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25/01/13

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Crtica ao paradigma da mora do devedor, por referncia perda de interesse do credor. Perspectiva de Anlise Econmica
Nuno Serro Faria Advogado Estagirio JusJornal, N. 1564, 8 de Novembro de 2012
JusNet 136/2012

Economic analysis necessarily produces a theory of law that responds to the parties who make contracts, rather than a dogmatic theory of law that elevates ideas above interests, Robert Cooter & Thomas Ulen

INTRODUO
O nmero de aces cveis declarativas instauradas, em Portugal, que tm por objecto pedidos de cumprimento de dvidas tem, ao longo dos ltimos anos, sido muito aprecivel! (1) . parte as tendncias comportamentais dos agentes envolvidos na contratao (algo que a outros ramos do saber poder interessar estudar), podemos encontrar na nossa lei respostas que expliquem aquele nmero. Intuitivamente, podemos cogitar que ela tolera (ou no desincentiva) esse incumprimento e que incentiva (ou no desincentiva) o recurso aos tribunais para discutir o incumprimento. O certo que o esquema de converso da mora em incumprimento definitivo, consagrado na nossa lei, tem sido, desde sempre, objecto de aturadas reflexes jurdicas pelo choque que representa entre a manuteno do status quo e a desvinculao da relao contratual e pode estar na base da avultada litigncia neste campo. Em virtude do que nos parece que a mora um modelo jurdico que pode e deve ser pensado ao nvel das suas implicaes prticas. No domnio contratual, mas no s, as estruturas jurdicas carecem de ser analisadas e compreendidas por uma viso multidisciplinar que compreenda a realidade judiciria, por um lado, mas que acima de tudo seja sensvel perante as concluses a que cincias auxiliares do Direito podem conduzir. A Anlise Econmica do Direito tem, neste contexto, se revelado uma disciplina capaz de encetar uma perspectiva pragmtica e de eficincia, ou ao menos de lanar bases de reflexo sobre ela, em abandono do tradicional pensamento puramente formal e abstracto, oferecendo um retrato prprio do sistema legal (2) . O contributo dado a dois nveis: quanto eficincia comparativa dos diversos direitos (ou remdios) postos disposio pela lei, e quanto aos incentivos que esto na base das escolhas (das ferramentas legais) que os agentes econmicos a todo o tempo tomam. O posicionamento crtico sobre a moldura jurdica da mora do devedor e da resoluo dos contratos, nas suas diversas e aliciantes tenses, constitui o ncleo duro do presente texto (3) . A proposta a de ensaiar um modelo capaz de colmatar alguns dfices e de limar algumas arestas naquela que a interpretao (de inspirao fortemente doutrinria) que hoje solidamente assumida na jurisprudncia. A soluo testada a final necessariamente um esboo, uma primeira tentativa de construo daquilo que pode ser um modelo alternativo,
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desenhando-lhe as bases e experimentando concretizaes (4) . A nossa linha de orientao a de questionar as bases em que assenta o mecanismo de distribuio dos dois remdios identificados, relacionados com o incumprimento dos contratos. O objectivo ponderar um esquema legal equilibrado, ao nvel da sua eficincia e equidade, e que, se possvel for, na soma de tudo, possa contribuir para a reduo da litigncia judicial em torno desse incumprimento. No se trata, evidentemente, de instrumentalizar o quadro legislativo a este escopo, mas de o pensar em respeito pela metodologia de anlise que reclama para alm da palavra escrita. Tudo, porque nos parece que, mais do que teorizar em abstracto as frmulas legais, conveniente averiguar como elas funcionam na realidade, de modo a extrair concluses a posteriori a partir da observao do seu funcionamento in concreto (5) .

Captulo 1 ENUNCIAO DO PROBLEMA: Mora e direito de resoluo


I. A mora do devedor um instituto jurdico consagrado no Cdigo Civil, nos arts. 804. a 808., e caracteriza uma estrutura organizada de normas destinada a regular as situaes de retardamento culposo no cumprimento de obrigaes contratuais (certas, lquidas e exigveis). A constituio do devedor em mora pressupe que estejamos perante um verdadeiro atraso, o que vale por dizer que o cumprimento tardio tem de ser material e juridicamente possvel (cfr. art. 804., n. 2). Assim, s existe mora se e enquanto a prestao for exequvel, em termos materiais, no futuro e o credor mantiver interesse na sua realizao (6) . A inviabilizao fsica da prestao e a frustrao do interesse do credor permitem, ento, converter o estado do incumprimento de transitrio em definitivo, colocando por essa via termo mora. Esta converso redunda, por efeito legal (cfr. parte final do n. 1 do art. 808.), embora com forte contributo doutrinrio (7) , na equiparao do incumprimento impossibilidade definitiva de prestao (cfr. art. 801.). Em suma, pressupostos centrais da mora so a situao de incerteza (relativamente ao quando do cumprimento) e a possibilidade sanatria do incumprimento, a que acresce a formulao de um juzo de imputao do atraso a uma conduta culposa do devedor (8) . Para que o prolongamento da indefinio no seja prejudicial ao credor, a mora est dotada de um conjunto de ferramentas que visam, a bem do equilbrio de posies, proteg-lo. F-lo, como no podia deixar de ser, onerando em contrapartida a posio do devedor. De duas maneiras: imputando-lhe a responsabilidade indemnizatria por danos causados pelo atraso no cumprimento (cfr. art. 804., n. 1) (no caso das obrigaes pecunirias, a indemnizao consiste na remunerao normal do capital os juros , pelo que independe da ocorrncia efectiva de danos (9) cfr. art. 806.) a chamada indemnizao moratria (10) ; imputando-lhe o risco da impossibilidade da prestao, o que faz com que responda objectivamente (isto , independentemente de culpa) pelos prejuzos da decorrentes (art. 807.) (11) . II. A resoluo do contrato decorre do exerccio de um direito potestativo e extintivo (de uma relao contratual). Legalmente consagrado e densificado nos arts. 432. a 436., configura um instituto central do Direito das Obrigaes, e tem nos contratos com obrigaes sinalagmticas o seu campo por excelncia de actuao. O titular do interesse tutelado pela atribuio legal do direito de resoluo pode exerc-lo, associando-lhe a sua vontade, e manifestando-a verificadas que estejam as condies que a lei estipular para o seu exerccio. Os seus efeitos a "destruio" de um contrato validamente contrado, com restabelecimento do status quo ante, i.e., das circunstncias nas quais se encontravam as partes antes da celebrao do contrato activam-se mediante uma declarao do seu titular contraparte (art. 436., n. 1), sem necessidade de recurso ao tribunal (12) . III. A resoluo representa, para alm disso, um direito de exerccio vinculado (13) , no sentido em que a lei prev as circunstncias que tm de estar reunidas para que o seu exerccio tenha
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lugar e os seus efeitos se produzam em plenitude. A possibilidade do seu exerccio est, portanto, condicionada verificao de um facto posterior celebrao do contrato (14) . A exigncia com que as fontes portuguesas tm moldado o fundamento da resoluo, como veremos adiante, explica-se pela tentativa de a conter a nveis muito limitados. Este posicionamento de conteno assenta numa sobrevalorizao das suas consequncias nefastas, maxime ao nvel da retroactividade (15) . Neste sentido, a manuteno do contrato visa satisfazer propsitos de segurana jurdica. Explica-se, por outro lado, por uma questo de lealdade e rectido negocial (16) . A exigncia de um grau de gravidade para que a resoluo seja admitida radica, pois, tambm na pretenso de evitar que o credor se desvincule do contrato, por este p. ex., devido a flutuaes do mercado, ocorridas antes do momento da execuo se ter tornado para ele um mau negcio (17) . IV. A finalidade central da regulamentao da mora a de conceder uma segunda oportunidade de cumprimento ao devedor, cuja efectivao s possvel mediante uma coarctao temporria do exerccio pelo credor do direito de resoluo do contrato (18) . A mora est, por isso, fortemente enraizada no princpio do aproveitamento dos negcios jurdicos, a que a lei presta homenagem em diversas situaes (19) : um contrato cuja alterao no programa contratual seja o tempo do cumprimento deve com as consequncias que a lei, a bem do equilbrio, determina poder ser mantido. Este enquadramento jurdico permite identificar na titularidade do devedor um direito ao cumprimento tardio (20) (21) . Direito este que pode ser doutrinariamente construdo por referncia existncia de limites resoluo imediata do contrato. Ou seja, o direito ao cumprimento do devedor, que mais no do que uma extenso terica do direito a investir-se em mora (e consequncia jurdica disso), o reverso do no direito de resoluo do credor. O credor fica, pois, de certo modo, investido num deverde esperar o cumprimento (fixando ou no um prazo razovel) (22) . Vejamos que poro de equidade e eficincia existe em semelhante regime. V. A Anlise Econmica associa ao instituto da mora o propsito de manter "viva" uma relao contratual incumprida mas ainda executvel, conseguindo por essa via minimizar a perturbao dos processos de troca. Trata-se de aproveitar ou impedir que se desaproveitem as despesas, os esforos e os investimentos que foram feitos na contratao (23) . Qualquer negociao envolve, em maior ou menor medida, custos de transaco. Se um contrato se fechou, porque esses custos foram superados e as partes conseguiram atingir um ponto de comum utilidade (24) . Entre o momento da formao do contrato e o da execuo das prestaes, decises podem ter sido condicionadas a esse compromisso, investimentos podem ter sido feitos por referncia a essa vinculao, riscos podem ter sido assumidos. Seria, ante este quadro, ineficiente que toda a aquela realidade fosse desconsiderada em razo de um desvio ao programa contratual, quando corrigvel no tempo. Assim, a mora tem este sentido de impedir o desaproveitamento do esforo negocial, entravando uma desvinculao automtica, na sequncia de um atraso, potencialmente danosa e/ou economicamente irracional (25) . VI. O prolongamento do vnculo contratual por razo da mora pode, no entanto, vir acompanhado de perdas de utilidade, desde logo por no existir a certeza do cumprimento do futuro, nem a garantia desse evento pela parte incumpridora. E pode ser falaciosa a ideia de que a espera no prejudica o credor por a responsabilidade indemnizatria assegurar o ressarcimento de todos os seus danos, quanto mais no seja por esse remdio depender de uma avaliao judicial que sempre dispendiosa e pode ser deficitria (26) . A mora pode, por outro lado, na medida em que faz incorporar o atraso no cumprimento na lea do contrato, constituir um elemento potenciador de despreocupao com uma execuo pontual. Como proposta atenuadora daqueles efeitos desestabilizadores, e na medida em que na mora de um "aproveitamento" que se cuida, faz sentido aproveitar apenas o que seja realmente
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aproveitvel. Deve o desvio ao programa contratual, por via disso, conquanto temporal, ser pouco significativo. Se o no for, outras solues economicamente viveis surgiro a enfrentar aquela que subjaz mora. O que quer dizer que a eficincia da mora est (deve estar), de certo modo, condicionada inexistncia de alternativas mais eficientes. H, portanto, que ponderar a eficincia da concesso de uma segunda oportunidade de cumprimento em funo de um conjunto de circunstncias, desde logo da eficincia da desvinculao. No se pretende, note-se, que o atraso seja fonte de benefcios injustificados para o credor. Trata-se de, analisada a lei vigente, perceber, por um lado, se o devedor conta ou no com os correctos incentivos ao cumprimento atempado e, por outro, se o credor pode opor paralisao da relao outras solues, sem perda de utilidade para ambas as partes. VII. Na medida em que o devedor ficar incumbido de ressarcir o credor dos danos que lhe cause em virtude do atraso, poder dizer-se que o sistema de mora se traduz numa "regra de responsabilidade", em que o "direito inicial" pertence ao devedor (27) . Isto, no sentido em que h uma permisso de incumprimento temporrio com indemnizao do credor (28) . A mora surge, ento, configurada como uma "opo de incumprimento", como um direito a incumprir temporariamente, pagando o preo desse ilcito (29) . Este quadro explicativo ajusta-se perfeitamente s obrigaes pecunirias (30) , mas configurvel em termos gerais (para outros tipos de obrigaes) (31) , j que, at que o credor decida interpelar admonitoriamente, o devedor ter a opo de prolongar o incumprimento com sujeio voluntria ao pagamento de uma indemnizao puramente potencial e a um risco de agravamento da prestao (estes dois elementos configurando, in casu, o "custo do incumprimento" (32) . VIII. Ao nvel dos incentivos (i.e., colocando-nos numa perspectiva ex ante), configurando-se os juros moratrios como o "preo" a pagar pelo devedor por incumprir o contrato, certo que quanto mais elevado for esse "preo do incumprimento", mais intenso ser o comprometimento do devedor a cumprir (33) . E, ao invs, quanto mais baixo for esse "preo", menor ser o incentivo dado ao devedor para cumprir e, consequentemente, maior poder ser a sua inclinao para incumprir (34) . Ora, a indemnizao civil e a inverso do risco por perda ou deteriorao da coisa (as consequncias primeiras da mora) configuram, na maior parte das vezes, um "custo" menor para o devedor j que a "sano" dificilmente ter um peso suficientemente desincentivador, tal , desde logo, a possibilidade de ela nunca ser activada (35) . Assim, mais do que um "custo certo", em consequncia da mora o devedor incorre num "custo potencial", sendo a sua conduta determinada muito em funo da forma como lidar com esse risco (36) . IX. Bem vistas as coisas, o comportamento que provocou o atraso representa um facto ilcito e, enquanto tal, apela interveno do sistema jurdico no sentido de o reprovar. Essa reprovao no efectivada pela responsabilidade civil, a qual, gravitando sobre um plo de interesses diverso, nem sempre intervm, e quando intervm para reprovar um outro ilcito, por assim dizer: o "incumprimento danoso", o que acontece independentemente da temporaneidade da sua ocorrncia. O atraso no danoso no deixa, contudo, de ser, do lado do credor, um evento com potencial lesivo, e, do lado do devedor, um acto desconforme ordem jurdica. E so estes dois aspectos que legitimam uma interveno mais incisiva das estruturas jurdicas, nos moldes que mais tarde sugeriremos. X. Em suma, a inverso do risco e o pagamento de juros ou indemnizaes por danos traduzem a pretenso legislativa de dotar o instituto da mora de algum equilbrio, de modo a no onerar excessivamente o credor. Mas o facto de este poder estar interessado em pr logo termo ao acordo, e no o poder fazer, mostra a insuficincia dessa tutela face aos seus interesses. O interesse do credor em se libertar do vnculo que o prende ao devedor no fica, logicamente,
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assegurado com uma atenuao (puramente terica) dessa adstrio por via da inverso do risco e da reparao de prejuzos. Assim, errneo apoiar a tolerabilidade da mora na ideia de que a mesma, por virtude dos efeitos que produz, ampara, adequada e plenamente, os interesses do credor (37) . Viso que redutora, ademais por assentar na errada convico de que devedor e credor mantm sempre um interesse objectivo e consistente numa execuo tardia do contrato. Quando, na prtica, e objectivamente, um e outro podem t-lo perdido. XI. As consequncias legais associadas ao atraso podem conduzir a condutas oportunsticas, ao menos no sentido em que no incentivam a parte que no momento da formao do contrato sabe (ou prev com segurana) que ter dificuldades em cumprir atempadamente a revelar essa informao. Os devedores com grande risco de incumprimento tendero a ocultar essa informao para porventura no desincentivarem a contraparte a celebrar consigo o contrato, ou evitarem a alterao do seu preo em seu desfavor (38) ou a previso de clusulas resolutivas ou penais. Neste sentido, deveria haver uma preocupao por parte do legislador em forar os contratantes de alto-risco a identificarem-se como tal na fase pr-contratual (39) . Uma atitude mais incisiva ao nvel das consequncias do atraso no cumprimento , neste quadro de anlise, recomendvel por incentivar as partes revelao de informao acerca da sua (in)capacidade de cumprimento atempado, conduzindo a uma negociao mais completa, porquanto incidente sobre o risco do incumprimento (40) . Este information-forcing quando no adoptado numa primeira fase a da celebrao do contrato deveria estar presente numa segunda a da incorrncia em mora, agora versando sobre as possibilidades de cumprimento futuro. O vencimento da obrigao deveria, pois, estar acompanhado de mecanismos de revelao de informao e preferncias, para que proporcionasse o encetamento de uma fase de renegociao do contrato, um "fresh start ", no qual as partes (em especial, o devedor) fossem levadas a revelar a sua inteno a respeito da manuteno do contrato e a valorizao que atribuem ao cumprimento do (daquele particular) contrato (41) . XII. O direito de resoluo assume, neste contexto, um papel economicamente interessante no plano dos incentivos para as partes. Ele desempenha uma funo de garantia para o credor, pois contribui para compelir o devedor ao cumprimento (42) . Se se preferir, ele surge como a sano que sistema jurdico ameaa activar se o cumprimento no ocorrer nas condies contratualmente fixadas. O que, numa perspectiva ex ante, o transforma num poderoso incentivo econmico ao cumprimento, j que, disciplinando o devedor, for-lo- a uma criteriosa gesto do risco. Nesta perspectiva, a abertura do direito de resoluo incrementa a garantia do credor quanto ao cumprimento, pois permite compelir o devedor a cumprir atempadamente (43) . Por outro lado, a desvinculao contratual pode corporizar, em certos casos, uma via eficiente, maxime quando permite que, sem perda de utilidade (e, por vezes, com aumento dela) o credor prossiga o seu interesse negocial num contrato alternativo, alcanando, por um mecanismo clere e seguro, uma forma de combater a incerteza relativamente ao cumprimento futuro. Sirva, pois, o direito de resoluo para ser efectivamente exercido, ou, ao invs, mas no menos significativamente, para conferir ao credor um poder adicional na (re)negociao dos termos contratuais (designadamente, de um prazo razovel para a nova oportunidade de cumprimento), so claras as suas potencialidades.

Captulo 2 ENUNCIAO DO PROBLEMA (cont.): Perda do interesse do credor


I. O mecanismo de converso da mora em incumprimento definitivo, previsto no art. 808. (44) , com a consequncia do desencadeamento de uma srie de efeitos jurdicos, um dos quais a resolubilidade do contrato (45) , encontra-se arquitectado numa harmoniosa conjugao dos interesses (que podem ser antagnicos) de credor e devedor, num alinhamento que se funda,
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primacialmente, na manuteno do contrato, mas atento incomportabilidade de uma transitoriedade perptua. A pedra de toque que enforma este sistema de converso , portanto, uma simbiose de dois interesses: o do devedor em se manter vinculado a um contrato que se atrasou em cumprir e o do credor em colocar termo a um contrato atrasado intoleravelmente (46) . II. Na indagao do ncleo de situaes incorporveis na frmula "perda de interesse do credor", e a despeito de ligeiras flutuaes lingusticas, h um ncleo consolidado de desenvolvimentos doutrinrios a caminhar num mesmo sentido. A ponto de se poder dizer que a frmula, sendo aberta na sua indeterminao literal (na medida em que no acolhe um critrio de valorao do incumprimento), fechada na interpretao/concretizao que lhe emprestada (o critrio seguido, doutrinaria e jurisprudencialmente, tende a ser um e restritivo). na densificao do propsito que animou o legislador na fixao do mandamento de uma apreciao objectiva dessa perda (cfr. art. 808., n. 2) que reside, em larga parte, a concluso pela maior ou menor inclinao do sistema para a tutela dos interesses de uma das partes. III. O critrio legal da objectividade fundou-se no intuito de revestir a perda do interesse do credor de uma justificao objectiva, entravando consideraes puramente pessoais e subjectivas por parte do credor. O que se percebe, sob pena de a composio dos interesses das partes se estear num juzo arbitrrio e necessariamente parcial do primeiro. Deste modo, desde sempre entendido que a "perda do interesse" h-de ancorar-se em elementos susceptveis de valorao pelo comum das pessoas (47) . A subtraco aos instintos do credor faz-se, portanto, em nome da estabilidade do sistema e da imparcialidade na avaliao dos interesses. O imperativo da objectividade surge, ento, a remeter para cenrios de normalidade e para uma leitura imparcial das circunstncias do caso, ao abrigo de um princpio de segurana jurdica, com o fito de proteger o devedor atravs do impedimento de exerccios arbitrrios do direito de resoluo. IV. Associada a esta construo tem, no entanto, resistido uma outra, que pode caracterizarse como uma extrapolao para um patamar de consideraes de ndole mais prtica. Tem-se entendido que o desaparecimento do interesse se liga intimamente frustrao das utilidades concretas que a prestao proporciona ou proporcionaria ao credor (48) . Assim posto, a perda do interesse do credor traduz-se no desaparecimento objectivo da necessidade que a prestao visava, em conformidade com o programa obrigacional, satisfazer (49) , assim se abarcando os casos em que a prestao, por virtude do atraso verificado, ou deixou de ser materialmente possvel ou deixou de revestir utilidade para a parte cumpridora. Neste sentido, a perda do interesse pressupe, atendendo ao revestimento da obrigao, a destruio do objectivo do negcio subjacente (50) . Resultado conclusivo evidente desta construo o de que est negada a possibilidade de imediato exerccio do direito de resoluo pelo credor, em consequncia da mora do devedor, salvos os casos em que a transitoriedade factual do cumprimento manifestamente cesse (51) . V. Os moldes em que a resoluo entendida como devendo ser ponderada permitem rotul-la como um expediente de ultima ratio, o que atesta que o nosso sistema de mora est construdo numa peculiar lgica proteccionista do devedor. O desfavor da lei substantiva para com o credor agravado em termos processuais pelo entendimento de que o nus da prova da perda de interesse na prestao pertence ao credor, enquanto facto constitutivo do seu direito de resoluo. O credor ter, por isso, de estar em condies de demonstrar que a prestao deslocada no tempo no d guarida aos seus interesses, por o destituir dos benefcios que razoavelmente esperava por fora dela obter; ter de provar um prejuzo
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consumado ou, em antecipao, um manifestamente previsvel (52) . Nenhuma prova , ao invs, exigida ao devedor para o reconhecimento do direito a cumprir mais tarde. A legitimidade do seu exerccio artificialmente construda por contraposio realidade oposta: o facto constitutivo do direito de resoluo. Toda a falha apontada na prova pelo credor dos factos constitutivos do direito de resoluo tendem a aproveitar demonstrao da prova dos factos constitutivos do direito a oferecer o cumprimento, por assim dizer. Sempre que o interesse do devedor , ao invs, persistir, a segunda oportunidade tolerada e a resoluo vedada. Vem agravar o cenrio, todavia, o facto de esta subsistncia do interesse do devedor no ser aferida em termos objectivos, de forma que bastar ao devedor, para manter "viva" a relao, alegar que quer cumprir mais tarde, sem necessidade de provar o que quer que seja sem necessidade, designadamente, de prestar qualquer garantia de cumprimento futuro (53) . VI. A forma de manuseamento dos vrios remdios do incumprimento geralmente conceptualizada entre a doutrina com recurso a uma comparao entre aquilo que podemos qualificar como dois sistemas o da hierarquia e o da liberdade de escolha (54) . Consoante, j se v, o credor tenha de seguir um alinhamento definido legalmente ou no esteja condicionado na sua opo, respectivamente. Em sede de mora, arriscar-se- dizer que o Cdigo Civil, atenta a roupagem do art. 808., acolheu o sistema da hierarquia. Assim que o protelamento da relao contratual um remdio que o devedor pode opor ao credor, sempre que o cumprimento tardio seja material e juridicamente possvel, independentemente da sua bondade relativa no contexto de todas as solues possveis. Primeiro, doutrinariamente, a resoluo assume um carcter excepcional perante a mora a regra. A resoluo , entre ns, um remdio patolgico. Depois, e nesse seguimento, quando se discute judicialmente as hipteses de desvinculao, por referncia dicotomia mora/resoluo, a questo fulcral a de saber se esta ltima est ou no rigorosamente fundamentada. Se no estiver, a regra prevalece, sem que se trace um quadro comparativo de vantagens e inconvenientes relativamente a cada um dos remdios. No , por isso, exigido que o direito ao cumprimento tardio seja um remdio proporcional, bastando a possibilidade fctica do seu exerccio (que se resume exequibilidade do cumprimento no futuro, na base de um juzo actual e de prognose) para que fique precludido o exerccio do direito resolutrio. Em consequncia, a resoluo um remdio vincadamente subsidirio, pois que a sua admisso se encontra determinantemente adstrita impossibilidade (jurdica ou material) do cumprimento tardio. Assim posto, salta evidncia que o Cdigo Civil portugus impe que o credor respeite uma sequncia lgica, o que sinala, j o sabemos, uma preferncia legislativa pelos remdios que propugnam a manuteno do contrato (55) . A ideia de que o nosso Cdigo propugna uma hierarquia de remdios surge, outrossim, reforada pela ideia discutvel de que a execuo judicial no submetida a qualquer pressuposto, alm do atraso puro e simples. VII. Acontece que a resoluo no sempre patolgica e nem sempre desvantajosa para o devedor (mais do que a espera possa ser para o credor). Se a perda de interesse do credor no contrato tem de ser objectiva, a subsistncia do interesse do devedor dever s-lo tambm. E os nus processuais devem reflectir isso. Por isso que as circunstncias do incumprimento e as perspectivas de cumprimento so informao que deveria competir ao devedor trazer a juzo. Se responsabilidade do credor prover para que o seu interesse seja reconhecido como prevalecente, deveria ser responsabilidade do devedor providenciar para que o seu interesse fosse considerado merecedor de maior tutela. VIII. Alm da explanao das vantagens econmicas relativas dos remdios legais (a questo normativa), a L&E preocupa-se em perceber qual o impacto que as normas produzem no comportamento das partes em termos das suas decises, em especial a de recorrer litigncia judicial (a questo positiva) (56) . Uma primeira concluso que retiramos da visita
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jurisprudncia a de que o credor se v, por variadas vezes, irremediavelmente constrangido a recorrer ao poder coercitivo dos tribunais, no por tal lhe ser legalmente imposto, nem sequer economicamente recomendado, mas por pura inrcia do devedor. Tal acontece, com especial frequncia, sempre que a resoluo declarada pelo credor no surte, por si (i.e., sem a colaborao do devedor), os seus efeitos jurdicos (a restituio do que tiver sido prestado). A ida a tribunal aparece, neste contexto, como um nus do credor, pois que ele quem, se no tomar essa iniciativa, acatar as consequncias negativas, quais sejam as de continuar destitudo dos bens que juridicamente lhe pertencem e esperar o cumprimento do que lhe contratualmente devido. IX. Nas situaes em que o inverso acontece, o devedor tambm no tem desincentivos em recorrer ao tribunal (57) . No tem, mormente porque, quando o faz, assenta a pretenso cvel na ideia de que no se verificou uma situao de incumprimento definitivo, por o credor no ter cuidado de nela converter a simples mora que, no seu entender, perdura; ou por o credor no ter perdido, objectivamente, o interesse na prestao futura (alegando a subsistncia da utilidade da prestao); ou, ainda, porque os no raras vezes, sucessivos prazos que o credor lhe concedeu no foram acompanhados dos requisitos que seriam exigidos para que fossem considerados como interpelaes admonitrias (designadamente a cominao), o que, pelo contrrio, revela a persistncia do interesse do credor no cumprimento. Apoiado numa ou noutra alegao, sem nada mais acrescentar, o devedor utiliza a aco judicial para fazer perdurar a incerteza da validade jurdica da resoluo declarada pelo credor e, possivelmente, virar a seu favor o desinteresse pelo cumprimento do contrato (58) . Claro est que a repartio do nus da prova, desequilibrada como em desfavor do credor, impulsiona este retrato. O devedor usa dos recursos da justia para fazer valer pretenses condenadas partida (59) , na espera de uma deciso que umas vezes favorvel por incapacidade do credor em superar as exigncias de prova que se lhe atravessam (60) , noutras desfavorvel, mas nem por isso desvantajosas (61) . A concluso que fica, neste particular, a de que, no contexto do incumprimento contratual, e no que concerne activao dos remdios que a lei lhe associa, a nossa jurisprudncia em parte devido lei, em parte devido ao labor doutrinrio no desincentiva a ida aos tribunais. E no o fazendo, os incentivos privados da parte incumpridora esto desalinhados com aqueles que, tomando em linha de conta todos os elementos, representam a situao socialmente desejvel (62) .

Captulo 3 CRTICA CONCEPO VIGENTE


I. A insistncia na ideia de que a resoluo s se justifica em razo da quebra do sinalagma em que o contrato se funda conduz considerao de que a desvinculao contratual s pode ocorrer se o incumprimento assumir traos de gravidade e seriedade tais que sejam de molde a abalar a estrutura contratual, a ponto de impedir a sua subsistncia (63) . Est correctamente engendrada a ideia de que o credor pode resolver o contrato quando a mora do devedor o destitui dos benefcios que visava (ou que comum visar) obter pela prestao, a partir do momento em que legitimamente se qualifique o alcance desses benefcios como o fim da prestao para o credor. Subsiste, no entanto, um risco associado a esta construo, que dela se extrai a contrario sensu: se a perda de interesse se reporta to-s s situaes em que o credor v irredutivelmente defraudadas as suas expectativas relativamente ao contrato por dele no conseguir retirar os benefcios com que, razoavelmente, contava , a contrario, se no se der esse caso, o contrato manter-se- inabalavelmente vlido (64) . O que produz uma perpetuao do vnculo contratual, s desafiada pela interpelao admonitria. Tudo a redundar nesta concluso: o devedor encontra na mora um cmodo sistema mediante o qual obtm um financiamento fcil, atravs do expediente de no cumprir e atrasar-se. Ao mesmo
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tempo que cria para o credor uma situao de falta de fluxos monetrios, podendo conduzir a delicadas situaes de falta de liquidez que se podem arrastar no tempo. II. Vimos que a exigncia da objectividade na perda de interesse do credor entendida como sendo ditada pelo princpio da segurana jurdica e nasceu com o propsito de evitar que a resoluo se fundasse numa simples mudana da vontade ou num capricho do credor, porventura para se desvincular oportunisticamente de um negcio que deixara de revestir interesse, contornando a sua esfera normal de risco (65) (66) . A pretenso de cumprir risca este desiderato conduziu, no entanto, a uma construo a que actualmente vigora assente numa revolucionria presuno de que a resoluo s no abusiva quando o contrato fica destitudo de interesse. Nos restantes casos, i.e., naqueles em que a prestao ainda objectivamente possvel, a presuno a de que a resoluo abusiva. Ora, a construo artificial e automtica assente na abusividade da resoluo do contrato na sequncia da mora o que, a nosso ver, merece ser contestado. III. No , quanto a ns, avisado situar no escopo do n. 2 do art. 808. a imposio de uma avaliao da subsistncia/quebra do interesse no contrato apenas em ateno s utilidades que concretamente o credor concebeu ser possvel retirar da prestao. que o exerccio do direito de resoluo quando a prestao ainda revista parte ou a totalidade da sua utilidade inicial no sempre, nem necessariamente arbitrrio (67) . Esta circunstncia apenas revela que a manuteno do contrato possvel, e que neste sentido a mora um cenrio plausvel, mas nada adianta quanto utilidade concreta da resoluo, a qual, nas mais variadas situaes, pode ser superior queloutra. Isto, sob pena de se circunscrever injustificadamente a pretenso creditcia, voltando contra o credor o seu interesse negocial objectivo no contrato. Retirar-se, enfim, da imperatividade da apreciao objectiva uma regra de exclusiva proteco do devedor fazer inclinar a lei a favor de uma parte, assumindo-a sempre como fraca. A composio dos interesses de ambas as partes em sede judicial acaba, ento, por estar enviesada em virtude da composio legal. O retrato vigente assume que o devedor tem sempre interesse no cumprimento tardio e presume que o credor s tem interesse na resoluo se e quando o contrato estiver irremediavelmente destrudo. O facto de um direito ter de ser exercido com boa f no justifica, contudo, que seja, a priori, tornado excepo ou que se objectivem os fundamentos que lhe subjazem. Quanto mais no seja pelo seguinte: se legtima a tentativa de impedir que a desvinculao se fique a dever aos motivos ilegtimos apontados, tambm razovel evocar a preocupao de no permitir que a extenso temporal unilateral do contrato se funde num mero capricho do devedor ou em razes que deveria ter previsto ou, qui, em motivos que, por condenvel estratgia p. ex., para no tornar o contrato mais onervel para si , no quis trazer ao centro do negcio. Se o incumprimento atempado no pode consubstanciar uma condio resolutiva tcita, to-pouco ser aceitvel uma prorrogao tcita do termo do contrato. IV. O dfice que a norma portuguesa, na interpretao que lhe dada, encerra prende-se com o facto de o medidor da converso da mora em incumprimento definitivo ser apenas aquele que se centra em saber se o incumprimento levou frustrao do negcio, desconsiderando-se, entre outras bitolas, o comportamento do devedor (sem repercusso sobre a definio econmica do contrato) e, mais consideravelmente, o interesse do credor justificador da sua liberao (68) . Se o interesse se perde apenas quando o contrato perde o seu substrato, a sua finalidade, a razo da sua existncia (69) , dir-se- que, bem vistas as coisas, a doutrina e a jurisprudncia exigem no uma perda de interesse do credor na prestao incumprida, mas uma perda de interesse do prprio contrato, j que o mandamento da objectividade remete para uma apreciao por referncia prestao e aos interesses que, altura da formao do contrato, lhes estiveram subjacentes (70) .
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V. Da delimitao dos contornos da converso de um incumprimento de temporrio em definitivo processada naqueles moldes resulta, como consequncia e a contrario sensu, que o credor h-de ficar perpetuamente vinculado ao fim a que contratualmente deu a entender ou resultava do comrcio jurdico destinaria a prestao incumprida, de nada valendo a mais slida das provas que indique uma mudana ou perda desse interesse no reconduzvel quele especfico factor objectivo (71) . Sempre que a prestao do devedor mantiver intacta a sua utilidade concreta, sempre que subsistirem os benefcios que, por intermdio da vinculao ao contrato, o credor pretendia alcanar, ele no poder, luz do entendimento prevalecente, desvincular-se a no ser por via da fixao de um prazo suplementar, com todos os vcios que lhe possvel associar (72) . Por aqui se v que o critrio dominante deveria, antes, servir para definir quando que h incumprimento legitimador da resoluo sem fechar o ncleo potencial de situaes mais do que para definir, a contrario e de forma negativa, a extenso temporal da mora. VI. Acontece, na verdade, que os contornos de excepcionalidade de que usa ser revestido o direito de resoluo tem como corolrio uma perpetuao da mora, a que vai inerente a perpetuao de um estado de incerteza que pode ser intolervel sobre se o cumprimento alguma vez se dar, em que moldes se dar e quando se dar. Assim que um primeiro incumprimento acarreta sempre, em maior ou menor grau, um risco de repetio do evento (73) . O contrato passa a estar "sob prognstico reservado", designadamente quanto ao futuro comportamento do devedor. Correlativamente, ao cultivar-se a ideia de que o credor tem de provar a inutilidade completa da prestao futura, face s suas necessidades quando contratou, est-se a impedi-lo de adoptar, perante a incerteza do cumprimento e a iminncia da sua frustrao, um comportamento preventivo. VII. A construo prevalecente assenta, certo, num modelo que goza de alguma estabilidade, porque na sua aferio no so convocados elementos subjectivos. A aplicao judicial consegue, por via disso, alcanar uma segurana e certeza decisrias que so muito bem vistas. Este sistema esconde, todavia, que ao conforto de que dota a posio do juiz segue associado um desequilibrado tratamento das posies processuais dos sujeitos contratuais. O alvio da posio do juiz que s tem que confirmar se o credor trouxe luz do processo elementos que demonstrem o desvanecimento total da relao contratual imputa, em contrapartida, um nus pesado sobre os ombros do credor. A "perda do interesse" reconduzida frustrao da finalidade econmica do contrato acaba por no ser mais do que um mtodo que confere segurana e conforto avaliao dos remdios, na medida em que torna claras as fronteiras entre a mora e o incumprimento definitivo. Ao faz-lo, no entanto, sopesa apenas o (des)interesse objectivo do credor, e no o faz em seu benefcio. O prconceito de proteco do devedor desvirtua, por outro lado, as potencialidades da resoluo como remdio pr-activo. O exerccio deste direito entendido, entre ns, bem mais como uma declarao de confirmao da "morte" de um contrato irremediavelmente destrudo na sequncia do atraso, do que propriamente como uma declarao constitutiva de uma desvinculao desejada. VIII. O art. 808. no pode consentir que se extraia que a transitoriedade do incumprimento se mantm forosamente at que a finalidade objectiva do contrato se desvanea. Isto , do facto de a finalidade da prestao creditcia poder ser prosseguida a posteriori, no podemos extrair automaticamente que o interesse do credor na prestao objectivamente persiste e que, portanto, a resoluo se no justifica. Pelo contrrio. A no frustrao do fim da obrigao (ou possibilidade jurdica de cumprimento) assume-se ao lado da possibilidade material de cumprimento, como condies necessrias para que se constitua e se mantenha juridicamente uma situao de mora. Mas no se compreende que a no verificao dessas
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condies esgote as vias de converso da mora em incumprimento definitivo. A impreciso da doutrina neste ponto radica, quanto a ns, em cinco vcios: (1) a utilizao legislativa da expresso "perda de interesse na prestao", na vez de "incumprimento fundamental" ou, ao invs, "incumprimento de escassa importncia", o que faz focar as atenes na (in)utilidade futura da prestao, mais do que nas circunstncias do incumprimento; (2) a subtil referncia ao interesse "que tinha na prestao" sugere um recuo ao momento da formao do contrato; (3) o reconhecimento doutrinrio da satisfao do interesse do credor como o fim da obrigao, o que reconduz as hipteses de perda desse interesse frustrao desse fim; (4) a remisso do art. 808. para o art. 801. (esquecendo-se que, em rigor, a remisso feita para a consequncia jurdica e no para a sua causa), caindo-se no erro de aproximar as previses e no apenas a estatuio; e, por fim, (5) o propsito originrio de limitar resolues arbitrrias converteu-se na pretenso de construir um modelo ancorado na segurana jurdica, alheio a subjectivismos e flutuaes interpretativas. Tudo a redundar nesta consequncia perniciosa: a no frustrao do fim econmico do contrato o que garante a todo o tempo a provisoriedade do incumprimento; na destruio do contrato que a fronteira entre a natureza temporria e definitiva do incumprimento se traa.

Captulo 4 SOLUO: crivo da boa f


I. Atrs conclumos que a forma como a gesto dos remdios para o incumprimento conceptualizada entre ns conduz a que vislumbremos um esquema hierrquico, com propenso para aqueles cujo exerccio redunda na manuteno do status quo. O sistema da liberdade de escolha (ou do direito de opo) afigura-se-nos, no entanto, prefervel, e funcionaria do seguinte modo: o credor poderia extinguir logo o acordo, contanto que esse remdio fosse adequado. Com a assinalvel nuance, desde logo, de o facto de o cumprimento tardio ser uma realidade igualmente possvel e um remdio adequado no ser suficiente para se concluir pela desproporcionalidade da resoluo do contrato. Afigurar-se-ia j necessria a demonstrao de que, numa anlise de custos, a resoluo seria manifestamente excessiva (lesiva para o devedor), e sempre por comparao com outra providncia possvel. Ou seja, na falta da fixao de um princpio de subsidiariedade, no se poder dizer, sem mais, que a resoluo abusiva s porque o cumprimento tardio uma soluo possvel (74) . Semelhante concepo, parecendo tnue e terica na diferena, acarreta implicaes processuais que no so de somenos. Ela tem, com efeito, o mrito de inverter os moldes com que surge desenhada a repartio do nus probatrio, pois que permite atenuar o do credor e rigidificar o do devedor: quele basta a demonstrao de que a resoluo adequada; a este requerer-se- a juno de factualidade no sentido de provar que o cumprimento tardio , mais do que simplesmente possvel, o melhor remdio em termos relativos (i.e., proporcionais) (75) (76) . II. A necessidade de evitar o exerccio abusivo de faculdades jurdicas conseguido mediante o recurso ao critrio geral da boa f, sem que necessidade exista de, com esse propsito, hierarquizar as pretenses do credor. Com efeito, a boa f, explanada em todos os seus desdobramentos, de molde a criar um quadro harmonioso de exerccio dos diversos direitos. A boa f incorpora um princpio de proporcionalidade (77) , o que inevitavelmente evoca uma ponderao judicial casustica da bondade dos vrios remdios, sem partir do preconceito que tomar a resoluo como patolgica, na vez de remdio ao servio dos interesses credor (que est na base da sua essncia) (78) . A no consignao expressa de condies (pelo menos de condies to exigentes para o credor) para o exerccio do direito de resoluo no impede, pois, que lhe sejam reconhecidas, como limitaes, os afloramentos da boa f. III. Tudo isto, no fundo, por no ser automtico que a resoluo prejudica o devedor, ou que o
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prejudica mais do que a espera possa prejudicar o credor. A construo dogmtica do cumprimento tardio como um direito do devedor assume tambm este significado de a lei sujeitar igualmente o seu exerccio a um balizamento segundo a boa f. O que implica que o credor no deve estar sujeito aos caprichos do devedor, nem ao arbitrrio prolongamento do vnculo obrigacional. Existem, portanto, vantagens claras em colocar todos os remdios num patamar de paridade. A colocao da resoluo num quadro de excepcionalidade e de subsidiariedade uma concepo terica que vai muito alm do propsito que inspirou a medida legislativa: evitar o seu exerccio arbitrrio e desproporcional. IV. A proporcionalidade evoca um confronto entre conjuntos de interesses contrapostos, demandando uma cedncia mtua em medidas sempre contidas a nveis razoveis. O mtodo consistente em balancear a resoluo por referncia gravidade das consequncias do incumprimento s ofusco porque deixa na penumbra o conjunto total de interesses em que deve estear-se a opo pela resoluo. Assim, perante o desequilbrio da construo vigente, cremos que a exigncia de objectividade na apreciao da converso de um atraso em extino do contrato pode comportar outro sentido til, mais conforme com um posicionamento equitativo. Ela constitui um mandamento legal dirigido ao juiz que apreciar a causa onde se discuta a razoabilidade do exerccio do direito de resoluo, querendo significar que a converso da mora em incumprimento definitivo deve assentar em razes que resultem de uma equitativa ponderao do comportamento de ambas as partes, luz da boa f e das regras da proporcionalidade. O resultado que da ponderao emerja, ainda que benef icie uma das partes, nunca o poder fazer com prejuzo desmesurado da outra. O que entronca, afinal, na ideia de que o exerccio de qualquer faculdade legal, desde que no convencionada, h-de submeter-se aos limites do abuso do direito. Donde, o propsito que preside ao n. 2 do art. 808. o de remeter para o n. 2 do art. 762., trazendo para a sede do incumprimento das obrigaes o princpio geral da boa f. Afinal, se no cumprimento da obrigao e no exerccio do direito correspondente as partes devem proceder de boa f, o equilbrio do sistema demanda que igual regra de conduta seja observada no exerccio (e escolha) dos direitos que a lei associa ao incumprimento (79) (80) . V. A interveno da boa f deve, neste quadro, abandonar o papel que lhe tem sido dispensado: o de exigir um incumprimento com um certo grau de gravidade para os interesses do credor (81) , o qual claramente limitativo. A boa f deve ser o critrio de que o julgador lanar mo quando for chamado a apreciar o incumprimento, permitindo-lhe compor os interesses de ambas as partes numa soluo que seja razovel em funo dos respectivos comportamentos e dos cenrios juridicamente plausveis (82) . Note-se que a proteco do devedor de acordo com a boa f suficientemente efectiva quando o incumprimento haja tido escassa importncia na economia global do contrato, porque, ento, sobressair a abusividade do remdio dissolutrio (83) (84) . Daqui a exigir-se, para que a resoluo seja admitida, um grau de gravidade no incumprimento do devedor capaz de inviabilizar a subsistncia do vnculo vai um salto lgico viciado nas suas premissas. Seria estar, com o fito de proteger o interesse do devedor, a pesar a onerosidade do ilcito sobre o interesse do credor, assumindo a salvaguarda do primeiro at ao ponto da leso irreversvel do segundo. VI. Pretende-se, enfim, que seja a converso da mora em incumprimento definitivo, um remdio por referncia ao outro e no apenas o ltimo e baseado to-s no interesse de uma das partes a ambincia sobre a qual h-de recair o juzo de razoabilidade, o que permite abarcar o interesse do devedor na manuteno do contrato, colocando-o lado a lado com o interesse do credor na desvinculao. Do que decorre que a perda de interesse do credor pode ser objectiva (rectius, o exerccio do direito de resoluo no ser arbitrrio) sempre que o interesse do devedor no contrato se haja objectivamente desvanecido e, principalmente,
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sempre que, no confronto dos dois interesses, o do credor na resoluo supere o do devedor na manuteno do contrato. VII. Tendo, em concluso, o significado de reproduzir o preceituado no art. 762., n. 2, trazendo-o para o momento executivo dos contratos, podemos ir mais longe e afirmar que era dispensvel a consagrao do n. 2 do art. 808.. Isto, note-se, no sentido em que o condicionamento do exerccio do direito de resoluo ao respeito pelos ditames da boa f resulta j das regras gerais do sistema. A tutela do devedor reside nas potencialidades deste crivo, que se destina a impedir resolues arbitrrias, i.e., desvinculaes que acarretassem para si um esforo excessivo ou uma perturbao significativa no comrcio jurdico. E isto independe da utilidade concreta que a prestao ainda possa revestir para o credor . Entre outros inmeros corolrios, o princpio da boa f assume aqui a importncia de temperar o exerccio pelo credor do direito de resoluo e de execuo, e pelo devedor do direito ao cumprimento tardio. Esse temperamento faz-se coarctando exerccios arbitrrios ou desproporcionais, na conjugao com o corpo de solues que o sistema jurdico consigna. Da que o padro da boa f, em todos os seus desdobramentos, deva actuar de forma a harmonizar o exerccio do direito de resoluo com as outras solues do sistema, sem que se mostre adequado convocar mais limitaes para alm dessa j significativa, alis, se bem aplicada. A boa f o crivo apropriado para definir a legitimidade da mora e da sua converso em incumprimento definitivo, nomeadamente para garantir que no confronto entre a tolerncia do cumprimento diferido e a desvinculao a soluo mais equitativa a prevalecente.

Captulo 5 SOLUO (cont.): negcio de substituio


I. Assumindo a Economia que os agentes so racionais, podemos concluir que se as partes celebraram um contrato porque entendem no estarem em melhor posio fora dele. Ou seja, o contrato visto como um factor de utilidade para ambas as partes. Pode, no entanto, suceder que, durante a vida desse contrato, se alterem as circunstncias econmicas, frustrando-se as utilidades inicialmente expectveis. nesta acepo que possvel ponderar que, atrasando-se o devedor no cumprimento do contrato, o credor pode encontrar na desvinculao e celebrao de um negcio de substituio uma opo eficiente. II. Existe, se quisermos, um dado econmico que pode ser introduzido na equao da eficincia. Trata-se de permitir ao credor a maximizao da sua utilidade, dirigindo os seus recursos opo mais eficiente. Ora, a avaliao s ser economicamente sustentada se a desvinculao, funcionalizada possibilidade de celebrao de um negcio de substituio, for uma opo mais eficiente do que a manuteno do contrato e concesso de um prazo razovel para o cumprimento (85) . certo que, por essa via, a relao com o devedor fica desfeita. H um contrato que se perde, mas h outro que se ganha. Ou, numa outra perspectiva, pode at dizer-se que o contrato foi, por via indirecta, cumprido, j que o seu escopo econmico o interesse negocial do credor foi atingido. E isto j de interesse em termos de eficincia (86) , pois que esperanadamente permitir colocar o credor na posio em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido. III. A limitao da resoluo tambm pode surtir eficincia, mas ser sempre em casos residuais. S-lo- basicamente nos casos em que as despesas em que o devedor haja incorrido na preparao do cumprimento, e a prpria valorizao que atribua ao contrato, extravasem o ganho que o credor espera conseguir obter pela desvinculao, pois aqui, alm de j no estarmos perante um movimento de Pareto (87) (visto que o devedor perde), verificamos que o ganho total no cobre todas as perdas (88) . Pelo contrrio, quando o ganho do credor num negcio alternativo permita cobrir as perdas do devedor, h uma margem de eficincia na desvinculao, no sentido de Kaldor-Hicks (i.e., quando o no cumprimento proporciona
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parte incumpridora um ganho econmico que permite compensar a perda econmica da parte lesada, colocando esta numa posio de indiferena entre obter o cumprimento ou uma indemnizao) (89) . Esta ideia, reportada questo da mora, leva-nos a concluir que as normas jurdicas deveriam promover o trmino e no a continuao de um vnculo cuja utilidade mxima atendendo, portanto, soma do bem-estar das partes inferior quela que pode ser proporcionada por uma outra transaco. IV. A execuo judicial e a indemnizao (90) so remdios que nunca tero exactamente o mesmo interesse para o credor, nas diversas circunstncias contratuais. Os desenvolvimentos da L&E mostram que o primeiro economicamente interessante em contratos que tenham por objecto bens nicos (91) (ou infungveis), ao passo que o segundo til em contratos sobre bens fungveis (92) . Quando estiverem em causa bens fungveis, com alternativas disponveis no mercado, a indemnizao ser geralmente uma soluo eficiente, uma vez que evitada a morosidade do processo de execuo e os inerentes custos de litigao (93) , e no h grandes riscos de os tribunais sub-indemnizarem, dado que atendero ao preo de mercado (94) . Quando estiverem em causa bens nicos, a execuo judicial pode ser a via aconselhvel, j que o bem no tem alternativas no mercado (95) , e a indemnizao correria, por isso mesmo, o risco de ser subavaliada (96) . Isto, por um lado. Por outro, aquela destrina fundada por ir de encontro aos interesses negociais das partes (97) . que, sendo "no nicos", as partes podero adquirir um bem substituto sem perdas (98) . J sendo insubstituveis, a execuo especfica assegurar ao credor melhor cobertura, por o mercado no dar plena satisfao s suas necessidades (99) . V. O confronto, sob um prisma de eficincia, entre a mora enquanto direito ao cumprimento tardio e a resoluo imediata pode ser teorizado na base do mesmo raciocnio, ou seja, tendo por referncia a qualidade dos bens, objecto do contrato. O fundo subjacente distino permite este desafio. A mora, semelhana da execuo especfica, tem subjacente a ideia de manuteno da relao contratual; a indemnizao tem o interesse de permitir a desvinculao do contrato. Pode acontecer, na verdade, que a mora no seja um remdio eficiente, no porque o no seja isoladamente considerada, mas porque melhores perspectivas de eficincia se vislumbrem num remdio alternativo. Assim acontecer quando esteja em causa um contrato, cujo objecto a transferncia de um bem no nico, i.e., um bem transaccionvel num mercado perfeitamente concorrencial. Como aquele bem tem substitutos no mercado, a mora do devedor pode ser, no conjunto do bem-estar das partes, ineficiente. que o remdio alternativo a resoluo imediata , neste contexto, capaz de produzir um movimento de Pareto (100) . VI. Se a parte cumpridora (101) (comprador) extinguir o compromisso, poder, atravs de um negcio de cobertura, adquirir, em idnticas ou at melhores condies, um bem alternativo. Como pode, imediatamente e porventura sem grandes gastos, obter os benefcios que pretendia alcanar com a prestao inicialmente acordada, por um lado, evita os inconvenientes de ter que interpelar novamente o devedor, de lhe fixar um prazo (passvel de ser contestado, o que pode levar a uma apreciao judicial da sua razoabilidade, com incorrncia em custos de litigncia) e ficar espera que cumpra sujeitando-se, ademais, incerteza sobre o futuro cumprimento, destitudo de qualquer garantia. E, por outro lado, ultrapassa os custos de litigncia que a via da execuo judicial acarretaria sendo fungvel o bem, a indemnizao ser de fcil arbitramento, pelo que estes custos sero substancialmente menores. A parte incumpridora (vendedor), por seu turno, no incorre tambm em prejuzos de maior com a resoluo imediata. que, sendo o mercado do bem concorrencial, no lhe ser difcil encontrar um agente econmico disposto a negociar consigo a compra do bem (102) . Ele dever indemnizar a parte cumpridora pelas perdas emergentes que advenham do atraso.
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Ora, o dano ser reduzido (os juros moratrios sero mnimos ou nulos), se justamente o credor cumpridor tiver providenciado rapidamente pela substituio do contrato inicial. Por aqui se v que o devedor incumpridor no desprotegido. Neste cenrio, a desvinculao opera um movimento de Pareto: o cumpridor fica numa posio melhor e o incumpridor no fica numa pior. A transaco com um terceiro , ento, "Pareto Superior ", porque o bem adjudicado, beneficiando uma parte sem prejuzo de nenhuma outra. O mesmo de sustentar se quem cumprir (ou se prestar a cumprir) for o vendedor e o comprador o incumpridor. Aquele poderia, num negcio de substituio, alcanar os seus objectivos: a venda do bem. O ltimo poderia diligenciar no sentido de encontrar outro vendedor. O remdio resolutrio surge, portanto, neste contexto, de prefervel exerccio quer em relao execuo do contrato, quer em relao simples espera. VII. A eficincia da deciso tomada pelo credor pressupor, como no podia deixar de acontecer, uma comparao entre custos: entre os envolvidos na espera e implicados na incerteza do cumprimento futuro e os de transaco que se interpuserem no negcio de substituio. Clculo que competir ao credor fazer quando decida exercer a sua opo. A este clculo pode a parte incumpridora aditar outros elementos, baseados ou na eficincia de um perodo razovel de espera ou na ineficincia da desvinculao (ou em ambos, j que pode residir na ineficincia de um remdio a eficincia da sua alternativa). Poder, designadamente, avanar que o cumprimento perfeito se dar rapidamente, prestando-se eventualmente a garantir (legalmente) esse cumprimento, e poder argumentar que o incumprimento teve pouca expresso na economia global do contrato (v.g. faltou pagar 50 euros, de uma prestao de 1700) (103) . Quando tal acontea, o condicionamento da resoluo por interveno do filtro da boa f um dado a introduzir na equao, ajustando, a priori, os incentivos de ambas as partes (104) . VIII. O clculo de eficincia enfrentar algumas dificuldades, por no estarem disponveis todos os dados relevantes. Desde logo, pela incerteza relativamente ao cumprimento futuro (105) . Depois, a fixao do prazo razovel poder envolver custos (de transaco, numa primeira fase (106) , e de litigncia, numa segunda (107) , de tambm difcil cmputo. Dificuldades que podero alertar para a simpatia de uma maior abertura da resoluo, at porque, como se disse, o devedor quem, por razo do incumprimento, deve contar com incentivos tendentes revelao da informao disponvel. IX. A transposio do raciocnio anterior para a esfera jurdica (108) assenta nas seguintes premissas. Na sequncia de um atraso do devedor, o credor pode pr-se a cobro da necessidade que visava satisfazer com o contrato. Como pode faz-lo num mercado com alternativas, a espera deixa de fazer sentido, at porque nada lhe assegura de que o devedor cumprir no futuro. Tal como lhe permitido excepcionar o no cumprimento at que o devedor cumpra, ele deve poder promover a satisfao da finalidade do contrato, destituindo de interesse a interveno posterior do devedor. Prescindindo de algum rigor tcnico, dir-se- que ele no est a incumprir o contrato, mas a dar-lhe plena execuo, porquanto est a prosseguir o seu escopo a satisfao do seu interesse (109) . Se o contrato s pode ser resolvido se a perda do interesse do credor for objectiva, tambm ser legtimo concluir que o prazo razovel s deve ser concedido se o devedor tiver um interesse objectivo na manuteno do contrato. Neste sentido, e sob pena de se laborar na inclinao de que falmos, a objectividade h-de valer, com igual significncia, para ambas as partes. X. Ora, num cenrio de bens alternativos no mercado, no se pode dizer que o comprador atrasado no pagamento ou o vendedor atrasado na entrega do bem saiam muito prejudicados pela extino do contrato, porque conseguiro rapidamente envolver-se um negcio
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substituto. Num caso desta natureza, em que a desvinculao no partida nociva para o devedor e at vantajosa para o credor difcil conceber um interesse objectivo naquele contrato. E isto vale tanto para o credor interessado na desvinculao, como para o devedor interessado na manuteno do contrato. A previso normativa do n. 2 do art. 808. deve dar cobertura a este tipo de situaes. Com efeito, o critrio de objectividade deve ter-se por preenchido se a operao do credor for economicamente justificvel (110) . partida, s mediante prova de que o cumprimento tardio , para ambas as partes, um remdio mais eficiente que o negcio de cobertura conseguir o devedor vedar a resoluo (111) . Ao invs, quando se trate de bens infungveis ou nicos, como as vantagens da resoluo sero objectivamente menores, e as da manuteno do contrato objectivamente superiores (112) , haver que prestar uma ateno acrescida gravidade e s consequncias negativas do incumprimento para que o exerccio do direito desvinculao se mostre legitimado. XI. Se o credor, na sequncia de uma situao de mora debitria, ingressar num negcio de substituio ("covertransaction"), destinando o objecto a outro contrato, dir-se- que impossibilitou culposamente a execuo do negcio inicial. O que, nos termos do art. 801., conferiria ao devedor (credor daquela prestao) o direito de resolver o contrato e de pedir uma indemnizao. Contudo, o facto de o devedor estar em mora deve influir nas consequncias legais resultantes do comportamento do credor. Desde logo, no concebvel outra soluo que no a dissoluo automtica do vnculo contratual, o que implica trs coisas. Primeiro, coarctar ao devedor-credor o direito de requerer a execuo judicial do contrato, o que atingido pela considerao de que houve uma impossibilitao objectiva do cumprimento (no quadro do art. 801., n. 2). Segundo, vedar-lhe, pela mesma ordem de razes i.e., por o vnculo dever ter-se por definitivamente dissolvido , a opo por manter a sua prestao em troco de uma indemnizao mais avultada (art. 801., n. 2). Por fim, no vislumbrar na realizao de um negcio de substituio um sinal de manuteno do interesse do credor-devedor no contrato, concluindo-se, por via disso, pela imotivao da resoluo (113) . Quanto definio da titularidade e montante da indemnizao, h uma srie de elementos que carecem de ser ponderados. Visto que a conduta negligente do credor seguiuse a (e justificou-se por) uma outra do devedor, vislumbra-se uma situao de culpas concorrentes (114) . Com efeito, o atraso do devedor contribuiu ainda que indirectamente, i.e., sem o rigor da causalidade adequada culposamente para a perda do interesse do credor. Importa, por isso, chamar colao o art. 570. (aplicvel ex vi do n. 2 do art. 799.), impondo-lhe, por estar inserido na parte correspondente responsabilidade extracontratual, os devidos ajustes (115) . Com efeito, a indemnizao a que o credor ficar adstrito ser concedida, reduzida ou excluda, em virtude da gravidade da culpa de ambas as partes e das consequncias que delas resultaram. Na medida, porm, em que o devedor se torna responsvel por indemnizar o credor por danos (ou juros legais), haver uma parte do montante indemnizatrio a compensar (cfr. art. 847.). Alm disso, e sob pena de o devedor ficar em melhor posio do que aquela que lhe seria proporcionada se tivesse tido a possibilidade de cumprir a sua prestao, recebendo em troca a do credor, a indemnizao ao devedor dever ser reduzida em termos razoveis, em funo da poupana que ele, por no ter executado a sua prestao, haja conseguido. No fundo, seriam ressarcidas apenas as despesas envolvidas na preparao do cumprimento (116) (117) . XII. Em suma, o atraso no cumprimento pode conduzir perda do interesse negocial que inicialmente foi reconhecido por ambas as partes ao contrato. O que, em primeira instncia, foi provocado por o devedor lhe ter introduzido, unilateral e ilicitamente, outros termos: o cumprimento passa a ficar deslocado no tempo, incerto, e os nveis de confiana criados inicialmente pelo credor sofrem um revs. A perda do interesse negocial do contrato poder
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fundar-se inicialmente nestes factores, mas a eles podero acrescer outros: entretanto, o mercado pode ter revelado uma oportunidade negocial alternativa. Ora, a manuteno do contrato pode ficar destituda de interesse negocial por o interesse negocial na resoluo passar, por aquele motivo, a ser superior. Sinteticamente, a perda do interesse negocial do contrato poder resultar do incumprimento per se, mas geralmente refor-lo- o interesse numa desvinculao proporcionadora (pelo menos) da utilidade inicialmente configurada (118) . XIII. O incumprimento pode, enfim, gerar uma perturbao na equivalncia do contrato: uma distoro do equilbrio econmico por modificao da base negocial, sem traduo em danos. Distoro que tem lugar mesmo sem a ocorrncia de um acontecimento que, em consequncia do atraso, conduza completa privao do escopo econmico do contrato. O atraso no cumprimento dever ser um evento suficiente para que o credor tome opes que economicamente o anulem ou ultrapassem. A frustrao das utilidades da prestao pode, ento, ter lugar mediante a revelao, por ocasio do atraso, de um conjunto de utilidades mais apetecvel. As expectativas negociais podem no ter sido totalmente desfeitas, bastando que haja um interesse econmico que, em consequncia do retardamento, se sobreponha queloutro que resultaria da manuteno em stand by do contrato. A "perda do interesse" deve poder concretizar-se numa anlise financeira das consequncias da mora. O "interesse do credor" deve, afinal, poder ser analisado em termos econmicos e um clculo de eficincia deve poder cumprir o mandamento da objectividade que o art. 808. reclama.

Captulo 6 SOLUO (cont.): desvinculao eficiente


I. A noo de "incumprimento ptimo" resulta de em determinado momento poder ser melhor permitir-se que uma parte incumpra e pague uma indemnizao (damages for breach of contract ), em vez de se impor a obrigatoriedade do cumprimento (specific performance) (119) . A orientao da L&E tem sido a de justificar o incumprimento, quando seja mais eficiente, atravs da especificao adequada de uma regra de indemnizao. , com efeito, concluso oferecida por esta disciplina que o Direito contratual deve assegurar a vinculatividade dos compromissos, atravs de esquemas que incentivem o cumprimento (geralmente a ameaa de uma sano). Devendo, outrossim, criar condies para que o nvel de comprometimento ao contrato seja ptimo (120) , atravs da abertura de solues (designadamente, uma criteriosa disponibilizao dos remdios) desvinculao eficiente. O que faz emergir um compromisso entre dois plos de eficincia, bem patente no campo em que nos movemos. II. A lgica subjacente ao negcio de substituio vai de encontro aclamada tese do incumprimento eficiente, desde sempre centro de aliciantes discusses entre os cultores da L&E, e entre estes e os juristas. O incumprimento eficiente uma ideia consistente em, perante uma situao de eficincia no sentido de Kaldor-Hicks, o Direito dever encorajar o incumprimento dos contratos (121) . Este esquema est pensado ora para acudir aos casos em que surgem novas oportunidades de mercado aps a formao de um contrato (as quais este no tomou em conta), ora para regular aqueles em que os custos do cumprimento sofrem um aumento inesperado (no o suficiente para conduzir alterao das circunstncias ou impossibilidade de cumprimento por onerosidade excessiva), de tal forma que excederiam o ganho agregado que ambas as partes esperavam extrair do acordo. Neste cenrio, a nova oportunidade econmica oferece um retorno suficientemente robusto para compensar a parte lesada, do mesmo passo que coloca o incumpridor numa melhor posio, assim tornando o contrato, ex post , ineficiente (122) . III. Esta teoria tem, ao longo dos anos, enfrentado poderosas objeces, principalmente da parte dos juristas, que pem a nu as suas limitaes em termos de justia e de moralidade (123) . No caso que tratamos, no se tratar de uma aplicao estrita daquela tese, e as
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diferenas que aqui se deslindaro sero porventura bastantes para esbater as resistncias ticas que se lhe erguem. As adaptaes exigidas pela diferente configurao do caso subjacente devero, pois, repercutir-se na sua aceitabilidade. IV. O incumprimento eficiente tradicionalmente encarado como imoral porque encorajaria condutas irresponsveis, em total subverso da fora vinculativa do contrato e dos princpios que desde sempre afirmam a prioridade natural e jurdica do cumprimento (124) . Ora, num contexto de mora, as premissas alteram-se em alguma medida. Com efeito, houve um primeiro incumprimento e, com ele associado, uma incerteza que tender a pairar sobre a ordem jurdica. A desvinculao surgir, ento, como uma resposta legtima pela parte cumpridora a um anterior acto ilcito. A tenso entre ganhos de eficincia, por um lado, e o respeito pelos direitos do credor, por outro, sobremaneira atenuada, j que este credor tambm um devedor incumpridor. Torna-se, assim, reduzida a margem de oportunismo que seria necessrio desencorajar, dada a contribuio infractora do devedor moroso, mas tambm o facto de o resultado visado ter um reflexo positivo em termos de equilbrio de interesses que no apenas de eficincia, mas tambm de equidade. V. Noutra perspectiva, detalhadamente analisada por Shavell (125) , podemos perguntar-nos qual seria o contrato que as partes teriam celebrado se tivessem previsto todas as contingncias futuras i.e., um "contrato completo", que identificasse todas as possveis hipteses e especificasse a conduta exigvel das partes em cada uma. Ora, no mbito de um contrato cujo objecto so bens fungveis, razovel alcanar que, se o credor previsse o atraso, com a decorrente extenso temporal do momento executivo, ou simplesmente o no celebraria ou introduzir-lhe-ia uma clusula resolutiva ou um termo essencial, de modo a abrir caminho fcil resoluo. VI. O modelo alternativo que testamos sugere que em sede da ponderao no quadro do art. 808. se albergue a globalidade dos casos em que, por virtude do atraso, o credor considera que deixou de estar em condies de prosseguir as utilidades concretas que, altura do cumprimento, lhes eram expectveis. Ou seja, bastar que a utilidade expectvel pelo negcio inicial no suplante os inconvenientes da espera para que a equao da eficincia reclame outro desfecho, pois s uma equivalncia daquelas parcelas permitiria a manuteno do equilbrio econmico do contrato. Esta ideia fica, pois, muito distante daquela que demanda, para a admissibilidade da desvinculao, uma total postergao dos benefcios esperados pela vinculao, e nessa medida a repudia. O facto de os benefcios no serem atingveis nos moldes em que o credor sempre sups, razoavelmente, ser possvel acontecer, aliado ao facto de ter, objectivamente, outras vias de os atingir so os elementos a que importa atender, pois ser por referncia a eles que poder aferir-se se o credor perdeu ou no o interesse na prestao. Neste quadro, a mora deve, partida, funcionar como um esquema excepcional que permite, em casos limite, que o devedor cumpra mais tarde, quando o desvio ao programa contratual seja pouco significativo, de fcil reposio e ambas as partes ainda tenham interesse nesse cumprimento. Por fim, e esta a ideia que procuramos deixar, o negcio de substituio, a operar nos termos descritos, passa o teste da boa f e da proporcionalidade exigido pelo art. 808., n. 2. Trata-se, na verdade, de um critrio retirado do bom crivo que a boa f. E f-lo sobretudo em moldes que imprime segurana, equilbrio e eficincia composio dos interesses em cheque.

CONCLUSO
A avaliao judicial da resoluo em Portugal pode ser sintetizada nisto: exige-se um
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incumprimento com graves consequncias para o credor, o que lhe incumbe provar, havendo depois uma ponderao judicial desse esforo probatrio. O nosso sistema no torna admissvel a resoluo seno sob a condio prvia de uma prova bastante difcil: a da equiparao para o credor da execuo tardia e da inexecuo total. Este sistema redunda numa perpetuao do vnculo contratual, colocado acima dos reais interesses das partes (do devedor na manuteno do contrato; do credor na desvinculao), erigindo-se em valor absoluto a necessidade abstracta de manuteno das relaes contratuais. Isto, porque a bondade da resoluo aferida tendo em conta a gravidade das consequncias do incumprimento para o credor, e no as vantagens que a desvinculao lhe proporcionaria por referncia aos inconvenientes da espera ou mesmo da execuo judicial ou as desvantagens que faria reverter para o devedor (o que se presume, erroneamente, existir). A construo artificial e automtica da abusividade da resoluo dos contratos na sequncia de atrasos no cumprimento surge-nos, nesta medida, desajustada. O exerccio do direito de resoluo quando a prestao ainda revista parte ou a totalidade da sua utilidade inicial no sempre nem necessariamente arbitrrio. O facto de um direito ter de ser exercido com boa f no justifica que seja, a priori, tornado excepo ou que se objectivem os fundamentos que lhe subjazem. Presumir que a resoluo s justa quando a estrutura contratual no tenha condies objectivas de sobrevivncia, , por fora disso, fazer dela um remdio no proactivo, mas eminentemente formalista, que se limita a confirmar a "morte" de uma relao contratual, mais do que a potestativamente destru-la. Por isso que, no contexto do incumprimento de um contrato bilateral, ponderar a sua manuteno, apreciando-o apenas do ponto de vista da utilidade de uma das prestaes, redutor e insuficiente. A necessidade de evitar o exerccio abusivo de faculdades jurdicas conseguido mediante o recurso ao critrio geral da boa f e ao princpio da proporcionalidade, sem que necessidade exista de, com esse propsito, hierarquizar as pretenses do credor, at porque tambm ele no deve estar sujeito ao arbitrrio prolongamento do vnculo obrigacional. A boa f, elevada a crivo principal no momento executivo do contrato, por incorporao no n. 2 do art. 808., deve ser, por isso, o critrio de que o julgador lanar mo quando for chamado a apreciar o incumprimento, permitindo-lhe compor os interesses de ambas as partes numa soluo que seja razovel em funo dos respectivos comportamentos e dos cenrios juridicamente plausveis. Nesta base, o critrio da objectividade deve ter-se por preenchido se a operao do credor for economicamente justificvel. Neste sentido, a previso normativa do n. 2 do art. 808. deve, em caso de transaco de bens fungveis, acolher o negcio de substituio como fundamento da perda do interesse negocial do contrato. Num cenrio de bens alternativos no mercado, no se pode dizer que o comprador atrasado no pagamento ou o vendedor atrasado na entrega do bem saiam muito prejudicados pela extino do contrato, porque conseguiro rapidamente envolver-se um negcio substituto. Num caso desta natureza, em que a desvinculao no partida nociva para o devedor e at vantajosa para o credor difcil conceber um interesse objectivo naquele contrato. E isto vale tanto para o credor interessado na desvinculao, como para o devedor interessado na manuteno do contrato. Seria, pois, inequitativo e ineficiente, dada a espera e a incerteza do cumprimento futuro, consentir a mora para segurar um contrato que o mercado pode facilmente substituir. A resoluo pode ser um remdio adequado, no porque o incumprimento haja sido muito grave, mas porque ela , no caso, economicamente vantajosa. O fundamento para a resoluo pode estar nas vantagens que ela pode proporcionar, do ponto de vista do interesse do
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credor, i.e., nas suas potencialidades em termos de eficincia. As expectativas negociais podem no ter sido totalmente desfeitas, bastando que haja um interesse econmico que, em consequncia do retardamento, se sobreponha queloutro que resultaria da manuteno em stand by do contrato. A "perda do interesse" deve poder concretizar-se numa anlise financeira das consequncias da mora. Consequentemente, o "interesse do credor" deve poder ser analisado em termos econmicos e um clculo de eficincia deve poder, afinal, cumprir o mandamento da objectividade que o art. 808. reclama. A acompanhar esta ideia, na concepo e na apresentao, estiveram a todo o tempo as solues de Anlise Econmica, s quais recorremos convictos de que ela, como dizem Cooter e Ulen, "produz necessariamente uma teoria de Direito que responde s partes que celebram contratos melhor do que uma teoria dogmtica da lei que eleva as ideias acima dos interesses"

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Garoupa, Nuno, "Anlise Econmica do Direito", in Legislao. Cadernos de Cincia de Legislao, n. 32 Outubro-Dezembro, 2002 - "Introduo", in Revista Sub Jdice, 33 - Anlise Econmica do Direito - Parte I, Almedina, 2006" Garoupa, Nuno e Ulen, Thomas," "The Market for Legal Innovation: Law and Economics in Europe and the United States", in Alabama Law Review, 59.5, 2008" Giorgianni, Michele, "Inadempimento diritto privato", in Enciclopedia del Diritto, vol. 20, Giuffr Editore, 1970 Gravato Morais, Fernando, "Mora do devedor nas obrigaes pecunirias", in Scientia Iuridica, LVII, n. 315, Julho/Setembro, 2008 Grundmann, Stefan, Regulating Breach of Contract The Right do Reject Performance by the Party in Breach, ERCL, vol. 3, n. 2, 121, 2007 Guichard, Ral e Pais, Sofia, "Contrato-promessa: resoluo ilegtima e recusa terminante de cumprir; mora como fundamento de resoluo; perda do interesse do credor na prestao; possibilidade de desvinculao com fundamento em justa causa; concurso de culpas no incumprimento; reduo da indemnizao pelo sinal", in Revista Direito e Justia, vol. XIV, tomo I, 2000 Hespanha, Antnio Manuel, O Caleidoscpio do Direito, O Direito e a Justia nos dias e no mundo de hoje, 2. ed., reelab., Coimbra, Almedina, 2009" Jackson, Howell E., Kaplow, Louis, Shavell, Steven M., Viscusi, W. Kip & Cope, David, Analytical Methods for Lawyers, Foundation Press, 2003 Kaplow, Louis, e Shavell, Steven, Fairness versus Welfare, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2002" Kindler , Peter, "Gli Effetti della Schuldrechtsreform sulla Mora Debitoris", in Rivista di Diritto Civile, ano XLIX, n. 6, Novembro-Dezembro, 2003 Lando, Ole e Beale, Hugh (ed.), Principles of European Contract Law Parts I e II, Kluwer Law International, Haia, 2000" Lapuente, Sergio Cmara (coord.), Derecho Privado Europeo, Madrid, Colex, 2003" Lasarte, Carlos, Contratos, Principios de Derecho Civil, III, 10. ed., Madrid, Marcial Pons" Lima Rego, Margarida, "No right to perform a contract?", in Themis, Almedina, 2006" Luminoso, Angelo, Carnevali, Ugo e Costanza, Maria, Della Risoluzione per Inadempimento, tomo I, 1: Art. 1453-1454, "Commentario del Codice Civile Sciajola-Branca", Coord. Francesco Galgano, Bologna, Zanichelli Editore, 1990" Malloy, Robin Paul, Law in a Market Context. An Introduction to Market Concepts in Legal Reasoning, Cambridge University Press, 2004 Markesinis, Sir Basil, Unberath, Hannes e Johnston, Angus, The German law of contract a comparative treatise, Oxford, Hart Publishing, 2006" Menezes Cordeiro, Antnio, Direito das Obrigaes, vol. II, Lisboa, AAFDL, 1980 - Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lisboa, Lex, 1997 Menezes Leito, Lus M. Teles de, Direito das Obrigaes, II, 5. ed., Coimbra, Almedina, 2007" Meoro, Mrio Clemente, La Resolucin de los Contratos por Incumplimiento, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992"
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Miceli, Thomas J., The Economic Approach to Law, Stanford, California, Stanford University Press, 2004" Morais da Rosa, Alexandre, "O Giro Econmico do Direito ou o Novo e Sofisticado Caminho da Servido: Para uma Nova Gramtica do Direito Democrtico do Sculo XXI", in O Direito e o Futuro, o Futuro do Direito, Coimbra, Almedina, 2008" Mota Pinto, Paulo, "Sobre a alegada "superao" do Direito pela anlise econmica", in O direito e o futuro, o futuro do direito, Coimbra, Almedina, 2008 - Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009 Pessoa Jorge, Fernando de, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, reimp., Coimbra, Almedina, 1999" Pinto Monteiro, Antnio, "Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9 de Novembro de 1999", in RLJ, 133, 2000-2001" Pinto Oliveira, Nuno Manuel, "Contributo para a interpretao do art. 808. do Cdigo Civil", in CDP, n. 5, Janeiro/Maro, 2004 - Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2009 Pires de Lima, Antnio e Antunes Varela, Joo Matos, Cdigo Civil Anotado, vol. II, 4. ed. rev. e act., Coimbra, 1997" Polinsky, A. M., An Introduction to Law and Economics, 2. ed., Boston, Little, Brown and Company, 1989 Posner , Richard, Economic Analysis of Law, 6. ed., Nova Iorque, Aspen, 2003 Puig I Ferriol, LLus et al., Manual de Derecho Civil, vol. 2: Derecho de Obligaciones, Responsabilidad Civil, Teoria General del Contrato, Madrid, Marcial Pons, 1996" Ribeiro de Faria, Jorge, Direito das Obrigaes, II, Coimbra, Almedina, 1990 Rodrigues, Vasco, Anlise Econmica do Direito. Uma Introduo, Coimbra, Almedina, 2007" Rohwer , Claude D. e Skrocki, Anthony M., Contracts in a Nutshell, 5. ed., St. Paul, West Group, 2000" Romano Martinez, Pedro, Da cessao do contrato, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2006 Rossetti, Marco, "Risoluzione per Inadempimento", in I Contratti in Generale, dir. por Paolo Cendon, vol. 13: Risoluzione, Inadempimento, Impossibilit Sopravvenuta, Eccessiva Onerosit, Turim, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 2000 Sacco, Rodolfo, "Risoluzione per Inadempimento", in Digesto delle discipline Privatistiche Sezione Civile, vol 18, 4 ed., Turim, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 2004" Schfer, H. e Ott , C., The Economic Analysis of Civil Law, Cheltenham, Northampton, Edward Elgar, 2004" Schwartz, Alan, "The Case for Specific Performance", in D. G. Baird, Economics of Contract Law, Cheltenham, Northampton, Edward Elgar, 2007" Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, Harvard University Press, 2004 - "Damage measures for breach of contract", in D. G. Baird, Economics of Contract Law, Cheltenham, Northampton, Edward Elgar, 2007"
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- "Why Breach of Contract May Not Be Immoral Given the Incompleteness of Contracts", in Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, Paper 644, 2009, disponvel em http://lsr.nellco.org/harvard_olin/644" Teixeira Patrcio, Miguel Carlos, Anlise Econmica da Litigncia, Coimbra, Almedina, 2005" Treitel, Guenter H, "Remedies for Breach of Contract Courses of Action Open to a Party Aggrieved", in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 7: Contracts in General, ed. por Arthur von Mehren. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976 - The Law of Contract , 11. ed., London, Sweet & Maxwell, 2003 Vaz Serra, Adriano, BMJ, 46, Janeiro, 1955 - BMJ, 47, Maro, 1955 - BMJ, 48, Maio, 1955 - BMJ, 68, Julho, 1957 - "Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19 de Dezembro de 1969", in RLJ, 104, 1972 Ventura, Ral, "O Contrato de Compra e Venda no Cdigo Civil", in Revista da Ordem dos Advogados, ano 40., vol. III, Setembro/Dezembro, 1980" Visintini, Giovanna, Il Codice Civile Comentario, Inadempimento e mora del debitore, Milano, Giuffr Editore, 1987 Werin, Lars, Economic Behavior Legal Institutions, An Introductory Survey, World Scientific, 2003" Zimmermann, Reinhard, The new german law of obligations: historical and comparative perspectives, Oxford, Oxford University Press, 2007

NDICE DE JURISPRUDNCIA (126) STJ


Acrdo de 12/5/1983, Proc. n. 070613 (relator Rodrigues Bastos), in BMJ, 327, 1983, pp. 642 e ss. Acrdo de 14/10/1986, Proc. n. 073985 (relator Alcides de Almeida) in BMJ, 360, 1986, pp. 256 e ss. Acrdo de 2/12/1987, Proc. n. 075471 (relator Almeida Ribeiro) Acrdo de 19/4/1988, Proc. n. 073601 (relator Eliseu Ferreira), in BMJ, 376, 1988, pp. 598 e ss. Acrdo de 2/11/1989 (relator Jorge Fernandes Fugas), in RLJ, 128, 1995-1996, pp. 104-112. Acrdo de 5/12/1995, Proc. n. 086956 (relator Fernando Fabio) Acrdo de 27/11/1997, Proc. n. 97B528 (relator Miranda Gusmo) Acrdo de 16/3/1999, Proc. n. 99A142 (relator Garcia Marques) Acrdo de 4/5/1999, Proc. n. 99A352 (relator Silva Paixo) Acrdo de 19/11/2002, Proc. n. 02A3552 (relator Silva Salazar ) Acrdo de 5/12/2002, Proc. n. 02A3341 (relator Ribeiro Coelho) Acrdo de 21/1/2003, Proc. n. 02A3448 (relator Garcia Marques) Acrdo de 12/6/2003, Proc. n. 03B1843 (relator Salvador da Costa)
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Acrdo de 11/12/2003, Proc. n. 03A3363 (relator Alves Velho); Acrdo de 18/12/2003, Proc. n. 03B3697 (relator Arajo Barros) Acrdo de 19/02/2004, Proc. n. 03B4382 (relator Lus Fonseca) Acrdo de 18/11/2004, Proc. n. 04B2588 (relator Neves Ribeiro) Acrdo de 10/3/2005, Proc. n. 05B170 (relator Neves Ribeiro) Acrdo de 5/5/2005, Proc. n. 05B724 (relator Arajo Barros) Acrdo de 22/9/2005, Proc. n. 05B2166 (relator Moitinho de Almeida) Acrdo de 7/3/2006, Proc. n. 05A3426 (relator Borges Soeiro) Acrdo de 4/4/2006, Proc. n. 06A205 (relator Alves Velho) Acrdo de 18/4/2006, Proc. n. 06A844 (relator Sebastio Pvoas) Acrdo de 8/6/2006, Proc. n. 06A1355 (relator Alves Velho) Acrdo de 27/6/2006, Proc. n. 06A1758 (relator Sebastio Pvoas) Acrdo de 29/6/2006, Proc. n. 06B1991 (relator Salvador da Costa) Acrdo de 29/11/2006, Proc. n. 06A3723 (relator Alves Velho) Acrdo de 29/11/2006, Proc. n. 06A3816 (relator Moreira Camilo) Acrdo de 5/12/2006, Proc. n. 06A3914 (relator Sebastio Pvoas) Acrdo de 8/5/2007, Proc. n. 07A932 (relator Sebastio Pvoas) Acrdo de 5/7/2007, Proc. n. 07B1835 (relator Oliveira Rocha) Acrdo de 7/2/2008, Proc. n. 07A4437 (relator Paulo S) Acrdo de 8/5/2008, Proc. n. 08B1182 (relator Salvador da Costa) Acrdo de 2/12/2008, Proc. n. 08A2653 (relator Moreira Alves) Acrdo de 28/4/2009, Proc. n. 09A0679 (relator Hlder Roque) Acrdo de 21/5/2009, Proc. n. 09B0641 (relator Santos Bernardino) Acrdo de 10/9/2009, Proc. n. 170/09.2YFLSB (relator Santos Bernardino)

TRP
Acrdo de 3/6/1991, Proc. n. 0410028 (relator Ablio de Vasconcelos) Acrdo de 9/10/1995, Proc. n. 9451163 (relator Guimares Dias) Acrdo de 12/7/2001, Proc. n. 0130999 (relator Leonel Serdio) Acrdo de 14/7/2005, Proc. n. 0533731 (relator Gonalo Silvano) Acrdo de 13/12/2005, Proc. n. 0523821 (relator Henrique Arajo) Acrdo de 23/3/2006, Proc. n. 0535637 (relator Pinto de Almeida) Acrdos de 21/12/2006, Proc. n. 0635820 (relator Pinto de Almeida) Acrdo de 21/2/2008, Proc. n. 0734164 (relator Jos Ferraz) Acrdo de 6/11/2008, Proc. n. 0833797 (relator Pinto de Almeida) Acrdo de 8/1/2009, Proc. n. TRP 8/1/2009 (relator Jos Ferraz)

TRL
Acrdo de 1/6/2000, Proc. n. 0039736 (relator Arlindo Rocha) (apenas sumrio disponvel)
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Acrdo de 9/6/2005, Proc. n. 2350/2005-6 (relator Aguiar Pereira) Acrdo de 29/9/2005, Proc. n. 2990/2005-2 (relator Ana Paula Boularot ) Acrdo de 27/4/2006, Proc. n. 2000/2006-6 (relator Ftima Galante) Acrdo de 22/3/2007, Proc. n. 4334/05-6 (relator Graa Arajo) Acrdo de 19/4/2007, Proc. n. 3011/2006-6 (relator Fernanda Isabel Pereira) Acrdo de 26/4/2007, Proc. n. 1617/2007-8 (relator Pedro Lima Gonalves) Acrdo de 13/1/2009, Proc. n. 8394/2008-7 (relator Cristina Coelho) Acrdo de 7/5/2009, Proc. n. 10314/2008-6 (relator Manuel Gonalves) Acrdo de 19/5/2009, Proc. n. 709/07.8TBOER.L1-7 (relator Isabel Salgado) Acrdo de 15/12/2009, Proc. n. 563/08.2YXLSB.L1-7 (relator Cristina Coelho)

TRC
Acrdo de 26/9/2000, Proc. n. 1561/2000 (relator Antnio Geraldes) Acrdo de 23/1/2001, Proc. n. 3131-2000 (relator Cardoso de Albuquerque) Acrdo de 12/4/2005, Proc. n. 573/05 (relator Hlder Roque) Acrdo de 27/11/2007, Proc. 432/2001.C1 (relator Hlder Roque) Acrdo de 12/2/2008, Proc. n. 1283/06.8TBAGD.C1 (relator Hlder Roque) Acrdo de 18/11/2008, Proc. n. 380/07.7 (relator Isabel Fonseca)

TRG
Acrdo do TRG, de 21/6/2007, Proc. n. 1073/07-1 (relator Gouveia Barros)

TRE
Acrdo de 28/1/1999, Proc. n. 932/97-3 (relator Granja da Fonseca) Acrdo de 8/3/2007, Proc. n. 2827/06-2 (relator Eduardo Tenazinha) Acrdo de 17/5/2007, Proc. n. 306/07-3 (relator Accio Nunes) Acrdo de 6/12/2007, Proc. n. 2162/07-3 (relator Bernardo Domingos) Acrdo de 18/12/2007, Proc. n. 2028/07-3 (relator Gaito das Neves) Acrdo de 29/5/2008, Proc. n. 3190/07-3 (relator Eduardo Tenazinha)
(1) Cfr. Informao estatstica disponibilizada em www.siej.dgpj.mj.pt, consultado em 13/10/2011.
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(2)

A Law and Economics (L&E) constitui, ainda hoje, o movimento terico de abordagem do Direito mais poderoso na doutrina norte-americana (Cfr. P. Mota Pinto, "Sobre a alegada "superao" do Direito pela anlise econmica", in O direito e o futuro, o futuro do direito, Coimbra, Almedina, 2008, p. 169). Trata-se de um movimento metodolgico que procura aplicar os modelos e teorias da Cincia Econmica na interpretao e aplicao do Direito (Cfr. A. Morais da Rosa, "O Giro Econmico do Direito ou o Novo e Sofisticado Caminho da Servido: Para uma Nova Gramtica do Direito Democrtico do Sculo XXI", in O Direito e o Futuro, o Futuro do Direito, Coimbra, Almedina, 2008, p. 224. Trata-se de uma disciplina que alcanou, nos ltimos anos, uma posio destacada na anlise microeconmica e tambm no pensamento jurdico nos Estados Unidos, assumindo uma

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influncia crescente nas decises judiciais, na produo legislativa e na poltica econmica em geral. No cerne do seu objecto est a investigao da resposta a duas questes importantes: a) uma questo positiva, qual o impacto das normas legais no comportamento dos agentes econmicos em termos das suas decises e bem-estar; b) uma questo normativa, quais as vantagens relativas de determinadas normas legais, em termos de bem-estar social. Para um aprofundamento das razes do contraste na compreenso da utilidade da Law and Economics nos Estados Unidos e na Europa, v. N. Garoupa e T. Ulen, "The Market for Legal Innovation: Law and Economics in Europe and the United States", in Alabama Law Review, 59.5, 2008, pp. 1555-1633.
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(3)

A anlise focar naquele que o paradigma social e econmico dos contratos: a compra e venda, sendo esta a principal razo, mas a ela acrescendo o facto de o terreno jurdico que pisaremos estar fortemente conceptualizado sobre esse paradigma.
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(4)

Os planos de anlise em que nos colocaremos so os tradicionais: legislativo, doutrinrio e jurisprudencial. A fonte jurisprudencial acabou por ser intencionalmente sobrevalorizada, porque Anlise Econmica interessa sobretudo visar criticamente as solues legislativas, tal como elas se nos apresentam vertidas nas decises judiciais. O caminho percorrido, quer ao nvel descritivo, quer ao nvel prescritivo ser sempre acompanhado do contributo das solues de Anlise Econmica, que assim se apresentar a todo o tempo ao longo de todos os captulos, mas com maior nfase no ltimo a filtrar as ideias, reforando-as, condicionando-as ou simplesmente explicando-as. Anlise Econmica que evoca, inevitvel e essencialmente, os estudos anglo-saxnicos.
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(5)

Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, O Direito e a Justia nos dias e no mundo de hoje, 2. ed., reelab., Coimbra, Almedina, 2009, p. 253 lembra pertinentemente que a "anlise econmica do direito um instrumento de grande utilidade para compensar o carcter abstracto e meramente formal dos estudos jurdicos tradicionais ".
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(6)

Cfr. I. Galvo Telles , Direito das Obrigaes , 7. ed., actual., Coimbra Editora, 2007, pp. 299-300.
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(7)

Cfr. I. Galvo Telles , Direito das Obrigaes , cit., p. 300, n. 1.


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(8)

Elemento este que se retira da referncia no art. 804., n. 2 a "causa imputvel".


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(9)

Tratando-se de obrigaes pecunirias, a lei resolve fixar legalmente uma tarifa indemnizatria por considerar o dano como necessariamente equivalente perda da remunerao habitual do capital durante esse perodo, ou seja, o juro (Cfr. L. Menezes Leito, Direito das Obrigaes , II, 5. ed., Coimbra, Almedina, 2007, p. 239).
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(10)

D-se, na expresso explicativa de I. Galvo Telles , Direito das Obrigaes , cit., p. 303, uma ampliao do vnculo obrigacional, pois passa a abranger a indemnizao moratria. Embora, aqui, a fonte da obrigao indemnizatria j no seja o contrato, mas a responsabilidade civil.
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(11)

Como frisa sugestivamente J. Carbonnier, Droit Civil, vol. 2, les Biens, les Obligations , Paris, Presses Universitaires de France, 2004, p. 2210, a propsito da soluo francesa paralela, "a falta inicial absorve a fora maior".
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(12)

resoluo surge, por isso, associada uma tutela restituitria ou repristinatria, na medida em que a sua activao reconstitui o patrimnio do contraente na composio qualitativa prexistente concluso do negcio (Cfr. A. Luminoso, Della Risoluzione per Inadempimento, tomo I, 1: Art. 1453-1454 , "Commentario del Codice Civile Sciajola-Branca", Coord. Francesco Galgano. Zanichelli Editore, Bologna, 1990, pp. 16-17).
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(13)

Cfr. A. Menezes Cordeiro, Direito das Obrigaes , vol. II, Lisboa, AAFDL, 1980, p. 164, P. Romano Martinez, Da cessao do contrato, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 184 e J. Calvo da Silva, Estudos de Direito Civil e Processo Civil (Pareceres), reimp., Coimbra, Almedina, 1999, p. 153. Cfr., na jurisprudncia, Acs. STJ 4/4/2006 (Alves Velho) e 8/6/2006 (Alves Velho).
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(14)

Isto, sem prejuzo de, a consentimento da prpria lei, as partes puderem consensualmente prever a possibilidade de exerccio do direito cfr. art. 432., n. 1.
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(15)

Especialmente para o devedor que tenha feito j preparativos para cumprir. O imperativo restituitrio pode ser particularmente exigente, designadamente quando haja decorrido um perodo temporal significativo entre as fases formativa e executiva do contrato. Transferidos, por fora da celebrao do contrato, os direitos sobre os bens, o devedor pode ter exercido sobre eles as faculdades que lhe assistem de disposio, de onerao, at de alienao.
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(16)

Cfr. Acs. TRL 27/4/2006 (Ftima Galante) e STJ 18/11/2004 (Neves Ribeiro) e 10/3/2005 (Neves Ribeiro).
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(17)

Fora em tal caso admitida, a resoluo seria encarada como um remdio para uma alterao das circunstncias insuficiente para fundamentar a desvinculao de acordo com as exigncias do art. 437., designadamente por incorporar a lea contratual. Cfr. H. Beale, A. Hartkamp, H. Ktz, e D. Tallon , (ed.), Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford, Hart Publishing, 2002, p. 765.
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(18)

L. Diez-Picazo e A. Gulln , Sistema de Derecho Civil, vol. 2: El contrato en general, la relacion obligatoria, contratos en especial, cuasi contratos, enriquecimiento sin causa, responsabilidad extracontratual, 7 ed., Madrid, Tecnos, 1995, pp. 813-814 enfatizam, com razo, que a

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excepcionalidade da resoluo est ligada aos princpios da conservao do contrato e do pacta sunt servanda.
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(19)

Cfr. arts. 292., 293., 793., 802. e 437..


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(20)

Cfr. M. Assuno Cristas , " possvel impedir judicialmente a resoluo de um contrato?", in Estudos Comemorativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, vol. II, Coimbra, Almedina, 2008, p. 59 (= "Direito ao cumprimento contratual: Que contedo?", in Themis , Edio especial, Almedina, 2008, pp. 281 e ss. = Direito dos Contratos , Relatrio da disciplina, FDUNL, Lisboa, 2008, p. 40). Obviamente, isto no mais do que uma construo terica dotada de uma mera funo explicativa.
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(21)

Note-se que no falamos aqui em direito do devedor a cumprir por o credor ter um dever de colaborar no cumprimento, sendo que nesta perspectiva que a discusso tem sido travada (v., por todos, F. A. Cunha de S, Direito ao cumprimento e direito a cumprir, Separata da RDES XX, n.os 2/3/4, Abril/Dezembro, 1973, reimp. Coimbra, Almedina, 1997, pp. 31 e ss.), com a voz maioritria a apontar para a negao de tal direito (embora no aquele Autor). Da usarmos a expresso "direito ao cumprimento tardio" para acentuar que se trata apenas de um direito do devedor a cumprir mais tarde, de que pode prescindir, e que acarreta, do lado do credor, o dever de esperar esse cumprimento, sem que possa lanar mo de remdios tendentes dissoluo do vnculo. De tal modo que, quando o devedor discorda da verificao dos pressupostos legais para o exerccio do direito de resoluo e se dirige ao tribunal a fim de os contestar, no outro seno aquele direito que est a exercer mediante o exerccio do qual (e se razo tiver) fora judicialmente o credor a aguardar a prestao tardia
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(22)

M. Assuno Cristas , "Que direito do incumprimento?", Centro de Estudos de Direito da Universidade do Minho, 2006 (indito), p. 10 fala num direito a cumprir do devedor, at que a mora se transforme em incumprimento definitivo. O poder que ao credor assiste de, mediante a fixao ao devedor de um prazo razovel, pr termo espera no descaracteriza a explicao tecida. Significa isto apenas que o exerccio desse nus tem potencial para cessar o seu estado de vinculao (o qual, verdadeiramente, s cessa com o trmino do prazo). Ele no obsta produo dos efeitos do direito ao cumprimento tardio, apenas limita a sua efectividade temporal: o credor estar sujeito a esperar o cumprimento at exercer o nus e enquanto perdurar os efeitos do seu exerccio.
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(23)

Cfr. O. Lando e H. Beale (ed.), Principles of European Contract Law Parts I e II, Haia, Kluwer Law International, 2000, p. 409 e G.Treitel, "Remedies for Breach of Contract Courses of Action Open to a Party Aggrieved", in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 7: Contracts in General, ed. por Arthur von Mehren. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976 p. 112. O desaproveitamento tem lugar quando no h mercado para o cumprimento.
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(24)

Se as partes celebram um contrato, porque o consideram eficiente, porque entendem que


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no estariam melhor se o no tivessem feito.


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(25)

Cfr. G. Treitel, The Law of Contract, 11. ed., London, Sweet & Maxwell, 2003, p. 761, que destaca, no interesse do devedor de resistir resoluo, o desaproveitamento das despesas incorridas por fora do contrato. Aliado ao facto de ele poder vir a enfrentar dificuldades num contexto de " falling market", j que ficar com bens que entretanto perderam valor, num montante que at pode exceder o prejuzo que o seu incumprimento causou ao credor.
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(26)

Os juzes ingleses tm sublinhado o facto de o tempo (do cumprimento) ser um elemento essencial no quadro de uma compra e venda de bens mais do que noutro tipo de contrato , porque o mercado de bens est frequentemente sujeito a uma rpida flutuao, de modo que um pequeno atraso pode resultar num desvantajoso negcio de substituio ou revenda, alm de que impe parte cumpridora um nus financeiro de forma a ser compensada pelos seus danos (Cfr. E. A. Farnsworth , Contracts , 2. ed., 8. reimp., Boston, Toronto, London: Little, Brown and Company, 1990, pp. 644-645).
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(27)

Na dicotomia property rules (" regras de propriedade")/liability rules (" regras de responsabilidade"), proposta por Guido Calabresi e Douglas Melamed. Sobre esta destrina, v. L. Werin , Economic Behavior Legal Institutions, An Introductory Survey, World Scientific, 2003, pp. 191 e ss. e V. Rodrigues , Anlise Econmica do Direito. Uma Introduo, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 142-143 .
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(28)

Aplicando a este caso a formulao pensada para as questes ambientais (que se pode ver em F. Arajo, Teoria Econmica do contrato, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 268-269). Quanto nossa questo, o Autor conclui que a responsabilidade contratual basicamente dominada por uma " liability rule" do tipo que referimos, reconhecendo-se ao devedor uma " call option " sobre o direito do credor, que ele exercer sujeitando-se a indemnizar o interesse lesado (idem, pp. 271 e 272).
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(29)

A indemnizao por sucedneo pecunirio, estabelecendo, por assim dizer, um "preo do incumprimento" em termos de " liability rule" , sugere a noo de um "direito de incumprir" que cedido, como uma opo, como uma faculdade alternativa, pelo credor ao devedor (Cfr. F. Arajo, p. 742). Segundo F. Arajo, p. 720, "podem encarar-se as regras indemnizatrias como uma espcie de opo de compra concedida ao devedor relativamente ao crdito que o credor tem sobre ele: uma opo que reveste a configurao de uma "faculdade alternativa", a ser exercida at ao momento do vencimento pelo valor da indemnizao que corresponde ao incumprimento (e agravada depois disso pela mora)". S. Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, Harvard University Press, 2004, pp. 308-309, na mesma linha de pensamento, enfatiza que a moderao das sanes contratuais pode ter muitas vantagens, em especial no combate " overreliance", mas, em contrapartida, a ser admitida em puras obrigaes pecunirias, essa moderao converter-se-ia inevitavelmente, a partir de certo nvel, numa faculdade alternativa.
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(30)

Em que o devedor forado ao pagamento de um preo os juros pela mora.


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(31)

Embora talvez de forma menos evidente, j que o devedor no fica adstrito ao pagamento de uma compensao pela espera, a qual s surge na eventualidade da ocorrncia de danos.
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(32)

Custo que, como bem refere F. Arajo, p. 739, , em abstracto, maior ou menor, quanto maior ou menor for o peso desincentivador das sanes.
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(33)

Cfr. R. Cooter e T. Ulen , Law and Economics , 4. ed., Boston, Addison Wesley, 2004, p. 201, S. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, Harvard University Press, 2004, p. 305 e L. Werin , p. 261.
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(34)

Cfr. S. Shavell, Foundations of Economic, cit., p. 306. Reside na sub-indemnizao uma das razes para que, segundo G. Treitel, The Law of Contract, cit., pp. 771, a resoluo seja mais vezes aceite. Como D. Friedman , "An Economic Analysis of Alternative Damage Rules for Breach of Contract", in Journal of Law and Economics , vol. 32, n. 2, Outubro, 1989, p. 284 salienta, "a regra indemnizatria fixa o custo de violar o contrato e assim o incentivo do comprador para o evitar".
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(35)

A responsabilidade

indemnizatria

pelo

risco

(da

impossibilidade

da

prestao) s

limitadamente contribuem para um equilbrio de posies de credor e devedor, j que a proteco do primeiro aquela que s se efectiva na eventualidade de ocorrer um novo dado durante a mora a incorrncia em prejuzos . Situao que pode pr a nu as fragilidades do sistema, j que a espera, em si mesma, pode representar um prejuzo (no legalmente indemnizvel), desde logo por vir acompanhada da incerteza relativamente ao seu termo, com risco de perda de oportunidades de negcio alternativas. A. Vaz Serra, BMJ, 47, Maro, 1955, p. 22 enfatiza, neste contexto, que "no caso de mora, pode tambm suceder que [o credor] no receba indemnizao por ela e, de qualquer maneira, o devedor no cumprindo em tempo, colocou-o numa soluo de incerteza e de dificuldade quanto ao cumprimento do contrato". Poder-se- aventar que, no havendo prejuzo indemnizvel, no h desvantagem. Cr-se, no entanto, que a situao poder ser negativa para o credor, por justamente se colocar em comparao outros cenrios que lhe seriam mais vantajosos e aos quais ele est, partida, impedido de recorrer.
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(36)

O Decreto-Lei n. 32/2003, de 17 de Fevereiro (JusNet 11/2003) visou a transposio para a ordem jurdica nacional da Directiva 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho (JusNet 67/2000), e teve como objectivo estabelecer providncias contra os atrasos de pagamento em certas transaces comerciais a previstas. Aquele diploma, conquanto incidente sobre contratos comerciais, veio pr a nu alguns dos problemas que a mora do devedor enfrenta, indo mesmo ao ponto de se afastar de alguns princpios gerais do Cdigo Civil nessa sede. No sentido de pressionar a um cumprimento mais clere, prev-se subsidiariamente um prazo certo para a constituio da mora, de forma a prever a cobrana automtica de juros de mora como forma de presso para o credor.

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M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigaes , 11. ed., Coimbra, Almedina, 2008, p. 1056 aponta que a mora debitria vem constituindo um problema generalizado na Comunidade Europeia, "com reflexos nefastos de vria ordem". P. Kindler, "Gli Effetti della Schuldrechtsreform sulla Mora Debitoris ", in Rivista di Diritto Civile, ano XLIX, n. 6, Novembro-Dezembro, 2003, pp. 691 e 696-697 destaca, na mesma linha, e em interpretao da Directiva citada, os inconvenientes que a mora do devedor arrasta, a qual , no seu entender, tambm expresso de um favor debitoris . Refere que "a mora do devedor indubitavelmente uma das formas mais frequentes e, a nvel econmico, mais preocupantes de incumprimento das obrigaes". Concluindo que a Directiva, ao reforar a posio do credor, "constitui um contributo importante na luta contra a mora" (p. 706).
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(37)

J. Brando Proena, A resoluo do contrato no direito civil: Do Enquadramento e do Regime, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 116 frisa que "a disciplina da mora debitoris conserva uma srie de requisitos de carcter formal inconciliveis com as necessidades actuais e os interesses imediatos (de cariz liberatrio) do credor". Adianta que "[a] necessidade da celeridade de certas transaces pode fazer recair a concesso do prazo suplementar na vontade exclusiva do "lesado" ou condicionar fortemente tal "dilao"" (p. 121, n. 336). M. Assuno Cristas , "Que direito do incumprimento?", cit., pp. 11-12 conclui, de forma expressiva, que o nosso Cdigo Civil (dado o paradigma de mora que acolhe) mais protector do devedor do que do credor, por revelar, perante aquele, uma postura complacente e desculpabilizante. Neste contexto, chama a ateno para a necessidade de se incrementar a tutela da posio do credor, "com vista a disciplinar e a promover o cumprimento". Este posicionamento crtico tem paralelo no estrangeiro. Excessivo formalismo, desadequao s exigncias de celeridade do comrcio e favor debitoris eram inconvenientes j apontados, em Itlia, por G. Visintini, Il Codice Civile Comentario, Inadempimento e mora del debitore, Milano, Giuffr Editore, 1987, p. 425. Tudo, na sua opinio, expresso de uma poltica legislativa correspondente a uma realidade socioeconmica superada. Em Espanha, L. Diez-Picazo e A. Gulln , p. 662 frisam que "a disciplina da mora debendi conserva, hoje, uma srie de exigncias de carcter formal que se conciliam mal com as necessidades dos tempos modernos. No parece conveniente impor ao credor o encargo de constituir formalmente o devedor em mora e no parece justo rejeitar uma demanda de resoluo por um defeito de forma na constituio do devedor em mora". J. Carbonnier, p. 2213 d conta deste problema em Frana, ao registar que "se bem que atenuado pela jurisprudncia, o art. 1139. [sede legal da mora (la mise en demeure)] tem o inconveniente de colocar no funcionamento do contrato um esprito de moleza e lentido".
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(38)

Pois que o risco do devedor deve estar sempre reflectido no preo do bem/servio (Cfr. H.Schfer e C. Ott, The Economic Analysis of Civil Law, Cheltenham, Northampton, Edward Elgar, 2004, p. 333).
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(39)

Cfr., discutindo a questo a propsito da medida indemnizatria, H.Schfer e C. Ott, p. 333.


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(40)

As " property rules " podem constituir um incentivo suficiente eficincia e racionalidade nas trocas, pois permitem s partes reflectir plenamente as suas preferncias e as suas disposies negociais antes que a transferncia dos recursos tenha lugar (F. Arajo, p. 265).

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(41)

Segundo H. E. Jackson , L. Kaplow, S. M. Shavell, W. K. Viscusi e D. Cope, Analytical Methods for Lawyers , Foundation Press, 2003, pp. 434 e 435, "[e]xistem razes apelativas para considerar uma renegociao. A principal esta: porque as partes, tendo entrado num acordo inicial, conhecem a existncia uma da outra e conhecem muitos detalhes da situao contratual, expectvel que tendam a renegociar se problemas surgirem". O baixo custo e a rapidez na renegociao aconselh-lo-o. neste sentido que a renegociao pode servir de substituto para um " contrato completo", porque ela conduzir sempre ao ponto em que as partes desejariam estar se tivessem previsto um contrato com aquele nvel de detalhe.
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(42)

J A. Vaz Serra,BMJ, 46, Janeiro 1955, pp. 80-81 vislumbrava na resoluo por inexecuo culposa esta vertente de garantia para o credor.
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(43)

Cfr. O. Lando e H. Beale, p. 409, o nde realado o "forte incentivo" que a resoluo constitui para o devedor cumprir correctamente. Explica-se que o credor tem interesse em dispor de uma ampla faculdade de pr termo ao contrato, no apenas quando a prestao incumprida perde a sua utilidade, mas tambm por tal constituir um instrumento de estmulo ao cumprimento pelo devedor. No mesmo sentido, S. Grundmann , Regulating Breach of Contract The Right do Reject Performance by the Party in Breach , ERCL, vol. 3, n. 2, 121, 2007, p. 134, ao frisar que a colocao do direito de livre escolha do remdio na esfera do credor acarreta um "risco para o devedor", o qual capaz de o "disciplinar", incentivando-o ao cumprimento pontual.
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(44)

A doutrina tende a identificar neste preceito duas pontes de passagem de um estado de mora para uma situao de incumprimento definitivo: a perda de interesse do credor na prestao atrasada e a fixao pelo credor de um prazo-limite de cumprimento, com recurso interpelao admonitria.
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(45)

O direito de resoluo surge consagrado no n. 2 do art. 801., para o qual entendido remeter a parte final do n. 1 do art. 808., quando refere "no cumprida a obrigao".
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(46)

Cfr. J. C. Brando Proena, p. 119.


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(47)

Da a insuficincia da simples mudana de vontade do credor ou de um motivo que ele repute fundado, mas que o no seja luz de uma orientao razovel (Cfr. Antunes Varela, "Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 3 de Dezembro de 1981", in RLJ, 118, 1986, p. 55, n. 1, J. Ribeiro de Faria, Direito das Obrigaes , II, Coimbra, Almedina, 1990, p. 456, n. 2, J. Baptista Machado, "Pressupostos da resoluo por incumprimento", in Obra dispersa, vol. I, Braga, Scientia Iuridica, 1991, pp. 137 e 151, J. Calvo da Silva, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, 2. ed., 2. reimp., Coimbra, Almedina, 1997, p. 127, n. 240, F. Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, reimp., Coimbra, Almedina, 1999, p. 20, n. 3, I. Galvo Telles , Direito das Obrigaes , cit., p. 311 e M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigaes , cit., p. 1054.

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Cfr., entre muitos, Acs. STJ 4/5/1999 (Silva Paixo), 18/12/2003 (Arajo Barros ), 8/6/2006 (Alves Velho) e 7/2/2008 (Paulo S). Chamando colao o critrio do bom pai de famlia, v. o Acrdo (Ac.) STJ 29/6/6 (Salvador da Costa).
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(48)

Cfr. A. Menezes Cordeiro, cit., p. 444, J. Baptista Machado, "Pressupostos da resoluo", cit., pp. 136 e 160-161 e F. Pessoa Jorge, p. 20, n. 3.
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(49)

Cfr. Baptista Machado, "Pressupostos da resoluo", p. 146, Antunes Varela, in RLJ, 118, cit., pp. 55 e 56 e n. 3, I. Galvo Telles , "Garantia Bancria Autnoma", in O Direito, ano 120., III-IV Julho/Dezembro, 1998, p. 586, J. Calvo da Silva, Cumprimento e sano, p. 85 e 127, n. 240, A. Pires de Lima e J. M. Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, vol. II, 4. ed. rev. e act., Coimbra, 1997, p. 45, Almeida Costa, Direito das Obrigaes , cit., p. 1054 e A. Menezes Cordeiro, Direito das Obrigaes , cit., p. 444. Cfr., entre tantos, o Ac. TRC 12/2/2008 (Hlder Roque).
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(50)

Cfr. Ac. STJ 12/5/1983 (Rodrigues Bastos ).


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(51)

Cfr. A. Vaz Serra, BMJ, 48, Maio, 1955, p. 255, J. M. Antunes Varela, in RLJ, 118, 1986, p. 54, J. Baptista Machado, "Pressupostos da resoluo", cit., pp. 126, 131 e 162-163, A. Pires de Lima e J. M. Antunes Varela, pp. 62 e 71, A. Pinto Monteiro, "Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9 de Novembro de 1999", in RLJ, 133, 2000-2001, pp. 239 e ss., J. Calvo da Silva, Estudos de Direito Civil, cit., p. 159, P. Romano Martinez, Da cessao do contrato, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 136, J. Brando Proena, p. 114, M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigaes , cit., p. 1051 e M. Assuno Cristas , " possvel impedir", cit., p. 70.
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(52)

Assim, A. Vaz Serra, BMJ, 48, cit., p. 243, J. Ribeiro de Faria, p. 456, P. Romano Martinez, p. 141 e N. M. Pinto Oliveira, Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes , 2. ed., Coimbra, Almedina, 2009, pp. 143 e 147. Neste sentido milita, de forma esmagadora, a jurisprudncia [Cfr. Acs. STJ 2/12/1987 (Almeida Ribeiro), 4/5/1999 (Silva Paixo), 19/11/2002 (Silva Salazar), 11/12/2003 (Alves Velho), 18/12/2003 (Arajo Barros ), 22/9/2005 (Moitinho de Almeida), 8/6/2006 (Alves Velho), 8/5/2008 (Salvador da Costa) e 21/5/2009 (Santos Bernardino), TRE 18/12/2007 (Gaito das Neves ), TRP 12/7/2001 (Leonel Serdio) e TRL 9/6/2005 (Aguiar Pereira) e 10/9/2009 (Santos Bernardino)].
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(53)

V. Ac. TRE 8/3/2007 (Eduardo Tenazinha).


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(54)

Trazendo para esta sede uma clssica discusso que travada, p. ex., no Direito do Consumo, a propsito da venda de bens de consumo com defeitos, acerca da forma de conciliar a resoluo do contrato (e, eventualmente, tambm a reduo do preo e a indemnizao) com a reparao/substituio do bem.
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(55)

Reunidos que estejam os pressupostos que a lei consigna a respeito de cada um dos remdios, a opo , naturalmente, livremente exercida pelo credor. Neste sentido, no h hierarquia, mas liberdade de escolha. Sucede que esta sequncia hierrquica , quanto a ns, provocada justamente por os remdios no estarem colocados num plano de igual acessibilidade, i.e., por pressuporem a reunio de requisitos de desequilibrada exigncia.
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(56)

Como refere F. Arajo, cit., 2007, p. 832," a propsito da responsabilidade civil, as solues legais so avaliadas pela L&E como se de um puro sistema de incentivos se tratasse. Elas repercutem-se dinamicamente quer nos incentivos que respeitam adopo de um certo nvel de actividade arriscada, quer nos incentivos adopo de cautelas.
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(57)

Na "anlise custos benefcios" que a todo o momento faz. M. C. Teixeira Patrcio, Anlise Econmica da Litigncia, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 15 e ss. qualifica essa anlise como "[o] primeiro dos instrumentos analticos eleito para a considerao da vertente econmica da litigncia", apesar das suas limitaes.
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(58)

Flagrante exemplo disto mesmo encontramos nos Acs. TRE 28/1/1999 (Granja da Fonseca) e 18/12/2007 (Gaito das Neves ), TRP 14/7/2005 (Gonalo Silvano) e 23/3/2006 (Pinto de Almeida), TRL 7/5/2009 (Manuel Gonalves ) e STJ 18/4/2006 (Sebastio Pvoas ), 29/6/2006 (Salvador da Costa), 8/5/2007 (Sebastio Pvoas ) e 5/7/2007 (Oliveira Rocha).
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(59)

Na perspectiva daquela que a concepo substantiva dominante.


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(60)

De que as decises contidas nos seguintes Acs. so mero, mas paradigmtico exemplo: TRE 17/5/2007 (Accio Nunes ) e STJ 18/12/2003 (Arajo Barros ), 18/11/2004 (Neves Ribeiro) e 21/5/2009 (Santos Bernardino).
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(61)

Pois que, como nos explica M. C. Teixeira Patrcio, p. 39, com recurso teoria dos jogos , "o nvel de conhecimentos adquirido pelos jogadores sobre os outros e sobre o jogo influencia o comportamento de todos. Por este motivo, basta que a probabilidade de condenao seja entendida como maior ou menor para que tal condicione, frequentemente, o desfecho da contenda".
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(62)

Como bem conclui M. C. Teixeira Patrcio, p. 49, "o queixoso levar a aco at ao momento em que as expectativas sobre o montante da deciso final forem iguais ou inferiores ao montante total previsvel de custos com o processo". No caso que tratamos independentemente do aspecto das custas judiciais , o favor das vicissitudes processuais coloca sempre em patamares elevados a expectativa do devedor em suceder na causa. A ponto de se o poder qualificar como um litigante frvolo (insistente), quando provoca uma litigncia ( partida, e no captulo substantivo) com baixa probabilidade de xito (idem, pp. 63 e ss.).
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(63)

Ideia que ressalta j do Ac. STJ 12/5/1983 (Rodrigues Bastos ). Colhendo ali influncia, v. os Acs. TRL 1/6/2000 (relator Arlindo Rocha) e TRP 21/12/2006 (Pinto de Almeida) e 6/11/2008 (Pinto de Almeida).
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(64)

V., neste sentido, os Acs. TRL 19/5/2009 (Isabel Salgado) e TRP 3/6/1991 (Ablio de Vasconcelos ).
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(65)

G. Treitel, "Remedies for Breach", cit., p. 126 refere isto mesmo: que a exigncia de um grau de " seriousness " no incumprimento foi uma medida encontrada para entravar desvinculaes fundadas, p. ex., em flutuaes de mercado. V. os Acs. TRP 13/12/2005 (Henrique Arajo)] e STJ 10/9/2009 (Santos Bernardino).
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(66)

Cfr. Ac. STJ 14/10/1986 (Alcides de Almeida).


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(67)

Quanto mais no seja pelo facto de, entre as fases formativa e executiva do contrato, poder mediar um lapso de tempo considervel, conduzindo a que a utilidade concreta da prestao sofra variaes ou em virtude de factos externos, ou por uma mudana razovel da vontade do credor.
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(68)

L. Diez-Picazo e A. Gulln , pp. 813-814 afirmam em tom crtico perante a conteno da jurisprudncia espanhola no reconhecimento da resoluo que, se justo temperar os instintos resolutivos, que redundariam em situaes de abuso, seria ousado considerar que a resoluo s poderia ser activada quando o contrato deixasse de ser til a prosseguir os interesses das partes. At porque, remata, "a resoluo ampara o contraente cumpridor perante o incumprimento, e no apenas perante a frustrao do fim do contrato".
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(69)

Reconhece-o M. Assuno Cristas , " possvel impedir", cit., p. 57 e, na mesma senda, J. Calvo da Silva, Cumprimento e Sano, cit., p. 85.
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(70)

que se uma prestao j no oferece objectivamente qualquer tipo de utilidade, a contraprestao, que nasceu ligada quela, perder, em princpio, tambm, a razo da sua existncia, por quebra do nexo de reciprocidade que as unia. Isto, sem prejuzo, evidentemente, de, se assim entender, lanar o credor mo da faculdade de manter a sua prestao, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 801., n. 2.
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(71)

Cfr. J. M. Antunes Varela, in RLJ, 128, cit., p. 140 e J. Brando Proena, p. 114. A jurisprudncia trilha o mesmo caminho [p.e., o Ac. TRL 1/5/2009 (Isabel Salgado)].
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(72)

O equilbrio do sistema, dada a inclinao do primeiro mecanismo de converso da mora em


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incumprimento definitivo, exigiria que a interpelao admonitria fosse uma cabal alternativa, ao servio do interesse do credor. No o , todavia. A definio do prazo d azo a uma insegurana e incerteza pouco tolerveis, com abundncia de decises judiciais. Acresce que, sob uma lgica formalista criticvel, a interpelao entendida como devendo ser submetida, nos seus requisitos, a um considervel nvel de exigncia. Depois, a jurisprudncia tende a no computar o perodo decorrido entre o atraso e a interpelao, interpretando a inrcia do credor como manifestao da persistncia do seu interesse no contrato, em prejuzo, depois, da pretenso de desvinculao. Finalmente, a ideia de extenso temporal do perodo de execuo do contrato mediante a dilatao do prazo de cumprimento, comungando de dois interesses antagnicos, no casa com a ideia de que a resoluo pode, na sequncia do atraso, ser uma opo valiosa e justa, sem leso excessiva do interesse teoricamente desamparado. Perante um cenrio em que a desvinculao surge economicamente justificada, a questo do prazo suplementar perde relevncia. Se a interpelao pressupe que, findo o prazo, o credor consiga receber a prestao com a utilidade expectvel inicialmente, um negcio de substituio, em certos casos, permite-o desde logo, como veremos, destituindo de interesse objectivo a espera.
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(73)

J. Beatson , Ansons Law of Contract, 28. ed., Oxford, Oxford University Press, 2006, p. 580 destaca a importncia da avaliao do grau de probabilidade ou improbabilidade da repetio do incumprimento no contexto dos contratos de venda de bens a prestaes.
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(74)

O que permite ao credor, como nota J. Brando Proena, p. 78, eleger o meio mais favorvel para a tutela dos seus interesses, ao ponderar certas circunstncias objectivas ("a demora e os encargos inerentes a um procedimento executivo ou a sua viabilidade, a fraqueza ou a fora econmica do seu devedor, a natureza sanvel ou insanvel da leso contratual, o interesse e a possibilidade de realizar a sua contraprestao") e subjectivas ("v.g., a valorizao da utilidade ou da circulao da prestao devida, o interesse em celebrar um novo contrato, reavendo a contraprestao efectuada, ou o interesse em conserv-lo, em virtude de uma relao de confiana acrtica"). O credor conhece melhor a probabilidade de cumprimento que o tribunal, porque sabe mais sobre o devedor (Cfr. A. Schwartz, "The Case for Specific Performance", in D. G. Baird, Economics of Contract Law, Cheltenham, Northampton, Edward Elgar, 2007, p. 317). Alm disso, como pertinentemente nota R. Posner, Economic Analysis of Law, 6. ed., Nova Iorque, Aspen, 2003, p. 96, "as pessoas que fazem uma transaco geralmente so melhores fiis juzes dos seus prprios interesses do que um juiz". S. Grundmann , p. 127 coloca em destaque a inovao, ao nvel da ordenao dos remdios, trazida pela Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999 (JusNet 86/1999) ("relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas"), maxime pelo seu art. 3., por assentar no ponto de partida de que "diferentes remdios no causam os mesmos custos ao devedor". Justificao que, na sua viso, mais " straightforward" do que o pensamento tradicional de que os contratos devem ser mantidos o mximo que for possvel.
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(75)

Pois que, perante duas providncias adequadas, dever-se- usar o remdio que se traduzir num menor custo para o devedor (Cfr. M. Assuno Cristas , Direito dos Contratos , cit., p. 50). Mas este custo tem que ser demonstrado. Aplaudimos, por isso, a nota de L. Diez-Picazo e A. Gulln , p. 659: "determinados casos de atraso se quedam excludos ou exonerados da sano resolutria, quando aparecem de algum modo

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justificados".
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(76)

Porque saber que remdio o melhor na soma de todos depende da importncia relativa das consideraes que tecemos numa particular situao ou tipo contratual (Cfr. A. M. Polinsky, An Introduction to Law and Economics , 2. ed., Boston, Little, Brown and Company, 1989, p. 65).
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(77)

Cfr. M. Assuno Cristas , Direito dos Contratos , cit., p. 50.


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(78)

L. Diez-Picazo e A. Gulln , pp. 813-814 mostram-se crticos perante o revestimento de excepcionalidade e de anomalia que a jurisprudncia espanhola confere resoluo.
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(79)

Cfr. M. Assuno Cristas , Direito dos Contratos , cit., pp. 50-52. Como sugestivamente afirma J. Ribeiro de Faria, pp. 346-347, "o princpio da boa f () comanda e dirige o desenvolvimento e o rearranjo sucessivo da relao contratual". P. Romano Martinez, p. 133 sustenta que a adequao entre a gravidade do incumprimento e a pretenso de extino do vnculo tem de ser ponderada atendendo a regras da boa f. Neste sentido, v. o artigo III.-1:103 (1) do Draft of a Common Frame of Reference (DCFR), o qual apela a um dever de agir segundo " good faith and fair dealing" no exerccio dos remdios do incumprimento. No Direito italiano, G. Visintini, pp. 434-435 e 439 parte de um princpio de correctude ("correttezza" ), como o veculo de valorao da no importncia do atraso, para a afirmao de que, segundo a praxe jurisprudencial, o devedor moroso pode subtrair-se resoluo do contrato quando a pretenso do credor seja contrria boa f.
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(80)

V., a ttulo exemplificativo, Ac. STJ 10/3/2005 (Neves Ribeiro) e Ac. STJ 29/11/2006 (Alves Velho)]. Retratando um claro exerccio abusivo do direito de resoluo, v. Ac. STJ 29/11/2006 (Moreira Camilo).
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(81)

Cfr. Brando Proena, p. 129 (maxime, n. 361). No entender deste Autor, a proteco do devedor residir sempre no controlo exercido pelo princpio da boa f (ou do abuso do direito) sobre a importncia do incumprimento acordado.
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(82)

A atenuao das exigncias relativamente ao exerccio do direito de resoluo est patente em recentes alteraes de alguns textos estrangeiros. P. ex., a terceira alnea do n. 2 do 323 do BGB, introduzida pela Reforma operada em 2002, prev uma clusula geral de balanceamento ou ponderao entres os interesses das partes: "independentemente da fixao de um prazo ou termo suplementar para que o devedor realize a prestao, o credor dispe do direito potestativo de resoluo do contrato sempre que haja circunstncias especiais capazes de determinar a dissoluo imediata da relao contratual, atendendo ao balanceamento ou ponderao dos interesses contratuais de cada um dos sujeitos da relao obrigacional". Explicando esta norma por referncia ao sistema portugus, e tomando-a como prefervel, v. N.

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M. Pinto Oliveira, Estudos sobre o no cumprimento, cit., p. 68, para quem aquela "mais flexvel", por acolher uma "previso normativa aberta" para conformar o direito de resoluo, ao passo que o critrio vertido no art. 808. do Cdigo portugus "mais rgido", por acolher uma "previso normativa fechada", exigindo o desaparecimento (ou a extino) por completo do interesse do credor.
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(83)

semelhana do que acontece no quadro da Directiva 1999/44/CE (JusNet 86/1999), onde coarctado ao consumidor o direito de resoluo do contrato, quando a falta de conformidade da prestao tenha "escassa importncia". E semelhana, outrossim, do que ocorre em sede de impossibilidade parcial culposa (cfr. art. 802., n. 2). Exigindo que a conduta do credor se paute pelos ditames da boa f (art. 762., n. 2) conduta do credor, v. o Ac. TRL 15/12/2009 (Cristina Coelho).
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(84)

Ideia que A. Vaz Serra, BMJ, 47, cit., p. 97 j abraava no seu Projecto de Reforma do Cdigo. A proponha que "[a] resoluo dos contratos bilaterais ou a recusa da prestao ainda possvel e exigncia da indemnizao por no-cumprimento, no podem basear-se em falta que, segundo a boa f, seja de pequena importncia no cumprimento por uma das partes, com respeito ao interesse da outra". Preceito claramente inspirado no, ento (e ainda hoje) vigente, Cdigo Italiano. O que corresponde, conquanto com uma nuance de formulao, no Direito Ingls, ao chamado " substancial performance", i.e., ao cumprimento que se desvia em pouca expresso daquilo que estava prometido e que, por isso, no confere direito resoluo (Cfr. E. Errante (trad. Robert Devreux), The Anglo-American law of contracts . Le droit Anglo-Amricain des contrats , 2.ed., Paris, L.G.D.J Jupiter, 2001, p. 178).
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(85)

Do ponto de vista do credor ser sempre, j que, tendo o remdio da execuo especfica sua disposio, ele s optar pela desvinculao se ela lhe proporcionar mais utilidade que a subsistncia da vinculao ao contrato (S. Shavell, Foundations of Economic, cit., p. 377).
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(86)

J. Cartwright, Contract Law: An introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, Oxford, Hart Publishing, 2007, p. 255 frisa isto mesmo: "[a resoluo] um remdio muito til, que permite parte cumpridora a desvinculao do contrato e, quando apropriado, a negociao de um contrato substituto". Cfr., tambm, C. D. Rohwer e A. M. Skrocki, Contracts in a Nutshell, 5. ed., St. Paul, West Group, 2000, pp. 475 e 478-479.
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(87)

"Sempre que uma alterao na lei torna algum melhor sem tornar qualquer outra pior, a Eficincia de Pareto requer uma mudana na lei" (R. Cooter e T. Ulen , p. 195). Segundo estes Autores, " Pareto-efficient law" um conceito tcnico para " responsive law", concluindo que uma teoria do Direito baseada na Eficincia de Pareto reactiva (" responsive" ), no dogmtica.
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(88)

Ideia que encontramos reflectidas nas palavras de S. Shavell, Foundations of Economic, cit., pp. 371-374, quando refere que o cumprimento deve ser a opo promovida pelas partes, quando a valorizao que o comprador faa do contrato extravase economicamente a proposta de um terceiro.

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(89)

Critrio de eficincia econmica assente em premissas menos rigorosas que o critrio de Pareto que caracteriza como mais eficiente um " outcome" onde o incremento no bem-estar da parte ganhadora , em teoria, capaz de compensar a perda da parte perdedora.
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(90)

Prescinde-se aqui, por falta de espao, de perscrutar qual a modalidade mais eficiente: a " expectation damages" ou a " reliance damages" .
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(91)

Entender-se- aqui como " nicos " aqueles objectos para os quais os tribunais teriam grande dificuldade na identificao de substitutos, abraando-se a classificao de Kronman (Cfr. A. Schwartz, p. 293). Ao adquirente deste bem interessar mais o bem em si do que o valor pecunirio que o quantifica (Cfr. R. Cooter e T. Ulen , p. 251).
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(92)

A discusso mais rica do que isto, j que se estuda tambm a eficincia relativa destes remdios consoante a prestao seja de " dare" ou de " facere". Por envolverem a considerao de outras variantes, no mbito restrito deste estudo, detemo-nos apenas sobre os contratos que tm por objecto a entrega de bens . Para uma anlise detida sobre esta destrina, v. A. Schwartz, pp. 285-319.
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(93)

Sobre os problemas econmicos que estes custos acarretam, v. A. Schwartz, pp. 305-309.
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(94)

Claras so, por isso, as vantagens em existir mercados, e no tribunais, a resolver a incerteza dos preos (Cfr. R. Cooter e T. Ulen , p. 260). Em geral, o erro no clculo judicial decresce com o aumento da facilidade de substituio do cumprimento (idem, p. 251).
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(95)

Ao contrrio dos remdios indemnizatrios, a execuo especfica no acarreta dificuldades de avaliao para os tribunais: estes ordenaro a transaco ao preo do contrato, no tendo, por isso, de fixar um preo. O maior mrito assinalado execuo especfica , pois, a sua capacidade de atender valorizao subjectiva ou no pecuniria que as partes atribuem ao contrato algo que os tribunais so incapazes de determinar, optando, designadamente, por fixar indemnizaes segundo o valor de mercado (Neste sentido, T. J. Miceli, The Economic Approach to Law, Stanford, California, Stanford University Press, 2004, pp. 146-147). Alguns economistas entendem mesmo que o problema de avaliao pelos tribunais to severo que o Direito contratual deve adoptar a execuo especfica mais vezes como remdio (Cfr. R. Cooter e T. Ulen , p. 260).
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(96)

Cfr., entre muitos outros, A. Schwartz, pp. 285-319, T. J. Miceli, p. 144, R. Cooter e T. Ulen , p. 250, S. Shavell, Foundations of Economic, cit., p. 377 e R. Posner, p. 131. Uma das principais razes para se atribuir o direito realizao coactiva da prestao deve-se infungibilidade da prestao, indeterminabilidade dos valores em jogo ou ostensiva superioridade do valor de

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uso em relao ao valor de troca (F. Arajo, p. 803). Soluo que se encontra consagrada no Direito ingls, com base em algumas destas ideias. Cfr. O. Lando e H. Beale, pp. 395 e 398 e J. Cartwright, pp. 254.
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(97)

De acordo com a clebre ideia de Kronman, de que a limitao execuo consistente com a inteno das partes, j que, podendo i.e., na ausncia de uma regra geral , teriam criado a execuo especfica como remdio apenas para a venda de bens ou servios " nicos "(Cfr. A. Schwartz, p. 293).
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(98)

Entende-se que, em caso de " bens no nicos ", as partes provavelmente negociariam por um remdio indemnizatrio, porque protegeria adequadamente o credor, enquanto que o devedor desejaria estar livre para aceitar propostas mais favorveis (Cfr. A. Schwartz, p. 293). E. A. Farnsworth , p. 643 assinala que os tribunais geralmente toleram mais o atraso de um vendedor de bens especialmente fabricados, inadequados para venda a terceiros, que de um vendedor de bens facilmente revendveis.
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(99)

Cfr. A. Schwartz, p. 293.


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(100)

A indemnizao configurada como um remdio que se impe ao credor, neste tipo de casos, pois assim se permite a liberdade do devedor para aceitar propostas mas favorveis (Cfr. A. Schwartz, p. 293).
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(101)

Dispensa-se, ora, por facilidade de explicao, de referir "credor" e "devedor", por, nas obrigaes sinalagmticas, ambos o serem em simultneo.
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(102)

E se o bem for divisvel, e o mercado tiver alternativas para a parte no cumprida, a resoluo parcial pode, desde que proporcionada, ser uma soluo eficiente. Dificuldades podero, contudo, surgir se as partes no tiverem iguais condies de acesso a esse mercado.
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(103)

Aqui exercendo o nus de demonstrar factos impeditivos do direito de resoluo (art. 342., n. 2).
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(104)

Nesta ocasio, o credor provavelmente recuar na deciso de resolver; o devedor, havendo resoluo, ter porventura o incentivo a recorrer a tribunal a fim de discutir e desfazer aquela opo.
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(105)

R. Cooter e T. Ulen , p. 196 enfatizam os nveis de incerteza e risco que a passagem do tempo
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entre a formalizao do acordo e o seu cumprimento geram, o que corporiza obstculos s trocas e cooperao.
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(106)

certo que este prazo no acordado, mas o facto de dever atender ao interesse do devedor e prestao objectivamente considerada suficiente para poder conduzir incorrncia naqueles custos.
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(107)

So impressionantemente abundantes os procedimentos judiciais provocados, em Portugal, para discusso da razoabilidade dos prazos concedidos nestes domnios.
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(108)

Note-se que, para que seja possvel compreender e visar criticamente as solues normativas do Direito dos Contratos sob um prisma de eficincia, sem incorrncia no risco ou tentao de, consciente ou inconscientemente, subordinar a construo jurdica construo econmica, necessrio que se aceite que as concluses da Teoria Econmica no podem comunicar directamente com as concluses do Direito, sem que antes sejam, mediante um processo de filtragem que permite tomar em conta as referncias prprias do sistema jurdico , convertidas em valores jurdicos . Este processo de transformao exigido para que a interaco entre diferentes sistemas seja possvel. Entendendo como arriscado este exerccio, v. P. Mota Pinto, "Sobre a alegada "superao" do Direito pela anlise econmica", in O direito e o futuro, o futuro do direito, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 169 e ss.
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(109)

A. Schwartz, p. 284 nota que o propsito dos remdios contratuais o de colocar a parte cumpridora numa posio to boa quanto aquela que ele teria querido encontrar-se se o acordo tivesse sido cumprido. E, acrescenta, um dos mtodos que o Direito Contratual tem de atingir este escopo permitir-lhe investir num cumprimento substituto.
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(110)

Mesmo que a justificao seja a de que a resoluo um "remdio mais clere que uma aco por cumprimento ou danos" (G. Treitel, "Remedies for Breach", cit, p. 112).
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(111)

Eventualmente, num contexto em que o incumprimento seja pouco significativo e de fcil reposio. Neste caso, a manuteno do contrato impor-se- como imperativo ditado pela boa f. Na verdade, este crivo funciona, outrossim, a favor do devedor que quer ter a possibilidade renovada de cumprir. Note-se como, ao abrigo do 242 do BGB, a Nachfrist (ltima oportunidade de cumprimento) apenas concedida quando no o fazer equivaleria a infringir seriamente os interesses do devedor, atacando exigncias de boa f. Tais casos so, todavia, entendidos como excepcionais (Cfr. H. Beale, et al., p. 792).
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(112)

Neste tipo de prestaes, alis, dificilmente a resoluo interessar ao credor, ora por o mercado lhe no oferecer facilmente um bem alternativo, ora por a satisfao do seu interesse poder pressupor a actividade do concreto devedor.

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(113)

A jurisprudncia actual tem, no entanto, interpretado a formao de um acordo de cobertura como um sinal objectivo de que o credor ainda permanece interessado no cumprimento, vedando-lhe a resoluo. Assim, o Ac. TRL 27/4/2006 (Ftima Galante). Vislumbrando na celebrao de um contrato igual ao incumprido temporariamente uma perda de interesse meramente subjectiva, incapaz de fundar a resoluo, v. o Ac. TRE 29/5/2008 (Eduardo Tenazinha).
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(114)

Assim, A. Vaz Serra, "Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19 de Dezembro de 1969", in RLJ, 104, 1972, pp. 11-12 (necessrio se afigura, no entanto, no seu parecer, que a culpa do credor no seja superior que seja de imputar do devedor). V., no mesmo sentido, J. Calvo da Silva, Sinal e Contrato Promessa, 11 ed., rev. e aum., Coimbra, Almedina, 2007, pp. 146-148. J assim decidiu, nos mesmssimos termos, o STJ, em Ac. 2/12/2008 (Moreira Alves ): "[a] concorrncia de culpas no incumprimento no impede, s por si, o direito resoluo do contrato bilateral () direito resoluo que apenas ser de excluir em relao ao exclusivo ou principal culpado pelo incumprimento ()". A jurisprudncia tem sido, pois, aberta a este entendimento [v., ainda, o Ac. TRL 19/4/2007 (Fernanda Isabel Pereira)].
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(115)

Sobre a aplicao desta norma e deste pensamento resoluo de um contrato-promessa, v. R. Guichard e S. Pais , "Contrato-promessa: resoluo ilegtima e recusa terminante de cumprir; mora como fundamento de resoluo; perda do interesse do credor na prestao; possibilidade de desvinculao com fundamento em justa causa; concurso de culpas no incumprimento; reduo da indemnizao pelo sinal", in Revista Direito e Justia, vol. XIV, tomo I, 2000, pp. 328330.
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(116)

Nivelando-se, desse modo, pelo interesse contratual negativo a indemnizao devida. Para uma discusso em torno do tipo de indemnizao cumulvel com a resoluo contratual, v. P. Mota Pinto,Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2009. M. Lima Rego, "No right to perform a contract?", in Themis , Almedina, 2006 prope-nos uma tese algo semelhante quando, no mbito de um contrato de prestao de servios, o credor do servio decida renunciar ao benefcio do crdito, por perda ex post do interesse na prestao, e desvincular-se do contrato. A Autora prope que o credor do servio no fique adstrito ao pagamento integral da contraprestao, devendo, nomeadamente, tomar-se em conta as poupanas que o devedor realizou por no ter prestado. O art. III.-3:706 do DCFR reputa, at, como indemnizvel a diferena de valor entre o contrato terminado e aquele a que o credor razoavelmente recorreu para o substituir.
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(117)

Os instrumentos de direito europeu dos contratos mostram alguma simpatia por solues prximas da sugerida [cfr. os arts. 9:101 dos Principles of European Contract Law (PECL) e III.-3:301 (2) do DCFR e o art. 9:102 (2), al. d) dos PECL].
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Nestes termos, at se poder dizer que no o negcio de substituio o que provoca a desvinculao, mas a possibilidade da sua celebrao que, conduzindo perda do interesse no contrato, legitima a desvinculao.
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(119)

Cfr. N. Garoupa, "Anlise Econmica do Direito", in Legislao. Cadernos de Cincia de Legislao, n. 32 Outubro/Dezembro, 2002, p. 29. A regulao legal do incumprimento contratual pode providenciar s partes os correctos incentivos quer para incumprirem o contrato quando o incumprimento seja a via mais eficiente, quer para prevenirem um incumprimento motivado por razes oportunsticas (Cfr., tambm, H. Schfer e C. Ott, p. 321).
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(120)

Um dos propsitos do Direito contratual assinalados por R. Cooter e T. Ulen , p. 201.


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(121)

Cfr. R. P. Malloy, Law in a Market Context. An Introduction to Market Concepts in Legal Reasoning, Cambridge University Press, 2004, p. 199 e H.Schfer e C. Ott, p. 321.
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(122)

Segundo F. Arajo, p. 737, esta situao deveria muitas vezes designar-se por "ajustamento eficiente", j que "no passa do reconhecimento de alternativas mais vantajosas continuao do contrato, que levam por exemplo a que uma das partes "liberte" a contraparte para uma outra relao contratual globalmente mais eficiente, ou no insista num cumprimento que deixou de ser bilateralmente vantajoso, reconhecendo que razoavelmente no de exigir o que no se estipularia se as condies ex post fossem conhecidas ex ante". A tese do incumprimento eficiente nasce, na verdade, de uma simples constatao: numa perspectiva econmica, um contrato vlido aquele que conduz a um aumento da utilidade para as partes atravs da alocao dos recursos para o seu uso de maior valor; o problema est em que circunstncias podem surgir aps a assinatura do contrato e com elas um custo que excede o benefcio agregado de ambas as partes, desse modo tornando-o contra o clculo inicial ineficiente (Cfr. H. Schfer e C. Ott, p. 321). Cfr., tambm, R. P. Malloy, p. 200 e T. J. Miceli, pp. 131.
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(123)

Com especial nfase, entre ns, v. P. Mota Pinto, "Sobre a alegada "superao",", cit., pp. 183 e ss. Em geral, sobre o conflito entre eficincia e equidade, v. A. M. P olinsky, An Introduction to Law, cit., pp. 7 e ss.
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(124)

Cfr. F. Arajo, pp. 735-743. S. Shavell, num artigo recente ("Why Breach of Contract May Not Be Immoral Given the Incompleteness of Contracts", in Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series , Paper 644, 2009, disponvel em http://lsr.nellco.org/harvard_olin/644), explica que o incumprimento pode muitas vezes ser visto como moral, a partir do momento em que percebamos que os contratos so acordos incompletos e que o incumprimento pode ter lugar em contingncias problemticas que no foram regidas pelo contrato. E, quando isto acontece, um erro tratar o incumprimento como a violao de uma promessa.
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Em "Damage measures for breach of contract", in D. G. Baird, Economics of Contract Law, Cheltenham, Northampton, Edward Elgar, 2007, pp. 219 e 238, S. Shavell nota que os contratos so geralmente "incompletos", porque quase sempre dispendioso, se no mesmo impossvel, inserir-lhes, a um nvel detalhado, clusulas que regulem todas as contingncias que possam surgir ao longo da sua "vida". Em "Why Breach of Contract", cit., conclui, como vimos na nota anterior, que por terem essa natureza que o incumprimento pode ser, em certos casos, moral, contanto que se conclua que, se tivessem contemplado a contingncia na fase formativa, o cumprimento no seria requerido perante esse evento.
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Todos os acrdos, com excepo daqueles a que se fizer meno especial, encontram-se integralmente disponveis em www.dgsi.pt.
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