigen
incondicional acatamiento, creando obligaciones propiamente dichas. Concretando
esta idea pudiéramos decir que en las reglas de Política Económica los fines son libres,
y en las normas jurídicas, necesarios; aquéllas vinculan hipotéticamente, éstas, de
modo categórico.
De ahí que, resumiendo las posibles relaciones entre el Derecho y la Economía, podamos
dejar establecidos los siguientes principios:
+.º La organización jurídica de la sociedad sobre la que el economista se propone
actuar es un dato fundamental previo a cualquier decisión económica: de ella depende
la forma en que puede procederse y los poderes económicos que es preciso utilizar
para llevar a cabo cualquier intervención eficaz.
:.º Pero esa organización no es sólo un dato, sino que además constituye un medio de
acción económica, un instrumento a través del cual pueden actuarse los poderes
económicos, e incluso, cuando las relaciones reales lo permiten, modificar el dato
constituido por el anterior ordenamiento jurídico, sustituyéndolo por otro mediante
una transformación o reforma.
¡.º Tanto la Economía como el Derecho son manifestaciones de un orden más elevado, y
dependen de los supremos valores que rigen la vida del hombre, encontrándose con ellos
en una relación de subordinación jerárquica. Ciertamente que el acto económico puede
quedar plenamente justificado desde el punto de vista de su utilidad, y ser, sin em-
bargo, vituperable a la luz de la justicia; pero al hombre no le será nunca lícito romper
la jerarquía de valores por los que se rige la conducta y olvidar en el proceso de la
consecución de la riqueza que ésta constituye tan sólo un medio al servicio de los
supremos fines humanos, y nunca un fin en sí misma considerada. Precisamente en
este punto es donde se da la forma más esencial de vinculación entre la Economía y el
Derecho, porque no es posible someter la conducta humana a un sistema de valoraciones
contradictorio, sino que es preciso, que se impone, mantener una jerarquía, dentro de
la cual los de menor rango y dignidad se subordinarán a los más altos, y ésta es
precisamente la función del Derecho: cuando el jurista dicta una ley para conseguir
determinadas finalidades económicas, en realidad lo hace, no tanto porque las considere
útiles, sino en cuanto entiende que son además, y sobre todo, justas.
Ahora bien, tras afirmar la necesaria estabilidad y juridificación del marco
institucional de las relaciones económicas, para que sea posible la creación de
riqueza, se debe añadir que al mismo tiempo es necesaria una aproximación
Economía y Derecho ô+
económica a las regulaciones jurídicas. Así, la regulación jurídica de los bienes,
mercancías o servicios, la ordenación de las actividades económicas, exige un
conocimiento previo, lo más certero posible, de la naturaleza y características
económicas de los bienes, actividades y sectores que se regulan: así ocurre con
el sistema financiero, la energía, el transporte o las telecomunicaciones.
En cada uno de estos campos, hay que ver si lo que se llama el metamercado
(esto es, la ordenación jurídico-institucional) favorece o dificulta las operaciones
económicas, las transacciones, la eficiente asignación de recursos. Esto resulta
especialmente necesario en los sectores regulados, disciplinados, como la energía,
el transporte, las telecomunicaciones, el agua o el suelo urbano. Cuando esas
regulaciones, pretendidamente justas, son antieconómicas hacen a la larga un
daño a la sociedad y a cada uno de sus ciudadanos. Así ha ocurrido, por ejemplo,
con la nacionalización del agua o la energía, cuando éstas se han llevado a cabo,
según veremos en lecciones posteriores.
B. c + n+ s r s + r ·+ r c o×o·r c o a r qtr r a r s t r aorr o
oa nr × J ta l nr c o. nr s r t×c r o×r s nr s + oa r c + s
Al analizar la relación que siempre existe entre Derecho y Economía es obvio
que también el Derecho económico no sale de la nada, sino que se configura en
función del sistema económico sobre el que se proyecta y del que es emanación
j
. Y
así, como ha resaltado A. ROJO:
La relación entre Derecho y Economía adquiere en esta categoría un valor funda-
mental: cada sistema económico tiene su propio Derecho económico. Por lo general, la
mayoría de las instituciones jurídico-económicas o son comunes a los distintos sistemas
o, cuando menos, funcionalmente similares. Sin embargo, a pesar de esta comunidad
o similitud de elementos institucionales, el sistema económico condiciona tanto la
estructura del conjunto institucional, que se sistematiza en atención a criterios
diferentes, como la concreta función de cada una de las instituciones. El derecho
económico se presenta así como un conjunto de normas jurídicas relacionadas entre
sí, no sólo con arreglo a simples criterios de jerarquía normativa, sino también en
j En el mismo sentido GALÁN ha señalado que “si se acepta que el derecho de la economía es el derecho de
la ordenación económica, estará en función del sistema económico adoptado y, en este sentido, la categoría que
nos ocupa es objeto de consideración, tanto en los países con economía de mercado como en los países de
economía centralizada, si bien –como es lógico– su contenido no será homogéneo, no sólo por el diferente
sistema económico, sino también por la diferente sistematización del ordenamiento jurídico que el nuevo
orden sociopolítico requiere en los Estados de planificación central”: E. GALÁN CORONA. Prólogo a Mercado
y Derecho, de N. REICH, Barcelona, Ariel, +µ8j, p. +o.
Principios de derecho público económico ô:
función de la estructura del sistema económico y de la conexión y relaciones de
dependencia entre los distintos sectores del sistema.
Al estar el Derecho económico en función del sistema económico, es posible distinguir,
al menos, entre Derecho económico de los Estados con economía de mercado y
Derecho económico de los Estados con economía de dirección central, no sin advertir,
ya desde ahora, la simplificación que es consustancial a la distinción apuntada
ô
.
Ahora bien, esta necesaria armonía entre leyes económicas y marco jurídico
está lejos de haberse logrado (la falta de diálogo, de lenguaje común entre juristas
y economistas es evidente). Podríamos decir que cada sistema económico
reclama su propio orden jurídico, su propio derecho económico, pero no siempre
lo tiene. Las razones son variadas:
+. Por una parte, el orden económico no suele ser unitario, sino prevalente. Y
así, como ha destacado A. ROJO:
En un determinado momento histórico, en una determinada sociedad, domina un
determinado orden económico, existe un sistema económico general. Pero, en su inte-
rior o a su lado, como subsistemas especiales, existen también órdenes económicos de
carácter residual o, con más frecuencia, elementos aislados de estructuras económicas
anteriores que el nuevo sistema no ha podido o no ha considerado oportuno eliminar
y
.
:. Por otra parte, porque el sistema jurídico en que vivimos –el Código Civil, el
Derecho de Sociedades o las Leyes Administrativas básicas– es hijo de su tiempo:
del pensamiento liberal que inspiró el constitucionalismo del siglo pasado y eso
que conocemos con el nombre de Estado de Derecho. De esta forma, los subsistemas
económicos especiales –siguiendo la argumentación de ROJO– pueden persistir a
nivel jurídico mucho tiempo después de su desaparición real
8
. En una línea simi-
lar se debe recordar la afirmación rotunda de FORSTHOFF: “el sistema de Derecho
administrativo asociado al Estado de Derecho y con ello a la garantía de la libertad
legalmente regulada es incongruente, en su específico contenido conceptual, con
la moderna Administración, fomentadora del bienestar”
µ
.
ô ANGEL ROJO. “El derecho económico como categoría sistemática”, Revista de Legislación y Jurisprudencia,
t. LXXX, :.ª época, n.º ¡, marzo de +µ8o, pp. :j8 y :jµ.
y Ibíd., p. :jµ.
8 ROJO comenta la falta de armonía entre sistema económico y Derecho con las siguientes palabras: “En
la legislación del liberalismo económico se encuentran aún abundantes restos de instituciones jurídicas
correspondientes a sistemas económicos anteriores. En la actualidad, el Derecho de la sociedad neoliberal
se compone de estratos jurídicos producidos en sistemas económicos diferentes o en distintos períodos
de evolución en un mismo sistema”: ídem.
µ E. FORSTHOFF. Sociedad industrial y Administración Pública, Madrid, +µôy. Sobre el tema, cfr. asimismo
infra, la lección tercera, sobre el Estado social.
Economía y Derecho ô¡
Veamos a continuación cuál ha sido, en la historia reciente, el condicionamiento
del Derecho por el sistema económico de la época en dos momentos claves: el
“orden natural” ideal de siglo XIX y el desorden natural real del siglo XX.
+ . s r oro x r x , n+ s ++ ros + ×os : o
El Estado liberal, como es sabido, surge como reacción frente al Antiguo Régimen,
un orden social y un orden político muy diferente, que tenía como manifestaciones
económicas el gremialismo y las regalías. Y así, de dicha reacción surgen los
parámetros básicos del Estado liberal: liberalismo económico, Estado gendarme,
separación Estado-sociedad, separación entre derecho privado y derecho público,
libertad y propiedad como derechos garantizados, etc.
FARJAT ha señalado certeramente la relación entre liberalismo económico y
los parámetros básicos del Estado liberal, al comentar el párrafo anteriormente
citado de La Riqueza de las Naciones de SMITH. Dice así FARJAT:
Esta fórmula, justamente célebre, nos parece explicar los dos datos básicos de los
sistemas jurídicos liberales:
a. La separación del derecho público y del derecho privado. Aunque dicho tema ha sido
“teorizado” fundamentalmente en los países de la familia romano-germánica, tiene su
equivalente en los del sistema de Common Law. El Estado considerado como representante
del interés general no tiene ninguna razón de intervenir en el campo de actividad económica,
puesto que dejando actuar a los intereses particulares es como se obtiene el mejor resultado.
Ambos derechos tienen ámbitos, fines, técnicas y sujetos de derecho diferentes. El derecho
privado es el derecho de la autonomía individual y de las relaciones concordantes; el
derecho público, el derecho del mando, de las relaciones de subordinación.
b. El derecho privado es el derecho de los empresarios individuales y autónomos. Si
resulta inútil insistir en las libertades concernientes a la economía, se deben mencionar
las precauciones tomadas para salvaguardar la existencia de una sociedad “atomizada”
de empresas y “la mano invisible”. El orden público económico liberal prohíbe las
coaliciones o condena, como en Francia (art. ¡+µ C. Penal), hasta las ganancias que
no sean el resultado del “juego natural de la oferta y la demanda”. Se toman igualmente
severas precauciones contra los agrupamientos. La prohibición de las coaliciones y
de las corporaciones se acompaña en Francia de un derecho de las agrupaciones que
preserva la autonomía de los empresarios individuales. No pueden constituir
agrupaciones que sean intermediarias entre la asociación (que, “desinteresada”, no
concierne a lo económico) y la sociedad (cuyo fin es perseguir un provecho)
+o
.
+o G. FARJAT. “Las enseñanzas de medio siglo de Derecho Económico”, en AA.VV. Estudios de derecho
económico, México, +µyy, p. +¡.
Principios de derecho público económico ô¡
Pero ese teórico funcionamiento automático del mercado y de la libertad,
que supuestamente daría lugar a una sociedad equilibrada y justa, pronto ofreció
numerosas quiebras.
: . r r nr s oa nr × a r + r nr r os + ×os : o + ¡ o
El orden natural de la economía fue sólo un ideal que fue desmentido por los
acontecimientos. Frente a la eficiencia de un mercado libre, aparecieron también
los siguientes hechos negativos:
– La revolución industrial trae como consecuencia fuertes migraciones,
concentraciones urbanas y graves problemas sociales de todo tipo (vivienda,
trabajo de los menores, explotación).
– La primera gran guerra (+µ+¡-+µ+8) justificará un “derecho de guerra”
de intervención estatal. En España ello se refleja en las leyes de subsistencias.
– Con la crisis del :µ se agudizan los conflictos sociales, que se habían ya
iniciado a comienzos de siglo, tras la revolución industrial. El Estado tiene que
acudir en ayuda de grandes masas de desheredados.
– En el período de entreguerras surgen grandes concentraciones industri-
ales y empresariales, especialmente en Estados Unidos, Inglaterra y más tarde
en Alemania, que falsean y hacen engañoso el mercado, dando lugar a las
primeras leyes antimonopolio.
Pues bien, es este “desorden natural” el que exige un cambio en la función
del Estado ante la actividad económica: frente al Estado abstencionista (que
cuidaba del orden económico con principios generales prohibitivos) se hace
necesario un Estado intervencionista, que ordene la actuación económica con
concretas reglas positivas
++
. FARJAT ha expresado certeramente este fenómeno
con los siguientes términos
+:
:
Es este orden liberal perfectamente coherente el que va a ser cuestionado por la
concentración capitalista y la intervención del Estado. Sin duda, no se trata de mostrar
de qué manera se han llevado a cabo las transformaciones bajo la acción de las fuerzas
sociales o económicas, de la “fuerza creadora del Derecho”, según la expresión de G.
RIPERT. Este análisis le corresponde a la ciencia política. Son las “contradicciones
jurídicas” las que nos preocupan. Contrariamente a una opinión muy difundida entre
la doctrina francesa la “agresión” contra el sistema liberal vino primero de la
concentración capitalista. Ésta implica contradicciones materiales y formales en el seno
++ En el mismo sentido ROJO. Op. cit., p. :jy.
+: FARJAT. Ob. cit., pp. +j a +y.
Economía y Derecho ôj
del sistema liberal y es la que hace necesaria la transformación de la función del Estado.
El Estado no podía ya seguir absteniéndose de intervenir en la economía a partir del
momento en que ésta podía ser “organizada” por personas privadas. Su intervención
era pues “necesaria”, en el sentido más fuerte de la palabra; dicha intervención estaba
“determinada”. Desde el punto de vista económico: en la medida en que deja de
operar la ley del mercado debido a la concentración capitalista, es menester una nueva
“regulación” de los intercambios; dicha regulación es asumida en ese caso por el
Estado. Desde el punto de vista social: la concentración capitalista modifica las fuerzas
sociales creadoras del Derecho; las “víctimas” de la concentración llegan a solicitar y
hasta exigir la intervención del Estado. Es menester añadir, además, que se podría
encontrar una necesidad ideológica: la intervención del Estado es una necesidad desde
el punto de vista de la lógica y de la coherencia del mismo sistema liberal.
En ocasiones anteriores hemos tenido ocasión de explicar cómo los desequilibrios
sociales y económicos de principios de siglo exigirán el cambio del sentido de la
acción del Estado: “ante la crisis de una sociedad que está sufriendo las
consecuencias de la revolución industrial, el Estado entra en el juego, como un
protagonista que trata de corregir el desorden natural a que la sociedad, de
hecho, ha llegado. Esto le llevará a asumir progresivamente nuevas tareas”

.
C. r r “ nr a r c no r c o×o·r c o” .
s r ×+ r no v c + a+c + r a l s + r c + s
Es a este nuevo derecho de la intervención económica, que surge con el cambio
de sentido de la acción del Estado, tras la crisis del modelo liberal, al que se
llamará Derecho económico o Derecho de la Economía, que se sitúa un poco a
caballo entre el derecho mercantil (derecho de los negocios, corporate law) y el
derecho administrativo (derecho público, constitucional y administrativo, que
justifica y legitima, con limitaciones, la intervención del Estado sobre la
Economía). Ahora bien, como ha destacado ROJO, y corroborado GALÁN

, este
+¡ Y así entre los factores que dieron lugar a la descentralización funcional de principios del siglo XX,
hace algún tiempo destacábamos “un cambio de +8o grados en la relación Estado-Sociedad que se ha
ido operando hacia finales del XIX, que se manifiesta en un creciente intervencionismo de aquel no sólo
en el orden jurídico sino económico, y no sólo como ordenador imparcial sino con claro designio
protagonista y corrector de los desequilibrios sociales”: G. ARIÑO ORTIZ. “La administración
institucional”, Madrid, IEA, +µy:, pp. jµ y ôo.
+¡ Op. cit., p. µ: “debe recordarse cómo es la presencia del Estado en la vida económica, que se mantiene
incluso después de la finalización de la Primera Guerra Mundial, el fenómeno que desencadena los
estudios sobre el derecho de la economía. La observación de este fenómeno ha conducido a identificar
el objeto de esta rama del ordenamiento con el intervencionismo, afirmándose en consecuencia que el
derecho de la economía es el derecho de la intervención del Estado. Defendida por RINCK, esta tesis ha
encontrado una relativamente amplia acogida entre nuestra doctrina civilista (DÍEZ PICAZO Y GULLÓN,
Principios de derecho público económico ôô
Derecho económico no es siempre el Derecho de la “intervención”, sino el
Derecho de la “ordenación económica”, intervencionista o liberalizadora. ROJO ha
explicado esta diferencia fundamental en el sentido del Derecho económico en
los siguientes términos
+j
:
El descubrimiento del Derecho económico es consecuencia de la manifestación del nuevo
orden jurídico. Son estas determinadas circunstancias históricas las que permiten
percatarse de la existencia de un Derecho económico. Pero esas circunstancias, al
mismo tiempo que permiten esa individualización, van a condicionar de modo decisivo
las especulaciones sobre el concepto. No nos referimos a aquellas aisladas concepciones
–hoy superadas– que, durante los años de la Primera Guerra Mundial, creían ver en
el Derecho económico el Derecho de la economía de guerra. Nos referimos a aquéllas
otras –más perdurables y más extendidas– para las que el Derecho económico no es
sino el Derecho de la intervención del Estado en la economía.
Ahora bien, la existencia del Derecho económico se hace patente con el Estado
intervencionista, en el que se plasman los postulados básicos del neoliberalismo
económico, pero esta manifestación no significa que esté ligado absolutamente a él: el
Derecho económico es anterior al fenómeno intervencionista. La meditación doctrinal
sobre el concepto –confundiendo, como con frecuencia sucede en la ciencia jurídica, la
esencia con la existencia– atiende a lo que es tan sólo uno de los posibles caracteres del
Derecho económico en un momento determinado de la historia. Cierto que el Derecho
económico actual se manifiesta como el Derecho propio de un Estado intervencionista,
pero ni lo es esencialmente ni se reduce a Derecho del intervencionismo.
La identificación oculta, sin embargo, un elemento de evidente utilidad para la
investigación. Repárese en la finalidad de la intervención del Estado: la ordenación
de la economía. Pues bien, el Derecho económico no se puede identificar con el Derecho
del intervencionismo estatal, pero sí con el Derecho de la ordenación económica.
En la determinación del ámbito y significado de este Derecho de la Economía
han aparecido dos líneas de pensamiento doctrinal según se utilice una perspectiva
metodológica (esto es, propugnando ante todo una reforma del método) o una
perspectiva sustantiva (atribuyendo al Derecho económico un contenido mate-
DE LOS MOZOS) y mercantilista. Sin embargo, quizá convenga precisar que la presencia de los poderes
públicos en la actividad económica no puede considerarse consustancial al derecho de la economía o
derecho económico. Como ha señalado ROJO, ello implica confundir la esencia con la existencia; en un
momento histórico determinado el derecho de la economía se manifiesta a través del intervencionismo
estatal, pero no puede reducirse a éste. Es la ordenación de la actividad económica el objeto propio del
derecho de la economía (RITTNER), y esta ordenación se ha llevado a cabo de muy distintas maneras en
las etapas de la historia”.
+j ROJO. Op. cit., pp. :jj y :jô.
Economía y Derecho ôy
rial determinado). Desde esta perspectiva sustantiva el Derecho económico en
su aceptación más extendida reuniría las normas e instrumentos jurídicos a
través de los cuales el Estado dirige la actividad económica; fundamentalmente
la Constitución económica, y, como consecuencia, el Derecho administrativo
económico.
GALÁN ha sintetizado el debate doctrinal en torno al tema con las siguientes
palabras

:
La conceptuación del derecho de la economía como derecho de la ordenación
económica requiere, además, precisar su ámbito, el contenido del mismo, y, en este
sentido, la contemplación de la doctrina muestra dos líneas de pensamiento totalmente
divergentes, muestra evidente de las incertidumbres y dudas que –casi por naturaleza–
son inherentes a esta categoría. Mientras por un lado se concibe al derecho de la
economía desde una perspectiva metodológica, otra corriente atribuye al mismo un
contenido material determinado.
Conforme a la primera de ellas, con el derecho económico nos encontraríamos ante
“un modo nuevo y más adecuado de analizar jurídicamente la problemática económica de
nuestro tiempo” (RUBIO), “no es una nueva materia jurídica, sino una nueva óptica frente
a materias tradicionales” (JACQUEMIN-SCHRAMS). Se trata, pues, de concepciones que
prescinden de la determinación del objeto de la categoría que nos ocupa y atienden a
criterios calificados por el profesor Rojo “de adjetivos, tales como el espíritu de una
época dominada por el peso de lo económico”, la aplicación del método sociológico-jurídico
a aquellas instituciones jurídicas que inciden directamente sobre la realidad económica o,
incluso, la percepción en el derecho de la economía de la tensión entre libertad económica
y las limitaciones impuestas a la misma por el Estado de modo creciente en aras de unas
más altas cotas de justicia social e igualdad entre los ciudadanos.
Ciertamente, estas características del derecho de la economía suscitan importantes
objeciones que no es el caso desarrollar aquí y que han sido puestas de manifiesto por
SCHLUEP, encontrando eco también entre nosotros. Basta recordar que, como nuestro
Código Civil señala en su artículo ¡. +.º, las normas jurídicas han de interpretarse “según
el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos
y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...”, con lo que, si “lo económico”
impregna nuestra era, toda norma jurídica estará impregnada de ello en mayor o menor
medida; por otra parte, todo el ordenamiento jurídico refleja –también en mayor o
menor medida– la tensión entre libertad y coacción y, por último, parece evidente la
superación del monismo metodológico.
La línea de pensamiento que fija un determinado contenido material al derecho de la
economía no presenta un carácter unitario. Es tradicional en este momento distinguir
+ô GALÁN. Ob. cit., pp. +o y ++; con mayor extensión, cfr. ROJO. Ob. cit., pp. :ôy y ss.
Principios de derecho público económico ô8
entre aquellas posiciones que atribuyen al derecho económico un contenido amplio y
las que mantienen un ámbito más restringido. Las primeras, con una cierta
simplificación, podemos reconducirlas a la afirmación de que el derecho de la economía
integraría en sí todas las normas, tanto de derecho público como de derecho privado, en
cuanto referidas a la vida económica. La acepción restringida, por el contrario, reduce
el ámbito del derecho de la economía al conjunto de normas jurídicas, a través de las
cuales el Estado lleva a cabo la dirección de la actividad económica.
Mayor aceptación ha merecido esta segunda aceptación, que conduce de hecho a la
identificación del derecho de la Economía con el denominado derecho administrativo
económico, complementado con la temática relativa a la Constitución económica. Por el
contrario, la atribución de un contenido amplio suscita importantes reservas por un
doble orden de razones; por una parte, implica una amalgama en la categoría del
derecho de la Economía de reglas jurídicas pertenecientes a muy diversos sectores
del ordenamiento jurídico; por otra parte, no cabe desconocer que el derecho mercantil
en una tal configuración sería absorbido por la nueva categoría.
Desde la perspectiva sustantiva se podría destacar que el derecho económico es
preferentemente –aunque no exclusivamente– derecho público económico. También
incluye el “derecho de la empresa” y el “derecho del mercado”, parcelas del
Derecho mercantil, progresivamente publificado. Como ha destacado GALÁN,
en el debate doctrinal sobre el significado de Derecho económico subyace la
resistencia del derecho de la Economía a su incardinación dentro de un sistema
jurídico basado en la división derecho público y derecho privado: en el derecho
de la Economía se encuentran tanto normas pertenecientes al derecho público
como normas pertenecientes al derecho privado y, dentro de estas dos categorías,
las normas se adscriben a las concretas ramas en que las mismas se subdividen
+y
.
Por ello, es muy certera la calificación de ROJO del derecho económico como
categoría sistemática que cruza el ordenamiento en diagonal, abarcando materias
de Derecho Público (constitucional, administrativo, penal, fiscal) y Derecho
Privado (civil, mercantil, laboral).
Dice así ROJO:
No se trata solamente de que en el Derecho económico coexistan normas jurídico-
públicas con normas jurídico-privadas: en esta categoría coexisten, además, normas jurídicas
de carácter ordinario con normas jurídicas de rango constitucional. Indiferente es el carácter
público o privado de la norma y la posición de la misma en la jerarquía normativa.
Indiferente es también la finalidad perseguida o, con mayor exactitud, el sentido de
la ordenación económica en relación con los presupuestos ideológicos y políticos del
Estado: la ordenación económica en un sistema de economía de mercado o en un
+y Cfr. GALÁN. Ob. cit., p. ++.
Economía y Derecho ôµ
sistema de economía planificada. En tanto el Estado, cualquiera que sea la forma
adoptada y la filosofía política en que se inspira, procede a la ordenación de la economía
o en cuanto deje total o parcialmente a determinadas fuerzas sociales la realización de esa
ordenación, existe Derecho económico.
Ahora bien, el contenido del Derecho económico –al menos en los países de economía
de mercado– no es exclusivo de esta categoría jurídica. Por el contrario, la materia
jurídico-económica es una materia jurídica compartida. No existe una materia exclusiva
del Derecho económico, lo cual no significa que no exista una materia propia. El
contenido del Derecho económico se integra por elementos del Derecho constitucional
(así, por ejemplo, el principio de iniciativa económica), del Derecho civil (v. gr., el
régimen jurídico de la propiedad o del contrato), del Derecho mercantil (así, las
estructuras jurídicas de organización de la empresa), del Derecho administrativo
(por ejemplo, autorizaciones administrativas de acceso al mercado o para el ejercicio
de una determinada actividad económica), del Derecho fiscal (así, beneficios fiscales
para la exportación), del Derecho penal (Derecho penal económico), e incluso del
Derecho concursal. El Derecho económico engarza estos elementos heterogéneos
con arreglo a un nuevo principio sistematizador
+8
.
Y más adelante reitera las mismas ideas en el siguiente texto:
En realidad –como ya se ha insinuado–, el Derecho económico no es un Derecho
aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal,
sino aquel Derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas
–nuevas y viejas– que determinan los principios ordenadores de la economía en un
concreto espacio –incluidas las medidas de política económica de carácter coyuntural–,
el régimen jurídico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la
organización y el funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él o en
ellos y las relaciones entre los mismos, el régimen jurídico de las actividades que
desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con estas actividades.
Por estas razones, la instrumentalidad es característica esencial del Derecho económico.
La categoría sólo puede tener sentido como instrumento de conocimiento y de valoración
de la función de las instituciones en materia económica. Ciertamente, al integrarse en
el sistema del Derecho económico, las instituciones jurídicas no pierden el carácter de
categoría abstracta lógico-formal en beneficio de la consideración de institutos de la
vida económica. Pero no sólo se consideran en sí mismas, sino también y sobre todo
como expresión de las instituciones económicas o como instrumentos técnicos al servicio
de la Economía. De ahí la interrelación entre pensamiento económico y pensamiento jurídico.
De ahí también que toda evolución o todo cambio de un principio o de un instituto
económico repercuta en el correspondiente principio o institución jurídica

.
+8 ROJO. Ob. cit., p. :y: y :y¡.
+µ Ibíd., p. :yô y :yy.
Principios de derecho público económico yo
En el mismo sentido, GALÁN ha destacado el carácter instrumental del
Derecho económico, con las siguientes palabras:
Lo que implica que está orientado en función de los principios informadores del
sistema económico, para cuya realización pone a disposición los instrumentos jurídicos
apropiados.
Esta instrumentalidad, que no convierte a las instituciones jurídicas en instituciones
económicas, da lugar a una fructífera interrelación entre pensamiento jurídico y
pensamiento económico que pone de manifiesto la correspondencia de la realidad
económica con la ordenación normativa de la misma que es objeto del derecho de la
Economía y hace posible el avance del Derecho, en cuanto que obliga a la pertinente
reforma o, en su caso, a la formación de las instituciones jurídicas correspondientes
:o
.
Por último, tras este intento de delimitación del concepto de Derecho económico
debemos señalar la necesaria interpretación teleológica finalista, y no concep-
tual, de sus instituciones. Con ello, discrepamos de la postura defendida por
ROJO
:+
, ya que entendemos que la interpretación y aplicación del Derecho
económico debe realizarse con criterios jurídicos y económicos, teniendo en cuenta
fundamentalmente la función económica de la norma, ya que si de lo que se
trata es de ordenar o regular la Economía es evidente que la interpretación
tiene que ser acorde con la “naturaleza de las cosas”, que es económica.
Tras el análisis de la ordenación jurídica de la Economía se debe tener en
cuenta la otra faceta de las relaciones Derecho y Economía, contemplada por el
análisis económico del derecho.
:o GALÁN. Ob. cit., p. +¡. Este autor continúa su exposición con un recordatorio oportuno al indicar:
“Ahora bien, esta instrumentalidad no debe conducir –parafraseando a JACQUEMIN– a reducir al derecho
de la economía a la mera condición de servidor de la economía. El derecho de la economía no puede
renunciar a la realización de la idea de justicia y, consiguientemente, a influir en la conformación de las
relaciones sociales, en este caso de la ordenación de la economía. Sus normas han de interpretarse y
aplicarse con criterios jurídicos y no con criterios económicos, lo que no debe ser obstáculo para tener
plena conciencia de los intereses en juego y de la función económica de las mismas, pero sin que esta
función económica constituya el criterio prevalente”.
:+ Según ROJO la interpretación del derecho económico debe realizarse con criterios jurídicos y no
económicos. Aunque reconoce que el juez al aplicar la norma debe tener en cuenta los intereses y las
valoraciones en conflicto, así como la realidad, señala que ello no significa una exclusiva o prevalente
consideración de la función económica de la norma. Cfr. Op. cit., p. :ô¡.
Economía y Derecho y+
I I I . r r + ×+ r r s r s r c o×o·r c o nr r nr a r c no
: :
A. r+ nr s + r ×c r o× r ×+ a r r rvr s nr
r aontc c r o× v r r vr s nr nr s + a r u tc r o×
Para comprender las aportaciones del análisis económico del derecho se debe
partir de la distinción entre leyes de producción y leyes de distribución, por la
cual STUART MILL, de la escuela escocesa, intentó explicar la interacción entre
un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia y un metamercado
institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la
producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad.
STUART MILL, para dulcificar en su aplicación las teorías económicas clásicas,
necesitaba determinar en qué parte eran las leyes económicas inamovibles y en
qué medida eran susceptibles de modificación por medio de reformas
institucionales: por ejemplo, lo necesitaba para saber si la participación de los
empleados en los beneficios de la empresa o la creación de cooperativas eran
compatibles con las leyes inamovibles de la economía. La solución que adoptó
podemos recogerla –como han hecho SCHWARTZ y CARBAJO

– en sus propias
palabras:
Las leyes y condiciones que rigen la producción de la riqueza participan del carácter
de realidades físicas. En ellas no hay nada de arbitrario o facultativo [...] No sucede lo
propio con la distribución de la riqueza. Esta depende tan sólo de las instituciones
humanas. Una vez que existen las cosas, la humanidad, individual o colectivamente,
puede disponer de ellas como le plazca (Principios de economía política, libro II).
He aquí que MILL distinguía en la realidad dos compartimentos estancos: el
mundo de la producción eficiente, sometido a leyes cuasi-naturales; y el mundo
de la distribución, modificable por reformas institucionales. De esta forma se
diferenciaban dos tipos de leyes:
+. Las leyes de producción, que rigen los aspectos económicos de la producción
de riqueza; entre ellas, ésta: el mercado y la empresa privada siempre funcionan
mejor que el monopolio y la empresa pública

.
:: Sobre el tema, cfr. un excelente resumen de la teoría económica de los derechos de apropiación en la
ponencia citada de SCHWARTZ y CARBAJO, que tomamos como fuente básica en este epígrafe.
:¡ Ibíd., p. j, j.
:¡ Sobre el tema de los vicios institucionales de la empresa pública cfr. una lección posterior y G. ARIÑO.
“La empresa pública: una casa sin amo”, publicado en +µ8o en la Revista Moneda y Crédito. Con ello
no se critica a los gestores de la empresa pública sino a los vicios inmanentes en la institución.
Principios de derecho público económico y:
:.- Las leyes de distribución de la riqueza: es un problema de justicia
conmutativa y redistributiva, esencial para la estabilidad y progreso de las
sociedades; estas leyes no vienen dadas por la naturaleza sino que son diseñadas
por cada sociedad, basándose en el concepto que se tenga del hombre, en la
igualdad básica que se quiera defender, en el alcance que se dé al Estado de
bienestar. Dichas leyes de distribución quedan al arbitrio del proceso político.
Ahora bien, frente a la pretensión inicial de STUART MILL (que él mismo
corrigió posteriormente), las leyes de producción y de distribución no son
compartimentos estancos. Así, a partir de un cierto grado de redistribución
aparecen efectos perversos sobre la producción. Cuando se priva al agente de
los incentivos económicos para crear riqueza (como es su apropiación), aparecen
fallos en la producción: no compensa trabajar, ni ahorrar, ni prever, ni asumir
riesgos, ni crear empleo, ni acumular patrimonio.
Las leyes que determinan dicha redistribución son básicamente leyes fiscales
(impuesto sobre la renta, cotizaciones a la seguridad social, impuesto de
sucesiones...). Pero las leyes que determinan las exigencias fiscales son leyes
sociales, que generan gastos públicos, para cuya cobertura hay que establecer
ingresos públicos.
Por lo tanto, entre las leyes de producción y distribución existen
interacciones, como puede ser el carácter incentivador o desincentivador de las
leyes fiscales y sus límites confiscatorios.
Como veremos más adelante, una de las aportaciones del teorema de COASE
estriba –como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO
:j
– en que aquél especifica
las condiciones en que es en efecto posible separar de modo estanco el mercado
económico del metamercado institucional, permite estudiar las instituciones
que favorecen tal segregación y conduce a detallar las mutuas influencias cuando
la segregación no se consigue. Ahora bien, antes de exponer el teorema de COASE
se debe mencionar la hipótesis de POSNER sobre el análisis económico del
mercado legal.
B. r r + ×+ r r s r s r c o×o·r c o nr r ·+ ac o r r o+ r
Lord ROBBINS, discípulo de MILL, ya destacó la necesaria intervención estatal
para establecer el marco legal en el que el mercado pudiera funcionar. En sus
famosas conferencias sobre La teoría de la política económica en la Escuela clásica
inglesa (+µj:) insistió ROBBINS en que el “sistema de la libertad económica”,
como llamaba a la visión social de los clásicos, no se basaba en la armonía natu-
:j Ob. cit., pp. j. ô.
Economía y Derecho y¡
ral de las actividades interesadas de los individuos. Muy al contrario, el buen
funcionamiento del mercado dependía de “un conjunto de reglas que guiasen
y limitasen de tal forma la iniciativa individual que el residuo de libre acción no
dirigida desde el centro llegase a armonizar con los objetivos generales del interés
público” (lección VI, apartado VI).
Era necesario un marco legal que encauzase correctamente las actividades, pero
nada se decía sobre la posibilidad de analizar económicamente tal necesidad, ni la
estructura y organización de tal marco. Pues bien, este análisis económico del marco
legal es precisamente el objeto del “análisis económico del Derecho”, en el que se
analizan económicamente los mecanismos de funcionamiento del metamercado, y
se proponen medidas de mejora del metamercado para que se reduzca la interferencia
de las instituciones en el mercado económico.
La posibilidad del análisis económico del marco legal ha sido llevada a cabo
por RICHARD D. POSNER, cuya obra Economic Analysis of. Law constituye un
excelente resumen de lo realizado en el estudio del metamercado desde +µôo.
Según POSNER y los autores americanos cuyas obras resume en ese libro, el
Derecho puede ser analizado económicamente porque muchas instituciones
jurídicas están construidas sobre una lógica económica. Este resultado no ha
sido planeado por nadie, como tampoco lo habían sido las instituciones analizadas
por la escuela histórica escocesa. La lógica económica de muchas instituciones
jurídicas es el fomento de la eficiencia económica. Naturalmente, habrá muchas
instituciones y decisiones jurídicas que, una vez estudiadas con anteojos
económicos, resulten no promover la eficacia: POSNER estudia explícitamente
tal posibilidad cuando se enfrenta con problemas normativos, es decir, cuando
propone reformas de instituciones existentes para aumentar su eficacia. Sin
embargo, POSNER, DEMSETZ y otros autores de esa escuela siempre se enfrentan
con las instituciones jurídicas partiendo de la hipótesis de que obran en el sentido
de aumentar la eficiencia del sistema económico que encuadran.
De esta forma –comentan SCHWARTZ y CARBAJO

–, ante los fallos del
mercado, en vez de corregir sus defectos directamente, en muchas ocasiones se
puede mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado.
Para esta labor es una guía precisa la hipótesis del POSNER, según la cual las
instituciones jurídicas pueden analizarse económicamente examinando en qué
medida fomentan la productividad de la economía. La contribución de los
cambios en el metamercado se efectúa con la continua redefinición de derechos
de apropiación, a medida que cambian las condiciones técnicas de la oferta, o
:ô Ibíd., pp. j, +8.
Principios de derecho público económico y¡
los gustos en la demanda; y también con la atribución de los derechos de
apropiación de quienes van a emplearlos más productivamente cuando el
mercado no pueda llegar a un óptimo espontáneamente porque los costes de
transacción son muy altos. No debe olvidarse además que gran parte de la
función “productiva” del metamercado se realiza espontáneamente por la
costumbre y la jurisprudencia de los tribunales.
Pese a su necesidad, este análisis económico del marco legal choca con la
mentalidad jurídica tradicional, incluyendo la formación universitaria. Por ello,
se debe señalar, en este punto de la exposición, que los juristas, especialmente
aquellos dedicados al Derecho Público, incluyendo los Jueces, deberíamos ten-
der a pensar de una forma más analítico-económica. Se trata de tomar en
consideración los grandes conflictos de intereses que se producen en la vida
social, no sólo desde una perspectiva principalista, a la que tan acostumbrados
estamos los juristas tradicionales, sino consecuencial: ¿cuáles son las conse-
cuencias –económicas y sociales– que producen las decisiones jurídicas,
legislativas o judiciales?
Por ello, se debe criticar el hecho de que la formación en la Universidad ha
sido siempre excesivamente formalista, dogmática y conceptualista. Junto al
razonamiento dogmático de la justicia ideal o el razonamiento anclado en la
dogmática, en los conceptos, hay que tener un approach a los conflictos de
intereses en los que se exploren los beneficios (perjuicios) que se obtienen para
la sociedad de una decisión u otra. No basta saber qué es la persona jurídica o el
dominio público, sino también a qué fines responde y para qué sirve. Con algunas
excepciones notorias –derecho de familia, libertades públicas, derechos
humanos, penal y procesal– debe afirmarse que el trasfondo del Derecho, el
grueso del Derecho, tiene un contenido y unas consecuencias económicas, es
en sentido amplio derecho patrimonial. Pues bien, ¿cómo puede elaborarse y
formularse al margen del análisis económico?.
Este sometimiento de las reglas jurídicas al análisis económico ha sido la
gran aportación de RONALD COASE, cuyo teorema pasamos a exponer.
C. r r + r oa r ·+ nr r c os + r s oc r + r v s ts c o×s r c tr ×c r + s
RONALD COASE, en su artículo “El problema del coste social”
:y
, aporta una nueva
metodología para acercarse a los problemas jurídicos, y para lograr que los dos
sistemas de valores en conflicto (libertad, igualdad y justicia, por un lado, y
:y En +µµ+, COASE obtuvo el Premio Nobel por su aportación a la Economía contenida en dos artículos:
“The Nature of. the Firm” y “The Problem of. Social Cost”. Se debe mencionar que este último fue
Economía y Derecho yj
eficiencia, por otro) coincidan. De esta forma, COASE –jurista que estudió en la
London School of. Economics– abre brecha en el conceptualismo jurídico y trata
de alumbrar nuevos criterios para solucionar problemas jurídicos de conflictos
de intereses de forma que el resultado final para cada parte y para el conjunto
de la colectividad sea óptimo eficiente
:8
.
Su artículo “El problema del coste social” tenía por objeto criticar una doctrina
generalmente aceptada por la profesión económica, la teoría de “los defectos del
mercado”, iniciada por MILL y codificada por PIGOU. Según esta teoría las
condiciones necesarias para la existencia de un mercado perfecto, a saber, perfecta
discriminación de bienes, perfecta divisibilidad de factores y perfecta información,
no podían darse en la práctica por razones tecnológicas, inherentes a los bienes y
servicios contratados en el mercado. La única forma de aproximarse a la asignación
óptima de recursos, que se alcanzaría con la competencia perfecta, sería corregir
las consecuencias de tales imperfecciones tecnológicas por medio de la intervención
administrativa. Por ejemplo, si la producción de papel implica la emisión de humos
y el vertido de fluidos contaminantes, emisión y vertido que el productor no
sufre y por tanto no carga en el precio de venta del papel, se asignarán a esa
actividad más recursos que si esos efectos recayesen sobre el productor. PIGOU
proponía, para corregir esos efectos externos, que la Administración cargara un
impuesto sobre el precio de venta del bien cuya producción está tecnológicamente
asociada a tales contaminaciones.
Frente al enfoque tradicional, COASE ofrece soluciones en términos
económicos a los casos extraídos de la realidad de las sentencias de tribunales
ingleses y norteamericanos. Recordemos algunas de las situaciones que COASE
utiliza como ejemplo:
una disertación de sólo ôo páginas, incomprendida en su tiempo, presentada en un seminario en Chi-
cago en los años jo ante un público muy crítico compuesto por los entonces enfants terribles de la
economía mundial: FRIEDMAN, DEMSETZ, STIGLER, etc. Fue publicado en +µôo en el Journal of Law
and Economics, de la Universidad de Chicago.
:8 Es necesario definir aquí qué se entiende por eficiencia y cómo se mide. Se adopta generalmente la
definición de eficiencia según PARETO: es eficiente aquella situación en la que nadie puede mejorar su
posición sin que la del otro empeore; es una “mejora paretiana” aquel cambio en el mercado o en el
metamercado que mejora la situación de un individuo sin que empeore la de nadie. La medida de la
mejora de eficacia, nacida de una transacción en el mercado o de una reforma o innovación en el
metamercado, es la “disposición a pagar” de los individuos. Si un individuo está dispuesto a pagar
porque se realice un cambio en el mercado o el metamercado sin que nadie le fuerce a gastar de su
renta el cambio supondrá una mejora para él: si el cambio daña a otros más de lo que le conviene a él los
afectados le indemnizarán para que no se realice. Por lo tanto, una mejora de eficiencia significa modificar
la explotación de los recursos económicos de tal manera que aumenten las satisfacciones individuales,
medidas por la disposición a pagar agregada de los consumidores. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit.,
pp. j, +o y j, ++.
Principios de derecho público económico yô
– Los ruidos de la maquinaria de un taller de confección impiden que un
médico, que tiene su consulta cerca, pueda auscultar al paciente.
– La construcción de un edificio proyecta su sombra sobre la piscina de un
hotel contiguo, con evidente daño para su eventual clientela.
– Se eleva la altura de un edificio que impide la circulación del viento,
perturbando el buen funcionamiento de las chimeneas de la casa de al lado.
– Una fábrica desprende humos que ensucian las camisas que se tienden en
los alrededores.
– Un rebaño de ganado entra en los campos colindantes y daña una parte
de la cosecha de maíz del vecino.
COASE analiza si la solución jurídica tradicional a las actividades citadas en
los ejemplos es correcta o no. Básicamente la solución subyacente en el
planteamiento jurídico tradicional de las situaciones conflictivas que estudia
en sus trabajos consiste en una indemnización por daños y perjuicios. Otras
reglas jurídicas aplicadas tradicionalmente han sido: prior in tempore..., impuestos
que internalicen el coste, derechos de servidumbre (vistas, alturas), permisos y
zonificación urbana... En suma, fundamentalmente, responsabilidad por daños,
regulación administrativa y regulación fiscal.
Según COASE, estas soluciones jurídicas no son racionales, sino arbitrarias,
aunque sean tradicionales. Y así, como han expuesto SCHWARTZ y CARBAJO

, el
artículo de COASE llegaba a conclusiones tan sorprendentes que durante mucho
tiempo la profesión no las asimiló. Por medio de la presentación de caso tras
caso tomados de la práctica jurídica anglosajona, COASE mostró que los efectos
externos se “internalizaban” sin necesidad de impuestos y subsidios si los
afectados podían contratar libremente entre sí: es decir que, sin intervención
administrativa, los productores de una externalidad, como podía ser el papelero
del primer ejemplo, y los “consumidores” de la misma, verbigracia los
pescadores y habitantes de la vecindad, podían conseguir reducir tal externalidad
al nivel óptimo por acuerdo mutuamente satisfactorio, compensando a quien
ostente el derecho de apropiación de río y atmósfera.
El paso siguiente de COASE consistió en examinar las condiciones necesarias
para que la externalidad pudiese desaparecer sin intervención pública
¡o
. Según
el teorema de COASE, cárguese el coste de la externalidad sobre quien se quiera,
:µ Ob. cit., pp. j, 8.
¡o Se entiende por “internalización de la externalidad”, el alcanzar el mismo nivel de contaminación que
si pescadores, vecinos y papeleros formasen parte de la misma empresa. En ese caso, ha notado STIGLER,
se produciría la cantidad de humo y de vertidos suficientes para igualar en el margen la utilidad de
producir papel, pescar truchas y respirar el aire circundante de los daños de fábrica, río y atmósfera.
Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. j, 8.
Economía y Derecho yy
papelero o circunvecinos, se llegará a la misma combinación de contaminación
y producto fabril, si se dan tres condiciones:
+. Que los derechos de apropiación estén bien definidos.
:. Que los costes de transacción sean nulos.
¡. Que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no
modifiquen la estructura de la demanda.
Queremos insistir en este momento en las dos primeras condiciones: para
ofrecer una solución racional en los casos conflictivos enunciados anteriormente
habría que:
+. En primer lugar, definir bien los derechos de apropiación. Los apropiation
rights han de entenderse en el sentido de todo título jurídico que le otorga a
alguien una posición o un derecho a beneficiarse o a disfrutar de algo. Se trata de
un concepto mucho más amplio que el derecho de propiedad en sentido civil.
:. En segundo lugar, es necesario instrumentar o facilitar las transacciones
entre las partes afectadas por el conflicto. Debe existir libertad de pacto con
bajo coste de transacción, de forma que cada uno internalice el verdadero coste
de sus actividades y se vea qué actividad es más productiva. Este será el mejor
camino para llegar a un resultado lo más justo y beneficioso posible para el
conjunto de la sociedad
¡+
.
A este respecto se debe reflexionar sobre quién causa el daño. Sin duda, la
fábrica que arroja los humos, pero también es en cierto modo causante quien
allí coloca la camisa, y posiblemente la coloca allí, porque el humo (y con él su
trabajo) está allí. La vaca que se come el trigo se lo come, sin duda, porque el
trigo se encuentra allí a su alcance y el vecino no cercó su campo. Así, nunca es
cierto que sólo A hace daño a B, sino que hay que añadir que B recibe el daño
porque está ahí.
En todos los casos, el coste de uno produce un beneficio para otro. Lo
importante es que se llegue a una transacción entre las partes, indepen-
dientemente de lo que el Derecho haya venido a dictaminar para esa situación
concreta. Si hay una transacción libre y racional entre las partes en conflicto,
las dos aceptarán compensaciones mutuas en función de la rentabilidad que les
suponga. El dueño del ganado, en la medida que pueda hacer suya –porque el
mercado de la carne se lo permita– la pérdida de cosecha del agricultor, le
indemnizará por la pérdida de renta que ello le ha ocasionado. O viceversa, el
agricultor, si los precios del maíz le compensan, construirá una cerca o
¡+ Sólo en el caso de que no se puedan asignar derechos de propiedad (bienes inapropiables como el aire,
la belleza del panorama escénico...) o si la transacción es imposible (pluralidad de titulares...), sólo
entonces será necesaria la intervención estatal.
Principios de derecho público económico y8
compensará al ganadero por la reducción de su rebaño. El dueño del taller de
confección, si vende bien sus productos, podrá compensar al médico por la
pérdida de clientes o por los gastos de aislar su consulta de los ruidos externos.
En función del producto más competitivo y del mayor beneficio individual
–que será también social– uno u otro procederá a la internalización de los costes.
Así, pues, se deben internalizar los costes y los beneficios de los agentes entre
los cuales surge el conflicto y el interés recíproco. Si partimos de la premisa de
que hemos de obtener la óptima asignación de los recursos es importante que
ambas partes integrantes del problema tomen en consideración el daño de una
y otra y tiendan a maximizar los beneficios para los dos. El pacto entre las
partes resulta en la mayoría de las ocasiones la solución más propicia y la más
económica.
De esta forma, COASE afirmó que hay sistemas más eficientes para resolver
problemas jurídicos que las leyes de responsabilidades, regulaciones,
prohibiciones y otras medidas de intervención estatal sobre la economía que
privan a las personas de la posibilidad de pactar. Por ello, sería deseable que la
Ley contuviera más fórmulas abstractas que permitieran un mayor abanico de
soluciones a un supuesto de hecho. Las soluciones de los Tribunales deberían
intentar analizar qué es lo más conveniente en cada situación para maximizar el
beneficio y, si existen intereses económicos en conflicto, que éstos sean
transigibles al mínimo coste, es decir, de una manera fácil. La mejor solución
resulta ser el pacto entre las partes, pues ellas saben mejor qué es lo que más les
conviene.
Veamos algunos ejemplos de la aplicabilidad del teorema de Coase en el
Derecho español.
– Ley de Arrendamientos Urbanos: durante años ha sido irracional desde
el punto de vista económico. El marco legal protegía de tal forma a los inquilinos
que nadie quería construir y alquilar, pues se trataba de un negocio ruinoso
(alquiler congelado, prórroga forzosa...). Esa fue la situación legal desde los
años ¡o hasta el Decreto BOYER. Una ley pretendidamente social y protectora
de la vivienda venía a cerrar el mercado de la vivienda en alquiler.
– Ley del Suelo de +µµo: vació el derecho de propiedad sobre el suelo y no
asignaba claramente los derechos de apropiación. La inseguridad del negocio
promotor del suelo era anuncio de la parálisis de dicho negocio y la escasez del
suelo. Y así ha sucedido hasta el día de hoy.
– Impuesto de sucesiones: por encima de ciertos niveles se congela la
propiedad inmobiliaria (hasta que transcurra el plazo de prescripción de dicho
impuesto). Los herederos, para no pagar el impuesto de sucesiones, ni hacen
declaración de herederos, ni venden los bienes inmuebles.
Economía y Derecho yµ
Al combinar la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley del Suelo y el
Impuesto de Sucesiones el resultado es el altísimo precio de la vivienda en
España. Por ello, se debe insistir en la necesaria valoración de los efectos
indirectos sobre la economía que provoca la asignación de derechos y
obligaciones realizada por el Derecho. Podríamos poner otros ejemplos como
la demanialización del agua, Ley de Aguas de +µ8j, o el régimen de interconexión
en telecomunicaciones, o los stranded costs en el sector eléctrico.
Volviendo al teorema de COASE se deben destacar las consecuencias que se
derivan de sus tres condiciones:
– La importancia de los derechos de apropiación: la conveniencia de que el
sistema de derechos de apropiación sea universal, lo que ha dado lugar al
“redescubrimiento” de los derechos de propiedad.
– La importancia del mercado, incluso como sistema de prestación de bienes
y/o servicios públicos, y las ventajas de mejorar constantemente los mercados
para reducir los costes de transacción.
– La ambivalencia de las actuaciones estatales debido a cambio en la demanda
en búsqueda de rentas.
Veamos brevemente estas tres consideraciones.
D. r r “ a r nr s c tu a r ·r r ×+o” nr r nr a r c no nr r aorr r n+ n
¡ :
En su función de mecanismo para mejorar la eficiencia de la asignación de
recursos, el metamercado (esto es, el Derecho, el sistema institucional) actúa
de dos maneras, indicadas por las dos condiciones principales del teorema de
COASE: +. Mejora la definición de los derechos de apropiación, y :. Reduce los
costes de la transacción que lleva al óptimo de equilibrio.
En relación con la primera condición, para estudiar el mecanismo de mejora
en la definición de los derechos, SCHWARTZ y CARBAJO
¡¡
toman como paradigma
el derecho de apropiación por antonomasia, a saber, el derecho de propiedad.
Los economistas han destacado dos características del derecho de propiedad
privada que hacen de él un objeto especialmente apto para la contratación. La
primera es la exclusividad: en sus formas más puras el derecho de propiedad
privada conlleva la posibilidad de excluir a todos los demás del disfrute del
bien apropiado; con ello se reduce la incertidumbre de cuál es el objeto de un
contrato. La segunda es la transferibilidad: si un derecho de apropiación no es
¡: Sobre el derecho de propiedad, cfr. con más amplitud la lección quinta.
¡¡ Ob. cit., pp. j, +¡.
Principios de derecho público económico 8o
transferible, no se moverán recursos de una aplicación menos valiosa a otra más
valiosa por medio de intercambios voluntarios. Parece claro que la existencia
simultánea de exclusividad y transferibilidad del derecho de propiedad mejora
el funcionamiento del mercado, de donde puede deducirse que sería bueno
que hubiese muchos derechos con tales características; un sistema de derecho
de propiedad debería tender idealmente hacia la universalidad. POSNER lo ha
expresado con las siguientes palabras:
Idealmente, todos los recursos deberían ser propiedad de alguien, excepto los recursos
que sean tan abundantes que todo el mundo pueda consumir cuanto quiera de ellos
sin reducir el consumo de nadie [...] En ese caso desaparecería el problema de uso
eficiente
¡¡
.
Como ha destacado certeramente SCHWARTZ
¡j
, uno de los motivos económicos
de la aparición de propietarios bien definidos es la escasez creciente de materias
primas y recursos naturales con el desarrollo económico. No es casualidad que
hasta muy recientemente el alta mar haya estado sometida sólo a la policía contra
la piratería; ni tampoco lo es que los Estados ribereños reclamen sólo ahora la
plataforma continental para exploraciones mineralógicas, y la zona económica de
las doscientas millas para excluir a los extranjeros de los bancos de pesca: el
encarecimiento del petróleo y el aumento de la demanda de pescado han hecho
económicamente interesante el coste de policía de tales derechos. Así, desde el
punto de vista de la eficacia económica, es esencial la existencia de mecanismos
sociales para garantizar la óptima asignación de derechos de propiedad sin que
padezca la seguridad ni queden decepcionadas las expectativas: es decir, la
existencia de instituciones que aseguren la colocación de los recursos en mano de
quienes mejor sabrán explotarlos, sin que padezca la seguridad del tráfico.
Para ello son necesarios acuerdos entre el propietario y los explotadores de
un derecho, para que a éstos les valga la pena hacer inversiones: si el propietario
por lo numeroso no es identificable, los inversores tenderán a inhibirse; de ahí
una tendencia, con el avance del capitalismo, a otorgar derechos de propiedad a
individuos o entidades jurídicas bien definidas, desapareciendo los baldíos,
comunes de pueblos, montes vecinales, en favor de formas burguesas de posesión
¡ô
.
¡¡ R. POSNER. Economic Analysis of. Law, p. ¡, +. Por otra parte, la cuestión de los costes de transacción
cobra importancia recrecida con el análisis de POSNER, ya que la transferibilidad es tan importante.
¡j P. SCHWARTZ. Derechos de propiedad o el círculo de tiza caucasiano, ICE, enero de +µyµ, p. ôy.
¡ô En este sentido SCHWARTZ aconsejaba la lectura de HAROLD DEMSETZ. “Toward a Theory of. Property
Rights”, en American Economic Review, LVII, : (mayo de +µôy), pp. ¡¡y a ¡jµ.
Economía y Derecho 8+
Por otra parte, debe recordarse que la labor de definición es continua, pues
los derechos de propiedad quedan desfasados por el progreso técnico. Así, a
menudo las disputas para definir los derechos de propiedad nacen del avance
técnico: la instalación de una fábrica, el empleo de aviones de reacción, el uso
creciente del automóvil suponen la aparición de efectos externos de los que
nadie es responsable, pues antes no valió la pena molestarse en definir de quién
era el aire, el silencio o la carretera
¡y
.
Entonces, como indica SCHWARTZ, se plantean tres tipos de problemas: +.
El de que los derechos de propiedad se redefinan rápidamente y a poco coste:
el problema nace de que a los individuos les interesa tanto quién percibe las
rentas que están dispuestos a llegar a las manos; la guerra civil o internacional
es otra forma de disputarse las rentas, que por su tardanza y destrucción de
capital empeora el resultado ulterior en punto a la eficacia; en Estados Unidos
abusan del recurso a los tribunales; en resumen, no importa la solución, con tal
de que sea rápida y rutinaria; :. El de que se reduzcan los costes de transacción
en el mercado de capitales y servicios, una vez definidos los derechos en el
metamercado; es importante la creación de mercados transparentes y ágiles: no
deben congelarse los alquileres, ni prohibirse las operaciones a plazo en la Bolsa,
ni ha de castigarse la especulación en solares; ¡. El que se facilite la “policía” de
los derechos para que no sean infringidos y se mantenga su definición; así, es
muy deficiente la policía de la utilización de la red viaria de Madrid, y es eficaz
la de las autopistas de peaje.
E. nr r r ×s + nr r ·r ac + no, r ×c rts o c o·o s r s + r ·+
nr r a r s ++c r o× nr u r r ×r s v⁄ o s r av r c r os r tu r r c os
Se debe partir de la distinción entre mercado y metamercado. En palabras de
SCHWARTZ
¡8
:
– En el mercado, donde los factores se ven remunerados por su productividad mar-
ginal, se realizan las transacciones con las que la sociedad alcanza o se acerca a igualar
el coste (social) marginal y el beneficio (social) marginal.
– En el metamercado se atribuyen y discuten los derechos de propiedad con los que
los individuos obtienen sus rentas intramarginales. Las instituciones de este
metamercado son muy diversas: el Parlamento, los tribunales, la guerra civil, las
huelgas, el robo, los impuestos sobre el capital y otros que sería enfadoso detallar.
¡y SCHWARTZ. Ob. cit., p. y+.
¡8 Idem.
Principios de derecho público económico 8:
Aquí es donde deben plantearse los problemas de distribución, y no en el mercado.
Si las instituciones son las de un Estado democrático de derecho, y hay preocupación
por las desigualdades de riqueza, deben hacerse ciertas transferencias de capital, como
los bonos o vouchers de que habla escuela de Chicago, para vivienda, educación, salud,
o concederse impuestos negativos sobre el capital humano –el mal llamado impuesto
negativo sobre la renta–.
Pues bien, en virtud de la segunda condición del teorema de COASE, se debe
mejorar constantemente el funcionamiento de los mercados para reducir los costes
de transacción. Así como decíamos anteriormente (cfr. “Análisis económico del
marco legal”), a menudo no interesa corregir directamente los defectos del
mercado sino mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del
metamercado. Por ello, SCHWARTZ dirá que es importante que el proceso de
creación institucional del metamercado se dirija también a la reducción de costes
de transacción en el alquiler o compra-venta de bienes de capital en el mercado.
Si uno es consecuente habría que pedir que desaparecieran las legislaciones de
salarios mínimos, congelación de alquileres, políticas de rentas, subsidios de bienes
que entran en los índices de precios, aranceles, limitación de tipos de interés
activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles. Todo esto
debe ser objeto de reflexión, según SCHWARTZ, el cual añade que, si para obtener
esto políticamente hiciese falta realizar en el metamercado importantes transfe-
rencias de capital o indemnizaciones, no debería dudarse en llevarlas a cabo
¡µ
.
Estas consecuencias prácticas de las dos primeras condiciones del teorema
de COASE también implican, como han señalado SCHWARTZ y CARBAJO
¡o
, una
crítica a la creciente intervención administrativa en la vida económica durante
el siglo XX, ya sea porque muestra que el mercado funciona bien si le dejan, ya
porque la evolución espontánea de las instancias no políticas del metamercado
es favorable a la progresiva mercantilización de la vida social: en un mundo de
escasez, la eficiencia es una virtud moral.
F. r+ + ·u r v+ r r ×c r + nr r r s ++ no v ros
r l ·r + r s + t×+ s oc r r n+ n r × u ts c + nr “ a r ×++ s ”
( s tu s r nr os , +vtn+ s , s tr r nos v u r ×r r r c r os r tu r r c os )
La crítica de la intervención administrativa se refuerza cuando entramos en el
examen de la tercera condición de COASE. Esta condición señala los problemas
que, para el funcionamiento eficiente del mercado, nacen de cambios en la
¡µ Idem.
¡o Ob. cit., p. j, +µ.
Economía y Derecho 8¡
demanda, que causa el proceso de transacción, con el que se busca volver al
óptimo competitivo, cuando una regulación nueva nos ha alejado de él. Como
han mostrado KRUEGER y POSNER, la concesión de un privilegio administrativo
suele desencadenar la competencia entre aspirantes a la protección estatal, hasta
el momento en que los gastos de lobbying sean iguales en el margen a la renta
política obtenible.
A este respecto se debe recordar la “ambivalencia del Estado” en términos de
BRUNNER, comentado por SCHWARTZ y CARBAJO
¡+
. En su artículo “Reflections on
the Political Economy of. Government: the Persistent Growth of. Government”
(Reflexiones sobre la economía política del Estado: el crecimiento continuado de
la Administración), BRUNNER presenta una teoría económica del Estado basada
en la idea de la contribución de lo que hemos llamado las instituciones del
metamercado a la eficiencia del mercado. Parte de la distinción de dos tipos de
actividad social fundamentales: la actividad mercantil, que define como “juego
de suma positiva”, pues redunda en beneficio de todos los partícipes, y la actividad
de pillaje, que define como un “juego de suma negativa”, pues los beneficios del
pillaje resultan en una pérdida neta para la sociedad. La riqueza puede adquirirse
por el esfuerzo productivo y el intercambio voluntario, o por la extracción de
rentas a los demás utilizando la fuerza.
El Estado es para BRUNNER una institución ambivalente, un arma social de
doble filo. Al poner fin a la anarquía, el Estado reduce las actividades de suma
negativa de piratas, bandidos, hordas bárbaras invasoras. Pero el monopolio de
la coacción que utiliza para limpiar así el cuerpo social de parásitos le convierte
a su vez en un instrumento apetitoso para los que viven a costa de los demás
con rentas obtenidas por la fuerza o la coacción.
Tan persistente es la actividad de exacción en la sociedad humana que ANNE
O. KRUEGER pudo escribir un artículo con el título de “The Political Economy
of. the Rent-seeking Society” (La economía política de la sociedad en busca de
rentas), en el año +µy¡, en el que señalaba como característica constante de
nuestro mundo la competencia social para obtener rentas. Explicaba KRUEGER
que la utilización de los poderes del Estado por grupos de presión para obtener
rentas constituía un juego de suma negativa por dos razones: +. La primera,
porque la concesión de una protección o exclusiva reduce por sí misma la
eficiencia económica, y :. La segunda, porque la concesión de un privilegio
legal a un grupo o a un individuo incita a que otros utilicen recursos para
conseguir un privilegio semejante o al menos desplazar al primer favorecido.
¡+ Ob. cit., pp. j, +j.
Principios de derecho público económico 8¡
Paralelamente otro trabajo de POSNER
¡:
precisaba la naturaleza de los costes
que conlleva la protección o el privilegio concedido a un grupo por el Estado.
Como indicábamos anteriormente, en este caso POSNER demostró que no se
cumplía la condición tercera del teorema de COASE (que los pagos o
compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura
de la demanda). La competencia por el favor oficial sí cambia la estructura de la
demanda, puesto que aumenta el gasto en soborno, lobbies, campañas de
publicidad, para conseguir rentas nacidas de la coacción, en vez de vivir de
ingresos obtenidos por la producción y el intercambio.
G. c o×s r nr a+c r o× r r ×+ r
Es evidente el potencial del análisis económico del Derecho. Muchas medidas
sociales no resisten dicho análisis.
Ahora bien, no se puede ser “economicista”, ni llegar al “imperialismo
económico” de algunos, como G. BECKER, que someten al análisis económico
todo tipo de fenómenos, como el mercado de estupefacientes, la regulación de
la pornografía, la estabilidad del matrimonio, el número de hijos y otras
cuestiones semejantes. El análisis económico sólo puede aplicarse en los
fenómenos cuyas dimensiones son económicas, pero no si intervienen otras
variables como el amor, las creencias religiosas, etc.
En este sentido el análisis económico encuentra un campo muy amplio de
aplicación en el Derecho: sobre todo en derecho patrimonial, derecho fiscal y
derecho administrativo, excepto en relación con los derechos fundamentales.
¡: “The Social Costs of Monopoly and Regulation”, en Journal of Political Economy, agosto de +µyj.
r r c c r o × s r o t × n + *
Estado de Derecho y huida del Derecho
8y
I . ·onr r o nr r s + + no v + n·r ×r s + a + c r o× r c o×o·r c +
La reflexión sobre el Derecho público económico debe partir de nuestra
Constitución, y en particular de los grandes principios estructurales del orden
político que se contienen en el artículo +.º cuando establece que España se
constituye en un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma existen
múltiples preceptos constitucionales referidos al modelo de Estado que inciden
sobre la actuación de la Administración (y del Estado en general) en la Economía.
Por ello, conviene recordar someramente el sentido del modelo de Estado so-
cial y democrático de Derecho, y las exigencias y problemas básicos que al
respecto se plantean hoy en la actuación de la Administración económica.
Como es sabido, la expresión Estado social y democrático de Derecho
contenida en el artículo +.º de la Constitución encierra tres conceptos:
+. Estado de Derecho, que significa esencialmente tres cosas: a. Respeto a los
derechos fundamentales y libertades públicas, anteriores al Estado y a la ley; b.
Sumisión plena de la Administración a la ley y al ordenamiento jurídico y, al
mismo tiempo, subordinación del acto a la norma, inderogabilidad singular de
los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc., y c. Con-
trol judicial a través de tribunales independientes.
:. Estado social que significa la asunción por el Estado de una serie de fines
y funciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en los
términos contenidos en el capítulo III del título primero de la Constitución.
Todo lo cual genera un gran protagonismo estatal en la economía y en la
prestación de servicios sociales.
¡. Estado democrático, que significa una real presencia y participación de los
ciudadanos a través de sus entidades representativas (entidades sociales, no
partidos políticos) en los centros de decisión del Gobierno y la Administración.
Es llevar la democracia y la representación social no sólo al Legislativo sino
también al Ejecutivo.
I I . r+ c r + ts tr+ nr r s ++ no nr nr a r c no
Recordando ideas que ya deben ser conocidas, la noción o cláusula de “Estado
de Derecho” ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y
polémico. Con tal expresión se hace referencia por los autores a contenidos
* Por GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO.
Principios de derecho público económico 88
amplios y complejos; y cada tratadista analiza la cuestión desde un enfoque
diferente, lo que produce una gran diversidad en las explicaciones. Nosotros
vamos a centrarnos, simplemente, en los principios comúnmente admitidos
como integrantes de la cláusula que afectan de modo directo a las adminis-
traciones públicas: el principio de legalidad, el principio de tutela judicial y el
principio de garantía patrimonial
+
.
A. r r r a r ×c r r r o nr r r o+ r r n+ n
Es éste un principio en el que la Constitución insiste reiteradamente, ya en el
preámbulo, y desde luego a lo largo de su articulado. El preámbulo advierte
que uno de los objetivos del acto constituyente es “consolidar un Estado de
Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popu-
lar”; el artículo µ.¡ proclama que la Constitución garantiza “el principio de
legalidad”; el artículo µy puntualiza que el Gobierno debe ejercer sus funciones
“de acuerdo con la Constitución y las leyes”; y, finalmente, el artículo +o¡
establece que la Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho.
Ahora bien, la rotundidad con que se emplea esta expresión no es indicativa
de que su significado sea claro. La sujeción de las Administraciones Públicas a
la ley ha revestido diferentes modalidades a lo largo de la historia, que pueden
reconducirse, en síntesis, a dos:
+. La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una
determinada acción, la cual, por consiguiente, sólo podrá realizarse válidamente
en la medida que la norma habilite a la Administración para ello. De este modo,
en ausencia de habilitación normativa, la actuación debe considerarse prohibida:
forma de sujeción que se suele denominar como “vinculación positiva”.
:. La norma puede constituir un mero límite externo, a modo de frontera,
a la libre actuación de la Administración, que en principio podrá realizar
válidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitación,
con la única condición de que no contradigan la norma. Así pues, todo lo que
no está prohibido por la norma se entiende permitido: régimen llamado de
“vinculación negativa”.
La diferencia entre una y otra forma de sujeción es muy relevante. Con la
vinculación positiva puede hacerse sólo lo que está expresamente permitido,
+ En este punto seguimos básicamente a J. A. SANTAMARÍA PASTOR. Principios de derecho administrativo,
vol. I, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, +µµ8, pp. 8ô a +oo y las explicaciones de PEDRO
ESCRIBANO en clase de Derecho Administrativo Económico, el :j de febrero de +µµµ en la Universidad
Autónoma de Madrid.
Estado de Derecho y huida del Derecho 8µ
autorizado o habilitado. Con la vinculación negativa puede hacerse todo lo que
no esté prohibido. Ciertamente, ambas formas de caracterización responden a
modelos teóricos y académicos; y pretender encajar la realidad política y jurídica
en uno de dichos moldes implica, en gran medida, cometer una injusticia con
esa realidad, que suele orientarse hacia regímenes mixtos. Los planteamientos
doctrinales no suelen coincidir, desde luego, con la práctica diaria de las
Administraciones, ya que, si la generalidad de los autores defiende un criterio
de “vinculación positiva”, lo cierto es que la “vinculación negativa” se advierte
en multitud de campos sectoriales del actuar administrativo. Así las cosas,
podemos dejar sentados, al menos, dos postulados que parecen estar
comúnmente admitidos.
+ . r r s o·r + r ·r r ×+ o r r r ×o + r + r r v v + r nr a r c no
Como acabamos de ver, la Administración actúa, por imperativo constitucional,
“con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. En principio, en esta expresión
cabe advertir un doble contenido:
– En primer lugar, la regla de sometimiento de la acción administrativa a la
totalidad del sistema normativo. La Administración debe respetar, por supuesto,
las leyes emanadas del Parlamento, pero también todas las demás normas que
integran el sistema de fuentes: normas del Gobierno con fuerza de Ley, Tratados
internacionales, las costumbres y los principios generales del Derecho; y desde
luego también los reglamentos dictados por la propia Administración.
– En segundo lugar, la plena juridicidad de la acción administrativa. Con
esta expresión quiere decirse que nada puede hacerse al margen del derecho,
en el sentido de que toda la actividad administrativa debe realizarse teniendo
presentes las normas integrantes del ordenamiento jurídico. No hay en la
Administración espacios exentos a la acción del Derecho, lo que implica que
toda su actividad es susceptible de ser valorada con base en el respeto a las
normas del ordenamiento.
Ahora bien, se plantea a este respecto una cuestión fundamental: este
sometimiento de la Administración, ¿se refiere al ordenamiento jurídico en gen-
eral o al Derecho Administrativo en particular? Esta cuestión enlaza con el
fenómeno reciente de la “huida al Derecho Privado” por parte de las Adminis-
traciones Públicas que recientemente ha tenido múltiples manifestaciones y
que analizaremos con cierto detalle en esta lección.
Principios de derecho público económico µo
: . r+ ×r c r s r n+ n nr + r onr a+ ·r r ×+os r r o+ r r s r+ a+
+ c + t+ c r o×r s nr r r r c + c r + r r ·r + + n+ o + u r + + oa r +
Retomando aquella diferenciación “vinculación positiva-vinculación negativa”,
y moviéndonos ya en la perspectiva constitucional, hay quienes sostienen la
vigencia, sin excepciones, del régimen de vinculación positiva. Sin embargo, la
realidad es tozuda, y muestra bien a las claras que la Administración da por
supuesta en su comportamiento la vigencia del principio de “vinculación negativa”.
Así las cosas, la solución a este problema se halla en un punto intermedio entre
ambos planteamientos. Como sabemos, el artículo j¡.+ CE, al aludir a los derechos
y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la normativa fundamental,
dispone que “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”. Ello implica que, en
defecto de ley, la Administración no puede dictar reglamentos que limiten la
esfera de libertad de los particulares, ni puede tampoco adoptar decisiones
singulares o acciones materiales que posean el mismo efecto. Es, por otra parte,
obvio que en todos los ámbitos en que la Constitución establece “reserva material
de ley” no cabrá una actuación autónoma o independiente (en el sentido de carente
de base o sustento legal) de la Administración Pública, del mismo modo que tal
actuación no cabrá respecto de materias que, aun no estando afectadas por una
reserva material de ley, hayan sido reguladas por norma de rango legal (reserva
formal de ley). Sin embargo, las actuaciones administrativas que carecen de eficacia
ablatoria sobre las situaciones jurídicas de los restantes sujetos (fundamentalmente,
las que en España conocemos tradicionalmente como medidas de fomento, y las
relativas a la actividad de auto-organización de la propia Administración) se rigen
en principio por la regla de la vinculación negativa, salvo que requieran un
desembolso de fondos públicos, en cuyo caso será necesaria la habilitación
proveniente de la Ley de Presupuestos.
La conclusión a la que se acaba de llegar –lejos de los planteamientos
doctrinales más radicales, que niegan absolutamente la posibilidad de una
vinculación negativa, salvo en los aspectos estrictamente domésticos u
organizativos de las Administraciones– responde al sentido común. Sería muy
poco realista tratar de encontrar una expresa habilitación legal previa en los
innumerables supuestos de actividad prestacional o de fomento que los Estados
realizan. No hay Parlamento capaz de producir el ingente número de leyes que
serían necesarias a tal fin; ni parece que tenga sentido constreñir de modo tan
riguroso la actividad de la Administración.
Estado de Derecho y huida del Derecho µ+
B. r r r a r ×c r rr o nr + t+ r r+ J tnr c r + r
La afirmación del principio de legalidad implica la articulación de sistemas o
mecanismos de control a través de los que pueda garantizarse la sujeción del
actuar administrativo al ordenamiento jurídico. Así se reconoce expresamente
en la Constitución:
– Por una parte, y desde una vertiente que pudiéramos denominar
“objetiva”, en el artículo +oô.+, que establece que “los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como
el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.
– Por otra parte, y desde una vertiente subjetiva, el artículo :,.. establece
como derecho fundamental el derecho de todas las personas a “obtener la tu-
tela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión”.
La sumisión de la actuación administrativa al control jurisdiccional supone
que cualquier conducta, positiva o negativa, de la Administración y sus agentes
puede ser sometida al enjuiciamiento de los Jueces y Tribunales, a instancia de
cualquier persona cuyos derechos o intereses se vean lesionados por tales
conductas. Cualquier norma que pretendiera excluir la posibilidad de
fiscalización jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de
las administraciones públicas sería inconstitucional.
No obstante, el pleno sometimiento de las Administraciones Públicas al
control jurisdiccional está compensado por importantes contrapartidas, verte-
bradas en torno a lo que se ha denominado el “poder de autotutela”, que entre
otras manifestaciones conlleva la potestad de ejecutar o llevar a la práctica sus
propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de
resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar con la intervención de los
Tribunales (art. µj LRJ-PAC).
C. r r r a r ×c r rr o nr o+ a+ ×+ l + r++ a r ·o×r + r
La última de las reglas básicas de un Estado de Derecho está constituida por el
principio de garantía patrimonial, que, en esencia, supone que los particulares
tienen derecho a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio
frente a las privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los
poderes públicos. Una vez más, la Constitución recoge expresamente este
principio a lo largo de su articulado, al incorporar las técnicas de garantía de la
expropiación (art. ¡¡) y la responsabilidad patrimonial (art. +oô.:):
Principios de derecho público económico µ:
– El artículo ¡¡.¡ establece que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos
sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la
correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.
– El artículo +oô.: dispone que “los particulares, en los términos establecidos
por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
En relación con estos preceptos, hay que realizar dos matizaciones: la
primera, que la garantía constitucional del patrimonio protege de las privaciones
de bienes o derechos realizadas por cualesquiera poderes públicos (incluso el
Legislador); la segunda, que obviamente no toda privación de bienes o derechos
engendra la obligación de indemnizar a cargo del Estado. La obligación de
indemnizar sólo nace en los casos de concurrencia del requisito consistente en
la singularidad del daño o despojo; por lo que no son indemnizables las medidas
que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que aun
refiriéndose a personas o colectividades concretas, no supongan una ruptura
del principio de igualdad ante las cargas públicas.
Tras recordar los principios básicos derivados de la cláusula del Estado de
Derecho que rigen la actuación de la Administración económica, vamos a
profundizar en el significado del Estado de Derecho analizando una de las
quiebras fundamentales del Estado de Derecho que se produce en la denominada
huida al Derecho Privado de las Administraciones Públicas.
I I I . r + ntr n+ + r nr a r c no r a r v + no v r +
×r c r s + a r + v tr r + + + r nr a r c no r tu r r c o
En el estudio ¿Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la
antítesis del Estado de Derecho, publicado en +µµ¡
:
, analizamos las manifestaciones
y consecuencias del fenómeno conocido como la huida al Derecho Privado por
parte de las Administraciones Públicas, que se había acentuado en el período
+µ88-+µµ¡. Desde entonces, diversas disposiciones (LCAP de +µµj, LOFAGE de
+µµy, etc.) han iniciado una lenta vuelta al sometimiento al derecho público
por parte de las Administraciones Públicas. Sin embargo, quedan todavía lagu-
nas y reformas pendientes para lograr el efectivo sometimiento de la actuación
de las Administraciones Públicas a las exigencias del Derecho Público.
: G. ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de L. LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO. ¿Privatizar el Estado?
Un retroceso en el camino de la historia o la antítesis del Estado de Derecho, Fundación BBV, mayo de +µµ¡.
Estado de Derecho y huida del Derecho µ¡
Recordemos el fenómeno de la huida al Derecho Privado y sus manifes-
taciones principales entre +µ88-+µµ¡, tal como quedó analizado en Privatizar
el Estado, y el alcance, todavía incompleto, de las diversas disposiciones tendentes
a frenar esta huida.
A. r + ntr n+ nr r nr a r c no + n·r ×r s + a + + r v o:
r a r ×c r r + r r s ·+ ×r r r s + + c r o×r s
En los últimos años hemos asistido a un sorprendente proceso de privatización
del Estado. Sobre la base de una búsqueda de “eficacia” (palabra mágica) se
abandonan las formas que han presidido siempre la actuación de las
administraciones públicas, se busca la asimilación a la empresa privada, se
suprimen los controles, se laboraliza la función pública, se abandonan los
procedimientos públicos de contratación y se dispone del patrimonio del Estado,
como si éste fuera propiedad de los gobernantes. De modo especial se ha postulado
dicho acercamiento en la empresa pública, en todos sus aspectos: objetivos, status
jurídico, régimen de personal, autonomía empresarial, régimen patrimonial y
financiero, etc. Se quiere con ello –según se nos dice– “despolitizar” la empresa,
convertirla en una empresa de verdad, lo que exige la “privatización” de su régimen
jurídico.
Todo ello forma parte de un fenómeno más general, que podríamos llamar de
consideración “empresarial” del Estado, que lleva a una privatización general de
éste. La verdad es que esto no es nada nuevo. Siempre ha habido tendencia a
escapar de los controles que impone el derecho público tradicional. La génesis e
historia de los llamados “organismos autónomos” así lo acredita
¡
. La novedad
del fenómeno radica, a finales de los 8o y a principios de los µo, en la generalización
de esta “huida” en desbandada, descontrolada y fraudulenta, con la deslegalización
que ello supone de la vida del Estado.
Existen tres vías fundamentales en las que se ha manifestado la tendencia
de la huida del Derecho Administrativo respecto a la actuación del Estado:
primero, a través de la empresa pública (caso que ahora mencionamos y que
será ampliado en una lección posterior); en segundo lugar, a través de la utili-
zación de formas y régimen jurídico privado para la realización de actividades
típicamente administrativas; y en tercer lugar, a través de “privatización” del
¡ Cfr. FRANCISCO JIMÉNEZ DE CISNEROS. Los organismos autónomos en el derecho público español: tipología y
régimen jurídico, Madrid, +µ8y, y GASPAR ARIÑO. La Administración institucional. Mito y realidad de las
personas jurídicas en el Estado, Madrid, +µy:, especialmente caps. II y III.
Principios de derecho público económico µ¡
propio Derecho Administrativo, que es un tema tan amplio que ahora
únicamente lo mencionamos.
+ . r x r ×c r o× nr r + + r r r c + c r o× nr r os r a r ×c r r r os
u + s r c os nr nr a r c no r tu r r c o + r + r ·r a r s + r tu r r c +
Esta fue, históricamente, una primera forma que se planteó ya en +µôy, con
ocasión del antiguo artículo ¡µ8 del Reglamento de Contratos del Estado, en el
que se postulaba la aplicabilidad de la legislación de contratos a las empresas
nacionales, en sus aspectos procedimentales y rituarios. Este artículo dio lugar
a una polémica en el seno de la Administración, de la cual fue consecuencia la
Disposición Transitoria :.ª del Reglamento
¡
. El problema de fondo de esta
polémica es hasta qué punto aquellas actuaciones jurídicas que son gestionadas
con dinero y/o patrimonio público (como es el de la Administración, pero
también el de sus empresas) deben quedar o no sometidas a las reglas básicas y
principios que deben presidir cualquier actuación del Estado (respecto a los
derechos fundamentales, especialmente al principio de igualdad, no
discriminación, publicidad y concurrencia, control del gasto, etc.).
La Disposición Transitoria :.ª atenuó sus prescripciones al mínimo. Sólo
establecía que las empresas nacionales “procurarán respetar” determinados
“principios”, encargando su adaptación e interpretación al propio Consejo de
Administración de las empresas públicas. Formulada con tal imprecisión, esta
disposición no pasó de ser un buen deseo: sus efectos han sido nulos.
Pero si entonces se afirmaba, al menos, el sometimiento de la actuación pública
bajo formas privadas a los principios de objetividad, transparencia y control,
contenidos en la legislación administrativa, y en particular en la Ley de Contratos
de Estado (LCE) y la Ley de Patrimonio del Estado (LPE), la nueva y preocupante
“conquista” es la expresa liberación, por ley, de aquellas exigencias. Así, la exención
expresa de la legislación de contratos y del régimen patrimonial del Estado ha
sido una constante en esta nueva legislación reguladora de múltiples entes –con
forma pública o privada– que se someten al derecho privado.
¡ El Consejo de Estado y la antigua Dirección General de lo Contencioso adoptaron posturas
contrapuestas en este tema. Dimos cuenta ampliamente de esta polémica en G. ARIÑO. “La empresa
pública y su régimen jurídico”, en AA. VV. El modelo económico de la Constitución española, Madrid,
+µ8+. Pueden verse allí los términos de la misma.
Estado de Derecho y huida del Derecho µj
: . r+ ntr n+ or ×r a+ r + r nr a r c no r a r v+ no nr r+ s
oao+ ×r z +c r o×r s r tu r r c + s . ·on+ r r n+ nr s v s tr tr s +os
La actuación a través de formas privadas –empresas públicas societarias– era
un fenómeno excepcional en la Administración clásica. Sin embargo, este
fenómeno ha experimentado recientemente un cambio cualitativo, trascendental,
al extenderse a actuaciones materialmente administrativas, a funciones que
tradicionalmente se han considerado de autoridad, esenciales a la soberanía.
En efecto, la forma privada se reservaba para actividades empresariales, a las
que se llamaban “gestión económica del Estado”
j
. Pero a finales de los 8o,
bloques enteros degajados de las Administraciones Públicas se han vestido de
nuevas formas jurídicas, con un régimen jurídico privado, al menos para sus
actividades logísticas: se cambian los regímenes del personal, de contratación,
de disposición del patrimonio, de creación de sociedades, de presupuestos, etc.
El ejemplo más llamativo de esta metamorfosis ha sido la Agencia Estatal
de Administración Tributaria. La Ley ¡+/µo, del :¡ de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado, para +µµ+ convierte varias Direcciones
Generales, dependientes de la Secretaría de Estado de Hacienda, en un ente
público del artículo ô.j de la Ley General Presupuestaria (LGP)
ô
: en el ejercicio
de las competencias públicas de recaudación se rige, como es lógico (no podía
ser de otra manera), por el Derecho público; pero en el resto de sus actividades,
tanto ad intra como ad extra, se somete al Derecho privado: contratación
y
, gestión
j La LEEA, en su artículo ¡.º, definía la empresa nacional “creada por el Estado, directamente o a través
de organismos autónomos, para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de
transporte y otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas”. Este concepto
fue posteriormente sustituido por el de “sociedad estatal”, de carácter formal, que puede albergar
cualquier contenido: artículo ô.º de la Ley General Presupuestaria de +µyy.
ô Recuérdese que el artículo ô.º apartados + y j dice (ap. +.b y j derogados por LOFAGE):
“+. Son sociedades estatales a efectos de esta ley:
“a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta, de la
Administración del Estado o de sus organismos autónomos y demás entidades estatales de derecho público.
“b) Las entidades de derecho público, con personalidad jurídica, que por ley hayan de ajustar sus
actividades al ordenamiento jurídico privado [...]
“j. El resto de entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores se regirá
por su normativa específica. En todo caso se aplicará a los citados entes las disposiciones de la presente
ley que expresamente se refieran a los mismos, y con carácter supletorio las relativas a materias no
reguladas en sus normas específicas”.
y La Ley ¡+/µo, de modo expreso, permite la “huida” de los procedimientos públicos de contratación,
pues “a pesar de consagrar los principios de concurrencia, publicidad y salvaguarda de los derechos de
la agencia”, se remite a la disposición transitoria :.ª del Reglamento de Contratos del Estado (en la que
se establece únicamente que “procurarán respetar” esos principios en su actuación).
Principios de derecho público económico µô
de su personal, funcionario y laboral, régimen patrimonial, etc. Es decir, una
“empresa” mercantil dictando unos actos administrativos que son la esencia de
la soberanía (actos fiscales).
En este ejemplo extremo de actuación materialmente administrativa bajo
formas de derecho privado aparecen los dos rasgos más acusados de esta
tendencia: +. Conversión formal de organismos públicos para obtener un
régimen jurídico interno “más flexible”, “privatizado”, y :. Generalización de
la figura del “ente público”, sometido al régimen jurídico-privado, que la Ley
General Presupuestaria había previsto sólo para supuestos muy excepcionales.
a . + a + ×s r oa ·+ c r o× nr oa o+ ×r s ·os
Junto a este caso extremo en el período analizado, se han multiplicado las
conversiones de la forma jurídica de los organismos, con objeto de obtener un
régimen jurídico más flexible, más ágil, menos vinculado a la norma. Más de
treinta organismos han experimentado entre +µ88 y +µµ: una transformación de
su naturaleza jurídica, siempre en esta línea: el que era Dirección General ha
pasado a Organismo autónomo (administrativo o comercial); el que era organismo
autónomo administrativo ha pasado a ser de naturaleza comercial o industrial; el
que ya era industrial, ha pasado a ser “sociedad estatal” o “ente público singu-
lar”. Siempre obteniendo mayor libertad de actuación, menor sujeción a la norma,
menor control. Véanse como muestra –y no están todos– los cuadros adjuntos + y
: que dan idea de la amplitud del fenómeno. A estos casos habría que añadir otros
tan importantes como el INH, el BOE, CNMV y otros.
En Privatizar El Estado analizamos algunos de estos supuestos y las
consecuencias de su transformación. Recordemos, por ejemplo Aeropuertos
Nacionales y Navegación Aérea (AENA), ente público del artículo ô.j creado por
la Ley de Presupuestos para +µµo mediante la unión del organismo autónomo
de carácter comercial Aeropuertos Nacionales y la Dirección General de
Aviación Civil y la de Aeropuertos e Infraestructura del Transporte Aéreo.
El objetivo de esta conversión –aumentar la flexibilidad y la agilidad en la
toma de decisiones y en la financiación– es loable per se. Anteriormente la
Dirección de Aviación Civil y la Subdirección de Infraestructura de Transporte
Aéreo necesitaban aportaciones de los Presupuestos del Estado. Desde que se
constituyó AENA, las inversiones en materia aeroportuaria y de sistemas de
navegación se ejecutan con cargo a los recursos propios de este Ente, lo cual
resulta positivo, pero el problema es que se abandonan las garantías del Derecho
Público. Así, AENA, entidad pública, construye infraestructuras, esto es, la misma
obra pública que anteriormente ejecutaban las Direcciones Generales y quedaba
Estado de Derecho y huida del Derecho µy
ct+nao +
·onrrrc+cro×rs r×s+r+tcro×+rrs r× r+ +n·r×rs+a+cro× rsr+×or+
(+r×nr×cr+s +rro cr×+alrtoo)
*
Con la denominación Paradores de Turismo de España.
**
Los medios personales y materiales de ambas Direcciones Generales afectados por las transferencias
de funciones se integran en el nuevo centro gestor Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea.
AÑO
+µ8µ
+µµo
+µµ+
Situación actual
OO. AA. AA.
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
Sociedad Estatal
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
Sociedad estatal
Sociedad estatal
*
Ente público
**
Ente público
Ente público
**
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
Sociedad estatal
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
Sociedad estatal
Ente público
Ente público
Sociedad estatal
Ente público
Centro gestor
Escuela de Hacienda Pública
Instituto de Salud Carlos III
Escuela de Organización Industrial
Centro Nacional de Información Geográfica
I.N.I.
Instituto Astrofísico de Canarias
I.N.E.
RETEVISIÓN
Administración Turística Española
Aeropuertos Nacionales
Dirección Gral. de Infraestr. de Transportes
Dirección. Gral. de Aviación Civil
Centro de Arte Reina Sofía
Centro de Investigaciones Sociológicas
Escuela Nacional de Sanidad
Consorcio Compensación de Seguros
Biblioteca Nacional
Inst. Nal. de Fomento de la Economía Social
Correos y Telégrafos
Centro Español de Meteorología
Escuela Oficial de Turismo
Agencia Estatal de Admón. Tributaria
Instituto Cervantes
Caja Postal de Ahorros
Consejo Económico y Social
Situación anterior
Dirección general
OO. AA. AA.
OO. AA. AA.
Dirección general
OO. AA. CC.
OO. AA. AA.
Dirección general
OO. AA. CC.
OO. AA. CC.
Dirección general
Dirección general
Dirección general
M.º subs. y S. grales.
Dirección general
OO. AA. CC.
Dirección general
Dirección general
Dirección general
OO. AA. AA. (parcial)
OO. AA. AA.
Varias direcciones generales
Varias direcciones generales
OO. AA. CC.
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Estado de Derecho y huida del Derecho µµ
sometida a la Ley de Contratos del Estado, ahora se rige por las normas de
contratación privada. Asimismo, antes, las ventas patrimoniales se realizaban a
través de la Dirección General de Patrimonio, en cuanto gestora universal de
todos los bienes del Patrimonio del Estado; a partir de +µµo AENA goza de
autonomía empresarial y patrimonial. Eso sí, tanto antes como ahora, disfruta
del dominio público, goza de la expropiación forzosa, impone tasas aero-
portuarias y recibe dotaciones de fondos públicos cuando resulta necesario.
Esta “liberación” de las formas (sin perder los privilegios) tiene sus riesgos,
y, de hecho, se sucedieron escándalos como el relativo a la concesión del cater-
ing del aeropuerto de Barajas.
b. or ×r a+ r r z +c r o× nr r+ r r ota+
“ r ×+ r r tu r r c o” nr r + r or
La Ley General Presupuestaria consagra la ruptura entre “forma” y “régimen
jurídico”, al integrar dentro de las sociedades estatales las “Entidades de derecho
público que por ley ajustan sus actividades al ordenamiento jurídico privado”
(art. ô.+.b LGP)
8
. Ya existía algún organismo de este tipo –verdaderos monstruos
jurídicos– como RENFE
µ
, el Banco de España y algunos puertos autónomos,
pero con la LGP se generaliza esta figura anómala que posibilita la realización
de actividades que exceden el ámbito puramente industrial o comercial, en
cuanto que son desarrolladas por entes públicos titulares de una situación de
privilegio, monopolio y/o autoridad pública, sin sometimiento al Derecho
Administrativo.
La situación se agrava con la reforma del artículo ô.º LGP, mediante la Ley
de Presupuestos de +µ88: se añade en ésta el apartado j y se crea una figura
todavía más contradictoria y arbitraria de Entes públicos, con importantes
8 La regulación aplicable a dichas sociedades es, según el artículo ô.º.: LGP, el “derecho mercantil, civil
o laboral, salvo en materias que se aplique la presente ley”. La contradicción conceptual entre la palabra
“sociedad” y la expresión “entidad de derecho público” ha sido destacada por la doctrina.
µ RENFE, según la Ley del :¡ de enero de +µ¡+, se define como entidad de derecho público cuya actividad
debe realizarse en régimen de empresa industrial. En concreto la exclusión de la Ley de Contratos del
Estado que establece su estatuto parece inexplicable, debido a su inmenso potencial de inversión, en
obras y suministros. Cfr. ARIÑO ORTIZ, en su ponencia “Problemática actual de la contratación de las
Administraciones Públicas”, presentada en las jornadas sobre contratación pública convocadas por la
Universidad de Valladolid, :y a :µ de enero de +µµ¡.
Así mismo parece lógico sospechar la existencia de una relación de causalidad entre, por una parte,
dicha exclusión de los procedimientos de la contratación pública y, por otra, la reciente multiplicación
de escándalos por las comisiones ilegales y el tráfico de influencias en la contratación de obras y
suministros de RENFE.
Principios de derecho público económico +oo
competencias públicas que se someten al derecho público, mientras que su
actividad logística queda regulada por el ordenamiento jurídico privado. Con
la laboralización de su personal y el sometimiento de parte de su actividad al
derecho privado se propician las “actuaciones informales”, que en definitiva
constituyen una vía de hecho en la gestión de funciones públicas
+o
.
La Ley de Presupuestos para +µµ: disparó la utilización de esta figura,
recalificando en esta forma una amplia serie de entidades con la consiguiente
desprotección jurídica de los ciudadanos y de los fondos públicos. Es importante
constatar que estos entes públicos que someten toda o parte de su actividad al
Derecho Privado estaban llevando a cabo toda clase de funciones administrativas,
desde la potestad reglamentaria o fiscal (reglamentos de policía) hasta la actividad
prestadora de bienes y servicios. Así, por ejemplo, ejercían:
+. Acción de policía: Entes públicos que recaudan tributos –Agencia Estatal
Tributaria–, y que otorgan autorizaciones y ejercen potestad reglamentaria,
como la Comisión Nacional de Mercado de Valores (CNMV) y Banco de España.
:. Acción de fomento: se ha extendido la práctica de conceder ayudas estatales
a través de sociedades mercantiles o entes públicos, por ejemplo, el Instituto de
Fomento de Andalucía
++
.
¡. Acción de servicio público, como puede ser RENFE, SEPES o RETEVISIÓN.
Para terminar esta descripción de supuestos, es necesario destacar el carácter
generalizado e instrumental de esta tendencia. Esta “privatización jurídica” no
va en absoluto acompañada de un verdadero estatuto de “autonomía política”
de estos entes que siguen bajo la férrea dirección, en su actuación, del Ministro
de turno, salvo el Banco de España al que se ha dotado de autonomía de sus
funciones. El resultado es: control político y liberación jurídica. La antítesis
del Estado de Derecho.
+o Este tema ha sido analizado con brillantez por JOSÉ MANUEL SALA ARQUER en su Memoria de Cátedra
de Derecho Administrativo, que presentó en Valladolid en enero de +µµ:. En particular, el Capítulo II,
apartado 8.+o, con el título “La huida al Derecho Privado: Entidades de Derecho Público sujetas al
Derecho Privado. Entidades de Derecho Público sujetas al Derecho Privado y Sociedades mercantiles
en mano pública”.
++ Sobre el tema, cfr. J. C. LAGUNA DE PAZ. Empresas Públicas de Promoción Económica Regional, Madrid,
Montecorvo, +µµ+, en la que, tras describir la expansión del fenómeno, se analiza en qué medida resulta
jurídicamente aceptable la utilización de la discutida técnica de la empresa pública, especialmente en
sus formas mercantiles, para llevar a cabo la actividad administrativa de ayuda. La conclusión del
estudio es la previsible: la concesión de ayudas públicas a través de empresas públicas es inadecuada
desde el punto de vista jurídico.
Estado de Derecho y huida del Derecho +o+
c. c a r +c r o× nr s oc r r n+ nr s r ×+ r a r tr s ++ s . s tr tr s +os
Hay también otras vías indirectas para escapar del derecho público y someter
la actuación administrativa al régimen jurídico privado. La primera es la creación
de sociedades interpuestas a las que se atribuye la gestión de obras públicas e
infraestructuras. Dichas sociedades, por su condición (forma mercantil), sujetan
su actividad al Derecho privado, aunque materialmente sus actividades
encajarían en la figura administrativa del “contrato de obra o servicio público”,
que exige el sometimiento a determinados procedimientos de selección de
contratistas, publicidad y concurrencia
+:
.
Bastan algunos ejemplos para comprobar la magnitud de obra pública que
ha escapado del derecho administrativo por esta vía.
+. HOLSA (Barcelona Holding Olímpico, S. A.) fue creada por convenio en-
tre la Administración del Estado y el Ayuntamiento de Barcelona, para la
financiación y seguimiento de obras relacionadas con los Juegos Olímpicos.
Dicha contratación de infraestructura se ha regido por el Derecho privado.
:. La “Sociedad estatal para la Exposición Universal de Sevilla de +µµ:”
(Expo µ:) fue creada asimismo con carácter instrumental: para organizar una
exposición que exigía elevadas inversiones en infraestructuras, con la flexibilidad
–se dijo– que otorga el régimen jurídico privado.
La falta de transparencia en las cuentas, la asunción de los excesivos riesgos
a través de sociedades particulares –por ejemplo, las operaciones hoteleras de
Coral–, la adjudicación de casi :.ooo contratos “a dedo” son algunas de las
causas del desastre de la gestión económica de la Expo, cuyas cuentas finales
arrojaron múltiples irregularidades, como demostró años después el Informe
del Tribunal de Cuentas

.
Así, cuando se dotó a la Expo de un estatuto jurídico de derecho privado,
como si de una empresa comercial se tratase, pronto surgieron las inevitables
tensiones entre quienes, como Olivencia –primer comisario de la Expo–, creían
que la eficacia había que lograrla con respeto a las formas habituales de
contratación pública y quienes entendían que la ley les había “liberado” de esas
formas y lo importante era la celeridad y la actuación personal. Después de
+: En los contratos de obra pública se acentúa la necesidad de un régimen jurídico-administrativo, ya que
el artículo +¡: CE impone un especial rigor para la protección del dominio público, que alcanza a toda
obra pública.
+¡ Dicho informe sobre la Expo µ: del Tribunal de Cuentas fue hecho público el +.º de noviembre de
+µµy y comentado en G. ARIÑO. “La Expo, una casa sin amo”, en Expansión, +8 de noviembre de +µµy.
Principios de derecho público económico +o:
cuatro años, el primer comisario fue cesado y sustituido por el señor Casinello,
y, tanto antes como después, fue práctica habitual la adjudicación directa de los
contratos, como luego ha denunciado el Tribunal de Cuentas. Algunos de estos
contratos, como el de la sociedad de Río Cocón o el de la sociedad Telemundi,
por importe de miles de millones, han sido especialmente oscuros. Los
mecanismos internos de control –luego se nos dijo– jamás fueron tomados en
consideración por los gestores. Los contratos de personal, sus retribuciones y
las indemnizaciones por su resolución resultan desorbitados y muy
probablemente ilegales. La contabilidad se maquilla y arregla para ocultar el
derroche y la ruinosa de gestión en que se estaba incurriendo. Finalmente,
pese a los “satisfactorios resultados gestión”, que la Expo proclama en marzo
de +µµ¡, resulta necesaria la creación de Agesa (sociedad estatal de gestión de
activos), que reciba el patrimonio de la Expo con un pasivo a corto plazo de
8+.yoo millones, que impedía la liquidación de aquélla, dado el régimen de
transparencia y publicidad que la ley exige en estos casos. La citada sociedad,
que recibió tan pesada herencia, perdió en los dos primeros años j8.ooo millones
de pesetas más.
d. c a r + c r o× nr s oc r r n+ nr s nr ou J r + o r ×nr + r a ·r ×+ no
Por último, la vía indirecta de mayor alcance para la huida del Derecho
administrativo respecto a contratación, operaciones inmobiliarias, creación de
empresas, etc. consiste en la creación de sociedades con un objeto social
amplísimo: “para lo que haga falta”.
Estas sociedades son, a nuestro juicio, ilegales por ir contra el principio de
especialidad, que se aplica con mayor rigor a las empresas públicas. Sin em-
bargo, es una tentación permanente del político que se traduce en ese vicio
inmanente que es el “expansionismo” de las empresas públicas, al que nos
referiremos en una lección posterior. Veamos un par de casos significativos.
+. “Iniciatives de Cataluña, S. A.” fue la primera compañía de capital-riesgo
que nació en España con capital público. Es decir, se invertía donde se
consideraba más conveniente, que en su mayor parte fueron activos financieros.
Para eso no hacía falta crear una empresa pública. Así opinó el Tribunal Supremo
el ô de septiembre de +µ8µ, al anular el acuerdo de constitución de dicha
sociedad: no tenía un objeto social bien definido y no quedaba clara la utilidad
social de las iniciativas realizadas con dinero público

. Sin embargo, la
+¡ Tras la sentencia, “Iniciatives” se vio forzada a una privatización parcial y a replantearse su política de
Estado de Derecho y huida del Derecho +o¡
declaración de nulidad de la constitución de una sociedad en base a su objeto
social indeterminado es la excepción. Multitud de empresas públicas escapan
de la legalidad, con objetos sociales muy imprecisos que les permiten desarrollar
actividades diversas sin necesidad de someterse a los procedimientos
administrativos correspondientes.
:. Este es exactamente el supuesto de Inmobiliaria de Promociones y
Arriendos, S. A. (IMPROASA). En una comparecencia parlamentaria de su
presidente en +µµ:, la oposición calificó el objeto social de la empresa como
impreciso y como un medio para evitar la legislación de procedimiento
administrativo y de contratos del Estado
+j
. Según la Memoria de +µµo, el objeto
social de esta empresa, entre otras actividades, finaliza afirmando: “la promoción,
creación y participación de toda clase de empresas y sociedades y la realización
de todo tipo de actividades”. No cabe imaginar un objeto social más impreciso.
Sin embargo, el presidente de IMPROASA justificaba la existencia de dicha
sociedad, por ser “útil” para la Dirección General de Patrimonio del Estado.
Ante la acusación de “huida del Derecho administrativo”, afirmaba que
“intentaban” utilizar los criterios de la LCE. Ahora bien, no basta “intentar”
seguir un criterio de Derecho administrativo. Esto sería un simple derecho
doméstico de la empresa, y no un Derecho objetivo, vinculante, como es siempre
el derecho público, que imponga la obligación de sometimiento a dichos criterios
y que cree derechos accionables por terceros interesados

.
¡ . r + r a r v + + r z + c r o× nr r r a or r o nr a r c no + n·r ×r s + a + + r v o
Muchas veces se ha escrito que el derecho administrativo nació como una forma
de garantía frente al poder: garantía de los ciudadanos frente a las Autoridades
(políticos) y funcionarios que en cada momento ocupan el Estado y disponen
de la riqueza pública. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad
inversiones; cfr. Actualidad Económica, :µ de julio de +µµ+. Actualmente, el Ayuntamiento de Barcelona
y la Generalitat de Catalunya mantienen participaciones minoritarias del +y y rr +¡.j% respectivamente,
por lo que la mayoría de capital privado pretende posibilitar un efectivo control accionarial sobre la
empresa. Aun así, su última operación ha sido polémica ya que se ha comprometido a invertir +.ooo
millones de pesetas para entrar en el capital del grupo químico ERCROS. Cfr. El País, +8 de abril de +µµµ.
+j “Comparecencia del Sr. Presidente de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA),
para que explique la actuación, ventas y resultados de dicha sociedad, desde su constitución hasta
+µ8:. A solicitud del Grupo Parlamentario popular en el Congreso”, en Diario de sesiones del Congreso,
comisiones, 8 de octubre de +µµ:, N.º j:ô, p. +j¡µ:.
+ô Y de hecho, años después, el informe del Tribunal de Cuentas denunció la utilización de IMPROASA entre
+µ8y y +µµ: como instrumento por ex altos cargos de dicha sociedad para sus operaciones irregulares,
incluyendo el cobro de comisiones ilegales en el Parque Móvil e Intelhorce. Cfr. ABC, :¡ de febrero +µµ8.
Principios de derecho público económico +o¡
(autonomía de la voluntad, libertad de disposición), el derecho público está
presidido por la sujeción, la vinculación a la norma, la predeterminación de las
conductas por el contenido de lo dispuesto en las leyes y reglamentos (principio
de legalidad, tipicidad del acto administrativo), por el respecto al principio de
igualdad, por la exigencia de control y rendición de cuentas ante órganos y
según procedimientos establecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo,
que es, así, una mezcla de privilegios y de garantías (ambos en defensa del
interés público y de los derechos de los ciudadanos).
Pues bien, frente a todos esos principios inspiradores del derecho público
europeo, que son la esencia del Estado de Derecho, y como tales se encuentran
recogidos en la Constitución de +µy8, se ha levantado en los últimos años un
huracán de reformas del régimen jurídico tradicional de las instituciones
administrativas, que ha venido a relajar –a flexibilizar, se dice– ese sistema de
garantías, ante el postulado sagrado de la eficacia. Se han expuesto hasta aquí
algunas manifestaciones organizativas y funcionales de esa desadministrati-
vización de la Administración, pero no son las únicas. Junto a ellas, está teniendo
lugar, en el seno del mismo derecho administrativo, un abandono o rechazo de
esos principios tradicionales del Derecho público, que históricamente se habían
considerado esenciales para el sometimiento a Derecho de la actuación pública.
Es lo que GARRIDO ha llamado la “apostasía del Derecho Administrativo”
+y
,
que experimentó una aceleración y expansión desmesurada desde +µ8:, con la
llegada del Gobierno socialista
+8
.
Esta tendencia se extiende por todas las parcelas del Derecho Adminis-
trativo: se atenúan los controles financieros, se deslegaliza la competencia para
disponer de la riqueza pública, se convierten en regla las excepciones (en la
contratación, en la función pública) y se amplían las vías de flexibilización que,
de una forma razonable –por ejemplo, en materia presupuestaria– ya preveía el
propio derecho administrativo

. La denominada privatización del derecho
público es un tema amplísimo, que desborda totalmente el enfoque de esta
lección, por lo que en este momento únicamente enunciaremos las áreas donde
+y Expresión utilizada en su artículo “La nueva descentralización”, en ABC, +y de febrero de +µµ:.
+8 Tal es la opinión, fundada, de algún diputado de oposición, como OTERO NOVAS, vertida en su artículo
“Causas (y remedios) estructurales de la corrupción”, en ABC, :8 de diciembre de +µµ:. El socialismo
busca, según él, el control político de la sociedad, mediante una triple vía: +. Incrementar la intervención
en la economía; :. Aumentar el control sobre los ciudadanos, y ¡. Eliminar las garantías y controles de
objetividad sobre los políticos.
+µ Este abuso de las vías excepcionales de flexibilización del derecho administrativo ha sido destacada por
J. C. LAGUNA DE PAZ en su artículo “La huida del derecho de las administraciones públicas”, en El
Norte de Castilla, : de noviembre de +µµ:.
Estado de Derecho y huida del Derecho +oj
se ha manifestado fundamentalmente este fenómeno, y remitimos al lector
interesado al citado estudio Privatizar el Estado. Así, la privatización del propio
derecho administrativo, a partir de +µ8¡, se ha efectuado en los siguientes cam-
pos: +. Modificaciones en el régimen general de contratación, “la huida del
concurso”; :. Modificaciones en la ley y en la práctica de la función pública; ¡.
Modificaciones en el régimen patrimonial del Estado; ¡. Relajación y quiebra
de los principios presupuestarios, y j. Desnaturalización del control previo del
gasto público.
¡ . c o×c r ts r o× r a ov r s r o×+ r
La conclusión viene por sí sola: ya sea mediante la actuación a través de entes
diversos, que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado, ya sea
mediante la actuación bajo unas devaluadas reglas de derecho público (un derecho
administrativo progresivamente relajado), el resultado es el mismo: el Estado se
ve progresivamente “privatizado” –esto es, liberado del Derecho– y actúa fuera
de todo efectivo control. Todo ello, en aras de esa suprema razón que es la
“eficacia”. A ella se sacrifica cualquier garantía de objetividad, legalidad, igualdad
y, en definitiva, justicia, que se ven puestas en grave crisis. Veamos a continuación
cuál es la valoración que nos merecen tales manifestaciones de la privatización
del Estado.
B. a+ z o×r s v s r ×a+ z o×r s nr
r+ ntr n+ + r nr a r c no r a r v+ no
¿Cuáles son las razones determinantes de este proceso de asimilación de la
Administración Pública a la empresa privada? Para juzgar sobre ello hay que
distinguir entre razones alegadas (aparentes) y razones verdaderas (reales).
+ . a + z o×r s n+ u r + t+ r ·r ×+ r r s oa r ·r n+ s
La huida del Derecho Administrativo se suele justificar alegando que, dado el
crecimiento del Estado en tamaño y diversidad de funciones, los moldes clásicos
del Derecho Público –en organización y procedimiento– no son los adecuados
para el cumplimiento de sus fines actuales: los propios de un “Estado social”.
Es necesario –se dice– dotar de flexibilidad al Estado para conseguir la “eficacia”
en la actuación pública. La palabra mágica es ésta: eficacia.
Principios de derecho público económico +oô
Digamos, antes que nada, que tal planteamiento arranca de unos
presupuestos discutibles, que están siendo en estos días objeto de revisión, y
así lo comentaremos en la lección sobre el Estado social. En todos los países se
replantea la dimensión actual del Estado, su crecimiento en los últimos años y,
caso de que ello resulte inevitable, cómo se deben hacer las cosas para que el
“Estado del Bienestar” siga siendo “Estado de Derecho”. La difícil
compatibilidad entre uno y otro fue puesta de manifiesto hace ya años por el
gran jurista alemán ERNST FORSTHOFF. Es posible que los moldes clásicos del
Derecho Administrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez,
porque en el pasado este derecho se centró en la defensa y garantía de los
derechos individuales, más que en la prestación de bienes y servicios a los
ciudadanos. Pero si no se quiere renunciar al Estado social, ni tampoco al Estado
de Derecho, no queda más remedio que juridificar –esto es, someter a reglas
jurídicas, generales, objetivas y conocidas– las decisiones en las que aquél se
plasma. Pensemos, por ejemplo, en el régimen de las subvenciones, la
adjudicación de viviendas, las exenciones de impuestos, la política arancelaria
y el manejo de los derechos de importación, el régimen de la inversión extranjera
o el otorgamiento de ayudas a asociaciones culturales o deportivas. Ciertamente,
es más difícil determinar legalmente los criterios que deben presidir tales
decisiones, porque muchas de ellas deben adoptarse en función de las
circunstancias sociales y económicas, nacionales e internacionales, siempre
cambiantes. Al Parlamento le es difícil establecer criterios (o estos son tan
genéricos que no vinculan a nadie), y la Administración, que probablemente
podría hacerlo, con facilidad cede a la tentación de decidir caso por caso (¿qué
necesidad de reglamentarse, de autolimitarse?). Y así, fácilmente, se cae en la
discrecionalidad más absoluta –e incontrolada– en las decisiones en que se
plasma el Estado social.
Sus efectos, a la larga, son perversos; pues detrás de la discrecionalidad (en
la adjudicación de los contratos, en el nombramiento de personal, en el
otorgamiento de subvenciones o de exenciones fiscales) es fácil que aparezca el
partidismo, el favoritismo, cuando no la malversación o el cohecho. La tentación
surge con facilidad: escapemos del Derecho público –se dicen a sí mismos los
gobernantes–, refugiémonos en el Derecho privado, donde los principios
tradicionales son la libertad y la autonomía de la voluntad. Así, seremos eficaces.
Y esto, quizás, con la mejor de las intenciones. Pero la experiencia de tal mutación
de naturaleza, al final, conduce a la corrupción. Y así, los males de todo orden
que esta huida del Estado al derecho privado encierra son patentes, y de ello
hemos tenido en España experiencias clamorosas que andan todavía en los
juzgados. Es obvio que la corrupción encuentra, en un tal sistema, campo abierto
Estado de Derecho y huida del Derecho +oy
para su desarrollo a todos los niveles, especialmente en dos áreas que han sido
en años pasados fuente continua de escándalos, a saber: la contratación pública
y el tráfico inmobiliario de los entes y empresas públicas.
: . r r nr a r c no r tu r r c o c o·o s r s + r ·+
nr o+ a + ×+ l + s . r r r c + c r + v r r o+ r r n+ n
Conviene, llegados a este punto, recordar algunas verdades básicas que han
quedado desdibujadas en los últimos años y que son la esencia del Derecho
Público:
+. Este se halla presidido por una idea de sujeción, de vinculatoriedad
(principio de legalidad, responsabilidad, control público) frente a los sujetos o
actividades privadas, cuyo ordenamiento y régimen jurídico respira libertad,
autonomía de la voluntad, dominio.
:. El régimen jurídico de derecho público ha sido tradicionalmente
presentado como un régimen exorbitante, como un derecho de prerrogativa,
de supremacía a favor de los Entes públicos, singularmente del Estado y sus
organizaciones, en atención al superior rango e importancia social de los fines
que éstos tienen encomendados. Sin embargo, junto a este carácter de derecho
exorbitante, que concede a sus sujetos un conjunto de prerrogativas, el Derecho
administrativo impone al mismo tiempo a éstos una serie de limitaciones muy
superiores a las que el derecho privado impone a los particulares. El derecho
administrativo no es sólo un haz de potestades, sino también un cuadro de
garantías.
¡. La vinculación a la Ley en toda su riqueza de manifestaciones, el principio
de igualdad, la exigencia del debido procedimiento, la necesaria habilitación
financiera, la publicidad y el control de sus actuaciones (en todas sus formas:
administrativas y judiciales) son otros tantos contrapesos a las inmunidades y
privilegios que acompañan también siempre a la Administración. Este complejo
de poder y garantía, de privilegio y carga, es típico del régimen jurídico público,
que acompaña a la Administración en mayor o menor medida allí donde ésta
actúa. Y ello no desaparece totalmente, ni siquiera cuando en su actuación se
reviste de “formas” de derecho privado, pues hay un núcleo interno de
organización, actividad y control que es siempre público.
¡. El problema de la calificación de un ente o actividad como público se
presenta justamente en nuestros días con especial gravedad porque el Estado
se reviste hoy con frecuencia de formas privadas, buscando con ello una libertad
de movimientos de la que carecería como sujeto público. Ello porque el Estado
–más en concreto: la Administración– no necesita hoy, en muchos casos, acudir
Principios de derecho público económico +o8
a sus potestades jurídicas de imperium: le basta con su poder económico. De
esta forma, como explicaremos en una lección posterior, el Estado del Bienestar
tiene siempre el peligro de convertirse en un Estado de dominación.
j. En tal caso, la huida al derecho privado sería una “solución”, gravemente
peligrosa para el buen funcionamiento del Estado de Derecho. En nuestra
opinión, no hay más remedio que reformular el Derecho Administrativo,
aumentar su flexibilidad cuando sea necesario, pero manteniendo en todo caso
garantías de objetividad y buena gestión que vinculen a los políticos. El principio
de desconfianza de los administradores (mucho más de los políticos de partido)
sigue teniendo plena vigencia en el Estado y, en general, en toda actuación
vicarial, por cuenta de otro.
Con ello no se trata de negar la importancia del principio de eficacia en la
acción administrativa, que es también un imperativo constitucional de gran
relevancia, pero debemos recordar que no es el único criterio, ni siquiera el más
importante, de los que deben presidir la actuación del Estado. El texto de los
artículos +.µ y +o¡ de la Constitución antepone a dicho criterio los de la libertad,
justicia, igualdad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y, como
resumen, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Cabalmente, eficacia y legalidad, en el Estado, son complementarias
:o
. Dicho
de otro modo: la existencia de procedimientos, controles y garantías no es un
obstáculo sino una condición imprescindible para que el Estado, en el largo
plazo y con carácter general, sea eficaz. Esto nos parece evidente en la
contratación y en la función pública.
¡ . r + a + z o× v r a n+ nr a + , a r + r , nr r + “ ntr n+ ”
A poco que se haga un análisis –o un balance– sobre los efectos que ha producido
esa privatización de la gestión pública, se comprobará que lo de la “eficacia”
era –consciente o inconscientemente– una mera excusa. La razón última de
por qué la actuación pública prefiere el régimen jurídico privado es ésta: porque
así consigue una vía libre de todo control (o de casi todo): a la empresa pública
en forma jurídico-privada no le son aplicables ni los controles de tipo público
ni los de tipo privado. La huida del Derecho Administrativo –insistimos en
:o No es verdad, como algunos creen, que sea imposible conseguir la eficacia bajo garantías de derecho
público. Su articulación es complicada, pero factible por la vía de una “flexibilidad controlada”. Pero
más aún, si ello fuere así, resultaría claro que habría que pagar el precio de la ineficacia para no pagar
un precio mayor: el de la injusticia, la arbitrariedad o la corrupción.
Estado de Derecho y huida del Derecho +oµ
ello– no es una huida –al Derecho Privado–, sino una mera huida del Derecho,
que permite la afirmación de los intereses personales y/o de partido, al eliminar
los controles que defienden los intereses de los representados.
No hacemos esta afirmación desde una especie de “teoría demoníaca” del
Estado, que vea en éste el origen de todas las ineficiencias, pero tampoco
podemos caer en esa “teoría angélica” del Estado, que lo ve como ente celestial,
consagrado plenamente a la obtención del bien común general. Pretendemos
sencillamente dar una visión realista, basada en la experiencia y el conocimiento
de la vida política y de las contradicciones que encarnan los grupos de poder
(burocráticos y no burocráticos) que dentro del Estado sirven a sus propios
intereses. Ello es patente en el caso de la empresa pública que analizaremos en
una lección posterior. En el sector público empresarial se relajan de modo
extraordinario los controles, pero lo que sí se mantiene, férreamente, es el mando
y el control político del Gobierno y sus ministros, con algunas excepciones,
que no desmienten la regla general.
Asimismo, la “huida” al Derecho Privado llevada a cabo masivamente por
múltiples Entidades de Derecho público del artículo ô.+ y ô.j de la LGP
desemboca en una ausencia general de control. En estas condiciones, es muy
difícil que, en su situación, tales entidades se mantengan íntegras y eficientes,
pues el resultado final en el que desembocan es sorprendente: han logrado
eliminar las garantías del derecho público y mantener sus privilegios. A medio
plazo esa situación, lejos de ser eficiente, se caracteriza por un desbarajuste
patrimonial y financiero notable, lo que ha creado graves problemas de
descontrol del gasto público. Y, aunque no sea éste el lugar y el momento para
entrar en el debate genérico sobre la corrupción política, hemos de reconocer
que con la generalización de esta “huida del Derecho”, y la consiguiente
eliminación de garantías, se han abierto múltiples vías para miles de actos de
despilfarro y de corrupción.
Así pues, y en contradicción con lo que en teoría se afirmaba al plantear
este tema, parece cierto que la “huida del Derecho Administrativo” no es nada
deseable, ni desde la perspectiva de la legalidad y sumisión del derecho ni
tampoco desde la perspectiva de la eficiencia económica del Estado. Pero, aunque
así fuese, ¿sería ello admisible en un Estado de Derecho constitucionalmente
consagrado? Esto es lo que vamos a ver a continuación.
Principios de derecho público económico ++o
C. r s ++ no v nr a r c no r a r v+ no:
ts os r l c r +os r r r l c r +os nr r s + r
Es ésta una vieja cuestión que ha sido estudiada por la doctrina científica en
muchas ocasiones
:+
. En este momento de lo que se trata, a la vista de esta huida
en desbandada, masiva, de organismos del Estado a las formas de derecho
privado, es de responder a estas dos preguntas:
+.ª ¿Es libre el Estado para actuar, cuando quiera, bajo formas jurídicas
sometidas al Derecho Privado? ¿Cuáles son los criterios de utilización de una u
otra modalidad de gestión pública?
:.ª Cuando el Estado quede legitimado para actuar bajo el régimen jurídico
privado, ¿deja por ello de estar vinculado a los principios básicos de Derecho
Público en materia de contratación, de personal, procedimiento, etc.?
¿Qué normativa debe presidir las actuaciones de la empresa pública,
cualquiera que sea su “forma” jurídica?
Naturalmente, por debajo de estas cuestiones, hay otra que está antes y
fuera del Derecho, y que en estos días se replantea una y otra vez: la cuestión
de los fines del Estado. Tema controvertido, enraizado en diferentes
concepciones sobre el papel del Estado (en el fondo, sobre el hombre y la
sociedad) que se traduce en ideas diferentes sobre el ámbito de la Administración
y el Derecho Administrativo.
Para responder a ellas en el plano del derecho positivo hay que partir del
significado mismo del Estado de Derecho, tal y como se consagra en nuestra
Constitución.
+ . + a+ l c tros + .º , µ.º v + o ¡ nr r+ c o×s + r + tc r o×.
a r s r a v + c o×s + r + tc r o×+ r nr nr a r c no r tu r r c o v s t
s r o×r r r c + no. ×o n+ v r r u r a + + n nr r r r c c r o× nr r oa ·+ s
El artículo +.º constituye a España “en un Estado social y democrático de
Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
:+ Primero fue la vieja teoría del Fisco, con la que se trató, en Alemania, de someter el poder al derecho
–privado, naturalmente– y a la responsabilidad patrimonial por sus actos. Después se formularía en
Francia la distinción actos de autoridad-actos de gestión, para afirmar que aquellos actos que la
Administración realiza “como un particular podría hacerlo en la gestión de su patrimonio” (BERTHÉLÉMY)
se someten, en principio, al derecho común y a la competencia de los tribunales civiles. Finalmente, se
elaboran las recientes formulaciones sobre el ius privatum singulare de la Administración, con las que se
pretende –en materia de contratos y de sociedades– encontrar ese “traje a la medida” para la vida patri-
monial del Estado, que no necesita un derecho exorbitante y privilegiado.
Estado de Derecho y huida del Derecho +++
la libertad, la justicia, la igualdad...”; el artículo µ.º afirma que “los ciudadanos
y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico...”, y “garantiza el principio de legalidad [...] la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”;
finalmente, el artículo +o¡.+ afirma: “La Administración Pública sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de la
eficacia [...] con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho...”.
Este conjunto de principios constitucionales apunta, con toda evidencia, a
un régimen jurídico para “los poderes públicos” –el Estado y las Administraciones
Públicas– que reúne los caracteres del derecho público, en los términos y
características a los que hemos aludido unas páginas atrás. En base a ellos, RAMÓN
PARADA y SILVIA DEL SAZ han planteado con brillantez la existencia de una
verdadera reserva constitucional de Derecho Administrativo, que se podría oponer
al movimiento de huida que ha quedado descrito
::
. Según ellos, el “sometimiento
pleno a la ley y al Derecho” no se refiere a “cualquier derecho”, sino que la
interpretación conjunta de esas y otras disposiciones constitucionales parece
indicar que el artículo +o¡ se refiere cabalmente al Derecho Administrativo.
Conclusión que se refuerza con una interpretación sistemática y armónica,
por cuanto la Constitución se refiere a unos principios connaturales a un régimen
de derecho público que sólo el Derecho Administrativo puede garantizar.
Aunque es materia conocida, conviene recordar algunos de esos elementos
configuradores del régimen jurídico propio de las Administraciones Públicas,
que constituye el derecho común de éstas y que sólo excepcionalmente puede
abandonar, si quiere respetar los principios de un Estado de Derecho. He aquí
algunos:
+. La estricta vinculación a la ley en su organización y actividad: los Entes
administrativos no determinan autónomamente sus fines, sino que éstos les
vienen dictados por el Ordenamiento

; frente a los sujetos particulares y a la
:: Cfr. el Prólogo de GARCÍA DE ENTERRÍA, comentando el trabajo de SILVIA DEL SAZ Desarrollo y crisis del
Derecho Administrativo, contenido en Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres estudios, Madrid,
Civitas, +µµ:. Idéntico planteamiento, resaltando los aspectos de la contratación pública, aparece en
“Dictamen sobre la ilegitimidad ante la Constitución y el derecho comunitario de la contratación de
obras públicas sin observar los procedimientos públicos de selección de contratistas”, elaborado por
RAMÓN PARADA y SILVIA DEL SAZ en enero de +µµ:.
:¡ La determinación de los fines puede producirse según un sistema de cláusula general (entes locales) o
según un sistema de especialidad (Administración institucional y corporativa). Ahora bien, tanto en
uno como en otro caso, la competencia es siempre específica. Sobre la distinción entre capacidad y
competencia en las administraciones públicas, cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA. Problemas actuales del régimen
local, Sevilla, +µô8, pp. ôj y ss.
Principios de derecho público económico ++:
autonomía de la voluntad típica del derecho privado, en derecho público puede
predicarse, con mayor o menor intensidad, según los campos, la vinculatoriedad
de la voluntad a la norma: principio de tipicidad del acto administrativo,
prohibición de cláusulas accesorias no amparadas por la ley o que no sean acordes
con los fines de ésta, etc.; el derecho no actúa como límite, sino como condición
habilitante del contenido de su actividad; no se pueden imponer cuotas o tasas
no previstas en la ley, ni siquiera con el consentimiento previo de los sujetos
afectados, etc.
:. Indisponibilidad sobre el patrimonio: la Administración, en cualquiera de
sus formas o modalidades, se caracteriza por esta nota: no puede, en principio,
llevar a cabo actos de disposición sobre el patrimonio, salvo habilitación legal
expresa. La Administración no es el dominus y no puede, por tanto, adoptar
decisiones que afecten de modo fundamental al patrimonio (donaciones,
renuncias, enajenaciones, compromisos, hipotecas y otras cargas reales, etc.).
Naturalmente, el deslinde entre acto de administración y acto de disposición
es variable, y aquél puede suponer a veces auténticas enajenaciones.
¡. La exigencia del debido procedimiento legal en sus actos y contratos, que han
de revestir siempre las “formas” preestablecidas en garantía del interés público.
¡. El respeto a los derechos fundamentales y en particular la sumisión al principio
de igualdad, en todas sus múltiples manifestaciones: igualdad ante los beneficios
y las cargas públicas, control y límite de la actuación discrecional, significado y
vinculación del precedente, etc.: reglas todas ellas que tienen una tremenda
riqueza de aplicaciones prácticas que son de sobra conocidas y no es del caso
describir en este momento

.
j. Régimen financiero de derecho público: éste conlleva un presupuesto
vinculante, presidido por el principio de preclusión y especialidad del gasto,
estricta legalidad de sus ingresos, rendición pública de cuentas, intervención y
control previo del gasto, todo ello en los términos expuestos en el estudio
Privatizar el Estado, ya citado.
ô. Fiscalización jurisdiccional de toda su actuación, sin excepciones (no hay
actos políticos) por tribunales independientes y especializados.
Estas son algunas de las garantías y limitaciones (derogaciones en menos,
respecto del derecho común) que acompañan a la Administración Pública en
todas sus actuaciones. Por lo que se refiere a inmunidades y prerrogativas de
:¡ Nos remitimos en la descripción de algunas de ellas a VILLAR PALASÍ. “Derecho Administrativo”, cit.,
pp. j¡+ y ss. La jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional ha venido a precisar cuidadosamente
el alcance de este principio.
Estado de Derecho y huida del Derecho ++¡
los entes administrativos cabe señalar como notas más destacadas de su régimen
jurídico las siguientes, referidas fundamentalmente al Estado y “participables”,
en mayor o menor medida, a otros entes públicos
:j
:
+. La presunción de legalidad de sus actos y el privilegio de decisión unilat-
eral y ejecutoria, con todas las ventajas tanto sustantivas como procesales que
tal situación supone.
:. Régimen privilegiado de sus bienes, sean éstos demaniales o patrimoniales,
en cuanto a potestad de investigación y deslinde, inembargabilidad, usucapión,
acciones posesorias contra ellos, etc.
¡. Régimen privilegiado de sus créditos (prelación, no compensación, ejecución
por vía de apremio, principio solve et repete) y deudas (reducción de los plazos
de prescripción y caducidad, inejecutabilidad de las mismas salvo por la propia
Administración, etc.)

.
¡. Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos: expropiaciones
y limitaciones a los derechos privados individuales, supuestos de desahucio
administrativo, afectación de bienes particulares a obras o servicios públicos,
etc., sin poder ser paralizada por interdictos cuando actúa en el ejercicio de
potestades específicas reconocidas por el ordenamiento.
Tales son las notas fundamentales que tradicionalmente caracterizan, según
ya se dijo, en más y en menos, el régimen jurídico-público de la Administración.
Naturalmente, no todas ellas pueden predicarse con plenitud de efectos para
todos los entes, ni siquiera, en aquéllos que lo tienen reconocidos expresamente,
para todas sus relaciones jurídicas.
Pues bien, el Derecho Privado no sirve para garantizar el cumplimiento de
tales principios. Como se dijo más arriba, el Derecho Privado es lo contrario: es
el reino de la libertad, de la autonomía de la voluntad, de la propiedad (titularidad
sobre los derechos, dominus negotii) y de la libre disposición sobre los mismos;
es el reino de la privacidad e, incluso, de la arbitrariedad (potencialmente, al
menos).
:j Ampliamente, en GARCÍA TREVIJANO. Tratado, T. I, pp. ¡µy y ss.
:ô Consecuencia de este régimen privilegiado de bienes y derechos es, como dice GARCÍA TREVIJANO, que
“los entes públicos –ellos solos– aunque sean empresarios, carecen de la posibilidad de quebrar. Este
procedimiento les es inaplicable. Esto es un privilegio subjetivo y nada tiene que ver con el régimen
especial aplicable a los concesionarios de servicios públicos por razón de estos servicios. Una entidad
privada (como un empresario individual) que explote un servicio de esta naturaleza podrá quebrar y
esta quiebra se regirá por los artículos especiales del Código del Comercio que tratan de mantener, a
toda costa, la continuidad en la prestación del servicio. Pero cuando se trata de un Ente público, ni
siquiera esto es aplicable. En el primer caso hay un privilegio objetivo –por razón del servicio– y en
segundo, subjetivo –por razón del empresario–”: ibíd., T. II, pp. ¡¡: y ¡¡¡.
Principios de derecho público económico ++¡
Si todo ello es así, resulta evidente que la Constitución, al consagrar los
principios y procedimientos a que se ha de sujetar la actividad administrativa,
ha establecido una “reserva de Derecho Administrativo” que impide la libre
actuación de la Administración bajo el Derecho Privado. Lo cual llevaría consigo,
de una parte, la prohibición de utilizar el derecho privado en todas aquellas
actividades que supongan ejercicio de autoridad o disposición de la riqueza
pública (función recaudatoria, regulatoria, autorizante, expropiatoria, etc.; pero
también en todas aquellas actividades que supongan reconocimiento de
derechos, ayudas, subvenciones, exclusivas de explotación o adjudicación de
bienes y servicios). De otra parte, incluso en aquellas actuaciones públicas bajo
formas y régimen de derecho privado, por ejemplo, aquéllas que se realicen en
un contexto competitivo que por sí mismo impone una disciplina de actuación
:y
,
o aquellas otras en que por ley especial, en cada caso, se autorice tal régimen,
hay que dejar bien sentado que la Administración bajo formas privadas no deja
de ser Administración, y como tal ha de someterse a los principios constitu-
cionales sobre la actuación de los poderes públicos. Esto tiene importantes
consecuencias en la aplicación de la Ley de Contratación Pública a muchos
Entes públicos y sociedades estatales en régimen jurídico privado, así como
también al comportamiento de muchos servicios públicos
:8
.
Así pues, debemos rechazar el principio de libertad de elección de formas:
el Estado no puede elegir, en aras a una pretendida eficacia, la forma que más
cómoda le resulte para el ejercicio de sus funciones. Este es un planteamiento
erróneo. Las “formas” elegidas para la realización de sus actividades deben
adecuarse al contenido de éstas, sabiendo que, si la forma jurídico-mercantil
(sociedades) impone un régimen jurídico de esa naturaleza, ésta no deberá
utilizarse cuando tales actividades hayan de estar sometidas a las exigencias
básicas del derecho público: control parlamentario, legalidad, financiación
pública, respeto a los derechos fundamentales (de igualdad, etc.), fiscalización
previa de sus actos.
:y Ahora bien, en este supuesto intervienen otros límites constitucionales, sobre el papel de la empresa
pública en una economía de mercado, por la combinación de los artículos ¡8 y +:8 CE. Dado que la
empresa pública nunca actúa en igualdad de condiciones respecto a la empresa privada, para mantener
el sistema de economía de mercado habría que considerar que la iniciativa pública empresarial es
secundaria y exige la justificación de un interés público.
:8 Por ejemplo, TVE (S. A.), en régimen de Derecho Privado, debe quedar sometida al respecto escrupuloso
de los derechos fundamentales de los particulares –en mayor grado que cualquier empresa periodística–
ya que pertenece al sector público, a través del ente público RTVE.
Estado de Derecho y huida del Derecho ++j
De lo dicho hasta aquí –y en particular, de nuestro rechazo al principio de
libertad de formas– se dedujo la necesidad de revisar esas confusas “entidades
de Derecho Público que someten toda o parte de su actuación al Derecho
Privado”, en las que se produce la ruptura forma/régimen jurídico. Era
necesario, en primer lugar, clarificar su campo de aplicación (actuaba como
“cajón de sastre”, abarcando todo tipo de actividades administrativas), y, en
segundo lugar, aclarar su naturaleza jurídica y su regulación, ya que disfrutaban
de las ventajas de ambos ordenamientos y de ninguno de sus inconvenientes

.
D. c o×c rts r o×r s s ou a r r+ ntr n+ + r nr a r c no r a r v+ no
En definitiva, la conclusión fundamental, que ya exponíamos en nuestro estudio
Privatizar el Estado era la necesaria vuelta al Derecho público por exigencias de
eficiencia y buen gobierno. Esta conclusión se articula a través de las siguientes
tesis:
+. Las garantías del Estado de Derecho sólo se preservan con el Derecho
del Estado, que es el Derecho Público. No hay libertad de formas. La
Administración no se puede “disfrazar” de empresa privada para huir de los
controles. Debe quedar claro que cuando la Constitución proclama el
“sometimiento pleno (de la Administración Pública) a la Ley y al Derecho”
(art. +o¡), no se refiere a cualquier Derecho –civil, mercantil, laboral o
administrativo– sino única y exclusivamente a este último.
:. La Huida al Derecho Privado ha originado ineficiencia, despilfarro y
corrupción, muy acentuados en el período del gobierno socialista (+µ8¡-+µµô)
y fundamentalmente entre +µµ¡-+µµ¡
¡o
.
¡. El fenómeno de la huida al Derecho Privado debe enjuiciarse desde el
previo replanteamiento de los fines del Estado y los medios que debe utilizar.
Si con los controles tradicionales del Derecho Público la Administración no
puede ejercer ágilmente las funciones y prestaciones del Estado social, la mejor
solución puede ser utilizar otros medios –en lugar de la gestión pública– para
realizar dichas prestaciones. En el caso de la actividad de dación económica
bajo un necesario régimen jurídico mercantil, la empresa pública sigue siendo
ineficiente y sin control, por lo que la solución será abandonar la función de
Estado-productor.
:µ Ello fue asimismo destacado por, SALA ARQUER. “La huida al Derecho privado”, cit.
¡o Así lo destaca RAMÓN TAMAMES al enunciar múltiples episodios de cleptocracia ocurridos en dichas
fechas. Cfr. RAMÓN TAMAMES. La economía española .,,,-.,,,, Madrid, Temas de Hoy, +µµj.
Principios de derecho público económico ++ô
¡. Desde un punto de vista más amplio, frente a la privatización del Derecho
Público se debe lograr la modernización y flexibilidad de las técnicas de Derecho
Administrativo, manteniendo los principios básicos que durante siglos han sido
garantía de sometimiento a Derecho a los poderes públicos.
E. r + v tr r + + + r nr a r c no r tu r r c o
Junto a las críticas doctrinales y la oposición política, el grado de descontrol del
gasto público y la corrupción que alcanzó la Administración española en años
pasados llegó a tales extremos que a partir de +µµj se inicia una lenta vuelta al
derecho público, en la que la reacción del legislador se plasma destacadamente
en dos leyes: la Ley +¡/µj, del +8 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas, y, sobre todo, la Ley ô/µy, del +¡ de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado. Veamos brevemente
el alcance de la reintegración para así señalar el camino que queda pendiente
para lograr la vuelta al Estado de Derecho.
+ . r+ r r v nr c o×+ a++os nr r+ s + n·r ×r s + a+c r o×r s
r tu r r c + s nr + µ µ j
Recientemente se ha señalado
¡+
hasta qué punto la realidad a que ha dado lugar
este régimen de “libertad de formas” y huida al derecho privado es que una
parte importantísima de la licitación de las Administraciones Públicas (Estado,
Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales) se ha realizado en los
últimos años por adjudicación directa, bien por tratarse de sociedades y entes
que están en situación de contratar libremente, bien porque las propias
Administraciones Públicas han acudido al procedimiento de adjudicación directa
con una frecuencia mucho mayor de la deseable, especialmente en contratos de
suministro.
Así, frente a la huida del Derecho de la contratación pública y sus males (la
práctica generalizada de comisiones para obtener contratos), al final de sus días
¡+ Cfr. GASPAR ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de MÓNICA SASTRE BECEIRO. “Ambito de la aplicación de
la LCAP. Especial consideración de los artículos +.º, :.º y d. a. ô.ª”, ponencia presentada en el Instituto
de Empresa, Madrid, y de mayo de +µµô. Allí indicábamos que nadie sabía con exactitud cuál puede
ser el volumen de esta contratación “libre”, pero puede estar cercana al billón de pesetas, cifra muy
superior a la contratación “oficial”, sometida a la Ley de Contratos del Estado de +µôj (!). Dicha cifra
aproximada se obtuvo a través de algunos informes económico-financieros que acompañan a los
presupuestos generales del Estado, de las últimas memorias de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa y de los informes del SEOPAN en sus memorias anuales.
Estado de Derecho y huida del Derecho ++y
(mayo de +µµj) un Gobierno agotado se vio obligado a aprobar una nueva Ley
(Ley +¡/µj) de Contratos para las Administraciones Públicas, que llevaba más
de diez años paralizada. Si se repasan los Diarios de Sesiones del Congreso se
apreciará hasta qué punto todos hicieron en aquel momento profesión de
honestidad, intentando lavar sus culpas en las aguas de una nueva Ley que
volviese a poner las cosas en su sitio, es decir, volviese a someter al derecho
público la contratación de obras, servicios y suministros, la mayoría de los cuales
habían escapado a todo control jurídico. Y así, ya desde su primer artículo, la
nueva Ley quiso volver a “administrativizar” la contratación del Estado
presidida por los principios de transparencia y buena administración, promoción
efectiva de la competencia, igualdad, selección con criterios objetivos, públicos
y motivados, y adjudicación al más capaz.
De esta forma los artículos +.º y :.º vinieron a reconducir al Derecho Público
una gran parte de la contratación que había escapado de él, si bien la Disposición
Adicional ôª todavía abrió un amplio portillo de escape para las Sociedades
estatales constituidas en forma jurídico-privada. Fueron estas disposiciones,
sobre todo el artículo +.º, uno de los aspectos más controvertidos de la Ley,
sobre el que nos hemos pronunciado in extenso en otro lugar
¡:
. Recordemos
brevemente el alcance de la vuelta al Derecho Público que se logra con la LCAP.
a . + ·u r +o nr + r r r c +c r o× s tu J r + r v+ : + a+ l c tro + . º rc + r
Como es sabido, la LCAP de +µµj es de aplicación plena a las administraciones
Públicas y a sus órganos constitucionales, y a la Administración institucional
cuando se cumplen ciertos requisitos. Así, el artículo +.¡ fue finalmente aprobado
con la siguiente redacción:
Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos
autónomos en todo caso y las restantes Entidades de Derecho público con personalidad
propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas,
siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:
a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés gen-
eral que no tengan carácter industrial o mercantil.
b) Que se trate de Entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las
Administraciones públicas u otras Entidades de Derecho Público, o bien, cuya gestión
¡: Cfr. ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Ambito de la LCAP”, cit., cuyas reflexiones
son la fuente básica en este epígrafe sobre la Ley de Contratos de las Administraciónes Publicas.
Principios de derecho público económico ++8
se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de
administración, de dirección o de vigilancia están compuestos por miembros más de
la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras
Entidades de Derecho Positivo.
El apartado a parece excluir de su aplicación únicamente a aquellas empresas
públicas que realizan una actividad industrial o mercantil
¡¡
en el sentido más
estricto del término, es decir, en el sentido de dación y transformación de bienes
al mercado y en régimen de mercado. Ello implica que no desarrollan su actividad
en régimen de exclusiva, sino en competencia abierta con otros operadores;
que no pueden disfrutar de financiación pública en condiciones de desigualdad
con los demás; que no ostentan privilegio jurídico o económico alguno (derechos
de expropiación, imposición legal de servidumbres a su favor, etc.). En una
palabra, tienen que ser entes que realicen una actividad mercantil o industrial
en régimen de mercado, y que por tanto no tengan una finalidad, específi-
camente, de interés general. Obsérvese que, de acuerdo con este criterio, lo
decisivo no es la “forma jurídica” que revista el ente u organización contratante,
sino el contenido o naturaleza de su actividad, aunque es claro que el artículo
+.¡ se refiere sólo a las “Entidades de Derecho Público”.
El apartado b recoge otros criterios para incorporar el concepto de
“organismo de derecho público” contenido en los artículos +.b de las Directivas
µ¡/µô/CEE (de contratos públicos de suministros), µ¡/µy/CEE (de contratos
públicos de obras) y µ:/jo/CEE (de contratos de servicios públicos),
caracterizado por las siguientes notas definitorias: su dedicación a actividades
de interés general no propiamente económicas (no industriales ni mercantiles,
al menos), su personalidad propia y su sumisión a la influencia dominante de
una entidad pública, de un poder público. Se utiliza un concepto de organismo
público muy amplio porque de lo que se trata es de garantizar plenamente la
apertura de la contratación pública
¡¡
. Así, en Derecho europeo se prescinde de
¡¡ La dificultad estará en determinar qué es lo que tiene carácter industrial, mercantil, financiero o análogo,
concepto éste de larga tradición que nunca ha sido posible definir con exactitud. A poco que se abra la
interpretación del mismo, puede convertirse en una nueva vía de escape masiva. Pensemos, por ejemplo,
en puertos y aeropuertos, en RENFE, Radiotelevisión, el BOE, RETEVISIÓN, Correos y Telégrafos, y tantos
otros entes públicos cuya actividad puede concebirse como de carácter “comercial” o “industrial”
(Correos es una gran empresa de transporte, el BOE es una editorial y una imprenta, que comercializa
sus servicios, RENFE lo mismo, RTVE otro tanto. Y así sucesivamente). Y es que lo importante no es su
calificación técnico-económica sino el régimen –de mercado o de privilegio– en el que se mueva. Así
quedó destacado en ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Ambito de la LCAP”, cit.
¡¡ En este concepto “amplísimo” de ente de derecho público quedarían incluidos, en base a la legislación
Estado de Derecho y huida del Derecho ++µ
las “formas” o entidades que presentan en cada país los órganos de contratación
y se atiende a la tipificación de las realidades que se describen en las directivas
¡j
.
b. s o·r + r ·r r ×+o r+ ac r + r + r+ rc + r
En el artículo :.º se someten parcialmente al Derecho Público (a las prescrip-
ciones de la LCAP relativas a capacidad de las empresas, publicidad, procedimiento
de licitación y formas de adjudicación) determinados contratos, con
independencia de la forma que adopte el órgano de contratación.
– Así el artículo :.+: las entidades de Derecho Público no comprendidas en
el ámbito del artículo +.º, es decir, independientemente de su naturaleza indus-
trial o mercantil, quedan sometidas parcialmente a la LCAP cuando se trata de
“contratos de obras” u otros vinculados a ellos (de consultoría y asistencia, de
servicios y trabajos específicos...) de un cierto nivel de facturación, en los cuales
la financiación principal es pública.
– Así el artículo :.:: quedan sometidos parcialmente a la LCAP todos los
contratos de obra (o relacionados con ellos) referidos a equipamientos comunitarios
por encima de un cierto nivel, que estén financiados principalmente con fondos
públicos. Este precepto prescinde totalmente de la naturaleza de los entes
(naturaleza industrial o mercantil o no, forma pública o privada), por lo que se
aplica a sujetos públicos o privados (incluso empresas privadas con capital privado).
c. r ×+ r r r c +c r o× nr r+ rc + r + r+ s s oc r r n+ nr s
De acuerdo con todo lo anterior, podría concluirse que la nueva LCAP ha querido,
expresamente, invertir la tendencia creciente a huir del derecho público de la
contratación y ha integrado a éste toda contratación de los entes y empresas
públicas, salvo aquéllas que tengan por objeto la producción y comercialización,
española, los entes públicos cuya actividad se somete al derecho privado (art. ô.+.b y ô.j LGP) y las empresas
públicas en forma societaria, cuya actividad consista en la realización de actividades de interés público.
En definitiva, sólo las empresas públicas strictu sensu y las personificaciones de derecho público que persigan
fines de carácter mercantil y estén además excluidas de la aplicación de la legislación de contratos quedarían
al margen del contrato de obras y suministros. En este sentido se ha pronunciado J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-
MUÑIZ. “Examen de la contratación de los entes instrumentales. Estudio especial del derecho comunitario”,
Consejo General del Poder Judicial, Separata, octubre de +µµ¡, pp. ¡88 y ss.
¡j Por ello decíamos, de forma más amplia, en Privatizar el Estado, cit., que –ya sea en materia de
contratación pública, en derecho de la competencia, y en general en todas aquellas materias reguladas
por el derecho comunitario– la huida por parte de las legislaciones nacionales hacia formas jurídicas
que enmascaran la calificación de una empresa o un organismo público evitando de tal manera la
aplicación efectiva y uniforme del derecho europeo constituye una clara violación del derecho
comunitario, como se desprende de las directivas de la Comisión y la jurisprudencia del Tribunal.
Principios de derecho público económico +:o
en régimen de competencia, de bienes y servicios propios del giro y tráfico
mercantil.
Pues bien, la disposición adicional ô.ª supone una contradicción con todo
lo anterior, excluyendo de la LCAP a las empresas públicas constituidas en forma
de sociedad, haciendo de esta “forma jurídica” una especie de salvaguardia
defensiva respecto a la aplicación del derecho público. O sea, las “Sociedades”
quedan en principio excluidas de la LCAP, cualquiera que sea la naturaleza de su
actividad (es decir, aunque sea la gestión de obras y servicios públicos). Dice
así la citada disposición adicional:
Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o
indirecta de las administraciones públicas o de sus organismos autónomos, o entidades
de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de
publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea in-
compatible con estos principios.
Tal disposición, además de estar en contradicción con el resto de la ley y con
los criterios que inspiran el derecho europeo, supone la vuelta a una situación
ya superada –la de la disposición transitoria :.ª RCE– que había acreditado su
inutilidad.
De esta forma se mantiene la vía de escape de contratación de obras a través
de entidades constituidas en forma de sociedad que sin embargo ejecutan tareas
típicamente administrativas. Junto a los supuestos antes comentados de HOLSA,
EXPO µ: o IMPROASA, hay que destacar la magnitud creciente de este fenómeno
a nivel de las comunidades autónomas.
Citemos, entre otros, el caso de Sociedad de Gestión de Infraestructuras,
S. A. (GISA), que tiene por objeto social “proyectar, construir, conservar y
explotar, por ella misma o por terceras personas y en nombre propio o por
cuenta de la Generalidad de Cataluña [...] las obras públicas de todo tipo y
los servicios que se puedan instalar o desarrollar, en relación con las
infraestructuras que promueva la Generalidad”; o el de Gran Telescopio
Canarias, S. A. (GRANTECAN), sociedad de mano pública (jo% estatal y jo%
de la C. A. Canaria) que tiene como objeto social la construcción de un
telescopio en Canarias. Ello significa que GRANTECAN habrá de acudir a diversos
contratos de obras (la obra civil relativa al movimiento de tierras para el
asentamiento del telescopio), suministros de los diferentes elementos que
configuran el telescopio (óptica, mecánica, cúpula, instrumentación y sistema
de control como más importante), y, por último, a contratos de consultoría y
asistencia.
Estado de Derecho y huida del Derecho +:+
En definitiva, frente a la pretendida superación de la huida de la contratación
pública por parte de las AA. PP. hay que concluir que la disposición adicional ô.ª
de la LCAP dejaba un portillo muy amplio para la huida del Derecho Adminis-
trativo. Por el contrario, entendemos, y así lo hemos manifestado en otras
ocasiones
¡ô
, que todo contrato que materialmente responda a los criterios que
definen el contenido de los contratos administrativos típicos –realización de
obras públicas, infraestructuras y equipamientos; gestión de servicios públicos;
suministros de materiales y equipos, etc.–, así como todos aquellos que presenten
una directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público, debe
ajustarse, en su preparación y adjudicación, a los preceptos de la ley
administrativa (y no sólo a sus “principios”), con independencia de que quien
los suscriba sea un Ente Público o una sociedad mercantil.
En todo caso hay que mencionar otra disposición relevante en materia de
contratos que supone otro acercamiento al Derecho Público: la Ley ¡8/µ8, del
¡o de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores de agua,
de energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan
al ordenamiento jurídico español las directivas µ¡/¡8/CEE y µ:/+¡/CEE. De
esta forma se traspone la normativa comunitaria prevista para los contratos de
obras, suministros y servicios para las entidades públicas o privadas que operen
en los sectores excluidos, y en relación con la publicidad, preparación del
contrato y selección del contratista. De esta forma, ciertas fases de actividad
contractual de los entes públicos RENFE, AENA o Canal de Isabel II quedarían
sometidos a la nueva Ley ¡8/+µµ8.
Por lo tanto, la LCAP de +µµj y la Ley ¡8/+µµ8 inician la vuelta al Derecho
Público en materia de contratación, pero quedan grandes insuficiencias para
lograr la modernización del Derecho Administrativo de contratos evitando la
huida al Derecho Privado. Ahora bien, para ello es necesario actuar en una
doble vía: +.º Cerrar las vías de huida del Derecho Administrativo por parte de
las AA. PP. que se disfrazan de formas privadas, y :.º Renovar y reconstruir el
Derecho público, adaptándolo a las necesidades de nuestro tiempo. En con-
creto, según exponíamos recientemente
¡y
, el nuevo diseño de la contratación
pública debe estar presidido por varias premisas. En primer lugar, su carácter
competitivo: es el viejo principio de publicidad y concurrencia, que debe estar
hoy abierto no sólo al mercado nacional, sino al mercado europeo, evitando la
tentación localista en la que fácilmente incurren algunas Administraciones
¡ô Cfr. ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Ambito de la LCAP”, cit., p. :¡.
¡y GASPAR ARIÑO. “Otra forma de contratar”, en Expansión, +.º de junio de +µµµ.
Principios de derecho público económico +::
(adjudicar los contratos a empresas locales o incluir en los pliegos, como criterios
de selección, el número de empleados o de suministros locales que el licitador
esté dispuesto a utilizar). La segunda premisa es flexibilidad y apertura en la
preparación y gestión del contrato: frente al tradicional unilateralismo –y
hermetismo– en la preparación del contrato, hay que fomentar el diálogo entre
la Administración y los eventuales licitadores, que son colaboradores habituales
del Estado y forman parte, cada vez más, del sistema de prestación público. La
tercera premisa consiste en asegurar la transparencia, objetividad y garantía de
imparcialidad en la adjudicación del contrato. Para asegurar la no manipulación
del sistema, la única solución es despolitizar en lo posible la adjudicación. Para
ello, hay que cambiar la naturaleza y configuración de la Mesa de contratación,
que tiene que ser un órgano independiente, integrado por una mayoría de per-
sonas que no tengan relación de dependencia con el poder adjudicador, de modo
que puedan seleccionar con objetividad e imparcialidad al mejor candidato,
motivando su decisión detalladamente y eligiendo la mejor oferta. Se debe
obligar a que figuren en el expediente los nombres y las firmas de las autoridades
y funcionarios que proponen y acuerdan los criterios de valoración y deciden
luego la adjudicación. La propuesta de la Mesa deberá ser ampliamente fundada
y, si el órgano de contratación se separa de ella, deberá motivarlo suficiente-
mente, dándose inmediata noticia al Tribunal de Cuentas y al Congreso, donde
se constituirá una subcomisión permanente de seguimiento de la contratación
pública. Es la transparencia e imparcialidad que necesita la contratación. Y en
este sentido, la próxima reforma de la LCAP, en preparación en +µµµ, es una
ocasión excelente para seguir avanzando en esta vía de modernización del
derecho de contratos.
: . r + v tr r + + + r nr a r c no r tu r r c o
r × r os tr + r ·os + ×os ( + µ µ ô - + µ µ µ )
Desde +µµô, tras la ola de despilfarro y corrupción que caracterizó el final de la
década socialista, en gran parte por haber huido del Derecho Administrativo,
el Gobierno popular ha proseguido (con más éxito que la LCAP) la lenta vuelta
al Derecho Público, en primer lugar por coherencia con sus denuncias desde la
oposición, en segundo lugar para lograr el control del gasto público ante la
próxima (ya real) tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, y en tercer
lugar, pensamos, para minimizar las vías de corrupción una vez que sus hombres
llegan al poder. Esta minimización de las vías de huida del Derecho
Administrativo se ha efectuado en varios aspectos:
Estado de Derecho y huida del Derecho +:¡
+. En primer lugar, se han anunciado diversas reformas que modernizan
pretendidamente diversas leyes fundamentales de Derecho Público, como una
nueva Ley de Contratos, una nueva Ley de la Función pública, y una nueva Ley
General Presupuestaria. Aunque todavía ninguna de ellas es realidad, por lo menos
se ha paralizado la escalada de medidas que devaluaban las leyes tradicionales del
Derecho Público. Al contrario, en materia presupuestaria, ya desde +µµô se
tomaron ciertas medidas de disciplina fiscal como único medio para controlar el
Gasto Público y así lograr el acceso de España a la Unión Económica y Monetaria.
:. En segundo lugar, el programa de privatizaciones ha reducido el campo
para la huida del Derecho Administrativo, si bien dichas privatizaciones han
afectado fundamentalmente a empresas que efectuaban dación de bienes, en
régimen competitivo. Por lo demás, la utilización de la empresa pública para la
realización de tareas administrativas sigue utilizándose e incrementando a nivel
autonómico y local.
¡. En tercer lugar se ha producido una transformación importante en el
régimen jurídico de la Administración institucional, a través de la LOFAGE de
+µµy. Con anterioridad hay que destacar el caso puntual de la creación del GIF
(Ente Público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias), por el artículo +ôo de
la Ley +¡/+µµô, del ¡o de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y
del Orden Social. Así, según el artículo +ôo.+: “Se crea un ente público de los
previstos en el artículo ô.j del texto refundido de la Ley General Presupuestaria,
que tendrá por objeto la construcción y, en su caso, administración de las nuevas
infraestructuras ferroviarias que expresamente le atribuya el Gobierno, a
propuesta del Ministerio de Fomento”. El régimen jurídico del GIF, según el
artículo +ôo.¡ y su desarrollo en el Decreto ô+¡/+µµy, del :j de abril, por el
que se aprueba su estatuto, es un régimen jurídico específico, como ente público
del artículo ô.j de la LGP. Así, el artículo :.º de su estatuto establece:
El GIF ajustará su actuación a lo dispuesto en los artículos +ôo y +ô+ de la Ley +¡/
+µµô, del ¡o de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social,
en este Estatuto, en sus respectivas normas de desarrollo y en lo previsto en ellas, a lo
establecido en la Ordenación de los Transportes Terrestres y en sus normas
complementarias y de desarrollo, así como en cualesquiera otras que sean de aplicación.
En defecto de estas normas se aplicará el ordenamiento jurídico privado. En todo
caso, será de aplicación al GIF lo dispuesto en la Ley ¡o/+µµ: de :ô de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo común, cuando ejerza potestades administrativas.
Con la lectura del artículo +ôo.¡ de la Ley +¡/+µµô y el estatuto del GIF se
observa que se le ha dotado de un régimen jurídico mixto:
Principios de derecho público económico +:¡
+. Tiene personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de
sus fines. Queda adscrito al Ministerio de Fomento, al que corresponderá el
control técnico y de eficacia de su gestión.
:. Régimen de personal: directivo, funcionario y laboral.
¡. Tiene un patrimonio propio distinto del patrimonio del Estado. Los bienes
de dominio público que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines
quedarán adscritos a su patrimonio.
¡. La construcción de infraestructura ferroviaria se someterá a las siguientes
prescripciones: a. La Administración General del Estado realizará los estudios
de planteamiento; b. El GIF tramitará los expedientes de contratación y será el
ente contratante, ajustando su actividad a la Ley +¡/µj de contratos de las AA.
PP.; c. El Gobierno aprobará el nivel de programación de las inversiones; d. La
potestad expropiatoria será ejercida por la Administración General del Estado
y el justiprecio será abonado por el GIF, y e. El GIF queda sometido al mismo
régimen tributario que el Estado.
El mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y la gestión de los sistemas
de regulación y seguridad se llevará a cabo por el GIF con sujeción al ordenamiento
jurídico privado y con observancia de los principios de publicidad y concurrencia
y de las normas que transpongan la Directiva µ¡/¡8/CEE sobre adjudicación de
contratos en los sectores excluidos. Por otra parte, se debe destacar que el CEE
continúa tareas tanto de la Administración del Estado como de RENFE. Así, el CEE
queda subrogado en los contratos adjudicados o en tramitación por la
Administración del Estado, de construcción y de infraestructura (dd. tt. +.º y :.º
Dcto. ô+¡/+µµy). Y asimismo el Gobierno determinará: a. El personal de RENFE
que estuviera prestando servicios en relación con dicha infraestructura y sea
transferido al GIF; b. Los bienes de titularidad estatal adscritos a la que queden
adscritos al GIF, y c. Las situaciones jurídicas subjetivas de cualquier índole
relacionadas con la infraestructura cuya titularidad correspondiera a RENFE y en
las que quede subrogado el GIF de pleno derecho.
En definitiva, el GIF se crea como un ente público instrumental y dependiente
de la Administración, pero, a diferencia de otros entes del ô.j LGP creados en
años anteriores, en la realización de tareas típicamente administrativas, como
es la construcción de las infraestructuras ferroviarias, se somete a la LCAP, lo
cual constituye un nuevo paso en la vuelta al Derecho Público, que se quiere
generalizar en el caso de la LOFAGE que pasamos a examinar.
Estado de Derecho y huida del Derecho +:j
¡ . r+ ror+or nr + µ µ y
¡8
a . ×tr v+ c r+ s r r r c +c r o× nr r+ s r r a s o×r r r c +c r o×r s
r ×s + at·r ×++ r r s nr ros r ×+ r s r tu r r c os
La Administración institucional adopta en la nueva Ley la denominación de
“Organismos públicos” y agrupa a todas las Entidades de Derecho público
que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del
Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y
dependientes de ésta (art. +º párr. :º). Dos ideas interesantes contiene esta
declaración legal:
+. Los Organismos públicos desarrollan actividades “derivadas” de la propia
Administración General: sus tareas son, obviamente, tareas administrativas;
son Administración Pública en sentido objetivo, en cuanto que sus funciones
están encomendadas o reservadas al Estado, el cual justamente los crea o
constituye para su mejor realización. Así lo dice el artículo :.¡:
Los Organismos públicos previstos en el Título III de esta Ley tienen por objeto la
realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas, de fomento o
prestación, como de contenido económico, reservadas a la Administración General del
Estado: dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo
público, al Ministerio competente por razón de la materia, a través del órgano que en
cada caso se determine.
:. La segunda idea es que se trata de organizaciones “instrumentales”, puros
mecanismos de gestión de tareas propias de la Administración Central, de la
que dependen y a la que se adscriben. No existen, pues, organismos verdade-
ramente “autónomos”, independientes de la organización general del Estado
(Gobierno y departamentos ministeriales).
Pues bien, en la LOFAGE estos Organismos públicos se tipifican en dos
modelos: organismos autónomos y entidades públicas empresariales definidas
en estos términos (art. ¡¡):
– A los organismos autónomos se les encomienda, en régimen de descentra-
lización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de
¡8 Sobre esta reforma nos hemos pronunciado ampliamente en ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de MÓNICA
SASTRE BECEIRO. “Perspectiva actual y de futuro de la Administración institucional del Estado”, ponencia
presentada en Madrid, junio de +µµy, algunas de cuyas reflexiones pasamos a exponer a continuación.
Principios de derecho público económico +:ô
un ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de
gestión de servicios públicos (art. ¡j.+).
– A las Entidades Públicas Empresariales se les “encomienda la realización
de actividades prestacionales, la gestión de servicio o la producción de bienes
de interés público susceptibles de contraprestación” (art. j¡.+).
Desaparece, así, la doble tipología de Organismos autónomos (administrativos
y comerciales) y de Entidades de Derecho Público (comunes y singulares)
contenida, respectivamente, en los artículos ¡.º, ô.+. b y ô.j LGP (arts. que quedan
derogados por la Disposición derogatoria única de la LOFAGE en su apartado f).
De esta forma, en la LOFAGE hay una clara pretensión racionalizadora y
simplificadora de la Administración institucional, denominación que se sustituye
por el concepto de “Administración instrumental”, menos pretenciosa,
distinguiéndose, dentro de ésta, como ya se ha dicho, dos tipos de personifi-
caciones, que se someten a un diferente régimen jurídico, adaptado al tipo de
funciones que ejerce la entidad.
A las entidades públicas empresariales se les atribuye como actividad típica la
producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación
económica mediante precios, tarea que, desde luego, no pueden efectuar los
Organismos autónomos, de acuerdo con el principio de especialidad al que
están sujetos. Es pues la gestión económica la pieza clave en la diferenciación
de uno y otro tipo de entidades y organizaciones públicas.
Los cuatro órdenes en los que esa transformación del régimen jurídico se
manifiesta con mayor intensidad son éstos: régimen presupuestario y de con-
trol financiero, régimen de contratación (obras, suministros y contratos de
servicios), régimen de personal y régimen de gestión patrimonial y régimen de
recursos y control de sus actos. Y así, por ejemplo, en materia de contratación
se establece el sometimiento de ambos tipos de entidades a la legislación de
Funciones
Fomento y prestación de
servicios administrativos,
Gestión de servicios oficiales.
Actividades prestacionales,
Gestión de servicios,
Producción de bienes de
interés público.
Régimen jurídico
Público (art. ¡¡.+)
Derecho privado, salvo:
Formación de la voluntad,
Potestades administrativas,
Régimen presupuestario.
Organismos autónomos
Entidades públicas
empresariales
Estado de Derecho y huida del Derecho +:y
contratos (alude en particular a los artículos +.¡ y :.º que contienen algunas
excepciones ya comentadas), e incluso se manifiesta la dependencia del
ministerio ya que el titular del ministerio al que esté adscrito el organismo
público autorizará la celebración de aquellos contratos cuya cuantía exceda de
la previamente fijada por él (arts. ¡µ y jy LOFAGE).
Es importante destacar que la LOFAGE deroga la LEEA y el artículo ô.+. b y
ô.j LGP, pero no afecta a las sociedades estatales del artículo ô.+. a LGP en forma
jurídico-mercantil, que sean participadas mayoritariamente por una
administración. Unicamente en la disposición adicional +:.ª LOFAGE se menciona
que las sociedades mercantiles públicas “se regirán íntegramente, cualquiera
que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las
materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de
control financiero y contratación”, y “en ningún caso podrán disponer de
facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”.
Por lo tanto, frente a las críticas doctrinales en torno a las figuras de entes
públicos del artículo ô.+. b y ô.j LGP que se someten a derecho privado o a su
normativa específica, la LOFAGE pretende de forma racional acompasar el tipo
de funciones desempeñadas con el tipo de régimen jurídico, con este esquema
simple: para las entidades que desempeñan exclusivamente funciones públicas
de carácter no empresarial se reserva la figura del Organismo autónomo con un
régimen jurídico público; para las que realizan, también exclusivamente,
actividades económico-empresarial, la de sociedad mercantil, con un régimen
jurídico privado, y finalmente, para las que tienen atribuidas funciones y tareas
de ambos tipos, se acuña la figura de la entidad pública empresarial, con un
régimen jurídico mixto
¡µ
.
b. v+ roa+c r o× nr r+ v tr r++ + r
nr a r c no r tu r r c o r × r + r or + or
Con la LOFAGE se elimina la vía de huida del derecho administrativo abierta en
las figuras de los entes públicos del artículo ô.º LGP, hoy derogadas. Se clarifica
el sometimiento a determinadas parcelas del Derecho Público de los nuevos
entes públicos empresariales como AENA o el Canal de Isabel II. Todo ello implica
un nuevo paso en la vuelta al Derecho Público; pero también hay que añadir
que la LOFAGE es muy criticable en varios sentidos.
¡µ Ello ha sido destacado por SANTAMARÍA PASTOR. “Principios de derecho.”, cit., p. jµ¡.
Principios de derecho público económico +:8
En primer lugar, pese a la aparente simplicidad de los criterios clasificatorios
de los entes públicos en la LOFAGE y de su reconducción al Derecho público,
existen en la LOFAGE importantes deficiencias sistemáticas, que mantienen las
vías abiertas de la huida del Derecho:
+. Las numerosas excepciones contenidas en las Disposiciones Adicionales de la
LOFAGE, respecto a organismos ya existentes que no se incluyen específicamente en
ninguna de las dos categorías de organismos públicos. En efecto, frente a la pretendida
unificación del régimen jurídico, llama la atención la existencia de un amplio espectro
de Derecho estatutario o ius singulare aplicable a un extenso número de organizaciones
jurídico-públicas:
– En primer lugar, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social son excluidas
de la aplicación de la Ley en lo relativo a su régimen de personal, económico-
financiero, patrimonial, presupuestario y contable, así como en lo relativo a la
impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica
(disposición adicional ô.ª).
– A continuación se exceptúa de la aplicación de esta Ley al Banco de España,
que se regirá por su legislación específica (disposición adicional 8.ª).
– También quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley la Agencia Estatal
de la Administración Tributaria, el Consejo Económico Social y el Instituto
Cervantes, que continuarán rigiéndose por su específica legislación (disposición
adicional µ.ª).
– Igual suerte corre el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos que, si
bien se convierte en una Entidad Pública Empresarial, sin embargo, en lo relativo
a sus funciones, régimen patrimonial y contractual, continuará rigiéndose por
lo previsto en su Ley de creación, es decir, por la Ley ¡+/µo, del :y de diciembre
(disposición adicional ++.ª). Posteriormente, la Disposición Adicional j.ª de la
Ley :¡/µ8 del +¡ de julio, sobre liberalización de los servicios postales, establece
su sometimiento a Derecho Privado en materia de contratación (con arreglo a
los principios de publicidad y concurrencia) y con cierta autonomía en la
dirección de su personal, determinación de su estructura organizativa y su
régimen retributivo.
– Por último, para completar la ya larga lista, la disposición adicional +o.ª,
de un plumazo, exceptúa de la aplicación de esta Ley a los siguientes Entes
públicos, del artículo ô.j. LGP: la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el
Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público Radio Televisión Española, las
Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Consorcio
de la Zona Especial Canaria, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Estado de Derecho y huida del Derecho +:µ
Como se ve, cualquier cosa menos uniformidad y homogeneización.
:. El criterio clasificatorio de la LOFAGE parece desconocer que las per-
sonificaciones instrumentales pueden tener, y así lo ha destacado SANTAMARÍA
PASTOR
¡o
, naturaleza corporativa (mancomunidades locales y consorcios) y
naturaleza institucional o fundacional (incluyendo los organismos públicos de
la LOFAGE, las sociedades públicas y las fundaciones públicas).
En particular, en las fundaciones públicas se une la adscripción de un
patrimonio (financiado por fondos públicos) a un fin concreto, con la forma
privada de fundación que se rige por el Derecho Privado. Algunos casos recientes
en la utilización de esta figura son las fundaciones sanitarias, como fórmula
para organizar los hospitales del INSALUD (Dcto-Ley +o./µô, del +y de junio),
las fundaciones para la gestión de subvenciones públicas (art. 8+.j LGP, tras la
redacción de la Ley +¡/µô, del ¡o de diciembre), la Fundación de Organización
Industrial (que proviene del Organismo Autónomo de carácter comercial Escuela
de Organización Industrial, en una nueva transformación de la forma jurídica
de un organismo público buscando la flexibilidad del Derecho privado), y la
Fundación Semana Verde, detrás de la cual –en su capital y en sus cargos– está
la Comunidad Autónoma Gallega.
Se trata sin duda de una laguna grave en el intento sistematizador de la
LOFAGE, que permite la huida del Derecho Administrativo mediante la elección
de formas jurídicas sometidas al Derecho Privado.
¡. Al regular únicamente las personificaciones jurídico públicas sigue abierta
la vía de la utilización instrumental de sociedades mercantiles para la realización de
actividades materialmente administrativas, como el otorgamiento de subvenciones
o la construcción de obra pública, ya que la Disposición Adicional +:.ª parece
que sólo excluye en esta figura el ejercicio de facultades de autoridad pública. De
esta forma, la utilización de las formas jurídico-mercantiles para la realización de
actividades económicas y materialmente administrativas constituye hoy una vía
importante para la huida del Derecho Administrativo. A este respecto destaca la
construcción de infraestructuras a través de sociedades públicas, estatales o
autonómicas, como modalidad de financiación extrapresupuestaria de
infraestructuras prevista en el artículo +¡¡ de la Ley de Acompañamiento a los
presupuestos de +µµy.
Como veremos en una Lección posterior, frente a la tendencia privatizadora
y de reconducción al Derecho público (por ejemplo, del ente GIF) del Gobierno
central, las Comunidades Autónomas están utilizando crecientemente estas
¡o SANTAMARÍA PASTOR. Ob. cit., p. j8:.
Principios de derecho público económico +¡o
sociedades públicas instrumentales para la construcción de obra pública. En
este contexto, JESÚS POSADA ha destacado los siguientes supuestos:
– Gestión de Infraestructuras S. A. (GISA), empresa pública de la Generalidad
de Cataluña que actúa desde +µµo y que ha llevado a cabo más de +oo obras con
una inversión superior a los +¡o.ooo millones de pesetas.
– Gestión de Infraestructuras de Castilla y León S. A. (GICALSA), creada en
+µµ¡, encargada por la Junta de Castilla y León de construir la autovía libre, sin
peaje, entre Burgos y León, con algunos tramos ya inaugurados y otros en
proyecto o en construcción.
– Arpegio S. A., sociedad encargada por la Comunidad Autónoma de Madrid
de ampliar la red de metro, en la capital y algunos pueblos limítrofes. Se van a
llevar a cabo obras por valor de +oô.ooo millones sin aval de la Comunidad de
Madrid.
Con ello se trata de instaurar un sistema de financiación de infraestructuras
que mantiene el carácter público de la gestión y de la aportación de fondos, con
dos ventajas, en principio: no computa la deuda emitida en los criterios de
déficit de la Administración, y la estructura societaria favorece la agilidad
administrativa y la capacidad de captar fondos
¡+
. Ahora bien, estas ventajas
teóricas pueden convertirse en inconvenientes: junto al problema financiero de
centrifugación de la deuda pública a una sociedad estatal, ya que si no es rent-
able la deuda volverá a la Administración
¡:
, queremos destacar el problema
jurídico de no sujeción a las garantías del Derecho Público: aunque estas
sociedades suelen acudir a la técnica de los concursos, de hecho no se someten
a los controles rigurosos de la contratación administrativa, lo que resulta en un
alto grado de discrecionalidad (y peligro de arbitrariedad e ineficiencia) en la
adjudicación de dichos contratos.
¡+ JESÚS POSADA. “La inversión pública y las infraestructuras”, en El sector público empresarial, ALBERTO
RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, Papeles de la Fundación, n.º ¡µ, +µµµ, p. yo.
¡: Este problema ha sido denunciado como contabilidad creativa para cumplir los criterios de Maastricht.
A este respecto J. POSADA, portavoz de Infraestructuras del Grupo Parlamentario Popular, ha señalado:
“El punto clave es si las obras que acometen estas sociedades públicas son o no financiadas total o
parcialmente por los usuarios. Si es así y a través de un canon, un peaje, un precio del billete los
usuarios pagan por el servicio, aunque no sea la totalidad, estas empresas pueden elaborar escenarios
futuros en que la aportación de la Administración sea mínima. Si, por el contrario, no se producen
estos ingresos procedentes de los usuarios, la Administración correspondiente en un plazo, mayor o
menor, habrá de hacerse cargo del coste de la obra y de la deuda emitida para financiarla. En este caso
las ventajas de agilidad administrativa y mejor organización del proyecto, construcción y explotación
de la obra pueden no compensar el proceso de centrifugación de deuda que se produce y el espejismo
que puede crear acerca de la situación económica una de la Administración de la que depende la
sociedad estatal”: POSADA. Ob. cit., p. y+.
Estado de Derecho y huida del Derecho +¡+
Por otro lado, junto a las deficiencias sistemáticas de la clasificación de la
LOFAGE, queremos destacar problemas de fondo que no han sido abordados en
la LOFAGE, y que en parte se reflejan en las excepciones de las Disposiciones
Adicionales, manteniendo un ius singulare a determinados organismos. Estos
problemas son, entre otros, los siguientes:
+. La amplia definición de las actividades del sector público, que debe ser
tamizada a la vista de las nuevas corrientes que reducen el papel del sector público
empresarial (en dación de bienes y en servicios públicos competitivos), lo que
exige sin género de dudas la previa definición de las funciones de la Administración
y una nueva reconstrucción de los fines de Estado. Tomemos por ejemplo el
caso de Correos, ente público empresarial que no se somete a la LOFAGE sino a
su normativa específica: es decir, fundamentalmente, al Derecho Privado, para
poder competir en la provisión de los servicios postales liberalizados. Ahora
bien, se debe justificar previamente la necesidad de la gestión pública de correos,
cuando los servicios postales se han sometido al nuevo modelo de regulación
para la competencia que detallaremos en una lección posterior.
:. Pero, sobre todo, el problema de la LOFAGE es que en el fondo no cambia
nada. Se conserva la Administración instrumental, de falsa descentralización,
que mantiene las bases jerárquicas y burocráticas de la Administración
napoleónica. Y así, en muchas de las entidades exceptuadas de la aplicación de
la ley se observa el fondo de este problema. El legislador se ha dejado llevar de
un prurito doctrinal, elaborado en el acomodado y confortable mundo
académico, alejado de la realidad y de las exigencias político-administrativas,
en donde la existencia de un Derecho singular aplicable a cada entidad se ha
visto siempre como un conato de eliminación de las técnicas de control y de la
huida del Derecho Administrativo y, por tanto, del principio de legalidad. Sin
embargo, como hemos explicado en otro lugar
¡¡
, la aparición del ius singulare,
más que responder al capricho o la arbitrariedad del gestor del Organismo, que
en su perversidad pretende eliminar cualquier tipo de control, garantizándose
unas mejores condiciones económicas, retributivas o de funcionamiento, es una
verdadera exigencia por la insatisfactoria normativa que regula la actividad de
los Organismos públicos que prestan ciertos servicios administrativos o que
están encargados de regular y controlar un determinado sector que se considera
clave para la actividad económica del país. Por ello, precisamente, es necesario
seguir manteniendo su diferenciación del régimen general establecido en la
¡¡ ARIÑO ORTIZ, con la colaboración de SASTRE BECEIRO. “Perspectiva actual y de futuro de la
Administración institucional del Estado”, cit.
Principios de derecho público económico +¡:
LOFAGE, que resulta así tan insatisfactoria como la legislación que deroga. Pero
insistimos: la solución no está en la privatización de las entidades públicas, ni
en la sumisión al derecho privado, sino en la elaboración de un estatuto jurídico-
público a la medida, de un ius singulare que sigue siendo derecho público.
¡ . c o×c r ts r o×
Por ello queremos terminar esta lección sobre el Estado de Derecho y sobre la
huida del Derecho señalando la necesaria reforma en la Administración
institucional. Es necesaria la vuelta al Derecho Público, pero a un Derecho Público
reformado y adaptado al momento en que vivimos, también en el aparato institucional.
Vivimos un nuevo tiempo histórico, presidido por una fuerte tendencia a la
descentralización (nacionalismos, regionalismos), por la privatización de
actividades y empresas, la liberalización de sectores económicos tradicional-
mente monopolizados y en manos del Estado, la internacionalización
(globalización) de las economías y la revisión, no en sus fines pero sí en sus
medios y modos de prestación, de eso que hemos llamado Estado del Bienestar
o Estado Social. En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral,
sino decisivo. En nuestra opinión, un Estado liberal no puede alojarse en una
Administración napoleónica, porque antes o después (más bien antes que
después) morirá asfixiado por ésta. Y la cuestión es: ¿cómo debe ser un Estado
interiormente –en sus estructuras, en sus procedimientos, en su derecho– para
que se adecúe y sirva hoy a la idea de la libertad?
El modelo de Administración que hoy existe en España responde fielmente a
este tipo de Estado sacralizado que heredamos de HEGEL, de BISMARCK, de
NAPOLEÓN. En la España actual, los esquemas y hábitos administrativos desde los
que arrancamos son los diseñados por éste último: una Administración rígidamente
jerárquica, autoritaria, con afición al secreto y al misterio de sus razones (los
viejos arcana imperii); una Administración que ha estado –y sigue estando–
excesivamente politizada, demasiado sumisa al mando político (al que se suma
hoy el mando de partido), con muy estrechas vías de exigir responsabilidad a
autoridades y funcionarios, como se ha podido comprobar recientemente; que
tiene un sentido iluminista –y exclusivista– de lo que sea el interés público; que
se considera siempre en posesión de la verdad y que tiene, en definitiva, muy
poco respeto al ciudadano al que dice servir. Nuestra Administración no es, en su
estructura básica, en sus procedimientos de actuación, en sus hábitos de trabajo,
muy distinta a como era hace cien años. Aquellos intentos de reforma profunda,
como fueron el movimiento “institucionalista” de principios del siglo XX o la
reforma de las Autoridades regulatorias, apenas intentada en los últimos años,
han sido hasta ahora intentos muy tímidos de cambio.
Estado de Derecho y huida del Derecho +¡¡
El escenario ante el que nos encontramos hoy no difiere mucho de aquel
que describía HAURIOU: una Administración sobrecargada de tareas –las
innumerables tareas del Estado del Bienestar– difíciles de gestionar en muchos
casos, como la sanidad, la educación o la atención a los ancianos, y con una
notoria incapacidad para una gestión eficaz. Y éste es esencialmente el problema:
cómo conseguir que los servicios funcionen –los transportes, las escuelas, los
hospitales, el suministro de agua, gas y electricidad, los teléfonos, el correo, las
universidades, la asistencia a los ancianos, y tantas otras actividades sobre las
que descansa la vida de las gentes– sin crear un inmenso aparato burocrático que
acabe paralizando la acción y asfixiando al ciudadano; se trata también de ver
cómo puede ordenarse ese conjunto de actividades básicas para una sociedad –
el sistema bancario, la Bolsa y los seguros, el sistema energético, las
telecomunicaciones, la política de suelo y vivienda y otros sectores llamados
estratégicos– de forma que el ciudadano vea protegidos sus intereses frente a los
grandes operadores de estos sectores, sin que el poder político ejerza, sobre unos
y sobre otros, esa especie de señorío feudal que hoy ostenta.
Pues bien, una nueva Administración Institucional reconfigurada tal como
quisieron sus fundadores, despolitizada y tecnificada, con estabilidad institucional y
continuidad en sus gestores, es el modelo hacia el que hay que caminar. Hacia él
conducen también las nuevas corrientes de una más intensa, sistemática e
institucionalizada participación ciudadana en las estructuras y procesos de decisión
administrativa. El ciudadano no puede ver hoy limitada su intervención en la
vida pública al ejercicio ritual del voto cada cierto número de años para elegir de
entre unas pocas personas (o listas) que se le ofrecen –y a quienes en la mayoría
de los casos ni conoce– un representante en el Parlamento. Por consiguiente, es
preciso desarrollar nuevos procedimientos de representación, a otros niveles
distintos del Parlamento y a través de otros cauces distintos a los partidos políticos.
Los procesos en los que esta representación deviene más necesaria no son
aquéllos en que la actuación de la Administración es pura actuación reglada,
vinculada a la norma, sino aquéllos en que la Administración actúa con amplios
márgenes de discrecionalidad y determinación de una “política” (policy mak-
ing), como ocurre en materia de educación, transportes, sanidad, energía,
vivienda, política de suelo, etc. Los sectores en que se hace necesaria la
participación son justamente aquéllos en que el nuevo sistema de fines del Estado
social ha generado un creciente –y judicialmente imparable– poder discrecional.
En particular, resulta necesaria en todas aquellas acciones de prestación o
favorecimiento en que la Administración actúa como dispensador de la riqueza
pública. Este ha sido y seguirá siendo el campo propio de la Administración
Institucional.
Principios de derecho público económico +¡¡
Es preciso racionalizar y “despartidificar” (perdón por la palabreja) la acción
de los poderes públicos. Un buen medio para ello es la creación de Instituciones
permanentes, con vida propia, y Comisiones Reguladoras independientes. Ya
hemos aludido a la necesidad de modificar la naturaleza de la Mesa de contratación,
despolitizándola y dotándola de un estatuto de cierta independencia. Como
veremos en una lección posterior, el sometimiento a Derecho del otorgamiento
de subvenciones, de un elevado grado de discrecionalidad técnica, también exige
la creación de comités profesionalizados independientes, que actúen con
procedimientos que garanticen la publicidad, transparencia y objetividad, como
único medio para evitar la arbitrariedad y el abuso del derecho. Si se quiere
modernizar el Estado, el camino es éste: la creación de vida institucional autónoma,
protegida por un estatuto jurídico que le dé continuidad, profesionalidad,
coherencia y fidelidad a sus propios fines institucionales.
Esto es hoy posible sin atentar al liderazgo político derivado de las urnas. En
una sociedad madura, en la que se superaron los grandes enfrentamientos, el
Estado asume una serie de funciones que tienen carácter objetivo y que son
esencialmente las mismas, cualquiera que sea el gobierno de turno. Funciones
para cuyo desempeño hay que crear instituciones ad hoc, unas veces gestoras y
otras reguladoras, que den estabilidad al ejercicio de la función, por encima del
“turnismo” político. No es propio de un Estado moderno evolucionado, gestor
de los intereses colectivos, que cada vez que cambia un gobierno cambien los
directores de entidades como el Consejo Superior de Investigaciones Científicas,
la radio televisión pública, el Museo del Prado, el Teatro Real, el Instituto Nacional
de Estadística, el Centro de Investigaciones Sociológicas, la Comisión Nacional
del Mercado de Valores, la CSEN, las Confederaciones Hidrográficas, los Puertos
y Aeropuertos, los Hospitales del INSALUD y las grandes empresas públicas.
Es preciso reconstruir esas instituciones, dotándolas de vida propia,
representativa de los intereses a los que sirven, despolitizándolas, con un estatuto
jurídico que las ponga al resguardo de la manipulación política en el futuro. En
esas agencias gestoras de servicios, o en esas comisiones reguladoras
independientes, las Comunidades Autónomas deben tener presencia y
participación en sus nombramientos. Y aquellos que tengan mayor relevancia
deben ser ratificados por el Parlamento, ante el que deben comparecer los
candidatos y dar razón de sí mismos. Las fuerzas políticas tienen ahí su función,
pero no en el day to day de la gestión de los grandes servicios públicos del país.
Esa es la descentralización pendiente. Este es el modelo de Estado del siglo XXI,
antítesis de la Administración unitaria, centralista, napoleónica, jerárquica y
activista como ha sido hasta ahora la nuestra.
r r c c r o × + r a c r a +
El Estado social*
+¡y
I . r r r s + + no s oc r + r . or ×r s r s , r v or tc r o×
v c a r s r s nr r r s + + no nr r u r r ×r s + + a
A. r s + + no s oc r + r v r s + + no nr r
u r r ×r s + + a : oa l or ×r s v s r o×r r r c + no
“Estado social”, es la denominación que los juristas damos al llamado “Estado
del Bienestar” (Welfare State), que es como le llaman los economistas, y constituye
un tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la
denominada procura existencial, que se desarrolla en Europa entre +µ¡o y +µ8o.
A su vez, la expresión “Estado social de Derecho” arranca del constitucio-
nalismo alemán posterior a la Segunda Guerra Mundial, y en +µy8, en plena
crisis del modelo de Estado social imperante en toda Europa, es recogido en el
artículo +.º de la Constitución ibérica, incorporando a la expresión la palabra
“democrático”, tal como será el texto de dicho artículo cuando dice: “España
se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”.
Para entender el alcance que hoy puede tener la cláusula del Estado social
hay que tener en cuenta la idea política que se encuentra detrás de la expresión
y que ha dado lugar en toda Europa a un modelo de gestión pública de servicios
sociales, hoy en profundo proceso de revisión. Asimismo, conviene comprender
el significado del Estado social, desde sus orígenes, identificando la extensión
de sus efectos y las causas de su actual crisis; finalmente, señalando las tendencias
de reforma, implantadas o propuestas en diferentes países. Es éste un tema
estrechamente relacionado con los principios de subsidiariedad estatal y
solidaridad social, que como tales serán abordados en la segunda parte de esta
lección.
+ . oa l or ×r s
Los orígenes del Estado social se remontan al cambio profundísimo que se
produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera
Guerra Mundial. Permítasenos traer aquí el testimonio de tres figuras de
primera magnitud cuya coincidencia en el diagnóstico es realmente digna de
reflexión
+
.
* Por GASPAR ARIÑO ORTIZ
+ Dichos testimonios ya fueron destacados en G. ARIÑO. “Titularidad y responsabilidad social de la
empresa”, Madrid, +µ8+.
Principios de derecho público económico +¡8
Un gran jurista alemán, ERNST FORSTHOFF, que ha venido observando du-
rante muchos años las transformaciones del Estado de la sociedad industrial,
constataba en +µôo la que puede considerarse como de mayor alcance: “El moderno
Estado de Derecho –escribe– se ha transformado en un Estado redistribuidor de
gran estilo y con ello en un Estado social de gran eficacia”. Esto ha sido
consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera
fundamental la configuración demográfica y territorial de Europa. La acumulación
de grandes masas humanas en los centros urbanos y de producción industrial
hizo necesarias complicadas instalaciones y organizaciones para hacer posibles
las condiciones de vida de las gentes en un espacio limitado. Vivienda, transporte,
abastecimiento de agua, gas, energía eléctrica, medios de comunicación de todo
tipo, mercados, servicios de basuras y limpieza, y tantas otras necesidades, han
tenido que ser organizadas colectivamente. Las repercusiones de esta
transformación sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado,
dice FORSTHOFF, han sido de primera magnitud. Distingue así entre lo que llama
el “ámbito vital dominado” y el “ámbito vital efectivo” del individuo:
Por ámbito vital dominado entiendo aquél dentro del cual y sobre el cual dispone el
individuo, sin que tal derecho de disposición tenga que ser proporcionado por la
propiedad. En este sentido, la finca rústica, la heredad campesina, constituye el caso
típico del ámbito dominado. El ámbito vital efectivo es aquél dentro del cual se desarrolla
de hecho la vida del individuo. El fenómeno descrito ha conducido a que el ámbito vital
dominado haya ido disminuyendo cada vez más, y haya quedado reducido para millones
de personas a unidades mínimas, como la habitación amueblada o el apartamento, un
proceso, por otra parte, que, a causa de las consiguientes reestructuraciones psíquicas
de los hábitos de vida, no es sentido en modo alguno, en general, como una pérdida, ya
que viene compensado por las comodidades de la vida de la gran ciudad. Por otra parte,
el fenómeno descrito ha ampliado extraordinariamente el ámbito vital por cuanto que
éste abarca, por efectos de las posibilidades de la técnica, la totalidad del globo terráqueo.
La consecuencia de este hecho –concluye– es la extraordinaria inferioridad
social del hombre moderno. En algunos casos sus necesidades son satisfechas a
través del mercado, pero en otros muchos esto no es así y ha sido por ello
absolutamente necesario la asunción por el Estado de una serie de actividades
que el autor llama de “previsión existencial” (Daseinsvorsorge). En tanto en
cuanto las empresas de la previsión existencial se hallan a cargo del sector privado
deben hallarse igualmente sujetas a una vigilancia amplia y diferenciada por
parte del Estado.
La repercusión que sobre el modo de ser del Estado ha tenido esta profunda
transformación de la sociedad urbana e industrial se sintetiza en estas palabras:
El Estado social +¡µ
Este fenómeno ha modificado la relación entre el individuo y el Estado de tal manera
que ha llegado a estar en franca oposición con respecto a la relación entre el ciudadano
y el Estado de Derecho. El Estado de Derecho estaba y está ordenado a la libertad
individual. Y libertad significa a este respecto tanto como separación y liberación del
individuo de la soberanía estatal. En el ámbito de la previsión existencial rige
exactamente lo contrario; no la separación, sino la vinculación con el Estado en la
forma de participación en las prestaciones de la previsión existencial; esto es hoy lo
importante para el individuo.
Las enormes posibilidades de potenciación del poder del Estado como fruto de
esa dependencia, y el enorme riesgo que para la libertad individual supone el
ensanchamiento de aquel poder, no pueden dejar de ser constatados
:
.
El testimonio de otro gran jurista anglosajón, ROSCOE POUND, es igualmente
significativo. En un artículo publicado en +µ¡µ (“The Rise of. the Service State
and its Consequences”) el autor examina el cambio de sentido de la acción del
Estado experimentado en los últimos años, los peligros de su extensión y la
difícil frontera que ya entonces se apuntaba entre lo público y lo privado, la
inexorable socialización de nuestras necesidades y de nuestros remedios (por
ejemplo, las socializaciones de las profesiones liberales que van progresivamente
funcionarizándose), el creciente y desbordador mito de la igualdad en el acceso
a los bienes y servicios; y, aun cuando el autor se revela frente a toda esta, al
parecer, fatal evolución, no puede dejar de reconocer lo siguiente:
Las sociedades de hoy demandan servicios que van mucho más allá de aquéllos que el
Estado liberal, encargado de mantener el orden y reparar las injusticias, podía ofrecer.
En una sociedad industrial compleja resulta cada vez más difícil conseguir por propia
iniciativa personal muchas cosas que el público desea ver realizadas, y rápidamente.
Agencias y entidades administrativas encargadas de promover el bienestar general han
llegado así a ser una necesidad y están aquí para muchos años. Resultaría fútil luchar
contra la idea de un service state que guarde el debido equilibrio con la idea de espontánea
iniciativa individual característica de América. Lo que uno debe resistir y combatir, no
es la prestación por el Estado de muchos servicios públicos que aquél puede llevar a
cabo sin atentar a nuestro sistema legal y político, sino la idea de que todos los servicios
deben y pueden solamente ser realizados por el Gobierno.
Finalmente, traigamos aquí el certero diagnóstico de DANIEL BELL cuando califica
a nuestra sociedad como The Communal Society caracterizada por estas tres notas:
: Todo ello, según E. FORSTHOFF. “La previsión existencial en la edad técnica”, en Documentación
Administrativa, n.º +oo, abril de +µµô, pp. +¡ y ss.; e ID. El Estado de la sociedad industrial, IEP, +µyj, passim.
Principios de derecho público económico +¡o
+. El aumento en el número y alcance de los llamados bienes públicos, bienes y
servicios que son producidos o comprados por el Gobierno con carácter general
para todo el pueblo; :. La extensión de las llamadas externalidades (“palabra –
dice– casi desconocida para el público hace sólo unos pocos años”): la necesidad
de controlar, internalizando en lo posible, dichos costes ha dado lugar a una
considerable extensión de los poderes del Gobierno; ¡. El reconocimiento más o
menos solemnemente proclamado de una igualdad radical de las personas y el
derecho de cada una de ellas a un mínimo vital que hoy alcanza fácilmente a
trabajo, protección en caso de desempleo, salud, educación elemental, vivienda
digna, retiro y pensiones, etc.; estos derechos económico-sociales se reconocen
más o menos formalmente en algunas constituciones modernas (entre ellas la
española) y de ellos se hace primariamente responsable el Estado.
El reflejo de esta communal society sobre el Estado es, según BELL, claro:
mayor control público, mayor regulación y un Estado de prestaciones a través
del cual se desea obtener una redistribución de los resultados del proceso
económico. Se produce, en definitiva, en una amplia media, the shift from mar-
ket to political decisions
¡
.
: . s r o×r r r c + no
Una vez que se constata el origen y justificación de la idea política del Estado
social, conviene destacar el núcleo de las funciones de este Estado social, que es
precisamente la prestación de bienes y servicios para lograr el bienestar de las
sociedades urbanas. Y así, entre los contenidos fundamentales del Estado del
Bienestar podemos destacar los siguientes: +. Oferta de bienes tutelares, como
educación, sanidad y vivienda; :. Garantía de rentas, como ocurre en lo relativo
a las pensiones de jubilación, enfermedad, desempleo o familia; ¡. Garantía de
relaciones laborales, a través de regulaciones legislativas, actuaciones
reglamentarias, e intermediaciones del más variado signo; y ¡. Garantía de medio
ambiente.
En pocas palabras, como han señalado CRISTÓBAL y RICARDO MONTORO:
... hay en el Estado del Bienestar una intensa búsqueda del bienestar colectivo que
pretende complementar (o habría que decir, mejor, suplir) al mercado a través de
mecanismos diversos de redistribución de la renta, arrogándose el papel de juez justo
¡ Todo ello según BELL, en “The Business Government Relations. A Reassessment”, NEIL H. JACOBY
(ed.), Santa Mónica, California, +µy¡.
El Estado social +¡+
y desinteresado. Este intento de suplir la capacidad redistributiva del mercado se
fundamenta en el principio de igualdad para todos que implique un bienestar para
todos. Pero esa igualdad para todos será una extraña mezcla de igualdad de resultados
y de oportunidades (más de la segunda que de la primera, sobre todo después de la
quiebra de los regímenes socialistas y comunistas, después de +µ8µ), siempre sobre el
sustrato de un sistema democrático representativo
¡
.
El auge de este Estado del Bienestar se centra en el período +µ¡j-+µy¡, y así
MISHRA (+µ8µ) entiende la “era del Estado del Bienestar” como el sistema social
desarrollado en las democracias capitalistas industrializadas después de la
Segunda Guerra Mundial. Se caracterizaría por los siguientes rasgos:
+. Intervención estatal en la economía para mantener el pleno empleo o al menos
garantizar un alto nivel de ocupación.
:. Provisión pública de una serie de servicios sociales, incluyendo transferencias para
cubrir las necesidades humanas básicas de los ciudadanos en una sociedad compleja
y cambiante (por ejemplo, educación, asistencia sanitaria, pensiones, ayudas familiares
y vivienda). La universalidad significa que los servicios sociales están dirigidos a
todos los grupos de renta, y para acceder a ellos no es necesario pasar ningún tipo de
control de ingresos. Estos servicios tienen como objetivo la provisión de seguridad
social en un sentido más amplio.
¡. Responsabilidad estatal en el mantenimiento de un nivel mínimo de vida, entendido
como un derecho social, es decir, no como caridad pública para una minoría, sino
como un problema de responsabilidad colectiva hacia todos los ciudadanos de una
comunidad nacional moderna y democrática
j
.
En efecto, hay que recordar aquí que, en +µ¡ô, CHARLES DE GAULLE, en una
alocución a la Nación francesa, formulaba el siguiente programa de actuación:
Mañana será misión del Estado asegurar por sí mismo el desarrollo de las grandes
fuentes de energía, carbón, electricidad, petróleo; también de los principales medios
¡ CRISTÓBAL y RICARDO MONTORO ROMERO. “Del Estado del Bienestar a la sociedad del bienestar”, en
Pros y contras del Estado del Bienestar, R. CASILDA y J. M. TORTOSA (eds.), Madrid, Tecnos, +µµô. Estos
autores continúan constatando dos cuestiones importantes que aparecen frecuentemente olvidadas
por los defensores del Estado del Bienestar: +. No se dibujan correctamente los intereses de los grupos
y partidos políticos que articulan el modelo democrático, sino que queda oculta esa dimensión de
mercado de votos que tiene todo sistema democrático, y :. En el fondo late una confusión porque
reduce el bienestar únicamente a las acciones del Gobierno. Se trata de dos cuestiones fundamentales
sobre las que volveremos más adelante.
j MISHRA (+µ8µ), citado por CARLOS BERZOSA. “Crisis económica y retroceso del Estado del Bienestar”,
en Pros y contras, cit., p. :jô.
Principios de derecho público económico +¡:
de transporte, por ferrocarril, mar o aire, y de los instrumentos financieros sobre los
cuales todo lo anterior descansa. Es misión del Estado elevar la producción metalúrgica
al nivel necesario. Es misión del Estado disponer del crédito de la Nación para dirigir
el ahorro nacional hacia las grandes inversiones y evitar que los grandes grupos de
interés actúen en contra del interés nacional.
Cuarenta años después, un gran observador de la vida social, el Presidente del
Adam Smith Institute de Londres, MADSEN PIRIE, que tanta importancia ha
tenido en la política de privatizaciones inglesa, daba fe del resultado a que había
conducido dicha política y escribía al respecto:
En el año +µyµ, en Gran Bretaña, uno podía pasar todo el día sin tropezarse con la
economía privada. Me despertaba por la mañana y abría mi huevo pasado por agua
producido por el Estado, con un cuchillo de acero de fabricación estatal, recogía el
correo estatal que llegaba con una semana de retraso y le daba los buenos días al
basurero, que en ese preciso instante desparramaba la basura sobre la acera. Luego
subía a mi coche fabricado por el Estado, llevaba a los niños al colegio estatal, dejaba
a mi mujer en el hospital estatal y me iba a trabajar; para el Estado, naturalmente.
Con el teléfono, estatal, llamaba a una agencia de viajes estatal, para reservar un viaje
en un avión fabricado por el Estado. Y de esta forma podía pasar toda mi vida sin que
tropezase jamás con ese tipo de economía que realmente general el bienestar.
De esta forma, entre los años ¡o y yo, el Estado –que se supone benevolente y
omnipotente– se constituye como el máximo garante y prestador del bienestar
colectivo. Progresivamente, este modelo de Estado ha asumido la responsabilidad
de nuestras vidas y nos provee de casi todo. Por ello, es llamativa la menesterosidad
social del hombre moderno que ya anunciaba FORSTHOFF en +µ¡8
ô
.
¡ . s t c o×s + oa + c r o× r × r + c o×s + r + tc r o× nr + µ y 8
Este modelo de Estado social y del bienestar, que entra en crisis a finales de los
años yo (por las razones que expondremos más adelante), es asumido en la
Constitución de +µy8. Desde el punto de vista de la idea del Estado social y del
bienestar basta destacar la declaración del artículo +.º, “Estado social y
democrático de Derecho”, entre cuyos valores fundamentales se propugna la
igualdad; y el capítulo III del título +.º, “Principios rectores de la política social
ô E. FORSTHOFF. “La Administración como portadora de prestaciones”, +µ¡8, publicado asimismo en
Sociedad industrial y administración pública, Madrid, ENAP, +µôy.
El Estado social +¡¡
y económica”, que contiene una descripción formidable del Estado del Bienestar,
enumerando en los artículos ¡µ a j: los derechos del ciudadano y las obligaciones
económicas y sociales del Estado (protección social, económica y jurídica de la
familia, protección del desempleo, protección de la salud, del deporte y del
ocio, de la cultura, del medio ambiente, derecho a una vivienda digna, pensiones
y servicios sociales para la tercera edad, etc.). Asimismo, el artículo µ.: establece
que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud
y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social”.
Se ha planteado una cierta controversia sobre los efectos jurídicos de la
consagración del modelo de Estado social en la Constitución Española. Frente a
la posición de GARCÍA DE ENTERRÍA, que considera que los principios rectores del
orden económico y social del capítulo III son normas exigibles en el sentido estricto
de la palabra, nosotros entendemos que son guías, principios conformadores del
orden económico, que sólo al ser concretados por el legislador ordinario atribuirán
derechos subjetivos a los particulares. Algunos entienden que la Constitución es
socialmente progresiva y se pronuncia sobre la irreversibilidad de las medidas de
progreso social
y
, mientras que la mayoría niega que exista un orden económico y
social irreversible. En la cláusula del Estado social se contiene un proyecto de
transformación de la sociedad, pero la realización concreta de dicho Estado so-
cial es relativa e histórica, por depender de quienes ostenten la titularidad del
poder político en cada momento, así como de la situación de los mercados y de las
circunstancias sociales y económicas en las que se manifiestan las situaciones de
desigualdad más notorias
8
.
En todo caso, puede indicarse en este momento que la cláusula de Estado
social influye o repercute tanto en el plano de la creación normativa como en el
de la interpretación y aplicación del Derecho. Desde el plano de la creación
normativa, el artículo j¡.¡ prescribe que “el reconocimiento, el respeto y la
protección de los principios reconocidos en el capítulo III informará la legislación
positiva...”; por lo que el ejercicio de la potestad normativa ha de quedar dirigido
a la consecución de aquel objetivo, plasmado en el artículo µ.: CE, de libertad
e igualdad reales y efectivas. De este modo, la cláusula de Estado social proyecta
una influencia fundamentalmente negativa, en el sentido de excluir las normas
y JORGE ESTEBAN LÓPEZ GUERRA. “El régimen constitucional español”, Madrid, +µ8o, p. ¡¡.
8 ROJO. “Actividad económica pública y privada en la Constitución española”, cit., p. ¡+¡.
Principios de derecho público económico +¡¡
que de forma manifiesta contradigan los principios de los artículos ¡µ a j:, o
bien impidan notoria e injustificadamente el logro de los objetivos de libertad e
igualdad del artículo µ.:.
A su vez, desde el plano de la interpretación y aplicación del Derecho, la
cláusula de Estado social implica el deber de interpretación del ordenamiento
jurídico de acuerdo con ella, de manera que se busque siempre la interpretación
más favorable para la consecución efectiva de aquellos principios.
Tales son los orígenes y el significado del Estado social y que quedó
consagrado en la Constitución de +µy8. Veamos ahora los efectos que la
expansión del Estado ha tenido por todo el mundo.
B. r r r c +os nr r+ r x r+ ×s r o× nr r r s ++ no nr r u r r ×r s ++ a
+ . r r ·tv a r r a r s r ×+++ r vo c + s o s tr c o
Durante décadas, Suecia fue un país admirado por los niveles de bienestar que
el Estado había conseguido ofrecer a sus ciudadanos. Los sucesivos Gobiernos
socialistas que habían asumido la dirección del país durante más de ¡o años,
con un ligero intervalo a mediados de los yo, eran un ejemplo para todas las
fuerzas de izquierda con convicciones democráticas. Frente al terrorífico
socialismo real, el modelo sueco aparecía como un “socialismo de rostro
humano”, como esa “tercera vía” entre capitalismo y comunismo que es una
aspiración recurrente, jamás realizada.
El modelo económico sueco se caracterizó por el mantenimiento formal de
una economía de mercado basada en la iniciativa privada empresarial. No se
llevaron a cabo nacionalizaciones de empresa (al menos hasta +µyô cuando,
curiosamente, un Gobierno de derechas se vio obligado a nacionalizar algunas
empresas), pero el Estado asumió una redistribución masiva de rentas y la
prestación pública de toda clase de actividades y servicios que cuidaban del
ciudadano desde la cuna hasta la sepultura. Ello obligaba a la exacción de
inmensas cantidades de dinero con los más altos impuestos jamás conocidos en
sociedad alguna. El tipo marginal del impuesto sobre la renta llegó a alcanzar el
yj% y el impuesto de sociedades cerca del jo%.
Pero, a partir de los años 8o, el modelo sueco entró en una etapa de deterioro
creciente: pérdida de competitividad de su industria, baja productividad, fuerte
devaluación de la corona, inflación y desequilibrio externo. Como causas últimas
de este deterioro se han señalado un sistema fiscal penalizador del ahorro,
desincentivador del trabajo y de la productividad, un inmenso gasto público
exigido por el sistema de prestaciones sociales, altos crecimientos salariales
El Estado social +¡j
demandados por unos sindicatos poderosos que se financiaban mediante
contribuciones forzosas y una relajación general de las políticas de rentas, que
provocan continuos aumentos de costes y pérdida de competitividad en los
mercados mundiales.
Por otro lado, tampoco el sistema de prestaciones sociales, progresivamente
burocratizado, resultaba satisfactorio: la pérdida de calidad de la enseñanza era
notoria, las listas de espera para obtener atención sanitaria especializada crecían
continuamente. Los análisis de costes y eficiencia que bajo el impulso de la
Federación de Industrias Suecas se llevaron a cabo en los sectores de sanidad,
educación y transportes fueron desoladores: el gasto crecía acentuadamente
(Suecia gastaba cerca de y.ooo dólares anuales por alumno) y obtenía unos
mediocres resultados. En sanidad, los análisis efectuados demostraron que el
continuo aumento de coste de los servicios no se destinaba a la atención del
enfermo sino, en una grandísima proporción, a gastos burocráticos y de gestión
de la inmensa maquinaria que la sanidad pública había engendrado.
Por estas y otras razones, tras la muerte de OLOF. PALME, el Gobierno de
INGVAR CARLSSON inició ya algunas reformas destinadas a transformar el viejo
socialismo sueco, estatalizador y monopolizador de los servicios, en una nueva
social-democracia que introdujese mecanismos de mercado en su prestación,
respetando la libertad de elección de los ciudadanos. Ello permitiría reducir
considerablemente los impuestos y privatizar algunos de los servicios públicos
en cuanto a la modalidad de su gestión. De hecho, a comienzos de +µµ+, los
propios socialistas aprobaron una drástica reforma fiscal, que hizo bajar
sensiblemente los tipos sobre la renta (del yj al jo% para las más altas, del ôo al
¡o% para las bajas). También los impuestos sobre el capital fueron reducidos a
un tipo de gravamen uniforme del ¡o%. Se aumentaron en cambio los impuestos
sobre el consumo. Con ello se pretendía estimular el trabajo y el ahorro. Sin
embargo, estas reformas del socialismo sueco llegaron tarde y el electorado le
retiró su confianza en +µµ+, dando paso a un Gobierno de coalición encabezado
por CARL BILDT.
La cuestión que se ha suscitado en estos momentos –en Suecia y en otros
países europeos– es más o menos la siguiente: ¿resulta compatible el Estado de
bienestar social, en los niveles alcanzados, con una economía de mercado en
libertad, competitiva y abierta a los mercados mundiales? Probablemente, no.
Los economistas, desde hace años, vienen insistiendo en que no se puede
mantener semejantes niveles de gasto público, que generan déficits imposibles
de financiar. Si se monetizan, generan inflación; si se cubren con impuestos,
dañan la inversión; si se financian con deuda, elevan los tipos de interés en
perjuicio de la inversión privada. Y en todos los casos se produce el efecto
Principios de derecho público económico +¡ô
expulsión (crowding out) de la iniciativa privada. Por lo demás, la excesiva e
indiscriminada protección mata los incentivos para el ahorro y el esfuerzo.
El Estado del Bienestar sueco ha sido un ejemplo de esta incompatibilidad.
Se había construido en una época de extraordinaria prosperidad, entre +µôo y
+µyj, en que el sector público creció en Suecia casi ¡o puntos (pasó del ¡o%
del PIB a más del ôj%). La publificación de actividades y servicios, la presión
fiscal y la estructura de un mercado de trabajo superprotegido por unas
poderosas organizaciones sindicales, ayudadas suavemente por el Gobierno,
dieron lugar a tales rigideces en la economía (regulación, inflación, costes
laborales altos, impuestos, absentismo, falta de productividad, pérdida de ahorro,
ausencia de inventivos, etc.) que al llegar momentos de crisis (+µyô a +µyµ) y al
abrirse a la competencia de los mercados mundiales (+µ8: a +µµ:) han resultado
muy difíciles de corregir. La consecuencia ha sido la huida de capitales y per-
sonas en busca de mejores entornos para invertir y trabajar. Y eso que Suecia
es un país con técnicos de primera clase y trabajadores especializados excelentes.
El mayor empresario de Suecia, PETER WALLENBERG, cuyo grupo
empresarial tiene medio millón de empleados, denunciaba a comienzos de +µµ:
que los elevados impuestos, la baja en la productividad motivada por el Estado
burocrático (en Suecia había más funcionarios que empleados en la industria)
y la pérdida del sentido de responsabilidad en la gente (el Estado se hace cargo
de todo) eran problemas a los que había que poner remedio cuanto antes. El
Estado del Bienestar amenazaba, según él, la dinámica económica, porque el
sistema necesitaba más ingresos de los que la economía podía proporcionar
µ
.
De hecho, Suecia había caído, entre +µyo y +µµo, al último lugar en crecimiento
económico de la OCDE.
A medida que fue pasando el tiempo, la gente empezó a sufrir las
consecuencias de todo ello. La libertad individual de elección y satisfacción de
sus necesidades había quedado radicalmente limitada por el sistema público y
uniforme de servicios sociales, educativos y sanitarios en los que el sector público
había establecido un monopolio de hecho, lo que había dado lugar a una pérdida
progresiva de calidad en su prestación. Los ciudadanos se encontraron atrapados
y sin alternativa. Las clases medias, sobre todo, se veían sin futuro alguno y
terminaron por evadir el capital que pudieron reunir. La “tercera vía” resultaba
para ellos una trampa, un callejón sin salida, lo cual, muy probablemente,
determinó la pérdida de confianza por parte del electorado.
µ Cfr. declaraciones a El País, +.º de marzo de +µµ:.
El Estado social +¡y
Pues bien, los efectos nocivos de la expansión del Estado del Bienestar en
Suecia se han manifestado de forma generalizada en otros países desarrollados,
si bien hay que señalar que, junto a los efectos económicos de la expansión del
Estado del Bienestar, se han producido consecuencia jurídicas muy graves que
también exigen profundas reformas en el modelo de Estado. Veamos brevemente
ambos aspectos, económico y jurídico, de la expansión del Estado del Bienestar.
: . r r a s r r c + r v + r c o×o·r c +
Las funciones del Estado social como prestador de servicios económicos y
sociales, distribuidor de rentas y primer empresario del país ha dado lugar en
todo el mundo a varios efectos:
a. Un gran crecimiento del sector público, unido a una presión fiscal
asfixiante y un gasto público creciente e imparable. En España el gasto público
aumentó del :j al ¡8% del PIB en dos décadas, mientras que en Suecia llegó al
yo% (con un tipo marginal impositivo del yj%).
b. Ineficiencias en la prestación de los servicios, lo que es el resultado inevi-
table de los siguientes factores que afectan al modelo político-burocrático de
prestación de servicios:
– En la oferta, los agentes (profesores, médicos, gestores de servicios...) se
han convertido en funcionarios públicos, burócratas sin incentivos a la eficiencia.
Cobra igual un buen médico o un buen catedrático que uno que no se esfuerce.
– En el mando, el Estado ni es benevolente (sirve a intereses personales,
sectoriales, de partidos políticos, con los problemas de la agencia), ni es
omnipotente: (no es capaz de gestionar eficientemente un número creciente de
servicios sociales).
– En la demanda, se extiende la mentalidad de recibir cosas “gratis”, por lo
que la demanda se dispara (se acaban las camas, las medicinas...), se despilfarra
y se genera frustración social. Como la universidad “es gratis”, se exige una
por provincia (por lo menos), todos pueden ir a la Universidad y se extiende la
mediocridad.
– En la protección del trabajador, el seguro de desempleo desincentiva el
trabajo y fomenta el fraude y la economía sumergida.
Como han destacado CRISTÓBAL y RICARDO MONTORO, en el caso español
los efectos económicos perniciosos del Estado del Bienestar se agravan por
diversas circunstancias:
– El Estado del Bienestar comienza a implantarse en España en la transición
democrática, cuando dicho modelo europeo ya estaba en crisis ideológica y
Principios de derecho público económico +¡8
económica, en una época caracterizada por la crisis económica y la desaceleración
del crecimiento económico.
– En España no existía un modelo económico definido que apoyara la
competencia. Así, el Estado del Bienestar español se desarrolló restando iniciativa
a los agentes económicos capaces de generar riqueza.
– Se utiliza políticamente a las clases pasivas: se ha producido un incre-
mento continuo del gasto público en su vertiente social como medio de atraer
los votos de pensionistas, parados y otros
+o
.
En definitiva, la experiencia de este medio siglo ha sido bastante general: por
encima de un cierto nivel de actividad gubernamental total se asfixia la iniciativa
privada, se generan ineficiencias continuas, se acaba con la productividad y resulta
imposible competir en el mercado internacional. Los efectos se han comprobado
en distintos países: el sector drena una parte cada vez mayor del ahorro nacional
(por la vía fiscal y crediticia), las perspectivas de beneficio de las empresas –que
es la fuerza motriz de la economía capitalista– se reducen, se debilita el espíritu
empresarial, aumenta el gasto social; finalmente, se produce un drenaje de los
hombres capaces que ven mejores y más cómodas oportunidades en el sector
público
++
. Al final, las necesidades de financiación de éste, la amplitud de sus
tareas y servicios, desbordan cualquier cálculo, se pierde la calidad y el estímulo,
y el conjunto de la economía retrocede.
¡ . r r a s r r c + r v + J ta l nr c +
Desde la perspectiva jurídico-política, la principal consecuencia del Estado social
es que éste se convierte en un Estado dominador. Como ha explicado
lúcidamente FORSTHOFF, Estado de Derecho y Estado social son hasta cierto
punto incompatibles como sistemas conceptuales. Existe una manifiesta
incapacidad conceptual del Estado de Derecho para encauzar o conformar
jurídicamente al Estado social. Veamos de explicar esto.
El Estado de Derecho garantizaba las libertades, los derechos funda-men-
tales, la paz y el orden público; constituía un excelente sistema de defensa frente
las intervenciones del Estado en el ámbito de los bienes o derechos de los
ciudadanos. Pero no garantizaba en absoluto la sanidad, la educación, la
protección frente al desempleo, la protección del suelo, de los ancianos, la cultura,
+o Ob. cit., p. 88.
++ A este respecto, hay que señalar que los hombres más capaces –aunque tengan vocación de servicio
público– suelen terminar en el sector privado, debido al techo salarial no competitivo y a las escasas
posibilidades de promoción profesional que caracterizan al sector público.
El Estado social +¡µ
etc. El Estado de Derecho miraba al individuo y trataba de protegerle frente a
las intervenciones limitadoras del Estado. Por el contrario, en el Estado social,
el ciudadano vive del Estado. El Estado no es su agresor, sino su benefactor.
Ahora bien, por esta vía fácilmente se llega a un resultado: el individuo
queda en manos del Estado, que le ofrece seguridad a cambio de su libertad. El
ciudadano queda cada vez más dependiente de sus dueños, de los que le proveen
de servicios gratis. El resultado es una situación triste de aletargamiento del
individuo y de la sociedad que STIGLER denunció en este famoso texto:
Incluso si el Estado fuese siempre sabio y benevolente con nosotros sería triste orientar
nuestras vidas hacia él. Una sociedad sana no debe asemejarse a un gran rebaño de
gente bien alimentada. Antes bien, debe orientarse hacia el principio de que hay que
dar a cada individuo el máximo posible de responsabilidad sobre su vida y el máximo
posible de libertad para hacer frente a dicha responsabilidad
+:
.
Ese Estado social benefactor fácilmente se convierte en un Estado dominador
porque tiene el gran poder de gastar y de satisfacer las necesidades de sus
súbditos, que resulta difícilmente controlable por el Derecho. Nadie como
FORSTHOFF ha expuesto el peligro de este Estado social como instrumento de
dominación, en un texto que bien merece su transcripción íntegra:
Sería un error creer que por eso mismo, en el Estado de Derecho, con su división de
poderes, se ha conseguido y está en él garantizada la completa separación entre dominio
y funciones sociales. La tentación de dominar allí donde se ayuda, fomenta, o subvenciona
es demasiado grande para poderla resistir siempre, en el supuesto de que se deseara. El
individuo, que conoce su dependencia del Estado, no está en situación de oponerle
resistencia; y no lo está, en primer lugar, porque la Constitución del Estado de Derecho,
tal y como es la Ley Fundamental, no tiene normas protectoras frente a un tal
comportamiento. En segundo término, porque tampoco el particular está animado de
una voluntad de resistencia frente al Estado, a pesar de que en casos concretos tenga a
su disposición instrumentos jurídicos idóneos. Con mucha frecuencia el jurista, cuyo
consejo se recaba en estos casos o en otros semejantes, experimenta que los afectados
renuncian a recurrir bajo la idea de que una tal victoria jurídica sería una victoria pírrica,
ya que hoy es más sensato estar en buenas relaciones con el Estado, de quien se depende
constantemente, que obtener justicia en un caso concreto. Se teme que el Estado tome
represalias, y con frecuencia encontrará ocasión para hacerlo, dada la complejidad de
las leyes. Esta situación se agudiza por el hecho de que las tareas sociales del Estado en
sentido amplio son llevadas a cabo por los funcionarios, que, en tanto que empleados
+: GEORGE J. STIGLER. “Private Vice and Public Virtue”, en Journal of. Law and Economics, octubre de +µô+,
p. µ.
Principios de derecho público económico +jo
del poder público, carecen del ethos del funcionariado profesional. Con ello rozo un
problema sobre el que he de volver más tarde.
Imposible es detectar el componente de dominio que entra en juego en la realización
por el Estado moderno de las funciones sociales; ciertamente, no de un modo expreso
y abierto, pero sí de facto e ineludiblemente. Quien recibe ayuda del Estado se siente
dependiendo de él y está inclinado a plegársele. En consecuencia, la intensidad del
dominio del Estado es incomparablemente mayor de lo que parece según la literalidad
de los derechos fundamentales garantizados en las constituciones.
Con la aparición del Estado social, la relación del Estado con sus súbditos se ha
modificado en otro aspecto. El ciudadano posee intereses en el Estado, de intensidad
y modo variable. El individuo tiene intereses en relación con las prestaciones de la
seguridad social, o en la continuidad, supresión o modificación de los precios
establecidos, o en la adjudicación de contingentes, o en la concesión de divisas a fines
de importación, o en la flexibilización del mercado de viviendas. En sus relaciones
con el Estado, el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideologías;
no es él primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricultor, importador,
pensionista, almacenista, propietario de vivienda, refugiado del Este, etc. Cada una
de estas condiciones determina un concreto centro de interés, de modo que se pueden
fijar las leyes y reformas legislativas en las que están interesados los distintos grupos
de afectados cuando dan su voto a un partido político. Cierto es que esto no tiene un
valor absoluto, pero sí lo tiene en gran número de casos, y en los más relevantes.
El Estado social moderno no posee ya aquel elector que decide por principios; aquél
que, como lo hicieran nuestros antepasados, esté dispuesto a ir a las barricadas por
defender al jurado o a la libertad de prensa. El moderno elector no se entiende a sí
mismo como miembro de la comunidad política estatal. Es una de las características
del Estado social que el elector, cuando acude a las elecciones, se oriente primariamente
en función de su existencia individual concreta, y vote en consecuencia

.
En este contexto sociopolítico, el principio de legalidad y el Estado de Derecho
fácilmente se resquebrajan y resulta difícil mantenerlos en su integridad. Y es que
ambos fueron pensados para un Estado que prohíbe, interviene, invade y manda,
pero no para un Estado que ofrece, financia, gestiona, presta servicios. Sus funciones
de “servicio público” fácilmente se pueden instrumentalizar al servicio de los
gobernantes, como instrumento de dominación del Estado. La financiación pública,
el fomento... incluyen la tentación de mandar sobre dichas actividades.
+¡ E. FORSTHOFF. “Problemas constitucionales del Estado social”, en El Estado social, W. ABENDROTH E.
FORSTHOFF y K. DOEHRING. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, +µ8ô, pp. j¡ y jj.
El Estado social +j+
La aspiración del Estado de Derecho era la predeterminación de las
conductas por la ley (es el government by law, not by men, que se concreta en la
tipicidad del acto administrativo), y ello es fácil de conseguir en los actos de
intervención limitadora o ablatoria de derechos; pero con el Estado social, que
ofrece favores, ayudas, es imposible predeterminar en la ley los comporta-
mientos del Ejecutivo. Cuando el Estado selecciona a sus suministradores,
compensa los desempleados, otorga becas o concede exenciones fiscales, resulta
muy difícil predeterminar conductas, pues existe una discrecionalidad técnica,
una apreciación de circunstancias y una valoración del interés público en cada
momento, muy difícil de limitar legalmente.
De esta forma los conceptos clásicos del Estado de Derecho son de difícil
aplicación: no sólo los conceptos de legalidad y tipicidad, sino otros como
“legitimación” (en el Estado social rige el principio de igualdad, pero es de
difícil control) o “derecho subjetivo” (en el Estado social nadie tiene derecho a
los favores). Aunque se han efectuado esfuerzos de integración

, el resultado
final es la difícil juridificación de las actuaciones del Estado social
+j
.
Por otra parte, aunque exista control, ¿quién se atreve contra el Estado?.
Aunque logren la razón en el caso concreto, la reacción del Estado puede ser
más dura: frecuentemente, como ha destacado FORSTHOFF en el texto citado,
los afectados renuncian al recurso judicial porque, aunque ganen, no quieren
enfrentarse con el Estado (pensemos en el caso de contratistas, promotores
inmobiliarios, banqueros, empresarios eléctricos y, en general, sectores
regulados, cuyo negocio depende en gran parte de los poderes públicos). Todos
ellos prefieren renunciar a obtener justicia.
FORSTHOFF resume su pensamiento de una forma plástica cuando afirma:
“la Constitución del Estado de Derecho se comporta con respecto a las ideas
sociales como el aceite respecto al agua. No es posible mezclarlos. No se ha
querido comprender, o no se ha querido apreciar tal hecho”

. Y es que,
+¡ Cfr. por ejemplo los esfuerzos de juridificación del Estado social efectuados por JAVIER PÉREZ ROYO.
“La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social”, Revista Española de Derecho
Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, n.º +o, enero-abril de +µ8¡, y asimismo ANGEL
GARRORENA MORALES. El Estado Español como Estado social y democrático de Derecho, Universidad de
Murcia, pp. ô8 y ss.
+j Este problema se plasma en múltiples cuestiones que se abordarán a lo largo de estas lecciones: desde
la “huida del derecho administrativo” hasta la necesaria y pendiente reforma de una Administración
que sea profesional y neutral, lo que en temas de regulación económica recomienda la creación de
comisiones reguladoras independientes.
+ô FORSTHOFF. “La previsión existencial”, cit., p. +8.
Principios de derecho público económico +j:
efectivamente, el agua y el aceite no se mezclan: si se agita parece que se
compenetran, pero con el tiempo se separan. Análogamente, es imposible
detectar el componente de dominio que entra en juego en la realización de las
funciones sociales, ya que quien recibe ayuda del Estado está inclinado a plegarse.
Por ello, la intensidad de dominio del Estado es mayor que lo garantizado por
las constituciones.
C. c a r s r s nr r r s ++ no s oc r + r
Ahora bien, todo ello está hoy en crisis, no porque el Derecho se haya impuesto
al Estado social, sino porque el Estado social está en quiebra: no puede pagar
sus compromisos. También en quiebra conceptual, de sus pensadores y teóricos.
Frente a los resultados empíricos del Estado Social, se inició a mediados de
los años yo una profunda crítica que cristalizó políticamente en Estados Unidos
con el presidente REAGAN, en Inglaterra con MARGARET THATCHER y llegó a
Suecia con CARL BILDT. Después, Italia, Francia, España y muchos otros países
han iniciado amplios procesos de revisión.
Posiblemente, estamos a las puertas de un nuevo tiempo histórico, en el que
termina el proceso iniciado a comienzos del siglo XX, y que se manifiesta en el
mundo entero, sin depender de voluntarismo político alguno. No es fruto de
un determinado gobierno, partido o ideología, sino algo más profundo, que
pertenece al orden de la biología histórica: cambios incontenibles, que
trascienden las fronteras territoriales e ideológicas. Puede afirmarse que, en
algún sentido, hoy BLAIR es la continuación de MARGARET THATCHER, bajo un
nuevo nombre: new labour; Clinton ha realizado el recorte del Estado del
Bienestar que quería RONALD REAGAN; MENEM llegó como peronista y ha
desarrollado una fantástica política de privatizaciones y liberalización de la
economía argentina; en España, las privatizaciones las inició FELIPE GONZÁLEZ,
no AZNAR. Y es que en efecto, la privatización y el replanteamiento del Estado
Social no es producto de un Gobierno, sino el resultado de un proceso de biología
histórica.
Ahora bien, frente a la crisis del Estado del Bienestar no basta decir:
“volvamos al Estado liberal, al Estado mínimo”. Sería un simplismo. Ante la
sociedad urbana y compleja en la que lo colectivo ha sustituido a lo individual
el proceso no tiene vuelta atrás. Por ello, frente a la utopía socialista, también
hay que huir de la “locura liberal”, que cree que el Estado puede ser suprimido
y que todo puede ser privatizado, incluso el dinero. El Estado está para durar.
Seguirá siendo grande. Tras las masivas privatizaciones del Gobierno THATCHER,
el sector público sólo se redujo en cuatro puntos porcentuales, del ¡j al ¡+%.
El Estado social +j¡
Nadie pone en cuestión los fines esenciales del Estado; y tampoco los no
esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de éste. Lo que
está en cuestión son los medios y el nuevo sistema de gestión.
La cuestión fundamental es la siguiente: ¿cómo reformar el Estado para
que cumpla sus funciones de Estado social sin convertirse en un aparato de
dominación de la sociedad?; ¿cómo reformar el Estado para evitar la invasión y
manipulación de lo colectivo por los partidos políticos?; ¿cómo reformar el
Estado para que pueda cumplir sus funciones con eficiencia, respetando al
mismo tiempo la legalidad y la libertad de los ciudadanos?
La revisión se plantea en varios frentes, pero fundamentalmente en los tres
que se examinan a continuación:
+ . ×r v r r r s nr u r r ×r s + + a
Nadie pone en cuestión algunos de los estándares del bienestar conseguidos
hasta el momento. En concreto, nadie pretende suprimir el régimen de
Seguridad Social en materia de pensiones y ayudas a los necesitados, como
tampoco las prestaciones o las atenciones en materia de sanidad, educación,
vivienda y servicios públicos esenciales a la comunidad, a los que antes nos
referíamos. Unicamente se pide, en estos campos, que se precisen más los
objetivos, que no se generalicen de manera indiscriminada e ilimitada las ayudas,
y que se fijen los niveles de asistencia o ayuda en cada campo concreto.
: . s r c + oa r ·r a r s + a r + r r tu r r c o
Se replantea en toda su extensión la gestión económica del Estado en los sectores
productivos de la más diversa naturaleza a la que se había llegado a finales de
los yo. El aluvión de empresas que habían venido a parar directa o indirectamente
a la propiedad pública –desde el acero o los automóviles hasta la moda o los
cosméticos de señora– no tenía ningún sentido. Esto es algo en revisión en
todos los países y, desde luego, en España.
¡ . ·onr r o nr or s + r o× nr s r a v r c r os
Pero fundamentalmente, y es éste quizá el cambio más importante, se replantea
el modelo de gestión y prestación de las actividades y servicios, incluidos aquéllos
que integran básicamente el Estado del Bienestar. Frente al modelo de gestión
monopólica y pública de los servicios, se propugna su modelo de gestión plural
Principios de derecho público económico +j¡
y privada que devuelva al ciudadano la libertad de elegir. Frente a la gestión
administrativa-burocrática, hoy se postula la actuación a través de empresas
privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor
flexibilidad, mayor eficacia y mayor calidad la satisfacción de las necesidades
sociales (aunque sea, naturalmente, con financiación estatal, o mixta: público-
privada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase
necesariamente dicha prestación o si, por el contrario, sería mejor que el
ciudadano se organizase a sí mismo, agrupándose en colectivos capaces de
proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado.
Es una rebelión contra lo que MARGARET THATCHER llama “la cultura de la
dependencia”: esta consiste en hacer pasar por el Estado la organización,
prestación y pago de todos los servicios (de educación, sanidad, vivienda, cultura,
seguros, pensiones, deporte, ocio, provisión del agua, gas y electricidad, de
todos los servicios de transporte, etc.). Todo lo cual supone, como hemos
señalado anteriormente, unos impuestos altísimos con los que financiar el
inmenso aparato burocrático que tales prestaciones requieren, un gasto público
incontenible, y una absoluta inferio-ridad social del ciudadano frente al Estado.
D. + r ×nr ×c r + s nr a r r oa ·+
+ . “ ·+ a kr + + r s + r ×o” o r r u r a + + n nr r r r or a
La alternativa que los nuevos gobiernos, de signo liberal conservador, han venido
a ofrecer en diferentes países está basada en el mantenimiento, en lo posible, de
un nivel de prestaciones y servicios a los ciudadanos pero devolviendo a éstos las
posibilidades de elegir, reconstruyendo el mercado y la competencia entre los
distintos operadores posibles (escuelas, hospitales, centros asistenciales para los
ancianos, universidades, sociedades deportivas). Se ha denominado, a veces, este
sistema como de “mercados planificados” o de “mercados mixtos”, regulados y
convocados desde el Estado y en los que la Administración asigna fondos públicos
en función de las ofertas que recibe o de las preferencias del consumidor, que es
el usuario de los servicios. No se trata, en lo posible, de reducir las prestaciones
sociales ni el bienestar de la población, sino de reducir el gasto, suprimir burocracia,
aumentar la eficiencia. En una palabra, “conseguir que cada unidad de dinero
público que se gaste produzca más servicios sociales”
+y
.
+y BO LUNDGREN, ministro de Hacienda de Suecia, en declaraciones a El País, : de agosto de +µµ:.
El Estado social +jj
Esa fue, a mediados de los 8o, la línea defendida en Italia por el llamado
“Proyecto GORIA”, en el que se proponía la desintermediación administrativa
en todos aquellos servicios que pudieran satisfacerse por la vía del mercado. En
tales casos, la Administración, si quería participar en la prestación de dichos
servicios (médicos, educativos, postales, o de seguros de vejez), debía competir
con otras organizaciones no gubernamentales. Los fondos se distribuirían, con
unos límites máximos, en función de ello.
El Gobierno BLAIR tiene como uno de los objetivos principales de la reforma
de la Administración inglesa –más en concreto, del modo de gerenciar los asuntos
públicos– el llamado market testing. Consiste éste en abrir las actividades del
sector público –todas aquéllas que no afecten al núcleo del Gobierno, al ejercicio
de la autoridad pública– a la competencia entre distintos operadores. Se parte
del principio de que no todas las actividades necesarias para la gestión de los
asuntos públicos tienen que ser llevadas a cabo en forma centralizada y directa;
muchas de ellas –desde los comedores a la seguridad, pasando por las auditorías
externas, los servicios informáticos, el transporte y tantas otras– pueden ser
contratadas en el mercado mediante un sistema de licitación competitiva en la
que participe la propia unidad administrativa que viene realizándola hasta ahora,
y eligiendo la propuesta que ofrece más valor por el mismo dinero (value for
money). Ello permitirá –dicen– un uso más eficiente del gasto público.
Este es un método de gerenciar que se ha impulsado mucho en los últimos
años en el Reino Unido. DONALD BRERENTON lo comentaba así
+8
:
En +µµ+, junto con el lanzamiento del programa de la Carta de Ciudadano (diseñado
para mejorar los niveles de calidad en la provisión de servicios públicos), el Gobierno
publicó un Libro Blanco llamado Compitiendo por la calidad. Proponía que todos los
departamentos deberían establecer objetivos para market testing y estos deberían ser
publicados. También propuso que la variedad de servicios abiertos a la competencia (en
el pasado éstos solían estar dentro de las actividades complementarias, como los servicios
de restaurante y la limpieza) debería ser más amplia y debería incluir las actividades
cercanas al núcleo del Gobierno. Después de la elección general de mayo de +µµ: y del
retorno del Gobierno conservador, el Primer Ministro invitó a su asesor personal en
eficiencia, SIR PETER LEVENE, a encargarse de la implementación del Libro Blanco.
En Suecia, como en Holanda, se ha optado igualmente por privatizar la
prestación de muchos servicios. Se ha entendido que el dinero público para la
+8 “Administración por contrato. La experiencia en el Reino Unido”, ponencia presentada en el Seminario
Internacional celebrado en Buenos Aires, +.º al j de noviembre de +µµ¡, ed. mimeografiada.
Principios de derecho público económico +jô
educación o la atención sanitaria debía ir a los alumnos y a los enfermos, no a
los colegios ni a los hospitales. Después, tanto los centros públicos como privados
recibirán, a través de la demanda de servicios que obtengan, los ingresos que
cada uno merezca. La falta de clientes (alumnos, enfermos o usuarios del servicio
de que se trate) supone una merma sustancial de fondos y, muy probablemente,
el cierre ineludible de los peores. La libre competencia, dijo BEATRICE ASK,
entonces ministra de Educación sueca, “proporcionará más valor al dinero
gastado, aumentará el papel de los padres en la educación y llevará a más
innovaciones”.
Según ello, la libertad y el mercado permitirán desburocratizar muchas
actividades, reducir el gasto público, bajar los impuestos sin atentar contra el
nivel de servicios. Seguramente creará un cierto “desempleo oficial”, lo que
constituirá un incentivo no pequeño para los afectados, pero en la misma medida
generará, a corto plazo, numerosos empleos privados, especialmente si se
promueve, desde los poderes públicos, una buena formación profesional.
Obviamente, todo ello requiere numerosas reformas estructurales. La
conclusión –ya señalada– a la que parece conducir la experiencia sueca es que
la igualdad como ideal, más allá de lo razonable, es una amenaza a la excelencia
y al progreso. Por el contrario, la libertad de elección, la responsabilidad per-
sonal y la asunción de riesgos son un estímulo y una fuerza creadora, capaz de
generar riqueza. Ciertamente, hay que ayudar siempre al necesitado, pero an-
tes hay que identificar cuidadosamente a éste. Ya hemos dicho que la ayuda
general e indiscriminada para todos es innecesaria, más aún, es perjudicial. Así
pues, hay que someter a una estricta criba, sector por sector, caso por caso, las
ayudas y gastos que el Estado proporciona: a las empresas, a los individuos, a
las instituciones o a cualquier proyecto nacional o internacional.
Las reformas estructurales que ello exige son numerosas. La fundamental
es empezar a separar cuidadosamente financiación pública de gestión pública.
Es obvio que todas estas actividades y servicios (educación, sanidad, pensiones,
asistencia social, deporte y ocio, etc.) seguirán básicamente apoyadas en fondos
públicos, por los que deben competir en igualdad de condiciones tanto entes
públicos como privados, organizaciones no gubernamentales y cooperativas de
servicios. Si el Gobierno aplica esta política, se verá libre de muchas tareas de
administración y gestión que hoy pesan sobre él y con las que obviamente no
puede. Con un sector público más reducido, el Gobierno sería más eficiente, se
concentraría en los temas claves –en aquéllos que son los problemas esenciales
de una sociedad–, tendría más capacidad de dirigir y controlar (en lugar de
gestionar, exigir y mandar) y, en definitiva, haría mejor lo que tiene que hacer.
Sólo así podrían bajar los impuestos.
El Estado social +jy
En algunos campos, como la educación, el deporte o la cultura, la reforma
es más sencilla; en otros, como la sanidad o la asistencia a los ancianos, el cambio
estructural es más complicado. En concreto, en materia educativa el famoso
Skolpeng o cheque escolar, que se puso en funcionamiento en Suecia en +µµ:,
tuvo como efecto inmediato la ampliación de centros docentes de carácter
privado, que han aumentado y, sobre todo, diversificado la oferta escolar.
: . + r ot×+ s c o×c r ts r o×r s
Ante el desafío planteado para la necesaria reforma del Estado social se propugna
una reforma de las tareas del Estado y, en concreto, una reforma del modelo de
gestión de los servicios sociales.
a . r + ×r c r s + a r + + a + ×s r oa ·+ c r o× nr r + s + + a r + s
nr r r s + + no: nr r + or s + r o× + r + a r otr + c r o×
En vez de gestionar y asumir la ejecución directa de las tareas empresariales, el
Estado debe convertirse en regulador, árbitro, supervisor, fomentador de la
iniciativa privada y no sustituidor, creador y defensor del mercado, tanto en la
producción de bienes y servicios económicos como culturales, sanitarios, etc.
Estas tendencias de reforma quedan reflejadas en el Informe del Banco Mundial
de +µµy, “El Estado en un mundo en transformación”, y serán ampliadas en
lecciones posteriores. A su vez, estas tendencias exigen una reforma en el aparato
del Estado, sobre todo en la denominada Administración institucional, que
hemos comentado en la lección anterior.
b. r+ ×r c r s + a r + a r r oa ·+ nr r ·onr ro
nr r a r s + + c r o× nr s r a v r c r os
Frente al modelo de gestión monopólico y público de prestación (ineficiente)
de servicios, el neoliberalismo proclama que cada uno sabe –mejor que el
Estado– cómo gastar su propio dinero, y que cuanto más dinero pueda guardar
en su bolsillo tanta más libertad y más dignidad conservará; que no es bueno
uniformar a todos bajo un mismo patrón y que hay que respetar las preferencias
y los sacrificios que cada uno está dispuesto a hacer para obtener mejor calidad
en las prestaciones que recibe. Naturalmente, el Estado deberá atender
dignamente las necesidades de aquéllos que no quieran o no puedan –porque
no tengan medios para ello– organizarse sus propios servicios, pero en ningún
caso debe ser imperativo y obligatorio el deber de cotizar para financiar los
Principios de derecho público económico +j8
servicios estatales, tanto si se reciben como si no. Aquéllos que prefieran proveer
privadamente sus necesidades deben ver reducidos sus impuestos. Con esto no
se afirma que todos los ciudadanos no deban pagar en proporción a sus rentas
por la vía de los impuestos, pero sí que hay que permitirles gastar una parte de
lo que les corresponde pagar como ellos quieran. Esto es lo que THATCHER
llamaba “una sociedad de propietarios”, en la que frente al Estado del Bienestar
se obtenga la “Sociedad del Bienestar” (ampliaremos esta consideración más
adelante, en el análisis de “la subsidiariedad como parámetro social”).
En definitiva, el nuevo modelo de prestación de servicios sociales muestra
las siguientes tendencias:
+.ª Identificar al necesitado. No todo el que hoy recibe dinero público es
necesitado. Y así, ya en +µµ¡ afirmaba CARLOS SOLCHAGA: “Tenemos que re-
con-siderar en gran medida el Estado del Bienestar en España ... No se trata de
recortar derechos, sino de aplicarlos a quien verdaderamente los necesita”

.
:.ª Competencia (al menos en cierta medida) entre los prestadores (públicos o
privados) de servicios. Para ello es esencial la libertad de elegir el prestador: de
elegir médico (público o privado) o de elegir Universidad (pública o privada).
Y, obviamente, dicha libertad no existe si se obliga a un pago doble (impuestos
para financiar la prestación pública y precio del sistema privado) para acceder a
la prestación privada en vez de la prestación pública. Por lo tanto, está en juego
la coactividad de la prestación pública. Un ejemplo cercano sería el de la
obligatoria cotización a MUFACE, a la que se pagan unas :yo.ooo pesetas. por
tener salud “gratis”. ¿Por qué no permitir la renuncia al sistema público de
salud, aportando una contribución social –unas ôo.ooo pesetas.– para los menos
favorecidos?. Siempre habrá diferencias entre la sanidad que logre un rico y la
de un pobre, pero se trata de reducir diferencias y lograr un servicio más
competitivo, que proteja al enfermo y no al hospital, mediante el cheque médico
u otra forma de instrumentarse la libertad de elección.
La misma competencia con libertad y responsabilidad se podría fomentar en el
sistema de enseñanza, por ejemplo, entre Universidad y profesores (sin uniformidad
de títulos ni de sueldos). Hoy todos los títulos universitarios valen igual, todos los
catedráticos (salvo por “trienios”) cobran igual. El servicio público administrativo
es burocrático. Se supone que todos los catedráticos saben igual, prestan igual servicio
y que respecto de ellos existe igual demanda. Pero no es verdad: quien sepa más y
dedique más horas tiene que ganar más. En definitiva, donde no existe competencia,
ni precio, ni valoración social, no puede haber buen servicio.
+µ Cfr. declaraciones de C. SOLCHAGA a El País, +µ de septiembre de +µµ¡.
El Estado social +jµ
Tales son las líneas de reforma del actual modelo de Estado del Bienestar.
Es conveniente ahora completar este análisis con la aproximación que ofrecen
los principios fundamentales en la ordenación económico social: la subsidia-
riedad estatal y la solidaridad social.
I I . s or r n+ a r n+ n s oc r + r v s tu s r nr + a r r n+ n r s + + + + r
A. s tu s r nr + a r r n+ n v s or r n+ a r n+ n
+ . c o×c r r + os ·r + + J ta l nr c os v a r r + + r v os
Subsidiaridad y solidaridad son conceptos metajurídicos, que reflejan un
conjunto de ideas y valores sobre el hombre en la sociedad. En la teoría existe
cierto acuerdo sobre su sentido: en la práctica se han concretado en regímenes
de ordenación económica y social muy diversos.
Como es bien sabido, hay dos modelos o sistemas básicos de organización
económica: uno presidido por la libre iniciativa económica y la libre decisión
empresarial, y otro, llamado de dirección o planificación central, presidido por
las decisiones de la autoridad estatal y por la propiedad colectivizada de los
medios de producción. Estos dos modelos teóricos no se dan en estado puro en
la realidad, pero sí existe un conjunto de tipos intermedios, a veces llamados de
economía mixta, en los que se combinan los dos sistemas de decisión y de
propiedad. La opción por uno u otro sistema, o por alguna de sus modalidades
intermedias, no es sólo una cuestión de eficiencia económica, aunque ésta sea
un factor muy importante. Lo que determina la elección de las gentes es el
sistema de valores en el que cree: ese conjunto de creencias, saberes, preferencias
y convicciones sociales que presiden en cada momento la vida social
:o
.
Pues bien, en el orden de las ideas y valores hay dos principios esenciales,
aparentemente contradictorios, que han jugado siempre como polos de tensión
en la configuración del orden social: uno de ellos es el principio de libertad
individual y subsidiariedad estatal; otro, el principio de igualdad de todos los
hombres y de solidaridad social. El primero encuentra soporte básico en el
:o Así, escribe con acierto ARGANDOÑA: “son las ideas y valores los que dan razón del fin del hombre y de la
sociedad, e incluso los que dan sentido a la eficiencia económica. Esas ideas y valores se plasmarán, a su
vez, en las normas e instituciones, de modo que, por ejemplo, el contenido concreto del derecho de
propiedad vendrá dado por la concepción del hombre y de la sociedad reflejada en ese entramado de
ideas y valores”: Cfr. ANTONIO ARGANDOÑA. El capitalismo y la “Centesimus annus”, IESE, Madrid, +µµ:.
Principios de derecho público económico +ôo
derecho de propiedad y en el sistema de mercado como instrumento de
asignación de recursos y satisfacción de necesidades; el segundo encuentra en
el Estado social, como titular colectivo de bienes y actividades económicas y
como portador de prestaciones para todos, su modelo operativo: en la adecuada
articulación de ambos principios, en cada momento y en cada lugar, radica una
de las claves del Estado moderno.
En todo caso se debe partir del carácter relativo de la aplicación de estos
principios: independientemente de la preferencia personal que se tenga por uno
u otro de estos polos de tensión. La experiencia histórica y empírica muestra que
no se debe ser dogmático: estos principios no tienen igual valor y aplicabilidad en
todos los tiempos y en todos los países, sino que en su concreción se deberá
analizar la realidad histórica, social, económica y cultural de cada país. Por ejemplo,
la liberalización y privatización de prestación de servicios públicos puede ser
adecuada para sociedades organizadas, que cuentan con las infraestructuras
necesarias para la provisión del servicio con universalidad y calidad; por el
contrario, en sociedades menos desarrolladas puede ser necesario, al menos
inicialmente, el protagonismo estatal en la provisión de dichos servicios e
infraestructuras como única forma viable de su efectiva prestación: en efecto, en
tiempos de posguerra, en épocas de decadencia y en el comienzo del desarrollo
un mayor protagonismo empresarial del Estado puede resultar indispensable,
porque las organizaciones sociales no son capaces de impulsar el bienestar y el
desarrollo. Este fue el caso de muchos países de Europea, tras la Segunda Guerra
Mundial, y también el caso de España en los años ¡o, tras una guerra civil
devastadora, aislado el país y sin divisas, necesitado de un liderazgo del Estado
en la economía. Hoy, en cambio, no está justificado el mantenimiento en los niveles
actuales de la presencia estatal en la vida económica.
Tras esta consideración sobre el carácter relativo de los principios de
subsidiaridad y solidaridad, el objeto de este epígrafe es, justamente, intentar
ofrecer un desarrollo actual de ambos principios, tratando de hacer descender a
éstos del plano de las afirmaciones teóricas al plano de las realidades concretas,
jurídicas y económicas, dentro del replanteamiento de los instrumentos del Estado
Social.
: . r t×n+ ·r ×+o + ×+ aor or oor c o
nr r oa nr × r c o×o·r c o- s oc r + r
La comprensión de las normas e instrucciones económico-sociales debe
realizarse en base a una recta idea de la persona humana. La idea central es la
dignidad del hombre y el desarrollo integral de su personalidad, la búsqueda
El Estado social +ô+
de la felicidad. La Economía, el Derecho o la técnica deben servir para configurar
una sociedad que permita la creación, la libertad, el desarrollo personal en la
mayor medida posible. Destaquemos, pues, las que consideramos dos ideas
básicas de la naturaleza humana:
+.ª El hombre es el centro de la creación y las estructuras políticas y
económicas están al servicio del hombre. El hombre es el titular de unos derechos
inalienables, anteriores al Estado y a la ley, contra los que ninguna “razón de
Estado” debe atentar.
:.ª El hombre es un ser social que necesita la relación con los demás. Si el
hombre está llamado a vivir en sociedad existirá necesariamente una solidaridad
entre los miembros que componen cada comunidad. Ahora bien, debe quedar
claro que la sociedad –o su personificación jurídica, el Estado– no es un fin en
sí mismo, sino que el fin de toda la sociedad es el cumplimiento de los fines de
sus asociados. Lo importante son las personas, no las organizaciones.
De esta concepción del hombre (que es la greco-latina y judeo-cristiana) se
deducen los dos principios antes citados, que son mutuamente complementarios:
la subsidiariedad del Estado es consecuencia ineludible de la libertad y dignidad
del hombre; la solidaridad es exigencia, también inesquivable, de la naturaleza
social del hombre.
¡ . nr r r ·r + + c r o× nr r c o×c r r + o nr s tu s r nr + a r r n+ n
Se refiere a dos fenómenos diferentes:
+. Subsidiariedad institucional: significa que no deben centralizarse al más alto
nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a
un nivel político y administrativo inferior y, por consiguiente, más próximo a los
ciudadanos. Este principio se ha defendido en las relaciones interguberna-
mentales, tanto nacionales (es lo que se conoce con el nombre de descentraliza-
ción político-administrativa: reserva a los gobiernos regionales y locales de todas
aquellas cuestiones que afecten predominantemente a sus intereses) como del
orden internacional (transferencia a los órganos de las organizaciones suprana-
cionales –es el caso de la Comunidad Europea– sólo de aquellas cuestiones en las
que esté comprometido el interés común, manteniéndose las competencias en
todas las demás cuestiones reservadas a cada Estado).
:. Subsidiariedad estatal: se refiere a las relaciones entre el individuo y el
Estado. En este orden, el principio contempla no una cuestión organizativa,
sino sustancial: cuál ha de ser el grado de intervención y protagonismo del
Estado en la vida económica y social de un país, y cuál debe ser el ámbito de
libre actuación de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios. Es este
Principios de derecho público económico +ô:
último sentido de la subsidiariedad (y su complemento, la solidaridad) el objeto
de nuestro análisis.
B. r+ s t u s r n r + a r r n+ n c o·o r+ a + ·r + ao n r r oa n r × s oc r + r
+ . r oa ·tr + c r o×
Acorde con la idea del hombre que se ha expuesto, y dentro del sentido de la
subsidiariedad como relación entre el individuo y el Estado, la subsidiariedad
estatal o función subsidiaria del Estado puede formularse en los siguientes
términos: no es lícito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que
ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e iniciativa, como tampoco lo es,
porque daña y perturba el recto orden social, quitar a las comunidades menores
lo que ellas puedan realizar por sí mismas, para atribuirlo a una comunidad
mayor y más elevada
:+
.
Estas afirmaciones tienen un mismo fundamento: la organización, cualquiera
que sea, debe servir e implementar el desarrollo de sus miembros, nunca
destruirlos ni absorberlos. La libertad, prerrogativa esencial de la persona
humana, sólo quedará garantizada si el Estado y, en general, las autoridades
públicas permiten y facilitan a cada ciudadano el ejercicio de su iniciativa y su
responsabilidad, tanto en las personas aisladas como en los grupos sociales en
los que aquéllas pueden organizarse.
Esta exigencia de libertad es condición sine qua non para el pleno desarrollo
de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana. Tal es el
fundamento último del principio de subsidiariedad, que no se refiere sólo al
ámbito económico sino sobre todo, muy esencialmente, a los ámbitos educativo,
cultural, artístico e intelectual, porque éstos son los grandes espacios de la
creatividad humana. Así, en principio, no es papel del Estado hacer cultura ni
enseñar, ni predicar, éstas son misiones del individuo y de la sociedad, que
deben ejercer con libertad. Por el contrario, el papel del Estado es crear las
condiciones para que la libertad y la creatividad del hombre puedan ser ejercidas
fácilmente. Para ello tendrá que remover obstáculos y a veces fomentar dichas
actuaciones mediante la asignación de fondos públicos, pero en todo caso debe
abandonar la mentalidad estatal de “quien paga, manda”. Los individuos y la
sociedad deben ejercer su libertad y creatividad.
:+ En estos términos se pronunció la encíclica Quadragesimo anno, de Pío XI.
El Estado social +ô¡
: . c o×nr c r o×r s r a r v r + s
Para que el principio de subsidiaridad pueda conformar la ordenación social
son necesarias unas condiciones previas: es necesario que haya ciudadanos y
agrupaciones dispuestos a actuar por sí, asumiendo sus tareas y sus responsa-
bilidades; es necesario que exista una “sociedad vertebrada” en agrupaciones y
cuerpos intermedios: iglesias, grupos, patrimonios, corporaciones y fundaciones.
Hay países que tienen una vida asociativa rica y variada como Estados Unidos;
por el contrario, en Europa (especialmente en Europa del Sur) la falta de vida
asociativa es fruto del liberalismo doctrinario de la Revolución Francesa y de la
decadencia de las organizaciones sociales del Antiguo Régimen que lleva a la
Revolución. Hoy nos encontramos en un camino inverso, de regreso a la
descentralización y a las agrupaciones. Ahora bien, para que haya ciudadanos y
agrupaciones con iniciativa social y pueda hacerse realidad el principio de la
subsidiariedad son necesarias algunas condiciones institucionales, básicamente
estas tres: +. El reconocimiento amplio del derecho de propiedad privada; :. El
derecho de fundar y de heredar (como prolongación del derecho de propiedad),
y ¡. La libertad de empresa (incluyendo el libre mercado).
En lecciones próximas serán analizadas estas instituciones básicas. Sólo
añadiremos ahora que para un desarrollo razonable de la subsidiariedad estatal
es necesaria una cuarta condición, a saber: un sistema fiscal no asfixiante, ya
que en la medida que el Estado vacíe los bolsillos reducirá el margen de la
iniciativa social.
¡ . + l + tr os r r ol + r ·os nr r ×+ r a v r ×c r o× r s + + + + r
Hemos dicho que el papel del Estado, en este modelo de ordenación
económico-social, es el de crear el marco constitucional y jurídico que dé
seguridad y garantía a los derechos. Ello implica algunos títulos legítimos de
intervención estatal que se centran en tres funciones esenciales a todo Estado.
Son éstas:
+.ª Garantizar esa seguridad, de manera que quien trabaje y produzca pueda
gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo
eficiente y honestamente. La falta de seguridad, junto con la corrupción de los
poderes públicos y la proliferación de fuentes impropias de enriquecimiento y
beneficios fáciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es
uno de los obstáculos principales para el desarrollo y para el orden económico.
En un sistema corrupto sólo existe la libertad del navajero o del estafador.
Recordemos que ya JEREMÍAS BENTHAM basaba en la seguridad de los derechos
Principios de derecho público económico +ô¡
la clave de toda prosperidad y de toda abundancia
::
. Esta ha sido siempre la
función esencial del Estado, para la cual los hombres se asocian y dan nacimiento
a éste. La mejor garantía de ese orden jurídico es la existencia de tribunales
independientes.
:.ª La segunda función del Estado es ordenar y estimular el correcto ejercicio
de los derechos individuales y, en particular, de los derechos económicos. Los
derechos no son ilimitados; incluso los derechos fundamentales tienen límites
y deben ser ejercidos sin atentar a los derechos de los demás, sin imposiciones,
con igualdad de información, con garantía de veracidad (por ej., normas sobre
contabilidad, sobre condiciones de contratación); y así el Estado debe velar
para que el mercado sea leal y la competencia entre las partes se dé, en
condiciones de igualdad.
¡.ª La tercera función y título de intervención es la corrección de desigualdades,
la adopción de aquellas disposiciones y medidas que hagan posible una máxima
igualdad de oportunidades contra toda discriminación (se trata de evitar que el
nacimiento, o el sexo, o el lugar determinen la vida). Al mismo tiempo que el
aseguramiento de un mínimo vital (educación, salud, vivienda, rentas) a todos
los ciudadanos.
Esta es una función estatal característica en la “economía social de mercado”,
en la que se combinan los mecanismos de la economía de mercado con comple-
mentos que den seguridad a la sociedad. De esta forma el liberalismo tradicional
recibe correcciones en dos supuestos:
+. Cuando el mercado contenga en sí mismo fuerzas desestabilizadoras que
alteran y falsean sus reglas.
:. Cuando nos encontremos ante necesidades que no son solventables vía
mercado, bien porque estamos ante otro tipo de exigencias, culturales y
espirituales, que el mercado no puede atender, bien porque se trata de hacer
realidad unos ideales éticos y sociales (corrección de desigualdades,
aseguramiento de un mínimo vital acorde con la dignidad humana, atención a
situaciones de marginación y miseria material y moral en que aún vive mucha
gente) que la sociedad en su conjunto se ha propuesto

. En tales casos se deben
corregir y complementar los mecanismos del mercado. El problema radica en
“cómo” se debe corregir el mercado.
:: Un excelente resumen de las tesis de BENTHAM en SCHWARTZ y CARBAJO. Teoría económica de los derechos
de apropiación, Madrid, +µ8o, mimeografiado.
:¡ Cfr. la síntesis de los postulados básicos de los fundadores de la economía social de mercado –MAARMACK,
L. ERHARD y W. RÖPKE– expuesta en JUAN MARCOS DE LA FUENTE. La economía social de mercado, AEE,
+µy8.
El Estado social +ôj
En primer lugar, deben ser medidas que no desincentiven notoriamente el
trabajo y el esfuerzo. Se trata de igualar las oportunidades, no los resultados.
En segundo lugar, en la medida de lo posible, no debe suprimirse el mercado
(sería una economía de planificación central), sino que ha de tratarse de
intervenciones conformes al mercado, que no contradigan su naturaleza.
En todo caso se debe señalar que la polémica hoy se sitúa en los instrumentos
para organizar los complementos necesarios en los sectores extramercado, como
educación, sanidad, protección de ancianos, arte y cultura, emigración, y servicios
asistenciales para marginados. Son sectores que no ofrecen negocios rentables,
salvo en determinados segmentos (centros especializados de alta educación o de
medicina privada especializada, por ej.). En los demás, y con carácter general,
estas actividades, que son clave para el desarrollo de los pueblos, no son
mercadeables, pues llegarían sólo a muy pocos. Por ello, el Estado debe estar
presente en estos sectores. Ahora bien, existen básicamente dos sistemas:
+. Un sistema monopólico de gestión pública, organizado por el Estado. Es
la denominada “subsidiariedad invertida”, vigente en Europa y España, cuyo
replanteamiento es una exigencia de la comentada crisis del Estado del Bienestar.
:. Un sistema abierto, plural, competitivo, conforme al mercado, que permite
la libertad de elegir y la libertad de gastar de cada ciudadano según sus
prioridades y sus posibilidades. Este sistema es más acorde con el principio de
subsidiariedad.
El primero de estos dos sistemas ha sido el hasta hoy imperante en Europa (en
Estados Unidos ha sido el segundo), pero se está imponiendo la tendencia hacia el
sistema abierto. La experiencia sueca es un ejemplo: tras la expansión y crisis del
Estado social, de subsidiariedad invertida, las reformas introducidas por Carl BILDT
(recorte del Estado del Bienestar y de la presión fiscal, cheque médico, bono esco-
lar, etc.) devolvieron la libertad y responsabilidad a los individuos, y la eficiencia y
calidad en la prestación de algunos servicios sociales. Se trata de una política que
conlleva un alto riesgo político –de hecho, BILDT perdió las elecciones–, pero se
trata de una tendencia imparable –la prestación competitiva, pública y privada, de
servicios sociales– que llegará –antes o después– a toda Europa. De esta forma se
recuperará el principio de subsidiariedad estatal e iniciativa social con pluralidad de
ofertas para la prestación de los servicios sociales.
¡ . r ×s + at·r ×++c r o× r r o+ r
nr r r a r ×c r rr o nr s tu s r nr + a r r n+ n
Lo dicho hasta aquí va teniendo un cierto grado de aceptación social. Ahora
bien, ¿es posible la recepción del principio de subsidiariedad por el ordena-
Principios de derecho público económico +ôô
miento jurídico positivo? ¿O, más bien, aquél sólo puede ser uno de esos
principios inspiradores de la política social y económica con difícil articulación
jurídica?
La experiencia histórica apunta al parecer a lo segundo. En España, la
legislación anterior a la Constitución de +µy8 trató de reflejar dicho principio
en algunas de sus más importantes leyes en especial a partir de +µô:, cuando se
intenta instrumentarlo a través de un procedimiento en el cual se acredite la
inexistencia o insuficiencia de la iniciativa privada (esto en el orden económico,
porque en el orden social, es decir, educativo, sanitario, cultural o asistencial, el
régimen del general FRANCO fue tan estatalizador como cualquier de sus
coetáneos).
Esta imagen liberal y abstencionista (por lo que a la creación de empresas
se refiere) que la legislación de los Planes de Desarrollo quiso ofrecer era sin
embargo más aparente que real, pues quedaba al arbitrio del Gobierno apreciar
conceptos como “insuficiencia de la iniciativa privada” (apreciable en función
de los objetivos del plan), “conveniencia de impedir o combatir prácticas
restrictivas”, “defensa o alto interés nacional” y “razones técnicas o de urgencia
apreciadas por el Gobierno”. Por ello, los críticos de esta formulación han
hablado de que el nuevo sistema, más que asentar el principio de subsidiariedad,
consagraba el “principio de discrecionalidad”

. Todo dependía de lo que el
Gobierno quisiera hacer. De hecho, el Gobierno actuó con la misma libertad
de movimientos que antes, aunque en el caso del INI con menos iniciativas
empresariales de lo que había hecho hasta entonces.
A partir de +µy¡, y sobre todo en el período constituyente, se produjo en
España un cierto movimiento de crítica a dicho principio de subsidiariedad. Se
habló primero de “complementariedad” de la iniciativa pública, y más tarde de
“coiniciativa económica”, según la cual tanto la iniciativa privada como la
iniciativa pública empresarial debían reconocerse en régimen de igualdad. La
Constitución española de +µy8 vino a consagrar, como hemos visto, el llamado
Estado social de Derecho, recogiendo en el capítulo III del título I toda una serie
de “principios rectores de la política social y económica” en los que viene a
cristalizar la más amplia formulación que imaginarse pueda del Estado del
Bienestar o Estado social. Y, coherente con este planteamiento, se ha desarrollado
una doctrina constitucional según la cual unos y otros sujetos, públicos o
privados, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades económicas,
:¡ Cfr. PEDRO DE MIGUEL GARCÍA. Hacia un estatuto de la empresa pública, Madrid, +µyy, p. :o¡. En el mismo
sentido, ALVARO MUÑOZ LÓPEZ. Empresas públicas y Constitución, Madrid, CEC, +µy8, pp. +o y ++.
El Estado social +ôy
siempre que todos respeten las reglas de la competencia y actúen en régimen
de igualdad. La iniciativa pública –concluyen muchos comentadores– no
requiere ninguna legitimación causal en el interés general y demás motivos
justificadores de antaño, porque, según ellos, su reconocimiento constitucional
es amplio e incondicionado
:j
.
Ampliaremos estas consideraciones en lecciones posteriores relativas a la
empresa pública, pero debemos adelantar que juzgamos completamente errónea
dicha tesis. Por una parte, la empresa pública, de hecho, siempre actúa en
situación de privilegio respecto a la privada (privilegios de financiación y
asimismo, privilegios jurídicos). Pero, sobre todo, aunque pueda ser
constitucionalmente posible la creación de cualquier empresa pública, en
cualquier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en
este punto el control del Tribunal Constitucional), lo que es muy discutible es
que ello sea socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que
tenemos del funcionamiento de las empresas públicas. Y de hecho el actual
proceso de privatizaciones así lo acredita.
Por lo demás, la experiencia de estos últimos años en muchos países –no sólo
de la Europa del Este, sino también de países europeos y americanos–, ha demostrado
que cuando no se respeta el principio de subsidiariedad se fomenta la pasividad y la
desidia, se dificulta el desarrollo humano y se empobrecen las sociedades. En
definitiva, el principio de subsidiariedad, aunque de difícil articulación jurídica, es
hoy un parámetro básico en la ordenación económica y social

.
C. r+ s or r n+ a r n+ n, s r ot×no
r + a + ·r + a o nr r oa nr × s oc r + r
La defensa de la libertad y la iniciativa individual tiene un envés no menos
importante: la solidaridad social. Como ya hemos dicho, ésta es la consecuencia
de la naturaleza social del hombre, que debe llevar a éste a una firme y perseverante
actitud de contribución al logro del bien común. El bien común no es sólo la
suma del mayor número de bienes individuales posibles –no sólo el óptimo de
:j Cfr., entre otros muchos pronunciamientos, el de ANGEL ROJO. “Actividad económica pública y actividad
económica privada en la Constitución española”, Revista de Derecho Mercantil, n.
os
+ôo y +ô+, +µ8¡,
pp. ¡oµ y ss.
:ô En este sentido, una de las mentes más lúcidas de Latinoamérica ha escrito lo siguiente: “no se discute
ya –por su evidencia– que el principio rector que justifica la intromisión del Estado en el plano económico
y social es el de la subsidiariedad”: JUAN CARLOS CASSAGNE. La intervención administrativa, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, +µµ:, p. +:ô.
Principios de derecho público económico +ô8
PARETO–, sino algo más. Es, sobre todo, la creación de aquellas condiciones
(algunas medibles en términos económicos y otras no) en las que cada uno de los
miembros de una sociedad pueda llevar una vida más humana, desarrollar mejor
su personalidad, lograr sus aspiraciones. Ello, como escribe ARGANDOÑA
:y
, implica
ante todo “el reconocimiento de su dignidad y la defensa de sus derechos básicos”,
pero también, y sobre todo, la creación de aquellas condiciones que permitan a
todos los hombres el acceso a los bienes materiales, la realización de un trabajo
justamente remunerado y el disfrute de aquellos bienes comunes, tanto físicos
como culturales, a los que todos deben tener derecho.
Obviamente, esta “solidaridad” será siempre una meta, un objetivo nunca
plenamente logrado, pero tal principio debe inspirar algunas de las reglas básicas
de la ordenación económico-social. Ahora bien, conviene distinguir lo que deben
ser manifestaciones de una virtud moral personal, que cada hombre debe practicar
(la solidaridad, en este orden, no está lejos de la caridad), de lo que ésta sea como
principio político inspirador de un régimen jurídico exigible a todos los ciudadanos.
En este sentido, que es el que aquí se considera, la solidaridad tiene básicamente
tres manifestaciones: el régimen de la propiedad, el régimen jurídico de la empresa
y , sobre todo, el régimen fiscal, que analizaremos brevemente. Sobre la propiedad
y la empresa nos extenderemos en lecciones posteriores, pero conviene exponer
en este momento un par de consideraciones.
+ . s or r n+ a r n+ n v r a or r r n+ n
En la regulación de los derechos y libertades, el ejercicio de los derechos se une
a deberes. Así, el derecho de propiedad comporta también el deber de explotar,
invertir y ejercer las facultades dominicales de acuerdo con la función social de
aquellos bienes. La función social de la propiedad debe ser delimitada por la
Ley, imponiendo el deber moral de utilizar la propiedad de tal forma que se
deriven beneficios para la colectividad.
Sin embargo, ésta es una tarea difícil pues no existe un derecho de propiedad
de contenido uniforme, sino que, en función de su objeto, la propiedad tiene
determinadas vinculaciones y cargas. Por ejemplo, en el suelo urbano, las
múltiples cargas se refieren a cesiones obligatorias, limitaciones de edificación,
zonificación, deberes de construir; en el caso de infraestructuras y redes sobre
las que descansan los servicios (telecomunicaciones, gas o electricidad), los
:y ANTONIO ARGANDOÑA. “Razones y formas de la solidaridad”, en Estudios sobre la encíclica “Solicitudo
Rei Socialis”, Madrid, +µµ+, pp. ¡¡¡ y ss.
El Estado social +ôµ
titulares de las mismas tienen la carga de permitir acceso de terceros, es decir,
el uso de la red por un tercero, previo pago de un peaje. Y otro tanto podríamos
decir de la propiedad artística, forestal o minera. Todas estas “propiedades”
tienen límites y vinculaciones que deben cumplir. Ciertamente, cuando se
produzca una privación singular será necesaria su indemnización, lo que nos
lleva a otra difícil cuestión: ¿dónde acaba el “límite” a la propiedad y dónde
empieza la “privación” de propiedad?
En todo caso, en el régimen jurídico positivo sobre la función social de la
propiedad se aprecia que ésta se halla todavía muy lejos de esa formulación
moral que apela al uso de los bienes en beneficio de todos o de la idea de que,
más que propietarios, sus titulares han de ser gerentes o administradores
temporales de los mismos. La famosa “hipoteca social”, de la que habla la
doctrina social de la Iglesia, es más una cuestión de “conciencia” (como la
limosna o la ayuda al enfermo) que un criterio de ordenación económica o de
exigencia jurídica.
: . s or r n+ a r n+ n v r ·r a r s +
Lo mismo se puede argumentar respecto a la empresa: ésta no está sólo al servicio
de los accionistas y directivos, sino también de los trabajadores, clientes y
suministradores, y del entorno medioambiental y social en que se mueva. Por
ello, junto al balance económico de las empresas se define el balance social,
entendido como aquel conjunto de actividades y mecenazgos cuyos beneficios
no se integran en los beneficios netos de la empresa, sino que trascienden
directamente a la sociedad. Sin embargo, hay que señalar que el principio de
solidaridad en la configuración jurídica de la empresa ha tenido hasta ahora
una muy modesta realización.
En la configuración clásica de la empresa manda el capital o sus represen-
tantes; los directores de la misma se identifican con aquél; y los trabajadores se
limitan a obedecer, reuniéndose en agrupaciones o sindicatos para obtener
sencillamente un parte –la mayor que puedan– de los ingresos empresariales.
En este contexto, la solidaridad es sencillamente un sistema de cooperación
voluntaria basado en el do ut des. Ahora bien, junto a la necesaria línea clara de
mando y de responsabilidad, cada día resulta más evidente que lo esencial en
una empresa es la capacidad creativa de sus hombres, elemento más funda-
mental que la propiedad del capital para el logro de los fines de la empresa y,
con ello, de sus beneficios. Por otro lado, es igualmente cierto que, si los
propietarios arriesgan su patrimonio, los trabajadores arriesgan su puesto de
trabajo, sus ingresos y su estabilidad. Por ello, se está generando una nueva
Principios de derecho público económico +yo
cultura empresarial, con un estilo de dirección participativa y adopción de
decisiones por niveles.
Entre otras consecuencias que se deriven de ese nuevo modelo de empresa,
sin duda éste acarreará una diferente concepción respecto de la distribución de
los excedentes empresariales entre: +. Clientes, :. Directivos y trabajadores, ¡.
Reinversión y plusvalías de la empresa, y ¡. Dividendos a los accionistas. Todo
ello contribuirá ciertamente a hacer de la empresa una “comunidad de perso-
nas”, y no sólo de capitales; pero, igual que ocurre con la función social de la
propiedad, dicha comunidad está lejos todavía de haber sido articulada de una
forma completa y operativa.
¡ . s or r n+ a r n+ n v s r s + r ·+ r r s c + r :
¿ s or r n+ a r n+ n r s ++++ r o s or r n+ a r n+ n s oc r + r ?
La tercera vía a través de la cual puede lograrse la solidaridad, y con mayor
efectividad, es la vía fiscal: el impuesto sobre las rentas (de las personas físicas
o las sociedades), sobre el patrimonio o sobre las transmisiones (inter vivos o
mortis causa), son el procedimiento habitual de llevar a cabo esa redistribución
de bienes en que la solidaridad consiste: la cobertura de necesidades sociales
que tienen hoy asumida en gran medida los Estado modernos (pensiones,
desempleo, asistencia social a los marginados); la provisión de bienes públicos
y servicios esenciales a la comunidad (sanidad, educación, transporte, vivienda,
infraestructuras, grandes abastecimientos –agua, gas, electricidad–, servicios
urbanos), en la medida en que no se cubre el coste real de tales bienes con los
precios o tarifas que se pagan por ello, y, en general, la financiación con fondos
públicos de actividades públicas (o privadas) en beneficio de todos, son el sistema
habitual de hacer realidad la solidaridad entre los que tienen (o tienen más) y
los que no tienen (o tienen menos).
Ahora bien, esta transferencia obligada de rentas pasa necesariamente por
el Estado (en sus distintos niveles de gobierno), pues éste es el único que pueda
legitimarla a través del debido procedimiento legal. En los últimos tiempos
han crecido de manera extraordinaria las contribuciones parafiscales –aunque
con la misma cobertura legal–, como son las cotizaciones a la Seguridad Social,
que alcanzan niveles muy elevados.
Aunque no es el único criterio que debe inspirar un sistema fiscal –éste
debe ser también económicamente eficiente, no distorsionador de la economía,
flexible y sencillo de aplicar, entre otras–, una cualidad esencial del mismo es la
justicia distributiva que genere: que pague más el que más tiene, el que mayores
beneficios o rentas obtiene de la sociedad, el que más prestaciones recibe del
El Estado social +y+
Estado, el que más consume, o acorde a cualquier otro índice de la capacidad
económica del sujeto. Así se consagra en el artículo ¡+ de la CE al afirmar:
“todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su
capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los
principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance
confiscatorio”(!). Las concreciones de estas ideas son múltiples, de una gran
complejidad y no vamos a entrar en ellas. Lo que importa destacar es que la
solidaridad por la vía fiscal, tal como hoy se practica, es siempre una solidaridad
estatal. Hoy se ve al Estado casi como la única vía para la solidaridad.
La solidaridad estatal se traduce, así, en el monopolio de la gestión pública de la
solidaridad, lo cual es algo que, como hemos visto anteriormente, está en profundo
proceso de revisión: el Estado debe recaudar y gastar, pero no tiene que ser la única
vía en la prestación, sino que la justicia distributiva debe lograrse a través de medios
que sean lo más eficientes posibles. Las razones para ello son tanto jurídicas (el
Estado no es garantía de igualdad) como de eficiencia. Frente a la imagen de “Estado
angelical”, justo y bueno, que da a cada uno lo suyo, la evidencia muestra que no es
así: a menudo el Estado es el botín de los partidos políticos, que colocan allí a sus
parientes y amigos y explotan al ciudadano. La corrupción, con frecuencia
denunciada en países como Italia, España, Francia, Argentina o Brasil, ha restado
credibilidad a las instituciones públicas y a sus gestores.
En este sentido, en las últimas décadas se ha producido, especialmente en
el mundo anglosajón, una crítica profunda a la mentalidad sacralizadora del
Estado. La “encarnación” del interés público en políticos, administrativos o
burócratas es algo que ha ido degradándose en la conciencia social, y no puede
subsistir. Las sociedades ilustradas de nuestros días desconfían de sus
gobernantes, ya que, como ha demostrado ANTHONY DOWNS
:8
, la democracia
no encarna el interés público, sino, ante todo, un sistema de intereses personales;
en segundo lugar, un sistema de intereses sectoriales del grupo u organización
a la que sirve, o de la clase a la que pertenece; y finalmente, en la medida en que
ambos lo permiten, el aparato burocrático se mueve por una cierta idea, casi
siempre vaga e imprecisa, de lo que puede ser el interés público. Se hace también
cada vez más difícil llegar a identificar qué es ese inalcanzable “interés público”,
por la sencilla razón que no sólo hay “un público” sino “muchos públicos”

.
:8 ANTHONY DOWNS. Inside Bureaucracy, Rand, +µôô. Las conclusiones de este estudio están hoy
ampliamente aceptadas. En el mismo sentido, en España, NIETO. “La vocación del derecho
administrativo de nuestro tiempo”, en RAP, n.º yô, pp. +: y ss.
:µ Y así ha sido reconocido por los pragmatistas americanos juristas: “The public interest –escribió JUS-
Principios de derecho público económico +y:
Por tanto, se hace difícil aceptar como indiscutible esa presunción de titularidad
en exclusiva del interés público a favor de la Administración, que de una manera
arcana y como por iluminación divina nos puede decir a todos lo que más nos
conviene.
Por otro lado, la experiencia de la gestión pública en esa inmensa serie de
prestaciones que los Estados ofrecen al ciudadano, y a través de las cuales se
quiere hacer realidad la solidaridad (políticas de empleo, subsidios al desempleo,
protección del medio ambiente, conservación del patrimonio histórico-artístico,
desarrollo cultural y deportivo, protección a la tercera edad y sistema de pensio-
nes y residencia, etc.), ha sido hasta el momento muy negativa. La “burocratiza-
ción del altruismo” ha dado lugar a altos costes y malos servicios. Aumenta el
gasto público en materia de personal para la gestión de prestaciones de los
servicios sociales (hospitales, centros educativos, residencias de ancianos,
servicios culturales, institutos y centros de atención del desempleo, etc.). Pero
la calidad de los servicios se ha degradado al mismo tiempo. Al final, la
solidaridad estatal (la atención pública de las necesidades de desempleados,
jubilados, enfermos y marginados) ha tenido frustrantes resultados. Hoy se
trata de encontrar nuevos caminos, nuevos modos de solidaridad social, no sólo
estatal, distinguiendo la financiación estatal (solidaridad fiscal) y la gestión
(solidaridad social) frente a una prestación pública igualitaria de los servicios
sociales. Incluso la financiación debe utilizar nuevos instrumentos, como la
recaudación para la universalidad del servicio y la exención.
Por último, se debe recordar que una solidaridad indiferenciada hace a una
sociedad civil aletargada. Por ello, se deben elegir los instrumentos de solidaridad
que eviten, en lo posible, el absentismo y el desincentivo al esfuerzo. Por ejemplo,
para la protección del desempleo es mejor financiar al que crea trabajo que
financiar, sin más, al que no tiene trabajo. En definitiva, el desafío actual consiste
en encontrar nuevos instrumentos y modelos de gestión plural, privada y
eficiente de la solidaridad estatal.
TICE FRANKFURTER en una famosa decisión– is a texture of. multiple strands”. Cfr. R. B. STEWART.
“The Reformation of. American Administrative Law”, en Harvard Law Review, vol. 88, +µyj, pp.
+ô8¡. Cfr. así mismo EMMETTE S. REDFORD. Ideal and Practice in Public Administration, University of.
Alabama, +µj8, pp. +oy y ss.
r r c c r o × c t + a + +
La Constitución económica
+
+yj
I . s r o×r r r c + no v r l ·r + r s nr r+ r x r a r s r o×
Se entiende por “Constitución económica” (o “modelo económico de la
Constitución”) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas
fundamentales que presiden la vida económico-social de un país, según un
orden que se encuentra reconocido en la Constitución.
Este “orden económico constitucional” no es una pieza aislada, sino un elemento
que hace parte de la estructura básica de la ley fundamental. Además, hay que
enmarcar la Constitución económica dentro de un contexto de mayor amplitud: el
modelo de sociedad (una sociedad libre) y la idea de Estado (“Estado social y
democrático de Derecho”, “Estado autonómico”) que se quiere garantizar a través
de la Constitución.
No siempre las Constituciones recogen esta consagración formal del modelo o
sistema económico de un país. Más aún, la mayoría de las constituciones,
especialmente las más antiguas, nunca se lo plantearon, lo que no quiere decir que
el silencio de las mismas equivalga a una completa indeterminación: a partir de una
interpretación integrada del conjunto de derechos y libertades individuales
reconocidos en el texto constitucional se puede inducir el sistema económico que
debe presidir la vida social. El ejemplo más patente es el de Estados Unidos. Pero
en España, quizás porque en tiempos pasados se había producido en este punto una
cierta confrontación nacional, los constituyentes quisieron dejar expresamente
plasmadas algunas expresiones, principios, libertades y derechos que configuraran
un sistema económico, así como los principios generales de la actividad empresarial.
Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organización social y
económica: liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el
siguiente esquema:
+. Liberal: un sistema de economía de mercado presidido por la soberanía
del consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del
beneficio y la libre decisión empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad
privada de los medios de producción.
:. Socialista: un sistema de economía de dirección o planificación central
presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas,
de los ciudadanos bajo un régimen de precios controlados y remuneraciones
tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de
la propiedad colectiva de los medios de producción.
+ El contenido de esta lección se basa fundamentalmente en el capítulo tercero, “Constitución Política y
modelo económico. ¿Es posible una Constitución económica? El caso español”, de GASPAR ARIÑO.
Economía y Estado, Madrid, Marcial Pons, +µµ¡, pp. µj a +:+.
Principios de derecho público económico +yô
Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economía
mixta y economía social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas
de decisión (individual y estatal) y de propiedad (pública y privada). A este
modelo mixto responde, como veremos, la Constitución Española de +µy8.
I I . r + c o×s + r + tc r o× r c o×o·r c + nr r s r + ×+
A. r oa ·tr + c r o× + ·u r v + r r ×+ r : ¿ r c o×o·l +
s oc r + r nr ·r a c + no o r c o×o·l + ·r x + + ?
En principio, la Constitución Española resulta ambigua, ya que contiene
principios de ordenación económica un tanto opuestos, que se podrían agrupar
en las columnas siguientes (la + corresponde a una economía de mercado y la :
a una economía mixta, intervenida y planificada).
++ur+ nr rar×crrros co×+a+rtrs+os
cort·×+ +
1. Derecho a la propiedad y libre transmisión
de la misma (art. ¡¡.+).
2. Libertad de emprender, libre elección de
profesión y oficio (arts. ¡j.+ y ¡8).
3. Economía de mercado y defensa de la
competencia (art. ¡8).
4. Derecho del empresario a su empresa: poder
de dirección y autonomía de gestión (art. ¡8).
5. Derecho a la negociación colectiva y defensa
de la productividad (arts. ¡y y ¡8).
6. Libertad de comercio e industria, libertad de
circulación de personas y bienes (arts. ¡8 y +¡µ).
cort·×+ :
1. Función social de la propiedad y subor-
dinación de toda riqueza al interés general (arts.
¡¡ y +:8.+).
2. Iniciativa pública y reservas al sector público
(art. +:8.:).
3. Planificación de la actividad económica gen-
eral, modernización y desarrollo de todos los
sectores económicos, distribución de la renta,
tanto personal como regional, más equitativa
(arts. +¡o y +¡+).
4. Subordinación de la actividad empresarial
privada a las exigencias de la economía general.
Intervención de empresas cuando lo exija el
interés general: participación de los trabajadores
en la empresa en sus diversas formas (art. ¡8, in
fine; arts. +:8.+ y +:8.: in fine).
5. Derecho de huelga (incluida la huelga
política) (art. ¡y.:).
6. Defensa y protección de los consumidores;
régimen de autorización de los productos
comerciales (art. j+).
La Constitución económica +yy
Esta doble columna de principios aparentemente contrapuestos refleja la
ambivalencia o, si se prefiere, el carácter abierto de la Constitución económica
española, que deja al liderazgo político de cada momento la elección de variados
modelos o formas de ordenar la vida económica, y el mayor o menor protagonismo
del Estado.
Ahora bien, pese a dicha ambigüedad y carácter abierto, se pueden realizar
algunas precisiones sobre el tema, para integrar los preceptos constitucionales.
La Constitución prohíbe un sistema de economía de dirección o planificación
central, basada en la propiedad colectiva de los medios de producción, al estilo
de las economías del socialismo real de hace unos años. También parece excluirse
el modelo de economía liberal clásico, de corte manchesteriano. Apunta, pues,
a una tercera vía media que es la que se conoce en el mundo como “Economía
Social de Mercado”, expresión de la ciencia económica que es paralela a otra
expresión jurídica, el denominado “Estado social de Derecho”. Ambas
enmarcan, desde diferentes perspectivas, una realidad común, que es la del
Estado de la segunda mitad del siglo XX. Ahora bien, se han efectuado dos
interpretaciones, muy diversas sobre la economía social de mercado, que pueden
resumirse en los siguientes términos:
+. Para unos, esta tercera vía, en la que se incluyen hoy la mayoría de los
Estados occidentales, no es una simple “mezcla” o compromiso entre los dos
extremos (liberal y socialista real,), sino que es, básicamente, una economía de
mercado basada en la libertad e iniciativa privada, que admite ciertas intervenciones
del Estado (red de seguridad para garantizar una mínima cobertura y servicios a
todos los ciudadanos) complementarias y compatibles con aquélla.
:. Para otros, este sistema es el llamado de “economía mixta”, en el que se
combinan de forma asistemática, es decir, sin un orden jerárquico de regla y
excepción, las actuaciones privadas y estatales, las propiedades pública y privada,
en diferentes medidas y proporciones según las necesidades de cada momento.
La diferencia entre una y otra concepción no es de matiz, sino muy honda,
y radica en el papel protagonista y director de la economía que la primera niega,
y la segunda reconoce, al Estado.
B. r a r c r s r o×r s ·r +onor oor c + s
Antes de analizar a cuál de estas dos concepciones o variantes de la economía
social de mercado apunta nuestra Constitución conviene hacer algunas
precisiones metodológicas. Una Constitución no es un documento legal
ordinario ni sus preceptos deben ser interpretados con las reglas al uso
(interpretación gramatical, histórica, sistemática, etc.), sino que requiere otro
Principios de derecho público económico +y8
método y otro estilo. Sin perjuicio de acudir a aquéllas cuando sea necesario,
no puede olvidarse que la Constitución exige sobre todo una comprensión
político-institucional, entendiendo por tal el conjunto de valores, principios
rectores, deseos y convicciones morales e ideológicas mostrados en cada
momento por la comunidad a la que se aplica. La Constitución no es nunca una
cuadrícula cerrada de soluciones a los problemas, sino, al contrario, un marco
abierto y flexible en el cual caben –y es bueno que así sea– múltiples caminos y
sistemas de acción dentro de unos límites extremos (éstos sí, estrictos) que en
todo caso hay que respetar.
Por ello se dirá, después de algunos años de discusión, que “la Constitución
es neutral en materia de orden económico, dejando abiertas distintas
posibilidades al legislador con el sólo límite de observar los preceptos constitu-
cionales”
:
. Esta conclusión, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional
español, es la misma que impera hoy en Estados Unidos, por obra, sobre todo,
de la jurisprudencia alumbrada en los años :o y ¡o por jueces como BRANDEIS,
HOLMES o FRANKFURTER. Hasta tal punto es así que uno de los mejores estudios
sobre este problema, tras analizar ciento cincuenta años de jurisprudencia
emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitución norteame-
ricana (estudio hecho curiosamente por un alemán
¡
), concluye afirmando que
eso que se llama “Constitución económica” no existe: la determinación del
contenido económico de la Constitución es algo que está entregado a los órganos
responsables políticamente (Parlamento y Gobierno) en cada momento, salvo
en sus límites extremos
¡
. Así, pues, hay que acercarse al comentario constitu-
cional en este campo con gran modestia, al mismo tiempo que con gran cautela
y prudencia, sin pretender alcanzar conclusiones absolutas e inmodificables.
Dicho lo anterior conviene enfrentar las tesis y argumentación de dos
interpretaciones doctrinales defendidas respectivamente por GARCÍA PELAYO y
por uno de los autores de este libro
j
.
: Cfr., GARCÍA PELAYO. “Consideraciones sobre las cláusulas económicas”, en Estudios sobre la Constitución
económica de .,,S, Zaragoza, +µyµ, pp. ¡¡ y ss.
¡ HORST EHMKE. Wirtschaft und Vergassung, Karlsruhe, +µô+.
¡ Sobre esto, el extraordinario estudio de GALLEGO ANABITARTE. Sobre el comentario constitucional.
Prolegómenos metodológicos al derecho estatal, separata, ampliada, de la Revista de Estudios Políticos, n.º
+:+, +µôy, pp. +¡y y ss. En el mismo sentido, GARCÍA PELAYO. Ob. cit., p. j+.
j Dicha tesis fue inicialmente expuesta en G. ARIÑO. Comentarios introductorio al título VII de la Constitución,
en AA. VV. Comentario a la Constitución, OSCAR ALZAGA(dir.); posteriormente, en el cap. III de Economía
y Estado, cit.
La Constitución económica +yµ
C. r ×+ r a r a r ++c r o× “ r a r ×c r r+ r r s ++ ”
No todos los preceptos de las Constituciones tienen el mismo valor: algunos
son principalistas, principios básicos de la configuración jurídico-política del
Estado, y otros son secundarios. Los primeros tienen una primacía interpretativa
sobre los segundos. La Constitución española refleja esta realidad en varios
aspectos. Así, por ejemplo, en la especial protección jurisdiccional que establece
respecto a ellos, en las “formas” jurídicas que exige para su desarrollo o
regulación (reserva de ley, orgánica u ordinaria) y en los requisitos que establece
para la reforma o enmienda constitucional de estos preceptos.
Del análisis del tenor literal de los preceptos de las columnas + y :, aplicando
este criterio principalista y la comprensión político-institucional, nos parece
evidente que los preceptos consignados en la columna + constituyen lo que
podríamos llamar el modelo o regla general a que la Constitución responde, esto
es, los parámetros o elementos esenciales que integran la economía de mercado
del Estado social. Por el contrario, los principios y preceptos consignados en la
columna : se configuran como los complementos y correctivos al sistema de
mercado, compatibles con él, para garantizar las prestaciones sociales que la
libre competencia no aseguraría. En alguna medida, todas estas intervenciones
se configuran como excepción a una regla general de libertad.
Esta interpretación vendría confirmada por el dato de que la Constitución
exige en cada caso una ley –máxima garantía– para las más graves rupturas del
modelo (nacionalización, planificación, intervención de empresas), y una parte
de la doctrina ha solicitado incluso la extensión de esta formalidad al ejercicio,
también en cada caso, de la iniciativa pública. La apreciación de cuándo se da
ese “interés general” que legitima el cambio –es decir, la sustitución de la regla
por la excepción– es algo que la Constitución encomienda al poder legislativo.
Así, el modelo económico se somete a la dirección política. En este punto, el
poder legislativo goza de una estimable libertad, pero no absoluta. Hay un núcleo
esencial de esos derechos fundamentales de contenido económico que no puede
ser eliminado.
Por lo demás, es obvio que, en caso de oposición, se debe atender al carácter
de preceptos “principalistas” de la columna +, frente a los de la columna :. Los
principios reconocidos en los artículos ¡¡, ¡j, ¡y o ¡8 (así como, por extensión,
el +¡µ) gozan de una prevalencia (o plusvalencia) sobre los contenidos en el
título VII (“Economía y Hacienda”: arts. +:8 y ss.), y aun sobre los principios
rectores de la política social y económica que se contienen en el capítulo III del
mismo título I. En efecto, los primeros son derechos y libertades directamente
alegables ante los tribunales ordinarios, vinculan a todos los poderes públicos,
Principios de derecho público económico +8o
su regulación está reservada a la ley, “que deberá respetar su contenido esencial”,
y reciben, además, la protección del Tribunal Constitucional en caso de que
una ley u otra disposición normativa infrinja ese “contenido esencial” (arts.
j¡.+ y +ô+.+).
Bien es cierto que esta plusvalencia, en cuanto a su protección jurisdiccional
y su necesaria reserva a la ley, no supone, sin embargo, una vinculación excesiva
para el legislador mismo. Este es bastante libre para condicionar o delimitar los
derechos reconocidos en los citados artículos ¡¡, ¡j y ¡8. La misma redacción
de éstos así lo expresa (art. ¡¡.:: apelación a la “función social de la propiedad”;
art. ¡8: “... de acuerdo con las exigencias de la economía general...”, etc.), y el
propio artículo j¡.¡ exige al legislador que inspire también sus leyes en estos
“principios rectores de la política social y económica”, contenidos en el capítulo
III, que son, junto con el título VII, una lista bastante completa de títulos de
intervención de la economía. En definitiva, el legislador es bastante soberano
para dirigir la intervención estatal en la Economía. Como observó agudamente
J. R. LASUÉN en un temprano comentario a la Constitución, ésta quiso, en éste
como en tantos otros temas, obviar en forma ambigua “el gran conflicto entre
libertades individuales y derechos sociales que existen en el mundo moderno”.
La consecuencia de este planteamiento, en el que se elude resolver
constitucionalmente cómo se determina el “interés general” (que justifica, casi,
cualquier intervención), es que “permite la revisión constitucional permanente
a través de la práctica legislativa corriente, amén de enfrentar, sin solución ar-
bitral constitucional, al legislador, al administrador y al juez en sus respectivas
prácticas”
ô
.
En resumen, en nuestra opinión, el orden económico constitucional está
definido en sus grandes líneas, pero no en sus modulaciones concretas, las cuales
se encomiendan al liderazgo político de cada momento (Parlamento y Gobierno).
Así, el modelo económico constitucional ciertamente entraña algunas exigencias
radicales, como son el respeto de los “derechos fundamentales y las libertades
públicas” consagradas en el artículo +¡ y sección +.ª, capítulo II, título I (arts. +¡
a :µ) de la Constitución; asimismo, supone y exige el respeto básico de los
derechos contenidos en la sección :.ª del mismo título y capítulo, no menos
fundamentales (aunque menos radicales en cuando a su protección) que los de
la sección +.ª. Cualquier ordenación de la vida económica que supusiera una
negación completa o un atentado frontal a esos derechos sería anticonstitucional.
Ahora bien, a partir de este punto de acuerdo, los caminos son múltiples. En la
ô J. R. LASUÉN. La Economía y la Constitución, Madrid, abril de +µy8.
La Constitución económica +8+
misma comprensión de los derechos fundamentales, el alcance y contenido con
que los entienden una concepción liberal o una concepción colectivista del orden
social es radicalmente diferente.
D. r ×+ r a r a r ++c r o× nr o+ ac l + r r r+vo. c a l + r c +
GARCÍA PELAYO, primer Presidente –que fue– del Tribunal Constitucional
defendió tempranamente una interpretación antitética a la que acaba de
formularse, en su estudio Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la
Constitución, publicado a finales de +µy8. Dicho trabajo ha tenido gran eco en
la doctrina y en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional.
Su tesis se basa en la relatividad y ambigüedad de los conceptos principales
en que los preceptos constitucionales se asientan. Son conceptos (también los
de la columna +) –mantiene– con contenidos muy varios, por lo que bajo los
mismos pueden englobarse realidades muy diferentes. Así, dice, respecto de la
propiedad (art. ¡¡) “no se especifican las formas concretas que puede tomar ni
los bienes que han de ser objeto de ella”. Pueden englobarse dentro de este
concepto la propiedad estatal y la propiedad social o colectiva, que también
podría ser considerada como una modalidad de propiedad privada, que es un
concepto más amplio que el de propiedad individual. Por otro lado, el contenido
o haz de facultades que componen ese derecho es de lo más mudable: no hay un
contenido intangible del derecho de propiedad, sino que existen propiedades
vinculadas a una determinada función social que determina su contenido.
Asimismo, la libertad de empresa, para GARCÍA PELAYO, más que un derecho
subjetivo con un contenido esencial intangible, es un principio de ordenación
económica, una garantía institucional, del que se deriva la autonomía de gestión
de cada empresa. Por ello no se opone al sector público empresarial. Finalmente,
GARCÍA PELAYO relativiza el concepto de economía de mercado: “No hay uno –
dice– sino varios sistemas a los que se designa como economía de mercado”:
economía libre de mercado, economía social de mercado y economía dirigida o
controlada de mercado. Esta última se caracteriza porque añade a las anteriores
estos dos elementos: +. La regulación económica del Estado sobre todos aquellos
sectores que lo requieran, y :. La planificación, que aunque no sea jurídicamente
coactiva, debe encauzar la acción empresarial privada hacia la realización de los
objetivos nacionales fijados por el plan.
En estos términos, GARCÍA PELAYO concluye que, dada la ambigüedad de
los conceptos centrales en los que se basa el modelo económico constitucional,
cabe en él cualquier tipo de medida u ordenación económica. Estamos, por
tanto, según él, ante un modelo de “economía mixta”, que admite la “mezcla”
Principios de derecho público económico +8:
asistemática entre elementos de uno y otro modelo; el autor encuentra en los
preceptos constitucionales justificación para la negación de los principios de la
columna + y su sustitución por los de la columna :, sin admitir su carácter
principalista, su contenido esencial ni su carácter de regla general.
Pues bien, en nuestra opinión, los conceptos no son tan relativos ni tan
ambiguos. Así no es posible razonar en Derecho: si en la Constitución cabe
todo, se la vacía de virtualidad normativa. Si derecho de propiedad y libertad
de empresa son sólo principios de ordenación económica constitucional,
desaparece el Derecho. Los conceptos constitucionales deben ser flexibles pero
no deben ser vaciados de su contenido. Veamos.
+. El derecho de propiedad tiene un contenido esencial mínimo. Si se niega,
se atenta a la economía de mercado y a la libertad total, no sólo económica, ya
que sin propiedad el ciudadano vive dependiente de otros (del Estado, de las
instituciones), de los que se apropian de las rentas y proveen los servicios. Se
puede elucubrar sobre “tipos” de propiedad, pero no se la puede vaciar de
contenido.
:. La “economía de mercado” tiene un contenido esencial mínimo, si bien
puede manifestarse como economía libre de mercado y economía social de
mercado. En cambio, la “economía dirigida de mercado” es una contradicción
en sí misma: la economía no puede estar “dirigida”, controlada por el poder, y
a la vez ser “de mercado”, libre, incontrolada por el poder público. Si el Estado
planifica el crédito, los mercados, las salidas a Bolsa o la producción de materias
primas, mediante autorizaciones discrecionales, se está negando el mercado.
¡. Finalmente, la libertad de empresa tiene también un contenido esencial:
no hay libertad de empresa si sólo existen empresas públicas, ya que en éstas
manda el poder político y no el mercado. Sobre este punto, nos remitimos a lo
que se dice en una lección posterior.
De esta forma, concluimos nuestro comentario crítico a la tesis de GARCÍA
PELAYO en los siguientes términos: en el modelo económico constitucional no
caben todo tipo de medidas de intervención estatal, incluso las que supongan
un falseamiento total del sistema, sino que caben medidas complementarias
conformes al sistema: +. Para corregir los comportamientos viciosos de la
economía de mercado (incluso con iniciativa pública), y :. Para establecer una
red de seguridad con servicios que no serían atendidos por el mercado, como la
cultura o la salud.
La Constitución económica +8¡
E. c o×c rts r o×r s s ou a r r+
c o×s + r + tc r o× r c o×o·r c + r × r s r+ ×+
Llegados a este punto conviene recapitular y formular algunas conclusiones.
No existe ciertamente en la Constitución española un modelo económico rígido
que imponga soluciones uniformes en todos los sectores y en todos los tiempos.
Existe un gran margen de alternativas con mayor o menor presencia estatal en
la vida económica. Pero sí existen unas líneas maestras del sistema económico
que se deducen, en una interpretación conjunta, de los derechos fundamentales
reconocidos al ciudadano y de los títulos de intervención reconocidos al Estado
y
.
+. Debe destacarse, ante todo, la libertad de empresa ejercida en el marco de
una economía de mercado, lo cual lleva necesariamente aparejado la libre y leal
competencia. La planificación no podrá ser vinculante sino puramente
informativa y orientadora. El mercado debe ser garantizado no de manera ficticia
sino real, y en su defensa se legitima la acción estatal (entre otras, la iniciativa
pública). El principio esencial del modelo, que es el alma del mercado, consistirá
en la libre y real competencia económica que el Estado tiene el deber de
garantizar
8
.
La posibilidad de establecer monopolios estatales y, por ende, la eliminación
de la libertad de empresa y de toda competencia se configura como un supuesto
absolutamente excepcional que, por tanto, sólo podrá establecerse en los
términos del artículo +:8.: de la Constitución (esencialidad del recurso o servicio
y condiciones de monopolio natural), que debe ser complementado con el
artículo µo del Tratado de Roma que comentaremos más adelante.
Sería, a nuestro juicio, anticonstitucional un cambio del sistema económico en
sentido socialista democrático. Una “agregación de actos cuyo valor añadido
convirtiera los cambios en el sistema en cambio del sistema” sería anti-
constitucional por cuanto desconocería las libertades fundamentales del orden
económico y los principios inspiradores del mismo que acaban de ser
formulados.
y Cfr., una formulación análoga, aunque con matices diferenciales, en ANGEL ROJO. “Actividad económica
pública y actividad económica privada en la Constitución española”, Revista de Derecho Mercantil, n.
os
+ôµ y +yo, +µ8¡, pp. ¡+ô y ¡+y. En el mismo sentido, J. L. FONT. “Notas sobre el modelo económico de
la Constitución española”, +µy8, Revista de Derecho Mercantil, n.º. +j:, +µyµ, pp. :+¡ y ss.
8 Ésta es una conclusión unánime: cfr., entre otros, el trabajo de FONT citado en la nota anterior y los de R.
ENTRENA. “El principio de libertad de empresa”, en El modelo, cit., pp. +j8 y ss., y E. SERRA. “La empresa
pública en la Constitución española”, en AA. VV. La empresa pública española, IEE, +µ8o, pp. :ô: y :ô¡.
Principios de derecho público económico +8¡
:. Otra de las bases en la que el sistema esencialmente se apoya es el derecho
de propiedad, cuyo contenido esencial no puede ser ignorado o desconocido por
ninguna actuación estatal. La propiedad podrá limitarse o delimitarse en su
contenido, siempre por vía de ley formal, en la que se especificará la función o
finalidad social a que esté llamada, pero, en ningún caso, nadie podrá verse
privado de ella, ni siquiera en alguno de sus contenidos parciales. Cuando esto
ocurra con carácter singular o especial, la privación deberá ser indemnizada.
¡. Finalmente, otra de las líneas maestras del sistema, que puede inspirar
muchas iniciativas públicas, es la consecución de una igualdad real y efectiva
entre los españoles, al menos en las oportunidades. En el terreno económico,
ello supone la remoción de los límites reales a la igualdad en los aspectos
determinantes del futuro de las personas, y sobre todo en la educación.
Obviamente, dicha igualdad sólo podrá intentarse a través de los medios jurídicos
adecuados y sin lesión a los derechos de todo tipo reconocidos o garantizados
por la Constitución.
I I I . ·onr r o r c o×o·r c o r ta or r o
Frente a la gran influencia de la tesis de GARCÍA PELAYO, tanto en la doctrina
científica como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se debe
destacar el avance, en la praxis y en la realidad social de casi todos los países de
Europa, de un modelo de economía de mercado, con medidas complementarias
y excepcionales de intervención estatal. Hay, para ello, dos causas determinantes:
+. La fuerza de los hechos: la ola de liberalización, neorregulación y
privatizaciones se ha extendido por todo el mundo buscando la eficiencia, ante
los fracasos de la regulación tradicional y la quiebra del Estado del Bienestar
:. Las exigencias de la integración de España en la Comunidad Europea: la
libre circulación de mano de obra, de capitales y de toda clase de bienes y
servicios en el ámbito de la comunidad, así como la libertad de establecimiento
y prestación de servicios, junto a la prohibición de toda clase de ayudas a
empresas públicas y/o privadas que puedan falsear la libre y leal competencia
en el Mercado Unico Europeo, están siendo las pautas últimas de interpretación
de la Constitución. El artículo +:8.: CE ha sido desplazado por los artículos 8+
y 8: (antiguos 8j y 8ô) y, sobre todo, por el actual artículo 8ô (antiguo µo) del
Tratado de la Unión Europea (versión consolidada tras los cambios efectuados
por el Tratado de Amsterdam).
Existe así un modelo europeo de configuración de las actividades económicas,
plasmado en el derecho primario de los tratados y en el derecho derivado
(reglamentos, directivas...), que se imponen sobre el derecho interno –incluso
La Constitución económica +8j
el constitucional– de los países miembros. Dicho modelo económico europeo
no plantea directamente exigencias sobre el contenido del derecho de propiedad,
pero sí sobre el alcance y reconocimiento práctico de la libertad de empresa, de
forma que sea posible la creación de mercados competitivos.
En particular, la prohibición del Tratado de Roma sobre los monopolios
comerciales ha supuesto grandes limitaciones a la soberanía estatal en la reserva
de servicios esenciales del artículo +:8.: CE. Podría decirse que dicho precepto
ha quedado obsoleto o casi vacío de su contenido, ya que el Derecho comunitario
sólo permite la existencia de monopolios y derechos exclusivos en los términos
muy estrictos del artículo µo.: del Tratado de Roma: en la medida que sean
imprescindibles para cumplir las misiones de interés general encomendadas a
las empresas que desempeñan “servicios de interés económico general”. Ello
está dando lugar a un profundo cambio en el concepto y régimen jurídico del
“servicio público” que analizaremos en una lección posterior.
Así pues, sobrevolando las posibles interpretaciones literales de los preceptos
de la Constitución española relativos al modelo económico (columnas + y :),
habrá que tener en cuenta la interpretación que realice la Comunidad Europea
sobre la configuración de sectores económicos que han sido tradicionalmente
regulados, nacionalizados o intervenidos por diversas razones: fiscales (tabaco),
seguridad nacional (correos...), culturales (televisión...), sociales (carbón...),
servicio al público (transporte, energía, abastecimiento de agua...). La polémica
real sobre los límites de la intervención estatal se está planteando en estos
sectores, y está dando lugar a un nuevo modelo de regulación, denominado de
“regulación para la competencia” o “competencia regulada”, que analizaremos
también en una lección posterior.
I V. r r nr r l cr r co×+aor roa r r +ar ut×+r co×s +r +tcr o×+r
nr r+s ctr s +r o×r s qtr +r r c++× +r ·onr ro r co×o·r co
Se debe analizar una cuestión importante: ¿en qué medida, con qué alcance y
dentro de qué limites puede el Tribunal Constitucional español ejercer su
función de control sobre decisiones estatales que afecten al orden económico
constitucional? ¿Qué garantías puede suponer el Tribunal frente a decisiones
nacionalizadoras o a un uso inmoderado de la iniciativa pública, que autoriza el
artículo +:8?
Responder a estas preguntas exige plantearse, aunque sea brevemente, el
alcance y significación de la justicia constitucional. El tema ha levantado en los
últimos años una gran polémica, especialmente en Estados Unidos, donde el
Tribunal Supremo ha adoptado una postura activista que ha sido objeto tanto
Principios de derecho público económico +8ô
de crítica como también de algunos intentos de explicación o justificación. Los
libros de JOHN HART ELY
µ
, RAOUL BERGER
+o
, ARCHIBALD COX
++
o GLENDON
SCHUBERT
+:
son, entre otros muchos, testimonios de una cuestión conflictiva.
En España, el tema fue objeto de un ambicioso trabajo de GARCÍA DE
ENTERRÍA

, que fue por nosotros comentado críticamente. Veamos brevemente
la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA y las consideraciones críticas que efectuamos
en otro lugar; ambas parten de concepciones diversas sobre el alcance y
significado de la justicia constitucional

.
A. r + + r s r s nr o+ a c l + nr r ×+ r a a l + :
r + c o×s + r + tc r o× c o·o ×oa ·+ J ta l nr c +
La tesis central de GARCÍA DE ENTERRÍA es que la Constitución tiene el carácter
de norma jurídica en el más estricto sentido de la palabra y constituye “el estatuto
básico de la vida común”, por lo que “su eficacia debe ser asegurada
jurisdiccionalmente”. Esta es la misión del Tribunal Constitucional, el cual, cuando
juzga, aun cuando trate conflictos con sustancia política, lo hace “con criterios y
métodos jurídicos [...] administrando el Derecho por cauces de rigurosa lógica
jurídica”, y, como intérprete de la Constitución, “puede imputar razonablemente
a la norma suprema sus decisiones singulares”. Incluso cuando de manera inci-
dental se afirma que ello “no hace completamente equiparables los métodos
judiciales de éste [el Tribunal Constitucional] con los en uso por los tribunales
ordinarios”, la tesis central del trabajo, de la cual se extraen consecuencias
importantes, es que “la posición del Tribunal Constitucional frente a la
Constitución, como parámetro de sus sentencias, es exactamente la misma que la
de cualquier otro tribunal de Derecho ante la norma que está llamado a aplicar”.
De ahí que se propugne “la transposición de la polémica común sobre el carácter
creador y evolutivo de la jurisprudencia, en general, al terreno de la justicia
constitucional”, y que se propugne la aplicación a ésta de técnicas de control
como la de los conceptos jurídicos indeterminados o la de elaboración de principios
y conceptos que sean descubridores de “soluciones nuevas”.
µ Democracy and Distrust. A Theory of. Judicial Review, Cambridge, +µ8o.
+o Government by Judiciary, The Transformation of. the Fourteenth Amendment, Cambridge, Harvard Uni-
versity Press, +µyy.
++ The Judicial Mind Revisited, Oxford University, +µy¡.
+: The Role of. the Supreme Court in American Government, Oxford, +µyô.
+¡ E. GARCÍA DE ENTERRÍA. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas,
+µ8+.
+¡ ARIÑO. Economía y Estado, cit., pp. ++¡ y ss.
La Constitución económica +8y
B. r+ c o×s + r + tc r o× c o·o ×oa ·+ J ta l nr c + v c o·o otl +
Como ya expusimos en Economía y Estado, nuestra opinión es contraria a la
tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA. La Constitución no es una norma jurídica común;
no todo lo escrito en la Constitución es norma jurídica exigible y jurisdi-
ccionalmente garantizada; existe en las Constituciones –sobre todo en las
modernas– una guía o intento de diseño configurador de la sociedad. Dicho
diseño se formula en términos ambiguos, para que puedan albergar diferentes
alternativas políticas. En la Constitución española esto es clarísimo en lo que al
modelo económico se refiere, según quedó demostrado páginas atrás.
Por ello, los conceptos jurídicos constitucionales no siempre son conceptos
jurídicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios
de orientación política, que no permiten la interpretación por cauces de
“rigurosa lógica jurídica”. Son, porque así se ha querido que sean, conceptos e
instituciones con contenidos varios, de imposible determinación a priori,
quedando remitida al poder político la configuración concreta de su contenido.
Frente a lo que es propio de la tarea judicial, la cual presupone una ley o norma
previa bajo cuyo supuesto de hecho pueda ser subsumido el caso que se presenta
ante el juez, en la norma constitucional con carga ideológica es imposible, según
señala SCHMITT –y recuerda el propio GARCÍA DE ENTERRÍA–, “que el contenido
de un acto de configuración política, como son los propios de la legislación y
del Gobierno, pueda deducirse del contenido de las determinaciones
constitucionales”
+j
. Ninguna legitimidad tiene el Tribunal Constitucional para
sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de
los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si así lo hiciese, el Tribu-
nal Constitucional estaría “gobernando”, realizando una actuación política, que
es ajena a su naturaleza.
Sentado este principio, debemos destacar las limitaciones del Tribunal
Constitucional en la creación de “soluciones nuevas”, distinguiendo los dos
tipos de normas que alberga la Constitución:
+. Hay un primer tipo que son normas jurídicas en sentido estricto: consagran
derechos de los ciudadanos, establecen procedimientos y competencias, y ofrecen
garantías de aplicación directa. Así, por ejemplo, cuando están en juego las
libertades públicas y los derechos fundamentales básicos (claramente los de la
sección +.ª y posiblemente algunos de la sección :.ª), el Tribunal Constitucional
puede aplicar la técnica jurisdiccional de creación de soluciones nuevas.
+j Ob. cit., p. +ô+.
Principios de derecho público económico +88
:. Pero hay un segundo tipo de normas que se basan sobre conceptos abiertos
de carácter político. En este caso, el juicio en Derecho es imposible y el Tribunal
Constitucional no puede crear “soluciones nuevas” que serían simplemente su
opinión frente a la del Parlamento. Por lo mismo, no es trasladable, en general, a
la justicia constitucional la técnica de los “conceptos jurídicos indeterminados”,
por la sencilla razón de que el contenido de esos conceptos abiertos o estándares
jurídico-políticos no admiten una sola interpretación justa, sino, por el contrario,
una gama de alternativas políticas, todas igualmente constitucionales. Recordemos
que los “conceptos jurídicos indeterminados” son aquellos como “buena fe”,
“casa ruinosa” o “persona humana”, cuyo contenido debe ser determinado por
el juez acudiendo a criterios técnicos, morales o científicos; por el contrario, en
los conceptos abiertos constitucionales, como “interés público”, “recurso esencial”
y otros muchos, subyace la apreciación de un problema político que debe resolverse
mediante el consenso democrático, en el Parlamento y no en un Tribunal.
La elaboración de principios por el Tribunal Constitucional es, en este orden,
peligrosa, por cuanto las instituciones y conceptos sobre los que aquéllos dicen
basarse resultan ambivalentes o multivalentes y sólo en sus límites extremos (en
su afirmación o negación total) pueden ser apreciables por el juez. De ahí que
los conceptos jurídicos indeterminados de valor sólo puedan ser apreciados,
esto es, determinados por el juez, cuando pertenezcan al primer tipo de normas,
pero no cuando pertenezcan al segundo. El juez constitucional sólo puede
imponer al legislador conceptos que resulten perfectamente determinantes o
determinables en Derecho, pero no puede “judicializar” aquéllos otros que
son conceptos de configuración política.
Ello ha sido así incluso en aquellos supuestos que se citan como ejemplo de
protagonismo judicial, en concreto la famosa jurisprudencia WARREN del Tri-
bunal Supremo norteamericano. Todos los supuestos que se citan como ejemplo
de jurisprudencia progresiva y revolucionaria son supuestos que afectan
directamente a los derechos individuales básicos o a principios políticos
esenciales, definidos y concretos, de garantía y procedimentales (libre expresión,
derecho de asociación, garantías del procedimiento criminal o sancionador,
cualificación de los electores, igualdades raciales, etc.), muy lejos de lo que
realmente son “opciones políticas concretas” (en el sentido de policies), que es
lo que habitualmente se plantea con las alternativas de modelo económico.
Al aplicar estas consideraciones al problema concreto del modelo económico
constitucional se deben distinguir dos aspectos: el qué y el cómo de las
intervenciones económicas. En principio, y salvo casos extremos, en nuestra
opinión, el Tribunal Constitucional no puede valorar la apreciación política de
las modulaciones concretas del modelo económico. En una postura contraria a
La Constitución económica +8µ
esta tesis, hay entre nosotros una extendida opinión sobre las posibilidades del
control constitucional en estas materias, las económicas. Se dice, por ejemplo,
que es posible el control de la “iniciativa pública” (creación de empresas públicas
en concurrencia con las privadas) en base al “límite infranqueable del respeto
al contenido esencial de la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado [...] [por lo que] aquélla no puede alterar esencialmente el carácter
competencial o de mercado de dicho sector”

. Sin embargo, es, a nuestro juicio,
muy dudoso que ello sea viable en la práctica, pues ese límite que supone el
“contenido esencial” de la libertad de empresa no es un concepto jurídico
indeterminado que pueda ser apreciado por un tribunal (ni siquiera por el
constitucional), sino que es un “principio jurídico-constitucional”, sólo utiliz-
able frente a un ataque frontal y total al sistema, pero no frente a medidas
aisladas de creación de empresas públicas en sectores determinados, que,
hábilmente justificadas en el terreno político, serían irrevisables por los jueces;
justamente por ello, porque encierra siempre procesos de valoración política
en cada caso (si hay o no una necesidad colectiva desatendida, si hay o no
verdadera competencia, si se da un interés público prevalente, etc.) y no meras
operaciones de interpretación jurídica (que es lo propio de los conceptos jurí-
dicos indeterminados). Así, pues, no creemos que tenga muchas posibilidades
de éxito un control de la iniciativa pública por la vía judicial o del Tribunal
Constitucional, en base al artículo ¡8.
Se dice también, por unos y otros, que la esencialidad de un recurso o servicio
(del art. +:8) es “un concepto jurídico indeterminado” cuyo significado queda
remitido a las Cortes y “en último término al Tribunal Constitucional”
+y
. Es
un error. Salvo en algún caso verdaderamente impensable o ridículo (por
ejemplo, que se declarase servicio esencial la fabricación de bikinis o de pelucas
para señora), lo cual no es probable que se dé, cualquier apreciación que haga
el Parlamento sobre la trascendencia de un recurso para la economía nacional
(y, por tanto, su reserva al sector público) es un juicio de valoración política que
no puede revisar un tribunal (ni siquiera el Tribunal Constitucional).
+ô V. MENDOZA OLIVÁN. “Aspectos jurídicos del proyecto de ley de +µy8 sobre el estatuto de la empresa
pública”, en Libre Empresa, n.º µ, +µy8, p. +µ+. A esta opinión se adhiere SERRA. “La empresa pública”,
cit., p. ¡ô¡. El primero de estos autores reitera su tesis pero sin nuevos argumentos en “El orden
económico de la Constitución española”, en Cuenta y Razón, n.º +j-+ô, pp. :¡ y ss.
+y Así, por ejemplo, con más o menos matices, GARRIDO FALLA. El modelo económico, cit., p. ôj, habla de
“algunas facultades en manos del Tribunal”; con menos matices, OSCAR DE JUAN. Principios rectores de
la empresa pública en la Constitución española de .,,S, cit., p. :ô¡. Más recientemente, con matizaciones,
DE LA CUÉTARA y MÉNDEZ. “La calificación de los servicios esenciales de la Comunidad en la legislación
española”, en VIII Jornadas de la Dirección de lo Contencioso, Madrid, +µ8¡.
Principios de derecho público económico +µo
Se afirma también que las limitaciones o condiciones a la libertad de empresa
impuestos por ley al amparo del propio artículo ¡8 (“exigencias de la economía
general”) o de otros muchos artículos de la Constitución que legitiman
intervenciones públicas (+¡o, ¡j, j+, etc.) pueden ser impugnados ante el Tri-
bunal Constitucional si aquéllas no son “conforme al mercado” o si “otorgan
potestades administrativas discrecionales o de valoración en orden al acceso al
mercado”
+8
. De nuevo, creemos que se confía demasiado en las potestades de
fiscalización constitucional. Pues, en efecto: ¿dónde acaba el mercado?, ¿dónde
puede llegar la ordenación del mercado?, ¿acaso tiene el Tribunal Constitucional
más legitimación que el Parlamento o el Gobierno para apreciar las necesidades
públicas de tales medidas? Dudamos mucho de que aquél entre a revisar las
decisiones de éstos, siempre que hayan sido adoptadas en forma legal.
Otro tanto ocurre con el problema de las nacionalizaciones. El Círculo de
Empresarios, en un informe sobre el tema

, situó el problema del control bajo la
técnica de los conceptos jurídicos indeterminados (los contenidos en los títulos
legitimadores de los artículos ¡¡, ¡8 y +:8, antes citados), lo cual es, a nuestro
juicio, un grave error, pues éstos no son conceptos que permitan una interpretación
jurídica unívoca, sino una valoración política diferente (multívoca) a los órganos
del Estado competentes para dirigir o configurar la política nacional (Gobierno y
Parlamento). Y no está legitimado el Tribunal para sustituir, como los empresarios
del Círculo pretenden, esa valoración. Esto en cuanto al qué de la nacionalización,
es decir, a la decisión misma de nacionalizar. Y así, el Tribunal Constitucional en
la sentencia RUMASA, tan criticable por otros conceptos, fue muy prudente al
plantearse la posibilidad de revisar la “extraordinaria y urgente” necesidad del
Decreto Ley objeto de impugnación. En este orden, afirma lo siguiente:
El peso que en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de
extraordinaria y urgente necesidad es forzoso conceder al juicio puramente político
de los órganos a los que incumbe la dirección política del Estado no puede ser obstáculo
para extender también el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento
del Tribunal Constitucional en cuanto sea necesario para garantizar un uso del decreto
ley adecuado a la Constitución (fundamento 3). El Gobierno, ciertamente, ostenta el
poder de actuación en el espacio que es inherente a la acción política; se trata de
actuaciones jurídicamente discrecionales, dentro de los límites constitucionales,
mediante unos conceptos que, si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan
–por la propia función que compete al Tribunal– toda injerencia en la decisión política
+8 En este sentido, R. ENTRENA CUESTA, en AA. VV. El modelo económico, cit., pp. +¡8 y +¡o; +ôo y +ô:,
passim.
La Constitución económica +µ+
que, correspondiendo a la elección y responsabilidad del Gobierno, tiene el control,
también desde la dimensión política, además de los otros contenidos plenos del con-
trol del Congreso. En aquella misma sentencia marcábamos las líneas del ámbito del
control jurisdiccional cuando decíamos que “el Tribunal Constitucional podrá, en
supuesto de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos
hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad,
de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la vía del procedimiento legislativo
de urgencia. Es claro que el ejercicio de esta potestad de control implica que dicha
definición sea explícita y razonada y que exista una conexión de sentido entre la
situación definida y las medidas que en el decreto ley se adoptan” (fundamento 3). El
Tribunal no podría, sin traspasar las fronteras de su función y, a la vez, de su
responsabilidad, inmiscuirse en la decisión del Gobierno, pues si así se hiciera
quedarían alterados los supuestos del orden constitucional democrático”.
He aquí cómo, aun admitiendo la competencia para “examinar” esas
apreciaciones políticas, y la teórica posibilidad de “juzgar” sobre ellas, el Tri-
bunal es consciente de sus grandes limitaciones en este orden.
En cambio, el Tribunal Constitucional sí puede someter a control de consti-
tucionalidad el cómo se realiza dicha intervención económica. Por ejemplo, en el
caso de una nacionalización: la competencia, el procedimiento, la forma de hacerlo,
la indemnización justa, las garantías judiciales de que se rodea. Y así, como ha
señalado la doctrina francesa
:o
, comentando la decisión del Conseil Constitutionnel
del +ô de enero de +µ8+, en las disposiciones nacionalizadoras hay “dos tipos de
normas”, a efectos de control constitucional: unas objetivas, que no dejan apenas
margen a la apreciación, sobre las cuales el control constitucional es pleno; y
otras, que dependen de una apreciación libre, casi soberana, del Parlamento: Il
n’y a pas de mesure objective de la nécessité publique
:+
. Por lo tanto, la decisión del
legislativo es subjetiva, coyuntural y, por la misma razón, de imposible control.
V. ·onr ro r c o×o·r c o v +t+o×o·l + s
Por último, debemos considerar la relación entre el modelo económico y el
modelo de Estado autonómico. ¿Cuáles son los principios en esta materia que
deben regir en el ejercicio por las Comunidades Autónomas de sus competencias
que tengan un contenido económico o sectorial?
::
. El Tribunal Constitucional,
+µ Informe sobre nacionalizaciones, Madrid, +µy8, pp. ¡¡, ¡o y ¡+, passim.
:o LOUIS FAVOREU. “Les decisions du Conseil Constitutionnel dans l ’affaire des nationalisations”, en
Revue de Droit Public, n.º :, +µ8:.
:+ J. RIVERO. “Ni lu, ni compris”, en L’ Actualité Juridique, n.º ¡, +µ8:.
:: Sobre este tema recogemos los aspectos básicos de un estudio que hemos desarrollado con anterioridad
Principios de derecho público económico +µ:
siguiendo la jurisprudencia norteamericana sobre la cláusula de comercio
(método institucional y sustantivo para su interpretación)

, ha afirmado el
principio de la unidad en el orden económico, también denominado “unidad de
mercado”, que se añade al principio de unidad en la dirección de la política
económica, competencia estatal exclusiva.
Sobre este tema hay que aceptar, de entrada, un principio muy simple: que
una descentralización del poder político conlleva necesariamente una cierta
descentralización del poder de ordenación económica y, por tanto, una cierta
diversidad (falta de uniformidad) en la regulación del comercio, la agricultura,
el turismo o el transporte. Todo ello debe, sin embargo, instrumentarse sin
merma de la necesaria unidad económica y de la solidaridad entre las regiones.
Estas exigencias de unidad son distintas según los sectores y los procesos
económicos de que se trate. Las comunicaciones, el sistema eléctrico o el sistema
financiero conllevan, por su propia naturaleza económica o por el actual
desarrollo de la técnica, un mercado nacional único y uniforme. La vivienda, el
suelo urbano, el turismo, la artesanía o la cultura constituyen, desde el punto
de vista económico, mercados “localizados” y susceptibles de tratamiento
diferente. El transporte reúne ambas dimensiones: hay un transporte interno,
regional o local, y un transporte de ámbito nacional, con marcos territoriales
de actuación diferente.
Un segundo principio, que impera en todo Estado descentralizado, es el
siguiente: toda actividad, producto o servicio que pueda ser realizado en buenas
condiciones técnicas y económicas por una comunidad subestatal debe ser
encomendado a ésta. Por el contrario, todo aquello que requiera para su correcta
funcionalidad económica o para su adecuada prestación social, por exigencias
de la técnica de que actualmente se dispone o por cualquier otra razón, un
ámbito de actuación o un mercado nacional debe ser encomendado en su
ordenación y/o gestión al Estado, sin perjuicio de que éste cuente con los
gobiernos subestatales y ofrezca a éstos una representación o participación en
los órganos o entes rectores de aquella actividad.
en G. ARIÑO y J. M. SALA ARQUER. La Bolsa española: marco institucional, Madrid, Centro de
Documentación Bancaria y Bursátil, +µ8y.
:¡ La evolución de la jurisprudencia constitucional norteamericana en la interpretación de la cláusula de
comercio ha hecho posible la dirección unitaria y coherente de la economía en un Estado federal. El
resumen de tal experiencia es éste: los títulos competenciales en materias económico-financieras y el
alcance y amplitud que convenga dar a los mismos no pueden interpretarse por criterios literales o
puramente lógico-formales, sino según criterios institucionales, de acuerdo con principios sustantivo-
materiales que contemplen, ante todo, el problema a resolver y la naturaleza de las cosas.
La Constitución económica +µ¡
De ambas consideraciones se deriva una misma conclusión: no pueden darse
reglas generales aplicables a todos los sectores, en cuanto al grado de unidad/
uniformidad de la regulación económica. El criterio básico y fundamental de
interpretación, que está en la base de todas las especificaciones contenidas en
los artículos +¡8 y +¡µ CE, es el del “interés nacional” o el interés estrictamente
“regional” de cada comunidad, con una prioridad competencial, en caso de
duda, a favor del primero. Este principio informador es el contenido en los
fundamentales artículos :º y +¡y CE.
A. t×r c r n+ n nr r oa nr × r c o×o·r c o
Conviene, en primer lugar, afirmar la existencia de lo que el Tribunal
Constitucional llama:
unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario;
unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo preámbulo
garantiza la existencia de un orden económico y social justo y cuyo artículo :.º establece
un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos
preceptos constitucionales [...] Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos
de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política
económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio nacional. Por ello, la
Constitución retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas
competencias que atañen a determinados aspectos del orden económico y de su unidad
(STC del :8 de enero de +µ8:).
Del citado principio se deriva una identidad de modelo económico e institucional
según el cual no puede cada Comunidad Autónoma establecer un diferente
sistema de intervenciones en la economía; no se puede someter en una
comunidad autónoma a un régimen de intervención lo que en el ámbito nacional
se encuentre liberalizado (ni viceversa), ni se pueden introducir en cada
comunidad nuevas categorías o técnicas de intervención que vayan más allá de
las establecidas con carácter nacional (cfr. STC j¡/8¡, del ¡ de mayo, sobre
regulación del transporte por carretera de ámbito nacional).
En este orden de consideraciones, resulta importante destacar que un
elemento definidor de ese modelo de orden económico viene dado por el artículo
¡8 CE, que reconoce “la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado”. Ahora bien, si algún sentido tiene la integración del mercado de
valores, de capitales o de energía, es justamente el de realizar plenamente el
ideal de la economía de mercado: que todas las ofertas y demandas confluyan
en cada instante para formar el precio justo, eliminando las barreras a la libre
competencia.
Principios de derecho público económico +µ¡
B. r+ nr a r c c r o× nr r+ r or l + r c + r c o×o·r c + ,
c o·r r + r ×c r + r xc rts r v+ nr r r s ++ no. u+ s r s , oa nr ×+c r o×
v c ooa nr ×+c r o× nr r+ +c + r v r n+ n r c o×o·r c + or ×r a+ r
En diversos preceptos de la Constitución, en los Estatutos de Autonomía y en
una constante y reiterada jurisprudencia constitucional se reconoce al Estado
(mejor, a la organización centralizada del Estado) la competencia general para
fijar la política económica en cada momento. Esto se hace, de una parte, mediante
la solemne declaración contenida en el artículo µy CE (que atribuye al Gobierno
de la nación “la dirección de la política interior y exterior” y, por tanto, el liderazgo
político-administrativo del Estado), y, de otra parte, mediante reiteradas
declaraciones contenidas en la Constitución, en las que se encomiendan al Estado
tales poderes con carácter general. Así, en el artículo +¡+ CE (poder de “planificar
la actividad económica general”), y en el artículo +¡8, números y y +¡ (en los que
se reconoce la reserva al Estado de “la ordenación general de la economía”, de la
“determinación y fijación de los objetivos a la política económica nacional”).
Todo ello se confirma mediante la reserva al Estado, como competencia
exclusiva, de la regulación de los grandes parámetros o instrumentos de toda política
económica, a saber: política monetaria y crediticia, política fiscal, política de
precios y rentas, política laboral (incluido el régimen de seguridad y asistencial
social) y sector exterior (régimen arancelario, comercio exterior, divisas, cambios
y convertibilidad). Y, por otra parte, mediante poderes de planificación general
de la economía, que establecen los artículos +¡+ y +¡µ.+¡ con bastante amplitud.
Por tanto, puede concluirse que el Estado, en nuestro sistema autonómico,
conserva en el orden de la política económica un evidente poder de dirección,
que se corresponde con la unidad de la nación y con el liderazgo político-
administrativo que le asigna el artículo µy CE.
Obviamente, todo ello no puede sino tener un impacto decisivo sobre esos lar-
gos listados de competencias sectoriales que de una manera genérica y en abstracto
se contienen en los Estatutos a favor de las Comunidades Autónomas. Por ejemplo,
pensemos en las consecuencias de una política de precios (competencia del Estado)
sobre los poderes de ordenación de los gobiernos regionales en materia de
agricultura, transporte o comercio. Hay que valorar con equilibrio y ponderación
el impacto de ese poder de dirección sobre el sistema de competencia. Frente a
una postura doctrinal que ha defendido el carácter concurrente, de hecho, de
todas las competencias autonómicas en materia económica

, creemos que se debe
:¡ En efecto, hay una primera solución que consiste en decir: “El poder de dirección supone reconocer
La Constitución económica +µj
estar en cada caso al tenor de las normas, y, como hemos explicado in extenso en
otra ocasión, se debe advertir que los principios de unidad de mercado y de unidad
de dirección de política económica tienen diferentes manifestaciones: en algunos
casos mediante la atribución exclusiva y excluyente al Estado de determinados
sectores e instrumentos; en otros, mediante la facultad o el poder de fijar las
bases, directrices o criterios de actuación, o “las bases y coordinación” (expresión
esta última que sin duda encierra en ella una clara vis directiva), y en otros casos
ni siquiera se otorga expresamente al Estado esta función (por ejemplo, en
transportes terrestres), sin que ello signifique que ese poder de dirección no tenga
en estos últimos reflejo alguno, ya que en todo caso, el principio de unidad de la
política económica o el principio de unidad de mercado serán, cuando menos,
límites internos al ejercicio de las competencias (por quien las tenga atribuidas),
límites inmanentes al sistema, que jugarán con distinta intensidad según el grado
de unidad (y de uniformidad) que requiera cada sector económico.
Por lo tanto, debemos concluir que el grado de unidad-uniformidad en la
ordenación económica es variable según los sectores. Hay sectores que, por afectar
globalmente a los intereses nacionales en su conjunto, exigen unidad en la
decisión y uniformidad en la aplicación. Son aquéllos cuyas determinaciones
trascienden con mucho los límites regionales y alcanzan y se proyectan, por su
misma naturaleza, al resto de la nación. El sistema financiero constituye, sin
duda, uno de ellos (otro es el sistema energético). Hay otros sectores que tendrán
indudablemente su impacto en la economía nacional, pero que, de un modo
una potestad de incidir en una pluralidad de sectores concretos, de ámbitos materiales conceptualmente
diversos, por lo que la técnica de distribuir las competencias por sectores independientes debe
reconducirse en todo momento al respeto de este principio de reserva al Estado de los medios de la
política económica; ello exigirá (incluso) reconocer al Estado un poder de incidencia directa en cuestiones
puntuales” (en todas aquellas cuestiones o aspectos que afecten a la política económica), y supone, por
consiguiente, la mutación de naturaleza de todas las competencias regionales en materia económica,
que serán siempre concurrentes con las del Estado, cualquiera que sea la calificación que hayan recibido
en los estatutos. Ninguna de las competencias económicas podría, según esto, considerarse exclusiva,
ni podría aplicarse el régimen de éstas en los supuestos de conflicto normativo con el Estado. En una
palabra: en los sectores económicos, la prevalencia del decreto estatal sería absoluta. Ello no “supone la
desaparición de los ámbitos materiales reconocidos a la comunidad autónoma, pero sí modular el modo
de ejercitarse estas competencias y el grado de poder sobre los diversos sectores de actuación”. Esta
posición es quizá mayoritaria en la doctrina española, que quiere así reconducir a la unidad un esquema
constitucional presidido más por la idea de separación que de cooperación. Cfr., entre otros, J. TORNOS.
“La intervención de las Comunidades Autónomas en la economía”, en REDA, :+, +µyµ, pp. ::+ y ss.; ID.
“El proceso de distribución de las competencias económicas y la necesaria unidad de la política económica”,
REDA, nº :µ, +µ8+, p. ¡+µ y ss., AA. VV. La distribución de las competencias económicas entre el poder
central y las autonomías territoriales en el derecho comparado y en la Constitución española, GARCÍA DE
ENTERRÍA (dir.), Madrid +µ8o, Los textos entrecomillados pertenecen al primero de los autores citados.
Principios de derecho público económico +µô
directo, afectan exclusiva o predominantemente a los intereses regionales
(urbanismo, turismo, cultura, transporte urbano, etc.). En los primeros, las
competencias del Estado tienen una vis expansiva, y sus decisiones pueden llegar
a los aspectos más concretos y detallados de la ordenación. En los segundos,
han de respetarse las competencias recogidas en los estatutos, sin más
limitaciones que las taxativamente previstas en ellos.
No obstante, hay que finalizar señalando que el Tribunal Constitucional
no ha logrado el mismo acierto en la aplicación del principio de unidad de
mercado a las exigencias de la problemática real de cada sector. Basta recordar
dos sentencias recientes que merecen una muy diversa valoración. La sentencia
del +ô de julio de +µµy sobre la Ley del Mercado de Valores de +µ88 desestima
en gran parte los recursos de inconstitucionalidad planteados, y con ello
reconoce las exigencias que el principio de unidad del mercado impone sobre
el sector de los mercados de valores. Por el contrario, la sentencia del :y de
junio de +µµô, que declara la inconstitucionalidad de múltiples preceptos de la
Ley de Ordenación de Transportes Terrestres de +µ8y (y que comentaremos
en una lección posterior sobre los transportes), no extrae apenas consecuencias
del principio de unidad del orden económico en materia de transportes terrestres
al negar la competencia estatal para la ordenación básica de un sistema integrado
de transportes de carácter multimodal y para el desarrollo de una política
nacional de transportes, por lo que desconoce gravemente la realidad sectorial
de los transportes en España y en Europa.
C. r × r+ a+ r c tr+ a , r+ s r x r or ×c r + s
nr r+ t×r n+ n nr r ·r ac + no u ta s + + r r
Veamos, brevemente, el razonamiento constitucional en la aplicación del
principio de unidad de mercado en un sector concreto, el bursátil.
En la sentencia +¡¡/+µµy, del :ô de julio, el Tribunal Constitucional viene
a precisar la distribución constitucional de competencias en materia de
“mercados de valores”. Esta expresión, sorprendentemente, no se contiene ni
en la Constitución ni en los Estatutos de Autonomía; tampoco las bolsas aparecen
aludidas en la Constitución, que se olvidó de ellas. Se refieren a éstas, en cambio,
los Estatutos catalán y vasco, que naturalmente asignan la competencia a la
Comunidad Autónoma. Pues bien, frente a semejante modelo competencial,
que es contrario a la realidad de las cosas –los mercados de valores son cada vez
más globales y menos locales–, el Tribunal acude a un método de interpretación
material e institucional (no literal) y afirma la conveniencia de distinguir en el
término “mercado” un doble sentido: de una parte, un sentido abstracto y
La Constitución económica +µy
funcional, según el cual hay que entender el mercado de valores como conjunto
de operaciones de financiación por medio de valores negociables, así como las
instituciones y agentes a través de los cuales se realizan dichas operaciones,
todo lo cual constituye, sin duda alguna, una parte del sistema financiero; de
otra, puede entenderse la expresión “mercado” en un sentido concreto y físico,
como “centro de contratación” o establecimiento, ubicado en un territorio
determinado, en el que se ejerce o practica un tipo de mercado secundario de
valores. Es a esto último, según el Tribunal, a lo que se refiere en los artículos
+o.:µ del Estatuto del País Vasco y µ.:o del Estatuto de Cataluña. Con este
artificio conceptual, lo que el Tribunal quiere es reintegrar a la unidad que hoy
demandan los mercados de valores –no ya unidad nacional, sino europea y aun
mundial– una regulación constitucional y autonómica completamente
desacertada. El Tribunal concluye así, muy certeramente, que la Ley de Mercado
de Valores en su conjunto y la gran mayoría de los preceptos impugnados
respetan el bloque constitucional de reparto de competencias, pues los títulos
competenciales del Estado sobre la legislación mercantil –de regulación jurídico-
privada de las operaciones bursátiles– (art. +¡µ.+, ô.ª), sobre bases de la
ordenación del crédito (art. +¡µ.+, ++.ª) y sobre bases de coordinación de la
planificación general de la economía (art. +¡µ.+.,+¡.ª), unidos a la Constitución
económica y en particular al principio de unidad de mercado, otorgan al Estado
la competencia sobre los mercados financieros y limitan en gran medida el
ejercicio de competencias autonómicas en la materia. El Tribunal reitera aquí
su doctrina sobre el concepto de “bases”, en las que incluye también las
competencias ejecutivas cuyo ejercicio unitario sea necesario para preservar la
unidad de mercado y salvaguardar, en nuestro caso, la estabilidad del sistema
financiero, la protección de inversores, la transparencia en el mercado, la unidad
de éste y la solvencia de los agentes, entre otras finalidades. Finalmente, el
Tribunal Constitucional insiste en que la fijación de dichas bases puede ser
realizada por reglamento, e incluso por circular de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, cuando así lo exija el carácter cambiante o coyuntural de la
medida.
Pero el Tribunal no quiere vaciar completamente las competencias atribuidas
por los Estatutos a las Comunidades Autónomas en materia de “establecimiento
y ordenación de bolsas y otros centros de contratación de valores, en
conformidad con la legislación mercantil”, y para ello, siempre con el límite de
las competencias estatales antes dichas, reconoce a éstas tanto la potestad de
establecimiento como la potestad de ordenación de dichos centros. La primera
supone la competencia autonómica para instaurar en su respectivo territorio
los distintos mercados secundarios (bolsas, mercado de deuda pública, mercados
Principios de derecho público económico +µ8
de futuros y opciones, etc.) que hayan sido creados y regulados a nivel básico
por el Estado, siempre que se respeten dichas bases de la legislación estatal. En
consecuencia, la Comunidad Autónoma competente puede crear centros de
contratación de valores en su territorio, sin que se requiera para ello la
conformidad del Gobierno de la nación, si bien confirma el carácter básico del
sistema de interconexión bursátil, de competencia estatal, que garantiza la
unidad de mercado. En cuanto a la potestad de “ordenación” o “regulación” de
estos centros, reconoce en ella un contenido organizativo que puede ser dejado
al arbitrio de las Comunidad Autónomas, que permite introducir cierta
diversidad organizativa en los centros de contratación de valores ubicados en
su territorio, siempre que respeten el mínimo organizativo común establecido
como básico para preservar –de nuevo– la unidad del mercado de valores y la
estabilidad del sistema financiero.
De esta forma, el Tribunal ha querido salvaguardar un contenido mínimo
en las competencias autonómicas sobre el mercado de valores, al que se refieren
los Estatutos vasco y catalán. Bien está. Pero, con independencia del concreto
razonamiento jurídico articulado por el Tribunal, hay que insistir en el valor
normativo de la naturaleza de las cosas, de acuerdo con las realidades técnicas y
económicas del momento en que vivimos.
No se deben poner puertas al campo. La afirmación de un contenido mínimo
de competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas en este campo es
muy de alabar, pero será pura teoría si aquéllas no responden a las exigencias
de eficiencia, seguridad y liquidez que los mercados reclaman, lo que está
directamente vinculado a su capacidad de integración en los mercados globales
(nacional, europeo y mundial). La interconexión de éstos parece un camino
inexorable, a medida que se vayan superando las dificultades operativas y
políticas.
Cualesquiera que sean las competencias que el Tribunal Constitucional
asigne a las comunidades autónomas, los mercados decidirán qué bolsas
sobreviven y cuáles no; es decir, la distribución territorial de competencias en
materias económicas debe ajustarse a la realidad técnica y económica de cada
sector.
r r c c r o × q t r × + +
El derecho a la propiedad y a la
herencia. El derecho a fundar
*
:o+
I . r r nr a r c no nr r aorr r n+ n
+
No se trata de estudiar aquí el derecho de propiedad y su régimen jurídico, tal
como éste se describe en el Libro II del Código Civil (“De los bienes, de la
propiedad y de sus modificaciones”). Esto ya ha sido materia de estudio en
Derecho Civil. Se trata en este momento de analizar el derecho de propiedad
como parámetro determinante del orden económico-social de un país, tema no
abordado por el derecho civil y frecuentemente ignorado por los profesores de
Derecho Constitucional.
A. r+ r aorr r n+ n, c o·o r a r s tr tr s +o ×r c r s + a r o
nr r+ r r u r a++ n r c o×o·r c + v, r oa r ×nr , r or l + r c +
La propiedad es un presupuesto necesario de la libertad económica y por ende
de la libertad política. La relación existente entre libertad económica y libertad
política es mucho más directa y estrecha de lo que se cree. La razón es obvia:
como escribe FRIEDMAN, la libertad económica es una parte importantísima de
la libertad total; sin aquélla, ésta se convierte en una ilusión. Y no deja de ser
sorprendente el desprecio relativo que algunos intelectuales que se dicen pala-
dines de las libertades (de la libertad de conciencia, de expresión, de reunión,
etc...) tienen por la libertad económica (libertad de entrada empresarial, etc...).
La experiencia demuestra que aquéllas no subsisten largo tiempo sin éstas, aun-
que puede suceder ciertamente lo contrario: la libertad económica es condi-
ción necesaria, aunque no suficiente, de la libertad política (por ejemplo, en
España durante el franquismo). Pero lo que resulta cada vez más evidente es
que el socialismo sólo es “democrático” cuando deja de ser socialismo “real”
:
.
Pues bien, el presupuesto necesario de la libertad económica y, por ende, política, es
la propiedad. Como escribió KNIGHT, “el contenido real de la libertad de con-
trato (y de la libertad económica de cada uno, añadimos) depende de lo que uno
posea”, pues es evidente que sólo en esa medida podrá ejercer el “poder o capa-
cidad de ordenar la propia vida, acorde con los propios deseos e ideales”, que
es en lo que la libertad consiste desde un punto de vista social y político; la
* Por GASPAR ARIÑO ORTIZ.
+ Este epígrafe se basa fundamentalmente en GASPAR ARIÑO ORTIZ. “Propiedad, libertad y empresa”, en
AA. VV. La empresa en la Constitución española, Aranzadi, +µ8µ, pp. +o¡ a +jj.
: M. FRIEDMAN. Capitalismand Freedom, University of Chicago, +µô:, pp. y y ss.
Principios de derecho público económico :o:
propiedad –esto es, el derecho de apropiación sobre las cosas con las caracterís-
ticas que conlleva– resulta conditio sine qua non de la libertad económica y, por
tanto, de la libertad total (de las demás libertades de la persona)
¡
.
De ahí que una de las características esenciales de las sociedades libres sea
la existencia de un marco legal, jurídico, que imponga el respeto a la propiedad
privada y el cumplimiento de los contratos, tal como fueron pactados. Sin res-
peto a la ley, no puede subsistir la propiedad, ni el mercado, ni la libertad.
Cuando no hay ley y orden –y un sistema judicial capaz de hacerla efectiva– la
única libertad es la del navajero o el estafador.
Finalmente digamos, para concluir esta serie de afirmaciones elementales
–aunque no siempre pacíficamente aceptadas– que este sistema, basado en la
propiedad y libertad individual, debe ir acompañado, protegido, por unas in-
tervenciones puntuales de los poderes públicos que garanticen a todos el míni-
mo vital y eviten el falseamiento de los intercambios. La cooperación entre los
individuos tiene que ser voluntaria (no obligada por la necesidad) e informada
(no engañosa o ciega). Es misión del Estado, ciertamente, conseguir que ello
sea así, removiendo todos los obstáculos para que la libertad sea real y efectiva.
B. r+ r aorr r n+ n r a r v+ n+ c o·o
r a r s tr tr s +o ×r c r s + a r o nr r aos r r a r n+ n
RICHARD POSNER, uno de los grandes teóricos modernos de los derechos de
apropiación
¡
, ha recordado cómo “la protección legal de los derechos de propiedad
tiene una importante función económica: la creación de incentivos para el uso eficiente
de los recursos”. Sin un derecho de propiedad claro y reconocido no existirían
motivaciones suficientemente poderosas para desarrollar esfuerzos y/o asumir
costes, cuyos frutos no estén garantizados en favor de la persona que los llevó a
cabo. Este es, sin duda, uno de los vicios que se han demostrado incurables en las
economías socialistas (tanto del socialismo real como del llamado “democrático”).
No es ello ningún descubrimiento reciente. Se impone aquí recordar a
JEREMÍAS BENTHAM y la doctrina escocesa del siglo XVIII sobre los efectos econó-
micos de la propiedad privada
j
. “Sin leyes –decía BENTHAM– no hay seguridad:
por consiguiente, no hay abundancia, ni aun subsistencia cierta, y la única igualdad
¡ F. KNIGHT. Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, +µ¡y, p. ¡j+.
¡ Cfr. su magistral libro Economic Analysis of Law, Little y Brown, +µy¡, en especial cap. II, pp. +o y ss.
j Su obra principal en este aspecto es Tratados de legislación civil y penal, obra extractada de los manuscritos
de JEREMÍAS BENTHAM, Jurisconsulto Inglés, por ESTABAN DUMONT, traducida al castellano por Ramón
Salas, t. I, Madrid, Impr. Villalpando, +8:+.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :o¡
que puede existir en este estado es la igualdad de desgracia”
ô
. Justamente para
lograr esa seguridad en la vida social se crea el derecho de propiedad. Este es el
que asegura a cada uno los frutos de su trabajo y esa recompensa natural y suficiente
es protegida por la ley al preservar para su dueño el goce en exclusiva de aquellos
frutos. Las consecuencias –nos dice PEDRO SCHWARTZ– de ese poder conservar y
transmitir libremente los frutos del propio trabajo eran para BENTHAM
espectaculares. Toda la prosperidad de la sociedad se basa en ello.
Aun cuando, lógicamente, caben muchas matizaciones a estas tesis, hoy puede
considerarse como probada la corrección y el acierto básico de las mismas. Las
investigaciones más reciente (KNIGHT, COASE, POSNER, DEMSETZ, etc.) han venido
a demostrar cómo una buena definición y atribución de los derechos de apropiación
(entendidos en un sentido amplio, como titularidades de derechos e intereses
jurídicamente protegidos) constituyen la premisa de una buena asignación de los
recursos económicos. Por el contrario, la atribución al Estado (o a la colectividad,
abstractamente considerada) de bienes, recursos, empresas o sectores económicos
es, casi con seguridad, una fuente de ineficiencia, de escasez y despilfarro. El
mejor ejemplo de ello es la declaración de dominio público de las aguas, como
tendremos ocasión de ver en una lección posterior. Otro ejemplo patente ha sido
la dinámica de la empresa pública, que ha mostrado en España y en todo el mundo
vicios inmanentes que imposibilitan en la práctica el funcionamiento eficiente de
la misma
y
. Otro tanto ocurre con la empresa privada cuando ésta es “ocupada”
por el Estado, el cual, a través de una regulación exhaustiva, toma las decisiones
fundamentales de planificación, de gestión, de precios, etc... Esto ha ocurrido
con frecuencia en la gestión indirecta en manos privadas de los servicios públicos,
sobre todo en la época del Gobierno socialista (+µ8¡-+µµô)
8
.
C. c + a+c + r a l s + r c + s nr t× s r s + r ·+
r r r c r r ×+ r nr r aorr r n+ n r a r v+ n+
Ahora bien, para que los derechos de propiedad estén bien definidos y puedan
fundamentar la eficiencia del sistema económico la propiedad debe reunir ciertas
ô Tomamos la cita de PEDRO SCHWARTZ, que hace un excelente resumen de las tesis de la escuela escocesa
(BENTHAM, J. S. MILL, etc.) en “Teoría económica de los derechos de apropiación”, en AA. VV. La
nueva economía en Francia y en España, Madrid, +µ8o.
y Sobre el tema, cfr. G. ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. Teoría y práctica de la empresa pública, pendiente de
publicación, y cuyas conclusiones esenciales se resumen en una lección posterior.
8 Sobre el caso del sector eléctrico y la “nacionalización encubierta” producida entre +µ8¡ y +µµj cfr. G.
ARIÑO y L. LÓPEZ DE CASTRO. El sistema eléctrico español. Regulación y competencia, Madrid, Montecor-
vo, +µµ8.
Principios de derecho público económico :o¡
características, fundamentalmente estas tres: +. Universalidad; :. Exclusividad,
y ¡. Libre transferibilidad.
+. Universalidad: idealmente, todos los bienes y recursos deberían ser de
alguien, salvo aquéllos cuya abundancia es tal que se pueden consumir sin lí-
mite para todos. Antes se citaban el aire, el mar, el agua, etc.; pero hoy éstos van
siendo bienes económicos:
– Los mares están llenos de riqueza que se agotaría si no fuera “de nadie”:
se destruirían las reservas piscícolas, se matarían las ballenas, se pescarían las
crías...
– Si el aire fuera de alguien, no habría problemas medioambientales, pues
para utilizar y contaminar el aire habría que pagar a alguien. Ante las dificulta-
des para “poseer” el aire se inventan derechos sobre el aire, y así la Comisión
Europea trata de regular la protección del medio ambiente por la vía de la crea-
ción de un mercado de derechos de emisión que se venden.
– Si las frecuencias radioeléctricas se pudieran adscribir a unos dueños se
lograría una asignación eficiente de recursos: se utilizarían por aquéllos que
obtuvieran de ellas más utilidad y estuvieran dispuestos a pagar más por ellas
(aquéllos con emisiones de radio y TV con más aceptación del público). Natu-
ralmente dejamos fuera aquéllas que pueda reservarse el Estado por motivos
de interés público (razones de seguridad, cultura, educación u otras).
– La declaración de dominio público sobre todas las aguas en España (+µ8j)
muestra los problemas derivados de la falta de un dueño claro sobre un bien.
No es un problema de la denominación jurídica de los bienes (dominio público,
comunal o propiedad privada), sino de la inexistencia de un titular claro de los
derechos sobre el agua, de forma que pueda explotarlos diligentemente, asig-
nándola a aquellos usos de mayor utilidad en el mercado. Naturalmente deja-
mos fuera aquellos caudales que pueda reservarse el Estado (por razones
ecológicas de abastecimiento a poblaciones o medioambientales).
:. Exclusividad: significa que de su disfrute y aprovechamiento pueden ser
excluidos todos los demás, salvo su titular; cuanto más “exclusivo” sea el dere-
cho de propiedad, existirá un mayor incentivo para invertir en él y obtener
aprovechamiento de aquél. Por el contrario, si se mediatiza o interviene la pro-
piedad, ya sea fiscalmente (altos impuestos sobre la propiedad, o sobre los be-
neficios, o sobre la herencia), ya sea mediante la regulación legal de los usos y
destinos de los bienes; o si se imponen limitaciones, vinculaciones, servidum-
bres u otros derechos de terceros sobre las cosas, se disminuye el incentivo de
su titular a una inversión productiva en “sus” propiedades (esto ocurre por
ejemplo con las declaraciones de un monumento histórico-artístico para un
edificio, o de parque natural protegido para unos terrenos, o con la creación de
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :oj
una servidumbre legal de paso sobre una zona costera). Naturalmente que el
beneficio “social” que de ello se derive para la colectividad puede aumentar y
“compensar” la pérdida de valor que el bien experimenta para su propietario.
Pero lo “eficiente” –y lo justo– en tales casos es sencillamente comprárselo (en
lugar de “regulárselo”), o compensarle la diferencia en el valor de renta o venta
antes y después de la regulación.
Ahora bien, se debe destacar que el elemento de exclusividad en el uso es
hoy una característica muy controvertida:
– En su configuración inicial, la propiedad era un derecho absoluto (ius
utendi, fruendi, disponendi), que podía llegar a la destrucción si era la voluntad
de su propietario.
– Frente a este punto de partida han ido apareciendo la regulación de usos,
vinculaciones, servidumbres y otras limitaciones al derecho de propiedad en
base a su función social. A este respecto, para que se mantengan los incentivos
económicos, queremos destacar la necesaria compensación (por los beneficia-
dos) de las limitaciones que vayan más allá de una carga general. Es necesario
compatibilizar el derecho de propiedad con los intereses sociales que una co-
munidad determinada esté dispuesta a proteger. En caso contrario una regula-
ción indiscriminada que aumente o reduzca el valor de las cosas será siempre
ineficiente.
– Hoy, el nuevo modelo de regulación de los sectores económicos debe abordar este
problema, precisando los usos socialmente útiles del agua, de las redes eléctricas,
de los aeropuertos, del espectro radioeléctrico y de todos los bienes e instalaciones
sobre los que descansa el progreso. En particular se debe regular el denominado
“acceso de terceros a las redes”, para que sea posible crear mercados con diferentes
operadores que ofertan servicios sobre las mismas instalaciones, como pueden
ser las redes eléctricas o de telecomunicaciones. Por lo tanto, frente al silencio,
nacionalizaciones y declaraciones de dominio público, es necesario definir derechos
de propiedad y derechos de acceso, condiciones, peajes, costes y utilidades que se
derivan para unos y otros. Así, la exclusividad se deberá matizar con la obligación
de dar acceso, uso de terceros, mediante precio, de los bienes propiedad de unos
pocos, cuando sea imposible o ineficiente su duplicación. Ha surgido así un nuevo
concepto de propiedad “afecta” al uso público, que viene a recoger la vieja doctrina
de las essential facilities o instalaciones esenciales de uso común, a las que nos
referiremos ampliamente en un momento posterior (cfr. lección decimoséptima,
III, B, : y III, C, +).
¡. El tercer criterio de un eficiente sistema de derechos de propiedad es su
libre transferibilidad. Si un bien o un derecho no puede transferirse (o tiene
altos costes de transferencia), se le condena a ser explotado en usos menos
Principios de derecho público económico :oô
productivos, se priva al ciudadano de incentivo para el trabajo a partir de un
cierto momento de la vida (ello ocurre especialmente con los altos impuestos
sobre las herencias) y, en definitiva, se congela la riqueza (una situación de este
tipo es la que dio lugar en España a las operaciones desamortizadoras).
La transferibilidad garantiza pues la asignación eficiente de recursos. Una
vez más el agua en España es un ejemplo paradigmático de lo contrario: con
independencia de su configuración como dominio público o propiedad priva-
da, es esencial que los derechos sobre el agua sean libremente transferibles por
su titular (sea concesionario o propietario) de forma sencilla. Por el contrario,
la intervención administrativa incrementa el coste de transacción y deriva en
una ineficiente asignación de estos recursos. Nos referimos ampliamente a este
tema en una lección posterior.
D. r x r r a r r ×c r + nr s + oa r c + v
c o×s +oa+c r o× c o×s + r + tc r o×+ r
Parece ser una experiencia histórica demostrada que la propiedad es fuente de
progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organiza-
ciones colectivistas, la aparición del individualismo y la consagración de la li-
bertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituyó uno de los presupuestos
del progreso y la riqueza material que acompaña a Europa desde entonces.
Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del
XVIII, en las que se mezclaban doctrinas económicas, principios morales y ex-
periencias políticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer
constitucionalismo francés y norteamericano. No es de extrañar, por tanto, que
la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos funda-
mentales, parte de esa libertad natural que las constituciones vienen a defen-
der. Se ha dicho con razón que los postulados de la Revolución en Francia, más
que liberté, égalité et fraternité, fueron liberté, égalité et propriéte.
La configuración inicial de estos derechos se aproxima a la antes diseñada:
la propiedad como un derecho de goce del máximo contenido (“gozar y dispo-
ner de la manera más absoluta”, como lo definió el Código Civil francés; “go-
zar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”,
dice el Código Civil español, con menos radicalismo); pero, en cualquier caso,
resulta obvio que la propiedad napoleónica se ajusta bastante bien a esa nota de
exclusividad –carácter absoluto del goce, afirmación erga omnes, carácter excep-
cional de las limitaciones, interpretación restrictiva de éstas, reserva de ley so-
bre su contenido, etc.–, y de libre transferibilidad –poder de disposición y libre
realización en el mercado, amparado además por la libertad de comercio, que
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :oy
expresamente se consagra en los primeros textos constitucionales–; las limita-
ciones al poder de disposición, en la medida en que amortizan la propiedad y la
substraen al comercio, se restringen y se prohíben (así, sustituciones fideico-
misarias: arts. y8+ y y8j C. C.).
Otro tanto hay que decir de la libertad económica entendida como libertad
de contratos, libertad de las transacciones económicas, libertad de acceso a la
actividad económica. Inicialmente se acuñará bajo la expresión “libertad de
comercio e industria” (frente a la vieja organización gremial y colectivista);
modernamente se articulará bajo la expresión “libertad de empresa”, en su
doble faceta de: +. Libre creación de empresas, sin más limitaciones que las
establecidas por las leyes, y :. Derecho a la empresa, esto es, a la libre dirección
de la misma en el marco de una economía de mercado, sin más limitaciones que
las que imponga la defensa de la competencia. Analizaremos ampliamente am-
bas facetas en las lecciones siguientes
µ
.
En cualquier caso, la propiedad y la libertad de transacciones económicas
son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de nuestra ordenación
económica: la iniciativa privada, no sólo como el sistema ordinario, normal, de
actividad económica, sino como una vía de manifestación de la “dignidad de la
persona, el libre desarrollo de la personalidad” (art. +o.º CE) y la “libre elección
de profesión y oficio” (art. ¡j CE). Ya vimos que junto –o quizás frente– a estos
principios, la Constitución española consagra también otra serie de principios en
los que se refleja el “Estado social y democrático de Derecho” (función social de
la propiedad, iniciativa pública, reservas al sector público, planificación,
intervención de empresas, participación de los trabajadores en la empresa, etc.:
arts. :8.:.j+, +:8, +:µ.:, +¡o y +¡+), pero como ya hemos puesto de manifiesto en
otras ocasiones, creemos firmemente que los primeros (propiedad privada, libertad
de empresa, economía de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia)
constituyen el “modelo”, la regla general, y que los segundos se configuran como
“correctivos” al sistema, como excepciones a una regla general de libertad
+o
.
µ Cabe señalar en este lugar de la exposición que la doctrina civilista ha puesto de manifiesto cómo en los
últimos años se ha producido un cierto desplazamiento del centro de gravedad del orden económico,
desde el derecho de propiedad al derecho de contratos: “la contratación y el libre intercambio de
bienes y servicios –dice DÍEZ PICAZO– adquiere rango preponderante como factor de creación del
beneficio”: cfr. DÍEZ PICAZO y L. PONCE DE LEÓN. “Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad
privada en la Constitución”, ponencia presentada a la reunión anual de profesores de Derecho Público,
Sigüenza, +µ88, mecanografiado, p. :.
+o Cfr. la lección cuarta y, con más amplitud, G. ARIÑO. Economía y Estado, cap. ¡.º, Madrid, Marcial
Pons, +µµ¡.
Principios de derecho público económico :o8
Resulta, sin embargo, sorprendente que, no obstante su gran importancia
socioeconómica y su trascendencia, reconocida, para la configuración de una
sociedad libre, tanto el derecho de propiedad como la libertad de empresa apa-
recen en la Constitución española como dos derechos fundamentales “debili-
tados”, no susceptibles de amparo constitucional. La Constitución ha incurrido
aquí en una cierta contradicción: por un lado, extiende la garantía del artículo
j¡ (respecto al “contenido esencial” de los derechos) a todos los reconocidos
en el capítulo II del título I, con lo que va más allá de lo que prevé el artículo +µ
de la Ley Fundamental de Bonn en la que se inspira (en ésta, como es sabido, el
contenido esencial se predica únicamente de las libertades públicas). En cambio,
frente a lo que ocurre en Alemania –y por supuesto en Estados Unidos–, se
niega al ciudadano la vía del recurso de amparo, como protección directa del
derecho de propiedad (esta vía, como es sabido, alcanza sólo a los derechos
fundamentales y libertades públicas contenidas en la sección primera –arts. +j
a :µ– del capítulo II).
Con todo respeto, tenemos que decir que esto es un error, fruto de acomple-
jamiento de la derecha, no exenta de mala conciencia histórica a la hora de redactar
la Constitución. Algunos autores –y, en general, los partidos de izquierda– tienen
a gala santificar lo que se llaman libertades ideológicas o espirituales, frente a las
libertades y derechos económicos (o materiales), pero ello es absurdo. Pensar que
aquéllos pueden subsistir sin éstos es irreal. Poner en tela de juicio el carácter de
derecho fundamental que tiene la propiedad para el ciudadano y negar a éste la
protección directa frente a la invasión del Estado es no querer mirar a la realidad
y ver qué es lo que le importa a la gente. Pero es lo cierto que tanto la propiedad
como las libertades económicas han recibido en la Constitución española escasa
protección frente a la ley, hasta ser calificada la propiedad en alguna ocasión, con
más que dudosa oportunidad, como “derecho debilitado” (STC del : de diciembre
de +µ8¡, asunto RUMASA). Si con ello se quiere significar que frente a otros derechos,
como por ejemplo la integridad física, cede cuando la utilidad pública legitima la
expropiación, habría que contestar: +. Que el derecho no desaparece, sino que se
transforma en un “equivalente económico”; :. Que otros muchos derechos y
libertades ceden también –o deberían ceder– ante situaciones de emergencia o
necesidad pública, y ¡. Que, como quiera que sea, lo que resulta admisible en la
privación de propiedad es la violación del debido procedimiento legal, que deje
sin protección efectiva a los ciudadanos. (Volveremos sobre este punto más
adelante).
Por último, se debe reflexionar sobre la propiedad y su función social. Tras el
reconocimiento del derecho a la propiedad privada, el artículo ¡¡ de la Consti-
tución afirma que “la función social de estos derechos delimitará su contenido,
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :oµ
de acuerdo con las leyes”. Así, el desarrollo legislativo de la denominada fun-
ción social se ha llevado a cabo sobre algunos tipos de bienes en los que descan-
sa la vida de la sociedad, ya que se encuentran especialmente vinculados a la
seguridad nacional, al interés ambiental, al interés científico o investigador, a la
defensa de los valores artísticos o históricos, o a la protección de la vida urbana.
Cuando esto ocurre –y ocurre cada día más– ese tipo de propiedad queda en
mayor o menor grado vincualda a finalidades distintas del propio interés eco-
nómico de su titular. Surgen entonces la imposición de limitaciones, de servi-
dumbres, de cargas, de prohibición de actividades o de uso, etc.
Esta situación de la propiedad es cada día más común y sobre el régimen
del Código Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes,
de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histórico-artístico, de espacios natu-
rales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configu-
rando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano.
Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen jurídico común, no
hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino “derechos de
apropiación” sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino “pro-
piedades”. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: ¿cuál es el medio
jurídico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un dere-
cho fundamental reconocido en el artículo ¡¡ de la Constitución? Y, en segun-
do lugar, ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se imponen
esas obligaciones derivadas de la función social de la propiedad? Respecto de lo
primero, el artículo j¡.+ de la Constitución exige que sólo por ley, que en todo
deberá respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos
fundamentales, y, por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad.
Pero ocurre que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas
y la aplicación de éstas a cada una de las situaciones posibles. Y así las leyes no
tienen más remedio que encomendarle a la Administración la concreción y
aplicación ad casum de la “función social”: la Ley del Suelo se remite a los
Planes de Ordenación Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la
Administración
++
; la Ley de Montes o la Ley de Patrimonio se remiten a los
catálogos y ordenan a la Administración la catalogación de montes; la Ley de
++ Sobre la propiedad del suelo y su función social recomendamos la lectura de dos excelentes artículos:
ALFREDO GALLEGO ANABITARTE. “Régimen urbanístico de la propiedad del suelo. Valoraciones,
expropiaciones y venta forzosa”, Revista de Derecho Urbanístico, n.º +¡¡, julio-agosto-septiembre de
+µµ¡, y ANGEL MENÉNDEZ REXACH. “La propiedad en la nueva Ley del Suelo”, Revista Derecho Privado
y Constitución, n.º ¡, mayo-agosto de +µµ¡.
Principios de derecho público económico :+o
Espacios Naturales Protegidos, hace otro tanto respecto a la calificación de és-
tos y, a la postre, es la Administración la que toma las decisiones y delimita el
contenido concreto de cada propiedad. Y aquí se plantea el segundo problema
–¿cuándo hay que indemnizar?– que no resulta nada fácil de resolver, porque
es muy difícil determinar dónde acaba la limitación y dónde empieza la priva-
ción. Las leyes unas veces reconocen el derecho de la indemnización y otras no,
sin que se sepan muy bien los criterios de diferenciación. En teoría el criterio es
el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacrificio especial;
es decir, cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particu-
lar (una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea singular,
esto es, no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos que se en-
cuentran en la misma situación, sino sólo sobre algunos. Una formulación si-
milar es aquélla que encuentra como causa legitimadora de una indemnización
la existencia de un beneficio para la colectividad, derivado de la función social
de la propiedad. La razón es, tanto en uno como en otro caso, el principio de
igualdad ante los beneficios y las cargas públicas.
La resolución de los dos problemas planteados en torno a las “propieda-
des” choca con la doctrina del Tribunal Constitucional de un marcado signo
antigarantista del derecho de propiedad privada
+:
. Para rectificar sería desea-
ble que el Tribunal Constitucional se esforzara más en precisar el contenido
esencial del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, actualmente con
contenidos intangibles y por ello sin garantía ante la ley.
I I . r r nr a r c no + r+ nr a r ×c r +
A. r r+ ×+ r + ·r r ×+o or ×r a+ r
El derecho a la herencia es la prolongación natural del derecho de propiedad.
Así, la Constitución española une en su artículo ¡¡ el reconocimiento del derecho
a la propiedad privada y a la herencia, y en su apartado segundo establece que
la función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las
leyes.
No se trata ahora de analizar el Derecho hereditario, que es materia de
Derecho Civil, sino de analizar el derecho a la herencia, la justificación de sus
+: Sobre la doctrina constitucional en materia de derecho de propiedad puede consultarse: FERNANDO
REY MARTÍNEZ. “Sobre la (paradójica) jurisprudencia constitucional en materia de propiedad priva-
da”, y JESÚS LEGUINA VILLA. “El régimen constitucional de la propiedad privada”, ambos en Revista de
Derecho Privado y Constitución, n.º ¡, +µµ¡.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :++
limitaciones, que se articulan fiscalmente, y los efectos económicos de dicha
ordenación.
Como es sabido, el derecho a la herencia es el derecho a disponer en el
momento de la muerte de los bienes de que uno es titular. Se configura legal-
mente con unas exigencias determinadas, tanto desde el punto de vista activo
(derecho a testar, a transmitir) como desde el punto de vista pasivo (derecho a
heredar, que tienen algunas personas respecto de otras).
En el pasado ha surgido una cierta polémica doctrinal sobre la configura-
ción del derecho a la herencia en el que se contraponía el derecho de disposi-
ción mortis causa de la propiedad de uno con dos principios: +. El derecho de la
comunidad a participar en la riqueza creada o plusvalías obtenidas sin esfuerzo
por el heredero, y :. El derecho a la igualdad de oportunidades.
En base a estos dos principios –que ampliamos más adelante– se ha debati-
do y establecido el régimen fiscal de la herencia. Es importante destacar que el
contenido actual del derecho a la herencia coincide con su régimen fiscal; di-
cho de otra manera: la clave del derecho a la herencia está en cómo se configure
y regule el impuesto de sucesiones.
B. r r r ·r tr s +o nr s tc r s r o×r s
v no×+c r o×r s . ·on+ r r n+ nr s
Este impuesto viene a gravar las adquisiciones y transmisiones gratuitas, esto
es, aquéllas que consisten en la traslación de un patrimonio de una persona a
otra, sin que exista contraprestación por parte de esta última. El impuesto so-
bre las herencias o impuesto sucesorio existe en España desde el siglo XVIII y,
con uno u otro nombre, ha venido regulado por nuestra legislación en los dos
últimos siglos. Es, por otra parte, normal y habitual en todas las legislaciones
del mundo, porque cuenta ciertamente con una clara justificación filosófica y
política. El problema, sin embargo, es alcanzar ese equilibrio necesario entre el
respeto a la propiedad y el derecho de la sociedad a participar en la transmisión
de la riqueza, máxime cuando ésta es gratuita.
Hay dos tipos básicos de impuesto sucesorio:
+. El impuesto sobre el caudal relicto, que grava la herencia del causante, a un
cierto valor de mercado, y sin tener para nada en cuenta las condiciones econó-
micas, personales y de parentesco del (o de los) heredero (s). Es un gravamen
objetivo sobre un patrimonio, que tiene carácter extraordinario y se produce con
ocasión de la muerte.
:. El impuesto sobre las adquisiciones hereditarias o impuesto sobre las heren-
cias, singularmente consideradas, a que la muerte del testador da lugar: en él se
Principios de derecho público económico :+:
toman en cuenta un compendio de factores subjetivos, como son el volumen de
la herencia que cada uno recibe, el grado de parentesco y –en su caso– el nivel
de renta o riqueza de cada heredero. Es un impuesto sobre una renta adquirida.
El primer tipo ha sido tradicional en los países anglosajones. El segundo es el
más común. Tanto en uno como en otro se ha hecho siempre necesario integrar
sucesiones y donaciones en un mismo impuesto, a veces aplicando a las donaciones
un tipo inferior, como se hace en Gran Bretaña, para incentivar las transmisiones
en vida y el acceso de las nuevas generaciones a la gestión de los patrimonios. En
este caso, el Estado también valora el beneficio que supone disponer con
anterioridad de unas cantidades que habían de quedar diferidas en el tiempo si se
impide la donación. Pero siempre ambos impuestos han ido unidos por cuanto la
vía más fácil para la evasión fiscal sería tratar de una forma independiente la
sucesión mortis causa y la donación: bastaría, para librarse del pago del impuesto,
con anticipar el acto de la transmisión de la herencia en forma de donación.
C. r+ J ts + r r r c +c r o× + r oa r c + nr r r ·r tr s +o.
ros r l ·r + r s + r nr a r c no nr r aorr r n+ n
Se han dado doctrinalmente muchas justificaciones a este impuesto, entre las
que destacan los dos principios mencionados anteriormente: el derecho de la
comunidad a participar en la riqueza obtenida sin esfuerzo por el heredero y el
derecho a la igualdad de oportunidades. Veamos dichos argumentos, que pue-
den dar lugar a diferentes configuraciones legales del derecho a la herencia.
Por una parte, el impuesto de sucesiones es de un “instrumento idóneo
para lograr un mayor grado de igualdad en la distribución de la renta y riqueza
entre los ciudadanos y que viene exigido por la necesidad de dar contenido real
al principio de igualdad de oportunidades que de forma más o menos expresa está
reconocido por todas las Constituciones de los países desarrollados”. En el
caso español, en los artículos +.º y µ.º CE

. Ello supone afirmar una fuerte
limitación (incluso negación) del derecho de propiedad, que puede tener distinto
alcance

:
+. Puede limitarse (o negarse) el derecho de una persona a disponer de su
propiedad más allá de su muerte: reconocerle la propiedad durante su vida,
pero negarla más allá de la muerte, o reducir su capacidad de disponer más allá
+¡ Cfr. J. GARCÍA VILLAREJO-SALINAS SÁNCHEZ. Manual de hacienda, general y de España, Madrid, Tecnos,
+µ8j, p. j:j.
+¡ Cfr. RICHARD y PEGGY MUSGRAVE. Hacienda pública, teórica y aplicada, IEF, +µ8¡, pp. y:: y y:¡.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+¡
de un determinado límite (por encima del cual se le aplica un tipo del +oo%).
Ello se logra con un impuesto sobre el caudal relicto, una parte del cual vuelve
a la comunidad a través del Estado.
:. Puede pensarse también en “limitar el derecho de una persona a adquirir
riqueza sin su propio esfuerzo. Este objetivo se cumple por un impuesto sobre
sucesiones aplicado al heredero. En este caso, la sociedad puede desear hacer
diferencias entre adquisiciones grandes y pequeñas, lo que exige tipos progre-
sivos”. También se puede pensar en limitar el número de veces que la herencia
se trasmite, admitiéndola sólamente por una vez (pero no para las sucesivas
generaciones).
¡. Finalmente, la sociedad puede querer afirmar con toda rotundidad la
distribución más “equitativa” de la riqueza y una radical igualdad de oportuni-
dades, de modo que nadie, por el hecho de su nacimiento, esté “lanzado” o
“condenado” a un tipo de existencia. Ello exige una fuerte intervención del
Estado sobre las herencias y los patrimonios a la hora de la sucesión, acompa-
ñada después de una distribución igualitaria de los bienes –y las oportunidades
que éstos proporcionan– entre los ciudadanos.
Desde una perspectiva completamente opuesta, esto es, desde una pers-
pectiva liberal, se entenderá por el contrario que la propiedad es un derecho
esencial a la persona y que es perfectamente legítimo apropiarse –y transmitir
libremente– todos aquellos bienes y riquezas que cada uno ha creado con su
esfuerzo a lo largo de su vida.
Ante estos planteamientos divergentes se pueden realizar dos reflexiones
sobre la igualdad de oportunidades:
+. Sin duda uno de los objetivos del impuesto de sucesiones debe ser la
igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos; para ello la recaudación
debe dedicarse a fines redistributivos. Ahora bien, debe afirmarse que la igual-
dad de oportunidades no corresponde sólo al Estado: también hay que promover
otras vías sociales, privadas, de actuación que contribuyan a dicha igualdad sin
pasar por el Estado.
Sobre las limitaciones de la igualdad de oportunidades que se puede lograr
a través del impuesto de sucesiones es muy significativo el siguiente texto de
BUCHANAN
+j
:
+j J. BUCHANAN y M. FLOWERS. Introducción a la ciencia de la hacienda pública, Madrid, Derecho Financiero,
+µ8:, pp. ¡o¡ y ss.
Principios de derecho público económico :+¡
Es inherente a la filosofía de la sociedad libre la idea de que, en la medida de lo posible,
debe garantizarse a los individuos cierta igualdad de oportunidades. A pesar del eleva-
do grado de ambigüedad que presenta este concepto, el derecho ilimitado de los indivi-
duos a transmitir a los suyos las riquezas acumuladas parece violar este objetivo de igualdad
de oportunidades, tal como es entendido por la mayor parte de la gente. La tributación
de las transmisiones de riqueza constituye un medio a través del cual el Gobierno pue-
de asegurar una mayor igualdad de oportunidades sin causar, al mismo tiempo, efectos
desincentivadores importantes. Sin embargo, en pasadas discusiones sobre este punto,
quizá se ha pedido mucho a este respecto al impuesto sobre transmisiones de riqueza.
Si las oportunidades en la vida de los individuos dependieran significadamente de la
porción de riqueza relativa que les tocara en el reparto que realiza el Estado, el éxito de
cada uno sería mayor a través del mero uso generalizado de los impuestos sobre heren-
cias y adquisiciones patrimoniales. Pero debe reconocerse por fuerza que las oportuni-
dades de los individuos dependen igualmente del ambiente en que se educan y de las
familias en que han nacido. Estas ventajas o desventajas, según el caso, nunca podrán
igualarse apreciablemente por medio de un impuesto sobre las transmisiones de riqueza.
La igualdad de oportunidades tiene que seguir siendo un objetivo social deseable, pero
se trata de un objetivo difícilmente alcanzable. Debe reconocerse que los impuestos
sobre herencias y adquisiciones hereditarias son unos de los medios de caminar hacia la
consecución de este objetivo, pero también tienen que reconocerse con claridad sus
limitaciones inherentes.
:. En segundo lugar, se debe señalar que la igualdad de oportunidades tiene
como límite –y como exceso– la igualdad de resultados, la cual es:
– Contraria a la naturaleza: nunca se podrá realizar la igualación de resulta-
dos finales por medio del dinero.
– Contraria a la justicia: cada uno debe recibir lo que se merece, que depen-
de no sólo de las oportunidades sino del esfuerzo, talentos, etc.
– Contraria a la eficiencia: si al final todos obtienen el mismo resultado no
hay incentivo al esfuerzo.
El segundo principio en que se concreta el debate sobre el régimen fiscal de
la herencia es el derecho del Estado y de la sociedad a participar en la riqueza y las
plusvalías obtenidas sin esfuerzo por el heredero. La organización social y el
Estado tienen ciertamente derecho a participar de esa riqueza en el acto de la
transmisión, por la protección que nos dispensan y porque hacen posible que
todo ello suceda en paz; pero mediante un tipo proporcional a la cuantía de lo
transmitido. Quizás la mejor manera de participar en las transmisiones es que
el propio causante decida a qué finalidad pública quiere que se dedique la cuota
de su herencia que ha de pasar a la colectividad, mediante legados, fundaciones
y mandas. Esto es importante dadas las consecuencias perniciosas que se deri-
van de una excesiva invasión por el Estado en los bienes objeto de transmisión.
Así la experiencia histórica (apenas practicada en algunos momentos revolu-
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+j
cionarios) del régimen de intransferibilidad o de alta carga fiscal sobre las he-
rencias ha sido muy negativa. Por ello los autores modernos defienden la crea-
ción de desgravaciones fiscales en fundaciones y donaciones a causas de utilidad
pública, y su cómputo como parte de la recaudación sobre la herencia para
fines sociales.
De esta forma la participación social en la riqueza de la herencia se lograría
respetando el derecho de propiedad (la voluntad del causante), sin merma de la
eficiencia.
D. r r r c +os r c o×o·r c os nr r r ·r tr s +o nr s tc r s r o×r s
El necesario equilibrio en el régimen fiscal entre el derecho a la herencia y la
función social de la propiedad tiene efectos claros sobre la eficiencia económi-
ca. Por ejemplo, unos padres que sepan que a su muerte podrán disponer de
sus bienes y beneficiar a sus hijos con ellos es muy probable que se esfuercen y
ahorren hasta el último momento de su vida, consoliden un patrimonio y lo
transmitan en condiciones de hacerle rendir, si encuentran herederos capaces
(cosa que no siempre ocurre, ciertamente). Por el contrario, una generación
que sepa que parte importante de su esfuerzo, de su ahorro, de su renuncia al
consumo, se va a ver engullida por el Estado procurará que a su muerte no
quede demasiado por engullir; dará a sus hijos lo que pueda, casi siempre de
una forma que no pueda ser controlada por el Estado, y se entregará alegre-
mente al consumo en los últimos años. Con tal política se fomenta la economía
negra y el consumo; es decir, lo contrario de lo conveniente.
Ahora bien, el impuesto de sucesiones afecta no sólo a las familias, sino
también a otros sectores económicos fundamentales como el mantenimiento
de las empresas familiares –básicas en la creación de empleo

– y como el sub-
sector del seguro de vida. De esta forma las consecuencias económicas de un
gravamen excesivo sobre las herencias van mucho más allá de la merma econó-
+ô Es conocida la difícil situación en que se encuentran muchas veces las empresas familiares ante la
sucesión mortis causa y los diferentes mecanismos que los asesores fiscales instrumentan (constitución
de sociedades con transmisión paulatina de acciones, enajenaciones en vida con pacto de retro, consti-
tución de pensiones vitalicias, etc.).
El impuesto de sucesiones no debe convertirse en una amenaza a la continuidad de la empresa econó-
mica familiar, ya que hay un interés evidente en que las pequeñas empresas familiares se mantengan y
continúen de padres a hijos; interés tanto propio como de la organización social en su conjunto. En
estos casos lo que conviene a la sociedad es no poner a esas personas en apuros financieros, sino ayudarles
a consolidar sus patrimonios.
Principios de derecho público económico :+ô
mica que puede inferirse a los sujetos pasivos, y se proyectan a medio plazo
sobre el conjunto de la nación.
Básicamente hay cuatro efectos económicos de gran importancia, que ha
descrito perfectamente la doctrina hacendística y que reflejan la repercusión
económico-social de este impuesto en los comportamientos de los sujetos
afectados:
+. El escapismo del impuesto y la congelación de la riqueza inmobiliaria: el testador
(y sus herederos) intentará, a través de todos los medios legales a su alcance,
evitar pagar el impuesto mediante la disposición de la herencia en otras formas.
Existen varios métodos posibles de lograr, hasta cierto punto, este objetivo, pero
a medida que se estrecha el cerco uno de los más habituales para el español medio
ha sido –y será– “congelar” la herencia, no declararla ni hacer caso de los bienes,
no dar publicidad a la transmisión y dejar pasar el tiempo hasta que se produzca
la prescripción (que afortunadamente se reduce a cinco años). En las grandes
herencias esto no se puede hacer, pero en la gran mayoría de las familias medias
españolas esto será habitual, con la paralización de la vida económica que ello
entraña. Se producirá una especie de “manos muertas” de nuevo cuño,
determinadas por motivos fiscales, pues toda esa riqueza quedará inmóvil (no
habrá compraventas ni constitución de sociedad, ni movimiento económico en
torno a ella) hasta que transcurra el plazo de prescripción y puedan hacerse
públicas las transmisiones. Así pues, más inactividad y más paro.
:. El segundo efecto –señalado por la doctrina norteamericana
+y
– es un
“cambio de actitud en la prestación de servicios o realización de actividades por
parte de futuro causante: las personas con un cierto nivel de actitud y de rentas,
conociendo que su herencia será objeto de un fuerte gravamen, pueden animarse
a retirarse antes, dedicar menos energías a la obtención de renta y tomarse más
vacaciones”. Como escriben VILLAREJO y SALINAS, “en la medida en que el
patrimonio que se está acumulando en vida ha de ser objeto de gravamen a la
hora de transmitirlo a los herederos, ello debe suponer un claro desincentivo
para el esfuerzo laboral dirigido a acumular riqueza”
+8
.
¡. El tercer efecto es “una reducción de la tasa global del ahorro, y a su través,
de la formación de capital real. Los individuos pueden no renunciar a obtener
ingresos durante su vida, pese a saber que el impuesto de sucesiones les privará
de la libre disposición de toda su riqueza acumulada, pero sí pueden decidir
gastar en consumo actual una mayor proporción de sus ingresos de lo que harían
+y BUCHANAN. Ob. cit., p. ¡oô.
+8 Ob. cit., p. j:ô.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+y
en ausencia del impuesto”

. Este impuesto desincentiva el ahorro y la inversión,
a partir de un cierto momento de la vida. Resulta evidente que en los últimos
años de cada generación, ante la previsible transmisión de una empresa, finca o
negocio, ô, 8, +o años antes dejarán de hacerse inversiones y contratar empleados,
tratando con ello de reducir el pago de la futura cuota hereditaria. Así mismo,
en los años inmediatamente siguientes tampoco se harán muchas inversiones,
si se tiene que endeudar para pagar unas cuotas que en porciones hereditarias
entre jo y +oo millones podría situarse en torno al ¡o% de la base. Quizás estos
efectos no se producen de una manera uniforme y regular en todas las situaciones
(dependerá de la progresividad del impuesto y de las circunstancias económicas
de cada caso), pero en términos generales parece claro el efecto desincentivador
del ahorro y la inversión.
¡. El cuarto efecto se produce sobre la liquidez de los patrimonios: “desde el
momento en que es un impuesto no periódico, y grava de una forma acumulada y
de una sola vez todo el ciclo temporal, incitará a que el ciudadano, en espera de ello,
mantenga un mayor grado de liquidez en su patrimonio, por si imprevisiblemente
hubiera de hacer frente al pago del tributo, lo que supone un coste de explotación
para el titular de la herencia. Este inconveniente se puede paliar mediante un sistema
de pago fraccionado, en un período de tiempo más amplio, sistema que ya se practica
con otros impuestos”
:o
. Pero, salvo que el aplazamiento se prolongue por bastantes
años –lo que no suele suceder–, éste es un pobre remedio.
E. c o×s r nr a+c r o×r s r r ×+ r r s s ou a r r s + r + r ·+
Del análisis anterior se pueden destacar las siguientes ideas:
+. El derecho a la herencia y sus limitaciones se fundamenta en el derecho
a la propiedad y sus limitaciones.
:. El contenido del derecho a la herencia coincide con la configuración
legal del impuesto de sucesiones.
¡. La supresión del derecho a la herencia o la imposición confiscatoria sobre
el caudal relicto haría muy poco bien a la igualdad y mucho daño a la economía
nacional.
En el caso español, la Constitución ha dejado constancia en el artículo ¡¡
del derecho a la herencia, junto al derecho a la propiedad y sometidos ambos a
las limitaciones que se establezcan por ley en base a su función social.
+µ BUCHANAN. Ob. cit., p. ¡oô.
:o GARCÍA VILLAREJO-SALINAS SÁNCHEZ. Ob. cit., pp. j:y y j:8.
Principios de derecho público económico :+8
Aunque es difícil fijar constitucionalmente los límites y atentados al dere-
cho a la herencia, la actual legislación sobre el impuesto de sucesiones no se ha
traducido en gravámenes confiscatorios. En todo caso, se deben criticar las ex-
cesivas limitaciones al mecenazgo y a las donaciones con funciones sociales,
que contrasta con las recomendaciones de los economistas sobre su promo-
ción. En definitiva, en España, el derecho a la herencia es respetado, pero no el
derecho de fundación, que pasamos a exponer brevemente.
I I I . nr a r c no nr r t×n+c r o×
El derecho de fundar, reconocido también en la Constitución (art. ¡¡), es a su
vez una manifestación y prolongación del derecho de propiedad.
A. c o×+ r x+o +c + t+ r : r+ c a r s r s nr r r s ++ no nr r u r r ×r s ++ a
Decíamos en páginas anteriores (cfr. lección tercera) que, ante la quiebra eco-
nómica y conceptual del Estado del Bienestar (burocrático, centralizado, gestor
directo, ineficiente...), es necesario encontrar una alternativa en un régimen de
gestión plural, indirecto, diversificado y libre que permita la libre elección del
ciudadano. Así lo han entendido incluso gobiernos de los llamados
“progresistas”, como el liderado por TONY BLAIR en Gran Bretaña
:+
.
Como hemos señalado en otras ocasiones
::
, la expansión incontrolada del
sector público se ha debido en gran parte a la asunción por el Estado de un
sinfín de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que son gestionados según
el viejo modelo administrativo-burocrático. Frente a ello, hoy se postula la ac-
tuación a través de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales,
capaces de asumir con mayor flexibilidad, con mayor eficacia y con mayor cali-
dad, la satisfacción de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con
financiación estatal, o mixta: público-privada). Se cuestiona si es bueno que
por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestación o si, por el
contrario, no sería mejor que el ciudadano pudiera organizarse a sí mismo,
agrupándose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente
pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelión contra lo que MARGARET
THATCHER llamaba “la cultura de la dependencia”. Esta consiste en hacer pasar
:+ Cfr. G. ARIÑO. “Aprender de Tony Blair”, en Expansión, ¡+ de abril de +µµ8.
:: Cfr. G. ARIÑO y J. M. SALA ARQUER, Ante una nueva Ley de Fundaciones, conferencia mecanografiada,
Madrid, +µµô; sobre la crisis del Estado del Bienestar en general, cfr. lección tercera.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :+µ
por el Estado la organización, prestación y pago de todos los servicios (educación,
sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisión de agua,
gas y electricidad, de todos los servicios del transporte, etc.). Todo lo cual
suponía, naturalmente, unos impuestos altísimos con los que financiar el
inmenso aparato burocrático que tales prestaciones requerían.
Frente a esta situación, hoy se proclama desde diversos sectores que cada
uno sabe –mejor que el Estado– cómo gastar su propio dinero y que cuanto
más dinero pueda guardar en su bolsillo tanto más libertad y más dignidad
conservará; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrón y que hay
que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno esté dispuesto a
hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe.
Desde el punto de vista organizativo e institucional esto significa la sustitu-
ción del viejo modelo de Estado administrativo-burocrático, jerárquico, unitario,
centralizado y gestor directo por un nuevo tipo de Administración en la que una
multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas –lo
que se ha llamado alguna vez el “tercer sector” (público-privado)– asumirían la
gestión de servicios con autoridad delegada del Estado.
La institución jurídica capaz de configurar y dar cauce a estas organizacio-
nes son las fundaciones, que deben recuperar el protagonismo que una vez
tuvieron en ese ámbito de los servicios sociales y asistenciales.
B. + ×+ r c r nr ×+ r s nr s + oa r c os r × r s r+ ×+
Entre nosotros, GARCÍA DE ENTERRÍA se ha referido a esas dos grandes simas
históricas en las que desaparecieron tantas fundaciones altruistas en nuestro
país: la legislación desvinculadora y desamortizadora del siglo pasado y, más
recientemente, el proceso inflacionario que se desata a partir de la primera
posguerra mundial, erosionando gravemente los patrimonios fundacionales,
invertidos en láminas del Estado de valor nominativo fijo

.
Como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, en un texto que vale la pena transcribir:
Toda la regulación del régimen de fundaciones arranca de la legislación desvinculado-
ra y desamortizadora. La Ley del ++ de octubre de +µ:o, de supresión de las vincula-
ciones, que fue derogada al acabar los Cien Mil Hijos de San Luis con el régimen
liberal en +8:¡, pero que se restablece en su vigencia en +8¡ô, tiene dos artículos
:¡ Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA. “Constitución, fundaciones y sociedad civil”, en RAP, n.º +::, mayo-agosto
de +µµo.
Principios de derecho público económico ::o
capitales. El artículo +.º, que dispone la disolución de todas las fundaciones existentes,
y el artículo +¡, que prohíbe la constitución de nuevas fundaciones; preceptos sobre
los que rara vez se ha llamado la atención.
El artículo +.º dice:
Quedan suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie
de vinculaciones de bienes raíces, muebles, semovientes, censos, juros, foros o de
cualquier otra naturaleza, los cuales, se restituyen desde ahora a la clase de los
absolutamente libres.
Esta afirmación categórica constituye la primera gran sima histórica donde desaparece
todo el importantísimo mundo de las fundaciones del Antiguo Régimen. Entre lo que
desaparece están las Universidades, nada menos. Las Universidades históricas hasta
que se reconstituyan ya desde la perspectiva de puros servicios administrativos, según
el modelo napoleónico, esencialmente por la Ley Moyano de +8¡j, eran fundaciones,
cuyos bienes fueron puestos en estado público de venta, como consecuencia de la
legislación desamortizadora que se expresa en el citado precepto de disolución [...]
Pero al lado de las Universidades están todas las obras pías, esencialmente tuteladas por
la Iglesia, que se entendía que era el gerente y el tutor especial de la caridad, en versión
religiosa de lo que luego se llamará, con un concepto ya secularizado, la beneficiencia.
Todos los patronatos, todas las fundaciones históricas que funcionaban como vinculaciones
de bienes, patrimonios afectos a una finalidad, regidos por unos patronatos, todo esto,
repito, desaparece en la enorme sima histórica que abre ese simple precepto.
Pero, a la vez que dispuso la disolución de las fundaciones existentes, la Ley de +8:o
contiene otro precepto, el artículo +¡, que es una prohibición formal de volver a
constituir entidades de esta naturaleza. “Nadie podrá en lo sucesivo –dice– aunque
sea por vía de mejora ni por otro título ni pretexto, fundar mayorazgo, fideicomiso,
patronato, capellanía, obra pía ni vinculación alguna sobre ninguna clase de bienes, ni
prohibir directa o indirectamente su enajenación. Tampoco podrá nadie vincular
acciones sobre bancos u otros fondos extranjeros”. Aunque no se citan expressis verbis,
es patente que la prohibición incluye las fundaciones, aludidas por una serie de térmi-
nos equivalentes en el uso jurídico de la época.
Sobre esta prohibición formal se va a montar todo el derecho de fundaciones sobre el
cual seguimos aún viviendo, a través de formulación, mediante la Ley del :o de junio
de +8¡µ, ley que sigue siendo la fundamental de nuestro derecho de fundaciones, de
una sola excepción a dicha prohibición general. Frente a la regla general prohibitiva
absoluta, una sola excepción admitirá la ley: las fundaciones cuyas finalidades sean la
persecución de fines benéficos privados. Ahora bien, se trata de una excepción a una
regla general: por consiguiente, es de interpretación restrictiva y a la cual se entiende
justificado aplicar toda clase de rigores

.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::+
Ello dio lugar a un derecho fundacional muy restrictivo, en el que se exigía
el requisito de la indigencia de los beneficiarios, se obligaba a que el patrimonio
se convirtiese en láminas intransferibles del Estado, y en el que se estableció un
control sumamente rígido con instituciones como el Protectorado
:j
.
Asimismo, se debe recordar el cambio en el modelo de Estado y sociedad
operado en el siglo XIX, en el que desapareció la iniciativa social, se degradaron
muchas instituciones, que fueron absorbidas por el Estado (por ejemplo, las
universidades), se empobrecieron las fundaciones y desaparecieron muchos
cuerpos intermedios... Ello fue debido a dos causas relacionadas entre sí: por
un lado, la “desamortización”, la desvinculación de los bienes, que tenía cierta-
mente sus razones económicas; y, por otro, el desarrollo de una concepción
individualista de la libertad que trajo consigo la Revolución. Al abolir los cuer-
pos intermedios se pretendía garantizar la libertad del ciudadano, en relación
directa con el Estado. En la práctica, en Europa, a diferencia de Estados Uni-
dos, el individuo quedó sólo frente al Estado, con una sociedad invertebrada en
la que se perdía la solidaridad social e incluso las creencias religiosas

.
A pesar de todo (del cambio de sociedad y de las limitaciones legales), con-
tinuó el fenómeno fundacional en España, aunque muy encorsetado. Es intere-
sante recordar la descripción de la evolución histórica que nos ofrece GARCÍA
DE ENTERRÍA, entre la legislación desamortizadora y la Constitución de +µy8:
Es realmente admirable, y dice mucho en favor del espíritu altruista de la sociedad
española de todos los tiempos, que, no obstante la estrechez de esa excepción sobre la
que el derecho de fundaciones se organiza, no obstante el rigor con que la legislación
y la práctica administrativa administraron esa excepción, se inicie entonces una nue-
va y poderosa corriente fundacional. Hay que decir que prácticamente toda ella ha
sido perdida de nuevo como consecuencia del proceso inflacionario que se desata,
sobre todo, a partir de la primera posguerra mundial y que opera de una manera
mortal sobre la patrimonialización de las fundaciones en láminas del Estado cuyo
nominativo se mantiene fijo.
Es la segunda sima histórica donde desaparece prácticamente otro siglo entero de
fundaciones altruistas.
:¡ GARCÍA DE ENTERRÍA. Ob. cit., pp. :¡µ y :¡o.
:j El Protectorado, como indica GARCÍA DE ENTERRÍA, pretendía “proteger la voluntad del fundador, de la
cual se rige en representante ministerium legis la propia Administración, tantas veces contra lo que de
esa voluntad, expresa o tácitamente, cabría inferir”: ibíd., p. :¡+.
:ô En este contexto hay que situar las obras de ORTEGA Y GASSET. La España invertebrada y La rebelión de
las masas.
Principios de derecho público económico :::
Para evitar esta consecuencia que venía a considerar virtualmente tirar el dinero al
dedicarlo a una fundación, dada la normalidad del proceso inflacionario y la fatalidad
de la erosión de los patrimonios, la práctica social arbitró una serie de fórmulas, que
son las que han permitido que la institución fundacional llegue, con relativa buena
salud, a nuestros mismos días. Estas fórmulas han sido las cláusulas de “a fe y con-
ciencia”, que dispensa a los patronatos de la obligación de rendir cuentas al Protecto-
rado y, sobre todo, a efectos de conseguir una patrimonialización económicamente
más sana y con el fin de evitar la conversión obligatoria en láminas intransferibles del
Estado de los patrimonios fundacionales, la disposición imaginada por los notarios,
hay que decir que en época relativamente reciente, de la cláusula resolutoria de diso-
lución de las fundaciones, con reversión de los bienes al fundador o a sus herederos,
en el caso de que el Protectorado impusiese esa conversión obligatoria del patrimo-
nio en deuda pública.
De esta forma, antes de la Constitución sólo se permitía la creación de funda-
ciones con fines benéficos, de educación, laborales y asistenciales, a través de
una normativa dispersa y anticuada
:y
.
C. r r a r c o×oc r ·r r ×+o c o×s + r + tc r o×+ r
nr r nr a r c no nr r t×n+c r o×
El artículo ¡¡ CE ha venido a constitucionalizar el derecho de fundación,
elevándolo a la categoría de derecho fundamental. Se trata de un derecho subjetivo
de los ciudadanos –con un contenido esencial a respetar y no una simple garantía
institucional– para la creación de organizaciones con un patrimonio adscrito a un
fin de interés general. Como decíamos al inicio de este epígrafe, el derecho de
fundar es una prolongación del derecho de propiedad (ius disponendi), y una
modalidad del derecho a la herencia, a disponer inter vivos o mortis causa de los
:y En concreto, los antecedentes normativos al derecho de fundación en la Constitución de +µy8 y en la
Ley de Fundaciones de +µµ¡ eran los siguientes: +. La vieja Ley del :o de junio de +8¡µ, General de
Beneficencia; :. El Código Civil, la más importante disposición sobre régimen jurídico-privado de las
fundaciones; ¡. El Decreto de Instrucción del +¡ de marzo de +8µµ, piedra angular del régimen jurídico
público de las fundaciones asistenciales, puras y mixtas; ¡. El Decreto :µ¡o/y:, del :+ de julio, dictado
en desarrollo de lo dispuesto en el artículo +¡y de la Ley General de Educación, del ¡ de agosto de
+µyo; este reglamento es aplicable sólo a las fundaciones culturales y docentes, y j. Junto a las anterio-
res disposiciones, que configuran la regulación general de las fundaciones, otras muchas normas se
refieren asimismo a importantes aspectos relacionados con ellas: así, puede citarse el Real Decreto del
:o de junio de +µ:ô, de instituciones y fundaciones benéfico-docentes particulares de enseñanza agrícola,
pecuaria o minera; el Decreto ¡¡ô/ô+, del +ô de marzo, de fundaciones laborales; las previsiones
contenidas en las leyes fiscales en relación con los beneficios fiscales que les reconocen; los decretos de
+µ:¡ y +µ:8 sobre enajenación y arrendamiento de bienes y fundaciones y otras disposiciones sobre
contabilidad y rendición de cuentas de fundaciones asistenciales.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::¡
bienes de uno, en favor de misiones de interés general. Así, desde la Constitución
se inaugura una nueva etapa en la consideración jurídica y social de las fundaciones,
en la que definitivamente aparecen superados los recelos históricos que, en Europa,
arrancan de la época de la Ilustración.
Ahora bien, se debe señalar que el artículo ¡¡ es un precepto insólito en el
derecho constitucional comparado. Ninguna Constitución europea menciona
expresamente a las fundaciones. Recordemos su tenor literal:
+. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley.
:. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados : y ¡ del artículo ::.
En este artículo queremos destacar dos consideraciones:
+.º Se trata de un derecho, que es la regla general y no la excepción. Tiene
un contenido esencial a respetar y para ello serán necesarias actuaciones del
Estado, fundamentalmente por la vía del fomento (incentivos fiscales) y míni-
mamente por la vía de la intervención (hay que decir que no a los poderes de
control del Protectorado).
:.º La Fundación debe tener fines de interés general. Se debe reflexionar
sobre el significado de esta mención:
– Se introdujo a través de una enmienda en el Senado, defendida precisa-
mente por un profesor de Derecho Administrativo, el entonces Senador
LORENZO MARTÍN-RETORTILLO. De los debates constituyentes se desprende que
el motivo de su inclusión fue evitar la aparición de fundaciones familiares, que
pudieran dar lugar al restablecimiento de vinculaciones o mayorazgos, o como
mecanismos para escapar al Fisco.
– Ahora bien, esta cláusula no puede hoy entenderse como algo restrictivo,
equiparable a fines benéficos o gratuitos. Por el contrario, como ha señalado GARCÍA
DE ENTERRÍA (en su artículo citado, p. :¡ô), se trata de una destipificación de los
fines de las fundaciones: frente a la enumeración taxativa de los fines a los que
podían servir las fundaciones en la normativa preconstitucional, actualmente el
derecho a fundar se reconoce respecto a cualquier fin de interés general.
– En nuestra opinión, que hemos expresado en otra ocasión
:8
, la clave del
precepto constitucional es ni más ni menos que el interés general no es monopolio
del Estado. Que, lo mismo que éste, a través de la Administración Pública, “sir-
ve con objetividad los intereses generales” (art. +o¡ CE), existen toda una serie
de organizaciones no estatales que tienen constitucionalmente atribuida la ac-
:8 ARIÑO y SALA. Ob. cit., p. µ.
Principios de derecho público económico ::¡
tuación para fines de interés general. Por eso, resultaría una gran contradicción
invocar esta alusión del artículo ¡¡ CE al interés general para justificar un in-
tervencionismo estatal sobre las fundaciones, a través de la figura del
Protectorado.
Tras exponer el reconocimiento constitucional del derecho de fundación,
veamos en que medida su actual regulación a través de la Ley ¡o/+µµ¡ respeta
el contenido esencial de dicho derecho, que como decíamos exige actuaciones
del Estado fundamentalmente por la vía del fomento (incentivos fiscales), y
mínimamente por la vía de la intervención.
D. r+ r r v nr r ·r c r ×+ z oo
Tras un largo proceso de elaboración que se prolongó durante varios años, con
fecha :¡ de noviembre de +µµ¡ (BOE del :j de noviembre de +µµ¡) se promulgó
la Ley ¡o/µ¡, “de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación
Privada en Actividades de Interés General, más conocida como Ley del
Mecenazgo. Y así, con la entrada en vigor de la Ley, del Real Decreto ¡+ô/µô,
de :¡ de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Funda-
ciones de Competencia Estatal y del Real Decreto yôj/µj, del j de mayo, por
el que se regulan determinadas cuestiones del régimen de incentivos fiscales a
la participación privada en actividades de interés general y del mecenazgo, se
ha producido una profunda reforma en la regulación de las Fundaciones en
nuestro Derecho Positivo.
Veamos brevemente el sentido y contenido de esta Ley del Mecenazgo,
para posteriormente valorar sus rasgos principales a la luz de las consideraciones
expuestas sobre el derecho de fundación.
+ . ou J r + r vos nr r+ r r v
Según su Exposición de Motivos, la Ley ¡o/+µµ¡ viene a cubrir dos necesidades:
– La necesidad ineludible de actualizar la legislación sobre fundaciones viene deter-
minada, de un lado, por el artículo ¡¡ CE, que reconoce el derecho de fundación para
fines de interés general con arreglo a la ley y, de otro lado, por la importancia que en
la vida social ha adquirido el ejercicio del indicado derecho de fundación. La reserva
de ley sobre este derecho es establecida por el artículo j¡ del texto constitucional.
– A esta necesidad se une otra, también actual pero no estrictamente jurídica, cual es
la de estimular la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general.
Como la primera, también esta necesidad de estímulo es ineludible, vistos la dificul-
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::j
tad de los poderes públicos de atender plenamente ese interés general y el protago-
nismo que la sociedad reclama y entrega a las variadas entidades sin ánimo de lucro.
Ambas necesidades son atendidas de manera uniforme en la presente ley, lo que se
justifica en la evidencia de que tanto una regulación actualizada sobre fundaciones
como un régimen de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de
interés general son soluciones a un mismo problema: dotar al campo de las actuacio-
nes altruistas de una base jurídica fomentadora y ajustada a la actual demanda que la
sociedad presenta.
Y en este sentido la Ley se estructura en dos partes bien diferenciadas:
– El título I “Fundaciones”, regula los aspectos de derecho privado y de
derecho administrativo de las fundaciones.
– El título II, “Incentivos fiscales a la participación privada en actividades
de interés general”, regula tanto la fiscalidad de fundaciones y asociaciones de
utilidad pública, como los incentivos fiscales a la participación privada en las
actividades de las entidades que persiguen fines de interés general.
Según la Exposición de Motivos, los objetivos del título I, relativo a las fun-
daciones, son los siguientes:
a. Acomodar la regulación de las fundaciones a la Constitución y a la actual distribu-
ción de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
b. Ofrecer una regulación sistemática, ordenada y precisa de las fundaciones, acorde
con la trascendencia económica, jurídica y social del hecho fundacional.
c. Unificar el régimen aplicable a todas las fundaciones y garantizar el cumplimiento
de los fines fundacionales, que han de ser, necesariamente, de interés general. Así, el
Protectorado ejercitado por las Administraciones Públicas se configura en el Título I
de la Ley como instrumento garantizador del recto ejercicio del derecho de Funda-
ciones, sin llegar a un intervencionismo que pudiera ser esterilizante y perturbador.
Por otra parte, el objetivo que persigue el título II es fundamentalmente incenti-
vador, lo que se señala en la Exposición de Motivos en los siguientes términos:
En las sociedades democráticas desarrolladas constituye una realidad la participación,
junto con el sector público, de personas, entidades e instituciones privadas en la
protección, el desarrollo y el estímulo de actividades de interés general en las diver-
sas manifestaciones que éstas pueden revestir, desde lo puramente benéfico y asis-
tencial hasta lo cultural y artístico.
En España esta situación ha adquirido dimensiones crecientes en los últimos años,
enlazando con las preocupaciones de sectores sociales de muy diversa naturaleza, lo
Principios de derecho público económico ::ô
que ha determinado una constante demanda de adecuación a sus características de la
normativa fiscal existente que, evidentemente, no pudo contemplar en su momento
las particularidades que este fenómeno, en su dimensión social, reclama.
En consecuencia, el título II que se dicta al amparo del artículo +¡µ, +.+¡.ª de la
Constitución, preservando las especialidades de los regímenes tributarios forales, tiene
una finalidad claramente incentivadora, tendente a estimular la participación de la
iniciativa privada en la realización de actividades de interés general.
: . a r or ·r × J ta l nr c o nr r+ s r t×n+c r o×r s
El Título I de la Ley se estructura en siete capítulos que analizan entre otros,
los siguientes aspectos que son destacados en la Exposición de Motivos:
a. Se recoge un concepto tradicional de fundación:
Art. +.º Son fundaciones las organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por
voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la
realización de fines de interés general.
:. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y, en todo
caso, por la presente ley.
b. Se recoge una definición muy amplia de los fines de interés general que
pueden perseguir las fundaciones:
Art. :.º.+. Las fundaciones deberán perseguir fines de interés general: de asistencia
social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación
para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economía o de la
investigación, de promoción del voluntariado, o de cualesquiera otros de naturaleza análoga.
c. Los beneficiarios de dicha finalidad fundacional deben ser colectividades
genéricas (nunca la familia del fundador hasta el cuarto grado, pero sí se podría
incluir el colectivo de trabajadores de una empresa y sus familiares –arts. :.: y
:.¡‒).
d. La personalidad jurídica de las fundaciones se adquiere desde la inscrip-
ción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Funda-
ciones (art. ¡.+).
e. Se contempla la posibilidad de que las personas físicas y jurídicas, priva-
das o públicas, puedan constituir fundaciones (art. ô.º).
f. Se exige la suficiente dotación inicial (art. +o.º), cuya aportación podrá
hacerse de forma sucesiva, debiendo constar en la escritura de constitución la
forma y realidad de la mencionada aportación.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::y
g. Se exige la existencia de un órgano de gobierno y representación, el
patronato (arts. +: y ss.). Se determina la responsabilidad de los patronos por
los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos
fundacionales, o por los realizados negligentemente (art. +j). Se somete a deci-
sión judicial la suspensión de los patronos y su cese en determinados supuestos
(art. +ô).
h. Se regula la extinción de la fundación y sus formas (arts. :µ y ¡o).
i. Al Protectorado se le asignan no sólo funciones de control, sino también
de apoyo, impulso y asesoramiento. Ello se refleja en el artículo ¡: de la ley, que
dice lo siguiente:
+. El Protectorado facilitará el recto ejercicio del derecho de fundación y asegurará la
legalidad de su constitución y funcionamiento.
:. El Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado, en la
forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de compe-
tencia estatal, correspondiéndole a tal fin las siguientes funciones:
a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las que se encuentran en período de
constitución sobre aquellos asuntos que afecten a su régimen jurídico y económico,
así como sobre las cuestiones que se refieran a las actividades desarrolladas por aqué-
llas en el cumplimiento de sus fines, prestándoles a tal efecto el apoyo necesario.
b) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la
voluntad del fundador y teniendo en cuenta la consecución del interés general.
c) Verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines
fundacionales.
d) Dar publicidad a la existencia y actividades de las fundaciones.
e) Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la Fundación si
por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo.
f) Cuantas otras funciones se establezcan en las leyes.
j. Las medidas de control del Protectorado pueden llegar incluso a la interven-
ción temporal de la fundación, autorizada judicialmente, en los supuestos del
artículo ¡¡, que dice así:
+. Si el Protectorado advirtiera una grave irregularidad en la gestión económica que
ponga en peligro la subsistencia de la fundación o una desviación grave entre los
Principios de derecho público económico ::8
fines fundacionales y la actividad realizada, requerirá del Patronato, una vez oído
éste, la adopción de las medidas que estime pertinentes para la corrección de aquélla.
:. Si el requerimiento al que se refiere el apartado anterior no fuese atendido en el
plazo que al efecto se señale, el Protectorado podrá solicitar de la autoridad judicial
que se autorice la intervención temporal de la fundación, lo que se acordará, en su
caso, oído el patronato.
k. En cuanto a la actividad de las fundaciones merecen destacarse dos aspectos: el
primero es la posibilidad de que ejerzan directa o indirectamente actividades mer-
cantiles o industriales (art. ::); el segundo consiste en la exigencia de que una
determinada proporción de las rentas y de cualesquiera otros ingresos que obtenga
la Fundación sea destinada a la realización de los indicados fines (art. :j).
En cuanto al patrimonio de la fundación destaca el régimen a que se someten
las adquisiciones a título lucrativo, según el artículo :o:
Artículo :o. Herencias y donaciones.
+. La aceptación de herencias por las fundaciones se entenderá hecha siempre a
beneficio de inventario.
:. La aceptación de legados o donaciones con cargas que puedan desnaturalizar el fin
fundacional requerirá la previa autorización del Protectorado.
¡. No se podrán repudiar herencias o legados ni dejar de aceptar donaciones sin la
previa autorización del Protectorado, o en defecto de éste sin la aprobación judicial
con audiencia del Ministerio Público.
m. El Registro de Fundaciones se configura como constitutivo y de publicidad
frente a terceros (arts. ¡.+, ¡ô y ¡y).
n. Se crea el Consejo Superior de Fundaciones como órgano consultivo del
que forman parte la Administración y las propias fundaciones (arts. ¡8 y ¡µ).
¡ . r ×c r ×+ r vos r r s c + r r s + r ·r c r ×+ z oo
Las actividades sin fines lucrativos de las fundaciones, asociaciones y particula-
res integran el concepto de mecenazgo, como aquella actividad pública o privada
tendente a impulsar y promocionar determinadas iniciativas de interés general
de la sociedad. La actividad de mecenazgo, de acuerdo con esta definición,
presentaría las siguientes características: +. Se trata de una iniciativa pública o
privada; :. A través de la misma se impulsan o promocionan iniciativas de interés
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar ::µ
general; ¡. La acción debe ir dirigida a la sociedad en su conjunto y no a un grupo
de particulares, y ¡. El mecenas no persigue un interés económico directo

.
En este sentido el Título II de la Ley ¡o/+µµ¡, “Incentivos fiscales a la
participación privada en actividades de interés general”, entiende que dicha
participación puede canalizarse a través de las siguientes vías, a las que concede
un régimen fiscal ventajoso: +. Constitución de entidades que persigan los fines
contemplados en la ley; :. Realización de aportaciones a las entidades anterior-
mente descritas al objeto de contribuir por esta vía a la realización de sus fines
específicos, y ¡. Participación e intervención directa de las empresas en la con-
secución de estos fines.
De esta forma, en palabras de la Exposición de Motivos, “se pretende dina-
mizar de manera sustancial la realización de actividades de interés general, lo
que redundará decisivamente en beneficio de la colectividad”.
Veamos brevemente el contenido del citado título II, que se refiere básica-
mente a tres aspectos: a. Identificación de las entidades destinatarias de las
medidas incentivadoras; b. Régimen tributario que se prevé para las mismas, y
c. Incentivos para la participación privada en actividades de interés general.
a . r ×+ r n+ nr s nr s + r ×+++ a r + s nr
r+ s ·r nr n+ s r ×c r ×+ r v+ noa+ s
Para garantizar el objetivo de fomentar las actividades de interés general, de
suerte que resulte asegurado su destino e inversión en las finalidades que mo-
tivan el apoyo del ordenamiento jurídico, la Exposición de Motivos destaca la
necesidad de “identificar de una forma clara e indubitada a las entidades que
han de constituir el vehículo directo y principal de enlace entre la voluntad de
los ciudadanos y el fin social”.
Esta identificación se efectúa en la ley en la siguiente forma:
– Definiendo como entidades sin fines lucrativos, al objeto de ser destinatarias
de los beneficios contenidos en la norma, a las fundaciones inscritas en el registro
correspondiente y a las asociaciones declaradas de utilidad pública (art. ¡+).
– Estableciendo una serie de requisitos que las entidades destinatarias de-
ben reunir para garantizar la realización de los objetivos perseguidos (arts. ¡: y
¡¡). En la configuración de estos requisitos se han tenido muy presentes las
:µ Cfr. GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. “Deducciones e incentivos fiscales por donativos y donaciones a
favor de fundaciones, asociaciones y entidades sin ánimo de lucro”, documento, marzo de +µµµ.
Principios de derecho público económico :¡o
normas del régimen jurídico general aplicable a estas entidades, tanto a nivel
de legislación estatal como autonómica.
En concreto, los requisitos para que las fundaciones y asociaciones de inte-
rés general puedan disfrutar de las ventajas fiscales del título II, que se recogen
en los artículos ¡: y ¡¡, son los siguientes:
+. Deben de perseguir fines tan amplios como los de asistencia social, cívicos, educa-
tivos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para el desarrollo,
de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investiga-
ción, de promoción del voluntariado social o cualesquiera otros fines de interés gene-
ral de naturaleza análoga.
:. Destinar un mínimo del yo% de las rentas o ingresos a los fines sociales o funda-
cionales, deducidos, en su caso, los impuestos correspondientes, y en el plazo de tres
años desde su obtención. A estos efectos no se computarán las aportaciones efectua-
das en concepto de dotación patrimonial.
¡. Si existieran participaciones mayoritarias en sociedades mercantiles se tiene que
justificar ante el Ministerio de Economía y Hacienda, en el caso de las fundaciones,
que ayudan al mejor cumplimiento de los fines de la entidad.
¡. Rendir cuentas, anualmente, al órgano de Protectorado correspondiente, cuando
se trate de fundaciones, y en el caso de asociaciones, al Ministerio de Justicia e Interior.
j. En caso de disolución de la entidad, el patrimonio habrá de aplicarse a fines análo-
gos a los fundacionales o sociales.
ô. La actividad principal no puede ser la realización de actividades mercantiles.
y. Los destinatarios o beneficiarios de la actividad social o fundacional no pueden ser
los asociados, fundadores y sus parientes hasta el cuarto grado. A excepción de que se
trate de actividades de asistencia social.
8. Los cargos de patronos o representantes legales han de ser gratuitos y deberán
carecer de interés económico.
Ahora bien, al señalar los requisitos que deben cumplir las entidades sin fines
lucrativos para acogerse a las ventajas fiscales de la Ley ¡o/+µµ¡, de hecho las
fundaciones y asociaciones de interés general se someten a un doble régimen
tributario:
– Si no cumplen dichos requisitos se someten al régimen fiscal general apli-
cable a todo tipo de fundaciones y asociaciones.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :¡+
– Si cumplen dichos requisitos se someten al régimen fiscal especial regula-
do en la Ley de Fundaciones y cuyos rasgos básicos pasamos a enumerar.
b. a r or ·r × + a r u t++ a r o r s r r c r + r r a r v r s +o r+ a+ r+ s
r ×+ r n+ nr s nr s + r ×+++ a r + s nr r+ r r v nr r t×n+c r o×r s
No se trata de explicar ni siquiera brevemente dicho régimen tributario espe-
cial
¡o
, sino tan sólo de destacar algunas de las exenciones y beneficios fiscales
más significativos:
+. Beneficios en el impuesto de sociedades: ciertas rentas se declaran exen-
tas
¡+
, la base imponible es gravada sólo al +o%, y la cuota líquida es reducida en
:oo.ooo pesetas cuando se realicen exclusivamente prestaciones gratuitas.
:. Beneficios en los tributos locales, con ciertas exenciones en el Impuesto
de Bienes Inmuebles y en el Impuesto de Actividades Económicas (referidas a
las actividades que constituyen el objeto social).
¡. Las herencias y legados no están sometidos a gravamen.
c. r ×c r ×+ r vos r r s c + r r s + r+ s + r oa++c r o×r s v no×++ r vos
r r r c + t+ nos + r ×+ r n+ nr s s r × r r ×r s nr rtc ao
Como hemos visto anteriormente, la idea o finalidad básica que preside el plan-
teamiento del régimen tributario de las aportaciones y donativos efectuados a
entidades sin fines lucrativos es, como se señala en la Exposición de Motivos de la
Ley ¡o/µ¡, “hacer más atractiva la realización de aportaciones a entidades que
tengan como finalidad última la realización de actividades de interés general”,
articulándose para ello una serie de medidas incentivadoras que buscan el beneficio
del aportante o del colaborador, y que aparecen resumidas en el cuadro adjunto
¡:
.
¡o Sobre el tema puede consultarse JOSÉ ANTONIO DEL CAMPO ARBULO. Ley de Fundaciones, y el documento
ya citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO.
¡+ En concreto, gozarán de exención en el impuesto sobre sociedades los resultados obtenidos en el ejercicio
de las actividades que constituyen su objeto social, siempre y cuando no consistan en una explotación
económica. En este caso, el Ministerio de Economía y Hacienda, previa solicitud, podrá extender la
exención cuando las explotaciones económicas coincidan con el objeto de la entidad y persigan el
cumplimiento de fines de carácter general, tal como se han definido anteriormente, no generen
competencia desleal y sus destinatarios sean colectividades genéricas de personas. También gozarán de
la misma exención, en el impuesto sobre sociedades, los incrementos patrimoniales derivados tanto de
adquisiciones como de transmisiones a título lucrativo –herencias, legados, donaciones– obtenidas en
el cumplimiento del objeto o finalidad específica.
¡: Fuente: documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. +o+.
Principios de derecho público económico :¡:
A efectos de nuestro estudio, únicamente queremos destacar algunos crite-
rios utilizados:
+. La ley contempla un distinto tratamiento fiscal a las aportaciones según
procedan de personas físicas o de personas jurídicas: en el caso de personas
físicas se materializan en deducciones en la cuota, con el inconveniente de que
la base de estas deducciones computa para el límite del ¡o% que establece el
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En el caso de personas jurídicas
se consideran partidas deducibles a la hora de determinar la base imponible.
Esta diferenciación, según la Memoria del proyecto de ley presentado en su día
por el Gobierno, tiene su razón de ser en la diferente naturaleza de los tipos
impositivos, progresivos y proporcionales, de uno y otro impuesto; de ahí que
por razones de equidad impositiva haya que arbitrar diferentes mecanismos de
deducción.
:. En general, el beneficio fiscal que la ley reconoce para los benefactores es
doble, ya que, por un lado, posibilita una deducción del importe de los donati-
vos, y, por el otro, establece la no sujeción de los incrementos o disminuciones
patrimoniales que se pudieran poner de manifiesto con ocasión de las donacio-
nes efectuadas.
¡. Junto a los donativos (o donaciones altruistas), también se deben desta-
car los beneficios fiscales que se otorgan a las aportaciones realizadas en el con-
texto de una actividad empresarial, a través de las siguientes actuaciones:
convenios de colaboración empresarial en actividad de interés general, adqui-
siciones de obras de arte para oferta de donación y gastos en actividades de
interés general y de fomento y desarrollo de algunas artes. De esta forma, se
reconoce, en palabras de la Exposición de Motivos, que resulta igualmente tras-
cendente la aportación que en este campo cumple la colaboración individual de
muchas empresas y entidades en el desarrollo de los mismos fines.
E. +c + t+c r o×r s r s ++++ r r s s ou a r r+ s r t×n+c r o×r s
La valoración que nos suscita la Ley del Mecenazgo podríamos resumirla en dos
palabras: excesiva intervención estatal e insuficientes incentivos fiscales que
verdaderamente promuevan el desarrollo de actividades de interés general a través
de las fundaciones. Por supuesto, la Ley de +µµ¡ tiene rasgos positivos, como
puede ser la simplificación de la normativa vigente y la definición amplia de fines
de interés general, que sólo excluyen explícitamente las fundaciones familiares.
Sin embargo, la Ley del Mecenazgo adolece en nuestra opinión de dos vicios
muy graves, y que coartan el ejercicio del contenido esencial del derecho de
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Principios de derecho público económico :¡¡
fundación. Estos vicios se refieren al inadecuado alcance de las actuaciones estatales
sobre las fundaciones. Ante el significado del derecho de fundación parece claro:
– Que el papel del Estado no debe ser interventor, sino promotor,
– Que el alcance efectivo del derecho de fundación coincide con su régi-
men fiscal.
Veamos brevemente ambos aspectos y su reflejo en la Ley de +µµ¡.
+ . ×o + r+ r ×+ r av r ×c r o× r s ++++ r s ou a r r+ s r t×n+c r o×r s
Antes de la aprobación de la Ley de +µµ¡, se puso de manifiesto una absoluta
unanimidad doctrinal en que la figura del Protectorado, tal como se hallaba
regulada en el viejo Real Decreto e Instrucción del +¡ de marzo de +88µ, debía
ser sometida a revisión, eliminando muchos de los controles que asfixiaban la
actividad y funcionamiento de las fundaciones. Existían discrepancias sobre el
alcance de la revisión de dicha figura.
En nuestra opinión, el Protectorado es una manifestación del paternalismo
de la normativa legal del siglo pasado, que se refleja incluso en la denominación
“Protectorado”, que implica sumisión, incapacidad o minoría de edad de las
fundaciones. Y por ello es necesario liberarse de la idea del Protectorado esta-
tal, en el que el Estado mantiene poderes de control, de sustitución de la volun-
tad del testador, que se justifica para proteger el buen orden de las fundaciones.
Como decíamos en otra ocasión
¡¡
, “por lo que se refiere a las funciones de
asesoramiento y apoyo técnico, nos parece que, en líneas generales, el único
apoyo que verdaderamente desean y necesitan las fundaciones es el fiscal; en lo
restante, y a la vista de la desastrosa situación en que se encuentran las finanzas
del Estado, casi dan ganas de proponer, a la inversa, que éste se someta a la
tutela de alguna fundación”.
Algunas voces muy autorizadas incluso han puesto en tela de juicio la nece-
sidad del Protectorado de la Administración sobre las fundaciones. Así, GARCÍA
DE ENTERRÍA mantiene la siguiente tesis:
Hoy el Protectorado no tiene que tratar, que es su configuración originaria, de reducir
una excepción rigurosa a unos límites estrictos, y además a la famosa representación
necesaria de la voluntad del fundador. Entiendo que, después del artículo ¡¡ de la
Constitución, que concibe el derecho de fundación como un derecho de libertad, según
he dicho, el fundador es libre de cualquier forma de delegación y tuición de su voluntad,
siempre que no se defraude con ello el interés general, que es el único límite sustantivo.
¡¡ ARIÑO y SALA. Ob. cit., p. +:.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :¡j
Yo entiendo, por ejemplo, que un fundador puede decir que cualquier duda que haya
sobre su voluntad sea interpretada por la Iglesia, por cualquier Iglesia, naturalmente,
no sólo la Católica; o por una entidad pública, el Municipio de donde es natural o
vecino el fundador, circunstancia a la que suelen ser especialmente sensibles muchos
fundadores; o incluso un grupo de personas, un claustro universitario; y, por qué no,
una persona determinada, designada por su nombre civil o por una cualidad...
¡¡
.
Más o menos por las mismas fechas, RUBIO LLORENTE, en una intervención
como ponente en un panel sobre el presente y futuro de las fundaciones en
España, afirmaba algo parecido:
A mí esa idea de que el Protectorado estatal se justifica por la necesidad de asegurar
el cumplimiento de la voluntad fundacional siempre me ha parecido absolutamente
ininteligible; ¿por qué el Estado tiene que tener sobre sus hombros la carga de asegu-
rar el cumplimiento de la voluntad fundacional?. El fundador como voluntad autó-
noma sabe que al fundar corre unos riesgos de que en el futuro no se respete ésta.
¿Qué sentido tiene que el Estado pretenda asegurar su vida?
En todo caso, creemos que estos planteamientos –que suscribimos íntegramen-
te– no son incompatibles con el mantenimiento de una cierta vigilancia admi-
nistrativa sobre las fundaciones, siempre que ésta se confine dentro de unos
límites razonables. Así el Estado no debe tener poderes de intervención en la
gestión de las Fundaciones, si bien puede mantener algún poder de supervi-
sión que garantice el mantenimiento del interés general y el no uso fraudulento
para intereses familiares en ocultación de Hacienda.
Frente a esta conciencia generalizada en la doctrina administrativista que exigía
una profunda revisión de la figura del Protectorado, reduciendo sus funciones de
intervención, la Ley ¡o/+µµ¡ ha venido a mantener la figura tradicional del
Protectorado dotándole de nuevas funciones y de nuevos instrumentos de control.
– Por una parte, se mantiene la función tradicional de velar por el efectivo
cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del funda-
dor (art. ¡:.:.b).
– Junto a las funciones de control le asignan funciones de apoyo, impulso y
asesoramiento (art. ¡:.:a) que puede dar lugar a una mayor burocratización del
marco institucional, al que se une el recién creado Consejo Superior de Funda-
ciones.
– La intervención temporal de la fundación (art. ¡¡), aunque según la Ex-
posición de Motivos es un mecanismo “excepcional” de intervención para “su-
¡¡ GARCÍA DE ENTERRÍA. “Constitución, fundaciones y sociedad civil”, en RAP n.º +::,+µµo, pp. :¡ô y :¡y.
Principios de derecho público económico :¡ô
puestos patológicos”, en la práctica puede dar lugar a intervenciones injustifi-
cadas, como podrían ser las relativas a una desviación grave entre los fines
fundacionales y la actividad realizada, en la que nuevamente el Protectorado se
constituye como máximo intérprete de la voluntad del testador.
En definitiva, pese a la pretensión de la Exposición de Motivos, la configu-
ración del Protectorado puede dar lugar a un intervencionismo esterilizante y
perturbador. Frente a dicho peligro, la fundación necesita autonomía institu-
cional: es un patrimonio adscrito a un fin, sin una gestión indirecta a través de
controles estatales y también separada de la voluntad del testador y de sus he-
rederos (si pone al frente de la fundación a un hijo, sería una herencia familiar
disfrazada).
: . r o·r ×+o r s ++++ r ·r nr + ×+ r r ×c r ×+ r vos r r s c + r r s
En segundo lugar, decíamos que el contenido efectivo del derecho de funda-
ción es su régimen fiscal.
Y en este sentido, la Ley de Fundaciones de +µµ¡ establece unos incentivos
fiscales mínimos que de ninguna forma promueven y hacen efectivo el derecho
a fundar. Como hemos visto, los incentivos fiscales a las fundaciones actúan en
un doble plano tanto en el régimen tributario de las entidades privadas sin
ánimo de lucro como en los incentivos fiscales a la participación privada en
actividades de interés general. Y en ambos planos los incentivos fiscales son
insuficientes, como han puesto de manifiesto expertos fiscalistas
¡j
.
– Desde el punto de vista de la tributación directa de las Entidades no
lucrativas, se ha perdido la ocasión de declararlas exentas del Impuesto sobre
Sociedades, con una exención plena y efectiva, como ocurre en otros países
(Reino Unido, Alemania, etc.). Someterlas a tributación, aunque sea a un tipo
reducido del +o% es incongruente, pues carece de sentido sujetar al Impuesto
sobre sociedades a entidades que no tienen socios ni accionistas y que no pue-
den distribuir dividendos ni repartir beneficios.
– Desde el punto de vista del fomento del “mecenazgo” el texto es insufi-
ciente, desconfiado y sobrado de precauciones y cautelas.
En nuestra opinión, la insuficiente promoción de mecenazgo radica en la
errónea filosofía de la ley: no trata de favorecer al aportante sino a la entidad
¡j Cfr. por ejemplo, el documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. j:, cuyas críticas
fundamentales se exponen a continuación.
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar :¡y
que realiza la actividad de interés general. Así dice la Exposición de Motivos:
“La ley no busca que los beneficios fiscales para estas aportaciones tengan como
destinatario o beneficiario último al aportante, disminuyendo así la presión fiscal
que incide sobre éste; si éste fuera el fin buscado por la norma, los beneficios
fiscales serían injustos. Lo que se persigue con esta regulación es hacer más
atractiva la realización de aportaciones a entidades que tengan como última
finalidad la realización de actividades de interés general”
¡ô
.
Ahora bien, si la ley no favorece suficientemente al aportante, éste no tendrá
incentivos para realizar aportaciones a actividades de interés general, por lo que
el resultado final será negativo para el desarrollo de estas entidades sin ánimo de
lucro. Por otra parte, la reducción de la presión fiscal sobre el aportante no es
injusta, sino justa y necesaria para que las fundaciones contribuyan al “tercer
sector” que cubra las necesidades sociales del Estado del Bienestar. Así, tanto la
creación de una fundación (con una dotación patrimonial inicial) que sirva intereses
generales como la realización de aportaciones y donaciones a dichas entidades
son formas alternativas al pago de impuestos, para contribuir a la satisfacción de
las necesidades sociales con la riqueza propia. Justo es que implique una reducción
de impuestos. La única diferencia es que el fundador señala el destino de interés
general al que hay que dedicar dicho patrimonio.
De esta forma se logra un instrumento poderosísimo frente a la crisis del
Estado del Bienestar:
– El Estado determinará las necesidades sociales: sanitarias, educativas, cul-
turales, de protección de ancianos.
– Pero no lo hará directamente, sino que será la iniciativa social, con orga-
nizaciones como las fundaciones, la que proporcionará (en su caso, con apoyo
financiero público) una oferta plural y competitiva de los bienes y servicios
sociales a los que el mercado directamente no puede atender para todos los
ciudadanos.
Ahora bien, para que esto sea posible, para que surjan estas iniciativas so-
ciales es fundamental que el Estado no obligue a un pago doble: ¿para qué
fundar si no hay suficientes desgravaciones fiscales y reducciones de impuestos
¡ô Por ello, continúa la Exposición Motivos, “este planteamiento obliga a extender el régimen previsto
para las aportaciones efectuadas a favor de las entidades contempladas en la ley a las realizadas en
beneficio del Estado y otras instituciones y entes públicos y demás instituciones a que se refiere la
disposición adicional ô.ª de la ley” (entre otras, la Iglesia Católica y otras comunidades religiosas, Cruz
Roja, la ONCE...), “dado que resulta indubitada la aplicación de las cantidades así recibidas a la realización
de actividades de interés general”.
Principios de derecho público económico :¡8
por las donaciones en misiones de interés general? En el fondo, en España no
existe derecho de fundación, ni ésta es una vía efectiva para paliar la crisis del
Estado del Bienestar ya que el régimen fiscal actual no incluye las desgravacio-
nes fiscales necesarias para incentivar estas tareas.
r r c c r o × s r x + + *
La empresa
+
:¡+
I . r+ r aorr r n+ n, + l + tro v r t×n+ ·r ×+o nr
r+ r ·r a r s + : a r r s oo, o+ a+ ×+ l + v u r ×r r r c r o
Sobre la propiedad y libertad económica se funda la empresa. Desde el punto
de vista económico, una empresa es una organización en la que se internalizan
múltiples transacciones sobre materias primas, recursos humanos, servicios,
capitales y tecnología, destinado todo ello a la ejecución de un proyecto para el
cual los intercambios a través del mercado serían inadecuados. Recordamos
aquí RONALD COASE y su trabajo seminal The Nature of the Firm (+µ¡+). Detrás
de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u
obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un
proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas,
tecnología, personal directivo, servicios. Así, el empresario es el hombre capaz
de reunir, de poner juntos todos esos medios, para obtener un resultado –un
producto– que ofrece al mercado.
Sin entrar ahora en discusiones académicas sobre la definición del empre-
sario –el propietario de la empresa, el empleado-mánager, creador de riqueza
para todos, distribuidor social y administrador fiel y prudente de los bienes y
dineros que le han sido confiados–, lo cierto es que una empresa, persona física
o jurídica, desde el punto de vista jurídico, es un centro final de imputación de
responsabilidades; y lo que distingue al empresario del mánager o directivo por
él nombrado, es que aquél está dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el
capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabili-
dades económicas. Coincidimos al respecto con KNIGHT y SCHWARTZ
:
, aquél
escribe:
El empresario garantiza a los prestadores de servicios productivos contra la incerti-
dumbre y la fluctuación de sus ingresos, a cambio de que le permitan apropiarse del
remanente, si acierta en sus cálculos y previsiones. Sin embargo, dada la naturaleza
humana, una garantía incondicional de ingresos daría lugar a que los propietarios de
servicios productivos sirviesen mal a la empresa. Por eso la prestación de garantía va
indisolublemente unida al control del empleado (p. :y8).
* Por GASPAR ARIÑO ORTIZ.
+ Esta lección está basada en GASPAR ARIÑO. “Propiedad, libertad y empresa”, en AA. VV. La empresa en la
Constitución, Barcelona, Aranzadi y Fomento del Trabajo Nacional, +µ8µ, donde pueden encontrarse
algunos desarrollos más pormenorizados.
: Cfr. la excelente exposición que PEDRO SCHWARTZ hace de las tesis de FRANK KNIGHT (Riesgo,
incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, +µ¡y), en su libro Empresa y Libertad, Madrid, Unión, +µ8+,
especialmente cap. III (“El empresario y el espíritu emprendedor”), pp. +oy a +¡µ.
Principios de derecho público económico :¡:
Este control se ejerce directa o indirectamente con la selección, es decir, la contrata-
ción y el licenciamiento de empleados. Sin este derecho la función empresarial pura
se difumina y en fin de cuentas no se ejerce.
Como contrapartida, el empresario debe asignar un patrimonio al cumplimiento de
la garantía contratada con los dueños de los servicios productivos. El empresario, en
última instancia, también tiene que ser capitalista, pues tiene que arriesgar alguno de
sus activos en prenda de garantía a sus asalariados y suministradores. En casos extre-
mos, el empresario quizá no arriesgue sino su reputación y el salario que podría obte-
ner yendo a trabajar por cuenta ajena.
KNIGHT resume estas instituciones con las palabras que siguen:
Es práctica general el que sea necesaria la propiedad de activos para que pueda con-
siderarse genuina la asunción de responsabilidad: en las organizaciones mercantiles
modernas es típico que el dueño responsable no suministre servicios laborales a la
empresa, sino sólo servicios de propiedad (p. ¡oµ).
En definitiva, el empresario arriesga su propiedad, ejerce el control sobre los
directivos de la empresa (en contrapartida de los riesgos que asume) y, una
vez saldadas sus obligaciones para con los perceptores de ingresos garantiza-
dos (directivos, empleados, obligacionistas, etc.) se apropia de los remanentes
¡
.
Esto es absolutamente justo y razonable: el empresario debe poder apropiarse
del beneficio empresarial, que es la compensación del riesgo en que pone su
patrimonio y el fruto de la dirección que ha dado a su inversión. En la dispo-
sición de los beneficios, tendrá que invertir una parte (si no, desaparecería la
empresa) para renovar equipos, contratar nuevo personal, etc. y, en definitiva,
hacer crecer la empresa. Otra parte de los beneficios debe quedar sometida a
impuestos, de forma que la riqueza generada por los propietarios y gerentes
sea socialmente útil a otros. Así, el ius fruendi no es exclusivamente disfrutado
por los dueños. Ahora bien, a la hora de concretar la forma de imposición
sobre los beneficios se debe tener en cuenta la diferencia entre leyes de
producción y leyes de distribución, y así distinguir alternativas muy diferentes:
+. Un impuesto elevado sobre los beneficios, con claros peligros
desincentivadores, o :. Un impuesto de menor gravamen sobre los beneficios
e incentivos para utilizar otra parte de los beneficios en fines de interés general,
como recomendábamos en el análisis del derecho a “fundar” de la lección
anterior. En todo caso, el beneficio, como la propiedad privada, debe ser
respetado; si no se hace así, se mata el incentivo, se paraliza la inversión y no
¡ SCHWARTZ. Ob. cit., p. +:j.
La empresa :¡¡
se crea riqueza. Entonces el Estado –el gasto público, la empresa pública, la
planificación– tiene que venir a sustituir al empresario y se inicia así el “camino
de servidumbre”.
Según la visión clásica, el título normal de legitimación del poder empresa-
rial es la propiedad: propiedad de activos, de derechos, de ideas, de los elemen-
tos esenciales en base a los cuales se producen los bienes y servicios. El
empresario es aquél que arriesga su propiedad, mientras que el mánager o di-
rectivo es un empleado del empresario. Si el directivo lo hace mal, el empresa-
rio lo echará. Si la empresa fracasa, el empresario perderá su propiedad y todos
los demás su empleo.
Frente a esta visión de la empresa, basada en la propiedad, se ha desarrollado
en años pasados una denominada “concepción institucional” o de la “empresa en
sí”, según la cual se habría roto la correlación entre propiedad, riesgo y poder
empresarial. Se habla del abandono de la soberanía de la junta general, de la
pérdida de poder de los accionistas (propietarios) frente a los administradores
(consejos, equipos dirigentes) que ejercitan sus funciones con plena autonomía;
se dice que el poder de decidir se ha trasladado de los propietarios a los dirigen-
tes, que se ha operado una “revolución de los mánagers” y que es preciso distin-
guir entre la propiedad y el control de la riqueza, con lo que se pretende llevar a
cabo una revisión de los títulos que legitiman el poder de decisión en las empre-
sas. No sólo debe corresponder a la propiedad –se dice– sino también a la “direc-
ción” empresarial y al “trabajo” (esto es, los sindicatos), partícipes esenciales del
proceso productivo. Se predica, incluso, una “función social” de la empresa (aná-
loga a la función social de la propiedad) que vincula a ésta no sólo a sus propieta-
rios, sino también al conjunto de grupos humanos con los que aquélla se relaciona
(trabajadores, proveedores, usuarios, entorno social y ambiental, etc.). Y se con-
cluye con la necesidad de llevar a cabo, junto al balance económico y la inevitable
cuenta anual de resultados, un “balance social” que refleje esas otras dimensio-
nes de una organización económica que “ha sobrepasado los límites de la fuerza
económica utilitarista y ha tenido que encargarse de tareas de naturaleza econó-
mico-social, estatal y política” (RATHENAU)
¡
.
Sin desconocer, como es lógico, algunos elementos de verdad y muchos
buenos deseos que acompañan a tales manifestaciones; sin ignorar las comple-
jas estructuras de decisión que son propias de todas las grandes organizaciones
¡ Una rica exposición de esta “visión” de las empresas puede verse en GIRÓN TENA. Las grandes empresas,
Universidad de Valladolid, +µôj, especialmente pp. jj a µô (“Las cuestiones actuales alrededor de la
gran sociedad anónima”). También A. GIMÉNEZ-CASSINA. El empresario y la gran empresa, Alcalá de
Henarres, IDOE, +µ8y.
Principios de derecho público económico :¡¡
(incluidas las grandes empresas); sin dejar de atender a la dignidad del hombre
y la mujer concretos que trabajan en las empresas (que no son cosas, ni máqui-
nas, sino personas); sin negar la responsabilidad social que las empresas tienen
hacia sus propios empleados y hacia su entorno, etc.; sin ignorar ninguna de
estas cosas, lo que no puede hacerse es convertir la empresa en una especie de
organismo político-social o benéfico-institucional en el que unos supuestos seres
buenos, justos y racionales –los mánagers– crean y distribuyen la riqueza entre
los distintos grupos implicados en la organización, o colaboran con el Estado o
el Municipio en la resolución de los problemas sociales. Eso sí, todo ello con el
dinero de otros –los propietarios, los accionistas– que pagarán en su caso las
consecuencias de aquellas decisiones.
Esto no es sólo una utopía sino –lo que es peor–, es un error. De hecho la
“democracia industrial o empresarial” ha sido un desastre donde se ha intenta-
do. Se ha puesto en evidencia que la empresa tiene que ser una organización
jerárquica, que necesita liderazgo, que necesita resultados económicos, e indi-
rectamente resultados sociales. La empresa mercantil es una organización eco-
nómica que actúa en un mercado libre y competitivo y debe sobrevivir en él
produciendo bienes y servicios en las mejores condiciones de cantidad, calidad
y precio. El beneficio de la empresa es el mejor signo de su utilidad social, pues
significa que ofrece un servicio que viene a llenar una necesidad y por el que la
gente está dispuesta a pagar un precio.
Las empresas privadas y el Gobierno tienen funciones y finalidades dife-
rentes: no deben mezclarse unas con otras, ni es misión de las empresas ejecu-
tar los programas económicos del Gobierno. La llamada “responsabilidad social”
o “función social” de las empresas es un mito: se trata sencillamente de cum-
plir la ley y las regulaciones administrativas, respetar los contratos con terce-
ros, respetar las reglas del mercado, sin engaños ni fraudes, y dar cuenta puntual
de su gestión ante el (los) dueño(s). Esa es toda su responsabilidad social: crear
riqueza y “ganar tanto dinero como sea posible para sus accionistas y propieta-
rios” (FRIEDMAN)
j
. Lo demás es música celestial.
Por lo demás, la llamada revolución de los mánagers, la contraposición entre
administradores y accionistas, es falsa. Ha sido una ilusión. En las modernas
empresas, especialmente las grandes, la contraposición se da entre los accionistas
que integran el grupo de control (el capital dirigente) y la masa innumerable de
pequeños accionistas que son más bien ahorradores en busca de una renta (capital
j Sobre estos temas, G. ARIÑO. “Titularidad y responsabilidad social en la empresa”, en AA. VV. El
Balance Social, Madrid, +µ8+.
La empresa :¡j
monetario)
ô
. Ciertamente, con una participación relativamente reducida en el
capital se han llegado a dominar las grandes sociedades y los grupos de sociedades,
pero ello cada vez resulta más difícil en una economía moderna y evolucionada,
en la que funcione un verdadero “mercado de empresas”, una Bolsa dinámica y
una cierta información. Los administradores de una sociedad y el grupo de
accionistas de control, si es muy minoritario, se exponen al peligro de una oferta
pública de compra (OPA) dirigida a los accionistas monetarios, que acabe
desplazando a aquéllos. Ello ocurre en empresas con grandes posibilidades pero
mal gestionadas y mal controladas por los propietarios del grupo de control.
Estos y los directivos se irían a la calle mediante una OPA en la que un nuevo
grupo de control ofrece un mejor precio a los propietarios-ahorradores. Los
pequeños y dispersos accionistas, en un mercado abierto y dinámico, tienen más
poder del que se les supone. Tienen, entre otros, el poder de marcharse, vendiendo
sus títulos y haciendo caer la empresa.
En cualquier caso, como dice GALGANO, “no existe en la esencia del fenó-
meno ninguna disociación entre el poder económico y la propiedad de la rique-
za: el poder está siempre en manos de quien tiene el capital, aunque minoritario,
suficiente para dominar la junta general; los administradores están, siempre, al
servicio del capital de mando”
y
, y cuando ello no ocurre la situación es inesta-
ble y pronto se restablece el “cordón umbilical” entre administraciones y capi-
tal (compras de paquetes de acciones, formulación de OPAS, etc.).
La propiedad ha sido y sigue siendo el título y fundamento de la empresa
(otra cosa es que el poder se equilibre más o menos entre mayorías y minorías
en toda gran organización económica). Ello es, por lo demás, una exigencia del
contenido esencial de la propiedad como institución. La nota de la “exclusivi-
dad” a que antes nos referíamos ha dotado siempre a este derecho –frente a
todos, erga omnes– de ese triple contenido: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi.
Por otro lado, como dice muy certeramente DÍEZ PICAZO:
La propiedad privada sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo
de la personalidad, por una parte, y al reconocimiento de los sujetos jurídicos como
sujetos de iniciativa económica y como agentes de un proceso económico inserto en
lo que se llama la economía libre de mercado. Esto sólo es posible si se reconoce un
ô Cfr. el lúcido análisis de F. GALGANO. Las instituciones de la economía capitalista. Sociedad anónima,
Estado y clases sociales, Valencia, +µ8+, pp. ++µ y ss., +¡+ y passim. La distinción entre accionistas
empresarios y accionistas ahorradores no tiene fundamento en la ley –formalmente la figura del
accionista es unitaria–, pero es una realidad que más de una vez se ha pensado en institucionalizar a
través de las acciones sin voto, pero privilegiadas en el reparto y en el reembolso del capital.
y Ibíd., pp. +¡: y +¡¡.
Principios de derecho público económico :¡ô
derecho subjetivo a los valores en uso, en renta y en venta de los bienes. De aquí
puede deducirse la imposibilidad de una configuración legislativa del instituto de la
propiedad en que este esencial contenido quedará amputado. Por ejemplo: si se qui-
siera configurar la propiedad privada de acuerdo con las coordenadas del mundo de
las concesiones enfitéuticas, si se configurara la propiedad sin libre disposición o si se
excluyeran de la propiedad categorías de bienes que hagan imposible la participación
de la persona en el proceso económico como agente de iniciativa privada. Por decirlo
rápidamente: si sólo se admitiera la propiedad personal y fueran excluidos de la pro-
piedad privada los medios de producción
8
.
Esta categorización dogmática del derecho de propiedad, con un contenido esen-
cial, infranqueable por el legislador, tiene importantes consecuencias para nues-
tro tema. En efecto, la configuración de una propiedad mobiliaria (acciones o
participaciones sociales) con privación a sus titulares del ius utendi o del ius
disponendi sería posiblemente inconstitucional. Una Ley de Sociedades Anóni-
mas o un estatuto de la empresa que privase de hecho al empresario (esto es, a los
propietarios, a los accionistas) del poder de disposición sobre la empresa, otor-
gando a empleados y trabajadores el poder de decisión (o de veto) en amplios
sectores o aspectos de la vida de ésta (por ejemplo, planes de inversión, distribu-
ción de dividendos, poder de organización interna, etc.), sería un atentado al
contenido esencial del derecho de propiedad y, por tanto, podría estar viciado de
inconstitucionalidad. También hay que plantearse la validez de algunos pactos
estatutarios que limitan al +o% el derecho de voto, cualquiera que sea la partici-
pación que se tenga en el capital. Esto es una privación del contenido esencial del
derecho de propiedad. De la misma forma que lo sería una Ley de Costas, o del
Patrimonio Artístico o del Suelo Urbano, que configurase la propiedad privada
de estos tipos de bienes, imponiendo un uso público de los mismos (como alguna
vez se ha sugerido)
µ
que suponga, en la práctica, una privación del ius utendi o del
ius fruendi del titular frente a terceros. Este límite hace referencia a la configuración
misma del derecho, que no puede ser contradictoria con la naturaleza de éste. En
efecto, cuando una ley configura la propiedad en contra de su naturaleza, aten-
tando al contenido esencial de ésta, lo que hay es una legislación materialmente
8 L. DÍEZ PICAZO. “Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución”,
ponencia presentada a la reunión anual de profesores de Derecho Público, Sigüenza, +µ88,
mecanografiada, pp. +¡ y +j.
µ Cfr. en este sentido la demoledora crítica que le hizo CONDE a una sorprendente tesis de LEGUINA: el
pretendido uso público de bienes de titularidad dominical privada en zona marítimo terrestre: MARIO
CONDE. “El pretendido uso público de las playas y en ZMT de propiedad particular”, en RAP, n.º y¡,
enero-abril de +µy¡, pp. ¡:µ a ¡j¡. La tesis de LEGUINA VILLA en “Propiedad privada y servidumbre de
uso público en las riberas del mar”, en RAP.
La empresa :¡y
expropiatoria (no obstante su apariencia delimitadora del contenido). Esto es
evidente tratándose de propiedades preexistentes, en las que se produce una mu-
tación esencial, una alteración del contenido del derecho, que lleva consigo, ob-
viamente, la privación de una parte de sus utilidades para su titular. Como toda
privación singular, aunque se haga por ley, aquélla debe ser indemnizada. (Es el
caso de la pretendida conversión de la propiedad en “concesión administrativa”
que prevé la Ley de Aguas de +µ8j).
La cuestión no es teórica o hipotética, como ha puesto de manifiesto la
experiencia alemana. Cuando se discutió la Ley de Codeterminación de +µyô,
la paridad numérica en el Consejo de Vigilancia de las Sociedades Anónimas,
entre obreros, empleados y ejecutivos, por un lado, y representantes del capi-
tal, por otro, no era realmente tal y así fue denunciado por los sindicatos, no
sólo porque los ejecutivos se encuentran de hecho más vinculados al capital,
sino porque éste nombra siempre al presidente, que tiene voto decisivo en caso
de empate. Pues bien, el argumento decisivo esgrimido en el Parlamento, se-
gún nos refiere HANS-WERNER FRANZ, fue que:
La responsabilidad en última instancia tenía que quedar en manos de la propiedad,
que, igual que en la Constitución española, está protegida por la Ley Fundamental,
pese a la existencia de un artículo que formula la dimensión social de la propiedad
+o
.
I I . r r + a+ u+ J o c o·o + l + tro nr
r+ a+ r c r r+c r o× r × r+ r ·r a r s +
Ha sido éste un tema de moda en los últimos años (ya no lo es tanto). Se han
escrito decenas de libros y centenares de artículos sobre la denominada en el
mundo anglosajón “democracia industrial”, sobre la cogestión y codetermina-
ción alemana, o sobre la llamada en los países latinos “democratización del
trabajo”. Sin embargo, cada vez que se acerca uno a esta literatura se experi-
menta una cierta decepción. Se encuentra con un conjunto de clichés, llenos
de retórica y sin precisión alguna. Con notoria trasposición de mecanismos y
valores propios del orden político al mundo económico y empresarial –no
justificada, por lo demás–, se habla una y otra vez del “control democrático de
las empresas” (también las transaccionales, claro está), de la superación de la
“estructura jerarquizada y autoritaria” de éstas, de “democracia económica y
participativa”, de la necesaria creación de “comunidades de trabajo” (recuerda
a los eslogans de la vieja Organización Sindical), de la “cogestión obrera”, y así
+o Cfr. HANS-WERNER FRANZ. “La Codeterminación en la República Federal de Alemania”, en AA. VV.
La democratización del trabajo, JOSÉ FÉLIX TEZANOS (ed.), Madrid, Sistema, +µ8y, pp. +ôj y ss.
Principios de derecho público económico :¡8
otras expresiones semejantes, que nadie sabe muy bien lo que quieren decir
++
.
He aquí un ejemplo de esta literatura:
En las sociedades industriales europeas organizadas de acuerdo con este modelo per-
sisten aún importantes dualidades: especialmente desigualdades de poder y de posi-
ción social en la esfera de la actividad económica. Así, mientras que en estas sociedades
predomina un sistema de valores democráticos en la sociedad civil (de participación, de
consideración social, de igualdad, etc.), por el contrario, en el ámbito laboral, en la
economía, aún persiste un sistema de valores y unas prácticas sociales basadas en criterios
de autoridad, de obediencia, de jerarquía, de dependencia, etc. Lo cual supone de hecho
que muchas personas en estas sociedades viven cotidianamente una experiencia social
escindida. Fuera del trabajo, en el conjunto de la sociedad, se comportan, son tratados,
como ciudadanos; sin embargo, de puertas adentro del trabajo son tratados como súbditos
y obligados a comportarse como tales. Como con harta frecuencia se nos recordará, lo
que ocurre es que, hasta el momento, la democracia –el proceso de democratización del
que venimos hablando– se ha parado a la puerta de las fábricas y lugares de trabajo
+:
.
Y este otro, todavía más vaporoso:
El ideal a alcanzar es que el trabajador no sea un puro objeto de la empresa y se
transforme en constructor consciente de una forma de vida, rompiendo la antinomia
trabajo manual-trabajo intelectual, se libere toda la “energía creativa” del ser huma-
no, se termine con el mito del individualismo egoísta como motor del progreso y se lo
reemplace por la realidad de la “solidaridad creadora”

.
Cuando, en lugar de doctrina y buenos deseos, se nos ofrecen experiencias con-
cretas, éstas son más o menos exóticas (como la sueca) o fracasadas (como la
yugoslava); y la única realidad concreta, que es la alemana (Ley de Codetermi-
nación de +µyô), se presenta como una experiencia frustrante y engañosa, en la
que el socialismo fue traicionado por HELMUT SCHMIDT y el Partido Liberal

.
También, la experiencia francesa en la cogestión de las empresas públicas (jo%
representantes del Estado y jo% de los trabajadores) ha obtenido pésimos
resultados: los trabajadores han defendido sus intereses personales y sindicales
y en definitiva las empresas no han funcionado
+j
. Así pues, mientras tales tesis
++ Un muestrario de esta literatura puede verse en el recién citado La democratización del trabajo. El libro
recoge las ponencias de un seminario que tuvo lugar en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo
(Santander) en julio +µ8ô.
+: J. F. TEZANOS. “La democratización del trabajo en los umbrales de la Sociedad postindustrial”, en ob.
cit., p. :+.
+¡ R. M. CASTRO. “La participación obrera en la empresa”, en ob. cit., p. yô.
+¡ Esta es la visión que nos ofrece WERNEZ FRANZ, ob. cit., pp. +ôj y ss.
+j Siempre existen algunas excepciones que confirman esta regla general. En el caso español se debe
La empresa :¡µ
no se articulen con algo más de rigor, poco se puede decir de ellas, ni a favor ni
en contra. Es un ejemplo de wishfull thinking en el que todo se mezcla, sin que
nadie explique el cómo y el cuándo se pueden llevar a la práctica tantos buenos
deseos.
Por lo demás, no entendemos cómo se puede “democratizar” (es decir, un
hombre, un voto) la empresa, ni ninguna otra organización compleja: las Univer-
sidades, los hospitales, la Administración Pública o cualquier otra, que son
esencialmente jerárquicas. Los mismos que defienden estas tesis no han “demo-
cratizado”, sino todo lo contrario, el Gobierno y la Administración Pública (ésta
sigue siendo igualmente jerárquica, quizás más). Tampoco se entiende muy bien
la posibilidad física de trabajar como empleado y participar en las decisiones
empresariales; ni la de hacer coincidentes (salvo por los procedimientos fascistas:
sindicatos de derecho público, prohibición de huelgas, etc.) los intereses de
empresarios y trabajadores, que son esencialmente antagónicos (el interés de los
trabajadores a un mayor salario, frente al interés del empresario a un mayor
beneficio), ni finalmente la posibilidad de un sindicalismo defensor de los intereses
de los trabajadores, si éstos comprometen su representación en las tareas de la
dirección empresarial.
Pero en definitiva, y junto a todas estas contradicciones internas, la razón
última vuelve a ser ésta: el trabajo remunerado y garantizado no es, por sí mis-
mo, título bastante para asumir la dirección de la empresa. El único título de
control y de mando es la propiedad, porque es la participación en los benefi-
cios, que puede resultar, no sólo justa, sino conveniente para el adecuado go-
bierno de la empresa.
Ahora bien, esta negativa a la representación asamblearia de los trabajadores
en la gestión de las empresas, como sucede hoy en las Universidades en España,
no significa que se deba ignorar el trabajador. Muy al contrario, como defienden
las teorías modernas del management, el trabajador es el más capacitado para
mejorar el servicio que presta a su empresa, por lo que es necesario incentivar la
capacidad creativa en la organización. Por ejemplo, el empleado del bar en la
Facultad universitaria es el que mejor sabe cómo mejorar los servicios de restau-
rante, y dicha capacidad de gestión no debe estar controlada por el Rector; pero,
por otra parte, el empleado del bar no debe sentarse en la Comisión que elabora
los Planes de Estudio en la Universidad. Cada persona debe desarrollar su
capacidad creativa en su propia esfera de actuación y de responsabilidad.
destacar como excepciones la excelente gestión desarrollada en Mapfre o el Grupo Mondragón, pero
en general la experiencia de gestión asamblearia en las empresas, incluyendo las universidades, ha
constituido un gran fracaso.
Principios de derecho público económico :jo
Es más, el empresario que no valore el trabajo, y no dé al trabajador el
protagonismo que cada trabajador tiene potencialmente, será menos eficiente
que aquellos empresarios que sepan poner a cada uno al frente de sus respon-
sabilidades y solicitar la creatividad de cada uno en su nivel.
En este sentido, en determinadas empresas el trabajo sí es el título de poder
y mando en la empresa. Por ejemplo, en empresas de diseño, o publicidad, el
“capital” son los miembros, no el dueño, y éste no debe mandar.
Y, en general, cada vez más, en las empresas lo que manda es el talento no el
capital. Como el recurso más escaso es el talento, el Presidente debe dedicar
gran parte de su tiempo a fichar a gente, y no se ocupa del negocio. Así, la
actual evolución del mundo capitalista no tiene que ver con la riqueza sino
sobre todo con el talento. Al final el talento se convierte en propietario, pues es
la única forma de garantizar la permanencia de dicho talento en la empresa.
Por ello, es frecuente que la retribución de directivos sea –cada día más– en
stock options, derechos de compra de acciones, de forma que cada uno se juega
su propio dinero con el destino de la empresa.
Por el contrario, si los directivos no tienen allí su dinero, pueden “sangrar”
a la empresa, explotarla, vaciarla, como hemos visto en España en más de un
caso en los últimos años. Este peligro se acentúa cuando la empresa no es de
nadie, como la empresa pública, que hemos denominado en otra ocasión una
“casa sin amo”. Veamos, pues, diferentes tipos de empresas.
I I I . + r r os nr r ·r a r s + . ×o n+v r ·r a r s + s r × r ·r a r s + a r o
Se ha hablado hasta ahora de la empresa en general, aunque con la mira puesta, la
mayor parte de las veces, no en el empresario individual, dueño de un estableci-
miento familiar que bajo una forma jurídica u otra (como persona física, como
sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) rige su negocio,
sino en la gran empresa, constituida casi siempre en forma de sociedad anónima
con estructura compleja; en el que la propiedad se halla dividida en múltiples
titulares y entre los cuales se producen concentraciones o grupos de control.
Ahora bien, éste no es el único tipo de empresa, aunque sea la forma más
importante. Junto a él, y muy brevemente descritos –porque no podemos ha-
cerlo con mayor extensión–, están los siguientes

:
+ô La tipología que aquí se ofrece no tiene relación directa con las formas jurídicas mercantiles que revis-
ta la empresa, aunque se dé naturalmente un cierto paralelismo o asimilación entre ellas (Sociedad
anónima-gran empresa; sociedad colectiva-empresa familiar; sociedad de responsabilidad limitada-
La empresa :j+
+. El empresario-propietario: es el empresario capitalista clásico, heredero del
viejo comerciante medieval, que es el centro y raíz de todas las relaciones en la
empresa: es –solo o con su familia– el titular del capital, es el centro de todos los
contratos con los miembros del equipo empresarial, es el director de la empresa,
define los puestos de trabajo y asigna a cada uno su tarea, toma prácticamente
todas las decisiones significativas y asume casi en solitario la responsabilidad pa-
trimonial. Su remuneración son los excedentes o beneficios de su empresa, que
se apropia prácticamente en su integridad. Estas empresas se desarrollan nor-
malmente en el seno de una familia, sucediendo al padre, pero con el paso del
tiempo tienden a extender el círculo hasta convertirse, si son prósperas, en socie-
dades impersonales que salen a la Bolsa, aunque inicialmente estén controladas
por la familia que las fundó. La relación, aquí, entre propiedad-riesgo, control y
mando sobre la empresa y apropiación del beneficio es evidente.
:. La sociedad participada o partnership: es ésta una forma de empresa de
impronta comunitaria que se caracteriza por la existencia de un patrimonio y
una actividad común en que se reconoce a cada socio un determinado nivel de
participación, de acuerdo con el cual soporta los gastos y percibe beneficios. Es
ésta una peculiar forma de organización del trabajo intelectual o artístico, que
se da hoy con frecuencia entre los profesionales liberales (bufetes, estudios,
consultings, clínicas, agencias, etc.) en los que se da una cierta homogeneidad
entre los partners y una ineludible confianza recíproca: cada uno trabaja para
los demás y responde del trabajo de los demás. La forma jurídica en la que se
formaliza esta empresa es, en mucho casos, la vieja sociedad civil, que es una
mezcla de comunidad de intereses e individualidad de las personas. Por debajo
de ésta se encuentran los equipos de trabajo, vinculados en distintas formas de
relación laboral o arrendamiento de servicios, que trabajan para la firma sin
pertenecer a ella.
¡. La empresa cooperativa o sociedad laboral: aunque desde el punto de vista
de las formas jurídicas ambas realidades son diferentes, desde la perspectiva
que aquí se adopta ambas pueden englobarse en un mismo “tipo”. Se trata de
un fenómeno por el cual un grupo de trabajadores, usuarios o pequeños pro-
pietarios de un determinado sector (agrícola, industrial, manufacturero o co-
mercial) se organizan en sociedad para ejercer conjuntamente la actividad y ser
–ellos mismos– la empresa (productora, comercializadora, crediticia, etc.). La
pequeña empresa de industriales y comerciantes que se asocian, etc.). Está más bien inspirada en su
estructura económica y organizativa, tal como, siguiendo a ALCHIAN y DEMSETZ, la expone SCHWARTZ.
Empresa y libertad, cit., pp. +8o y ss.
Principios de derecho público económico :j:
característica de este tipo de empresa es la inexistencia de un propietario o
grupo dominante de la mayoría del capital. Las participaciones, aunque en al-
gunos casos tengan diferente relevancia económica, están configuradas legal-
mente como equivalentes, desde el punto de vista de los derechos políticos
(cada socio, un voto). Además, rige un principio de interés limitado del capital
(no existe, en rigor, beneficio social para el capital, en proporción a la participa-
ción en éste), si bien los excedentes netos se repartirán entre los cooperativistas
en virtud de las participaciones que cada uno de los socios haya tenido en la
producción o en la gestión común.
Aunque inicialmente el movimiento cooperativo se promueva y desarrolle
como parte del movimiento obrero, en los últimos años se han acogido a él
otros muchos grupos sociales: pequeños y medianos propietarios agrícolas, la
pequeña burguesía urbana (caso de las cooperativas de viviendas), los intelec-
tuales y artistas (asociaciones de redactores o de actores teatrales que gestionan
por sí mismos periódicos y teatros), o los pequeños comerciantes detallistas
(para obtener suministros sin mayoristas intermediarios).
El resultado de estas fórmulas cooperativas ha sido desigual. En algunos
casos y en algunos sectores han triunfado: casi siempre en sectores de produc-
ción, agraria e industrial. No así en sectores de comercialización y de servicios.
El secreto del éxito está en la creación de una estructura gerencial de dirección,
empresarial, profesionalizada, bajo el control del Consejo Rector (equivalente
al Consejo de Administración) en el que están integrados los copropietarios o
dueños de la empresa. El proceso obedece, casi siempre, a la equivocada tenta-
ción que puede asaltar a los cooperativistas de adoptar decisiones asamblearias,
de no profesionalizar la gerencia, de autogestionarse, en una palabra.
¡. La fundación, como forma de empresa
+y
: son empresas cuya función espe-
cífica no es sólo la obtención de una ganancia, sino la realización de finalidades
de interés social. Se acude entonces a la fundación como medio de promover
estos fines ideales, apoyándose para ello en un patrimonio –una masa de bienes
o derechos patrimoniales– aplicado a la consecución de aquéllos mediante la
constitución de una personalidad jurídica.
La fundación, como sujeto jurídico, es el titular inmediato y exclusivo de la
empresa, la cual, sin renunciar a ejercer una actividad lucrativa, orienta ésta
hacia la consecución de los fines sociales de la fundación (no a la obtención del
máximo beneficio), y además desenvuelve el excedente obtenido, no a sus so-
+y Sobre esta figura hay que remitirse, obligadamente, clásico U. VALERO AGÚNDEZ. La fundación como
forma de empresa, Universidad de Valladolid, +µôµ, cuyas conclusiones se resumen aquí.
La empresa :j¡
cios o miembros, que no los tiene, sino a la colectividad, a través de alguna obra
de interés general.
Aunque no existe hoy en España una regulación legal que tipifique con
carácter general esta modalidad de empresa, se citan como ejemplos especial-
mente significativos y ajustados a este tipo de empresas el de las cajas de ahorro,
cuya ley de órganos de gobierno ha venido a reestructurar su régimen de
dirección imprimiéndoles quizás una excesiva presencia política, frente al De-
creto de +µyy que hasta ahora las regulaba.
j. La empresa pública: no es este el momento de desarrollar ampliamente el
significado y carácter de este tipo de empresa. Sobre la teoría –y la práctica– de
la empresa pública nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones
+8
. Pero sí
convendrá decir dos palabras sobre lo que entendemos como las claves de com-
prensión –y del fracaso– de la empresa pública.
La empresa en una economía de mercado es una organización flexible de
factores de producción que necesita responder en cada momento a las cam-
biantes exigencias de su entorno. En un mundo cambiante (cambiante merca-
do, cambiantes precios, cambiante tecnología, cambiante demanda, etc.) la
empresa necesita responder con rapidez a los cambios. Ello requiere dos cosas:
ante todo, libertad; y después, un poder ordenador, una mente creadora, que es
el empresario, capaz de ajustar e integrar los elementos que la componen sin
sujeciones a normas rígidas. Esa es una explicación, en nuestra opinión, de por
qué el Derecho apenas ha regulado la empresa, limitándose a abrir cauces ope-
rativos para la autonomía de voluntad del empresario.
En su famosa conferencia sobre la reforma de la empresa (pronunciada en
la APD el +y de enero de +µyy) el maestro JOAQUÍN GARRIGUES subrayaba cómo
“la ley no ha reconocido nunca a la empresa como objeto en el Derecho; se ha
limitado a reconocer la existencia de la misma fundándola en dos nociones del
Código Civil: la propiedad de los bienes que se manejan y el contrato”. Nunca
se le ha dado forma jurídica, sino que se ha previsto para ella una multiplicidad
de formas, así como múltiples modos de organizarla internamente. El estatuto
de la empresa no existe, y quizá lo preferible sea que no llegue a existir. La
empresa exige libertad e imaginación creadora.
Pues bien, la empresa pública es, ex propria natura, un fenómeno estatal,
sometido como todos al Derecho Público en el que la libertad de movimientos,
la agilidad y prontitud para el cambio es imposible. En una economía de mer-
+8 Cfr. entre otras obras, GASPAR ARIÑO ORTIZ. La empresa pública, en AA. VV. El modelo económico en la
Constitución española, t. II, Madrid, +µ8o, pp. ++ y ss., y GASPAR ARIÑO y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO.
Teoría y práctica de la empresa pública, Fundación BBV, pendiente de publicación.
Principios de derecho público económico :j¡
cado la empresa pública es una contradictio in terminis, un círculo cuadrado,
una aporía. La raíz de esta aporía consiste en que es una empresa sin empresa-
rio. Frente al modelo privado, cuyo secreto es la existencia, detrás de cada
organización, de un hombre (o un equipo de hombres) que es la fuerza creado-
ra, el espíritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve como “su empresa”
(sea o no el propietario directo), de la que él responde claramente (ante el consejo,
la junta general o la familia propietaria de ella), la empresa pública aparece casi
siempre como una casa sin amo, en la que las decisiones se generan a través de
un complicado proceso (proceso administrativo, regulado por leyes) en el que
hay múltiples interferencias políticas, y en el que, como es habitual, la
responsabilidad se diluye.
La experiencia que se deriva del análisis de los diferentes tipos de empresa
es ésta: no hay empresa sin empresario. Como escribe PEDRO SCHWARTZ, la
empresa no es a la postre sino el vehículo de realización de las ideas de un
empresario

; y es inútil –añadimos– tratar de imitar “modelos” y “formas”
organizativas del sector privado en el sector público, pensando que éstas
funcionarán por sí mismas
:o
: la iniciativa y el genio creador individual nunca
son transplantables a las “organizaciones”.
Alguna vez se ha escrito que “no hay diferencia entre una compañía anónima
y una corporación pública; la diferencia entre una y otra es simplemente una
diferencia de investidura jurídico-formal”
:+
. Vieja e ilusa comparación entre la
gran empresa privada y la empresa pública, que la realidad ha demostrado ser
un espejismo. La diferencia es patente: en la privada hay empresario (esto es,
propietario) que asume el riesgo, la responsabilidad y el poder; de sus decisiones
dependerán los resultados y la supervivencia misma de la empresa. En la empresa
pública, salvo personalidades excepcionales que rompen el sistema, quien tiene
el poder (que es el Gobierno) no tiene la responsabilidad, y quien tiene la
responsabilidad (el presidente o director general designado) no tiene poder. En
el fondo, nadie arriesga su patrimonio, sino, al contrario, todos viven ricamente
del presupuesto público, que vendrá a absorber cualesquiera déficits que se
produzcan.
+µ SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., p. +yô.
:o Por el contrario, al imitar las formas organizatizas del sector privado en el sector público no se logra la
eficiencia sino la “huida del Derecho”, tema sobre el que volveremos en una lección posterior y que
hemos expuesto ampliamente en GASPAR ARIÑO, con la colaboración de LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO. ¿Pri-
vatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la antítesis del Estado de Derecho, Fundación
BBV, mayo de +µµ¡.
:+ GOWER. “Dissent opinion” en el Repport Jenkins, cit. por GIRÓN TENA. Las grandes empresas, Valladolid,
+µôj, pp. yµ y 8o.
r r c c r o × s r r + r · + *
La libertad de empresa
:jy
I . r+ r r u r a++ n nr r ·r a r s + r ×
t×+ r c o×o·l + nr ·r ac + no
+
Se trata de una libertad fundamental formulada en la Constitución como “li-
bertad de empresa en una economía de mercado”. El tema conecta con dos
lecciones anteriores: +. La Empresa (lección sexta) y :. La Constitución econó-
mica (lección cuarta).
A. r r u r a++ n v r ·r a r s +
Decíamos que detrás de cada empresa hay siempre una persona que pone en
juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar
a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra,
materias primas, tecnología, personal directivo, servicios, etc. El empresario es
el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios para obtener un
resultado –unos productos o servicios– que ofrece al mercado. El es la mente
creadora y el responsable último del patrimonio. Así, una empresa, persona
física o jurídica, es un centro final de imputación de responsabilidades, y lo que
distingue al empresario del mánager o directivo por él nombrado es que aquél
está dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podi-
do reunir de otras personas) aquellas responsabilidades económicas.
Para llevar a cabo esta labor creadora, el empresario requiere libertad. Liber-
tad de producción, de organización, de oferta, de modelo y de productos, de
atención al cliente, de contratación de servicios, de ubicación y domiciliación
de su negocio, de horarios de trabajo, de ventas y de todo cuanto se pueda
imaginar para adaptar, en cada momento y en cada lugar, su empresa al entor-
no: a la sociedad, a las necesidades y preferencias de los ciudadanos.
De esta forma sobre la propiedad (con su ius utendi, fruendi et disponendi) se
funda la empresa, y la libertad es el aire, el entorno en que debe desarrollarse
su actuación. Sin libertad, aunque exista propiedad, no puede existir empresa,
sino organización burocrática, estatalizada o no.
* Por GASPAR ARIÑO ORTIZ.
+ Sobre la libertad de empresa y, en concreto, sobre la libertad de comercio, cfr. más amplio, GASPAR
ARIÑO. Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, +µµj.
Principios de derecho público económico :j8
B. c o×+ r x +o nr s + oa r c o
La “libertad de empresa” es la expresión moderna de la libertad económica en
sentido amplio, que engloba la libertad de contratos, la libertad de transacciones
económicas, la libertad de acceso a la actividad y la libertad de ejercicio de ésta.
Inicialmente se acuñó la expresión “libertad de comercio e industria”
:
. Fren-
te a la vieja organización gremial y colectivista, que organizaba profesiones
según gremios y otras organizaciones corporativas (la Mesta, etc.), la Revolu-
ción Francesa afirmó la libertad de elección de profesión y oficio, y así se reco-
gió en la Constitución española de +8+:. Posteriormente la Constitución de
+µ¡+, en su artículo ¡¡, reconoce la libertad de industria y comercio, salvo las
limitaciones por motivos económicos y sociales de interés general que impongan
las leyes.
Finalmente, esta realidad se articulará bajo la expresión “libertad de em-
presa”, en su doble faceta de: +. Libre creación de empresas, sin más limitacio-
nes que las establecidas por las leyes y :. Derecho a la empresa, esto es, a la libre
dirección de la misma en el marco de una economía de mercado, sin más limi-
taciones que las que imponga la defensa de la competencia.
En todo caso se debe tener en cuenta que la libertad de empresa es un
elemento más del conjunto de derechos fundamentales que son la base del or-
denamiento económico. Y así el derecho de propiedad (art. ¡¡ CE), el derecho
de libre elección de profesión y oficio (art. ¡j), el derecho al trabajo, la libertad
de establecimiento o libre circulación de personas por el territorio nacional
(art. +¡µ.:), son el conjunto de libertades que apoyan la libertad de empresa, y
que son, en el fondo, una misma libertad, con otros valores implícitos en el
texto constitucional, aunque no expresamente formulados en él, como la libertad
contractual (art. +:jj del C. C.).
En muchas constituciones, como las de Estados Unidos o Alemania, no se
explicita la libertad de empresa, pero es una libertad real, porque es consecuencia
obligada de las demás libertades de la persona.
: Sobre la libertad de industria y comercio a lo largo del siglo XIX., cfr. una completa exposición en S.
MARTÍN RETORTILLO. Derecho administrativo, t. I, Madrid, La Ley, +µµ8, pp. +:8 y ss., con las referencias
allí citadas. De especial interés resulta en este tema AURELIO MENÉNDEZ. “Autonomía económica liberal
y codificación mercantil española”, en AA. VV. Centenario del Código de Comercio, I, Madrid, +µ8ô.
La libertad de empresa :jµ
C. r+ r r u r a++ n nr r ·r a r s + r × r+ c o×s + r + tc r o× nr + µ y 8
En el artículo ¡8 CE “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía
de mercado”. Como se dijo al explicar la Constitución económica, propiedad y
libertad de transacciones son los dos pilares sobre los que se asienta el principio
esencial de la ordenación económica española: la iniciativa privada, como
manifestación de la “dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad”
(art. +o.º CE) y la “libre elección de profesión de oficio” (art. ¡j CE).
Junto a estos principios, la Constitución consagra también otra serie de
reglas en las que se refleja el “Estado social y democrático de Derecho” (función
social de la propiedad, iniciativa pública, reservas al sector público, planificación,
intervención de empresas, participación de los trabajadores en la empresa, etc.:
arts. ¡¡.:, +:8.:, +:µ.: y +¡+); pero, como ya hemos puesto de manifiesto
anteriormente, creemos que los primeros (propiedad privada, libertad de
empresa, economía de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia)
constituyen el “modelo”, la regla general, y que los segundos se configuran
como “correctivos” al sistema, como excepciones a una regla general de libertad.
Tal interpretación principalista (regla-excepción) tiene una consecuencia
importante: la necesaria reserva de ley –y la necesaria motivación razonable–
para el paso de una a otra, lo cual es una garantía del sistema, aunque no supone
una vinculación excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para
delimitar o condicionar los derechos fundamentales de contenido económico:
libre elección de profesión y oficio (art. ¡j), derecho de propiedad y derecho a
la herencia (art. ¡¡), derecho de fundación (art. ¡¡), libertad de empresa (art.
¡8), etc; pero es igualmente cierto que ello tiene un límite, consagrado en el
artículo j¡.+: el respeto al contenido esencial de los derechos, que debe ser
garantizado por el Tribunal Constitucional. Todo esto ya quedó explicado.
Ahora bien, la situación del artículo ¡8 en la sección :.ª del capítulo II del
título +.º de la Constitución no permite la plena protección jurisdiccional del
ejercicio de dicha libertad. En efecto, como es bien sabido, la libertad de em-
presa recibe la protección del artículo j¡ CE; es decir, la regulación de su ejercicio
debe realizarse sólo por ley (no por decretoley, ni por reglamento independiente),
que debe respetar el contenido esencial de los derechos; pero, frente a lo que
ocurre en Alemania o Estados Unidos, su protección ante el Tribunal
Constitucional se limita al recurso de inconstitucionalidad, y se niega al ciudadano
la vía del recurso de amparo como protección directa de la libertad de empresa
o el derecho de propiedad (esta vía, como es sabido, alcanza sólo a los derechos
fundamentales y libertades públicas contenidas en el artículo +¡ y en la sección
primera –arts. +j a :µ– del capítulo II).
Principios de derecho público económico :ôo
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha debilitado todavía más la pro-
tección efectiva de la libertad de empresa mediante una definición muy difusa
del contenido esencial de dicha libertad. En efecto, constituye una cuestión
clave la calificación correcta del principio de libertad de empresa. Hay que
responder para ello a las siguientes preguntas:
– ¿Es un derecho fundamental y, por tanto, un derecho subjetivo de cada
individuo? Entonces, la ley y el reglamente deben respetar la libertad de em-
presa.
– ¿Es sólo un principio inspirador, una garantía institucional, un paráme-
tro de orden económico, una declaración solemne de un modelo al que hay que
tender, sin exigencias jurídicas ante los Tribunales en cada caso? Entonces la
libertad de empresa sólo existe en el marco de la Ley y de su desarrollo. Y, por
tanto, ésta puede configurarla como le venga en gana, incluso negarla.
Pese a la indefinición del Tribunal Constitucional, tanto la doctrina
administrativa (en otros países como Estados Unidos y Alemania de manera
muy destacada, mayoritariamente en España) como la jurisprudencia del
Tribunal Supremo coinciden en afirmar que la libertad de empresa es un derecho
subjetivo con exigencias jurídicas que pueden ser invocadas por el individuo en
cada caso. El Tratado de la Unión Europea ha venido a reforzar estas exigencias.
Cualquiera que sea la forma en que cada Estado miembro quiera organizar la
actividad empresarial, con carácter público o privado, en régimen de propiedad
individual o colectiva con planificación o sin ella, se exige, en todo caso, que se
respeten las libertades fundamentales que el Tratado establece: libertad de
circulación de personas, bienes y capitales, libertad de establecimiento y
prestación de servicios, normas de respeto al mercado y leal competencia, etc.
D. nr a r c no s tu J r + r vo c o×
r r ·r ++c r o×r s : s t ×r c r s + a r + a r otr+c r o×
Ahora bien, como todas las libertades, la libertad de empresa tiene limitaciones
para la defensa de otros bienes constitucionales e intereses sociales: el respeto a
los derechos de los demás (art. +o.+ CE), entre ellos “la seguridad, la salud y los
legítimos intereses económicos de los mismos” (art. j+.+), las exigencias de la
“economía general y, en su caso, de la planificación” (art. ¡8 in fine), la subordi-
nación de toda la riqueza del país al interés general de la nación (art. +:8.+), los
derechos de los trabajadores y de los consumidores, y, sobre todo, el respeto a
las leyes del mercado y la competencia leal. Por ello la libertad de empresa debe
ser regulada en su ejercicio para que cumpla las condiciones que la Constitu-
ción le impone.
La libertad de empresa :ô+
A este respecto se debe señalar la relación entre libertad de empresa y liber-
tad de competencia. En el artículo ¡8 CE se declara la libertad de empresa en el
marco de una economía de mercado. Ello supone no sólo el rechazo a una economía
planificada, sino, sobre todo, el marco de un sistema competitivo leal. Resulta
hoy evidente que el derecho de propiedad, la libertad de empresa y un mercado
abierto y competitivo constituyen tres de esas paredes maestras sobre las que se
construye una sociedad libre y próspera. El mercado debe quedar garantizado
no de manera ficticia, sino real. Y para su defensa se legitima la acción estatal
(incluida la iniciativa pública). El principio esencial del modelo, que el Estado
tiene el deber de garantizar, consistirá en la libre y real competencia, que es el
alma del mercado. Y cualquier medida que contribuya a falsear, limitar, reducir o
alterar la competencia (desde el establecimiento de monopolios hasta la limitación
de horarios comerciales) debe ser mirada con desconfianza e interpretada
restrictivamente. La legislación económica postconstitucional ha venido a
desarrollar y precisar estos principios, extrayendo de ellos algunas consecuencias
contenidas ya, in nuce, en los textos constitucionales. Así, recogemos aquí el
testimonio de la Ley +ô/8µ, del +y de julio, de Defensa de la Competencia, en
cuya Exposición de Motivos puede leerse:
La competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un
elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y
constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante
forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la
competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos
que entronca directamente con el artículo ¡8 de la Constitución.
La presente ley responde a ese objetivo específico: garantizar la existencia de una
competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público,
siendo asimismo compatible con las demás leyes que regulan el mercado conforme a
otras exigencias jurídicas o económicas, de orden público o privado.
Por lo tanto, la libertad de empresa debe respetar las reglas de competencia leal.
Si la libertad de empresa da lugar a una posición dominante desde la que se
manipula o falsea el mercado (abuso de posición dominante) se está haciendo un
mal uso de la libertad de empresa, pues se vulnera la competencia. Por ello, la
libertad de empresa exige la regulación de su ejercicio, de modo que se puedan
ofrecer garantías a los demás, estableciendo reglas sobre los siguientes aspectos:
– Derechos y deberes de los agentes.
– Condiciones de acceso al mercado.
– Requisitos técnicos, de seguridad y salubridad.
Principios de derecho público económico :ô:
– Acreditación de la capacidad de determinadas profesiones.
– Estabilidad, capacidad, solvencia financiera para el ejercicio de determi-
nadas actividades.
Todo ello se articula a través de múltiples técnicas (autorizaciones, homo-
logaciones, inscripciones, licencias, o puras comunicaciones).
Aunque más adelante profundizaremos sobre este punto, conviene en este
momento distinguir dos tipos de regulación:
+. La regulación general o regulación externa: en actividades libres de libre
acceso, la regulación no afecta internamente a los sujetos ni interfiere el ejercicio
de la actividad, sino que exige el respeto del orden externo (salud, seguridad,
protección medio ambiente) con medidas típicas de “policía administrativa”.
:. La regulación interna, que viene a condicionar o establecer exigencias o
requisitos especiales bien del sujeto que realiza la actividad, bien de la actividad
misma. Por ejemplo, el ejercicio de ciertas profesiones que necesitan una prepa-
ración técnica para su prestación exige la colegiación profesional. Asimismo, ac-
tividades económicas de interés general (banca, bolsa, seguros, grandes actividades
estratégicas –energía, telecomunicaciones–, obras públicas) necesitan una capa-
citación especial, que acredite su solvencia técnica y financiera.
Esta regulación interna es la denominada regulación económica: del merca-
do, de precios, de modalidades de prestación, de instalaciones e infraestructu-
ras, de contratos, de responsabilidad, de publicidad. El fin de esta regulación es
proteger al público, pues en caso contrario se situaría en indefensión o debili-
dad contractual. Son límites a la libertad derivados del derecho de los demás a
la necesaria protección de la igualdad de las transacciones. Esta regulación del
sujeto y de la actividad es una regulación conforme al mercado. La mayor parte
de las veces la regulación tiende a preservar el buen funcionamiento del merca-
do, a asegurar o introducir competencia allí donde ésta no exista o esté amena-
zada. A ello responden hoy no sólo las múltiples leyes sobre marcas, publicidad,
defensa de la competencia, consumo, regulación de precios, etc., sino también
las continuas leyes sectoriales que se han ido aprobando sobre la electricidad,
gas, petróleo y telecomunicaciones.
I I . r r c o×+ r ×r no r s r ×c r + r nr r r u r a++ n nr r ·r a r s +
Una vez que se determina el carácter de derecho subjetivo de la libertad de
empresa y la necesidad de regular su ejercicio en sus múltiples manifestacio-
nes, debemos plantearnos de qué forma sería posible determinar el “contenido
esencial” de la libertad de empresa: es decir, qué elementos o facultades con-
La libertad de empresa :ô¡
cretas, propias del empresario, constituyen su núcleo fijo indestructible. En
caso contrario, si no fuese posible establecer ese “núcleo duro”, que ni siquiera
el legislador puede traspasar, podría llegarse a un punto en el que, a base de
sucesivas limitaciones –todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razo-
nes–, la libertad de empresa resultase sencillamente irreconocible.
El Tribunal Constitucional no ha querido hasta ahora enfrentarse con di-
cha tarea, haciendo dejación de una de sus tareas fundamentales: determinar el
contenido esencial de los derechos fundamentales y proteger aquéllos frente a
las leyes que los violen. La ley que traspase dicho contenido esencial será in-
constitucional y por ello es clave definir en cada derecho fundamental su con-
tenido esencial. Esto no se ha hecho hasta ahora.
El Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias (STC C-++/
8+, del 8 de abril) ha definido con carácter general qué significa “contenido
esencial” de un derecho fundamental:
Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el
cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible
como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es también aquella parte de
contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular
la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho se otorga.
Sin embargo, al aplicar esta definición general a la libertad de empresa, el
Tribunal Constitucional no se ha enfrentado a la tarea de definir dicho contenido,
sino que se ha limitado a afirmar que “la libertad de empresa está garantizada”.
Por ello, antes de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
el artículo ¡8, es necesario reflexionar sobre el contenido de la libertad de
empresa, tarea a la que se han enfrentado el Tribunal Supremo y la doctrina
administrativa.
En otros países, la libertad de empresa no está específicamente proclamada
(como en Alemania) pero los tribunales sí que han formulado algunas decisio-
nes que anulan leyes porque atentan a la libertad de empresa, extrayendo dicho
derecho de otros reconocidos en la Constitución: libertad de profesión, derecho
de propiedad, libertad de residencia, libertad de circulación y libre desarrollo
de la personalidad. Y así, el Tribunal Constitucional alemán en su decisión de
++ del junio de +µô8 declaró la inconstitucionalidad de la limitación de distancias
en el establecimiento de farmacias, como una limitación arbitraria en el ejercicio
del derecho fundamental a elegir una profesión. Por el contrario en España el
Tribunal Constitucional ante un supuesto similar ha afirmado que no son
inconstitucionales las limitaciones en el establecimiento de oficinas de farmacia.
Principios de derecho público económico :ô¡
Para el análisis del contenido esencial de la libertad de empresa, esgrimible
ante los tribunales (Tribunal Constitucional en el caso de leyes y Tribunal
Supremo en el caso de normas de inferior rango), seguimos el esquema ofrecido
por OSSENBÜHL
¡
.
Estos son los ámbitos o aspectos esenciales de la libertad de empresa:
A. Libertad de creación de empresas y de acceso al mercado.
B. libertad de organización: de elección de nombre, de emplazamiento, de
forma de organización y de composición de los órganos de dirección.
C. libertad de dirección: de producción, de inversión, de política comercial,
de precios, de competencia leal y de contratación.
Veamos las facultades que integran cada uno de estos ámbitos y sus posi-
bles limitaciones.
A. r r u r a++ n nr c a r +c r o× nr r ·r a r s + s
v r r u r a++ n nr +c c r s o + r ·r ac + no
En un orden lógico, el primer aspecto de la libertad de empresa es justamente
la libertad de “emprender” actividades económicas, en el sentido de libre fun-
dación de empresas y de libre acceso al mercado de bienes y servicios. Ello
comprende la creación de empresas ex novo o la adquisición de las existentes.
Como certeramente señaló en su día ANGEL ROJO, la Constitución ampara
todas las formas de adquirir la condición de empresario mediante la creación ex
novo o la adquisición por cualquier título del poder de decisión sobre la empre-
sa. Salvo en los sectores reservados, ello significa que cualquier persona física o
jurídica que reúna los requisitos legales necesarios puede crear empresas y tie-
ne derecho de establecimiento en cualquier sector económico, sin que quepan
prohibiciones o autorizaciones puramente discrecionales de la Administración.
De esta forma las posibles limitaciones al derecho de emprender son las
siguientes:
– El monopolio estatal, por motivaciones fiscales o de otro tipo.
– La declaración de reserva, de dominio o servicio público, según el artículo
+:8 CE, con las limitaciones que hoy impone el artículo µo.: del Tratado de
Roma.
– La iniciativa pública, libre pero en condiciones de igualdad y leal compe-
tencia (o bien en régimen de subsidiariedad).
¡ FRITZ OSSENBÜHL. “Las libertades del empresario según la Ley Fundamental de Bonn”, Revista Española
de Derecho Constitucional, n.º ¡:, mayo-agosto de +µµ+, pp. µ y ss. También, en España, ANGEL ROJO. “Acti-
vidad Económica pública y privada”, Revista Española de Derecho Mercantil, n.
os
+ôµ y +yo, pp. ¡:j y ss.
La libertad de empresa :ôj
– Las condiciones subjetivas de admisión y comprobación de la necesidad,
característica común en los sectores disciplinados.
– La regulación exigida por la protección de la confianza legítima.
En primer lugar, a esta libertad de acceso se oponen, de modo absoluto, los
monopolios fiscales y las reservas al sector público de recursos o servicios esen-
ciales. Estas declaraciones terminan siempre en la organización de un privilegio
de exclusiva. Tales privilegios no implican, necesariamente, un monopolio de
hecho sobre la actividad (como ocurría hasta hace poco en España con el
monopolio de tabaco, el monopolio de petróleos o con las telecomunicaciones):
muchas veces pueden consistir en un monopolio de iure, en el que el Estado se
reserva la titularidad de la actividad, pero permite su gestión por distintos con-
cesionarios. En ambos casos, sin embargo, hay una prohibición de acceso al
mercado: el monopolio de iure del Estado termina en un monopolio de facto de
los distintos concesionarios, que se reparten el mercado, las zonas de suminis-
tro, las líneas de transporte, etc. Por esta razón, de acuerdo con la mejor doctri-
na (jurídica y económica), hay que interpretar hoy de forma muy restrictiva el
artículo +:8.: CE, que permite estas reservas, subrayando la necesidad de que
concurran las dos notas de esencialidad del servicio y elementos de monopolio
natural. En todo caso, como explicamos en el tema de la Constitución econó-
mica, la adhesión de España a la Comunidad Europea ha exigido una relectura
de dicho artículo +:8.: a la luz del artículo µo.: del Tratado de Roma, y ha
exigido el desmantelamiento de muchos de estos monopolios, la “despublicatio”
de las actividades y la liberalización progresiva de la economía.
Por lo tanto el principio general es la libre entrada a todas las actividades
económicas, y la posible reserva debe estar justificada según la Constitución y
el Tratado de Roma:
– Esencialidad del servicio.
– Características de monopolio natural.
– Declaración por ley.
– Conforme al artículo µo.: del Tratado Roma: “que sea necesaria para la
misión de interés económico general”.
La segunda limitación a la iniciativa privada para la creación de empresas
es la iniciativa pública. Esta limitación se plantea con el desmantelamiento de
monopolios que dan lugar, en muchos casos –al menos en un primer momento,
aunque el paso del tiempo hace cambiar las cosas–, a su sustitución por un
régimen de competencia con “dominio estatal”, esto es, una situación de con-
currencia en el mercado, en el que una fuerte empresa pública, dominante,
compite con otras privadas. Es el caso de Repsol tras la extinción del monopo-
lio de petróleos, en todo lo que se refiere al refino, transporte y distribución de
Principios de derecho público económico :ôô
sus derivados; o el caso de Telefónica, tras la supresión del monopolio de las
telecomunicaciones y el cable; o el caso de Gas Natural-Enagas, en el sector del
gas; o el complejo ENDESA-REDESA en el sector eléctrico. Todo ello, antes de las
últimas privatizaciones totales de estos grupos empresariales. La libertad de
empresa no protege frente a la competencia de empresas de titularidad pública;
ahora bien, esa competencia debe ser leal y transparente, sin privilegios ni ayu-
das encubiertas para la empresa pública
¡
.
En tercer lugar pueden establecerse condiciones subjetivas de admisión, deriva-
das de la naturaleza de la actividad que exige acreditar una cualificación profesio-
nal (colegiación, título académico...) y solvencia económica (banca, seguros ...)
en defensa y protección del público, de la especial confianza que los ciudadanos
depositan en estas empresas. En todo caso los requisitos subjetivos técnicos y
económicos deben ser proporcionados y no arbitrarios, y deben establecerse por
ley. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán declaró que era incons-
titucional la “comprobación de conocimientos profesionales en el caso del co-
mercio al por menor”
j
; como sería igualmente inconstitucional la exigencia de
un título de fontanero para ejercer dicha profesión. Por otra parte, la creación de
profesiones tituladas o la exigencia de colegiación debe establecerse por ley, pues
es un límite a la libertad de empresa. Por ello los denominados Colegios de agentes
de la propiedad inmobiliaria son falsos colegios profesionales, pues no han sido
creados por ley.
En todo caso el legislador debe apreciar de forma proporcionada cuándo
exigir un título para el ejercicio de una profesión. Dicha apreciación no es de
tipo político (como el concepto de “servicio esencial” o “utilidad general”),
sino que el Tribunal Constitucional puede apreciar la desproporción existente
entre una exigencia legal y la realidad fáctica que está detrás del ejercicio de un
derecho. En la apreciación de dicha proporcionalidad un criterio fundamental
–que ampliaremos más adelante– será la distinción entre actividades
reglamentadas o disciplinadas y actividades libres. En las primeras, como la
¡ Como explicaremos en un tema posterior, la empresa pública siempre tiene privilegios en su actua-
ción, por lo menos en su financiación con capital público, cuyo accionista es menos sensible a los
dividendos. Por ello, a la postre, la competencia leal entre la empresa pública y la privada es casi imposible,
y ello lleva a exigir el principio de subsidiariedad de la empresa pública, para que sea efectiva la libertad
de empresa en una economía de mercado.
j Por el contrario, sí reconoció la constitucionalidad de “la prueba superior de capacitación” para el ejerci-
cio de determinados oficios que requieren un examen de maestría o formación profesional, de larga
tradición en Alemania: Cfr. OSSENBÜHL. “Las libertades del empresario según la Ley Fundamental de
Bonn”, cit., pp. :¡ y :j.
La libertad de empresa :ôy
banca, seguros, energía, transporte, es usual la imposición de condiciones
subjetivas de admisión, mientras que en las segundas sería una limitación no
proporcionada a la libertad de empresa, y por lo tanto inconstitucional.
En cuarto lugar, se deben analizar las limitaciones a la libre entrada en térmi-
nos de cupos o fijación de contingentes en modalidades muy diversas. En este terreno
se invocan a veces motivos espúreos para justificar medidas restrictivas; por
ejemplo, se alegan “condicionantes técnicos” para imponer limitaciones a las
televisiones privadas, cuando todo el mundo sabe que el espectro radioeléctrico
permitiría un mayor número de empresas, o se habla de “peligros en la salud
pública” para justificar limitaciones en el establecimiento de farmacias. Este tipo
de limitaciones entronca finalmente con la actividad de planificación estatal, en la
que el Estado aprecia la necesidad de creación de nuevas empresas en un sector
determinado mediante autorizaciones de carácter discrecional. Ello va en contra
de la libertad de empresa en actividades libres; por ello la progresiva liberalización
de la economía ha dado lugar a una profunda transformación de la actividad de
planificación, en los términos que se analizarán en una lección posterior. Un
ejemplo reciente de lo que aquí se dice lo constituye el caso de las agencias de
transporte, que contratan cargas, entre transportistas y productores. Antiguamente
se sometían en una licencia discrecional: el Gobierno estimaba si en un área
determinada había suficientes agencias para contratar el transporte. Tras la
impugnación del Decreto de +µyô que regulaba dichas licencias, el Tribunal
Supremo anuló dicho decreto por atentar contra la libertad de empresa, ya que
dicha actividad no era un servicio público.
En la mentalidad de los cupos, contingentes, estimación estatal de las necesi-
dades, y, en definitiva, de la protección estatal a las empresas ya establecidas, el
Estado actúa como “apagafuegos” para solucionar problemas puntuales. Por ejem-
plo, los libreros reclaman que no se vendan libros en el supermercado, o se suscitan
polémicas en torno a la Ley del Comercio que enfrenta intereses de los pequeños
comerciantes y de las grandes superficies. En ese caso el Estado no es el árbitro
neutral de un mercado. En un mercado existen intereses económicos contra-
puestos en constante innovación tecnológica y evolución social. Las preferencias
de los clientes por un determinado tipo de servicios en lugar de otros, que compiten
entre sí, genera beneficios y pérdidas. Eso es la competencia. Y el Estado no
puede proteger –mediante prohibiciones de acceso y cupos– a todo aquél
desplazado por la innovación tecnológica o la evolución de las preferencias socia-
les. Incluso en las antiguas concesiones existía la denominada “cláusula de pro-
greso de la ciencia”: el concesionario debía modificar sus prestaciones según el
progreso de la ciencia y, en caso contrario, no se le protegía la exclusividad del
servicio. Mucho menos hay que hacer esto con los comerciantes. El Estado no
Principios de derecho público económico :ô8
debe proteger a las empresas ya instaladas sino a los consumidores, sin prejuicio
del establecimiento de los regímenes transitorios que en su caso sean necesarios, en
virtud del principio de protección de la confianza legítima y para la adaptación no
traumática de las empresas establecidas.
B. r+ r r u r a++ n nr oao+ ×r z +c r o×
o r r nr a r c no + r+ r ·r a r s +
Supone la capacidad de tomar decisiones libremente sobre las formas de orga-
nización, el nombre, el emplazamiento, la forma del gobierno interno (corpora-
te governance) y todos los demás aspectos de la organización y la vida interna de
la empresa.
+ . oao+ ×r z +c r o×, r tu r r c r n+ n v a r s r o×s + u r r r n+ n
En principio el Derecho ha respetado la libertad creadora, organizativa y de
dirección interna del trabajo que el empresario elija, con respeto siempre a los
derechos (laborales y de otro tipo) o a la identidad de otros (controles del Re-
gistro Mercantil). Por ello la empresa no se regula como tal, sino sólo la forma
y estructura jurídica de la “sociedad”, titular de la empresa (Ley de S. A.).
El maestro GARRIGUÉS, tras el análisis de la reconstrucción de la sociedad
anónima, concluía que no se debe regular ésta imponiendo derechos y obliga-
ciones como si fuera un organismo público, ya que debe ser una organización
libre y flexible, siempre que se garanticen los derechos de terceros. Para preve-
nir el fraude a terceros hoy se establece la publicidad de determinadas cuestio-
nes (por ejemplo, la obligación de comunicar al ente regulador hechos relevantes)
y la prohibición del uso de información privilegiada.
En todo caso, se debe señalar que no pueden considerarse como una lesión
al contenido esencial de la libertad de empresa ciertos principios de organiza-
ción, publicidad y responsabilidad, en garantía de terceros, que la legislación
mercantil viene configurando, de forma progresiva, como principios de orden
público. Dentro de ciertos límites –es decir, siempre que quede espacio sufi-
ciente para el libre ejercicio de la actividad empresarial–, el legislador puede,
legítimamente, regular las formas jurídicas, societarias, etc., de las empresas,
las obligaciones de etiquetado, veracidad de la publicidad, auditoría y publici-
dad de sus cuentas, etc.
ô
.
ô De esta forma, como ha señalado el maestro JOSÉ LUIS VILLAR PALASÍ, asistimos a un fenómeno
La libertad de empresa :ôµ
: . c o·r os r c r o× r ×+ r a ×+ nr ros oao+ ×os nr r+ r ·r a r s +
Respecto a la composición interna de los órganos de la empresa, y en particular
de aquéllos donde se adopten las decisiones, las posibles limitaciones –por ejem-
plo, en cuanto a derechos de “participación en la empresa”, establecidos por le-
yes sindicales, o relativas a la cogestión– deben respetar el principio de control y
decisión última en manos de los accionistas. Este punto requeriría un largo y
extenso desarrollo, pero no corresponde a este lugar (ni a esta asignatura).
¡ . r r u r a++ n nr r ·r r+ z + ·r r ×+o
Por último, respecto a la libertad de emplazamiento se deben asimismo dife-
renciar limitaciones legítimas e ilegítimas.
– Hay limitaciones legítimas, a través de condicionamientos territoriales y
urbanísticos, pero siempre que se basen en motivos razonables de salvaguardia
del interés general. Por ejemplo, la prohibición de situar industrias insalubres en
zonas urbanas; o la exigencia de que las grandes superficies comerciales se sitúen
en lugares con aparcamiento suficiente par dar salida y entrada al tráfico, etc.. En
general toda la ordenación de usos del suelo es perfectamente legítima.
– Pero hay también limitaciones ilegítimas, que en el fondo intentan prote-
ger determinados intereses parciales o sectoriales. Así, la utilización de la pla-
nificación urbanística, medioambiental, etc. con fines de protección de un
determinado sector frente a otro –el denominado “urbanismo comercial”– no
puede considerarse una intervención lícita de la libertad empresarial. El Esta-
do no puede cercenar la libertad de emplazamiento de un empresario con el fin
de evitar que perjudique los intereses de otro. Dicho de otro modo, requisitos
“comerciales” –de apreciación subjetiva– para la admisión en la profesión o el
acceso al mercado, tales como “necesidades de la demanda”, “suficiente equi-
pamiento comercial”, etc. son inconstitucionales, aunque se han establecido en
leyes vigentes como la Ley del Comercio de +µµô y leyes autonómicas sobre el
mismo tema. El Tribunal Constitucional no se ha atrevido a declararlo así.
C. r+ r r u r a++ n nr nr a r c c r o× nr r+ r ·r a r s +
El tercer aspecto en la libertad de la empresa es la libertad de ejercicio de la
actividad empresarial: libertad de tomar decisiones y de competir en un mer-
paradójico: mientras el derecho administrativo “se privatiza”, el derecho mercantil se “administrativi-
za” (pierde terreno la autonomía de la voluntad y lo gana la regulación vinculante).
Principios de derecho público económico :yo
cado libre. Dentro de este apartado deben mencionarse cuestiones tales como
la libertad de producción (volumen, calidades, etc.), la libertad de inversión (o
de desinversión o cierre), la libertad de fijación de una política o estrategia
comercial –cuestión íntimamente relacionada con la libertad de precios–, la
libertad de publicidad (no engañosa), la libertad de distribución y venta, la
libertad de competencia leal o libertad contractual (de contratar o no contratar);
de esta forma el empresario pone en juego todos sus talentos y el de las personas
que le rodean para desarrollar la empresa.
En el artículo ¡8 CE aparecen dos límites a esta libertad de dirección: “las
exigencias de la economía general y en su caso de la planificación”. Ahora bien,
estos límites son tan genéricos que sin una adecuada objetivación pueden
justificar cualquier intervención estatal. Por ello dichas exigencias deben estar
tipificadas sectorialmente y definidas a través de exigencias concretas.
En principio se tiene que distinguir entre los sectores libres y los sectores
regulados o disciplinados, ya que estamos en el ámbito de los poderes estatales
de dirección de la economía, y esos poderes son, como ya se dijo anteriormen-
te, mucho más intensos en los sectores sometidos a reglamentación administra-
tiva que en aquellos otros que constituyen actividades libres.
En los sectores regulados son habituales determinadas prestaciones patri-
moniales que se imponen para el buen funcionamiento de la economía nacional:
por ejemplo:
– Coeficientes bancarios (de recursos propios, de reservas...) para la estabi-
lidad del sistema financiero.
– Reservas mínimas de stocks petrolíferos, para lograr la seguridad de abas-
tecimiento y evitar riesgo de corte de suministro en caso de guerra.
Asimismo el poder de tasación de precios, por el que el Estado fija para
determinados productos los precios mínimos o máximos, es admisible, siem-
pre por ley, con una motivación suficiente, en los sectores regulados, pero no en
los sectores libres. Y así, la libre fijación de precios debe considerarse parte
esencial de la libertad de empresa, aunque esto no ha sido siempre aceptado
por la jurisprudencia.
Los tribunales deben valorar y ponderar la razonabilidad de los motivos del
legislador, así como controlar el que estas intervenciones tengan siempre su
fundamento en una ley: estamos –no se olvide– en el ámbito de la reserva de ley
(art. j¡ CE: “Sólo por ley...”). Sin embargo, los tribunales españoles, apoyados
en una cierta inercia de más de medio siglo de intervencionismo económico,
dan por buenas, sin excesiva exigencia, razones tan abstractas y genéricas que
no pueden considerarse como una motivación auténtica. En el fondo muestran
La libertad de empresa :y+
una falta de sensibilidad judicial y de conocimientos técnicos y económicos en
los temas de funcionamiento y regulación de los mercados.
Veamos un ejemplo. Desde los años ôo se promulgaban decretos de orde-
nación económica, como forma de intervención sistemática con limitaciones
sobre los mercados y los precios de los productos que se consideraban esencia-
les: agua, aceite, pan, cine, luz, gas... En dichos precios tasados se mezclaban
dos regímenes: de actividades de servicio público (luz, teléfono...) con dere-
chos exclusivos y sin competencia, por lo que dichos servicios debían ser obje-
to de tarificación; y de actividades con libre entrada (pan, cines..) donde no
tenía sentido tasar los precios, en una falsa protección al ciudadano. Todavía en
+µ8:, en una sentencia del 8 de junio de +µ8:, el Tribunal Supremo mantuvo la
constitucionalidad de un decreto del ¡+ de julio de +µ8o por el que se estable-
cían los precios del pan (de la “pistola”) en la campaña +µ8o-+µ8+. Frente a las
alegaciones de los recurrentes (la Asociación Nacional de Fabricantes y Expen-
dedores de Pan) de que dicha tasación de precios suponía un atentado a la
libertad de empresa, en un sector en el que ninguna ley había establecido reser-
va alguna ni intervención, el Tribunal Supremo despachó la cuestión con un
razonamiento simplista y erróneo que se refleja en las siguientes palabras:
... se desenvuelve bajo el régimen de precios autorizados, mas esto no parece ser que
implique la ejecución de actos que recaigan sobre el derecho de propiedad privada ni
afecten al principio de libertad de empresa consagrados en los preceptos constitucio-
nales a que se ha hecho mención. Por referirse los mismos sin duda a actos más tras-
cendentes de incidencia directa y grave sobre aquéllos, a lo que escapan reglas relativas
a la nueva comercialización de un producto, que por su repercusión en la vida de la
comunidad, dada la gran difusión de su consumo, requiere normas especiales en defen-
sa de prevalentes intereses sociales y, por tanto, la regulación en la materia no es pre-
ciso que se aborde mediante disposición que ocupe la escala de la jerarquía normativa
del rango de ley...
Frente a las expresiones erróneas (que hemos subrayado en el texto) del Tribunal
Supremo, hay que señalar que la fijación de precios (la medida del valor de las
cosas) en un producto no monopólico es un elemento fundamental de la libertad
de empresa; y la tasación de precios por debajo de su valor, en cambio, es un
atentado al derecho de propiedad que puede, si continúa en el tiempo, producir
la quiebra de la empresa. Aunque sea un producto de gran difusión, no se pueden
tasar los precios sin habilitación legal y sin motivación suficiente. En el fondo,
subyace en esta sentencia de Tribunal Supremo (en otras, en cambio, éste ha
definido exigencias concretas de la libertad de empresa) y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, una concepción profundamente errónea: que el
derecho de propiedad y la libertad de empresa no son derechos subjetivos de
Principios de derecho público económico :y:
cada ciudadano, en cada acto y en cada sector, sino que se consideran “garantías
institucionales”, que afectan al sistema en su conjunto y sólo cuando la norma o
acto suponen un cambio de sistema económico podría ser aquélla ser anulada.
Esto es vaciarlos de contenido.
I I I . r+ r ×+ r a r a r ++c r o× nr r + a r u t×+ r
c o×s + r + tc r o×+ r nr r + a+ l c tro ¡8 :
t× r a r c r r +o nr s v r a+ t+ no
Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional español ha venido
subrayando una doble vertiente en los derechos fundamentales: por una parte,
su aspecto subjetivo e individual, como derechos subjetivos; por otra, su carácter
objetivo, como valores superiores del ordenamiento jurídico. Este doble carácter
de los derechos fundamentales es una doctrina que se ha formado en el derecho
público en los últimos años. Sin embargo, en algunas sentencias esa vertiente
objetiva de los derechos fundamentales se transforma en una dimensión
“institucional” (por ejemplo, en la STC ¡y/8y) de contenido más difuso, y por
ello mucho más apta para ser regulada e intervenida.
De esta forma el Tribunal Constitucional ha calificado la libertad de empresa
como mera garantía institucional; y al poner en un primer plano este carácter
institucional da por buenas prácticamente todas las regulaciones, restricciones e
intervenciones estatales que se someten a su juicio, a través de los correspondientes
recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. Así, el concepto de garantía
institucional termina convirtiéndose en un puro “parámetro del orden económico”
que debe ser respetado en general, pero no es accionable como derecho subjetivo,
y puede ser totalmente anulado en cada caso concreto. El resultado es que el
Tribunal Constitucional nunca ha anulado precepto alguno de una ley por violar
la libertad de empresa. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre
la materia son ambiguos, y quedan resumidos en los siguientes términos:
– En general evita pronunciarse sobre lo que constituye el contenido esen-
cial de la libertad de empresa.
No hay pues lugar a entrar en el análisis de qué es lo que haya de entenderse por
libertad de empresa o cuál sea el contenido esencial de esta libertad, que en todo caso
ha de ser compatible con el principio declarado en el apartado + del artículo +:8 y
con las habilitaciones específicas que al legislador confieren tanto el apartado : de
este mismo artículo como el apartado + del artículo +¡+, sino sólo en la precisión de
cuál sea el alcance de la reserva de ley que la garantiza (STC ¡y/+µ8+, en JC, t. II, pp.
:µ¡ y ss., f., j. :).
La libertad de empresa :y¡
El enjuiciamiento del presente motivo de inconstitucionalidad que los recurrentes
reprochan a la ley andaluza no precisa que nos detengamos, con carácter previo y
general, en ahondar sobre el contenido de la libertad de empresa y sobre los límites
que pueden establecerse por las normas que regulen su ejercicio, cuestión que no está
exenta de graves dificultades de definición a priori con carácter abstracto y de general
aplicación (STC ¡y/+µ8y, en JC, t. XVIII, pp. ¡oj y ss., f. j. j).
– Cuando se entra en dicho contenido se le otorga un carácter muy difuso, de
marco general garantizador de un sistema de economía de mercado.
Al reconocer la libre empresa en el marco de una economía de mercado y situarse en
la línea de lo que antes llamamos Constitución económica el artículo ¡8 establece los
parámetros del orden económico, pero no reglas jurídicas de libertad de actuación de las
empresas en los concretos aspectos de la actividad económica [...] De este modo nosotros
creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se tie-
nen que situar en el marco del artículo ¸S de la Constitución, sino que se ubican en
aquellos campos especiales a los que se refiera cada tipo de actividad [...] Si la llamada
libertad de empresa es un principio justificador de la línea del orden económico, sólo
puede hablarse de un “contenido esencial” de la libertad de empresa para aludir a un
determinado contenido, más allá del cual se adopta un sistema económico que ya no
se ajusta a los parámetros constitucionalizados. Como hemos dicho más arriba, el
marco constitucional permite sistemas económicos diferentes, y si no es preciso que
todas las actuaciones de las empresas y de los empresarios sean libres, mientras el
orden económico se desenvuelva dentro de los principios de libre empresa y econo-
mía de mercado, las medidas de coerción tendentes a favorecer la libre empresa o la
economía de mercado, aunque limiten la libertad de los empresarios, no alteran los
términos del artículo ¡8 (voto particular de la STC ¡y/+µ8+).
... Es evidente, de una parte, que no hay un “contenido esencial” constitucionalmente
garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta, y de la otra, que
las limitaciones que a la libertad de elección de profesión u oficio o a la libertad de
empresa puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una fron-
dosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por normas de rango infra-
legal, para cuya emanación no puede aducir la Administración otra habilitación que
la que se encuentra en cláusulas generales, sólo indirectamente atinentes a la materia
regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno [...] Ni en el artículo
¸S se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener
en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy
distinto orden. La regulación de las distintas [...] actividades empresariales en concre-
to no es, por tanto, una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente
garantizados en [...] el artículo ¡8 (STC 8¡/+µ8¡, en JC, t. IX, pp. ¡jj y ss.).
– Sin un contenido esencial concreto, la libertad de empresa se subordina a las
limitaciones derivadas de la función social de la propiedad (relación entre pro-
Principios de derecho público económico :y¡
piedad y libertad de empresa), a las exigencias de la economía general y la pla-
nificación, e incluso a la garantía de los principios rectores del orden económi-
co social (derecho a la salud, art ¡¡; al medio ambiente, art. ¡j; tutela de los
consumidores, art. j+ CE).
Desde el punto de vista de lo que prescribe el artículo ¡8 CE, la función social de la
propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposición de deberes
positivos a su titular, no puede dejar de delimitar a su vez el derecho del empresario agrícola
para producir o no producir, para invertir o no invertir [...] En resumen, la libertad de
empresa que reconoce el artículo ¡8 no puede exonerar del cumplimiento de la función
social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legítimamente derivadas
de esta última no infringen en ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa
(STC ¡y/8+, f. j. j, en JC).
Nada hay, por tanto, en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limi-
tar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohi-
bir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensación al público de especialidades
farmacéuticas, pues el legislador puede legítimamente considerar necesaria esta pro-
hibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estima deseables.
En el presente caso, el Abogado del Estado ha aducido, en apoyo de la legitimidad
constitucional de la finalidad perseguida con la limitación, el mandato del artículo ,¸.: la
CE, y bien puede entenderse así, aunque, como es evidente, tampoco es ello necesa-
rio, pues, si bien los principios rectores que contiene el capítulo III del título II de la
Constitución se imponen necesariamente a todos los poderes públicos, nada impone
que éstos se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados allí, aunque tampoco
prohibidos (STC 8¡/+µ8¡, f. j. ¡, en JC, t. IX, pp. ¡jj y ss.).
En definitiva, el artículo ¡8 ha quedado totalmente desvirtuado en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional ya que:
+. En tanto se considere garantizada la existencia de un sistema de economía
de mercado en el que se respete la libre competencia, no existe violación posible
del derecho de “libertad de empresa”. En realidad, éste no existe como tal.
:. La prohibición de desarrollar una determinada actividad, en la medida en
que esté justificada en virtud de la protección de otros bienes o derechos regulados
o no por la Constitución, no atenta contra el contenido esencial de este derecho.
I V. r ×+ r av r ×c r o×r s ·o + n·r ×r s + a++ r vo v r+ ×r c r s + a r +
a r c o×s + atc c r o× nr r+ r r u r a++ n nr r ·r a r s +
Es necesario reconstruir el verdadero alcance de la libertad de empresa: éste es
un verdadero derecho subjetivo, que puede ser limitado por ley cuando existe
La libertad de empresa :yj
una razón fundada, de peso, basada en el interés general (no en el interés de
algunos) que prevalece en ese caso sobre la libertad del empresario, pero no
puede ser ignorado ni violado sin una justificación suficiente, y nunca por nor-
ma administrativa.
Ahora bien, las medidas de intervención administrativa pueden ser muy
variadas: desde la simple comunicación hasta la concesión constitutiva (en los
supuestos de reserva al Estado, art. +:8 CE), pasando por las autorizaciones
(conformadoras o simples), licencias, permisos, inscripciones en registros
públicos, homologaciones técnicas, etc. La menor intervención es la comunica-
ción o notificación, a efectos informativos o estadísticos, de la instalación o
actividad industrial o comercial de que se trate. La más intensa es la autoriza-
ción discrecional, en función de la oportunidad apreciada por la autoridad ad-
ministrativa, sólo admisible en virtud de una expresa habilitación legal.
Frente al abanico de medidas de intervención es necesario apreciar en cada
caso qué razones son válidas para limitar dicha libertad, y si las medidas son
atentadoras de la libertad de empresa o si son conformes al mercado y sólo
condicionan dicha libertad. Para ello hay que partir de la imposibilidad de es-
tablecer un régimen jurídico unitario sobre la libertad de empresa; de forma
general sólo es posible definir sus elementos esenciales, como ya hizo OSSENBÜHL.
Pero luego es imprescindible realizar un análisis singularizado de los distintos
sectores y actividades sobre los que la legislación económica se proyecta.
Para facilitar dicha labor, es conveniente distinguir tres tipos de regulación y
tres tipos de actividad en el orden jurídico económico:
.. Regulación básica y general, pública y privada de la vida social y económica.
Son normas aprobadas por los Estados y que regulan con carácter general la
vida social y privada, por ejemplo, el Código Civil, el Código Penal, el Código
de Comercio, las leyes mercantiles, fiscales, laborales, las normas procesales.
Son el marco jurídico general de los intercambios, imprescindible para la garantía
y buen orden de la libertad.
:. Regulación administrativa general de policía y buen gobierno. Son normas
externas a la actividad que limitan el ejercicio de los derechos para hacerlos
compatibles con los derechos de los demás. Por ejemplo, normas de seguridad,
de salubridad, de tráfico, de policía industrial, de protección de la naturaleza.
Se limitan, pero no se configuran internamente las actividades que regulan: no
determinan producciones, ni mercados, ni precios, ni modalidades de servi-
cios. El mecanismo típico es la autorización, licencia o permiso, con la caracte-
rística de que estos actos son reglados: a todo el que reúne determinadas
condiciones se le otorga la licencia o autorización solicitada, sin apreciación
discrecional por la Administración.
Principios de derecho público económico :yô
¡. Regulación económica en sentido estricto (antes denominada “intervencio-
nismo administrativo” u “ordenación económica”). Recae sobre determinadas
actividades que tienen particular relevancia en la vida social o que presentan
“fallos del mercado”, por lo que es imposible el buen funcionamiento del mer-
cado sin regulación.
A estas actividades se les denomina servicios públicos, actividades regla-
mentadas o actividades de interés económico general; y en ellas su regulación
configura internamente la actividad, entra en la vida interna de la empresa cuyos
aspectos fundamentales se someten a la norma: cantidad de producto, financia-
ción, mercados, calidad de productos, constitución de stocks de garantía, diver-
sificación en fuentes de origen. Instrumento típico de esta regulación es la
autorización conformadora y discrecional y la concesión administrativa.
Una vez enumerados los tres tipos de regulación, se deben señalar los tipos
de actividad, según su configuración jurídico-económica:
+.º Actividades libres: únicamente están sometidas a la regulación básica y a
la regulación administrativa general (de policía). En ellas la libertad de empre-
sa adquiere su máximo alcance.
:.º Las actividades sometidas a regulación económica tienen un cierto carácter
“público”, cualquiera que sea el sujeto y el modo de su gestión. Criterios concretos
que puedan ayudar a esta calificación pueden ser los siguientes: la condición de
monopolio natural, el carácter indispensable del bien o servicio, el reconoci-
miento o disfrute de ciertos privilegios públicos (por ejemplo, expropiación,
utilización especial y privativa de las calles y las vías públicas, privilegios fisca-
les, etc.), el tratarse de actividades ofrecidas y abiertas al público de manera
oficial y formal, la exigencia previa de un título administrativo específico (char-
ter, franchise, concesión, etc.) y otras semejantes.
En realidad, todo esto es variable y lo único decisivo es la dependencia vital
que la prestación suponga respecto de la vida de la sociedad y de cada uno de los
ciudadanos, calificación que variará de país a país y de tiempo en tiempo. En
nuestro caso, y sin pretensión alguna de exhaustividad, podemos citar entre estas
actividades “públicas” (las viejas public callings) algunas como las siguientes: el
transporte regular en todas sus modalidades, las comunicaciones telegráficas y
telefónicas, la radio y la televisión en todas sus formas (ondas, cable, satélite), el
sector eléctrico, el abastecimiento de agua, la industria y el suministro de gas, la
actividad de promoción de vivienda (especialmente la creación de suelo público y
la promoción de vivienda protegida), las actividades que marcan las condiciones
indispensables de la vida urbana (desde el servicio de recogida de basuras hasta el
sistema de aparcamientos), actividades asistenciales y de sanidad, organización e
infraestructura del deporte, el sector bancario y crediticio y otras.
La libertad de empresa :yy
Ahora bien, dentro de este grupo se deben distinguir tres tipos de activida-
des a los que corresponden diferentes niveles de intensidad en la regulación:
+. Actividades reglamentadas, como farmacias, hospitales privados, centros
educativos privados, banca: se imponen obligaciones (de calidad, de contenidos,
de acceso de terceros a las instalaciones) que afectan internamente a la actividad,
pero no determinan precios ni cantidades.
:. Actividades declaradas expresamente servicio público: son actividades
reservadas a los poderes públicos, de titularidad pública, por lo que la iniciativa
privada sólo puede entrar en dicha actividad previa concesión administrativa.
Se trata de actividades de prestación de servicios al público, tradicionalmente
en régimen de monopolio y con reglamentación exhaustiva del servicio, tarifas,
modalidades... Quien manda en la actividad es la Administración, su titular, y
así, por ejemplo, determina el número de viajes en transporte público según las
“necesidades del servicio”.
¡. Nacionalización de la actividad: gestión pública de la actividad mediante
empresa pública con forma pública (organismo autónomo) o forma privada
(sociedad anónima).
Por lo tanto, en el análisis de la constitucionalidad de las diferentes medi-
das de la regulación y de intervencionismo administrativo hay que partir de la
existencia de diferentes realidades: actividades libres, reglamentadas, de servi-
cio público y nacionalizadas. Si una norma trata una actividad libre como ser-
vicio público (con órdenes internas, de precios y cantidades) sin haber sido
declarada servicio público, sería inconstitucional por atentar contra la libertad
de empresa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha entrado en dichos
pronunciamientos.
En todo caso, debemos señalar que hoy vivimos, por exigencias de la Unión
Europea y de la búsqueda de la eficiencia, un proceso de transformación de la
regulación económica tradicional, del servicio público y de la empresa pública
(privatizaciones), que serán detalladas en lecciones posteriores.
V. + nnr ×n+ . r+ r or r ·r c + s ou a r r+
r r u r a+ r r z +c r o× nr noa+ a r os c o·r ac r + r r s *
A. + ·ono nr r r+ ×+ r + ·r r ×+o
Hace algunos años, con la aparición del vídeo doméstico, no fueron pocos los que
pronosticaron el fin de las salas de cine. Tuvieron razón en parte, pues sólo aque-
* Por RAFAEL ARIÑO SÁNCHEZ.
Principios de derecho público económico :y8
llos empresarios que no adaptaron sus salas a los nuevos tiempos han fracasado.
Los más, han entendido que se imponía un cambio, cambio que unos tradujeron
en minicines, otros en megasalas de cine, e incluso ha habido empresas que se
han atrevido –y con éxito– a introducir “ciudades” del cine sitas en las proximi-
dades de las capitales con hasta :j grandes salas capaces de albergar a miles de
espectadores. Entendieron también que el negocio no sólo consistía en la venta
de la entrada para disfrutar de la película, sino que lo “accesorio” (palomitas
recién hechas, refrescos, etc.) era capaz de generar tanto o más ingresos que la
actividad principal, y con mayor margen. Todo ello se ha traducido en una oferta
a la carta, con horarios diferentes entre distintas salas, comodidades antes
inexistentes, nuevos servicios, en suma, para que no sea el cliente el que tenga
que acomodarse a la oferta, sino esta la que se acomode al cliente.
La política de horarios comerciales no es ajena a esta problemática. Los
modelos posibles de horarios se pueden reducir a dos básicos, el regulado y el
libre. Como el primero de ellos es el modelo tradicional, viene a ser habitual
establecer uno intermedio, en el que la libertad de horarios sea relativa. Se pretende
con ello lograr un período transitorio hasta que la libertad total sea aceptada por
los agentes del mercado
y
. En dicho período transitorio se alcanzarán las lógicas
cotas de tensión entre las fuerzas que luchan para mantener su situación actual
(tenderos tradicionales) o para cambiarla (grandes superficies). Sin embargo, se
puede decir en términos generales que la liberalización de los horarios comerciales
es inexorable, y que la solución del problema no está tanto en la protesta cuanto
en la adaptación del pequeño comercio a las nuevas vicisitudes, juntamente con
la aparición de nuevos comercios –por ejemplo, el comercio de nuevas tecnologías–
y la desaparición de aquellos otros que no se transformen, como desapareció en
su día la diligencia y apareció el ferrocarril. En las páginas que siguen se efectúa
una disección de las posibles situaciones y modelos.
B. r ×+ r av r ×c r o× r × r+ c o·r r + r ×c r +
a r s r r c +o nr r+ r r u r a++ n nr r ×+ a+ n+ : r+
r x r r nr + r v+ s ortc r o× nr r “ ta u+ ×r s ·o c o·r ac r + r ”
En el marco de la libre competencia que rige la mayor parte de las economías
mundiales no nos cabe la más mínima duda de que esta libre competencia no
consiste únicamente en el producto ofrecido al público, sino también en el modo
en que dicho producto se ofrece y, en particular, en el tiempo –horario– en que
se ofrece, pues este horario es un elemento esencial de competencia. Pero no
y Los consumidores no suelen tener problema y aceptan muy bien toda libertad de horarios.
La libertad de empresa :yµ
nos llevemos a engaño. La bandera del horario comercial no es más que la pun-
ta del iceberg de la confrontación entre, de una parte, la capacidad de concen-
tración de capital, innovación y agresividad de las cadenas de comercio y
distribución en grandes superficies y, de otra, el tradicional servicio personali-
zado del comerciante, tendero de barrio de toda la vida, que se ve imposibilita-
do de cambiar de la noche a la mañana.
Las posibilidades de defensa de los segundos suelen ser bastante superiores a
lo que puede aparecer a primera vista, ya que arrastran mayores votos electorales
que los primeros. Es por ello que –al menos en Europa– desempeñan una
importante función de lobby. Pues bien, el mayor éxito de este lobby ha consistido
en la aparición de lo que en España hemos denominado urbanismo comercial. El
urbanismo comercial resuelve el problema subyacente a la problemática de los
horarios comerciales (que no es otro que la lucha entre el pequeño y el grande)
atajando de raíz la cuestión mediante un remedio contundente: impedir o, al
menos, poner importantes trabas al establecimiento de las grandes superficies
8
.
La formulación de dichas trabas viene definida por los siguientes puntos:
+. Juntamente con los controles habituales a todo establecimiento comer-
cial (medioambientales, urbanísticos o de seguridad) se imponen controles con-
sistentes en el otorgamiento de autorizaciones singulares.
:. Se otorga al poder público la capacidad para decidir discrecionalmente
cuándo se producen las circunstancias que determinan la posibilidad de obte-
ner la autorización singular. Para ello, se acude a criterios vagos, de imposible
control jurisdiccional, como puede ser la determinación de la existencia de un
equipamiento comercial adecuado en la zona, o bien los efectos que una gran super-
ficie pueda tener sobre la estructura comercial de la zona en que se implanta.
¡. Se otorga prevalencia absoluta al comercio intraurbano frente al comer-
cio periurbano, a fin de evitar los perjudiciales efectos de desertización de ciu-
dades, como ha ocurrido en Estados Unidos.
¡. En concordancia con lo anterior, se utilizan instrumentos de política
territorial o de planificación, que tienden a establecer una ordenación de toda la
actividad comercial (con independencia de su forma y tamaño), configurando un
marco preestablecido de la futura evolución del mercado de la actividad comercial.
j. Finalmente, se opera en la base, definiendo con carácter restrictivo qué
es una gran superficie. Así, en España, se entiende por gran superficie un esta-
8 Nunca mejor viene a cuento el dicho de muerto el perro, se acabó la rabia. Si se limita el establecimiento
de la gran superficie no hay debate de horarios, pues al consumidor no le compensa el coste de
oportunidad que supone el desplazamiento hasta el punto de compra, de modo que preferirá adaptar-
se al horario del comercio tradicional de su zona de residencia.
Principios de derecho público económico :8o
blecimiento de :.joo m
:
de superficie de venta. Pero en Francia (país con gran
tradición en la materia) el concepto de gran superficie se ha reducido desde
+µµô a sólo ¡oo m
:
de superficie de venta.
La valoración de estos instrumentos es dispar. Frente a fines loables (como
es el de evitar la desertización de las ciudades) se alzan medios totalmente de-
plorables (como el de las autorizaciones discrecionales). En la práctica, toda
discrecionalidad determina una absoluta inseguridad jurídica, no sólo para quien
desea establecerse, sino también para el pequeño comerciante ya establecido
que se verá inerme ante prácticas de corrupción llevadas a cabo por las grandes
superficies, en especial si la decisión final corresponde a la autoridad local.
En nuestra opinión, los controles habituales son más que suficientes para
evitar las problemáticas más importantes, sin que sea necesaria una nueva auto-
rización, y mucho menos discrecional. De imponerse tal autorización, el triun-
fo del sistema se une necesariamente a un correcto establecimiento de las reglas
del juego por un regulador objetivo e imparcial, de manera preferente alejado
de la autoridad local directamente implicada, aunque coordinado en forma
necesaria con ella cuando tenga asumidas competencias urbanísticas o de otro
orden que incidan en la ubicación del establecimiento, pues de nada servirá una
correcta regulación de la autorización si el urbanismo local u otras circunstancias
impiden dicho establecimiento comercial.
C. r r r aou r r ·+ nr ros v+ r s ++ u r r c r nos : ros noa+ a r os
La situación del comerciante establecido no parte de remover los obstáculos
para entrar, sino de plantearse su situación frente a la competencia. Desde este
punto de vista, el servicio prestado es el arma para competir. Pues bien, una
parte del servicio es el horario comercial, y en esto los consumidores lo tienen
claro: cuanto más servicio, mejor.
Vistas así las cosas debemos plantearnos qué beneficios aporta y a quién
una progresiva liberalización de los horarios comerciales que agote el interven-
cionismo administrativo en la materia; en este sentido se pueden señalar dos
beneficios esenciales:
+. En primer lugar, cabe decir que una política de libertad de horarios be-
neficia a la economía del país en general, ya que se introduce una mayor com-
petencia, con la consiguiente contención de los precios y, por ende, la inflación.
:. En segundo lugar, la evidencia empírica ha demostrado que al público le
va muy bien comprar los sábados, domingos y festivos (y por ello acude en gran
número a los centros comerciales) y, además, le es más conveniente comprar en
horas no coincidentes con la jornada laboral, sobre todo tras la incorporación
La libertad de empresa :8+
de la mujer al mundo laboral. Es cierto que ello va a suponer una profunda
reforma del comercio tradicional, que responde a las necesidades de los consu-
midores. Pero la solución no es, una vez más, la “protección” del Estado a
través de las medidas restrictivas de la competencia (esto es, de la libertad), en
perjuicio de esos mismos consumidores. Al contrario, es obligación del poder
público lo que recoge el artículo j+ CE: garantizar la defensa de los consumidores
y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y
los legítimos intereses de los mismos.
El problema no reside en la libertad de horarios comerciales, sino en la falta
de competitividad del pequeño comercio, enfrentando a competidores que ac-
túan con márgenes muy bajos, con el desarrollo de las fórmulas de hard-dis-
count, etc. Frente a ello el comercio tradicional no tendría más remedio que
adaptarse: potenciar la especialización, vertebrándose en agrupaciones en aque-
llos sectores, como alimentación, droguería, perfumería, electrodomésticos,
donde el consumidor va a encontrar una oferta similar, mejorar la gestión y
establecer conciertos con las grandes centrales de compra. En este sentido son
bienvenidos los proyectos desarrollados por las asociaciones que unen a los
pequeños comerciantes en el sentido de crear redes que integren todos los
modelos comerciales desarrollados bajo el concepto de centro comercial abier-
to que, a su vez, se encarguen de revitalizar los espacios comerciales del centro
de las ciudades. Esto es esencial. Junto a todo ello el Estado puede (y debe)
ayudar en este proceso de reforma a través de estímulos y medidas fiscales a
favor del pequeño comercio, pero sin limitar la libertad económica del resto. Se
debe llegar al justo equilibrio, algo que no se puede lograr bajo ninguna de las
dos banderas extremas: la de la plena intervención y la de la total libertad.
D. ros + r a ·r ×os nr r nr u++ r : nr ros + aot·r ×+os
nr ros c o·r ac r + ×+ r s + r+ nr r r ×s + nr r c o×s t·r noa
Afrontar el tema de los horarios comerciales exige una toma de postura clara.
Se puede argumentar a favor o en contra de la liberalización de horarios, pero
lo cierto es que los planteamientos empleados por unos y otros determinan
argumentos que dependen del punto de vista adoptado: punto de vista del de-
mandante (el consumidor) vs. punto de vista del oferente (el comerciante).
Los argumentos comúnmente manejados en contra de la liberalización de
horarios suelen ser del siguiente tipo:
+. La importancia dada al domingo como día de descanso.
:. El obligado cierre del pequeño comercio por culpa de las grandes super-
ficies.
Principios de derecho público económico :8:
¡. La pérdida directa de empleos.
¡. La poca influencia de los horarios comerciales en la inflación.
j. La falta de beneficio económico para el comerciante por la ampliación de
horarios.
Son estos los motivos que suelen barajarse desde la perspectiva inmovilista
del mantenimiento de los horarios comerciales, siempre convincentes para el
pequeño comerciante.
No obstante, leídos los anteriores argumentos desde la perspectiva del con-
sumidor cabría preguntarse en qué medida valora el domingo como día de des-
canso, y si no será ese día uno de los más apropiados para efectuar las compras en
familia, o si los horarios comerciales influyen o no en la inflación, o si es –o no–
cierto que la apertura de un centro comercial hunde el pequeño comercio de la
zona
µ
, o cuál es la incidencia real en el empleo: ¿destrucción de puestos de trabajo
o transmutación de los mismos, habida cuenta del empleo directo e indirecto
creado por las grandes superficies? Al consumidor sólo le importa que le resuelvan
su problema, que no es otro que disponer de la oferta de productos que precisa.
Los defensores de la política contraria argumentarán a favor de la liberalización
de los horarios comerciales, aportando datos de creación de empleo, de cifras de
negocio, e incluso alegando a favor de dicha liberalización desde la perspectiva de
la familia o de la mujer trabajadora
+o
. Y es que los argumentos a favor de la
liberalización giran, habitualmente, desde la perspectiva del consumidor.
Aquí se encuentran planteados los términos del debate. Protección del pe-
queño comerciante frente a protección del consumidor. La cuestión, creemos,
tiene otras perspectivas que son las que hacen decantarse la balanza a favor del
consumidor. Estas otras perspectivas se resumen, básicamente, en la situación
de cambio de costumbres que ha generado la nueva sociedad de fines del se-
gundo milenio y la aparición de la cultura de la información; esta es la clave de
la cuestión. Todo ello se asienta, además, en el pilar fundamental del comercio
moderno: la competencia.
µ No es extraño ver cómo, en las grandes capitales europeas, las zonas adyacentes a los grandes centros
comerciales urbanos tienen gran multitud de tiendas especializadas que aprovechan en su beneficio la
capacidad de atracción de masas humanas de aquellos.
+o En Expansión, ¡ de agosto de :ooo, p. ¡:, se recogen dos artículos que analizan la cuestión desde los
dos puntos de vista. PEDRO SCHWARTZ argumenta a favor de la libertad de horarios desde la perspectiva
social, afirmando que la limitación de los horarios comerciales es “una medida anti-feminista y contraria
a la familia. Las mujeres trabajadoras no están sobradas de horas para atender a sus obligaciones: la
posibilidad de comprar cuando quieran les transforma la vida. Las compras de bienes de consumo
duradero, electrodomésticos, muebles, automóviles, instrumentos musicales, libros, deberían poder
hacerse en familia y cuando los padres e hijos tienen tiempo libre”.
La libertad de empresa :8¡
E. r+ r tr a z + nr r+ nr s +oa r +
En las páginas de The Wall Street Journal Europe del :+ de septiembre de :ooo
se encuentra un artículo que nos habla de la nueva concepción del trabajo. Se
nos proporcionan referencias sobre el incremento de negocios que aportan ser-
vicios las :¡ horas del día los y días de la semana. También se habla de los :¡
millones de trabajadores nocturnos en Estados Unidos (frente a los :+ millones
de hace +o años, y los :: de hace sólo dos). Aparecen datos de casi un ¡o% de
personas que reconocen trabajar siempre –o alguna vez– los domingos...
La lectura de todo este cúmulo de antecedentes nos lleva, sin remedio, a la
conclusión de la desaparición del horario tradicional. Y es que el crecimiento del
trabajo a horas “no habituales” tiene que ser exponencial. El incremento del
trabajo desde casa, mediante conexión a Internet; el aumento del e-business, que
puede suponer una eventual demanda en cualquier momento y hora del día, o de
la noche; el hecho cierto de que es historia la figura de la mujer atendiendo sólo la
casa pues hoy la mujer se realiza también a través de su importante aportación en
el mundo del trabajo... En realidad, aquel debate entre ofertantes y demandantes
de productos y servicios no puede resistirse a la que, con el tiempo, se denominará
como la tercera revolución industrial, la de la globalización de servicios. Ante
estas perspectivas, ¿es el consumidor el que debe adaptarse a los servicios
tradicionales del pequeño comercio?, ¿tiene fuerza el comercio tradicional para
impedir los cambios que se avecinan? Dicho en términos de derecho público:
¿cuál es el interés público que debe proteger el Estado?
Nuestra opinión debe haber quedado muy clara a lo largo de las páginas
que anteceden. Resulta absurdo oponer barreras al avance incontenible de la
Historia y, quienes lo hacen
++
sufren de un anquilosamiento equívoco que nada
tiene que ver con la protección del interés general. Este es el interés de todos
(no de unos pocos), por lo que la fuerza del consumo debe permitir la libertad
regulatoria. Será el juego de oferta y demanda, conjugado con los derechos de
los trabajadores y la fuerza de los sindicatos
+:
, el que labrará el futuro,
estableciendo los correctos límites a tal libertad de horarios.
++ Las administraciones públicas territoriales en España pueden ser un ejemplo. Tan es así que el Tribu-
nal Constitucional ha tenido que oponer la fuerza de sus sentencias contra la tozudez de diversas
comunidades autónomas que han decidido hacer caso omiso a las leyes de ámbito estatal (leyes básicas)
para establecer horarios intervenidos. Una y otra vez el Tribunal falló en contra de las comunidades
autónomas, sobre todo en un cúmulo de sentencias dictadas en el año +µµ¡, de entre las que destaca la
::j/µ¡. Sin embargo, cuando esto se escribe (a febrero de :oo+) se acaba de admitir a trámite el último
supuesto, contra la Ley de Horarios Comerciales de Madrid del ô de junio de +µµ¡.
+: Abrir en domingo o festivo, sí, pero ello supone un evidente coste de oportunidad para el trabajador
que es justo retribuir.
r r c c r o × × o v r × + *
El sector público. Evolución y
tendencias. Nuevo papel del Estado
¡o+
r ×+ aontc c r o×
¿Cuál es el sentido y los límites del sector público en una economía de mercado?
Retomando la crisis del Estado social estudiada en la lección tercera, se descri-
be el proceso de expansión del sector público y los intentos de contención en
los últimos años por todo el mundo, y en particular en España, señalando sus
efectos en especial en términos del gasto público. Con ello se produce una revi-
sión de las justificaciones tradicionales de la intervención del Estado en la eco-
nomía, lo que se traduce en unas tendencias de reforma que replantean las
modalidades clásicas de actuación administrativa descritas en la lección ante-
rior
+
. Algunas se han puesto en práctica a lo largo de los µo, mientras que otras
siguen pendientes de implementación.
I I . r l ·r + r s nr r s r c +oa r tu r r c o r × r r r s ++ no
s oc r + r nr nr a r c no v r × t×+ r c o×o·l + nr ·r ac + no
A. r r r ·r a r s r o×+ ×+ r c a r c r ·r r ×+o nr r
s r c +oa r tu r r c o r × ros + ×os r+ s + nos
La dimensión del sector público en la economía de los países europeos había
alcanzado niveles verdaderamente impresionantes. A principios de los ochenta
casi todos los países de la Comunidad Económica Europea estaban situados en
torno al jo por +oo del PIB (destacaban Suecia con cerca del ôy por +oo, y
Dinamarca y los Países Bajos que estaban en torno al jj%; Bélgica y Francia,
entre el jo y jj%; Alemania, Italia, Austria y Noruega entre el ¡j y el jo%, y
así sucesivamente). España hasta el año +µy: se mantuvo en unas proporciones
más que prudentes (en torno al :j%), pero desde entonces su crecimiento
progresivo le ha situado en el ¡j% en +µµ¡, por encima de la Gran Bretaña
actual. Entre los países con un sector público más reducido se encuentran hoy
Estados Unidos (por debajo del ¡:%) y Australia (en torno al ¡j%); pero es
que hace sólo cincuenta años Estados Unidos tenía un sector público que apenas
superaba el +:%; los países de la Comunidad Económica Europea estaban en
el :o%, de modo que el crecimiento del Estado tanto en ingresos como en
* Por GASPAR ARIÑO ORTIZ y LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO.
+ Una primera aproximación a este tema puede encontrarse en el cap. I de Economía y Estado, que aquí
actualizamos y ampliamos. Asimismo recomendamos la lectura del Libro Blanco sobre el papel de Estado
en la Economía española, RAFAEL TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa, abril de +µµô.
Principios de derecho público económico ¡o:
gastos públicos ha sido en medio siglo de un ¡oo%. En concreto, en los países
industriales, el gasto público subió de un promedio simple del :8% del PIB en
+µôo al jo% en +µµ¡, año en que llegó al ôµ% en Suecia y a aproximadamente
el jj% en Bélgica, Francia, Italia y los Países Bajos
:
.
Las principales razones del impresionante aumento del gasto público guar-
dan relación con la asunción por el Estado de una parte considerable –cuando
no la totalidad– de lo que podemos llamar gasto social: educación, sanidad y,
sobre todo, seguridad social: pensiones, desempleo y otras atenciones sociales.
Estos conceptos alcanzan en torno al ¡o% del gasto público total en la mayoría
de los Estados europeos (Francia, Alemania, Italia o España), lo que, junto al
servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las administraciones
públicas y las transferencias (a empresas públicas y a otras administraciones
públicas), eleva al yj% el gasto vinculado de los Estados modernos. El margen
que queda de actuación para una política de inversiones, en infraestructuras,
investigación y tecnología, agricultura y servicios ciudadanos, etc., es muy
estrecho.
Pero no es sólo importante determinar cuánto gasta el Estado sino, sobre
todo, en qué se lo gasta, cuáles son las tareas que hoy tiene asumidas en la
provisión de bienes y servicios a la sociedad. Desde mediados del siglo XIX, el
Estado asumió la tarea de producir o promover algunas de las infraestructuras
de obras y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad industrial y
de la vida urbana. Junto a los servicios tradicionales, más o menos vinculados a
la soberanía, como era el correo, los Estados asumieron desde el primer mo-
mento las grandes infraestructuras del transporte y las comunicaciones: ferro-
carriles, carreteras, puertos (más tarde aeropuertos), grandes obras de regulación
hidráulica, comunicaciones telegráficas y telefónicas y algunas producciones
estratégicas casi siempre relacionadas con la energía (minería del carbón, elec-
tricidad, gas, petróleo y, en los últimos años, energía nuclear).
Junto a estas áreas de actividad, las comunidades locales incorporaron pronto
a su responsabilidad algunos de los servicios esenciales de toda comunidad:
abastecimiento de agua, alumbrado público (ampliado enseguida al suministro
de energía eléctrica domiciliaria), saneamiento y alcantarillado, recogida de
basuras, transporte urbano (tranvías, trolebuses, autobuses) y algunos más
(aparcamientos, jardines, etc.).
: Datos tomados de “Perspectivas de la economía mundial. La política fiscal”, Fondo Monetario
Internacional, documento, mayo de +µµô.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡o¡
Muchos de estos servicios nacieron inicialmente en régimen concesional.
Cuando a mediados del siglo XIX, al compás del progreso técnico, van surgien-
do estas nuevas actividades cuya importancia y complejidad exigía una mayor
intervención estatal (planificación, dirección de algunas de ellas, para las que
no bastaba la simple actividad de ordenación y vigilancia), la ideología domi-
nante, liberal y abstencionista, vedaba una actuación empresarial directa del
Estado y/o de las corporaciones locales. La concesión fue la solución. La con-
cesión administrativa es una fórmula perfecta que permite al Estado dirigir sin
gestionar, y así es como en muchos de estos campos se provee a la prestación de
estos servicios e infraestructuras mediante contratista interpuesto. Es la típica
concesión de obra y servicio público que se aplica a los ferrocarriles, a algunas
carreteras (más tarde autopistas), puentes, túneles, obras hidráulicas (para abas-
tecimiento de poblaciones o aprovechamientos hidroeléctricos), tranvías y fe-
rrocarriles subterráneos en las ciudades, abastecimientos de agua, transporte
urbano de superficie, suministro de gas, electricidad, etc.
Pero en el primer tercio del siglo XX, por causas varias, se iniciará un proce-
so de reintegración o asunción directa por el Estado de muchas de estas activi-
dades, de una parte por la reversión de ciertas concesiones, de otra por algunas
crisis de las empresas o actividades concedidas. A todo lo cual se unirá la inicia-
ción de actividades puramente productoras de bienes o prestadores de servi-
cios sociales que el Estado igualmente asumirá tras la gran crisis de los años ¡o.
La entrada del Estado en el protagonismo económico, en la producción y el
mercado de bienes, se incrementará con el proceso de nacionalizaciones que
tiene lugar tras la Segunda Guerra Mundial. A las viejas actividades de servicio
público, en régimen de exclusiva y por procedimientos de derecho público, se
unirán ahora las actividades de gestión económica, de dación de bienes al merca-
do, como un productor más, por procedimientos de derecho privado. Tiene
lugar así el gran desarrollo de las empresas públicas en su doble modalidad de
concurrenciales, productoras de bienes y abiertas al mercado, o bien, de servi-
cio público en régimen de exclusiva y con reserva al Estado del conjunto del
sector. El cuadro que se contiene en la página adjunta nos ofrece un panorama
de los distintos niveles de propiedad pública en diversas industrias de diferen-
tes países (cuadro +) a comienzos de los 8o.
Principios de derecho público económico ¡o¡
ct+nao +. rao×+ra+s nrr rs++no:
rx+r×sro× r×+ra×+cro×+r nr r+ r·rars+ rturrc+
+ co·rr×zos nr ros +×os 8o
En todo caso, interesa destacar que la expansión incontrolada del sector público
se ha debido en gran parte a la asunción por el Estado de un sinfín de prestacio-
nes y servicios a los ciudadanos, que han sido gestionados hasta ahora según un
modelo administrativo-burocrático. La educación, la sanidad, la seguridad y
asistencia social, la vivienda y tantas otras prestaciones sociales se han
“estatalizado”; sus agentes todos –profesores, médicos, enfermeras, empleados
de las instituciones asistenciales, culturales o deportivas– se han convertido en
funcionarios. Y se hace pasar por el Estado la organización, prestación y pago, no
individualizado sino colectivo, global, de todos los servicios: la escuela, el hospital,
la vivienda, la cultura, los seguros, las pensiones, el deporte, la atención a los
ancianos, y cualquier otra necesidad de los ciudadanos. Todo lo cual supone,
naturalmente, la exacción de unos impuestos altísimos con los que financiar el
inmenso aparato burocrático que tales prestaciones requieren.
Fuente: Crown Corporation in Canada, JRS Prichard. Reproducido de The Economist, :+ de diciembre de
+µ8j.
Alemania federal
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡oj
B. c a r s r s v a r v r s r o× nr t× ·onr ro nr r s ++ no
Este cuadro de situación es el que entró en crisis y está hoy en profunda revisión,
como hemos explicado en la lección sobre el Estado social. Asistimos en los
últimos años, en todos los países del mundo occidental –no digamos ya en el
oriental, después del derrumbamiento–, a una toma de conciencia generalizada
de la crisis de lo público. Lo que hace cincuenta años fue la expresión de entu-
siasmo de toda Europa hacia la empresa pública, como gran instrumento del
nuevo Estado social que se alumbró tras la Segunda Guerra Mundial, ha hecho
hoy crisis. Se ha ido extendiendo la convicción de que el Estado del Bienestar,
con sus niveles de gasto público cada vez más altos, con su baja eficiencia en
muchas de sus actividades, no podía durar y que alguien vendría antes o después
a decir: “se acabó la fiesta, volvamos a trabajar”.
En la década de los 8o ya se inicia en muchos países ese camino a la inversa
hacia las formas privadas: de propiedad, de gestión, de prestación de servicios.
Un caso paradigmático de esta evolución ha sido Suecia, con un sector público
que llegó a alcanzar el yo% del PIB y un impuesto sobre la renta que alcanzaba
el tipo marginal del yj% y que está desarrollando una política de reprivatización
de actividades y servicios de gran alcance. La evolución internacional del peso
del sector público (gasto público en relación con el PIB), desde los 8o con
proyecciones hasta el año :ooo, queda representado en el cuadro : adjunto
elaborado por la OCDE, en el que se refleja su expansión e inicios de contracción
¡
.
Pero, sobre todo, ha sido el fracaso generalizado de las experiencias de
planificación centralizada (países del Este), la situación insostenible de déficits
públicos crecientes y de falta de solvencia fiscal (caso de Italia), la duda más
que fundada sobre la capacidad del Estado para asumir la dirección de la
economía (como ha ocurrido en España): todo esto, en alguna medida, ha venido
a replantear en todos los países el viejo modelo de “Estado del Bienestar”.
El socialismo democrático ha perdido en los últimos años el debate intelec-
tual y ha iniciado una especie de camino de retorno hacia el derecho de propie-
dad privada, la libertad de empresa, el mercado y la libre iniciativa individual.
Nadie cree ya en la posibilidad de que el Estado se haga cargo de las necesidades
de los ciudadanos y se ocupe de ellos, como decían los primeros profetas del
Welfare State, “desde la cuna hasta la sepultura”. El Estado del Bienestar debe
ser sustituido por la “Sociedad del Bienestar”. Y así, el replanteamiento de los
fines del Estado y, sobre todo, de los medios que éste tiene que poner en juego para
resolver los problemas de la vida colectiva es hoy general en todo el mundo.
¡ Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de +µµ8, p. :+8.
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El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡oy
No se replantean los niveles de bienestar alcanzados pero sí los instrumen-
tos, abandonando el actual modelo ineficiente de gestión universal, pública y
monopólica de los servicios sociales. Se exige identificar al verdadero necesita-
do y abrir los cauces para desarrollar un modelo de gestión plural y competiti-
va, pública y privada, de dichas prestaciones. Junto a ello, se replantea en toda
su extensión la gestión económica del Estado en los sectores productivos de la
más diversa naturaleza a la que se había llegado a finales de los yo. El aluvión de
empresas que habían venido a parar directa o indirectamente a la propiedad
pública –desde el acero o los automóviles hasta la moda– no tenía ningún sentido.
Esto es algo en revisión en todos los países y, desde luego, en España.
Desde el punto de vista organizativo e institucional, esto significa la susti-
tución del viejo modelo de Estado administrativo-burocrático, jerárquico, uni-
tario, centralizado y gestor directo, por un nuevo tipo de Administración en la
que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas pri-
vadas –lo que se ha llamado alguna vez el “el tercer sector” (público-privado)–
asumirán la gestión de servicios con autoridad delegada del Estado. Esto no es
ningún invento, es sencillamente la vuelta al viejo sistema de la “concesión”, el
“concierto” o la “empresa mixta” como forma de gestionar privadamente acti-
vidades públicas, tal como se explicará en una lección posterior. Es también la
vuelta al viejo principio de subsidiariedad que hoy recibe nuevas formulaciones.
Así, se habla, como de una de las características más importantes del Estado
actual, de su condición de “Estado contractual”, apuntando a la utilización por
el Estado de organizaciones privadas, con o sin ánimo de lucro, para el logro de
sus fines públicos.
Y ésta es la esencia, en este momento, de la polémica en torno al sector
público, que se encierra bajo la palabra “privatización”, que es mucho más que
vender o no empresas. La cuestión no está en decidir si ha de haber más o
menos servicios, sino en replantearse los mecanismos, los medios, los procedi-
mientos a través de los cuales éstos deben ser satisfechos. Nadie pone en cues-
tión los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han
sido incorporados a la responsabilidad de éste. Nadie pretende, seriamente, la
vuelta al “Estado mínimo”.
Por ello, hoy debemos plantearnos de nuevo, con STIGLITZ, estas tres cues-
tiones:
– ¿Qué es lo que el Estado debe financiar?
– ¿Qué es lo que el Estado debe producir?
– ¿Qué no debe el Estado ni financiar ni producir y debe limitarse a regular?
Como consecuencia de las respuestas que a estas preguntas se den podrá
contestarse a esta otra: ¿qué es lo que el Estado debe recaudar y por qué vías?
Principios de derecho público económico ¡o8
I I I . c o×s r nr a+c r o× r s r r c r + r nr r c + s o r s r+ ×or
A. c ooa nr ×+ n+ s v a+ s oos
c + a+c + r a l s + r c os nr r s r c +oa r tu r r c o r s r+ ×or
Antes de dar una respuesta a estas preguntas, quisiéramos analizar brevemen-
te
¡
los términos en que dicho debate se ha presentado en España y sus perspec-
tivas de futuro. Para ello debemos distinguir dos etapas: en primer lugar, la
época de los gobiernos socialistas (+µ8:-+µµô) y, en segundo lugar, el período
que se inicia en +µµô con el Gobierno del Partido Popular.
El tiempo no ha pasado en balde tampoco para nosotros. Durante la etapa
socialista, el PSOE cambió una gran parte de sus contenidos programáticos, por
lo que a principios de los años µo, se inscribiría en unas coordenadas económicas
muy diferentes a las que proclamaba una década antes. El cambio no se ha
hecho sin polémica, tanto interna –con una gran parte de sus miembros– como
externa –en especial con un enfrentamiento continuo con los sindicatos–. A
partir de +µµô, el debate sobre el papel del sector público se enmarca en la
nueva política liberalizadora del Gobierno AZNAR, en la necesidad de una política
fiscal de austeridad ante la entrada en la tercera fase de la Unión Económica y
Monetaria, y en una etapa de recuperación económica. He aquí algunos rasgos
definitorios del sector público español:
+.º El sector público ha adquirido dimensiones considerables. Entre +µy: y +µµ¡,
el gasto público ha experimentado un gran crecimiento, absorbiendo cada año
mayores porcentajes del PIB. El hecho de que el gasto público fuera en +µµ¡ el
¡8% del PIB no parecía preocupante para muchos, ya que era inferior –decían– a
la media comunitaria. La implantación tardía del Estado del Bienestar ha sido el
causante del crecimiento exponencial del gasto público en los últimos años, que
hoy cuesta tanto detener.
Ahora bien, frente a la pretensión de que “para ser europeos” el sector
público español debía aumentar aún más su participación en la economía, la
realidad europea ha exigido lo contrario: el establecimiento de los criterios de
convergencia (entre los cuales se contenía un déficit público inferior al ¡% del
PIB) en los acuerdos de Maastricht –como requisito inexcusable para acceder a
¡ Bien, sabemos que una exposición completa de estas cuestiones en España exigiría un análisis más deta-
llado que el que a continuación se hará, pero para el objeto de estas lecciones es suficiente. También
somos conscientes de que no hay una sola respuesta válida, ni de valor permanente, a las cuestiones que
aquí se plantean. Pero sí hay una experiencia histórica bastante general y consolidada hoy en Europa, de
la que debemos sacar algunas enseñanzas. Es lo que se tratará de hacer en las páginas que siguen.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡oµ
la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria– ha sido un fuerte incenti-
vo para contener la expansión del gasto público sobre todo a partir de +µµô. Y
así, frente al ¡8.+% en +µµ¡ de gasto público de todas las administraciones
públicas en España, en +µµy –año en el que se realiza el “examen de requisitos
de convergencia de Maastricht”– se logra un ¡¡.j% de gasto público total res-
pecto al PIB, lo que resultó en un déficit público de sólo :.ô% del PIB.
:.º El sector público empresarial en España ha alcanzado gran amplitud y di-
versificación, si bien a lo largo de los µo las privatizaciones han reducido muy
sensiblemente las participaciones empresariales estatales. En todo caso, recor-
demos la dimensión empresarial que el Estado ha llegado a tener en España. A
principios de los µo el Estado era:
– La primera empresa editorial del país (con el BOE y los servicios de publi-
caciones de los Ministerios).
– La primera empresa de comunicación y periodismo (con la Agencia EFE,
Radiotelevisión, Retevisión y su presencia en radios privadas); en el Gobierno
y sus entes públicos trabajan más periodistas que en todos los demás medios
juntos.
– El mayor empresario, con diferencia, del país en un gran número de sec-
tores industriales como eran: energía (Grupo REPSOL, Grupo ENDESA, CAMPSA),
siderurgia (ENSIDESA, INESPAL, AHV, ACENOR), bienes de equipo (CASA), construcción
naval (AESA, BAZAN, etc.), transporte terrestre (RENFE, ENATCAR), aéreo (IBERIA,
AVIACO) y marítimo (Trasmediterránea, Cía. Transatlántica), telecomunicaciones
(TELEFÓNICA, SINTEL, AMPER), distribución (TABACALERA, MERCASA, MERCOSA), banca
y crédito (Grupo ARGENTARIA), minería (HUNOSA) y otros. En cuanto a la capita-
lización bursátil de las empresas públicas, las cinco grandes (hoy ya privatiza-
das) –TELEFÓNICA, ENDESA, REPSOL, TABACALERA y ARGENTARIA– alcanzaban el
¡o% del mercado bursátil español.
– La primera empresa inmobiliaria del país, con creciente actividad en el
mercado del suelo, no sólo a través de SEPES, sino sobre todo a través de la inci-
dencia de los inmensos patrimonios inmobiliarios de RENFE, la Dirección Gene-
ral del Patrimonio, la Gerencia de la Infraestructura de la Defensa, Correos y
Telégrafos, los puertos autónomos, entidades todas ellas a las que se ha otorgado
autonomía patrimonial y capacidad legal para disponer de los bienes sobrantes.
– La primera empresa inversora en publicidad, con el inmenso poder que eso
puede llegar a otorgar.
Y así podríamos seguir.
En todo caso, se debe señalar que en los últimos años se han producido
continuas privatizaciones a nivel del Gobierno central, primero de forma puntual
y luego de forma sistemática, sobre todo con la llegada del Partido Popular al
Principios de derecho público económico ¡+o
Gobierno en +µµô, lo que ha reducido el sector público empresarial a las
empresas públicas no rentables como HUNOSA, RENFE, AESA, RTVE... Junto a esta
tendencia privatizadora de las empresas estatales destaca la tendencia inversa
en el ámbito de las Administraciones Públicas territoriales que se refleja, por
ejemplo, en el dato que el número de empresas públicas autonómicas entre
+µµo y +µµô se ha incrementado en un ¡j%
j
.
Por otra parte, la presencia del Estado en los mercados financieros y bursáti-
les era abrumadora. Las emisiones de papel público (deuda, bonos y obligacio-
nes, pagarés de empresa y otros títulos de renta fija) emitidos por el Estado y
sus principales holdings empresariales alcanzaba en +µµ: la cifra de j.: billones
de pesetas (¡.j billones en emisión neta de deuda y +.y de nuevo papel en paga-
rés, bonos, cédulas y ampliaciones). Todo ello suponía, obviamente, el encare-
cimiento del crédito y el efecto expulsión sobre el sector privado, cuya demanda
de fondos global apenas alcanzó, en +µµ:, : billones de pesetas (exactamente
+.µ, algo más de un tercio del ahorro captado por el sector público). Esta nece-
sidad de financiación del Estado y los organismos públicos (incluidas las
Comunidades Autonómas y las empresas) tenía efectos devastadores sobre la
empresa privada española, según todos los análisis.
Esta es la realidad de la que venimos. El coste económico o, si se prefiere, la
proporción de déficit público que cada año ha generado el inmenso conglome-
rado empresarial del Estado ha sido ingente (nadie sabe en realidad lo que ha
costado la empresa pública en los últimos años, incluida su privatización a pre-
cios negativos)
ô
.
¡.º El tercer factor determinante de la evolución reciente y futura del sector
público lo constituye la integración de España en la tercera fase de la “Unión
Económica y Monetaria”
y
. Como es sabido, el cumplimiento de los criterios de
convergencia ha dado lugar a presupuestos restrictivos, y por fin entre +µµj y
+µµy se ha producido una reducción porcentual del gasto público y del déficit
público, el cual pasó del y.¡% en +µµj a :.ô% en +µµy, cumpliendo por tanto el
criterio europeo de convergencia (déficit público inferior al ¡%).
j Fuente: OCDE. Estudios Económicos, España, .,,S, p.+o8.
ô Según un estudio nuestro, durante +µ8:-+µµ: dicho coste aproximado no baja de y billones de pesetas,
casi un tercio de la deuda viva, que en +µµ: se situó en ::.j billones de pesetas: cfr. G. ARIÑO y L.
LÓPEZ DE CASTRO. “Coste y financiación privilegiada”, cit. Asimismo, en la lección sobre la empresa
pública comentamos el nivel de costes y las diferentes vías de costes directos e indirectos de la empresa
pública según un estudio reciente de la OCDE.
y Sobre el tema recomendamos la lectura del breve, claro y lúcido estudio de JOSÉ y MAYTE BAREA.
Después de Maastricht, ¿qué?, Madrid, Encuentro, +µµ8.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡++
Sin embargo, en esta convergencia nominal han influido factores coyuntu-
rales que no permiten un gran optimismo. Según BAREA, gran experto en el
tema, las causas claves en el cumplimiento del requisito de control del déficit
público han sido la etapa de crecimiento económico y la reducción de tipos de
interés, así como las decisiones de EUROSTAT sobre la contabilización de deter-
minadas transacciones (en particular, sobre intereses de la deuda pública, deudas
asumidas, financiación privada de infraestructuras, y reestructuración de las
empresas públicas
8
). Desde la oposición socialista se ha señalado también que
la reducción del déficit público ha sido mucho menos el fruto de modificacio-
nes estructurales que el resultado de decisiones de imposible repetición. Así,
ha afirmado J. M. EGUIEGARAY, “basta recordar que la parte más importante del
ajuste es atribuible a la caída de tipos de interés en la zona euro –una vez que
los mercados aceptan como irreversible el proceso de creación de la UEM–, a la
congelación en el capítulo I de los presupuestos (gastos de personal) y a la caída
de la inversión pública de los últimos años. Decisiones que, junto a las habilidades
contables de nuestros responsables gubernamentales, parecen de imposible
repetición en los años próximos”
µ
.
Ahora bien, en estos términos, ¿es mantenible el control del gasto público?
El Pacto de Estabilidad y Crecimiento adoptado por el Consejo de la Unión
Europea del +y de junio de +µµy supone el compromiso de los Estados para
conseguir de forma sostenible situaciones presupuestarias próximas al equilibrio
o con superávit
+o
. Y así, desde el Ministerio de Economía se ha anunciado que
la política fiscal seguirá siendo austera y se pretende alcanzar el equilibrio
presupuestario en el año :oo:
++
.
Según todos los expertos, la convergencia real está muy lejos de la conver-
gencia nominal (criterios de Maastricht) y pasa necesariamente, en el caso es-
pañol por reformas estructurales que reduzcan el peso del sector público, y que
permitan el papel estabilizador de la política fiscal.
Esto es así tanto en España como en la mayoría de los países de la Unión
Europea que todavía no han realizado las reformas estructurales que les permitan
alcanzar el equilibrio presupuestario de forma sostenida. A estos efectos, es
significativo recordar las consideraciones del Informe sobre Convergencia del
8 Cfr. ibíd., p. +¡o.
µ J. M. EGUIEGARAY. “Los Presupuestos del Estado +µµµ”, en Anuario El País, +µµµ.
+o Sobre el contenido y significado de dicho pacto cfr. JOSÉ MARÍA ROLDÁN ALEGRE. “Viviendo con el
Pacto de Estabilidad”, Economistas, “España .,,,, un balance”, n.º yy, +µµ8.
++ Cfr. Plan de Estabilidad del Reino de España +µµ8-:oo:, y asimismo CRISTÓBAL MONTORO. “La
economía española en Europa y en el mundo”, en Anuario El País, +µµµ.
Principios de derecho público económico ¡+:
Instituto Monetario Europeo (IME) de +µµ8, comentadas por BAREA en los
siguientes términos:
El déficit público experimentó fuertes reducciones en +µµy y tres países (Dinamarca,
Irlanda y Luxemburgo) se encontraban en superávit. Respecto a +µµô, la ratio de los
déficit del conjunto de los países de la Unión Europea descendió hasta el :.¡% del
PIB, lo que supuso una reducción de +.8 puntos porcentuales respecto a +µµô. La
deuda pública, medida en porcentaje del PIB, descendió por primera vez durante los
años noventa, situándose en la alta ratio del y:.+% del PIB, siendo mucho más elevada
en Bélgica, Grecia e Italia. Hay que señalar que el descenso de los déficits por debajo
del valor de referencia (¡% del PIB) y la reducción de la ratio de deuda se han
conseguido en el año +µµy, y al menos en parte con medidas de carácter transitorio.
En el Informe de Convergencia del IME se dice que los ajustes llevados a cabo en el
pasado tienen que prolongarse de manera sustancial, ya que son necesarias políticas
correctoras decisivas y sostenidas de naturaleza estructural en la mayoría de los paí-
ses. A consecuencia de las elevadas y persistentes tasas de paro, que son en gran
medida de naturaleza estructural, considera crucial reforzar las políticas nacionales
que mejoren su funcionamiento, a través de la reducción de los obstáculos
estructurales. Las tendencias demográficas darán lugar a una pesada carga sobre el
gasto público futuro, especialmente en lo referente a los sistemas públicos de pensiones
de reparto, y las empresas públicas no rentables tendrán que ser reformadas para
evitar la presión de sus pérdidas sobre los presupuestos públicos.
Estas reformas estructurales son necesarias para establecer políticas fiscales flexibles,
que permitan a los países responder a evoluciones cíclicas adversas; por tanto, en
circunstancias cíclicas normales serán necesarios déficits públicos bajos o superávits
que permitan las acciones de los estabilizadores automáticos durante los períodos en
los que la actividad económica es más débil.
Termina el Informe diciendo que la consolidación fiscal reciente se ha conseguido
por la reducción de la carga de intereses en porcentaje del PIB y, en parte, por la
disminución de los gastos de inversión; por ello, propone las reformas estructurales
para conseguir una sostenibilidad de las finanzas públicas.
La realidad, sin embargo, es que, aun cuando en el plano económico existe un
acuerdo generalizado sobre la necesidad de contener el gasto público y contro-
lar su eficacia –sobre pocos temas de nuestra vida política existe mayor unani-
midad–, en la práctica surgen obstáculos de todo tipo que hacen casi imposible
la instrumentación de dicha política. Es ésta una segunda contradicción entre
las proclamas de los responsables políticos –todos quieren reducir el gasto– y la
realidad de las cosas –nadie lo reduce en su componente estructural–. Un ver-
dadero misterio, que a continuación trataremos de explicar.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡+¡
B. r r c l ac tro r ×r r a ×+ r nr r o+ s +o r tu r r c o
La clave del peso del sector público, con independencia de las justificaciones más
o menos imaginativas que se alegan, es que los gobiernos viven electoralmente
apoyados en el gasto público. La oposición, a su vez, aspira a conseguir el mismo
apoyo con las halagüeñas promesas al electorado de toda clase de bienes y servicios,
naturalmente gratuitos: subsidios al desempleo, pensiones cada vez mayores,
hospitales, carreteras, polideportivos, becas, subvenciones al campo y a la vivienda,
y, en general, todo lo que las encuestas aconsejen
+:
.
Por su parte, los ciudadanos no se rebelan, como parecería aconsejar la ra-
zón, ante el aumento descontrolado del sector público, que reduce su prosperi-
dad en términos de libertad y de poder adquisitivo. Ello es debido a la asimetría
en la percepción de los costes y beneficios que les reporta el sector público

.
Todo ciudadano piensa que los servicios o prestaciones que recibirá serán ma-
yores que los impuestos que paga. Le fascina, además, recibir “gratis” las cosas
(las medicinas, la escuela, la visita del médico o el pase del autobús). Ahora
bien, nada es gratis. Los americanos suelen decir: There is not free lunch. Y los
economistas subrayan que la demanda de cualquier bien normal a precio cero
tiende a ser infinita, por lo que, si no se produce un “racionamiento” vía pre-
cios (de la sanidad, de la enseñanza, de los productos farmacéuticos), se produ-
ce un deterioro de la calidad y un racionamiento vía colas y lista de espera. La
inflación y el precio se manifestaban en la Unión Soviética en las inmensas
+: Como ha señalado CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS, la sensibilidad social ante determinados gastos
públicos, los del Estado del Bienestar, convierten cualquier planteamiento alternativo al actual modelo en
objeto de demagogia, en un medio para captar votos a costa de quienes plantean las reformas. El resultado
de todo esto es la parálisis de cualquier iniciativa reformista que vaya más allá de la aplicación de parches
en un modelo cuya viabilidad niegan en privado quienes la proclaman con entusiasmo en público. Cfr.
“Los primeros presupuestos del euro”, en Expansión, :µ septiembre de +µµ8.
+¡ El ciudadano medio no es consciente de que el coste del sector público incluye tanto el coste impositi-
vo per cápita como el endeudamiento público per cápita. Ambas partidas se han disparado en los
últimos años, pasando en su conjunto de +8µ.µjj pesetas por español vivo en +µ8o a ô¡o.o++ (cada
niño que nace viene con esa deuda a cuestas) en +µ8µ. Cfr. El coste del sector público, Servicio de Estudios
de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, marzo de +µµ+. Se incumple por ello el principio de
equivalencia ricardiana, según el cual el endeudamiento público de hoy implica que tendrán que subir-
se los impuestos mañana, cosa que los agentes económicos toman en cuenta a la hora de actuar. El
efecto de tal endeudamiento sobre la economía, con la necesidad de financiación que conlleva, es
similar al de subir los impuestos en el presente. Esta es una de las cinco características que FUENTES
QUINTANA atribuye a la hacienda de la democracia: “la omnipresencia del déficit público y el aumento
de la deuda pública”; aquél se situaba en +µµ+ en el ¡,¡% y ésta en el ¡j.ô%, ambos del PIB. Cfr. E.
FUENTES QUINTANA. La hacienda pública de la democracia española, en AA. VV. España y la Unión
Europea, Madrid, Real Academia de C. Morales, +µµ:, pp. +¡+ y +¡:.
Principios de derecho público económico ¡+¡
colas y el tiempo que había que dedicar a conseguir bienes y alimentos (B.
FRIEDMAN). Lo que ocurre es que al ciudadano le es más rentable, siempre,
presionar al sistema para conseguir un beneficio para sí que presionar para
bajar los impuestos (lo que ve como imposible) o para que no se lo otorguen a
otro contribuyente o grupo de interés

. El resultado final es que todo el mun-
do cree que le beneficia el Estado asistencial, lo cual, naturalmente, tiene un
límite, al que parece que ya hemos llegado.
Uno de dichos límites es el de la presión fiscal, que ha subido en España
+¡.¡ puntos porcentuales en +j años (+µyj-+µµo), especialmente en el impues-
to personal sobre la renta y en los que se denominan “impuestos empresaria-
les” (esto es, impuesto de sociedades y cuotas patronales de la Seguridad
Social)
+j
. En +µµy alcanzó el ¡+.ô% del PIB. Obviamente, ésta era la única ma-
nera de hacer frente a ese enloquecedor crecimiento del gasto. Y únicamente
con la contención del gasto público que se inicia con el Gobierno popular pue-
de éste realizar en +µµ8 una reforma sobre el IRPF que reducirá sensiblemente la
presión fiscal (del ¡+.¡% respecto al PIB) con la reducción de tipos margina-
les

. Con ello se cumple una promesa electoral, pero también se introducen
nuevas incertidumbres para el cumplimiento del Pacto de Estabilidad)
+y
.
Ciertamente, a veces alguien es capaz de romper ese círculo infernal. THATCHER
lo consiguió en Gran Bretaña con la fuerza de sus convicciones. Es evidente que
el debate sobre el papel del sector público tiene rasgos ideológicos, ya que tanto
socialistas como liberales suelen caracterizarse por el distinto peso que otorgan a
la actuación del Estado en la economía. Pero actualmente el debate presenta
bastante evidencia empírica –la OCDE ha trabajado mucho en este campo–, lo que
ha aproximado mucho las posiciones; de hecho, viejos partidos socialistas, como
el sueco o el español, han experimentado cambios importantes en sus dogmas y
programas. El nuevo laborismo de TONY BLAIR, reflejado en el Libro Verde sobre
la reforma del Estado del Bienestar (+µµ8), ha desplazado a los conservadores y
sustituido la vieja filosofía estatalista de la izquierda laborista por una filosofía
basada en el trabajo, en el mercado, en el ahorro individual, en la asunción de
riesgo y en la toma de decisiones personales.
+¡ JOSÉ LUÍS OLLER ARIÑO. “¿Por qué prospera el intervencionismo?”, en Boletín del Club Liberal de
Madrid, n.º +, diciembre de +µ8:.
+j Cfr. FUENTES QUINTANA. Ob. cit., p. +¡o.
+ô Dicha reforma ha sido calificada como oportuna y claramente positiva ya que servirá para estimular la
actividad económica. Cfr., por ejemplo, JUAN E. IRANZO. “La necesaria reforma del IRPF”, Revista
Economistas. “España .,,S, un balance”, n.º 8o, +µµµ.
+y Así lo señala J. BAREA. “Un paso atrás en la disciplina presupuestaria”, en La Razón, ++ de marzo de
+µµµ.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡+j
En España, en concreto, un sector del socialismo, más radical, aboga todavía
por el aumento del sector público en la economía, particularmente en su papel
redistribuidor
+8
; pero el sector dominante, llamado “renovador”, se presenta con
una nueva apuesta liberal del socialismo: menor presencia del Estado en la
economía, participación del mercado en tareas públicas, privatización de algunos
servicios, etc.

. Pero para que un partido liberal-conservador se atreva a presentar
un programa alternativo de recomposición del sector público hace falta un líder
convencido que esté dispuesto a asumir el coste político correspondiente. Por el
contrario, algunas actitudes del Gobierno popular en temas recientes, como la
actualización de pensiones (Ley de Consolidación y Racionalización del Sistema
de la Seguridad Social), el nuevo PER para Andalucía y Extremadura (ahora
denominado AEPSA, Acuerdo para el Empleo y Protección Social Agrarios) y el
“medicamentazo”, son claros ejemplos de arma política arrojadiza sobre el
adversario.
En efecto, en el marco económico y político en el que se inserta el debate
actual sobre el papel del sector público en España, es importante destacar un
elemento que relaciona ambos aspectos: cualquier reforma estructural dirigida
al equilibrio presupuestario –la haga quien la haga– encierra potencialmente
un gran coste político, pues de forma necesaria entrañará una reducción del
gasto social y del sector público empresarial. A estos efectos se debe recordar
que la actual reducción del sector público empresarial se ha efectuado, sobre
todo, vendiendo las empresas rentables (no las no competitivas, que son las que
generan gasto público), mientras que el gasto social sigue aumentando. Con las
elecciones cercanas no es probable una reforma profunda al respecto. Sin em-
bargo, ante los electores, el Gobierno ahora cuenta con un medio poderoso de
atenuar su responsabilidad política, alegando que la reducción del peso del sec-
tor público es una “exigencia de la Unión Europea y de la moneda única, im-
puesta desde arriba. Con frecuencia, el Gobierno español se presenta como
mero “agente” de su principal (Bruselas), lo que, al menos por el momento, no
es del todo cierto.
Dentro de estas coordenadas económicas y políticas, las líneas de evolución
del sector público podrán resumirse en las siguientes.
+8 ALFONSO GUERRA. “Socialismo y Economía”, en El socialismo del futuro, n.º ¡, +µµ+.
+µ Dichas reformas fueron anunciadas por el entonces ministro de Economía CARLOS SÓLCHAGA, en un
discurso ante cientos de empresarios: cfr. Expansión, +¡ de febrero de +µµ:. El socialista ALMUNIA está
también en esta línea y el gran reformador del socialismo español, FELIPE GONZÁLEZ, fue el inspirador
y promotor del cambio, hasta el punto de que ANTHONY GIDDENS, el mentor de BLAIR e inspirador de
una nueva “tercera vía”, decía recientemente que el iniciador de ésta fue GONZÁLEZ.
Principios de derecho público económico ¡+ô
C. ct+×+l +, co·ros r cr o× v ar r oa·+s ros r urr s nr r o+s +o
+ . c t+ ×+ l + nr r o+ s +o r tu r r c o
Los especialistas en estos temas son unánimes en afirmar que para que la polí-
tica fiscal pueda ser un instrumento estabilizador de política económica, posi-
bilitando el crecimiento sostenido y el control presupuestario asumido en el
Pacto de Estabilidad, no basta que los presupuestos sean restrictivos en su plan-
teamiento, sino que es necesario que el incremento real del gasto público al
final del ejercicio sea inferior al crecimiento económico real del PIB. Es decir, el
rigor presupuestario debe presidir tanto la elaboración como la ejecución del
Presupuesto.
La situación en España durante años ha sido desalentadora. Las desviaciones
que se han producido en los últimos años entre las cifras presupuestarias y las
realmente gastadas al final del ejercicio han sido cuantiosas (por encima del +o%)
y –lo que es peor– imprevisibles
:o
. Ello es consecuencia, por un lado, de la
relajación de los mecanismos de control del gasto público y, por otro, de la
contradicción interna –una verdadera esquizofrenia– que están viviendo la polí-
tica y los partidos (socialista o popular), a la que antes hemos hecho referencia.
Un buen conocedor de ambos, IGNACIO SOTELO, escribía recientemente: “El secreto
de Estado mejor guardado en este último tiempo es el monto real del gasto
público”. Así es, ciertamente. Y ello, sin contar con un factor importantísimo que
en los últimos años aparece una y otra vez: las deudas pendientes de pago de las
administraciones públicas a las empresas de construcción, a las eléctricas, a las
industrias suministradoras de material sanitario-farmacéutico, a la seguridad social,
etc. Algunos han cifrado este déficit oculto en torno a los µoo.ooo millones de
pesetas (otros han hablado de : billones), que habría que añadir al déficit declarado.
En todo caso hay que señalar que en +µµô con el nuevo Gobierno popular
se introducen cambios importantes para lograr la disciplina presupuestaria.
GONZÁLEZ-PÁRAMO resume dichas medidas en los siguientes términos
:+
:
:o FUENTES QUINTANA ha señalado como otro de los rasgos de la hacienda pública española entre +µyj y
+µµo “la pérdida de eficacia del presupuesto como instrumento de control y como medio de previsión
de la actualidad financiera”. El presupuesto no sólo aumenta cada año por principio (típico y grosero
incrementalismo) sino que las cifras finales no coinciden con las previstas, como resultado de un uso
abusivo de los créditos ampliables, las incorporaciones, las transferencias, los créditos extraordinarios,
etc.: cfr. La hacienda pública de la democracia española, cit., pp. +¡µ y ss.
:+ JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ-PÁRAMO. “El presupuesto para +µµ8”, revista Economistas, España .,,,, un
balance, n.º yy, p. ::ô.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡+y
Uno de los compromisos del nuevo Gobierno fue el de introducir cambios legales e
institucionales conducentes a una mayor disciplina. La elevación del rango político
del Ministerio de Economía y Hacienda (Vicepresidencia del Gobierno), la creación
de una Secretaría de Estado de Presupuesto y Gasto Público y una Oficina Presu-
puestaria en la Presidencia del Gobierno, y la extensión del control mensual del gasto
a la Seguridad Social y los organismos autónomos fueron las primeras decisiones en
este terreno. A ellas se sumaron un recorte del gasto (acuerdo de no disponibilidad de
créditos) de :oo mil millones en mayo, el compromiso de introducir recortes adicio-
nales en la cuantía necesaria par alcanzar el objetivo de déficit, una ejecución presu-
puestaria ajustada a la necesidad de reducir el déficit de caja del Estado en más de un
:o% (sin incluir los efectos del Real Decreto Ley de julio), la remisión al Parlamento
de un proyecto de ley de disciplina dirigido a impedir la generación de gastos sin
dotación presupuestaria como los aflorados en julio, el anuncio de una reforma in-
mediata de la Ley General Presupuestaria, y la inclusión en la Ley de PGE µy de
nuevas limitaciones sobre las modificaciones de crédito. Con esta batería se trataba
de quebrar uno de los fundamentos del modelo presupuestario anterior, dotándose a
los gestores del presupuesto de mecanismos efectivos para controlar y disciplinar la
ejecución.
Los PGE µy han estado sujetos a normas limitativas de la ejecución del gasto de un
grado de severidad tal que resultaba a priori muy improbable la aparición de desvia-
ciones a lo largo del ejercicio de magnitud comparable a las registradas en ejercicios
previos.
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto BAREA, aun reconociendo el enor-
me esfuerzo realizado por el Gobierno para conseguir situar a España en la
tercera fase de la Unión Monetaria, que merece un elogio
::
, la laxitud en la
ejecución presupuestaria también se manifestó en la aplicación de los Presu-
puestos de +µµy y +µµ8 y con toda probabilidad volverá a manifestarse en +µµµ.
Así, BAREA, en un artículo titulado “Un paso atrás en la disciplina presu-
puestaria”, señalaba:
Todo el rigor puesto en la elaboración de los Presupuestos de +µµ8 se convirtió en
laxitud en el periodo de ejecución, como lo muestra el volumen de modificaciones pre-
supuestarias habidas en cada uno de los citados años. En +µµy ascendieron a 8oô.j
miles de millones de pesetas, que con respecto al Presupuesto aprobado supuso un au-
mento de la capacidad de gasto del ¡% (+% del PIB); para +µµ8 las modificaciones serán
del orden de un billón de pesetas, el j.j% del Presupuesto inicial (+.:% del PIB)

.
:: Cfr. BAREA. Y después de Maastricht, ¿que?, cit., p. +¡µ.
:¡ Cfr. La Razón, ++ de marzo de +µµµ. Por otra parte, BAREA ha señalado que si a los citados 8oô.j mil
millones de pesetas de modificaciones presupuestarias en +µµy le sumamos los ¡oµ.j millones de
Principios de derecho público económico ¡+8
Y más adelante añadía:
La laxitud presupuestaria mostrada en la ejecución de los Presupuestos volverá a
surgir en +µµµ, pero las modificaciones presupuestarias no se podrán financiar como
en ejercicios anteriores con los mayores ingresos habidos a consecuencia de una acti-
vidad económica superior a la prevista en el Presupuesto, ya que hemos expuesto que
sucederá lo contrario. De no financiarse las modificaciones presupuestarias con baja
en otros créditos, el déficit público se aumentaría en un importe de unos µoo mil
millones de pesetas.
De esta forma, la laxitud habitual en la ejecución de los presupuestos se uniría
con un paso atrás en la disciplina presupuestaria, pues en la elaboración del
presupuesto para +µµµ se excluyó a la Oficina de Presupuestos, a diferencia de
la elaboración de los presupuestos para +µµy y +µµ8

, y se utilizó una previ-
sión de tasas de crecimiento del PIB (¡.8%) superior a la aconsejada por econo-
mistas como BAREA y organismos internacionales (OCDE, FMI)
:j
. Dado que el
déficit público depende de la tasa de crecimiento, un error en dicha previsión
se traducirá en nuevas desviaciones presupuestarias, en el peligro de incumpli-
miento del Pacto de Estabilidad, y, por tanto, el necesario ajuste en las partidas
de gasto de inversión pública.
Pero lo más sorprendente es que estas continuas desviaciones se ven acompa-
ñadas de una gran insatisfacción de las demandas sociales en materia de servicios:
ferrocarriles, hospitales, centros de enseñanza, transporte o servicios postales no
mejoran a pesar del descomunal crecimiento del gasto. La pregunta que la gente
se hace es ésta: ¿pero en qué se gasta esta gente el dinero? Veámoslo.
aumento en el Presupuesto inicial de +µµy sobre el inicial de +µµô, resulta que el Presupuesto de +µµy
ha tenido un aumento de créditos sobre el de +µµô del ô.:%, porcentaje que sobrepasa el crecimiento
estimado en el Programa de Convergencia para el PIB (ô%): Y después de Maastricht, ¿qué?, cit., p. +¡o.
:¡ Recuérdese que las discrepancias entre el Ministerio de Economía y el director de la Oficina Presu-
puestaria en torno a la elaboración del presupuesto motivaron la dimisión de BAREA en julio de +µµ8.
BAREA había denunciado la existencia de un déficit oculto en Sanidad y la necesidad de una profunda
revisión en la protección social como único medio de lograr el equilibrio presupuestario de forma
sostenida. Cfr. entrevista a JOSÉ BAREA, en Gaceta, ¡o de enero de +µµµ.
:j Estos organismos internacionales habían previsto una fase de crecimiento del ¡.¡% para España en +µµµ:
cfr., por ejemplo, OECD. Economic Outlook, diciembre de +µµ8, p. ++¡. Por otra parte, frente a los presupuestos
restrictivos de +µµy y +µµ8, el Presupuesto de +µµ8 ha sido moderadamente expansivo, lo cual para BAREA
es una vuelta a la laxitud en la elaboración de los presupuestos. Los gastos no financieros aumentan en un
¡.¡% en términos nominales, y en un :.:% en términos reales respecto a +µµ8. BAREA ha destacado que
el carácter expansivo del presupuesto aparece de forma más notoria si se eliminan de los gastos partidas
relacionadas con el ciclo y que se han visto muy reducidas en +µµµ, como las prestaciones de paro y la
carga de tipos de interés. Si se eliminan estas partidas el crecimiento del gasto en el presupuesto de +µµµ
es del j.¡%. Cfr. JOSÉ BAREA. “El Presupuesto para +µµµ”, en Boletín de Inflación y Análisis Económico del
Instituto Flores de Lemus, Madrid, Universidad Carlos III, febrero de +µµµ.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡+µ
: . c o·r os r c r o× nr r o+ s +o r tu r r c o
La razón que suelen alegar los defensores del aumento del gasto público es el
“retraso español de la inversión pública necesaria para ser competitivos en el
entorno europeo”

. Todos estamos de acuerdo en la necesidad de incrementar
la inversión pública en infraestructuras, en investigación y desarrollo, en
educación y formación profesional, y, en general, en aquellas actuaciones que
sientan las bases para el crecimiento a largo plazo, al constituir el capital fijo y
el capital humano del país. Ahora bien, sucede que la gran masa del gasto pú-
blico español no va destinada a tales finalidades, como en seguida veremos; y,
en segundo lugar, tales actuaciones no deberían ser atendidas exclusivamente
con fondos públicos. El Gobierno debería crear el marco necesario, institucional,
organizativo, fiscal, para que la inversión privada encontrara atractivas dichas
inversiones. Veamos algunos datos que ponen de manifiesto hasta qué punto la
gran mayoría del gasto público no se destina a esas inversiones en capital públi-
co, que se reclaman, sino a transferencias y gastos corrientes que se caracteri-
zan por la ineficacia, cuando no por el fraude o el despilfarro.
La estructura del gasto público español se acerca mucho a lo siguiente,
según las cifras de los Presupuestos Consolidados para +µµµ:
+. Gastos sociales. Son los denominados “gastos presupuestariamente no
controlables”, porque se consideran servicios que no pueden dejar de ser asu-
midos por el Estado: pensiones (8.8 billones en el Presupuesto para +µµµ, más
del :j% de un total de ¡+.: billones de gasto público consolidado del Estado),
sanidad (¡.+ billones), educación (en torno al billón de pesetas
:y
), seguro de
desempleo (+.¡j billones) y otras prestaciones asistenciales que elevan al jô%
del gasto público (unos +8 billones de pesetas) el gasto comprometido en tér-
minos de sanidad, educación y seguridad social. Son partidas de expansión
automática, cuyo crecimiento se agravará en los próximos años por causas
demográficas, en particular en el sistema actual de pensiones
:8
y de sanidad.
:ô Así, JULIO SEGURA ha destacado el hecho de que, a diferencia de España, los países europeos que
actualmente reducen su gasto público llevaban décadas invirtiendo en capital público.
:y Los gastos presupuestados para el Ministerio de Educación se sitúan en torno a un billón de pesetas., con
un aumento del ô.j% respecto a +µµ8, si bien el gasto público total en educación, de todas las
Administraciones Públicas, incluyendo Universidades, es de ¡ billones. Según la oposición el aumento
en el Presupuesto es insuficiente para un ministerio que todavía tiene pendiente las transferencias educativas
a varias Comunidades Autonómasy la implantación de la LOGSE. Cfr. Expansión, ¡o septiembre de +µµ8.
:8 Cfr. por ejemplo, para el caso español, aportando números bastante fiables, los estudios de los últimos
años patrocinados por la Fundación BBV, el servicio de estudios de La Caixa, y la Fundación de Estu-
dios de Economía Aplicada –FEDEA–, coincidentes en lo esencial en sus resultados.
Principios de derecho público económico ¡:o
Frente al equilibrio presupuestario que exige el Programa de estabilidad
+µµ8-:oo:, hay que tener en cuenta que los gastos de protección social tienen
un crecimiento autónomo en el entorno del ¡% en precios constantes, y dado
que tales gastos no van a tener ajuste alguno, según declaraciones del Gobier-
no, el resto de los gastos son los que tendrán que soportar el ajuste total deriva-
do de la reducción del déficit

.
Por otro lado, el aparato burocrático que este sistema público ha engendra-
do es mastodóntico y resulta bastante ingobernable. A pesar de su enorme cos-
te, el nivel de satisfacción y la cantidad de las prestaciones recibidas por los
ciudadanos son muy bajos. El control del gasto resulta imposible. Próximos a la
quiebra, caracterizados por el despilfarro y sus efectos desincentivadores de la
eficiencia, los sistemas actuales de cobertura estatal de prestaciones sociales se
han convertido en una carga insostenible.
BAREA, en sus tiempos de Director de la Oficina de Control del Presupues-
to, ya denunció esta situación, aunque no se le hizo mucho caso por el Gobier-
no, hecho que pudo motivar su cese-dimisión. Es imprescindible la introducción
de mecanismos que desactiven el crecimiento inercial de los gastos sociales.
Las propuestas no se orientan en el sentido de eliminar el papel redistribuidor
del Estado, dejando desprotegidas a las capas sociales marginadas
¡o
, sino en el
diseño de sistemas alternativos que –con la participación del mercado–
¡+
satis-
fagan la demanda social eficazmente y al menor coste posible.
La existencia de fraude en el cobro del desempleo, que todo el mundo reco-
noce, no implica que todos los parados sean unos parásitos que pretendan vivir
del Erario público, pero sí exige que los mecanismos de cobertura inciten al
trabajo y verifiquen al máximo los supuestos de hecho en que se basan. Es
preciso “identificar al necesitado”, decía MARGARET THATCHER, y separarlo del
pícaro o del vividor o del buscador de rentas, que nuestro país produce en tanta
abundancia. La gestión pública ha demostrado que no es el mejor camino para
hacer tales distingos.
:µ En estos términos se han pronunciado J. y M. BAREA. Ob. cit., p. ++o. En particular en el Presupuesto
para +µµµ las pensiones aumentan en un +.8% (la previsión de inflación), pero el coste de las pensiones
aumenta en un j.j% por el aumento del número de pensionistas, los gastos en Sanidad aumentan el
ô%, pero los gastos farmacéuticos aumentan el 8.j% a pesar del “medicamentazo”; únicamente se
reducen los gastos del seguro de desempleo (en un µ.j%) debido a la reducción del paro.
¡o Este es el temor de muchos, particularmente desde posiciones de izquierda. Cfr., por ejemplo, ANTO-
NIO GARCÍA SANTESMASES, del Comité Federal del PSOE, en El Mundo, :µ de abril de +µµ:.
¡+ Estos sistemas quizá pudieran reconducirse a una financiación individualizada, privada o sufragada
por el Estado (cheque escolar, bono médico) a favor de quien recibe las prestaciones, lo que significa
libertad de opción del usuario y competencia entre quienes prestan los servicios (hospitales, centros de
enseñanza o clubes deportivos). Cfr. sobre todo esto lo dicho supra en la lección tercera.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡:+
b. Otras transferencias de renta. Junto a lo anterior (+8 billones de pesetas,
jô% del gasto), otro segmento importante del gasto público español está destina-
do a las siguientes finalidades: servicio de la deuda pública (¡ billones en el Presu-
puesto de +µµµ)
¡:
, transferencias a las administraciones públicas territoriales (¡.y
billones)
¡¡
, transferencias a las empresas públicas (muy variable de año en año; en
+µµµ, las transferencias corrientes presupuestadas han sido de ¡oo.ooo millones)
¡¡
y gastos de personal (¡.¡ billones)
¡j
. Dejando a un lado las transferencias entre
Administraciones, que responden a conceptos muy diversos, el gasto público
rígidamente comprometido alcanza todavía el 8j%. La distribución del gasto
entre las distintas políticas, según los Presupuestos consolidados del Estado para
+µµµ, es la contenida en el cuadro ¡, adjunto
¡ô
. Resulta evidente que el retraso
ct+nao ¡.
nrs+arutcro× nr ros rarstrtrs+os co×sorrn+nos roa
rorl+rc+s nr o+s+o (·rrrs nr ·rrro×rs nr rrsr++s)
+n·r×rs+a+cro× or×ra+r +.µ:8,+ ô,¡ :,o:ô,: ô,¡ µ8,: j,+
Justicia +¡o,µ o,¡ +¡ô,¡ o,j +j,j ++,8
Defensa 8¡o,ô :,8 8y¡,¡ :,y ¡:,8 ¡,µ
Sgdad. ciudadana e
instituciones penitenciarias ôy:,¡ :,: yo:,µ :,: ¡o,j ¡,j
Exterior +¡y,¡ o,j +¡ô,: o,j 8,8 ô,¡
Administración tributaria +¡ô,8 o,j +jy,¡ o,j +o,ô y,:
o+s+o socr+r +y.+y+,y jô,¡ +8.ooy,8 jô,¡ 8¡ô,+ ¡,µ
Pensiones 8.¡jô,+ :y,¡ 8.8+¡,+ :y,ô ¡j8,o j,j
Prestaciones sociales +.o¡¡,8 ¡,¡ +.oj8,j ¡,¡ :¡,8 :,¡
Desempleo e incapacidad
temporal :.o+¡,ô ô,ô +.µoo,j j,µ -++¡,+ -j,y
Fomento del empleo (INEM) ¡y+,8 +,j y¡µ,j :,¡ :ôy,y jô,y
Sanidad ¡.µoj,¡ +:,8 ¡,+::,8 +:,µ :+y,j j,ô
Farmacia ¡+:,j +,o ¡¡µ,+ +,+ :ô,ô 8,j
Educación (homogeneizado) µ¡y,¡ ¡,+ µµy,8 ¡,+ ôo,j ô,j
Vivienda ++¡,y o,¡ ++:,+ o,¡ -+,y -+,j
Servicios generales de la S. S. :¡y,ô o,8 :ô:,¡ o,8 +¡,y ô,o
+c+rvrn+n raontc+rv+
r r×vrasro× ¡.oµ+,¡ +o,+ ¡,¡jô,¡ +o,j :ô¡,µ 8,ô
+a+×srrar×cr+s +
o+a+s +n·×rs. ¡.¡ôo,j +¡,ô ¡.8+ô,8 +j,+ ¡jô,¡ 8,o
o+a+s rorl+rc+s ôô¡,8 :,: y+j,o :,: j+,¡ y,y
nrtn+ rturrc+ ¡.+8µ,8 +o,j ¡.o¡+,o µ,j -+¡8,8 -¡,y
+o++r rarstrtrs+o (I A VIII)* ¡o.joj,+ +oo,o ¡+.µô¡,+ +oo,o +.¡j8,o ¡,8
* Comprende variación de activos financieros.
Fuente: Informe Económico Financiero de los PGE +µµµ y elaboración RAFAEL TERMES.
+µµ8 v+ar+cro× +µµµ/+µµ8 +µµµ
Presupuesto
inicial
%s/
total
Presupuesto
inicial
%s/
total
Importe %
Principios de derecho público económico ¡::
español en la inversión pública, para ser competitivos con Europa, no se va a
recuperar fácilmente con esa estructura tan rígida del gasto.
Este desquiciamiento del gasto público no puede durar mucho tiempo. Las
medidas posibles son múltiples y citaremos sólo algunas (cfr. también lo que se
¡: El coste de la deuda se ha reducido en un ¡.y % respecto al Presupuesto de +µµ8, como consecuencia
de la caída de los tipos de interés. Se refleja en esta partida el endeudamiento público, que sobrepasaba el
yo% del PIB en +µµô e hipoteca la prosperidad de las generaciones futuras, al imponerles elevadísimos
costes financieros, y debe ser progresivamente reducido. Dicho compromiso, su reducción a niveles
inferiores al ôo%, fue uno de los criterios de convergencia, que al final, no cumplido por la mayoría de
los países de la Unión Europea, no fue exigido para acceder a la tercera fase de la unión económica y
monetaria. Dicha reducción vuelve a ser un compromiso del Pacto de Estabilidad asumido por los
países de la zona euro en +µµy.
¡¡ Las transferencias a entes territoriales (Comunidades Autonómas y entes locales) han aumentado un
8%, destacando el aumento del +o.ô% relativo a las transferencias a las Comunidades Autonómas,
coincidiendo con el mayor número de competencias transferidas. Ahora bien, a este respecto se debe
señalar el descontrol existente en el aumento del gasto de las Administraciones Públicas territoriales y
de su endeudamiento directo e indirecto (a través de la creación de empresas públicas). Pese a la
reforma de la financiación autonómica, todavía no existe la corresponsabilidad fiscal, lo que se traduce
en un peligro grave a la estabilidad de las finanzas públicas. Por lo demás, ha de señalarse que la
transferencia de competencias frecuentemente se traduce en mayores costes: no sólo mientras existe
duplicidad en los dos niveles de la Administración, sino también en la ejecución de dichas políticas.
Así, por ejemplo, como señala un documento del Círculo de Empresarios, el coste medio de la Sanidad
en las autonomías con competencias transferidas en este campo es un +¡.8% más alto que el existente
en los lugares en donde el Gobierno central mantiene esas competencias: el coste per cápita de la
asistencia sanitaria en el territorio administrado por INSALUD es de +oµ.yô+ pts./habitante, mientras
que en Andalucía es de +:y.ôo+, en Canarias +:y.++:, en Cataluña +:8.yôô, en Galicia +:o.ô8o y en la
Comunidad Valenciana +:j.ô:ô. Cfr. “Los primeros presupuestos del euro”, Documentos del Círculo de
Empresarios, :o de octubre de +µµ8, pp. +¡ y +j.
¡¡ La reducción en las transferencias presupuestarias a las empresas públicas desde +µµô obedece a la
política de privatizaciones y a artificios contables. Así, con la reestructuración del sector público
empresarial la SEPI absorbió a la AIE, por lo que en parte las pérdidas de las empresas no rentables de la
AIE se cubrieron con ingresos de las privatizaciones. Además, los PGE recurren de nuevo al artificio
contable de conceder avales a las empresas públicas por un importe de ¡¡y.ooo millones de pesetas.
(¡¡y.ooo millones autorizados directamente por el Estado y los demás de la SEPI), que contablemente
no se computan como pasivo, aunque lo son potencialmente, dada la escasa solvencia de las empresas
avaladas. Cfr. “Los primeros presupuestos del euro”, cit., p. ++. Ahora bien, todavía se mantienen
algunas ayudas escandalosas a empresas públicas, como a HUNOSA (una “entidad benéfica” más que un
centro productivo), y a RTVE, que está en quiebra (unas pérdidas anuales de +y:.ooo millones de pesetas
y un endeudamiento de yôj.:¡¡ millones de pesetas), sin que se adopten medidas para afrontarla.
¡j Con el Gobierno popular de +µµô empieza una política de contención de empleo público, ya que la
oferta de empleo público se somete al :j% de las vacantes producidas, se impone la congelación sala-
rial en +µµy, mientras que en +µµ8 y +µµµ las subidas se refieren a la inflación. Con ello se logra reducir
los gastos de personal de la Administración del Estado, pero sigue pendiente la reforma estructural de
la función pública. Así, la política de personal en las administraciones públicas es inadecuada: excesiva
contratación, duplicación de funciones, falta de profesionalidad, desmotivación y niveles remunerati-
vos inferiores al mercado. En una palabra: sobra gente y la que hay está mal pagada.
¡ô Fuente: Informe económico-financiero de los PGE y elaboración por RAFAEL TERMES, presentado en su
ponencia “Análisis económico financiero de la empresa española. +µµy-+µµ8”, en el Programa de con-
tinuidad +µµ8-+µµµ, Barcelona, IESE, :µ de abril de +µµµ.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡:¡
dice infra, en esta lección): en primer lugar, la privatización total o parcial de
algunos servicios –por ejemplo, sanidad, enseñanza, empresas públicas–; la
aplicación de criterios de empresa privada para aumentar la eficiencia en las Ad-
ministraciones Públicas (evitar duplicidades, reducir burocracia, desregular la
economía; resulta chocante que un Estado descentralizado, en el que el jo% de
la inversión corresponde ya a las Administraciones Territoriales, la Administra-
ción Central siga presentando tamaños gastos de personal); otras, finalmente,
consisten en reducir las prestaciones de desempleo, que son en muchos casos un
inmenso fraude y un gasto desincentivador de la productividad nacional.
Enfermos, niños y ancianos deben recibir cuanta atención necesitan. El seguro
de desempleo, en cambio, debe revisarse sobre las siguientes bases: +. Hay que
incentivar la búsqueda activa de empleo (no necesariamente el que se tenía antes,
sino cualquier empleo); :. Hay que ofrecer a los desempleados una formación o
reciclaje que les permita encontrarlo; ¡. Hay que orientarse mediante informa-
ción adecuada sobre sus posibilidades de colocación en el mercado; ¡).Los
subsidios deben decrecer a medida que pasa el tiempo (éste es el mejor incentivo),
y j. Puede establecerse un sistema excepcional –parados de larga duración o
similar– que evite situaciones de verdadera indigencia, pero no puede permitirse
que la gente “se instale en el paro” (y en la economía sumergida) o vaya saltando
por temporadas del paro al trabajo, según le dicte su conciencia o su comodidad.
Aunque dicha revisión del subsidio de desempleo queda pendiente, en los últimos
años se han producido unas reducciones en las prestaciones por desempleo fruto
de la reducción del paro, y ello ha abierto paso a una reorientación de los gastos
públicos en favor de las políticas activas de fomento de empleo
¡y
. Ello es un paso
en la dirección adecuada: en lugar de medidas pasivas, muchas veces degradantes
(por ejemplo, el PER) de protección del desempleo, se deben adoptar políticas
activas que permitan la reinserción en el mercado de trabajo.
¡y Así, en el Presupuesto para +µµ8 la reducción del :.y% en las prestaciones por desempleo se acompa-
ñó de un crecimiento del :8% en la dotación a políticas activas de fomento de empleo, dirigida a
programas de fomento y gestión del empleo y a formación profesional y ocupacional (:8.¡%). Cfr.
JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ-PÁRAMO. “El Presupuesto para +µµ8”, revista Economistas, España .,,,, un
balance, n.º yy, +µµ8, p. :::. Asimismo, en los Presupuestos para +µµµ, las políticas activas de fomento
del empleo crecen en un jô.y%. Ahora bien, como ha señalado el Círculo de Empresarios, el ô¡% de
los gastos por este concepto, ¡ôy.ô¡+ millones de pesetas, se destina a subvenciones para generar
empleo, lo que puede crear puestos de trabajo artificiales que no responden a las exigencias del aparato
productivo y, en consecuencia, pueden ser incapaces de sostenerse sin el apoyo de las subvenciones.
Cfr. “Los primeros presupuestos del euro”, cit., p. +o.
Principios de derecho público económico ¡:¡
¡ . + noa ao r r ×v r a s r o× r tu r r c + : r r oa+ × r r a nr noa
El modelo administrativo-asistencial que se acaba de describir compromete, como
hemos visto, rígidamente el 8j% del gasto público en transferencias y consumo
público, con lo que deja un raquítico margen para el ahorro público, con el que se
financia la inversión. Obviamente, para cumplir los objetivos de contención del
gasto público la salida más fácil es la paralización de la inversión pública: en
infraestructuras, en investigación y desarrollo y en políticas sectoriales tendentes a
aumentar la competitividad de la economía; en definitiva, se atiende a las exigencias
políticas, a corto plazo (más en concreto, necesidades electorales) antes que a las
verdaderas necesidades públicas del país. Así, desde comienzos de los años µo el
conjunto de los gastos de formación de capital social ha registrado un retroceso
protagonizado por las inversiones públicas. Como ha señalado GONZÁLEZ-PÁRAMO,
dichas políticas de recorte que inciden desproporcionadamente en la inversión, son
desaconsejables por su ineficacia e ineficiencia
¡8
.
Ahora bien, aunque parece que la inversión en infraestructuras se está re-
cuperando (tanto inversión pública como participación privada) en los últimos
años
¡µ
, se ha criticado su insuficiente ritmo para alcanzar la convergencia real,
dado el déficit de inversión en capital fijo y tecnológico de España en relación
¡8 Dicho autor explicaba el desacierto de las políticas de recorte en la inversión pública con las siguientes
palabras: “Ineficaz, porque el lugar dejado por la inversión tiende a ser ocupado con rapidez por otros
gastos, sin afectar apenas al déficit total. E ineficiente, si se repara en la influencia positiva de la inver-
sión pública sobre el crecimiento económico: el capital acumulado por el sector público contribuye
muy significativamente al crecimiento de la productividad del sector privado, especialmente cuando se
materializa en infraestructuras, como indica toda la evidencia disponible para el caso de España. Esto
es contrario a la utilización de la inversión pública como partida de ajuste ante desbordamientos en
otros gastos. Sin embargo, la opción política en los episodios de tensión presupuestaria –el “giro so-
cial” de +µ8µ, las desviaciones presupuestarias en gastos por desempleo de +µµ+ a +µµ¡ o las medidas
de contención del gasto incluidas en los presupuestos para +µµ:, +µµ¡, +µµô y +µµy– ha sido la de
mantener compromisos de gasto a costa, en gran medida, del objetivo de potenciar la formación de
capital social. Los PGE +µµ8 y +µµµ han venido a romper decididamente con esta tendencia. Como
quedó indicado más atrás, las infraestructuras, la promoción del empleo y los gastos en I+D se benefician
de una apreciable inyección de fondos. Esta circunstancia, junto a la reducción del déficit, ha permitido
que vuelva a cumplirse por segundo año consecutivo la “regla de oro” del presupuesto: el déficit viene
explicado no por el desahorro público sino por inversiones públicas, buena parte de las cuales indirec-
tamente contribuirá a aumentar los recursos tributarios en el futuro”.Cfr. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ-
PÁRAMO. “Ante el Pacto de Estabilidad y Crecimiento”, revista Economistas, “España .,,S, un balance”,
n.º 8o, +µµµ, p. :¡µ.
¡µ En particular, en +µµ8 la inversión pública subió del ¡.+ al ¡.¡% del PIB y dobló la cifra de déficit. De
hecho, las desviaciones presupuestarias de +µµ8 fueron en su mayor parte créditos extraordinarios
aprobados que se destinaron a inversión pública y canje de deuda, aprovechando la mayor recaudación
respecto a la prevista. Cfr. Cinco Días, :¡ de febrero de +µµµ. Asimismo, los Presupuestos para +µµµ
mantienen el esfuerzo inversor en infraestructuras, creciendo la inversión pública en un µ.+% respecto
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡:j
con los países de nuestro entorno, y asimismo se ha advertido sobre su impro-
bable mantenimiento, dadas las usuales desviaciones presupuestarias y la rigi-
dez del resto de la estructura del gasto
¡o
.
Dicho esto, podemos preguntarnos: ¿y cómo se ha llegado hasta aquí? ¿Qué
es lo que puede justificar, o al menos explicar, este sector público mastodóntico
y con rigideces estructurales tan fuertes que padecemos? Veámoslo.
I V. r+ s J ts + r r r c +c r o×r s + a+ nr c r o×+ r r s nr r
s r c +oa r tu r r c o v s t a r v r s r o× c a l + r c + :
r+ r ros nr r ·r ac + no v r+ r ros nr r oou r r a ×o
La intervención del Estado en la economía surge –se ha dicho siempre– de las
ineficiencias o los fracasos del mercado. Nadie defiende hoy la vuelta al puro
laissez faire, nadie pretende un Estado mínimo (the less government, the better)
sin matización alguna. De lo que se trata, justamente, es de asegurar el “orden
de la competencia” y llevar a cabo aquellas intervenciones estatales que contri-
buyan a defender, a asegurar y, en algunos casos, a recrear el mercado. Ahora
bien, hay tareas que no pueden organizarse de manera eficiente a través del
mercado; y se citan tradicionalmente cuatro supuestos: monopolios naturales,
estructuras de mercado no competitivas (monopolio de hecho, abuso de posi-
ción dominante, distribución asimétrica de la información, etc.), bienes públi-
cos y externalidades. Esta es una primera justificación: los fracasos del mercado
¡+
.
La segunda son criterios de equidad en la distribución de los bienes produci-
dos, cuando el puro criterio económico-capitalista (aportación realizada al pro-
ceso productivo medida según el mercado) conduce a desigualdades crecientes.
Este es la segunda justificación de la intervención estatal.
Una tercera razón, aunque cada vez más puesta en tela de juicio por los
fracasos que ha acreditado, consiste en la obtención rápida de determinados
objetivos de política económica y la lucha contra el ciclo de la economía. Sin
perjuicio de reconocer, en algunos momentos y en algunos países, el papel que
en este último aspecto haya podido desempeñar el sector público, como motor
al Presupuesto de +µµ8. También se impulsa la política de I+D, con una dotación de escaso volumen
pero elevado crecimiento (¡ô.µ%).
¡o Cfr. BAREA. Ob. cit., y artículos en La razón. Así, la inversión pública en infraestructuras en el Presu-
puesto para +µµµ es sólo el ¡.¡% del PIB, lejos de las tasas de principios de los años µo, y lejos del ¡%
del PIB que defienden analistas solventes para cubrir la brecha que existe en España respecto al resto de
la Unión Europea.
¡+ Sobre estos conceptos puede encontrarse una breve y clara explicación en TERMES (dir.). Libro Blanco
sobre el papel del Estado, cit., pp. +¡j y ss.
Principios de derecho público económico ¡:ô
o catalizador de procesos industriales (IRI italiano, INI español), es un hecho que
actualmente nadie defiende, seriamente, esta última motivación. Puede ser una
opción, cuando no hay otras, pero siempre será un mal menor, en opinión de la
mayoría de los economistas actuales.
Ahora bien, señalados los “fracasos del mercado”, la cuestión que a conti-
nuación se plantea es la de cuáles son los remedios del Gobierno. Pues es lo
cierto que en muchos de los ejemplos de bienes públicos que suelen citarse
(educación, vivienda o sanidad) las alternativas de “no mercado” no han sido
hasta ahora un éxito ni desde el punto de vista económico (bajos precios) ni
social (bienes para todos). Hay otros bienes públicos, los propiamente tales –
aquéllos en los que el uso de una persona ni imposibilita ni desplaza el uso de
los demás, aquellos que no son divisibles en su utilización o aprovechamiento
(defensa, seguridad...) en los que la actuación del Estado está perfectamente
justificada; pero en aquéllos que son divisibles y apropiables individualmente
en su aprovechamiento la cuestión ya no aparece tan clara. Pues, en efecto,
junto a los fracasos del mercado la experiencia de todos estos años revela que se
producen también fracasos del Gobierno
¡:
.
El resultado final de la acción gubernamental no ha sido en modo alguno
brillante. Los modelos ideales de educación pública, de sanidad estatalizada,
de gestión directa por el Estado de los grandes servicios públicos de transporte
(ferrocarriles, transporte aéreo o urbano), abastecimiento (agua, gas o
electricidad) o comunicaciones (correos, telégrafos o teléfonos) han resultado
decepcionantes, en la mayoría de los países donde estos servicios se han
implantado de forma total en régimen de monopolio en mano pública.
Respecto a las razones de equidad o de justa distribución de los bienes
producidos, es cierto que un planteamiento puramente económico conduce a
una perpetuación de la desigualdad y, en alguna medida, de la injusticia (el
producto se distribuye en el mercado en función de la aportación al proceso
productivo, lo que a su vez está en función de la capacidad inicial de cada agente
con lo que, en principio, recibe más el que más tiene, y así tendrá más y la distancia
entre éstos y los que no tienen cada vez será mayor). El Estado debe “redistribuir”
haciendo realidad, en lo posible, un mínimo vital para todos (no sólo económico,
sino también educativo y cultural) y una cierta igualdad de oportunidades que no
agote el incentivo al esfuerzo personal. Esto, en teoría, nadie lo discute.
¡: Cfr. G. ARIÑO ORTIZ. “La empresa pública”, en AA. VV. El modelo económico y la Constitución española,
vol. II. Madrid, IEE, +µ8+, pp. :o y ss.; J. E. STIGLITZ. La Economía del sector público, Barcelona, +µ88,
pp. y y ss.; y The Economic Role of the State, Blackwell, +µ8µ, pp. ¡µ y ¡j y ss.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡:y
Pero ocurre que en la articulación de los mecanismos a través de los cuales
se concreta esta distribución las cosas se complican, pues el Estado, en este
proceso de distribución, no actúa como un “Deux ex machina de carácter angé-
lico que bajara del cielo para cortar todos los nudos del argumento y disponer
un final feliz” (SCHWARTZ, +µy8). Resulta, por el contrario, que el Gobierno y
la Administración están sometidos (y ocupados) por la influencia de grupos de
interés contrapuestos (grupos de presión civilizados, si hay suerte, o grupos de
lucha más o menos revolucionarios, si no la hay) entre los cuales el acuerdo no
es fácil. Estos procesos de “distribución” dan lugar a nuevos e inesperados
marginados: aquéllos que no se encuentran encuadrados en ningún grupo, o en
grupos de escasa cohesión y poca capacidad reivindicativa; éstos quedan al
margen de la negociación y del reparto. El interés público, la justicia distributiva
y el interés sectorial de grupos y organizaciones sociales no coincide en absolu-
to y, en definitiva, la corrección de las “fuerzas económicas” se lleva a cabo en
función de otras “fuerzas políticas” que pueden ser tan injustas o más que
aquéllas
¡¡
. Como ha escrito BUCHANAN, “tampoco resulta evidente la eficacia
de las correcciones distributivas ejecutadas a través del procedimiento políti-
co... Podrá corregir algunas injusticias, pero engendra otras”
¡¡
.
Así pues, no se puede, sin más, concluir que los fallos del mercado justifican
la actuación gubernamental si al mismo tiempo no se hace un análisis de “los
fallos del Gobierno”, tema al que ha dedicado su atención en los últimos años la
escuela de la Public Choice
¡j
. Una de sus principales conclusiones es que el proceso
político conduce en ocasiones a una asignación de recursos absolutamente
ineficiente, que las luchas entre los grupos del mercado político son iguales o
peores que las tensiones del mercado económico, que muchos de los llamados
“servicios sociales” son puros instrumentos de captación electoral, que los grupos
burocráticos y sindicales a través de los cuales se “redistribuye riqueza” son los
verdaderos beneficiarios de ésta y que solamente en algunas circunscripciones o
Estados nacionales en que por su dimensión o su tradición es posible acudir a la
vía del referéndum las decisiones responden realmente a la conveniencia de la
¡¡ Un amplio tratamiento de este problema de toma de decisiones en el Estado y bien común, en G. ARIÑO
ORTIZ. “Una reforma pendiente: participación. Muestras sobre participación ciudadana en los procesos
de decisión”, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, +µy8, n.º :, pp. :jµ y ss.
¡¡ JAMES B. BUCHANAN. El sector público frente al sector privado en una economía de mercado, Madrid, +µy8.
¡j JAMES B. BUCHANAN y ROBERT D. TOLLISON (eds.). Theory of Public Choice, The University of Michigan,
+µy+; JAMES B. BUCHANAN y GORDON TULLOCK. The Calculus of Consent. Logical Foundations of
Constitutional Democracy, The University of Michigan, +µô:; JAMES B. BUCHANAN. The Limits of Liberty.
Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago, +µyj; MANCUR OLSON. The Logic of
Collective Action. Public Goods and the Theory of Group, Inglaterra, +µyy.
Principios de derecho público económico ¡:8
mayoría. Por el contrario, cuando se otorgan plenos poderes a las mayorías de
representantes ninguna garantía hay de decisiones “justas” (las mayorías esquilman
a las minorías –cada vez vive más gente a costa de menos gente– como
supuestamente, en el mercado económico, los ricos explotan a los pobres).
Concluyamos, pues, afirmando que el Gobierno, en abstracto, no es sin
más la solución. Hay que concretar un poco más y preguntarse: ¿cuál es el tipo
de actuación gubernamental, dentro de los posibles, que resultará el más
adecuado para corregir los fallos del mercado?
V. r r a r r r+ ×+ r + ·r r ×+o nr r r+ r r r nr r
s r c +oa r tu r r c o r × r s r+ ×+ : + r ×nr ×c r + s
En una lección anterior expusimos las formas clásicas de intervención del Estado
en la economía, a saber, policía y regulación económica, fomento, servicio público,
planificación y actuación arbitral; y concluimos con las tendencias actuales, que
constituyen una reformulación de las distintas formas de actuación del Estado en
la economía. Afirmábamos que del Estado productor se debe pasar al Estado
regulador; y del Estado prestador al Estado regulador y financiador. En una línea
similar, debemos concluir esta lección señalando las líneas de evolución sobre el
papel del sector público en España, distinguiendo las tendencias que han tenido
una concreción real en los últimos años, y las reformas estructurales, que con un
alto coste político, todavía no han sido adoptadas en España (ni en la mayoría de
países de la zona Euro, según ha denunciado el Instituto Monetario Europeo en
+µµ8). Pero que en algún momento se impondrán. El retraso en implantar dichas
medidas lo pagarán más, aquéllos que más tarden en hacerlo.
A. r r r s ++ no r aontc +oa
Se debe reducir al mínimo. A lo largo de los µo se ha efectuado un proceso de
privatizaciones que pretende terminar en el año :ooo con todas las participa-
ciones públicas empresariales excepto HUNOSA, y algunas empresas de defensa.
A este respecto hay que preguntarse: ¿por qué debe ser una excepción HUNOSA?
Aunque en +µµy se tomaron medidas para que las pérdidas de las empresas
públicas no repercutieran sobre el déficit público, mediante su saneamiento
financiero, todavía no se han adoptado todos los planes de reestructuración que
garanticen su rentabilidad y así permitan su privatización
¡ô
.
¡ô Dicho proceso de saneamiento de las empresas públicas en pérdidas ha sido descrito por uno de sus
protagonistas (BAREA), destacando los siguientes hechos:
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡:µ
Por otra parte, la tendencia privatizadora a nivel del Gobierno central cho-
ca con la expansión del sector público empresarial, a nivel autonómico y local,
con un descontrol en la creación de empresas públicas y en el endeudamiento
público indirecto que ello ha supuesto.
Ampliaremos en una lección posterior el examen de esta tendencia, pero
conviene señalar ya que en todo caso se debe distinguir la presencia de la em-
presa pública según el tipo de actividades de que se trate. En nuestra opinión,
los criterios son éstos:
– En la producción y dación de bienes, en competencia con las empresas
privadas: no está justificada, en absoluto; la empresa pública debe eliminarse.
– En el ejercicio de funciones administrativas, como el otorgamiento de
subvenciones y otras: no está justificada, es un mecanismo de huida del derecho
administrativo y de descontrol.
– En servicios económicos de interés general, en determinados supuestos,
para garantizar la gestión independiente de las infraestructuras de uso común
(redes, infraestructuras, etc.): podría justificarse la presencia pública minorita-
ria en el capital social.
B. r r r s ++ no r a r s ++ noa
Estamos inmersos en un proceso de transformación del concepto y régimen
jurídico del servicio público económico. En determinados casos ya se ha produci-
do la despublificación, mientras que en otros queda pendiente, sobre todo a
+. Saneamiento financiero: absorción de la AIE por la SEPI. La decisión provisional tomada para el año
+µµy fue despresupuestar las pérdidas de las empresas públicas pertenecientes a la Agencia Industrial
del Estado (AIE) y sustituirla por autorización de endeudamiento directo de las empresas y de la AIE.
Como el Presupuesto no podía asumir el coste de la reestructuración de estas empresas, la Oficina del
presupuesto elaboró y sometió a la consideración de los órganos competentes una propuesta de absor-
ción de la AIE por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, holding de las empresas con
beneficio dependientes del Ministerio de Industria y Energía. Ello hacía posible que las plusvalías
obtenidas por la privatización de las empresas en beneficio de la SEPI pudieran destinarse a reestructu-
rar las empresas de la AIE absorbidas por aquélla. Así, la primera reestructuración ha sido sanear
financieramente las empresas, externalizando el coste derivado de las reestructuraciones efectuadas,
que estaban pesando sobre la cuenta de resultados de las empresas al no haber obtenido financiación
del Estado para tal finalidad.
:. Reestructuración pendiente. Para las empresas que sigan generando pérdidas a pesar del saneamiento
financiero deberían elaborarse planes de reestructuración con el objeto de hacerlas rentables en el año
:ooo. No se ha abordado el problema de Radio Televisión Española que presenta dos aspectos: la cancelación
por el Estado de las pérdidas acumuladas, que hasta ahora se ha resuelto a través de préstamos de entidades
financieras, por importe de ôoo mil millones de pesetas, y la reestructuración de dicha entidad para que
en lo sucesivo deje de generar pérdidas”. Cfr. J. y M. BAREA. Y después, cit., p. +¡j.
Principios de derecho público económico ¡¡o
nivel local. Asimismo, debe reestructurarse y delimitarse el papel de los entes
públicos empresariales en sectores liberalizados o en vías de liberalización (RTVE,
RENFE, AENA, Correos...).
Por otra parte, debe replantearse todo el modelo público de protección social
(en particular pensiones y sanidad), abocado a la quiebra debido al envejeci-
miento de la población. En la prestación de servicios sociales (educación, cul-
tura, sanidad...) debe abrirse a la competencia con las prestaciones del sector
privado, como único medio de lograr la eficiencia y la satisfacción de las nece-
sidades. Frente a la demagogia y el electoralismo, las reformas deben partir de
un debate nacional de fondo sobre el modelo de Estado del Bienestar que se
desea, y sobre los medios más adecuados para alcanzar dicho fin. En concreto
el subsidio de desempleo debe revisarse, dentro de una profunda reforma del
mercado de trabajo en España. No basta aprovechar la reducción del gasto en
prestaciones de desempleo, de carácter cíclico, para aumentar las dotaciones a
políticas activas de fomento de empleo.
De hecho estas reformas estructurales son necesarias en la mayor parte de
los países que han entrado en la unión monetaria, cumpliendo los criterios de
convergencia nominal, pero con un largo camino por recorrer hacia el desarro-
llo sostenido y la convergencia real. Así lo muestra el Informe del Instituto
Monetario Europeo de +µµ8, antes citado.
C. r r r s ++ no a r otr+ noa c o×r oa ·r + r ·r ac + no
La liberalización e introducción de competencia en los mercados de bienes y
servicios es otra de las reformas estructurales que los economistas a nivel inter-
nacional y nacional consideran imprescindibles. Y en este sentido, en los últimos
años se han dado grandes avances en la liberalización de las telecomunicaciones,
transporte marítimo y aéreo, electricidad y gas, servicios postales y con la Ley ô⁄
+µµµ del sector del agua.
Sin embargo es necesario acometer la liberalización del transporte terres-
tre (por carretera y ferroviario) y eliminar el intervencionismo que todavía existe
injustificadamente en algunas actividades como urbanismo, farmacias, cole-
gios profesionales y el comercio interior (en particular en materia de horarios
comerciales y licencias discrecionales de apertura a grandes superficies). En
este campo, el papel del Estado debe ser supervisar, regular, recrear las condi-
ciones para que la competencia exista, pero nunca interferir para defender a
unos agentes de la competencia de otros.
Así, la liberalización y la reducción del papel del Estado productor y direc-
tor de la vida económica (planificador en sentido tradicional) debe compensar-
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡¡+
se con el nuevo sentido de “regulación para la competencia” y para garantizar
la prestación de servicios esenciales.
D. r r r s ++ no r r ×+ ×c r + noa : +ts + r a r n+ n,
a r r oa ·+ v r r r x r u r r r n+ n nr r o+ s +o
Ya han quedado expuestas, unas páginas más atrás, cuáles son las tendencias
actuales en España tanto en los aspectos cuantitativos –contención del gasto
público– como en los aspectos cualitativos –composición, eficacia y flexibili-
dad–. No nos resta ahora sino formular algunas conclusiones.
Las líneas de reforma hacia las que hay que avanzar son las siguientes:
+. Incrementar el ahorro público (sin atentar, claro es, al ahorro empresarial
ni familiar, esto es, no aumentando los impuestos, sino reduciendo los gastos
corrientes), y con ello la proporción de recursos públicos dedicados a la inver-
sión. Por ello, como condición previa, es necesario liberar el gasto público con-
suntivo de su rigidez actual en alguna de las formas antes señaladas.
La presión social sobre la demanda de ayudas y servicios públicos va a con-
tinuar, pero los gobiernos deben analizar cuidadosamente los compromisos de
gasto social que contraen. Más necesario resulta acumular capital social en
infraestructuras y en educación. Debe ser revisado el subsidio de desempleo.
:. Hay que aumentar la eficacia y la rentabilidad de las inversiones públicas
mediante unos métodos más rigurosos de análisis y planteamientos más racio-
nales coste-beneficio. Frecuentemente, por razones políticas, se acometen pro-
yectos de dudosa necesidad y todavía más dudosa rentabilidad (por ejemplo,
las infraestructuras faraónicas de la Exposición Universal de Sevilla en +µµ:,
sólo parcialmente reutilizadas en el parque temático Isla Mágica), olvidando
los criterios habituales de análisis financiero de inversiones. Otro tanto podría
decirse de algunas ayudas exteriores a terceros países, que se otorgan sin que
vayan acompañadas de tasa de retorno alguna.
¡. Hay que continuar estableciendo mecanismos institucionales y fiscales
que promuevan la aportación de ahorro y financiación privada a la realización de
obras y servicios públicos (por ejemplo, en la construcción de infraestructuras
y prestación de servicios)
¡y
. Esto exige definir con claridad una política de
privatización de actividades, no sólo de empresas, junto a una política fiscal que
acompañe la inversión privada en la prestación de servicios sociales y asistenciales
¡y Cfr. FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ DE CISNEROS. Obras públicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo,
+µµ8.
Principios de derecho público económico ¡¡:
(educación, sanidad, vivienda, protección y asistencia a la tercera edad y otros).
Sólo si existen un marco legal e incentivos fiscales adecuados surgirá la inicia-
tiva privada. Entre dichas actividades deben incluirse, entre otras muchas, las
televisiones públicas (incluidas las autonómicas), dejando una única cadena de
servicio público, con centros regionales autónomos.
¡. Hay que cortar drástica y enérgicamente el despilfarro y el lujo oficial al
que se han acostumbrado los políticos de todos los partidos y de todas las
administraciones, tanto estatales como autonómicas y locales (aviones especiales,
coches y residencias oficiales, viajes con séquitos principescos, fiestas y gastos
desproporcionados a la realidad de nuestro país, y tantos otros de los llamados
“chocolates del loro”)
¡8
. Dichos recortes, además de tener ya importancia cuan-
titativa, tendrían un carácter ejemplificador. ¿Cómo exigir moderación salarial
y reducción del subsidio por desempleo si los políticos, llevados por una opu-
lencia ridícula, despilfarran los dineros del contribuyente?
j. Es imprescindible someter a control la financiación autonómica. En el
desarrollo de sus crecientes competencias las Comunidades Autonómas no sólo
gastan cada vez más, sino que han disparado sus niveles de endeudamiento,
vulnerando todos los límites legales y utilizando medios indirectos como la
creación de un sinfín de empresas y entes públicos. Como resultado, no sólo se
pone en peligro el equilibrio de las finanzas públicas comprometido en el Pacto
de Estabilidad, y se generan múltiples ineficiencias debido a la falta de control,
sino que además estamos perdiendo el rumbo de la dirección del modelo
autonómico de España
¡µ
. Frente al riesgo de fragmentación de nuestro “Estado
en liquidación”
jo
, es necesario un debate a fondo sobre el cierre definitivo del
modelo autonómico que introduzca orden en el ejercicio de las competencias
de los diferentes entes territoriales y en su financiación.
ô. Finalmente, como señala BAREA, la consolidación de la disciplina presu-
puestaria requiere una nueva Ley General Presupuestaria (anunciada y actual-
¡8 Podría hacerse aquí una larga lista de los grotescos festines y situaciones a las que hemos asistido en
estos años, pero no es éste el lugar adecuado. Sobre la situación que se acentuó en +µµ¡-+µµ¡, culmen
de la denominada cleptocracia, es ilustrativa la recensión que realiza TAMAMES en La Economía española,
.,,,-.,,j, Madrid, Temas de Hoy, +µµj.
¡µ Asimismo, CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS ha señalado que el Estado autonómico, a diferencia de
lo que sucede en los países de corte federal, se ha convertido en una fuente de desestabilización de las
finanzas públicas que amenaza con arruinar los progresos realizados en la Administración central para
sanear las cuentas públicas; aquí, una vez más, la falta de un bloque parlamentario decidido a raciona-
lizar el modelo de organización estatal hace que el proceso autonómico discurra sin orden ni concierto,
inmerso en un mar de ineficiencia. Cfr.: “Los primeros presupuestos del euro”, en Expansión, :µ de
septiembre +µµ8.
jo Cfr. GASPAR ARIÑO. “El Estado en liquidación”, en Expansión, :: de junio +µµµ.
El sector público. Evolución y tendencias. Nuevo papel del Estado ¡¡¡
j+ Cfr. J y M. BAREA. Ob. cit., pp. +++, +¡¡ y +¡j. En cuanto al moderno sistema público de gestión, según
estos autores debe conllevar la implantación de una gestión por objetivos y resultados, la descentraliza-
ción de la toma de decisiones, la introducción del concepto de responsabilidad en la gestión, y un
sistema de retribuciones capaz de incentivar al personal a conseguir los objetivos fijados.
j: Frente a la politización de todos los niveles de la Administración es necesario acabar con el recelo hacia
los grandes cuerpos que inspiró la Ley de Reforma de la Función Pública, especialmente en sus nive-
les altos, que deben estar adecuadamente retribuidos. Cfr. G. ARIÑO. “Función política: las aguas a su
cauce”, en Expansión, +¡ de abril de +µµ8. Asimismo, PEDRO ESCRIBANO, tesis sobre la función pública
leída en abril de +µµ8 en la Universidad Autónoma de Madrid.
mente en fase de borrador de anteproyecto), adaptada al nuevo entorno de es-
tabilidad y eficiencia económica, y una reforma de la Administración Pública,
que incluya una adecuada organización para controlar la ejecución de las polí-
ticas públicas, un moderno sistema público de gestión, la introducción de cri-
terios de mercado en la Administración Pública
j+
, y –añadimos nosotros– que
permita la reconstrucción de la “carrera administrativa”
j:
. Hay que recons-
truir el espíritu de cuerpo y de servicio al Estado.
En todo caso la reforma de la Administración Pública no debe dar lugar a
una relajación de los controles de Derecho Público, ya que durante siglos han
sido garantía de buen gobierno. Frente a la privatización del Derecho, se deben
establecer nuevas formas de control de Derecho Público que se adapten a las
necesidades actuales, fomentando la transparencia, el análisis y la austeridad,
frente a la ineficiencia, despilfarro y a menudo corrupción que durante años ha
degradado la gestión pública en España.
r r c c r o × n r c r · + *
El fomento
¡¡y
I . r+ ×oc r o× nr r o·r ×+o
A. oa r or ×
Decíamos en la lección anterior que la actividad de fomento constituye una
actividad de estímulo por la que el Estado no impone sino que ofrece a los
particulares una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público.
Antes de abordar la técnica de fomento más usual, la subvención, conviene exponer
brevemente el origen, concepto y modalidades de las medidas de fomento.
En general, el origen del fomento como medio de ayuda a los ciudadanos se
remonta al origen del propio Estado que vela por el bienestar de sus súbditos. En
sentido estricto, como ha señalado VILLAR PALASÍ, la noción de fomento como
título legal (justificador de una forma de actuación del Estado) aparece en España
en la transición del despotismo ilustrado al primer constitucionalismo
+
. Ha escrito
DE LA CUÉTARA:
... la Administración de fomento y las reformas administrativas fueron, en el despertar
del liberalismo español, la gran esperanza de aquéllos que veían en ellas algo neutral
a las tensiones políticas y la posibilidad de darle al Estado una estructura y una
actuación que veían como imprescindible. Jurídicamente, su importancia se revela
en dos aspectos: en el organizativo, con la creación del Ministerio de Fomento, y en la
actuación del Estado, al constituir un título genérico de intervención en la vida
económica que constituía un fin, un derecho y una obligación para el Monarca. De
esta forma, la idea de fomento se presenta, a primera vista, como la de una necesidad
generalizada de crecimiento de las artes e industrias y, jurídicamente, como un deber
del Estado, como una misión o fin juridificado y como un título de actuación con
efectividad concreta. En la división de tareas entre el Estado y la sociedad, en el
momento de transición al Estado de Derecho, la idea de fomento sirve en España
para buscar una tarea común, en la que el Estado dirija y regularice el movimiento de
las mejoras sociales (OLIVAN) y la sociedad “promueva indirectamente la riqueza
general con los particulares esfuerzos” (Circular del µ de enero de +8+ô)
:
.
Ahora bien, como apunta DE LA CUÉTARA, la idea de fomento en sus orígenes
en España era contradictoria, lo que provocó su desaparición en el régimen
* Por LUCÍA LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO.
+ VILLAR PALASÍ. Apuntes de derecho administrativo, Madrid, UNED, +8y¡, pp. 88 y 8µ.
: JUAN MIGUEL DE LA CUÉTARA. La actividad de la Administración, Madrid, Tecnos, +µ8¡, pp. :88 y :µ+.
Con anterioridad dicho autor expuso su tesis sobre el fomento en “Revisión de la noción española del
fomento”, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, n.º +, +µyµ.
Principios de derecho público económico ¡¡8
liberal ante al importación del derecho administrativo francés, que no conocía
la figura. El fomento era una idea ilustrada que logró sobrevivir en España por
sus peculiares circunstancias, de la que los liberales sólo aprovecharon su obra
instrumental: el Ministerio de Fomento (utilizable, pues era el mismo que por
otros caminos había creado la Revolución Francesa: un Ministerio del Interior).
En el momento de aparición del derecho administrativo moderno en España,
todavía la tarea de conseguir la prosperidad se encomendó al Estado. La ideología
liberal se la encomendaba a la Sociedad. En esta contradicción saldrá vencedora
la segunda postura, y la idea de fomento se verá obligada a desaparecer hasta
que en el siglo XX se hable de la unión del Estado y la Sociedad, de una
Administración conformadora y de la superación del Estado liberal
¡
.
B. c o×c r r +o noc + a r ×+ r
Fue DE POZAS quien identificó esta modalidad de actuación administrativa y la
definió en los siguientes términos:
La acción de fomento es una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del
Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia
directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satis-
facción de la necesidad pública de que se trate.
Podríamos definirla como la acción de la Administración encaminada a proteger o
promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares
y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin utilizar la
coacción ni crear servicios públicos
¡
.
Otra definición clásica es la de GARRIDO FALLA, según la cual el fomento sería:
Aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas ne-
cesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo, sin emplear
la coacción, las actividades de los particulares o de otros entes públicos que directa-
mente las satisfacen
j
.
¡ La actividad de la Administración, cit., p. :µ¡.
¡ JORDANA DE POZAS. “Ensayo de una teoría de fomento en el derecho administrativo”, Revista de Estudios
Políticos, n.º ¡8, +µ¡µ, p. ¡ô.
j GARRIDO FALLA. Tratado, cit., p. ¡oô.
El fomento ¡¡µ
De estas definiciones se deduce la caracterización básica del fomento, tal como
ya quedó configurada en la lección anterior, básicamente por las siguientes notas:
– Se trata de una actividad administrativa, una forma de acción de la Admi-
nistración y un título de intervención en la economía.
– Con un aspecto negativo: sin utilizar la coacción ni crear servicios públi-
cos. Por lo tanto el Estado no manda, ni asume directamente la titularidad de la
actividad.
– Con contenido positivo: el Estado “ofrece” una actuación de favorecimiento,
con carácter ampliador de la esfera de derecho del particular
ô
.
– Y con carácter teleológico: el fomento se caracteriza por la búsqueda de
una finalidad; se trata de convencer a los particulares para que realicen una
determinada actuación y así promover actividades que revisten interés general.
Por lo tanto, la actividad de fomento se configura como una actividad de
estímulo y presión, realizada de modo no coactivo, sobre los ciudadanos y gru-
pos sociales, para imprimir un determinado sentido a su actuación. El Estado
actúa mediante estímulos de carácter económico, tales como las subvenciones,
las exenciones fiscales, los créditos, etc. De este modo, el Estado no manda ni
impone, sino que ofrece y necesita de la colaboración del particular para que la
actividad fomentada se lleve a cabo.
En el ámbito de la vida económica, mediante esta actuación de fomento se
trata de orientar e incentivar (o disuadir) la acción económica privada, encami-
nando la acción de los agentes hacia la producción de determinados bienes o
servicios, necesarios para la colectividad. Cabe observar que, una vez más, el
Estado queda fuera de la actividad pero influye sobre ella, mediante estímulos
económicos a las fuerzas sociales, para imprimir en ellas un determinado senti-
do. Repárese en que se trata de actuaciones no coactivas, que se desarrollan
tradicionalmente en campos como la enseñanza, la vivienda, la cultura, la sani-
dad, la conservación del medio natural, etc. La política fiscal, de ingresos y
gastos públicos, es la clave de la actuación en estos campos, que siguen entrega-
dos a la iniciativa y gestión privada en régimen de mercado, aunque existen
otros medios de actuación.
ô Como ha destacado DE LA CUÉTARA el carácter ampliador de la esfera de derecho del particular es una
nota importante, ya que merced a ella los particulares acceden a posiciones jurídicas de ventaja de las
que antes carecían; en ella van implícitas muchas otras, como el trato preferente –y, por tanto, diferencial–
o el cierto contenido de privilegio que viene a conformar la gran importancia de una exacta delimitación
jurídica del concepto: La actividad de la Administración, cit., p. :µô.
Principios de derecho público económico ¡¡o
C. c r+ s r r r c +c r o×
Como señaló DE POZAS el fomento pretende convencer a alguien para que haga
algo. Según el incentivo utilizado para influir sobre la voluntad del sujeto, las
medidas de fomento se reconducen a la clásica clasificación tripartita, que
distingue entre medios de fomento honoríficos, ventajas de carácter jurídico y
ventajas de carácter económico
y
.
– La finalidad de los medios honoríficos es promover una determinada acti-
vidad o reconocer su realización mediante distinción personal otorgada al suje-
to. Dentro de este grupo están las condecoraciones civiles y militares, los títulos
nobiliarios o los premios literarios y científicos. Se trata, en todo caso, de dis-
tinciones con un marcado carácter discrecional, aunque su concesión debe su-
jetarse, por supuesto, a la normativa que las regule.
– En cuanto a las ventajas de carácter jurídico, como señala GARRIDO FALLA
8
,
suelen consistir en la dispensa del cumplimiento de leyes o reglamentos de carácter
prohibitivo para obtener una utilidad general (por ejemplo, la dispensa del límite
máximo de altura de las edificaciones para facilitar la urbanización). Estas ventajas
tienen un carácter muy excepcional, puesto que los principios constitucionales
de legalidad e igualdad ante la ley, con su plasmación en el denominado “principio
de inderogabilidad singular de los reglamentos”, despliegan aquí plenamente su
virtualidad. De ahí que ventajas de este tipo deban tener una expresa previsión
legal y además deban estar suficientemente justificadas.
– Finalmente, las ventajas de carácter económico pueden ser muy diversas:
prestaciones reales, como el permiso para la utilización del dominio público; o,
fundamentalmente, prestaciones de carácter financiero que se pueden subdivi-
dir en medios fiscales (exenciones, desgravaciones, etc.), medios crediticios (por
ejemplo, líneas de créditos privilegiados, a bajo tipo de interés para las PYMES),
y medios económicos en sentido estricto, es decir, la figura de la subvención
como entrega de cantidades a fondo perdido a los beneficiarios de las medidas
de fomento.
Por lo demás, como señala SANTAMARÍA PASTOR, dentro de las técnicas de
aportaciones de capital a quienes realizan las actividades privadas fomentadas
conviene distinguir entre transferencias de capital directas e indirectas, en los
siguientes términos:
y JORDANA DE POZAS. Ob. cit., pp. ¡+ y ss.
8 GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo II, cit.
El fomento ¡¡+
+. En las primeras, las conceptualmente más simples, un ente público lleva a cabo una
entrega de recursos monetarios destinados a financiar la realización de una actividad
considerada de interés público (por ej., el rodaje de una película o la construcción de
una depuradora de residuos tóxicos), a compensar unas pérdidas de ingresos (por ej., el
arranque de viñas o la cesación de determinados cultivos) o, lo que es sustancialmente
lo mismo, a proporcionar al beneficiario de la entrega unas rentas personales que le
permitan llevar a cabo una determinada actividad (por ej., una beca de estudios). Estas
transferencias directas siguen recibiendo el nombre clásico de subvenciones.
:. Las transferencias indirectas de capital con fines de promoción son mucho más
variadas, por lo que su tipificación completa ofrece problemas casi insolubles: en
términos generales, poco más puede decirse, salvo que consisten en la asunción di-
recta por los entes públicos de la realización de determinadas inversiones dirigidas a
mejorar la explotación de empresas privadas que, en otro caso, tendrían que ser afron-
tadas directamente por éstas. A título meramente enunciativo, estas transferencias
pueden consistir en la realización de campañas publicitarias de promoción del con-
sumo de determinados productos genéricos (por ej., el aceite de oliva, o concretas
especies pesqueras); el establecimiento de sistemas de garantía de compras o de nive-
les de precios (mediante los cuales los entes públicos asumen el compromiso de ad-
quirir los excedentes de concretos productos no colocados en el mercado libre, a
determinados precios unitarios); la realización por organismos públicos de activida-
des de investigación pura o aplicada, que reduce los costes de I+D de las empresas; o
la creación y financiación de foros comerciales, que facilitan y reducen el coste de la
exhibición de productos con fines comerciales (por ej., ferias, “pasarelas”, etc.).
De ambas modalidades, las transferencias indirectas de capital son de reconocimien-
to problemático, en ocasiones, y carecen de un régimen unitario; con frecuencia, ni
siquiera se hallan previstas en norma jurídica alguna, realizándose sólo en base a un
programa interno de la Administración (con frecuencia negociado con el sector) y a
una consignación presupuestaria específica; ello se explica en el hecho de su relativa
novedad, lo que no hace menos deseable una creciente formalización normativa de su
régimen. Las transferencias directas, por el contrario, gozan de una disciplina jurídi-
ca relativamente desarrollada
µ
.
D. s t r ×c + J r r × r+ c o×s + r + tc r o×:
a r c o×oc r ·r r ×+o v r l ·r + r s
La acción de fomento se reconoce ampliamente en la Constitución española,
en particular referida a la cláusula del Estado social. Ahora bien, como señala
MARTÍN-RETORTILLO, la Constitución se refiere a la acción promotora desde
dos perspectivas diferentes:
µ SANTAMARÍA PASTOR. Principios, cit., pp. ¡j+ y ¡j:.
Principios de derecho público económico ¡¡:
– En primer lugar, al sancionar los “principios rectores de la política social
y económica”, con el significado con que se enuncian, de auténtico emplaza-
miento a los distintos poderes públicos para la realización de una serie de co-
metidos: “los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el
progreso económico y social y para una distribución de la renta regional y per-
sonal más equitativa [...] realizarán una política orientada al pleno empleo”
(art. ¡o.+); “los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educa-
ción física y el deporte” (art. ¡¡.¡); “las organizaciones de los consumidores”
(art. j+.:); “las sociedades cooperativas” (art. +:µ.:), etc.
– En segundo lugar, la expresión “fomento” se utiliza como título para el
ejercicio de determinadas competencias. Así, lo son de las comunidades
autónomas: “el fomento del desarrollo económico de la Comunidad” (art. +¡8.+¡)
y el “de la cultura, investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua” (art.
+¡8.+y); y lo es del Estado: “el fomento y coordinación general de la investigación
científica y técnica” (art. +¡µ.+.+j). Perspectiva competencial derivada de la acción
de fomento, que sanciona un título habilitante de actuación en los términos que
señalan también numerosos estatutos de autonomía: así por ejemplo, el artículo
¡j, +¡, EAr. señala que corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón la
competencia exclusiva para “el fomento del desarrollo económico [...] dentro de
los objetivos marcados por la política económica nacional”
+o
. Por lo tanto, el
reconocimiento constitucional de la acción de fomento es muy amplio, y se concreta
en las medidas adoptadas para la consecución de los fines que se consideran de
interés general. Ahora bien, las medidas de fomento deben respetar principios
constitucionales básicos, ya que, junto al “Estado social”, España se constituye
como un Estado de Derecho, y con una Constitución económica que consagra la
economía (social) de mercado. En este sentido, los principios constitucionales
que limitan el ejercicio de la acción promotora son los siguientes.
+ . r a r ×c r rr o nr r r o+ r r n+ n
Como toda actividad de la Administración, la acción de fomento se halla some-
tida al principio de legalidad. Sin embargo, históricamente se consideraba una
actividad benéfica de los poderes públicos, por lo que no regía el principio de
reserva de la ley en esta materia. Por el contrario, hoy se considera que el otor-
gamiento de medidas económicas de fomento debe someterse al principio de
legalidad (aunque sea difícil en la práctica), con varias peculiaridades, que enun-
ciamos a continuación.
+o S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. Derecho Administrativo económico I, Madrid, La Ley, +µµ8, p. ¡¡j.
El fomento ¡¡¡
a. Aunque el fomento supone ampliar la esfera del particular, también puede
tener una eficacia indirectamente limitativa de las conductas de los particulares
competidores de aquél favorecido por la ayuda. Por lo tanto, rige el principio de
vinculación positiva a la ley.
b. Las medidas de fomento con medios económicos están siempre sometidas
al principio de legalidad presupuestaria. La necesaria previa consignación presu-
puestaria para la eficacia, en principio, del otorgamiento de las ayudas públicas se
recoge en la LGP. Así, su artículo ôo establece que “no podrán adquirirse
compromisos de gasto por cuantía superior al importe de los créditos autorizados
en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos
y las disposiciones generales con rango inferior a ley que infrinjan la expresada
norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar”. Ahora bien, si un
particular cumple los requisitos exigidos en la normativa para recibir una ayuda,
su derecho de crédito nacido del cumplimiento del presupuesto de hecho previsto
en la norma es exigible pese a la posible carencia de consignación presupuestaria
++
.
Por otra parte, el artículo +¡¡.¡ CE exige que todo beneficio fiscal que afecte a los
tributos del Estado se establezca en virtud de la ley.
c. Con el otorgamiento de medios económicos de fomento surge una rela-
ción de sujeción especial, ya que el beneficiario se compromete a unas obligacio-
nes (ante todo la realización de la actividad promovida) y la Administración
goza de amplias potestades de control, por lo que es necesaria la habilitación
legal que module dichas situaciones
+:
.
d. Frente a la consideración en el pasado de las medidas de fomento y, en
particular, del otorgamiento de subvenciones como actos discrecionales (e incluso
actos libres), hoy la doctrina señala que se trata de actos reglados. Así se desprende
de las diversas regulaciones singulares que incluyen elementos reglados que permiten
enervar la invocación administrativa de la discrecionalidad, sin perjuicio, además,
de que, a falta de estos elementos, operen en la reducción de la discrecionalidad
otros no previstos en la normativa reguladora, como las bases de los concursos que
anuncian y ofertan las subvenciones, las directrices no normativas y los principios
de igualdad, proporcionalidad, eficiencia y economía en el gasto público

.
++ Así se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo del :j de junio de +µ8y, sobre medidas del fomen-
to del empleo. En el mismo sentido, MARTÍN-RETORTILLO señala que el beneficiario de buena fe de un
beneficio económico sin cobertura presupuestaria dispone de una acción de responsabilidad contrac-
tual o extracontractual para el resarcimiento de los daños, ya que la ley sustantiva reconoce el derecho
a la subvención, mientras que la Ley de Presupuestos únicamente prevé la exigibilidad del gasto: S.
Derecho administrativo..., cit., p. ¡ô¡.
+: Así queda resaltado en ibíd., p. ¡jµ.
+¡ Por ello es impugnable el acto de denegación, como también lo es el acto de otorgamiento de la subven-
Principios de derecho público económico ¡¡¡
Ahora bien, como veremos más adelante, existen dificultades graves para
garantizar el efectivo sometimiento al principio de legalidad en el otorgamien-
to de subvenciones.
: . r a r ×c r rr o nr r ot+ r n+ n
Las medidas de fomento suponen beneficiar a unos concretos sujetos privados,
y no a todos, por lo que su otorgamiento se halla sometido al principio de igual-
dad. De esta forma se pretende atenuar el gran riesgo que existe en la conce-
sión de medidas económicas de fomento, y en particular de subvenciones, que
es la posibilidad de favorecer a un grupo de ciudadanos o de discriminar a
otros. En este sentido, como ha destacado MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ

, la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha demostrado
la utilidad del principio de igualdad y del contenido esencial de los derechos
fundamentales como criterio de control de las subvenciones. Así, es significativa
la sentencia del Tribunal Supremo del ¡ de octubre de +µ8¡, ex parte Ministerio
de Educación (AR. jjy¡), que señala que la Administración no puede estable-
cer ayudas públicas o becas para estudiantes en las que de entrada queden
excluidos los alumnos de centros privados no subvencionados con fondos
públicos, pues tal exclusión vulnera el principio de igualdad. Y, en términos
similares, la sentencia del Tribunal Constitucional :o/8j, del +¡ de febrero,
enjuiciando las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de +µ8¡ y +µ8¡,
señala que es contrario al principio de igualdad el sistema de subvenciones
estatales a los sindicatos que diseñaban aquellas leyes por reservarse a “las
centrales más representativas” excluyendo a las demás.
Las exigencias del principio de igualdad se traducen en un doble plano:
– Desde el punto de vista económico, las ayudas públicas no pueden falsear
las reglas de la competencia, discriminando a los competidores no favorecidos
por las ayudas.
– Desde el punto de vista jurídico, las ayudas públicas deben ser otorgadas
según un procedimiento administrativo que garantice las reglas de transparen-
ción por terceros aspirantes que se consideren con mejor derecho a una subvención ya otorgada. En
este sentido, la sentencia del j de febrero de +µyµ les ha reconocido legitimación como titulares de
“interés competitivos comerciales”. PARADA. Derecho Administrativo I, cit., p. ¡ôy, citando asimismo a
FERNÁNDEZ FARRERES.
+¡ Cfr. JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. “Subvenciones al ejercicio de libertades y derechos funda-
mentales en el Estado Social de Derecho: educación y sindicatos”, Revista Española de Derecho Admi-
nistrativo, n.º ¡y, +µ8j.
El fomento ¡¡j
cia, publicidad, objetividad y libre concurrencia, utilizando en lo posible, me-
canismos competitivos
+j
.
¡ . r a r ×c r rr o nr r r u a r c o·r r + r ×c r +
Uno de los pilares de la Constitución económica es el reconocimiento de la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. ¡8), lo que
significa la libre y leal competencia entre los agentes económicos. Asimismo, la
libre competencia es uno de los ejes básicos del Tratado Constitutivo de la Co-
munidad Europea y del Derecho comunitario derivado.
Desde este punto de vista, las ayudas públicas se someten al análisis del
Derecho de la Competencia, a nivel nacional y sobre todo comunitario:
– El Derecho español atribuye al Tribunal de Defensa de la Competencia el
análisis de los supuestos de ayudas públicas (ayudas otorgadas a las empresas con
cargo a los recursos públicos) con las que se pueda afectar a la competencia. Se
refiere a ello en el artículo +µ de la Ley +ô/+µ8µ, del +y de julio de Defensa de la
Competencia, al establecer que el tribunal podrá proponer a los poderes públicos
la supresión o modificación de dichas ayudas, así como las demás medidas
conducentes al mantenimiento o restablecimiento de la competencia.
– El Derecho comunitario tiene una gran incidencia sobre el otorgamiento
de las ayudas públicas

. La regla general está establecida en el artículo µ: del
Tratado de Roma en el que se establece, como regla general, que “... serán in-
compatibles con el Mercado común, y en la medida que afecten a intercambios
comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o
mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear
la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. De esta
forma, el concepto comunitario de ayuda estatal tiene las siguientes notas
definitorias: beneficio para una o varias empresas, origen público de los recursos,
especificidad de la medida, falseamiento de la competencia y repercusión en el
comercio intracomunitario. La Comisión y una jurisprudencia reiterada han
precisado que se trata de un concepto económico, más amplio que el concepto
jurídico de subvención –que expondremos más adelante–, pues se mide en función
de sus efectos y puede revestir cualquier forma o finalidad declarada.
+j Como señala SANTAMARÍA, se trata de posibilitar que las ayudas se otorguen a aquéllos que se hallen
capacitados para generar un mayor beneficio colectivo en el uso de dichas ayudas: Principios, cit., p. ¡¡j.
+ô Sobre la doctrina actual del derecho comunitario sobre ayudas cfr. el resumen contenido en la parte IV
del informe sobre Costes de transición a la competencia, por G. ARIÑO, L. LÓPEZ DE CASTRO y J. DE
QUINTO, Madrid, Fundación de Estudios de Regulación (FER), +µµµ.
Principios de derecho público económico ¡¡ô
Junto a la regla general de prohibición, en el Tratado de Roma se recogen
diversas excepciones (arts. µ:.: y µo.: –excepciones para los servicios de interés
económico general– y disposiciones especiales para los productos agrícolas,
transporte y defensa). Los artículos µ¡ y µ¡ atribuyen poderes a la Comisión y
el Consejo para la aplicación de dichas disposiciones, mientras que el artículo
µ¡.¡ obliga a los Estados miembros a notificar a la Comisión toda medida que
pueda constituir ayuda pública.
Ligado al principio de libre competencia, la Constitución económica española,
según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha consagrado el principio
de unidad del orden económico o principio de unidad de mercado, que limita, junto
al principio de igualdad, el ejercicio de las competencias autonómicas en materia
económica (cfr. al respecto la lección cuarta), y por ello también limita la actividad
de fomento de las comunidades autonómas. Sin embargo, en este terreno se
dificulta el control jurisdiccional ya que las exigencias del principio de igualdad y
de unidad de mercado se contraponen con las exigencias de la autonomía política
en el ejercicio de las competencias autonómicas económicas, que se traducen
siempre en una cierta diversidad. A este respecto conviene mencionar una reciente
sentencia del Tribunal Supremo, del :: de octubre de +µµ8, en la que se anula la
Norma Foral :8/µ8 de Alava, del +8 de julio, sobre beneficios fiscales a la inversión,
porque exceden de los previstos, para iguales impuestos y circunstancias, en la
legislación tributaria y económico-financiera estatal, por lo que se infringe