LA EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL Y EL MANDATO DE DETERMINACIÓN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie: Estudios Jurídicos, Núm. 138
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición: Miguel López Ruiz Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez

ENRIQUE INZUNZA CÁZARES LA EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL Y EL MANDATO DE DETERMINACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO ESCUELA LIBRE DE DERECHO DE SINALOA MÉXICO. 2009 .

F.Primera edición: 2009 DR © 2009. D. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria. 04510 México. Impreso y hecho en México ISBN .

. . . . . . . . . . La proliferación legislativa en materia punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La filosofía de la Ilustración y el “problema penal” . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO SEGUNDO NOTAS CRÍTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL I. . III. . . . . . . . . . . . . . Montesquieu . . . Beccaria . . . . . . Feuerbach. . . La descodificación penal . . II. . . . . . . . . . . . II. . . . . . 1. . . . . . . . . . . . . . . 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .CONTENIDO Introducción. 2. . . . III. . . . . . CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES Y FILOSOFÍA POLÍTICA DEL MANDATO DE LEX CERTA I. . . . . . . . Sigue . . . . . . . IV. . 3. El ideal de certeza jurídica y la codificación . . . . . . . . . . . . VII 1 5 13 17 17 19 22 28 31 36 44 50 . . . . Thomas Hobbes . Aproximación a los antecedentes filosóficos y políticos del principio de legalidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . Breve excurso sobre la actividad legislativa en el tránsito del Estado liberal al Estado social .

Ambigüedad . . . Las funciones o usos del lenguaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ambigüedad. Ley penal en blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 1. . . . Las sentencias constitucionales que modifican el ámbito de lo punible . . . . . III. . . . . . . Función operativa o performativa . . 2. . . . . . . . . Usos mixtos . . . . . . El estudio del derecho como lenguaje . . . . . . . . . . . . Delitos de fuente internacional . . . . . . . 81 84 86 89 90 90 92 93 94 94 94 100 57 61 66 68 74 76 77 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibición de retroactividad . . . . . . . . . vaguedad y textura abierta. . . . . . . . . . . 5. . . . Vaguedad . IV. . . . . . . . . . . 3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. . . . . Función prescriptiva o directiva . . . . II. . . . . . Función descriptiva o informativa . . . . IV. . Lenguaje natural y lenguaje jurídico . . . . . . Función expresiva o emotiva . . . . . . . . . . 3. CAPÍTULO CUARTO LENGUAJE Y LEY PENAL I. . . El contenido del derecho a la legalidad penal . . . 2. . . 2. . . . . 4. . . . . . . . . . . Reserva de ley . III. La cuestión terminológica . . . . . . . . . . 1. .VIII CONTENIDO CAPÍTULO TERCERO EL MANDATO DE DETERMINACIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA LEX CERTA Y SU UBICACIÓN COMO PARTE DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL I. . . Presentación de la cuestión . . . . V. .

. . . . . . . . . . . . México . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . Estados Unidos . . . . . . VI. . CAPÍTULO QUINTO EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. . . . . . . . . . . . . . . V. . . . . . II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . 2. . . . . 5. . . . . El mandato de determinación y su vinculación con otros derechos . . . . . . . Los alcances del mandato de determinación . . . . . . . . 106 111 112 113 115 118 119 124 126 128 130 134 136 138 145 151 . . . . . . . . . . . . . . . . III. . . . . . Tribunal Europeo de Derechos Humanos . Lo descriptivo y lo normativo en la formulación de los tipos penales . . España . . . . Análisis de jurisprudencia comparada y nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El lenguaje legislativo en el garantismo de Luigi Ferrajoli . . . . . 4. . . . Enfoques para la apreciación del mandato de determinación . . . El control de la determinación de las leyes penales. .CONTENIDO IX VI. . Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El fundamento del mandato de determinación . . . . . . Algunos lineamientos para la formulación determinada de las normas penales y su control constitucional. IV. . . . 3. Bibliografía . 1. . . 2. . .

57630 Ciudad Nezahualcóyotl. En esta edición se empleó papel cultural 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros. Se utilizó tipo Times New Roman de 9. editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. V. . Matamoros 112. Raúl Romero. 10 y 11 puntos. S. Estado de México. de C. consta de 1000 ejemplares..La exacta aplicación de la ley penal y el mandato de determinación. se terminó de imprimir el 20 de mayo de 2009 en Formación Gráfica. col. A.

Granada. Daniel R. (coords.). Comares. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. y llena por sí misma bibliotecas enteras.. Mirentxu (dirs. La literatura científica que se ha ocupado de este fenómeno es francamente inabarcable. PREMISA Y PLAN DE LA INVESTIGACIÓN El derecho penal actual enfrenta una situación crítica derivada de la enorme brecha existente entre sus funciones manifiestas y sus funciones latentes. entre otros. con amplias referencias bibliográficas. si bien es preciso advertir que entre sus líneas de exploración se observa con mayor recurrencia el análisis de la falta de vigencia de los principios elaborados por el pensamiento penal liberal. Ediar. y la transformación operada en el derecho penal ante los retos de la denominada “sociedad del riesgo”. y Arroyo Zapatero. Buenos Aires. 1 . Mir Puig. pp. con abundantes referencias bibliográficas.2 que en esencia denotan una degradación de las técnicas de intervención punitiva derivada del crecimiento desmesurado del sistema penal. Santiago y Corcoy Bidasolo. Buenos Aires.). pp. “neopunitivismo”. Eugenio Raúl. 14 y 15. Barcelona. Zaffaroni. bien jurídico. Cuenca. Atelier. Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. “hipertrofia penal”. que suelen ser denominados bajo los rótulos de “inflación penal”. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt/Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra.INTRODUCCIÓN I. culpabilidad. 2000. Ad-Hoc. tales como el de ultima ratio. 3 La insostenible situación del derecho penal. 1994. “panpenalismo”.1 Esta situación abarca diversos aspectos. “expansión penal”. etcétera. Recodificación penal y principio de reserva de código. 2 Pastor. 2003. Estructuras judiciales.3 1 Sobre la distinción entre ambas funciones. fragmentariedad. La política criminal en Europa. 17 y 18. 2004. Luis et al. 2005.

pp. para una visión histórica y comparada en materia penal. 16-29. . sino solamente analizar una de sus expresiones. Una reflexión en torno a las diferentes consecuencias para las materias civil y penal puede verse en Ferrajoli. Luigi. 15-39. párrafo tercero. Giovanni. Se trata del mandato de determinación consagrado en nuestro orden jurídico en el artículo 14. así como en la deficiente manufactura de las leyes penales. José María Bosch Editor. llama la atención el escaso tratamiento que. 1992). Por ello. la cual suele despachar bastante 4 La expresión “descodificación” devino célebre a raíz de la obra del ci vilista italiano Natalino Irti (L’età della decodificazione. bien puesta de relieve por el pensamiento penal ilustrado y recobrada a raíz de la incorporación de las garantías del principio de legalidad penal en todos los textos constitucionales modernos. ha recibido el tema por parte de la doctrina mexicana. 1995. que resulta concerniente con las exigencias de claridad y precisión en la formulación de las leyes punitivas. con unas pocas excepciones y de manera fragmentaria y dispersa. Ad-Hoc. Barcelona. Cedam. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Padova. Milán. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. pp. Buenos Aires.4 en una flexibilización de la ley que entraña en muchos casos un distanciamiento de sus atributos clásicos de racionalidad y certeza indispensables para orientar y motivar la conducta de sus destinatarios. 15. El asunto reviste una importancia cardinal. mayo de 2003. véase Fiandaca. espagnola e francese a confronto (a cura di Giovanni Fiandaca). ello se expresa tanto en la proliferación como en la dispersión legislativa. pero que en el caso penal deja sentirse como especialmente odiosa. Giuffrè. No es propósito de este trabajo ocuparse de la problemática general.2 INTRODUCCIÓN Es fácil constatar una tendencia involutiva que afecta a toda la producción legislativa. la cual se traduce en una “descodificación”. en Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana. “Legalidad civil y legalidad penal”. traducción al castellano realizada por Luis Rojo Ajuria: La edad de la descodificación. como contenido del derecho fundamental a la exacta aplicación de la ley penal. núm. 1979. que por cierto es amplísima y toca aspectos que atraviesan a todo el sistema penal.

En el tercer capítulo se ubicará la garantía de lex certa —y más específicamente. En el primero se realizará una aproximación a las ideas penales de la Ilustración. El trabajo gravitará sólo en torno al primero. la teoría y la filosofía del derecho— suelen terminar por no ser verdaderamente reclamados por ninguna de ellas. éste sea uno de esos temas que por colocarse en los intersticios de varias materias —en este caso del derecho constitucional. el derecho penal. En el segundo capítulo se intentará bosquejar un diagnóstico en el que se exploren las causas que han generado la actual situación de la legislación penal. como otros. señalando tanto las explicaciones como las críticas que la doctrina ha elaborado sobre el fenómeno de “descodificación” del derecho penal. para situar la proyección en que se inscribe la exigencia de certeza jurídica como contenido material del principio de legalidad penal. El trabajo se estructura en cinco capítulos. Adelantamos desde ahora que dentro de la garantía de lex certa distinguimos entre la determinación y la taxatividad. Los dos primeros son contextuales. el núcleo del sistema de las garantías penales.INTRODUCCIÓN 3 rápido y de forma apenas esquemática este aspecto. enfocando especialmente el punto relativo a la indeterminación de las leyes punitivas. respectivamente. el mandato de determinación— como parte del contenido del derecho fundamental a la exacta aplicación de la ley penal. se trata de dos mandatos que aunque están estrechamente vinculados proyectan exigencias limitadoras del poder punitivo para dos momentos diferentes: el legislativo y el judicial. como trataremos de mostrarlo. que constituye. No pasa inadvertido —y en todo caso no justifica el actual estado de la cuestión— que ello quizá derive del hecho de que. En el capítulo cuarto nos ocuparemos de establecer las referencias conceptuales que permitan captar la cuestión en estudio . nos interesa evidenciar de qué forma las instituciones políticas y la cultura jurídica actuales hincan sus raíces en la filosofía política y jurídica del iluminismo.

finalmente. Hoy. La jurisdicción constitucional de la libertad. 5 Cappelletti. a efecto de atisbar las exigencias de claridad y precisión de las leyes penales derivadas del mandato de determinación previsto en el artículo 14. Nos proponemos analizar los alcances y la función del mandato de determinación a través del análisis de jurisprudencia constitucional comparada y nacional. especialmente nota 8. a partir de su contextualización. se examinarán los rasgos y características lingüísticos del derecho. así de manera todavía incipiente y en algunos casos de forma vacilante. como auténtica “jurisdicción constitucional de la libertad”.4 INTRODUCCIÓN desde el prisma de las aportaciones de la teoría y la filosofía de corte analítico. de Héctor Fix-Zamudio. México. párrafo tercero. Imprenta Universitaria. que la justicia constitucional de nuestro país ha comenzado verdaderamente a funcionar. 1961. Ese es el aliento de este modesto trabajo. En el quinto capítulo se abordará. Para ello. trad. . cuyo papel de construcción y de crítica viene exigido como un deber cívico irrenunciable.5 resulta imprescindible acompañar este tránsito desde la reflexión académica. Mauro. según la afortunada expresión de Mauro Cappelletti. nos centraremos en algunos lineamientos para su apreciación en la formulación de las normas y para su control constitucional. 5 y 6. pp. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. el mandato de determinación como expresión del derecho fundamental a la exacta aplicación de la ley penal.

127-243. 5) Si existe relación natural entre el tipo de punición y la acción o manera de ser objetos del castigo. En ese sentido. p. vol. el programa penal ilustrado sigue siendo un modelo plenamente válido para el atrofiado derecho punitivo actual. Historia de los derechos fundamentales. exposición notable puede verse en Prieto Sanchís. 2) Quién es el titular del derecho de castigar. Bologna. 383. 2001. Giovanni.6 La centralidad y el calado de las cuestiones del denominado “problema penal”7 son tales que puede afirmarse que muchas de ellas están destinadas a permanecer irremisiblemente abiertas a la sensibilidad de cada época. en Peces-Barba. ahora publicada por separado. Absolutismo e codificazione del diritto. quien indica como constitutivas de dicho problema la siguiente serie de cuestiones: 1) El derecho de castigar y si éste debe ejercerse teniendo en cuenta una acción o un modo de ser de la persona. 3) En relación a qué personas se ejercita el derecho de punir. t. (dirs. con prólogo de Miguel Carbonell. G. como espejo que refleja el desarrollo pendular de la humanización de la sociedad. LA FILOSOFÍA DE LA ILUSTRACIÓN Y EL “PROBLEMA PENAL” Lo penal conformó uno de los temas predilectos de los filósofos de la Ilustración.CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES Y FILOSOFÍA POLÍTICA DEL MANDATO DE LEX CERTA I.). 3) Cuáles castigos son admisibles. pp. Madrid. de qué tipo es ésta y cómo se ejecutan los castigos. 7 Tarello. 5 6 Una . II. por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Dykinson. et al. Storia della cultura giuridica moderna. 4) Qué accio nes o modos de ser pueden asumirse como presupuestos de un derecho de punir. el vértice desde el que se articularon las bases del pensamiento político liberal. Luis. “La filosofía penal de la Ilustración”. Il Mulino. de donde provienen las citas. 2003. México. o qué tipo de males pueden infligirse a un sujeto como castigo. 1976. II.

De la antigüedad a nuestros días. Constitución.6 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES Las preguntas sobre el poder punitivo —como lo ha señalado Tarello— no tuvieron respuestas globales y articuladas antes de la segunda mitad del siglo XVIII. Trotta. Beccaria. quien en su famoso escrito de 189311 conceptuaba al Código Penal como “Magna Charta del delincuente” y al derecho penal como “barrera infranqueable de la política criminal”. No protege al orden jurí- pp. pasando por Montesquieu. quien escribe: “El constitucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitución de los modernos el aspecto del límite y de la garantía”. Franz von Liszt. 3-42. p. El carácter contramayoritario que identifica a los derechos fundamentales puede atisbarse también en el pensamiento penal. decía Von Liszt. 85. Filangieri y Bentham. Bari. 10 Fioravanti. sirven de ejemplo las célebres expresiones de uno de los precursores de la moderna dogmática penal. no se había establecido una relación entre ellas. trad. La razón de todo ello la encuentra el filósofo italiano en que se trata de términos funcionales a exigencias culturales y organizativas de la segunda mitad del siglo XVIII. 383 y 384. Le basi filosofiche del costituzionalismo. el Código Penal es la Magna charta del delincuente. pp.8 Basta observar la tradición filosófica de Hobbes a Kant. za. en todo caso. previo a dicha época no eran formuladas en términos generales y abstractos. de Manuel Martínez Neira. Madrid. 12 Según mi opinión. y. 9 Barbera. aunque ello pueda parecer paradójico. para percatarse de qué manera la reflexión política y filosófica que constituyó las bases del constitucionalismo se vincula con el problema penal.10 ha tenido uno de sus momentos más altos en la reflexión iluminista surgida en torno al ius puniendi. Augusto. nota esencial si la hay del constitucionalismo.9 La lucha por la racionalización y control del poder.12 8 Ibidem. 11 Über des Einfluss der Soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts. Maurizio. Later- .

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La expansión del Estado de Derecho surge, antes que nada, como escudo contra los excesos y la arbitrariedad punitiva del antiguo régimen. Las razones que explican esa relación son obvias e intuitivas, si consideramos que el poder punitivo no sólo es el más odioso de todos cuantos el Estado ejerce, ni el más terrible, sino también el que compromete en mayor medida la ficción del pacto que le da origen, colocando de manera permanente en un punto límite de tensión la legitimidad de la intervención en los derechos y libertades de los ciudadanos por medio del uso del recurso más drástico: la pena. Resulta palmario que el derecho penal es portador de un altísimo contenido político, y no resultaría exagerado señalar que bien pudiera tomarse mejor idea de la vocación democrática de una sociedad e informarse de la vigencia de los derechos en un momento histórico dado acudiendo a sus códigos de procedimientos penales que embarcándose en la lectura de bibliotecas de ciencia política.13 Este contenido político es el motivo de la centralidad que la reflexión penal ha desempeñado en la construcción de la teoría del garantismo como una de las proyecciones más fructíferas del constitucionalismo de cuño liberal.
dico, sino al individuo que se rebela contra éste. A él le garantiza el derecho de ser sancionado sólo bajo las condiciones establecidas en la ley y dentro de los límites legales. Véase la cita en Bacigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 45. 13 Por contenido político aludo a la intrínseca relación del derecho penal con los derechos fundamentales, en tanto derechos establecidos en el documento que condensa la decisión político-jurídica por antonomasia: la Constitución; creo que es en este sentido que, por ejemplo, el legislador español se ha referido al código penal en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 10/1995 como “Constitución negativa”. Consideramos conveniente distinguir el “contenido político” del derecho penal del “uso político” del derecho penal; es a esto último a que se ha venido refiriendo recientemente el penalista Wolfgang Naucke, de la Escuela de Frankfurt, con la expresión “politización del derecho penal”, entendiendo por tal la utilización del instrumento punitivo (por los políticos en el gobierno, of course) para objetivos y fines extraños a sus valores y principios, empleo que califica de “enfermedad moderna” (la referencia a Naucke, en Donini, Massimo, Riserva de legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale (a cura di Gaetano Insolera), Bologna, Monduzzi Editore, 2005, p. 28.

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La evidencia normativa que vincula la defensa de los derechos con el derecho penal se muestra incontestable desde la época de las declaraciones norteamericana y francesa, en cuyo contenido se aprecia en primerísimo plano la reivindicación de garantías tendentes a asegurar la vida y la libertad de los ciudadanos del ejercicio arbitrario y abusivo del poder punitivo. En efecto, el contenido penal de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es prolijo y de profundo calado. La administración de justicia aparece regulada en el artículo 7o., el cual establece el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al mismo tiempo que proscribe las detenciones arbitrarias; el artículo 8o. prevé los principios de necesidad y proporcionalidad de las sanciones, así como el de irretroactividad de las leyes; el artículo 9o. consagra la presunción de inocencia y apunta la necesidad de observar un criterio de racionalidad en las detenciones. Por su parte, el numeral cardinal de la declaración, el artículo 16, señala que: “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución”, dogma político de donde desciende una nueva definición fuertemente restrictiva de los poderes soberanos, en lo que puede atisbarse la idea de que la sola ley como tal no es fuente de justicia, sino que precisa cumplir con características y requisitos externos. En la opinión de un prestigiado historiador del derecho, el florentino Maurizio Fioravanti:
Sin duda, la Declaración de derechos contiene principios de clara impronta liberal-garantizadora, los cuales han dejado una honda huella en nuestros sistemas políticos. Baste recordar, con este propósito, los artículos 7o., 8o. y 9o. que enuncian, en su conjunto, los principios fundamentales de todos los códigos penales y de procedimiento penal de los sistemas políticos modernos y contemporáneos orientados en sentido garantizador y liberal democrático… mirándolo bien, todas las garantías ofrecidas por la Declaración de derechos convergen sobre un solo punto, sobre la

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supremacía, en materia de derechos y libertades, de la ley general y abstracta.14

Esta tendencia, que no es sino la lucha perenne del individuo por domesticar al Leviatán, es la historia del constitucionalismo desde sus orígenes hasta la actualidad. Basta asomarse a los textos de las Constituciones modernas para advertir el amplio “programa penal” integrado por principios y derechos fundamentales cuyo objetivo es fijar límites a la política penal del Estado, cuyo rasgo, histórica y empíricamente constatado, es su proclividad a la desmesura.15 De ahí que resulten acertadas las afirmaciones de Winfried Hassemer, quien conceptúa al derecho procesal penal como “derecho constitucional aplicado”,16 y del catedrático de la Universidad de Munich, Claus Roxin, para quien constituye “el sismógrafo del derecho constitucional”.17 Esta relación, proveniente del pensamiento iluminista, patentiza el nexo indisoluble entre filosofía, política, Constitución, derecho penal y democracia.18 Por ello es conveniente, siquiera
14 Fioravanti, Maurizio, Apuntes de historia de las Constituciones. Los derechos fundamentales, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996, p. 70. 15 Sobre la relación entre derecho constitucional y derecho penal, entre otros, véase Tiedemann, Klaus, “Constitución y derecho penal”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 33, septiembre-diciembre de 1991, trad. de Luis Arroyo Zapatero, pp. 145-171. Con referencia al ámbito italiano, véase Nuvolone, Pietro, “La problematica penale della Costituzione”, Il diritto penale degli anni settanta (studi), Padova, Cedam, 1982, pp. 468-477. Desde una perspectiva crítica, Donini, Massimo, “Un derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La experiencia italiana”, Responsa Iusperitorum Digesta, vol. 2, Universidad de Salamanca, 2000, pp. 223-248. 16 Hassemer, Winfried, Prefazione a Belfiore, Elio, Giudice delle leggi e diritto penale. Il diverso contributo delle corti costituzionali italiana e tedesca, Milán, Giuffrè, 2005, p. XIII. 17 Hassemer, Winfried, Derecho procesal penal, trad. de Julio B. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 10. 18 Este es el tema que atraviesa la monumental obra de Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1989, uno de los

las teorías del contrato. de Perfecto Andrés Ibáñez et al. enfocar las ideas del pensamiento penal ilustrado que plantaron la base del moderno derecho penal (y constitucional). la cual constituye sin duda alguna la reflexión penal más completa desde los principios y desde los derechos. Madrid. 33 y ss. p. . 21 Véase el relato de la ejecución de Robert-François Damiens efectuada el 2 de marzo de 1757. 21 y ss. (En lo sucesivo. ed. Bien es cierto que el pensamiento de la Ilustración estuvo lejos de constituir un bloque o doctrina uniforme. trad. Teoría del garantismo penal. 2002. 1997). Ferrajoli. sino de filosofía (y teoría) jurídica (y política) tout court.. en lo esencial. 20 Cassirer. algunas incluso de clara incompatibilidad entre sí. pp. Siglo Veintiuno. 261. trad. fue la expresión de ideas de muy diverso cuño. La filosofía de la Ilustración. cit. al contrario.. op. Luigi. que. nota 18. 19 Sobre este punto in extenso.10 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES sea de manera somera y ateniéndonos sólo a los puntos que dan sustento a conceptos claves para los objetivos de nuestro trabajo. sigue girando en torno a los problemas abordados por el pensamiento ilustrado. a ciertos propósitos que trascienden la mera constatación de sus efectos. La doctrina de los derechos naturales. con tanta facilidad sacrificadas mediante penas inhumanas y procesos inicuos. 2a. de Eugenio Imaz. que sin embargo compartían una misma racionalidad de control que se trasluce en la idea de la existencia de límites.19 Nada extraño resulta que una filosofía que “en todos los campos lucha contra el poder de la mera tradición y la autoridad”20 asumiera la reforma del derecho punitivo como el punto neurálgico desde el que debía de comenzar la transformación de la sociedad. convertidos en grotescos espectáculos públicos?21 La doctrina ilustrada del contrato social ofrece una racionalización de la relación entre derecho y poder desde una perspectiva trabajos más importantes no sólo en materia de filosofía (y teoría) penal. pp. con que Michel Foucault inicia su Vigilar y castigar. el utilitarismo. El nacimiento de la prisión. la división de poderes y la supremacía de la ley tienen como denominador común la nota que supedita la acción a ciertos fines. ¿Podía haber acaso tema de mayor interés que la vida o la libertad de las personas. se citará a través de la edición española: Derecho y razón. Ernst. de los últimos años. México..

De aquí se obtendrían dos derivaciones cardinales del pensamiento ilustrado: la idea de la separación de poderes y la idea de que el Estado debe actuar a través de leyes. con el utilitarismo. la primacía de la ley significaba la entronización del máximo poder político en el órgano facultado para su expedición. Mario A. LED. Como lo ha hecho notar Fioravanti: Sanchís. Illuminismo e legislazione penale. 18. que no se condecía con un derecho penal concebido como trasunto de la penitencia religiosa.MANDATO DE LEX CERTA 11 que incorpora un factor de equilibrio. las instituciones punitivas del antiguo régimen se encontraban en abierta pugna con los principios básicos de la filosofía ilustrada: con la secularización. que habría de horrorizarse ante la iniquidad de los procedimientos y la crueldad de las penas. Sólo a partir de la ficción del contrato social cobra sentido hablar de derechos. 16. nota 6. a la luz del cual resultaba injustificable un sistema jurídico arbitrario y carente de proporcionalidad. en su versión liberal. con el espíritu humanitario y filantrópico. En el estado de naturaleza no existen derechos. Y no sólo eso: es a partir de entonces como es posible hablar del poder sometido al derecho. sino únicamente individuos que se imponen por los medios que tienen para prevalecer. p. . doctrinarias y judiciales del derecho por la ley. cit.22 Uno de los pilares de la doctrina jurídica de la Ilustración fue la denominada “primacía de la legislación”. op. con el racionalismo. por lo que se encontraba conectada de manera indisociable del concepto de soberanía elaborado. El poder legislativo soberano tendría la tarea de realizar en el plano concreto y traducir en términos positivos los principios absolutos y racionales de justicia.. Luis Prieto Sanchís ha señalado que más allá de la diversidad de los motivos que colocaron a los problemas penales en el centro de la reflexión ilustrada.. Luis. 22 Prieto 23 Cattaneo. Saggi sulla filosofia del diritto penale nella Germania del settecento.23 Más allá del interés por la sistematización. principalmente por Rousseau. que rechaza una concepción expiatoria de la pena desprovista de utilidad social. p. Milán. que se tradujo en un amplio movimiento que pugnaba por la sustitución de las fuentes consuetudinarias.

en general. porque en materia de derechos y libertades no vale ya la voluntad de un hombre contra la de otro. con el fin de determinar su verdadero sentido. cit. Como corolario de lo anterior. Se es libre porque se está gobernado de manera no arbitraria. Maurizio. expresión de los peores intereses del ancien régime. la cual preconizaba como premisa fundamental que toda interpretación era desnaturalización. como en el caso británico— es el instrumento más idóneo para la garantía de los derechos.12 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES En la Declaración de derechos y. porque son abolidas las dominaciones de carácter personal. la que era percibida como un poder despótico y arbitrario.24 En línea de consecuencia con el principio de primacía de la ley. porque sólo la ley puede disponer de nosotros mismos. el pensamiento ilustrado formuló la tesis de la sujeción del juez a la legislación. postura ahora insostenible. pero del todo congruente con el contexto histórico y con las ideas jurídicas y políticas nacientes de la Revolución francesa. advino el surgimiento de la Escuela Exegética. . Sólo el hacedor de la ley puede determinar su sentido. Este hecho reconoce también circunstancias históricas y políticas concretas sobre las que pretendía actuar. 24 Fioravanti. cuestión que únicamente cabría realizar a su propio artífice. p. por considerarla usurpadora de la soberanía que solamente recaía en el parlamento. en la revolución todo remite a la ley y a la autoridad del legislador… Todas las ideologías que sustentan a la revolución llegan a esta conclusión: la convicción de que la ley general y abstracta —más que la jurisprudencia. rechazando cualquier actividad interpretativa por parte de éste. Entre ellas es de resaltar el estado de desprestigio en que se encontraba instalada la judicatura. De aquí la institución del réferé législatif en virtud de la cual los jueces eran obligados a consultar a comisiones legislativas especiales para elucidar el sentido de normas que adolecieran de claridad. op.. de lo que se sigue que únicamente admitiera la interpretación auténtica. nota 14. 70.

cap. XXIX). Esta idea es una constante en prácticamente todos los pensadores ilustrados que se ocuparon de temas de filosofía política. no hay que explicarlas por medio de otras expresiones vagas. No son un arte de la lógica. op. nota 18. cit. véase Ferrajoli. por tanto.. “El fin de las leyes es dirigir la conducta de los ciudadanos. y.. las leyes debían ser pocas. sino el argumento sencillo de un padre de familia” (Del espíritu de las leyes. p 17.. uniforme y precisa: interpretarla es casi siempre corromperla”. con unas pocas leyes claras y simples. breves y precisos cuanto sea posible”. 179 y 180. pues están hechas para gentes de entendimiento medio. Montesquieu elabora un catálogo de recomendaciones para la elaboración de las leyes. Es esencial que las palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres.. XXX). Para Bentham. Cap. que ofrezca el entendimiento de una idea que represente exactamente la voluntad del legislador. pero sabemos también de la pertinencia que conserva como principio regulativo de la producción legislativa. 2) que la ley sea concisa para que se fije fácilmente en la memoria.. Hobbes. en lo que se encuentra el leitmotiv del movimiento de codificación que culminaría en los influyentes códigos napoleónicos que se expedirían en las primeras décadas del siglo XIX. . e incluso con pocos jueces.. Para estas citas. y para que esto se verifique son necesarias dos cosas: 1) que la ley sea clara. “Que toda ley sea clara.. Pertenece. Claridad y brevedad son. otro civil y otro penal. y. Los tres claros. cit. la multiplicación de palabras en el cuerpo de la ley es una multiplicación de la ambigüedad. pues. esto es. Pues todas las palabras están sujetas a la ambigüedad. Después que se han fijado bien las ideas de las cosas en una ley. al oficio de un legislador… hacer el cuerpo de la ley misma en términos tan breves pero tan propios como sea posible” (Leviatán. Luigi. además. Mario A. claras y simples. sentencia Voltaire en el Diccionario filosófico. EL IDEAL DE CERTEZA JURÍDICA Y LA CODIFICACIÓN Para la Ilustración..25 Hoy sabemos de la ingenuidad de esta afirmación. Las leyes no deben ser sutiles. insistiendo en que “Su estilo debe ser conciso... señala que “Una buena ley es aquella que es necesaria para el bien del pueblo.. clara e inequívoca. la dos cualidades esenciales”. nota 23. notas 9-14. dirá por su parte Rousseau. por tanto. 25 Cattaneo. “el precursor más completo del iluminismo jurídico” (Cattaneo. pp.MANDATO DE LEX CERTA 13 II... “Ése es el medio a través del cual. la justicia puede ser bien administrada… Es necesario hacer tres códigos: uno político. la ley se entenderá mejor con pocas palabras que con muchas.

pp.14 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES La centralización de las fuentes normativas constituyó una reacción contra el “particularismo jurídico” característico del Estado premoderno. de ahí que en los inicios del siglo XVIII los procedimientos penales aparecieran como “una máquina tan misteriosa e imprevisible cuanto peligrosa y tremenda”. y 2) enorme variedad en las penas conminadas. quienes la empleaban con la finalidad de patentizar la feliz si tuación d���������������������������������������������������������������������� e��������������������������������������������������������������������� l derecho codificado respecto de la desafortunada situación precedente. pp. el cual se traducía en falta de unidad jurídica y en un elevado grado de incertidumbre del derecho. o ‘ci aspetterebbe’ vi fosse. nota 7. 27 Ibidem. 28 y 29. aspectos que le serán atribuidos hasta una época posterior con el surgi26 La expresión “particularismo jurídico” se debe a los juristas positivistas del ochocientos. gravedad en su contenido aflictivo y falta de proporción entre delito y pena. ya que las normas penales no preveían “figuras de delitos” (rectius: tipos penales) como diríamos hoy. 31 y 32. unità e coerenza di legge”. Giovanni.. El mismo autor escribe: “Per particolarismo giuridico si intende la mancanza si unitarietà e di coerenza dell’insieme delle leggi vigente in una data sfera spazio-temporale. . La situación prevaleciente en el derecho penal del siglo XVII es descrita por Tarello. Véase Tarello. individuata in seguito ad un guidizio di valore secondo il quale in quella stessa sfera vi ‘dovrebbe’ essere. la idea matriz del pensamiento penal iluminista: el principio de que los límites de las libertades de los ciudadanos debían definirse legalmente. se correspondía con un confuso y terrible sistema de inquisición y de juicios en los cuales el peso del caso y del arbitrio eran notables. cit. a decir del mismo Tarello. sino una extensa serie de comportamientos que solían identificarse no tanto en función de la acción o la naturaleza del hecho cuanto de la calidad de la persona que la realizaba. quien señala dos notas características: 1) extrema fragmentariedad e imposibilidad de reconducir dicha disciplina a principios claros. Esta situación. op.26 Detrás del movimiento de codificación se encuentra la piedra de toque.27 Es importante subrayar cómo en sus orígenes la codificación no aparece asociada a exigencias puramente técnicas. de la calidad del bien dañado o del sujeto pasivo.

La teoría del control del poder a través de su separación propuesta por Montesquieu aparece como el resultado de llevar a sus últimas consecuencias la garantía de la certeza que para el barón de la Brède ocupa el más alto lugar en la escala de valores. La secularización fue sin lugar a dudas la idea más vigorosa. y todo ello presupone. Madrid. en la que se hincó el “giro copernicano” que representó la Ilustración respecto de todo paradigma anterior. pp. Ernesto Jaime. A. “se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de carácter político. por el contrario. como han escrito Diez Picazo y Gullón Ballesteros. Los supuestos ideológicos..28 Es así como se entronizan ideas que en principio surgieron de manera separada como respuestas a situaciones también distintas. vol. Madrid. 1989. Tecnos. Luis y Gullón Ballesteros. económico y social”. entre delito y pecado. y no Picazo. citados por Vidal Gil. entre pena y penitencia. 209. sino. La separación ilustrada entre derecho y moral implica un entendimiento del todo distinto de la ley. la tesis más revolucionaria si consideramos las consecuencias que importó en la configuración del modelo de Estado liberal naciente. La separación del derecho de la moral tuvo su correlato en otra serie de separaciones igualmente trascendentales: entre razón y religión. a su vez.MANDATO DE LEX CERTA 15 miento de la escuela de la exégesis y del primer positivismo jurídico. Ministerio de Justicia. Anuario de Filosofía del Derecho. entre Estado e Iglesia. I. El principio de legalidad sería luego producto de la secularización como de la preconización la certeza como valor jurídico fundamental de la producción legislativa. Sistema de derecho civil. La delimitación entre el terreno de Dios y el terreno de los hombres es de todas la forma más primaria de separación de poderes. p. “Ilustración y legislación. jurídicos y políticos”. estrechamente vinculada a un modelo de sociedad liberal que. 1981. la separación típicamente ilustrada entre derecho y moral como espacios autónomos. 41 y ss. especialmente la penal. 28 Diez . que pasa entonces a ser asumida como instrumento y puesta en práctica de la razón. t. VI..

t. Gema. la búsqueda de la seguridad jurídica mediante el conocimiento general que permite un texto escrito simple y claro. en fin. Trotta. ni como decantado de la tradición. garantizando al mismo tiempo ciertas libertades individuales. la generalidad y la claridad como sus notas formales características. 129. mediante la clara y segura atribución de los derechos y deberes correspondientes. De ello derivan dos grandes postulados rectores de la legislación ilustrada: la unidad del derecho y la publicidad de las leyes. como recoge Marcilla Córdoba. Ministerio de Justicia. La ley —y por lo tanto el Parlamento— se ungen como los nuevos protagonistas del escenario político de finales del siglo XVIII. Una filosofía del derecho en modelos históricos. uno de sus más célebres historiadores. Racionalidad legislativa. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo. pp. Madrid.16 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES ya como código religioso. Alfonso. se reconoce en las fuerzas que impulsaron la codificación.30 En ese sentido. 29 De . 1989. Madrid. 275 y 276. “Sobre la ley como instrumento de certeza en la Revolución de 1789”.29 Todo el constitucionalismo. 2002. y. Anuario de Filosofía del Derecho. precisamente como “l’avènement de la loi”. la primacía de la ley y la creencia en su valor renovador y transformador de la realidad. VI. en segundo lugar. reivindicando la abstracción. Madrid. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2005. estas notas son enfatizadas como dique a la arbitrariedad y como garantía de la igualdad formal de los ciudadanos ante la ley.31 Lucas. Tales ideas fuerza pueden reducirse básicamente a tres: en primer lugar. Javier. p. pp. a decir de Alfonso Ruiz Miguel. La misma Revolución francesa fue caracterizada por Michelet. la exigencia liberal de someter a límites preestablecidos al poder político. 30 Ruiz Miguel. 89 y 90. el movimiento de reforma de la legislación aparece animado por un objetivo fundamental: la consecución de la seguridad jurídica y de la racionalización normativa. 31 Marcilla Córdoba.

trad. hacia el poder. no todo pecado es un delito”. típicamente ilustrada. pues. expresada en la exigencia de certeza y seguridad jurídica. 238. Thomas. 179. el súbdito tiene libertad de hacer o de omitir. pero es en el capítulo XXVII del Leviatán donde escribe: “Delito es un pecado que consiste en la comisión (por acto o por palabra) de los que la ley prohíbe. y que sin embargo no Leviatán. Fondo de Cultura Económica. La filosofía penal de Hobbes se encuentra diseminada a lo largo de su obra. “En los casos en los que el soberano no ha prescrito una norma. de acuerdo a su propia discreción”. o en la omisión de lo que ordena. p. 1. 32 Hobbes. 33 Ibidem. probablemente merced a su reputación de filósofo absolutista. reconoce entre sus fuerzas propulsoras a la separación ilustrada entre derecho y moral. todo delito es un pecado: en cambio.33 Esta idea se puede atisbar posteriormente también en Bentham. cuya concentración desemboca irremisiblemente en su ejercicio abusivo. Así.MANDATO DE LEX CERTA 17 III. de Manuel Sánchez Sarto. Hobbes fue precursor en muchos aspectos del pensamiento iluminista y a quien se deben las primeras postulaciones teóricas acerca del principio de legalidad de los delitos y de las penas. quien luego afirmará que “hay muchos actos que son útiles a la comunidad. Thomas Hobbes Aunque no suele ser citado. XXI. 1998. cap. así como la desconfianza. . como pieza clave del moderno Estado de derecho. que requería a su vez la delimitación de las fronteras de la libertad a través de la clara determinación de lo lícito y de lo proscrito. México. APROXIMACIÓN A LOS ANTECEDENTES FILOSÓFICOS Y POLÍTICOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL El principio de legalidad penal.32 escribió barruntando como corolario del principio de legalidad la autonomía del individuo tan preciada al pensamiento liberal. p.

p. non veritas facit legem: “no es esta jurisprudencia o sabiduría de los jueces subordinados. cit.36 la cual es la piedra central sobre la que se erigiría el positivismo jurídico. . el Estado moderno no descansa en el monopolio de la fuerza. p. nota 32. no de fuerza. sino la razón del Estado. de la escritura o de algún otro argumento suficiente de la misma. op. op.38 y que “Del hecho de que una ley es una orden. podemos inferir que la orden dictada por el Estado es ley solamente para quienes tienen medios de conocer la existencia de ella”.. Alessandro. 34 La 35 Hobbes. 138. Escribe el profesor de las universidades de Oxford y Turín: “En resumen. Fernández-Galiano. la teoría hobbesiana de la soberanía es una descripción del Estado en términos de poder. 222. sin la autoridad del Estado. de A. 222.35 Hobbes defiende una postura nominalista.. sino en el de la ley”. y una orden consiste en la declaración o manifestación de la voluntad de quien manda. 241.37 Polemizando con sir Edward Coke. p. lo que constituye la ley”. por muy veraces que sean”. 27. p. 226. Hobbes se hace cargo de esta idea. corriente de la cual el filósofo inglés puede ser considerado con toda propiedad como el primer representante. nuestro hombre artificial. no convierte sus opiniones en ley. la legislación tiene seguramente el mismo centro que la moral. Luis. trad. que suele ser enunciada por la máxima autorictas. cit. al señalar que “La autoridad de los escritores. op. cit. p. p. Ariel. Thomas. Una introducción a la teoría política. como hay muchos actos nocivos que la legislación no debe de prohibir aunque los prohíba la moral: en una palabra. nota 6. 39 Ibidem. puede hacer de éste un delito”.39 cita es tomada de Prieto Sanchís. pero no tiene la misma circunferencia”. nota 32. constituye un intento de mostrar cómo el Estado puede ser entendido solamente como sistema legalizado… para él. 38 Hobbes. y sus mandamientos. p.18 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES debe ordenar la legislación.. La noción de Estado. 137. 2001. 36 Ibidem.34 El núcleo del principio de legalidad es apreciable en la sentencia hobbesiana de que “Ninguna ley promulgada después de realizado un acto. Thomas. Barcelona. 37 Passerin d’Entrevès. por medio de la palabra.. op. cit.

En efecto. los pleiteantes. 17 y ss. nota 23. y son estos últimos. Thomas. op. me imagino que veo una lucha entre los redactores y los defensores de la ley. la multiplicación de las palabras en el cuerpo de la ley viene a multiplicar esa ambigüedad. tratando los primeros de circunscribir a los últimos. cada vez más. por consiguiente. la libertà è fondata sul silenzio della legge”. . y cómo han ido creciendo gradualmente. obra fundamentalmente de la 40 Cattaneo. quien es sin duda de los mayores estudiosos del pensamiento iluminista.. todas las palabras están sujetas a ambigüedad.MANDATO DE LEX CERTA 19 Cattaneo... y los últimos de escapar de tales circunloquios. nota 32. cit. quienes logran la victoria. no duda en afirmar que Hobbes constituye uno de los referentes ineludibles de la moderna reflexión filosófica y jurídica: “La sua dottrina giuridica è fondata sulla certezza del diritto: il principio nullum crimen e nulla poena sine lege è da lui chiaramente stabilito.. a través del cual se trasladó luego al pensamiento de Beccaria.41 Esta idea de certeza en la que Hobbes planta el basamento de su doctrina jurídica es con toda seguridad una preocupación que puede encontrarse en todo el pensamiento ilustrado. pp. y..40 La afirmación del historiador y jurista italiano puede ser compartida plenamente en cuanto se lee en el capítulo XXX del Leviatán: Incumbe al soberano el cuidado de promulgar buenas leyes. 41 Hobbes... Mario A. 286. 2. cit. p. Montesquieu Aun cuando la conceptuación del Estado de derecho pertenece a un momento histórico posterior. llegando incluso a constituir la ratio essendi de la teoría de separación elaborada por Montesquieu. Cuán breves eran las leyes de los tiempos antiguos.

Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo. 20. 104. México. Bari. Le basi filosofiche del costituzionalismo. México. Napoli.20 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES doctrina del derecho público alemán. 45 Cito por la versión castellana de Nicolás Estévanez. 2000. Edizione Scientifiche Italiane. Cattaneo ha puesto de relieve de qué manera la teoría de la separación de poderes es deudora de la idea de certeza. Si no está separado del poder legislativo. UNAM. La afirmación cobra pleno sentido si se considera la innegable impronta montesquieuniana del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Laterza. Problemas constitucionales del Estado de derecho.42 el nombre Montesquieu. 1997. p. autor que abre el iluminismo. Il liberalismo penale di Montesquieu. 31 y ss. el juez podría tener la fuerza de un opresor. Del espíritu de las leyes.43 tiene con esa noción una vinculación inescindible. como que el juez sería legislador. falta la confianza. 2002.. Porrúa. p. Diego. pp. porque puede temerse que el Monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. Mario A. p. al grado de poder ser concebida como la consecuencia lógica de la primacía en que Montesquieu otorga a este valor. 44 Cattaneo. . 43 Barbera. 8. Si no está separado del poder ejecutivo. es necesario un gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer a otro. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. 42 Valadés. cuyo tenor hace depender la existencia misma de la Constitución al cumplimiento del principio de división de poderes.44 Esto puede atisbarse de una lectura atenta de uno de los pasajes más famosos del capítulo IV del libro XI de L’esprit des lois:45 La libertad política de un ciudadano es la tranquilidad de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que esta libertad exista. no hay libertad. se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos. Augusto. 2000.

47 Ibidem. ni la práctica de todos sus deberes. pues no lo cubren contra la sospecha de semejantes delitos. sin embargo. 126. sugiere al legislador obrar con cautela si no quiere introducir graves peligros para la libertad: La acusación de estos dos delitos pudiera ser extremadamente peligrosa para la libertad y originar una infinidad de tiranías. Los trámites. A propósito de la punición de los delitos de magia y herejía. si el legislador no sabe limitarla.MANDATO DE LEX CERTA 21 Todo se habría perdido si el mismo hombre.46 No son los referidos. puede acentuarse en proporción de la ignorancia del pueblo. El pasaje más explícito y donde mejor queda expuesto el papel central atribuido a la certeza del derecho penal en el pensamiento del barón de la Brède se localiza en el capítulo II del libro VI. Siempre es un gran peligro para un ciudadano. diréis que aquellas formalidades son excesivas. que deben ser reducidas al mínimo. 51 y 52. . la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes. que deben ser ensanchadas al máximo para garantizar los derechos de los acusados: Si examináis las formalidades de la justicia y veis el trabajo que le cuesta a un ciudadano el conseguir que se le dé satisfacción de una ofensa o de que se le devuelva lo que es suyo. sino más bien contra el concepto que se tiene de su carácter. donde Montesquieu contrapone las formalidades de la justicia civil. ni la moral más pura. el de ejecutar la resoluciones públicas y el de juzgar los delitos y los pleitos entre particulares. p. la misma corporación de próceres. ni la conducta más correcta. al contrario. los gastos. son el precio que cada uno paga por su libertad. las dilaciones y aun los riesgos de la justicia. Como no va directamente contra las acciones de un ciudadano.47 46 Ibidem. pp. os parecerán muy pocas. a las de la justicia penal. si se trata de la libertad y la seguridad de los ciudadanos. los únicos pasajes en los que el autor patentiza el valor de la certeza legal.

con toda seguridad el máximo exponente del pensamiento penal ilustrado. cit.51 Mario A. 39 y 40.22 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES Como bien anota Cattaneo. preconstituidas al juicio y habitualmente (aunque no necesariamente siempre) emanadas de un órgano diferente del juzgador. presentes en el ancien régime. y formula una crítica anticipada a la doctrina de los tipos de autor que enarbolarían los regímenes autoritarios del siglo XX. p. pp.. como criterio de racionalización del sistema penal. nota 44. de Juan Estelrich y J. Hora. que por su indeterminación e incertidumbre dejan al puro arbitrio del juzgador la imposición de penas gravísimas.48 Montesquieu subraya el peligro para la certeza del derecho proveniente de una legislación oscura e imprecisa con relación a determinadas hipótesis de delitos. Beccaria Es Beccaria. Similares críticas se observan cuando el autor se ocupa de los delitos contra natura y de lesa majestad. sino también. 43.49 La principal contribución de Montesquieu al programa reformador de los iluministas consistió en haber preconizado la existencia de leyes fijas y estables. 51 Abaggnano. lo que lleva a Cattaneo a sostener que en la doctrina de Montesquieu la certeza del derecho no es solamente un deber del juez en la aplicación de la ley. Historia de la filosofía. quien elabora el programa completo del pensamiento penal de la Ilustración. 49 Ibidem. Pérez Ballestar.. t. p. op. en este sentido. 393. 48 Cattaneo. p.50 3. . op. trad. un deber del legislador: deber de formular la ley penal de modo claro y preciso que no dé lugar a equívocos y a dificultades interpretativas.. vale decir con Abaggnano que el suyo “representa el punto de vista del iluminismo en el campo del derecho penal”. y sobre todo. 50 Tarello. Nicola. Giovanni. cit. que presentan de por sí características de vaguedad e imprecisión. 458. II.

55 Excede de nuestros propósitos analizar exhaustivamente y a detalle las ideas contenidas en la obra de Beccaria.véase Batarrita Asúa. 14a. Las dudas se han alimentado. quien después del pequeño tratado que le haría inmortal apenas escribió algunas páginas sobre un tema de economía de escasa repercusión. por haber acuñado las bases de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo sobre las que se desarrollarán las posteriores construcciones doctrinales”. 53 Ha sido cuestión siempre abierta la posibilidad de que el famoso opúsculo Dei delitti e delle pene no haya sido de la autoría de Beccaria.MANDATO DE LEX CERTA 23 El valor de su obra señera. ed. pp. Bartleby y compañía. 1990. como lo ha llamado el escritor catalán Enrique Vila-Matas. facsimilar.52 no reside tanto en la originalidad de sus ideas.). 55 Ibidem. 9 y 10. Cuánto se deba a la coyuntura y cuánto al genio de Beccaria. 52 La . El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad. Como quiera. en buena medida. Enza.54 Como ha escrito Adela Batarrita con palabras que no podemos menos que suscribir: “El nombre de Beccaria quedará unido al nacimiento de la moderna ciencia del Derecho penal. Introduzione a Beccaria. en la literatura no han sido infrecuentes los casos de escritores que han sido presa del denominado “síndrome de Bartleby”. Laterza. 54 Sobre el valor actual de las ideas de Beccaria. no es algo que deba ocuparnos. México. Barcelona. pp. Milán. Herman. el jurista Pietro Verri. Imprenta de Albán. Adela (coord. en la posterior abulia del marqués milanés. 1992. 29 y ss. Dei delitti e delle pene. Universidad de Deusto. Madrid. acudiendo al célebre personaje del cuento homónimo de Melville. véase también Biagini. Tratado de los delitos y de las penas. En este trabajo las citas provienen de la edición facsimilar de la traducción castellana de 1822. sobre las sospechas en torno a la autoría de Dei delitti e delle pene. Anagrama. sino de la de su amigo. 2004. 2002. por lo que nos limitaremos a las relacionadas con el principio de legalidad obra fue publicado por primera vez en 1764. cuyo carácter de clásico emerge en función de la vigencia que hasta hoy cobra su pensamiento.53 sino en la unidad programática con que éstas fueron expuestas en un momento en que las condiciones prevalecientes eran del todo favorables a su acogida. Porrúa. Bilbao. en Livorno. Lo que resulta digno de mencionar en el inmenso valor de la obra del milanés para la cultura penal ilustrada y para la de nuestros días.

14. op. en particular el judicial. 56 Al . Pondráse como mayor la ley general. pues los castigos que excedan de esa medida se convierten en inútiles y con ello en injustos”. cit. y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. que en su entender “Tampoco puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores”.56 específicamente al inicio del capítulo III.24 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES de los delitos. pero también para el mismo soberano. p. El primero de los aspectos se preconiza desde las primeras páginas de su famoso opúsculo. el derecho de castigar no tiene otro fundamento que el pacto social. segundo. los cimientos del derecho penal liberal se encuentran en las primeras páginas del Tratado: primero. conrespecto. sólo el soberano (el legislador) es depositario de ese derecho en la sociedad civil y lo ha de ejercer mediante leyes que reúnan ciertas condiciones. p. de las penas y el ideal ilustrado de claridad y precisión de las leyes.57 Otra de las consecuencias (la cuarta) que Beccaria obtiene se refiere a la interpretación de las leyes penales. 58 Ibidem. 57 Beccaria.. nota 52. en el que extrae la primera consecuencia de su adhesión a la postura contractualista y utilitarista en relación con el ius puniendi: La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad.. cit. p. un acto libre y voluntario de sujetos autónomos que deciden en beneficio propio el establecimiento de las instituciones y el monopolio de la fuerza para garantizar su seguridad. las penas han de ser las estrictamente necesarias para conservar la seguridad pública. 12.58 en la que enuncia su conocida concepción mecanicista de la interpretación sobre la que se erigió en buena medida el modelo —hoy desde luego impensable— de juez “autómata” propugnado por la Ilustración: En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. es decir. lo que supone una limitación para los demás poderes. nota 6. por último. 73. Luis Prieto Sanchís ha dicho que “En cierto modo. y. Véase al respecto. por menor la acción.

sino que se puntualizan aspectos que aquél debe cumplir al momento de ejercer esa potestad. 61 Prieto Sanchís. pp. en donde se anticipan las exigencias de determinación como mandato dirigido al legislador penal. pp. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre. No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la ley.. porque no hay duda que la ignorancia y la incertidumbre ayudan a la elocuencia de las pasiones. p. no pudiendo juzgar por sí mismo cuál será el éxito de su libertad o de sus miembros en una lengua que forma de un libro público y solemne uno cuasi privado y doméstico. 23. del cual en Beccaria resulta corolario: Si es un mal la interpretación de las leyes. en virtud de que no se reivindica únicamente para el legislador la potestad de fijar los delitos y las penas.. de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. op.59 La reivindicación del empleo de un lenguaje llano y claro en la redacción de las leyes aparece vinculada estrechamente al principio de legalidad de los delitos y de las penas. de cualquier ley. 59 Ibidem.60 Luis Prieto Sanchís61 ha observado agudamente cómo en los planteamientos de Beccaria se perfilan tanto contenidos formales como sustanciales del principio de legalidad. es otro evidentemente la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpretación. 60 Ibidem. nota 6.. pues. sino de una que reúna características específicas de generalidad y claridad. Luis. Cuanto mayor fuere el número de los que entendieren y tuvieren entre las manos el sacro códice de las leyes. cit. No se trata. 72 y 73.. y aun lo será mayor cuando las leyes estén escritas en una lengua extraña al pueblo.MANDATO DE LEX CERTA 25 forme o no con la ley. 15 y 16.. tanto menos frecuentes serán los delitos. Es un dique roto al torrente de las opiniones. que lo ponga en la dependencia de algunos pocos. .

l’amore della gloria. el espíritu de las leyes— de los gobiernos moderados y los despóticos. portador de un contenido político como auténtico límite al ius puniendi que lo constituye en garantía de libertad. Ambos caracteres se encuentran estrechamente relacionados. en el pensamiento ilustrado. sabemos que se trata de un liberal aristócrata cuyo propósito es distinguir la naturaleza de las leyes —mejor aún. al menos hasta antes de Feuerbach. es visible la preeminencia del primer contenido. 101. 5. que lo constituye en garantía de seguridad jurídica. El texto de la carta es tomado de la reproducción que hace Biagini. 20. Revista Española de Derecho Constitucional. André Morellet.. ma tenuto ristretto da circostanze in parte necessarie e in parte veramente dependenti dall’altrui volontà ed ho un padre. modernamente se reconoce que dicho principio es. io sono maritato a giovane dama sensibile e che ama di coltivare il suo spirito e mi è toccata la rara felicitá di far succedere all’amore la piú tenera amicizia. nota 53. sobre todo si se considera que la propia exigencia de certeza es portadora de un claro e innegable valor político. p. p.63 62 Lamarca Pérez. “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución Española”. núm. En efecto. Madrid. En el caso de Montesquieu. en una carta dirigida a quien será su futuro traductor al francés.62 y por el otro. Enza. 63 Según él mismo se presenta. cit. La mia unica occupazione è di coltivare in pace la filosofia e di soddisfare nel medesimo tempo a tre vivissimi sentimenti. . quello della libertá è la sensibilitá ai mali degli uomini opressi dall’errore. el 26 de enero de 1776: “Io sono primogenito di una famiglia benestante. Esta nota en parte se explica tanto por el contexto de sus obras como por el perfil de los propios autores. Con todo. di cui devo rispettare la vechiaia ed ancora i pregiudizi. Carmen. es la clave de bóveda para la erección de un derecho racional y sistematizado en un sistema de fuentes que se reconduce hasta la norma fundamental del ordenamiento jurídico. mientras que Beccaria es un sensible intelectual de clase media que escribe contra los excesos de un poder desenfrenado. L’epoca di la mia conversione alla filosofia fu cinque anni fa leggendo le Lettere persiane”. lo mismo en las formulaciones de Montesquieu que de Beccaria.26 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES En Beccaria se puede apreciar con nitidez la dualidad de caracteres que en buena medida se atisba en las formulaciones ilustradas del principio de legalidad. por un lado.

configura al juez como la bouche qui pronunce les paroles de la loi considerando no únicamente el equilibrio entre los poderes. y de la división de poderes. para quien el “nullum crimen. del Estado— a la Ley. sino también su límite. véase “Quale giustizia. 65 Lamarca. . por tanto. quale giudice”. de la soberanía popular. sino como un auténtico límite al ius puniendi y. de la doctrina del contrato social. trasluciendo una determinada forma de concebir el ejercicio del poder: la ley no es ya solamente la expresión de la voluntad del soberano. núm. la teoría de la separación de poderes formulada por Montesquieu. nulla poena sin lege no nace como una regla técnica al servicio de un propósito ordenador o racionalizador.65 en parecidos términos. Pero una interpretación correcta del alcance genuino del nullum crimen fiel a los orígenes históricos de este principio y a la trascendencia política del mismo. sino su más o menos consciente manipulador”. el necesario sometimiento de todos —del ciudadano. sino justamente como medio para lograr esa libertad de manera neta y precisa a través de la certeza de la ley. colocando al juez en una clara posición de subordinación respecto de la legislación.64 En esta línea se inscribe la opinión de Lamarca. nota 62. la total supremacía de la ley.. quale legge. 101.MANDATO DE LEX CERTA 27 En ambos autores el monopolio normativo penal se opone tanto a las costumbres sociales y a los privilegios feudales como a los cánones de la Iglesia. 1. Carmen. de las instituciones. cuya finalidad confesada es la garantía de la libertad de los ciudadanos. Questione Giustizia. se incurriría en una 64 Sobre este punto ha escrito Norberto Bobbio: “La separación de poderes sería vana si se debiera admitir que el juez no es la boca de la ley. como garantía de la libertad”. obliga a entenderlo en el marco de una determinada concepción del origen de la sociedad civil y del Estado. Fuera del tal contexto. cit. esto es. quien apunta: El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la ley. Antonio García-Pablos de Molina. 2004. En efecto. p. op. de la legitimación del poder y de su ejercicio. esta proyección política es reconocida por el catedrático de la Universidad Complutense.

Existe un dato que resulta pertinente mencionar. 67 Sobre este punto. profesor de derecho penal. imprimiéndole el carácter técnico jurídico que daría pauta al nacimiento de la dogmática penal moderna. quien consagre el principio de legalidad como base sistemática del derecho penal. Sergio. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale ita liano. y no ya únicamente como principio de incontestable valor político. pp. La ‘promessa non mantenuta’.28 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES lectura formalista inadmisible. Feuerbach Será un autor de la Ilustración alemana —de la aufklärung— Anselm von Feuerbach. El “giro técnico” que el autor imprime al principio de legalidad como presupuesto necesario para desarrollar su teoría de la pena resultaba acorde con las exigencias político-jurídicas de claridad y precisión. la voluntad popular. porque explica el cambio de orientación de este autor respecto de los que le precedieron y de quienes indudablemente tuvo noticia. como en el caso de Montesquieu y Beccaria. . sino la del príncipe o soberano. la de la minoría que controla el Boletín Oficial del Estado. Porque si la Ley no expresa la voluntad de la mayoría social. Introducción. lo que sin duda le lleva a extraer consecuencias propias de que quien se dedica de manera profesional a la ciencia jurídica. Napoli. 2001. Edizione Scientifiche Italiane. 322.66 4. lo cual resultaba funcional. Madrid. p. Moccia. Antonio. Feuerbach. prioritariamente. Universidad Complutense.67 Las tesis de Feuerbach tocan los aspectos más centrales del derecho penal y es considerado el auténtico fundador de la cien66 García-Pablos de Molina. La construcción de Feuerbach se dirige en el sentido de establecer la primacía de la ley penal. la supremacía de la ley y el sometimiento de todos a la misma deja de ser garantía del ciudadano. Derecho penal. 14 y ss. es el primero que se adentra en el tema con mirada de experto jurista —no lo eran ni Montesquieu ni Beccaria—. a la realización de la idea del Estado de derecho. 2000. que desvirtuaría el significado político del nullum crimen.

pp. afirmando que al Estado no le interesa la pecaminosidad. aforismo con que se identifica el moderno principio de legalidad penal. De su definición de pena jurídica se desprende el carácter externo del delito y la necesidad de materialidad de la acción para ser reputada como penalmente prohibida. la legalidad de los delitos y las penas venía impuesta como corolario de su teoría de la pena como “coacción psicológica”.. nullum crimen sine poena legali. y por otro. 401 y ss. Anselm von. sólo la conminación del mal por ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena. se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada. nulla poena sine crimine. nulla poena sine lege. Por ende. el mal. Consecuentemente. II) La imposición de una pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine).MANDATO DE LEX CERTA 29 cia penal alemana. Giessen. presente en el autor al igual que en la mayoría de los pensadores ilustrados. lo que por un lado le conduce a afirmar la primacía de la legislación sobre el canon religioso. nota 23. a propósito de la cual sostiene como mandato dado al legislador el cumplimiento de los principios nulla poena sine lege. cit. Así se lee en su Lehrbuch de 1801: I) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).68 La distinción entre pecado y daño es consecuencia de la separación del derecho de la moral. como presupuesto jurídicamente necesario.. que desde que fueron enunciados por el penalista de Jena suelen citarse condensados en la fórmula nullum crimen. Por ende. es mediante la ley que se vincula la pena al hecho. como consecuencia jurídica necesaria.69 Mario A. 69 Véase . a preconizar teóricamente un claro límite al legislador: sólo puede castigar acciones externas y materialmente dañosas. Feuerbach. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. cito por la versión castellana Trata68 Cattaneo. Para Feuerbach. 1801. no actos internos o meramente inmorales. sino la dañosidad de una conducta.

la propria significativa posizione. trad. pero más allá de eso la conminación de la amenaza debe ser de tal manera clara y precisa que pueda ser comprendida por todos aquellos a quienes se encuentra dirigida. 410. por lo que resulta necesario que esa conminación exista previamente y sea conocida por sus destinatarios. la pena en Feuerbach es la amenaza de un mal cuya finalidad es la disuasión de los delitos. E tuttavia il legislatore deve la propria dignità. la certeza de los delitos y las penas se convertía en un presupuesto indispensable para dar cumplimiento al fin atribuido a la sanción. nota 23. Mario A.30 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES Como puede advertirse. p. En suma. ai limiti invalicabili posti alla sua attività. pues sólo de esa manera la sanción puede servir de contraestímulo al delito. Buenos Aires. limiti che concorrono in modo irrenunciabile a costruire lo stato di diritto. 1989.70 do de derecho penal. Hammurabi. 70 Cattaneo. 63.. Como ha escrito uno de los biógrafos más notables del penalista alemán: Nel pensiero di Feuerbach dunque il legislatore ha una funzione claramente stabilità e riconusciutà: la sua supremazia rispetto al giudice è indubitabile.. cit. p. . de Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. lo que requiere la redacción por parte del legislador de los delitos en forma determinada. Esto implica el sometimiento del poder punitivo a los siguientes límites: en primer lugar. la necesaria tipificación de los delitos y las penas.

CAPÍTULO SEGUNDO NOTAS CRÍTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL I. BREVE EXCURSO SOBRE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA EN EL TRÁNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL El ideal ilustrado de unas “pocas leyes claras y precisas” se condecía con el concepto de “libertad negativa”, según la célebre nomenclatura de Isaiah Berlin, en la que se fundaba el Estado liberal clásico.71 El sitial de privilegio que se le otorgaba a la ley como la más importante de las fuentes del derecho no obstaba para que se considerara que la libertad cedía ante su proliferación; de ahí derivaba la existencia de un tácito principio político-regulativo que mandaba no acudir de manera injustificada a la legislación para no estrechar la autonomía de los ciudadanos, que debía ser tan expedita como fuera posible. Corolario de ello resultaba un ejercicio legislativo contenido y mesurado, sólo en lo necesario para fijar las reglas de la convivencia que debía discurrir libre de injerencias de parte del poder público. El telón de fondo de todo ello lo constituía la separación entre Estado y sociedad que primaba en el pensamiento político liberal, donde ésta —la sociedad— era concebida como el lugar donde, siguiendo las leyes del orden natural, el hombre podía encontrar la felicidad en el mundo. La desconfianza hacia el poder que se encuentra en la médula del pensamiento liberal pugnaba por
71 Berlin, Isaiah, “Dos conceptos de libertad”, trad. de Julio Bayón, en Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, pp. 187-243.

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someterlo, por reducirlo hasta su menor expresión, creando de esta forma un Estado señaladamente abstencionista, un “Estado mínimo” que llegaría a ser ingeniosamente descrito por Lasalle como “guardián nocturno y mero vigilante del orden”.72 Por lo dicho, la pretensión de un “derecho mínimo” era funcional y congruente con un Estado así también concebido; las exigencias de claridad y precisión de las leyes constituían no sólo indeclinables reivindicaciones de política jurídica, sino además demandas percibidas como factibles desde el punto de vista técnico. Tampoco puede perderse de vista que la dignidad y el prestigio político de la ley, en tanto que expresión de la soberanía popular representada en el Parlamento, se procuraba no extraviar con un ejercicio incontinente de la facultad de legislar; ésta, sin duda, era también una condición cultural que favorecía al “minimalismo legislativo”. La relación Estado-sociedad sobre la que se erigía el Estado liberal clásico sufre una diametral transformación con el advenimiento del Estado social.73 La separación entre Estado y sociedad se diluye, y los poderes públicos pasan de espectadores a protagonistas de la vida económica; su intervención en espacios que antes se consideraban del dominio de las libres relaciones
su estudio clásico sobre este tema, Manuel García-Pelayo escribe: “Como es sabido, una de las características del orden político liberal era no solo la distinción, sino la oposición entre Estado y sociedad, a los que se concebía como dos sistemas con un alto grado de autonomía, lo que producía una inhibición del Estado frente a los problemas económicos y sociales... El Estado era concebido como una organización racional orientada hacia ciertos objetivos y valores y dotada de estructura vertical o jerárquica, es decir, construida primordialmente bajo relaciones de supra y subordinación. Tal racionalidad se expresaba capitalmente en leyes abstractas (en la medida de lo posible sistematizadas en códigos), en la división de poderes como recurso racional para la garantía de la libertad y para la diversificación e integración del trabajo estatal, y en una organización burocrática de la administración... De este modo, el Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada uno de límites bien definidos, con regulaciones autónomas y con unas mínimas relaciones entre sí”. Véase Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza, 1985, pp. 21 y 22. 73 Ibidem, p. 18.
72 En

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personales o de la sola moral social comienza a intensificarse de manera ingente. La función del Estado deja de constreñirse a la de ser garante del orden público, y su acción se introduce en muchos de los ámbitos anteriormente sustraídos a su actuación; si el Estado liberal pudo caracterizarse como “Estado legislativo”, el Estado social lo ha sido como “Estado administrativo”, un Estado que debía ocuparse, según la expresión de un citado autor del derecho público alemán, de la “procura existencial”.74 Con los pocos claros límites, entre sociedad y Estado, principia un proceso que afectaría a la forma legislativa preconizada por el liberalismo clásico, esto es, la reunión de las fuentes del derecho en cuerpos de normas homogéneos —los códigos—, que procuraban dejar el menor espacio posible a la interpretación judicial, lo que posteriormente sería denominado como “descodificación”. Así, escriben Pegoraro y Rinella:
El acuerdo existente entre el código y la sociedad se resquebrajó en cuanto el programa liberal recopilado en sus normas, se mostró insuficiente para enfrentarse a la nueva misión que el Estado se proponía en el campo social. La crítica de los códigos provenía bien de las corrientes políticas que reputaban inadecuada la introducción en sus textos de “contenidos sociales”, bien de parte de la Iglesia, la doctrina o la jurisprudencia; o bien de los que, con la Freitrechschüle o Escuela del Derecho Libre, reivindicaban el papel creativo de la jurisprudencia (en el sentido de que era la única llamada a interpretar los códigos), que no podía corresponderle. Sin embargo, fue el mismo legislador quien propinó el golpe decisivo al modelo de codificación auspiciado por el Estado liberal.75
74 Forsthoff, Ernest, “Problemas constitucionales del Estado social”, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 43 y ss. 75 Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes del derecho comparado (con especial referencia al derecho constitucional), trad. de Marta León, Daniel Berzosa y Jhoana Delgado, Lima, Centro per gli studi costituzionali e lo sviluppo democratico-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana)-LUMSA/G. Giappichelli Editore, 2003, pp. 112 y 113.

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No es este el lugar para valorar todas las consecuencias que las transformaciones del Estado contemporáneo han supuesto en el renglón de la actividad legislativa.76 Bastará señalar que el proceso de “inflación legislativa” que afecta a todos los órdenes (y, dentro de ellos, al penal, si bien en este caso con incidencia de factores específicos de los que nos ocuparemos en páginas posteriores) hinca sus más gruesas raíces en el mencionado proceso histórico, como consecuencia del nuevo papel promotor conferido al Estado, que asume de esta manera la tarea de “estructurar la sociedad” a través de la actuación de los poderes públicos. Ángeles Galiana Saura, en una importante monografía,77 ha hecho notar cómo ello conduciría a una “crisis del derecho” derivada del desenfrenado incremento en la producción legislativa, expresada, a su vez, en una pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, así como a un amplio proceso de delegación legislativa y de descodificación; trasunto de ello ha sido una legislación fragmentada en una multitud de normas desordenadas, confusas, rápidamente cambiantes y cada vez más técnicas o especializadas.78
76 Sobre el punto pueden consultarse a Galiana Saura, Ángeles, La legislación en el Estado de derecho, Madrid, Dykinson, 2003; Menéndez Menéndez, A. y Pau Pedrón, A. (dirs.), La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de derecho, Madrid, Thomson-Civitas, 2004; Marcilla Córdoba, Gema, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación , Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. 77 Galiana Saura, Ángeles, op. cit., nota 76, pp. 24 y ss. 78 En similar tenor de ideas, el profesor de la Universidad de Málaga, José Luis Díez Ripollés, señala, entre otras, las siguientes causas de la crisis de la ley: “En primer lugar, el papel que en el papel de la ley y la legislación han tenido las sucesivas reestructuraciones del estado de derecho moderno: su configuración ilustrada y revolucionaria, en la que la ley era el instrumento encargado de la racionalización mediante el traslado de las leyes de la naturaleza al orden social, y que tiene su apogeo en el proceso codificador, es sustituida más tarde por el estado de derecho positivista. En él, la ley, por un lado, alcanza el cenit de su importancia institucional, como producto de una voluntad contingente, no sometida a otros límites que la voluntad de los detentadores de la soberanía, pero, por otro, esa misma implícita arbitrariedad le priva de su estrecha vinculación a la razón, que se va desplazando paulatinamente de la creación a la aplicación del derecho; un buen reflejo de ello es el progresivo descuido en

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Por cierto que el cambio operado no solamente atañe a aspectos cuantitativos; en el campo penal, por ejemplo, no sólo se asiste a un incremento en el número de leyes y a la agravación de las penas, sino que se observa también en la forma de las normas; paulatinamente, se muestran menos escrupulosas en concretar los ideales de claridad y precisión proclamados por el pensamiento ilustrado. El modelo de leyes claras, precisas y sistematizadas, más allá de las concretas vicisitudes de su instrumentación, refleja una opción política proclive a la garantía de los derechos, y a los principios de certeza y seguridad jurídica como valores del ordenamiento jurídico. En ese sentido, resulta del todo compartible lo señalado por Pastor cuando apunta que
El desarrollo histórico del movimiento de la codificación demuestra, ante todo, que codificación significa mucho más que agrupación de normas de una misma materia. Tampoco se trata de una búsqueda ingenua y quimérica de perfección y permanencias normativas. Se trata, antes bien, de conseguir un producto capaz de limitar la arbitrariedad de manera realista.79

De sobra está decir que la nomografía —la técnica de la legislación— alcanzaría su momento más alto con los códigos napoleónicos de principios del siglo XIX, los cuales eran verdaderos sistemas de normas dotados de un alto grado de racionalidad y completitud; en ello se expresaba la pretensión ilustrada, surgida como reacción al incierto derecho común proveniente de la autoridad de los doctores, de contener en sí “todo el derecho”, tan bien expresada en la conocida sentencia de Bugnet, quien
la ampliación o actualización de la empresa codificadora. La aparición y con solidación del estado de derecho social consagra un activismo normativo en el que a la pérdida de racionalidad de la ley se añade su desbordamiento por reglamentos y normas de inferior rango, instrumentos con mejores prestaciones en la nueva sociedad intervencionista”. Véase “Presupuestos de un modelo racional de legislación penal”, Doxa, Alicante, núm. 24, 2001, pp. 485 y 486. 79 Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2, p. 144.

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afirmaba “No conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón”. Es sabido que la sobriedad y la impecable escritura del Code Civil, ejemplo insuperable de un estilo riguroso y claro, llegó incluso a constituir un modelo a imitar en el terreno de las letras, al grado de que el mismísimo Stendhal decía leer cada mañana algunos de sus capítulos para inspirarse en sus artículos y adquirir ritmo y elegancia narrativa. Este hecho ha llevado a un autor a escribir con exquisita ironía que “la lectura de los códigos contemporáneos podría arrastrar a la desesperación al gran escritor si tuviera que repetir hoy tal ejercicio”.80 II. LA PROLIFERACIÓN LEGISLATIVA
EN MATERIA PUNITIVA

En ningún otro momento de la historia se ha conocido un número tan elevado de normas penales como en nuestras sociedades actuales.81 En las últimas décadas se asiste en todo el mundo a un acrecentamiento del sistema punitivo, que lo ha convertido
80 Monéger, Jöel, “De la ordenanza de Colbert de 1673 sobre el comercio al nuevo Código de Comercio de 2000. Un ejemplo de la evolución de la codificación”, trad. de Luis María Baldieri, La codificación: raíces y prospectiva. El Código Napoleón, Buenos Aires, 2003, p. 80. 81 La situación actual es descrita por Manuel Cancio Meliá en los términos siguientes: “…en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución de las legislaciones penales del mundo occidental está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso nuevos sectores de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores. Desde el punto de vista de numerosos autores, en la evolución actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un “Derecho penal de la puesta en riesgo” o de características antiliberales”. Véase ‘Derecho penal del enemigo’ y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal Español después de la LO 7/2000”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 44, julio de 2002, p. 19.

Esta recurrencia ha desnaturalizado el carácter fragmentario que antaño se le atribuía al recurso punitivo que de ultima ratio se ha venido transformando paulatinamente en prima. cada una de ellas asentada en sendos modelos o estilos culturales: a) el acrecentamiento desmesurado e incontenible del número de conductas calificadas como delictivas por la ley (fenómeno denominado corrientemente como “inflación de la leyes”. a lo que podríamos denominar un “iluminismo penal crítico”. En efecto. Pastor ha descrito la actual situación del derecho punitivo en una lograda síntesis en la que pone de manifiesto la necesidad —que compartimos— de un regreso no ingenuo a los principios del derecho penal liberal clásico. y b) la . El signo de nuestro tiempo parece ser el recurso a la tipificación penal como medida taumatúrgica capaz de exorcizar per se todos los problemas sociales.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 37 en una especie de factótum que interviene en prácticamente todos los ámbitos de la sociedad. en verdad. a nadie escapa que actualmente sólo de un modo irónico —y hasta en cierta medida cínico— es posible hablar de orden jurídico penal. cuando no en sola. “inflación penal”. vivimos en un absoluto caos jurídico. El jurista argentino Daniel R. Si simplificamos drásticamente el análisis veremos que esta situación responde a dos razones. “expansión penal”. Muy lejos de ello. que encarna ese método coactivo extremo para poner orden en la vida social evitando la venganza privada y en el que se debe confiar como regla de convivencia civilizada. está desordenado. su expansión ha alcanzado tal grado de entropía que amenaza ruina. Por lo demás. como la única opción viable para atajar la profunda irracionalidad que ha puesto en crisis la operación del sistema penal y en riesgo los derechos y garantías fundamentales que resguardan al ciudadano del ejercicio discrecional y arbitrario del poder penal: …resulta altamente llamativa la pobre realidad de nuestro tiempo: el derecho penal. la realidad muestra que. ratio de la política social. “conformación paquidérmica” de las incriminaciones punitivas o “hipertrofia del derecho penal”) que se funda en la consideración simbólica del derecho penal como remedio exclusivo para todos los males sociales (panpenalismo).

Daniel R. sino en una entidad federativa. producto de la ilusión panpenalista. op. contempla un título (tercero) de sanciones penales. ya acudiendo a la técnica de las “leyes penales en blanco”. ya mediante el empleo de conceptos vagos e indeterminados que dejan en lo incierto los contornos de lo prohibido. lo cual desde luego evitaremos.. por resultar ocioso dada la obviedad del punto. nota 2. de escasos doce artículos. y cuyo objeto es.38 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES deficiente calidad descriptiva de los tipos penales que. empresa que linda en lo imposible. “promover las acciones altruistas tendientes a coadyuvar en la satisfacción de las necesidades alimenticias de la población económicamente débil”. sin antes embarcarse en una farragosa investigación de prácticamente todos los ordenamientos jurídicos vigentes en ese momento. Sólo por citar un ejemplo bien paradigmático y que patentiza de forma ejemplar la proclividad a acudir a la tipifica ción penal en casi cualquier tema.83 Ni el más avezado penalista podría hoy responder con puntualidad a la pregunta de cuántas conductas se encuentran tipificadas como constitutivas de delito. según el tenor de su numeral 1o.82 Se ha convertido en práctica común adosar a toda ley un catálogo de tipos penales como pretendida garantía de cumplimiento inexorable.. no ya en el país. ha llevado a la legislación penal a desbordar los límites de la lex certa para tratar de comprender la mayor cantidad posible de desviaciones. 17 y 18. 83 Podríamos . destinándolos para su aprovechamiento personal o fomentar competencia desleal a comerciantes y productores”. en cuyo artículo 11 prevé que “Se impondrá de tres meses a tres años de prisión a los empleados o funcionarios de las instituciones de beneficencia privada con reconocimientos oficial. la Ley para Promover la Donación Altruista de Alimentos del Estado de Sinaloa. 82 Pastor. pero cada vez lo es menos. pp.. ya mediante la creación de delitos en leyes especiales. aunque lo haga de un modo tan ambiguo e incierto como inconstitucional. el código penal es la ley penal sólo por antonomasia. Como bien lo ha señalado Mario Sbriccoli en un brillante recuento de la experiencia penal moderna. que dolosamente desvíen los alimentos que la propia institución reciba. citar una lista de leyes lo suficientemente abultada como para llenar varias páginas de este trabajo. Es un hecho que el Estado moderno acude a la legislación penal de manera exagerada y además desarreglada. cit.

legislador por excelencia. para señalar la importancia de esta o aquella disposición. La République pénalisée. Madrid.86 Se observa. El Estado moderno en Europa.85 Esta proclividad del Estado moderno a lanzar al sistema penal todo tipo de asuntos ha llevado a los autores de un pequeño y famoso libro a calificarlo como “república penal”. . una radical transformación de la demo84 Fioravanti. nota 18. Hacchete Livre. provocando una producción en sentido reglamentista de la legislación penal. Trotta.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 39 el Estado social. 714. trad. Ha ampliado enormemente el campo de las contravenciones y ha inventado lo penal accesorio y lo penal optativo. trad. La repubblica penale. en suma. 194.84 Luigi Ferrajoli —el autor de las páginas más provechosas sobre estos temas. con el consiguiente incremento de incertidumbre. avocada a la descodificación. cit. de Serena Sinibaldi. Mauricio (ed. lo que es peor. 86 Garapon. Por ello. La segmentación y la atomización se convierten en regla. abusa de lo penal como modo de advertencia. cito por la versión italiana. op.). Luigi. quien analiza dicho fenómeno con referencia al ámbito italiano. muchas leyes organizativas se rodean de obligaciones y prohibiciones acompañadas de penas para reforzar su cumplimiento. p. formulados de manera vaga y oscura. 85 Ferrajoli. 2004. Antoine y Salas. p. “Justicia criminal”. Denis. 1996. señalan Garapon y Salas. pero cuyas reflexiones resultan perfectamente aplicables a nuestro entorno— escribe que el desarrollo hipertrófico provocado por una legislación aluvial ha ampliado desmesuradamente la esfera de las prohibiciones penales. un incremento. coordinación y diferenciación entre tipos de contenido análogo y. de modo que hasta los juristas tienen hoy dificultades para orientarse en la selva de leyes especiales que se hacinan extra codicem y para devanar los innumerables problemas de definición. Macerata. Liberilibri. de Manuel Martínez Neira.. 1997. Instituciones y derecho. Paris. de la irracionalidad del sistema. de antinomias. de concurso de normas y delitos.

Que ello sea bueno o malo es discutible. 48. el profesor Carbonell Mateu escribe: “Los últimos años parecen caracterizarse por un desmedido protagonismo del Derecho penal. Véase Carbonell Mateu.89 Todo debe ser asegurado mediante el derecho pp. Ignacio (dirs. vol.87 El exceso de derecho penal abruma a las democracias actuales transformadas en ese sentido en “democracias penales”. mundo y responsabilidad. cuando mucho. In memoriam.88 Los tentáculos de la ley penal alcanzan. La vida política depende de sentencias judiciales y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante. 89 Hassemer. Cuenca. penas. o. “Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la banalización de la legalidad”. del derecho penal tributario. del derecho penal ecológico y otros. . con lo cual cumplía con una clara función de límite al poder punitivo. como el derecho civil o el derecho administrativo. delitos. en Arroyo Zapatero. p. crímenes. Bas ta asomarse a los medios de comunicación para comprobar que un elevadísimo porcentaje de sus contenidos está relacionado de manera más o menos directa con jueces. antaño concebida exclusivamente para proteger bienes jurídicos relevantes y sólo de aquellos ataques más graves e intolerables. Winfried. trad. de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Homenaje al Dr. Tirant lo Blanch. del derecho penal de la salud. 10 y 11.40 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES cracia como efecto de la dilatación de la esfera de intervención del derecho penal transformado en el principal mecanismo de control social. 88 Sobre 87 Ibidem. La intervención del derecho penal. 2001. tribunales. p. a la regulación de materias desprovistas del carácter sancionatorio y estigmatizador de la pena. como nunca. sobornos. I. Se constata la aparición. policías. 129. Juan Carlos. como auténticos sistemas de derecho punitivo dotados de un considerable grado de autonomía. Marino Barbero Santos. se ha transformado en un mandato de penalización en vez de ser un criterio negativo para la misma. en una nueva clave de comprensión de las relaciones sociales. Persona. también lo es que una presencia excesiva del derecho penal es un grave riesgo de asfixia para la li bertad”. 1999. Luis y Berdugo Gómez de la Torre. etcétera.). el punto. prevaricaciones. ámbitos que tradicionalmente se consideraban confiados a la libre relación entre particulares. Si bien es cierto que la situación descrita puede dar idea de un adecuado funcionamiento de la Justicia en un Estado de Derecho. Valencia.

esto puede originarse en que la subsidiariedad del derecho penal en relación con otras estrategias de solución jurídicas. Hasta la familia. el tipo no hace sino “reforzar” la tutela de bienes jurídicos ya protegidos a través de otros tipos penales. a la conducta criminalizada. impulsado paradójicamente desde organizaciones civiles promotoras de derechos humanos. 2003. Buenos Aires. está bien fundamentado empíricamente: los medios del derecho penal sirven solamente para algunas soluciones problemáticas”. trad. se ha incluido en los códigos penales del Distrito Federal y de la mayor parte de las entidades federativas el tipo penal de “violencia (intra)familiar”. p. En puridad. “El destino de los derechos del ciudadano en el derecho penal «eficiente»”. por ejemplo el de lesiones. 91 Desde hace algunos años. se penaliza y resulta cada vez más difícil distinguir al buen padre del padre delincuente. Winfried. bajo una nota que . 65. y con el “derecho penal simbólico” enseñan que el agravamiento del instrumental del derecho penal (more of the same) no siempre mejoran su idoneidad para la solución de los problemas. sino que. ante la imposibilidad de cumplir tout court con los cada vez más ensanchados ámbitos de lo punible. además. Ziffer. Crítica al derecho penal de hoy. estatales o sociales. que criminaliza conductas cometidas por un miembro de la familia en contra de otro integrante de la ésta.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 41 penal.90 La “huida al derecho penal” ha trazado nuevas fronteras donde del comportamiento virtuoso se pasa. pareciera ser el criterio que se impone a despecho de la irrefutable evidencia empírica que muestra la ineficiencia de un derecho que. no le resta más salida que operar de forma selectiva y de manera profundamente desigual en la determinación y en el tratamiento de los asuntos que ingresan a su esfera. o en su caso.91 Una línea demasiado tenue y en muchos casos borrosa e incierta se90 Hassemer. espacio en el que por definición se espera que la relación entre sus integrantes se auspicie bajo valores de amor y fraternidad del todo ajenos al consenso coactivo de la norma jurídica. sin estadios intermedios. Ad-Hoc. no es solamente un principio normativo. de Patricia S. No le falta razón a Hassemer cuando observa que “las experiencias con los “déficit de ejecución” del derecho penal moderno.

La vita e le regole. sino que las sanciones alcanzan cotas de violencia que en muchos casos llegan a superar la generada hacia la víctima por el autor del hecho criminalizado. La llamada del derecho penal a ámbitos que le son ajenos está produciendo una escisión de la comunidad en santos y pecadores.93 le atribuye especial gravedad por el hecho de infligirse por quienes se vinculan —o deberían hacerlo— afectivamente en el seno de la familia. Eligio. Stefano. Se pierde de vista que la pena es un instrumento que debe ser empleado con moderación. por el contrario. Milán. Ensayo sobre el derecho y la violencia. Barcelona. que se trata —para decirlo acudiendo a una metáfora proveniente del mundo clásico— de un phármakon que puede curar cuando la dosis es apropiada y producir consecuencias nocivas si se administra de forma desmesurada. Feltrinelli. desde hace algún tiempo. porque desborda las funciones que puede desempeñar. La certeza y la esperanza. irracional. pero . proveniente del pensamiento de Platón. No sólo existen más tipos penales. irrefutable. 2006. injustificada.92 La excesiva confianza en el derecho punitivo como medio para solucionar conflictos sociales no puede menos que calificarse de irracional y de injustificada. genera un déficit de actuación que deslegitima y pone en entredicho el entero funcionamiento del Estado del que la justicia penal aparece como la cara más visible. es innegable que se trata de un hecho cierto y. Paidós. incursionando en un espiral que ensancha sus competencias y agrava la forma de su intervención. Con independencia del juicio que se profese acerca de este exacerbado protagonismo del derecho penal en las relaciones sociales actuales. véase Resta. trad. 92 Una exposición notable sobre la “juridificación de la sociedad” y la invasión de la legislación en ámbitos antes reservados a la ética y la moral se puede encontrar en Rodotà. de Marco Aurelio Galmarini. porque la intervención punitiva no es capaz de lograr los fines que se le atribuyen. 93 Sobre la metáfora del phármakon. 1995: “La conciencia de la necesidad del reconocimiento de la violencia como problema fundamental de la sociedad atraviesa toda la tradición de la modernidad. Tra diritto e non diritto.42 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES para al empresario audaz del delincuente económico. sino que. sin que sea posible encontrar ya hombres de buena voluntad.

habría sido posible la realización del orden social. 37). so pena de confundir el remedio con el mal mismo y perder de vista la diferencia respecto de su objeto” (p. si se considera que la función del derecho penal es la reducción de la violencia y no su sola continuación por otros medios. No puede omitirse observar un hecho sintomático que deja traslucir una inquietante orientación de la política criminal moderna: el neopunitivismo actual ha prorrumpido hilvanando su discurso con un vocabulario bélico que alcanza cada vez mayores ámbitos de vida pública y social. No. moderna. aunque sin exceder determinadas cantidades. una vez desencarnada la violencia del conjunto del sistema social y encarnada en el sistema del derecho y de la política.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 43 Puede sonar tremendista. No se trata sólo de impedir la venganza privada. de una mayoría— se justifican en virtud de la necesidad de interrumpir la violencia natural de los individuos” (p. de “combate” y otras referencias de cuño similar. Presentar el “problema penal” como un “problema bélico” invierte esta misma tradición se ve también atravesada por una tranquilizadora autoconfortación gracias a la cual. de “lucha”. “La violencia en dosis justas es la violencia legítima. de una máquina. y ha ingresado en los programas de todas las opciones políticas. implica también la autocontención y la racionalización. lo cual puede considerarse posiblemente como su mayor estropicio cultural. la que no deja de serlo solamente por la sustitución de quien la cumple. ha dejado de ser patrimonio de las campañas de ley y orden. Tanto la soberanía como su ley —de un rey. “El phármakon de la punición opera con una dosificación muy precisa: castigar menos para castigar mejor. pero no lo es. 47). Se habla de “guerra” contra el delito. de “cruzada” contra los delincuentes. La autodescripción de la sociedad en términos de código de la violencia encuentra muy pronto solución y confina miento: de ella deriva la certeza de que la soberanía y el derecho constituyen la respuesta racional. tradicionalmente auspiciadas por la derecha. Este vocabulario se ha instalado ya como “pensamiento único” de la seguridad pública. exclusiva. Una violencia punitiva excesiva no es un antídoto. sino el mecanismo de aceleración y de contagio del envenenamiento” (p. la única posible a la violencia de toda la sociedad. 55). El monopolio del Estado para infligir las penas. que sólo el soberano podrá poner en práctica. aspecto que lo define según la conocida teorización de Max Weber. . de una asamblea. sino de impedir la venganza tout court.

94 No podemos esperar para señalar que es ante la inaceptable situación que atraviesa la hipertrófica legislación penal que se justifica esclarecer los alcances de los principios y derechos consagrados en la Constitución —el de legalidad penal. . cit.44 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES completamente el enfoque y traza una ruta de cuño claramente antiliberal y un programa contrailustrado donde las garantías constitucionales suelen percibirse como embarazosos obstáculos no funcionales que es preciso remover o evitar o. del profesor de la Università degli Studi di Roma Tre. actual Vizepräsident del Tribunal Federal Constitucional Alemán. No pretendemos hacer un estudio exhaustivo de todos ellos. como el más importante de ellos por su función limitadora del poder punitivo— a fin de afirmarlos ante los riesgos que ocasiona una política 94 En Alemania. en Francia. criminológicos. en el ámbito italiano (con amplia difusión en nuestro medio). Antoine Garapon. Pastor ilustra de manera inmejorable acerca de las opiniones de los autores mencionados. sino apenas una elementalísima aproximación con el único propósito de centrar un marco de referencia que nos permita ubicar el contexto “cultural” en que se inscribe el mandato de determinación como expresión del principio de legalidad penal en el capítulo quinto de este trabajo. los análisis más completos del tema provienen de autores pertenecientes a la denominada “Escuela de Frankfurt”. Una valiosa investigación del profesor argentino Daniel R. disminuir. etcétera.. de la Universidad de Málaga. pp. del antiguo magistrado de menores y actual miembro de L’Institut des hautes études sur la justice.. mientras que en España los estudios más sobresalientes sobre el particular pertenecen a los profesores Jesús-María Silva Sánchez. Daniel R. III. relativizar. cuando menos. nota 2. 22-82. op. nos hemos servido de muchas de las citas y referencias bibliográficas ahí mencionadas. Luigi Ferrajoli. cuyo representante más emblemático es Winfried Hassemer. y proviene de distintos enfoques: históricos. de la Universidad Pompeu Fabra. SIGUE La tinta empleada para explicar las (sin)razones de la situación actual del derecho penal es considerable. politológicos. y José Luis Díez Ripollés. Pastor.

p. que son característicos del modelo de Estado social y democrático de derecho propio del capitalismo postindustrial”.). vol. quien rechaza que la deplorable situación de la legislación penal actual se deba (sólo) a la “perversión del legislador”. es el incremento del riesgo al que se asiste en las sociedades modernas el que reclama una “significativa anticipación y extensión de la tutela de bienes jurídicos tradicionalmente protegidos por el derecho penal (vida. Madrid. seguridad)”.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 45 legislativa contingente. pp. 2001. salud. Marino Barbero Santos. In memoriam. más que normativos. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Ignacio (dirs. lo cual trae como consecuencia que “el ámbito parlamentario en el que se elaboran las leyes comporta dificultades de carácter técnico y político para diseñar “tipos” penales correctamente determinados y precisos. Cuenca. Se ha escrito que la tendencia hacia la hipertrofia del derecho penal es un fenómeno irreversible que acompaña al desarrollo tecnológico e industrial de las sociedades modernas. que hunden sus raíces en el modelo social que se ha ido configurando durante. Para el catedrático de la Universidad de Florencia. de ahí la frecuencia con la que las normas presentan un alcance casi omnicomprensivo capaz de castigar tanto los hechos realmente graves como aquellos que son pura bagatela”. “Principio de ultima ratio e hipertrofia del derecho penal”. 19 y 20. 1999. 96 Silva Sánchez. episódica y. Luis y Berdugo Gómez de la Torre.96 especialmente a la aparición (y percepción) de nuevos riesgos que han contribuido a generar una “sensación social” de insegu95 Todas las citas en Palazzo. en Arroyo Zapatero. 433. los dos últimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas sociales”. . Francesco. de plano irracional. al menos. La expansión del derecho penal. a veces. Civitas. Señala Palazzo que las causas “hay que buscarlas en los complejos problemas sociales. I. Jesús-María.95 En la misma línea de opinión se inscribe el penalista catalán Jesús-María Silva Sánchez. sino que “nos hallamos ante causas algo más profundas. Homenaje al Dr.

lo que sí resulta enteramente censurable es la fuerte recurrencia a los instrumentos punitivos como remedio a situaciones que exceden completamente la solución criminalizadora..97 No resultaría desencaminado inscribir la fenomenología de la caótica expansión punitiva en un problema de mayores magnitudes que tiene que ver con desmejoramiento general de la política como actividad racional orientada a fines. 2000. en un intercambio de ilusión de seguridad y votos.98 97 Sobre el punto. XV y XVI. cit. sin lugar a dudas. que el derecho penal posee actualmente el carácter de arma política”. 472 y 473.. entre ellos el derecho penal. Nada. en vez de ser el consenso (sobre los valores constitucionales) la base de legitimidad de las decisiones legislativas.. Granada. Aunque es más que cuestionable que el Derecho penal pueda solucionar éstos y otros problemas sociales tan complejos. desde luego. . Alessandro. éstas se instrumentalizan con fines electorales. escribe Peter-Alexis Albrecht: “En el ámbito de la discusión pública sobre los problemas sociales puede considerarse como una tendencia generalizada en todos los partidos políticos la reacción permanente e inmediata mediante la llamada al Derecho penal. Véase “El derecho penal en la intervención de la política populista”. Edizione Scientifiche Italiane. sí puede constatarse. Napoli. que termina de esta forma instrumentalizada políticamente. La perenne emergenza. es un ejemplo crudo de aquella tecnología del poder que ha sido denominada “la política como espectáculo”. Ésta es sin duda la razón que ha llevado a un autor tan atento como Baratta a señalar que la legislación penal simbólica. 2000.. En ella la relación entre políticos y ciudadanos asume la fuerza de una relación teatral entre actores y público. La insostenible situación del derecho penal. 98 Baratta.. pp. pp. y que éste debe satisfacer empleando todos los medios posibles. Sergio. podría objetarse a que el Estado recurra al derecho penal para afrontar los retos que conllevan nuevas conductas que emergen en la denominada “sociedad del riesgo”. Tendenze autoritarie nel sistema penale. en un proceso artificial de legitimación. Prefazione a Moccia.46 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES ridad que se traduce en fuertes demandas de protección dirigidas al Estado.

99 Basta una ojeada a los periódicos de cualquier país para advertir que prácticamente en todo el orbe se expresa una demanda de mayor seguridad pública. y si las hicieres. estas instituciones no pueden hacer gran cosa en lo referido a brindar certezas o seguridades. ‘inseguridad’ y ‘desprotección’. el sociólogo de origen polaco Zygmunt Bauman señala: “El problema contemporáneo más siniestro y penoso puede expresarse más precisamente por medio del término Unsicherheit. 100 A este respecto.. antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen. que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen. haciendo caso omiso de la advertencia formulada hace más de un siglo por Franz von Liszt y a la instancia de prudencia y moderación que en el terreno de la literatura —siempre fecunda en enseñanzas— hacía Don Quijote a Sancho cuando éste se aprestaba a asumir el gobierno de la ínsula Barataria. la palabra alemana que fusiona otras tres en español: ‘incertidumbre’.. y sobre todo que se guarden y cumplan. y las leyes que atemorizan y no se ejecutan. en cuyo espacio pareciera discurrir toda la realidad de la política. en el que gran parte del poder político —la parte más seminal— queda fuera de la política. las causas generadoras de esta situación son harto complejas y rebasan el puro temor a ser víctima de un delito. Lo que sí pueden hacer —que es lo que hacen casi siempre— es concentrarse en esa angustia dispersa y difusa de uno solo de los ingredientes del Unsicherheit: el de la seguridad. procura que sean buenas. con el riesgo de que su uso desaforado termine mellando su filo y trocándola en instrumento inútil. el único aspecto en el que se puede hacer algo y en el que se puede ver que se 99 “No . rey de las ranas.100 hagas muchas pragmáticas. y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”. la espada del derecho penal se blande con apresuración y ligereza ante la más mínima provocación. que al principio las espantó. vienen a ser como la viga. creadas para ayudar a las personas en su lucha contra la inseguridad. les ofrecen poco auxilio. Las instituciones políticas existentes.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 47 El coyunturalismo y la improvisación como notas actuales de la actividad legislativa apenas requieren de argumentación ante la evidencia abrumadora de leyes de todo cuño que se expiden como reacción inmediata a cualesquier demanda que adquiere relevancia en los circuitos mediáticos. En un mundo que se globaliza rápidamente.

sino la política tout court!— debe procurar.102 Cada vez que se está haciendo. 34. termina cediendo ante la idea de derecho penal preventivo y disuasivo. p. Trotta. energía que podría emplearse más eficazmente si se la canalizara en el esfuerzo de devolver el poder al espacio público gobernado por la política”. transformándose.la opinión pública activada por los medios de comunicación social. p. para todos los efectos. Buenos Aires. la presencia de fuertes grupos de presión mediáticos es una realidad de nuestros días que genera notables repercusiones en prácticamente todos los ámbitos de la política. La trampa es. de Mirta Rosenberg. Por otro lado. En este contexto. separan a la gente. 13. 2003. casi todas las medidas adoptadas en nombre de la seguridad tienden a dividir. Los apremios de “aquí y ahora” con que suelen expresarse las demandas de mayor seguridad pública suelen tener como respuesta una errática reacción política que se proyecta en una legislación penal concebida de manera casuística. En ese sentido. José Luis. 102 Díez Ripollés. p. no obstante. 2001. En otro lugar el mismo autor escribe que: “.. Madrid. 474. somete a los poderes públicos a una continua presión para que se emprendan reformas legislativas . sin embargo consumen toda la energía que esa fuente genera. que aunque hacer algo eficaz para re mediar o al menos para mitigar la inseguridad requiere de una acción conjunta. Fondo de Cultura Económica. que actúe bajo criterios de eficiencia. cit. la inducen a suponer conspiradores y enemigos ante cualquier disenso o argumento. la idea de un derecho penal mínimo y protector. inscrito en la tradición cultural del pensamiento ilustrado. op. La racionalidad de las leyes penales. naturalmente también en la política penal. 101 Albrecht.. Y lo peor de todo: aunque esas medidas están muy lejos de dar en el centro de la verdadera fuente de angustia. Peter-Alexis. y acaban por volver más solitarios a los solos. trad.. siembran la suspicacia mutua.48 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES La seguridad se ha independizado como necesidad y se ha convertido en un “concepto simbólico”101 que se ha colocado a la cabeza de los objetivos que la política —¡no sólo la política criminal. en exigencia de seguridad pública. nota 97. a hechos inmediatos cuya nota acaso sea su capacidad para generar alarma social y recabar una amplia cobertura mediática. ad hoc. Véase En busca de la política. se ha dicho con razón que “una opinión pública favorable es capaz de desencadenar por sí sola respuestas penales”.

compromisos o estados de ánimo en estos debates públicos sobre problemas sociales relevantes. y que está ayuno de cualquier consideración sobre la medida en que la norma en cuestión puede colaborar en la solución del problema”. Es posible advertir en los hechos cómo se desactiva una de las virtudes reconocidas al sistema representativo desde el famoso Speech de Edmund Burke —político. no importa si ese algo sirva de mucho. cuya pretensión es plasmar en la norma legal del modo más fiel posible el estado actual de las opiniones colectivas sobre una determinada realidad conflictiva. Actualidad Penal. los poderes públicos conocedores de los significativos efectos socializadores y. en directa contradicción con la progresiva complejidad de nuestras sociedades. Madrid. cit. 3. de actuar en el ámbito de lo comunicativo y simbólico y no de lo objetivo. conservador—.. reflejar en todo mo mento los consensos. 2001. 1. al trasladar sin mediación alguna las demandas de criminalización que se formulan por grupos y lobbies de la sociedad que de esta manera refuerzan su activismo. en suma. señala Díez Ripollés. pp. 103 La racionalidad de las leyes penales. de poco o de nada. A su vez. especialmente ante hechos que concitan un alto grado de alarma social. se tiene la impresión de que su única finalidad es generar la idea de que “se hace algo”. esto es. Véase “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”. Así entremos en el reino del proceder legislativo declarativo-formal. p. sobre todo.103 que permitan al derecho. por cierto. Lo anterior. 34 y 35.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 49 repasa la legislación penal que surge como respuesta a la “emergencia” de los delitos de cualquier cuño que visitan las páginas rojas de los diarios. el procesamiento racional por parte de los órganos parlamentarios de los deseos particularistas y frecuentemente poco meditados de los electores. núm. . origina una serie de resultados negativos importantes: se da por buena una visión simplificada y superficial de la realidad social y de las consecuencias de su intervención en ella. sociopolíticos que la admisión de tales demandas conlleva. lo que supone un notable descenso de las exigencias relativas al grado de análisis y reflexión de los problemas sociales preciso para poder justificar una intervención legislativa penal. no sólo se muestran proclives a atenderlas sino que con frecuencia las fomentan. y al derecho penal en particular.

“El drama del delito en los mass media”. p. Porrúa. año 7. 28. cit. como el “mundo de la seguridad”. todo parecía establecido sólidamente y destinado a durar.104 Al informar de los delitos cometidos en cualquier parte del mundo y difundir en forma repetida cascadas de imágenes sobre hechos —algunos gravísimos— no pocas veces captados en directo por medio de una prácticamente omnisciente cobertura a través de todo tipo de dispositivos tecnológicos.105 el término “descodificación” ha cobrado fortuna para distinguir una época —la edad de la descodificación— caracterizada por una actividad legislativa mucho más intensa que la observada en las que le precedieron. a la época en que me eduqué. Irti califica la época anterior a la Segunda Guerra Mundial. Partiendo de una metáfora tomada del escritor Stefan Zweig. la corona austriaca. 1 y 2). Los derechos que concedía a sus ciudadanos eran confirmados por el Parlamento. Cada perso- . 11 y 12. Delito y sociedad. Francesc. 105 Irti. generan a menudo la sensación de que hoy ocurren más delitos. un panegírico a la cultura europea de la preguerra escrito en clave autobiográfica. pp. nota 4. y cada deber tenía sus límites exactos. Natalino Irti. representación. 106 La obra del escritor austriaco de la que proviene la metáfora aludida por Irti es El mundo de ayer (México. En nuestra casi milenaria monarquía austriaca. 1993.. cuando la diferencia es que antes sólo conocíamos los que afectaban a alguna persona de nuestro círculo personal. del pueblo.106 que 104 Sobre este punto es básico Barata. Barcelona. y el mismo Estado aparecía como una garantía suprema de esa duración. circulaba en forma de resplandecientes monedas de oro y aseguraba así su inmutabilidad. familiar o laboral. Nuestro dinero. creería expresarme del modo más conciso diciendo que fue la edad dorada de la seguridad. IV. Natalino. op. a lo sumo de nuestro lugar de residencia. en el que se lee: “Si me propusiera encontrar una fórmula cómoda para la época anterior a la primera guerra mundial. núms.50 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES No resulta menor el papel que en esta espiral de crecimiento punitivo desempeñan los medios de comunicación masiva. 1998. Revista de Ciencias Sociales. LA DESCODIFICACIÓN PENAL Nacido de la pluma de un conocido jurista del derecho privado. libremente elegida.

el ideal de la vida común. op. y círculos cada vez más amplios reclamaban parte de aquel tesoro. la técnica legislativa es radicalmente modificada.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 51 sería “el mundo de los códigos. Las cursivas son nuestras. específicamente del código civil. La ley asume ahora las características de concreción y de individualidad. lo que le era permitido y lo que le estaba prohibido. Cada vez se aleja más el mito de un lenguaje matemático. Irrumpen así en el lenguaje legislativo. Los lenguajes de las leyes. Sólo el que podía contemplar el futuro sin preocupaciones disfrutaba del presente con buenos sentimientos”. que se desarrolla sobre la base de significados convencionalmente preestablecidos y según precisas reglas de transformación. múltiples y discordantes. 108 Ibidem. declamatorios y programáticos. prolijos y ambiguos. Mucho se comprende del siguiente párrafo: En el marco histórico trazado.. Esta sensación de seguridad era el bien más digno de ambicionarse para millones de hombres.. que traducen. sino en las modalidades expresivas y sintácticas. en una ordenada secuencia de artículos. a na sabía cuánto poseía o cuánto le correspondía. sino respuestas a específicos y determinados problemas. por un lado. Natalino.108 Si bien las reflexiones de Irti dan cuenta del estado de la cuestión en el terreno del derecho privado.. industriales. y aunque las consecuencias que este proceso ha implicado para el derecho penal requieren de una valoración distinta. Todo tenía su forma. cit. terminologías científicas. económicas. nota 4. 26. su peso y su medida determinados. los valores del liberalismo decimonónico”. y. p. .. del cual el intérprete pueda inferir criterios constantes y unívocos de lectura. indicaciones de programas y de resultados deseables para el bien común y la utilidad social. Las leyes se multiplican no tan sólo en el número. 107 Irti. conexas con los problemas de la edad contemporánea. cada una adaptándose al léxico particular o a la simple jerga de la materia regulada. p.107 La crisis de esos valores produciría la entrada en crisis de la codificación. La vida sólo era considerada digna de vivirse si estaba basada en esta seguridad. 19. hacen imposible un lenguaje unitario del derecho civil.. que eran propias del negocio privado: no más cánones abstractos y generales de acciones. por el otro.

Carla “La certezza del diritto nella età della decodificazione”. la misma globalización. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal.3/ Faralli_new. a tratamientos normativos diferenciados. constituyen una aguda mirada a causas que son en gran medida comunes para las dos materias. han hecho aumentar de forma desmedida los bienes a proteger mediante el recurso a la sanción penal”. Donzelli.111 las distintas consecuencias de la descodificación en los ámbitos civil y penal. 85. Como consecuencia de ello. 15-30. Salvatore. 9 y 10. “Los mismos fenómenos que han llevado a la crisis de la codificación en los otros sectores del derecho han afectado también al derecho penal.doc. la edad de la descodificación tiene como notas la irrupción de un número creciente de leyes especiales. en las que se acude a formulaciones vagas.109 En efecto. 2003. pp. p. 109 Sobre . véase Ferrajoli. con la circunstancia de que las consecuencias que conlleva la dispersión legislativa y la flexibilización del lenguaje de las leyes que tipifican delitos y señalan penas son notablemente más perniciosas en esta sede. núm. en tanto que comprometen principios y derechos constitucionales y la racionalidad misma con que debe operar el sistema penal. pp. Diritto penale minimo (a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini). “Legalidad civil y legalidad penal. Como señala Salvatore Senese. La expansión de las funciones del Estado.52 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES las que tiene en el terreno que se mueve el autor. apunta la filósofa del derecho de la Universidad de Bolonia.it/murst40-97/40-97/SezioneII/ParteIII/3. 2002. 111 Véase Senese. “se asiste a un sustancial retorno al particularismo jurídico.110 El derecho penal no ha escapado a esa fenomenología. lo que habría sido el blanco principal de los promotores de las codificaciones del ochocientos”. Roma. Sobre la reserva de código en materia penal”. Luigi.unibo. 15. Buenos Aires. en http://www. la progresiva aparición de nuevas áreas de relaciones sociales y económicas. la formación de microsistemas normativos lógicamente autónomos y de un conjunto de normas administrativas. equívocas y ambiguas. 110 Véase Faralli.cirsfid. la complejidad creciente de la sociedad y de sus conexiones. Ad-Hoc. “La riserva di codice”. Carla Faralli.

“Diritto penale minimo”. nota 2. sino su racionalidad intrínseca como actos de lenguaje cuya finalidad consiste en prescribir o prohibir conductas. esto es. la que comparte con el derecho su estrecha relación con el lenguaje. 493-524)... Como alternativa al primero de los problemas se ha propuesto la inclusión dentro de los textos constitucionales. podemos ubicar otra proyección del proceso de “descodificación”. Donzelli. cuyo estudio pormenorizado reservamos para otro capítulo. Diritto penale minimo (a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini). en el uso de la palabra. Pastor. 2/91. 113 En el ámbito de la literatura. acaso de mayores consecuencias que la primera. abstractas. Roma.112 El aspecto que atañe al lenguaje de las leyes tiene notablemente implicaciones más profundas y complejas. y aunque ciertamente no parece ser un fenómeno que deje sentirse solamente en el ámbito jurídico-penal. Daniel R. pp.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 53 Junto a la dispersión legislativa de los delitos generada por la inclusión de tipos penales en leyes especiales. Salvatore. a apagar cualquier chispa que brote del encuentro de la palabra con nuevas circunstancias”. fuera del código penal. 2002. anónimas. 79-98. como automatismo que tiende a nivelar la expresión en sus formas más genéricas. de una garantía de “reserva de código”. como mandato que obligaría al legislador a prever exclusivamente intra codicem los delitos y las penas. Entre otros defensores de la propuesta. Luigi. en tanto que no sólo afecta el aspecto sistemático de la ubicación de los delitos y las penas. una peste del lenguaje que se manifiesta como pérdida de fuerza cog noscitiva y de inmediatez. es decir. Véase Seis propuestas para el nuevo . Ítalo Calvino hace algunos años formulaba el siguiente diagnóstico: “A veces tengo la impresión de que una epidemia pestilente azota la humanidad en la facultad que más le caracteriza. a limar las puntas expresivas. la gravedad de las consecuencias que tiene en esta materia exige de una reflexión más puntual que nos permita precaver hasta donde sea posible los riesgos que trasunta para los derechos y garantías. a diluir los significados. pueden citarse a Senese. cit. a la par que se colocaría la materia penal fuera del alcance de mayorías parlamentarias coyunturales mediante la introducción de un procedimiento calificado de reforma. “La riserva di codice”. Dei delitti e delle pene. op. pp.113 112 La propuesta de “reserva de código” se debe a Ferrajoli.

no se pueda hablar de crisis. Véase La lengua del derecho y el derecho de la lengua. 18. nota 109. trad.116 La opinión de Ferrajoli. contribuyen a identificar. cit. es una forma de precisar el contenido y la intención de las palabras. por resumir de manera inmejorable las consecuencias políticas y jurídicas de la descodificación penal. 17. 68. o denuncian lo que otros también advierten pero callan o incluso ocultan. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2005. a propósito de la descodificación civil. 115 Ibidem. manifestándose en una pura y simple derivación inflacionaria de la legislación especial. La palabra es el instrumento de trabajo de los escritores y los juristas”. pero sin que pueda decirse que ello carezca de una racionalidad intrínseca como modelo de desarrollo del derecho civil. valorado como conveniente o inconveniente—.. . “Letteratura e diritto. p. en la materia penal la descodificación se ha desarrollado en una línea exactamente opuesta. Para los juristas el conocimiento literario no es un divertimento ni una postura de erudición. una magnífica mirada a las relaciones entre el derecho y la literatura sobre los problemas humanos puede verse en Magris. UNAM. Discurso de ingreso a la Academia Mexicana de la Lengua. publicado en Il Corriere della Sera. expresiones de fenómenos que cuando no ayudan a rectificar sí. 24. Claudio. 2001.54 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES Las diferentes consecuencias que la descodificación importa para los ámbitos civil y penal han sido puestas de relieve por Luigi Ferrajoli. Son. p. Los creadores tienen una percepción privilegiada de la realidad. Luigi. 16 de abril de 2006. p. en la cual es difícil reconocer alguna lógica o racionalidad. Siruela. sino en todo caso de una mayor diferenciación y articulación de la razón civilista. p. 115 Por el contrario. 116 Ibidem. Con frecuencia hacen ver en ella lo que para muchos pasa inadvertido. Respecto a la relación entre derecho y literatura —y de ambas con el lenguaje— el profesor Diego Valadés escribe: “Las motivaciones de escritores y juristas no son excluyentes. por lo que. México. 114 Ferrajoli. merece ser citada in extenso: milenio. Strade opposte davanti al male”.114 En el caso de la materia civil —apunta el profesor italiano— la aparición de distintos “microsistemas” o “subsistemas” de leyes obedece a que se dirigen a una diversidad de sujetos o grupos —lo cual puede ser objeto de crítica o no. pp. Madrid. 15-30. al menos. las suyas. L’intervento. de Aurora Bernárdez y César Palma. op.

p. un rol exactamente opuesto al desempeñado por el mismo principio en materia civil: el de límite jurídico ya no a la autonomía privada en tutela de intereses públicos. el de límite a las potestades públicas. expresión de sus poderes de autonomía de negociación. Depende enteramente de la proyectación jurídica y política. esta diferencia reside en la diversa naturaleza de las dos clases de leyes y. tal como lo escribiera Thomas Hobbes. sino. por tanto. el derecho penal. Ellos se extienden a la conservación misma del Estado de Derecho. Ferrajoli apunta que …los costos de la descodificación penal van más allá de la debilitación de las garantías penales y procesales y de la parálisis de la justicia. el destacado es nuestro. producido por el Estado como expresión máxima de su potestad autoritaria. en garantía de las libertades de los ciudadanos contra el arbitrio judicial. al contrario. y que.NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 55 A mi entender. En este sentido. es enteramente un artificio jurídico. y —por la posición central que ésta tiene como institución límite— para la misma legitimidad del Estado como ejercicio racional del poder. precisamente. por lo tanto.117 Es precisamente la nota de incidir negativamente sobre los principios de mínima racionalidad que debe recuperar el derecho penal de un Estado constitucional —expresión como lo es la máxima violencia que el Estado puede hacer al ciudadano cuando éste afecta de manera intolerable bienes y derechos de otros semejantes. asegurado por la codificación— tiene. la ley y el principio de legalidad tienen únicamente una función de ‘límite jurídico’ a la autonomía privada. policiales y judiciales. precisa de ser rodeada de todos los recaudos que eviten su desmesura y su ejercicio arbitrario—. Por el contrario. Respecto de las libertades civiles. al poner en crisis la separación de los poderes y la 117 Ibidem. El derecho civil es esencialmente una producción de los particulares.. . El principio de legalidad —y su corolario de certeza. en el rol opuesto demandado por ellas en relación a las libertades de los ciudadanos.. por lo tanto. lo que obligaría considerar la creciente descodificación penal como un riesgo para la justicia penal. 20.

Antonio.. p. o sea. mandato del que no cabe abdicar ni supeditar a ningún fin de pretendida eficacia ante la emergencia del día. que siga la sentencia de Wittgenstein: «Sobre lo que no se puede hablar. a la desaparición de todos los valores políticos sobre los que se basa el Estado de Derecho y que son asegurados por el principio de legalidad: la certeza del derecho. equivale. “El trato actual del mandato de determinación”. 119 Mantovani. . cit. 21. p. La insostenible situación del derecho penal. 327.120 p. 120 Véase Süß. la primacía de la legislación y. por lo tanto. de hecho. “Sulla perenne esigenza della codificazione”. El colapso de la capacidad reguladora de la ley. debe guardarse silencio»”.56 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES sujeción del juez a la ley. la sujeción del juez a la ley y. cit.118 Es que la exigencia de certeza como nota definitoria del derecho en todas sus ramas alcanza sus más altas cotas en materia punitiva. la previsibilidad de la intervención penal. Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana. La invitación al “reposo del legislador” es siempre preferible a un legislador descompuesto y desaliñado. Frank.. en la definición de los delitos y —en consecuencia— de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal. spagnola e francese a confronto. la igualdad de tratamiento y la inmunidad de los ciudadanos frente al arbitrio judicial. de la política y soberanía popular. La tutela de los derechos implicados exige del legislador penal un esfuerzo superior en la definición de los delitos y las penas.119 De ahí que resulte del todo pertinente lo señalado por un autor al escribir que “Al legislador debe exigírsele. 234. y por tanto de la artificial reason que Thomas Hobbes había contrapuesto a la iuris prudentia o sabiduría de los jueces subordinados de su tiempo. 118 Ibidem. pues. por lo tanto.

Al respecto. El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia.. “estricta legalidad”.. para aludir al mandato de certeza como contenido material del derecho a la legalidad penal. Derecho penal: conceptos y principios constitucionales. En la doctrina española mayoritaria es prevalente el empleo del término “taxatividad”. 130 y ss.121 La mayoría de las veces suele dotárseles del mismo ámbito de denotación. Juan Carlos. etcétera. lo que hace pertinentes algunas puntualizaciones. pero otras tantas se suelen enunciar como exigencias diferenciadas.122 En contraste. Mateu. cit. pp. Víctor. op. Madrid. así como de otras nomenclaturas. 122 Carbonell 57 . tanto para el legislador como para el juez penal. Ferreres Comella. El tópico resulta obligado si consideramos que ni la doctrina ni la jurisprudencia de los tribunales observan un empleo riguroso de los términos con que se refiere el mandato de lex certa. 113. “exacta aplicación de la ley penal”. nota 8. o sea. en los tratados Luigi.CAPÍTULO TERCERO EL MANDATO DE DETERMINACIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA LEX CERTA Y SU UBICACIÓN COMO PARTE DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL I. se suele hablar de “determinación” y “taxatividad”. p. 121 Ferrajoli. LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA Parece prudente comenzar nuestra aproximación al tema estableciendo algo de claridad en la terminología. tales como “mandato de tipicidad”. cit.. que son empleados como sinónimos. bajo el cual se engloba a las diferentes consecuencias que el mandato de certeza comporta.

23 y ss. trad. Tratado de derecho penal. Derecho penal. La insostenible situación del derecho penal. pp. Marcial Pons. Claus. nulla poena sine lege”. Giuliano. Buenos Aires. trad. la primera es denotada con el término (principio de) “determinación” (determinatezza). Granada. t. Hassemer Winfried. trad. de Miguel Olmedo Cardenete.124 Francesco Palazzo. “Principio de legalidad y causas de justificación (sobre el alcance de la taxatividad)”. 310 y ss. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. “Principio de legalidad y normas sancionadoras”. Introduzione ai principi del diritto penale. 35 y 36. VIII. “taxatividad”. 79 y ss. “El trato actual del mandato de determinación”. Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Palazzo. con el de (principio de) “taxatividad” (tassatività). y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. pp. de la 11a. Torino. Doxa. pp. de Leonardo G. trad. El Tribunal Constitucional español usa promiscuamente “principio” y “mandato” de lex certa. I. 140 y ss. Frank. 1984. Süß. Moreso. núm. José Juan. Giappichelli. Rosario. Derecho penal alemán. Derecho penal. 1994. y notas de Diego-Manuel Luzón Peña. pp. 525-545. de la 5a. 1997. 2003. 2002. la segunda. Günther.58 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES y manuales alemanes es generalizado el empleo únicamente de mandato de “determinación”. se suelen distinguir dos exigencias distintas del mandato de lex certa: una relativa al “momento legislativo” y otra al “momento judicial”.. Fundamentos y teoría de la imputación. especialmente p. 2004. pp. pp. 278-329. ed. Astrea. pp. edición alemana de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez. Editorial Jurídica de Chile. 2002. pp.. Una introdu- . 124 Vassalli. pp. la cual ha logrado hacer eco en la Corte costituzionale. pp. Brond. Barcelona. Agustín. Comares. Giuseppe. Madrid. Hans-Heinrich y Weigend. 123 Welzel. Madrid. trad.123 En la doctrina italiana. Una introducción. Tirant lo Blanch. trad. 205-214. 40-56. pp. vol. Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 223-247. Digesto delle discipline penalistiche. Santiago. El derecho fundamental a la legalidad punitiva. Sobre ello véase Ruiz Robledo. 1999. Civitas. Roxin. 24.. Giovanni y Di Chiara. 206. Parte general. 1976. Thomas. Derecho penal. 142 y ss. Huerta Tocildo. 2006. Utet. 2001. Valencia. Susana. Parte general. 11-76. Madrid. “determinación” y “mandato de tipicidad”. Parte general.. Fundamentos del derecho penal. de Vicente Martínez. “Nullum crimen. El principio de legalidad penal.. Tirant lo Blanch. Hans. Francesco. El principio de legalidad. Naucke. Wolfgang. Bosch. cit. 256-258. Torino. Jakobs. pp. uno de Civitas. 1997.. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. pp. Alicante. Fiandaca. 2000. al cual se incardinan las exigencias de lex certa como parte de la legalidad punitiva. Valencia.

Diritto penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Buenos Aires. pp. inédita. Razetti Ramos y Sandro F. de la Constitución zione al sistema penale.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 59 los autores más notables. 17 y 18.125 Para la doctrina nacional. N. 125 Palazzo. Giuffrè. Abraldes. como tendremos ocasión de analizar. 2001. esto es. Mazzacuva. Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli. estas digresiones pueden resultar completamente extrañas. Torino. Por su parte. Giappichelli. pp. José Antonio. I. la Corte costituzionale italiana ha reivindicado la distinción determinación/taxatividad desde su sentencia 247/1989. según lo hemos apuntado.. 1991. 9-18. 2001-2. 143-161. 126 Con la notable excepción de García Becerra. 2004. Marco. pp. señala que el mandato de lex certa tiene una doble proyección: como “canon de formulación legislativa”. Pavarini. Francesco. 13 y 14. Rubinzal-Culzoni Editores. . como principio de determinación. Milán. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/ tassatività nel sistema penale italiano. Sergio. en Introduzione al sistema penale (a cura di G. Moccia. “Orientamenti dottrinali ed effetività giurisprudenziale del principio de determinatezza-tassatività in materia penale”. M. 2000. de Daniela E. pp. Tullio. núm. Padovani. Giuffré. autor del trabajo monográfico más sobresaliente en nuestro país en torno a las garantías del principio de legalidad en materia penal. aluden al “principio de precisión” de la ley penal. ya que a pesar de la posición cardinal que el mandato de lex certa cumple dentro del cuadro de derechos fundamentales en materia punitiva y sancionadora. como principio de taxatividad. más allá de referencias esquemáticas y poco exhaustivas. Milán. Su expresión constitucional. pp. y como “canon hermenéutico”. trad. 119 y ss.126 Otro tanto sucede con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Per una lectura costituzionalmente orientata. La ‘promesa non mantenuta’. “Principio de determinatezza e tassatività”. Nicola. no suele abordar. quienes en su prestigiado Corso di diritto penale. pp. Zanotti. 71-86. Milán. Insolera. aprile-giugno. “Observaciones sobre el principio de taxatividad en materia penal: reflejos procesales de una norma constitucional”. ha desarrollado apenas de forma escasa y limitada los contenidos del mandato consagrado en el artículo 14. Revista de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Sinaloa. vol. 26-35. la distinción también en Mazzacuva. 2003. pp. tesis de doctorado. Jovene. esto es. M. 327 y ss. párrafo tercero. la que. t. Napoli. Digno de mención es el caso de Giorgio Marinucci y Emilio Dolcini. los alcances y consecuencias de dicho mandato. Zanotti). 2001. I. Véase El principio de legalidad penal.

cuyo rastreo histórico permite advertir la construcción social de las instituciones. Véase Valadés. Su inclusión. 35. atingentes para el caso: “La verbalización de las instituciones corresponde a la asunción social de su relevancia. op. como “garantía de exacta aplicación de la ley penal”. convenimos en denominar mandato de “determinación” a la exigencia emanada del derecho a la legalidad penal para que el legislador describa de manera clara y precisa las conductas 127 Penetrantes son a este respecto las reflexiones de Diego Valadés. y lo de menos la terminología con que se estipule su designación. al que se suele denominar. . Diego. en consonancia con la literalidad del enunciado previsto por el mencionado numeral. Por tal razón. abona mejor a ese propósito distinguir —como lo hace la mayor parte de la doctrina italiana— las diferentes consecuencias que comporta el mandato de certeza para el “momento legislativo” y el “momento judicial”. El parlamento. Aunque en tratándose de derechos lo demás es generar los instrumentos para su vigencia y tutela. mutatis mutandis. En el caso que nos ocupa estudiar. p. Al menos como hipótesis. cualquier esfuerzo serio de profundización ha de partir de establecer una conveniente claridad en los términos. resulta plausible admitir que la existencia de una variedad terminológica para nombrar los contenidos de ciertas instituciones puede resultar un indicio de la importancia que éstas cumplen dentro de una “cultura constitucional” determinada.60 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES Política de los Estados Unidos Mexicanos.127 Desde este enfoque podría no resultar extraño el pobre desarrollo que la doctrina y la jurisprudencia mexicanas han hecho del derecho a la legalidad punitiva —sobre todo esta última. sirve para denotar que la norma adquirió un carácter de regularidad social merced a su enunciación verbal”. por ejemplo. No parece extravagante suponer una relación entre una situación y otra: entre el asunto terminológico y el desarrollo del derecho a la legalidad punitiva. la cual ha sido particularmente cicatera en el tratamiento de sus contenidos.. nota 113. apareció como realidad social y jurídica antes que como vocablo que lo representa: se hablaba de parlamentarios y de parlamentarismo previamente a que esas voces figuraran en los léxicos. cit.

Lo primero que hay que hacer notar es la falta de uniformidad a la hora de ubicar las subgarantías o mandatos derivados de la legalidad punitiva. legitimación y racionalización del poder de penar. una separación absoluta entre unas y otras. como componentes de un todo. al menos dos causas. Es preciso señalar. La primera tiene que ver con el marco constitucional y legal que sirve de referencia a la construcción teórica. II. el mandato de lex certa se encuentra estrechamente vinculado con otros contenidos del principio de legalidad penal.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 61 prohibidas y sus consecuencias jurídicas. que no resulta practicable. ya que es sabido que aunque generalmente coinciden en un núcleo básico. me parece. el reconocimiento de todas las consecuencias del principio. por estar imbricadas de una justificación en la que se empatan razones de seguridad jurídica. según la legislación vigente en aquel momento”. en algunos casos a través de una verdadera reconstrucción interpretativa. por lo que ha correspondido a la doctrina desentrañar. de antemano. Sin embargo.1 de la Constitución española declara que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito. Subyacen a ello. la que. En el caso español. ni acaso deseable. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL Como no puede ser más que obvio. y mandato de “taxatividad” a la exigencia dirigida al juez para que se abstenga de aplicar las normas penales a los casos que no vengan expresamente previstos en las mismas. falta o infracción administrativa. Dedicaremos algunas líneas a contextualizar el mandato de certeza en relación con las demás exigencias que consagra la legalidad punitiva. tampoco es éste un punto que se halle exento de matices y pareceres discrepantes en la doctrina. las Constituciones no estipulan de manera idéntica todas las exigencias del principio de legalidad penal. la fórmula prevista por el artículo 25. se- . más allá del sentido literal posible.

Luis. mayo-agosto de 1983. En el caso de Italia. por lo que suele reclamarse para completarlo también lo señalado por el artículo 9. el artículo 25. así como del artículo 1o. El carácter neurálgico que el nullum crimen cumple dentro del sistema de garantías del Estado de derecho aparece refrendado 128 Véase Arroyo Zapatero. por lo que tampoco es una fórmula que. el cual prevé que “Esta Constitución garantiza el principio de legalidad. Huerta Tocildo. ad litteram. del StGB. año 3. nulla poena sine lege praevia. y que la doctrina contemporánea ha reelaborado como nullum crimen. cit. stricta e certa. núm.3.62 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES gún puede advertirse —y así lo han señalado algunos autores—128 no alcanza a cubrir las exigencias atribuidas tradicionalmente al principio enunciadas en el aforismo nullum crimen. pp. el cual resulta complementario en cuanto dispone que “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no sea expresamente previsto por la ley como delito. pp. 8. nota 122. la irretroactividad de la disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales”. la jerarquía normativa. nulla poena sine lege proveniente de la pluma de Feuerbach. que la doctrina de ese país suele estudiar conjuntamente con lo establecido por el artículo 1o. la publicidad de las normas. del Código Penal. ni con penas que no sean establecidas por la misma”. prevea todos los contenidos que la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional le adscriben al derecho a la legalidad penal. . para lo cual acuden a su interpretación de manera conjunta con otras disposiciones del catálogo de derechos fundamentales a la justicia (Justizgrundrechte) de la Grundgesetz. 9-11. Susana.. El artículo 103.2 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania señala que “Un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisión del acto”. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Revista Española de Derecho Constitucional. 13 y 14.2 de la Constitución establece una fórmula que indica que “Nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho”. scripta.

Por cierto que la redacción con que nuestra Constitución consagra el principio es de las menos satisfactorias. tampoco existe una formulación constitucional del principio de legalidad penal que haga una enunciación textual de la totalidad de las exigencias que colman dicho postulado. 341.129 Estas referencias demuestran que no falta razón a Palazzo cuando afirma que “Ni siquiera las más minuciosas de la constituciones modernas logran reflejar completamente los principios de la ley penal: hay en esta materia un papel fundamental de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional. del todo coherente con el dinamismo histórico-político con que aquellos principios reflejan los cambiantes equilibrios entre garantía y defensa social”. “Legalità” e “tipicità del reato” nello Statuto della Corte Penale Internazionale”. Torino. la garantía de irretroactividad desfavorable de la ley (en general. véase Catenacci. vol. no sólo de la ley penal). por simple analogía y aun por mayoría de razón. la garantía de reserva de ley y los mandatos de determinación y taxatividad. p. VIII. Mauro. pp. y que “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer. por lo que no es casual que hasta hace apenas 129 El distinto entendimiento de algunas de las exigencias del principio en los países del civil law y el common law fue motivo de interesantes discusiones en las deliberaciones previas a la aprobación del Estatuto. 2003. 1994. Milán. texto que prevé su formulación universal para los crímenes de la competencia de dicho tribunal.130 En el caso de nuestro país. “Legge penale”.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 63 con su consagración en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículos 22. En ambos parágrafos se consagran las garantías del principio de legalidad penal sustantivo: en el primero. 130 Palazzo. 41-79. Utet. Digesto delle discipline penalistiche. pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. . y en el segundo. El artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en dos párrafos separados que “A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”. Al respecto. 23 y 24). Giuffrè. Francesco.

mientras que los mandatos de la lex certa integrarían las exigencias del segundo orden. Roxin. pp. se puede observar un empleo poco analítico y sí algo desaseado de los distintos contenidos del principio de marras. La doctrina española y el Tribunal Constitucional han elaborado una clasificación que distingue entre exigencias formales y materiales del principio de legalidad punitiva. Tirant lo BlanchUniversidad de Valencia.133 Tesis “EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL. Valencia. en la fórmula acuñada por Feuerbach en su Lehrbuch de 1801. El caso de las leyes en blanco. Thomas. la cual divide las proyecciones del nullum crimen en cuatro subgarantías o mandatos: irretroactividad de la ley desfavorable (lege praevia).132 Pero es a la técnica alemana a la que se debe la que. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tratado de derecho penal.131 Otra razón que a nuestro juicio incide en la falta de uniformidad obedece a la multiplicidad de impostaciones teóricas provenientes de la diversidad de enfoques con que los autores se acercan al estudio del mencionado principio. como es notorio. Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. Granada. de la quinta edición de Miguel Olmedo Cardenete. 1999. Comares. 31-46.64 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES poco más de una década aparecieran los primeros criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que consideran que la exigencia de “exactitud” de la ley penal resulta vinculante para el legislador. Claus. A ello hay que añadir todavía el escaso rigor con que los tribunales constitucionales suelen acogerlo en sus sentencias. ya de derecho constitucional. pp. 132 Doval Pais. 82. La reserva de ley y la prohibición de retroactividad estarían dentro de las primeras. 131 Véase . 142 y ss. Parte general. Derecho penal. p. reserva de ley (lege scripta). ya de derecho penal. pueden consultarse los siguientes tratados: Hans-Heinrich y Weigend. Antonio. es la clasificación de mayor predicamento en la doctrina mundial.. Como ejemplos. con toda seguridad. t. taxatividad o prohibición de la analogía y de la interpretación extensiva (lege stricta) y determinación (lege certa). 133 La distinción tiene su raíz. mayo de 1995. trad. en muchos casos. Parte RANTÍA DE. ya de teoría y filosofía del derecho. en las que. 2002. I. GASU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIÉN A LA LEY MISMA”.

Trotta. debe ser el de iluminar sobre su contenido y alcances a sus aplicadores. de Leonardo G. Hernán. I. pp. trad. 115-117. Parte general. 79 y ss. Derecho Penal. lo que importa es no perder de vista que el papel de la elaboración doctrinal. y notas de Diego-Manuel Luzón Peña. trad. Bustos Ramírez. Madrid. t. Hassemer Winfried. Günther. y hay planteamientos en los que suelen reducirse a sólo tres. pp. 134 Mir Puig.. 2006. Barcelona.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 65 Como quiera. la existencia de una sola norma previa y pública que atribuyera a una determinada autoridad la definición de lo penalmente ilícito y la fijación de la sanción penal correspondiente. Marcial Pons. Una introducción. 140 y ss. En todo caso. Brond. I. Jakobs. Madrid. pp. y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero.. Derecho penal. Reppertor. como es el caso de Mir Puig y de Bustos-Hormazábal. Fundamentos del derecho penal. quienes engloban bajo la lex stricta los mandatos de determinación y de taxatividad. como bien lo recoge el catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. Fundamentos y teoría de la imputación. . Gonzalo Rodríguez Mourullo: Sin la determinación (lex certa) como precipitado esencial del principio (de legalidad) bastaría para su respeto.134 Nosotros mismos incorporamos como genérico mandato de lex certa las exigencias de determinación y taxatividad de la ley penal. 1984. incluso previa. 310 y ss. pp. 1997. Wolfgang. Bosch. Buenos Aires. vol. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. 23 y 24. pp. Barcelona. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. 80-82. Derecho penal. Parte general. a la constitucionalización del principio. Naucke. es preciso dejar asentado que de todas formas la delimitación de las diferentes subgarantías no es completamente pacífica. ninguna misión estimable cabría entonces atribuir al principio de legalidad. muy especialmente al legislador y a los jueces constitucionales encargados de vigilar el sometimiento de la legislación penal a la regularidad de los mandatos previstos en cada texto constitucional. Ninguna protección se generaría a la seguridad jurídica. Barcelona. Civitas. 2004. Lecciones de derecho penal. trad. Astrea. trad.. Juan y Hormazábal Malarée. Santiago. que por cierto inició de manera separada. Más allá de todo ello. pp. desde una perspectiva extremadamente formal. ningún sentido garantista cabría atribuir al elegeneral. 1997.

1993. Quiere con ello decirse que por mor 135 Rodríguez Mourullo.136 que en el caso de nuestro país viene establecida por el artículo 14. En ello se trasluce la ratio democrática subyacente a la legalidad punitiva. p. 30 y 31. y la perenne necesidad de precaverse contra la arbitrariedad del ejercicio del poder punitivo. considerando que en ello se entraña la máxima acotación de la libertad que puede hacer el Estado a los individuos. RESERVA DE LEY La reserva de ley para el establecimiento de los delitos y las penas es una exigencia del Estado de derecho. 2002. En este sentido. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Madrid. Civitas.137 La reserva de ley no es una garantía “de contenido”. De los delitos y de las penas. Luis. párrafo tercero. cit. Madrid. 136 Arroyo Zapatero. sino de forma. pp. que expresa la exigencia de mantener en las manos del legislador la potestad de establecer los delitos y las penas. y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. op. 25. nota 28. p. que desde el pensamiento contractualista ilustrado ha exigido que únicamente el órgano que expresa directamente la voluntad popular pueda decidir qué conductas han de elevarse a la categoría de delitos. El valor y el principio citados exigen no sólo norma previa y pública. Alianza. trad. 137 Beccaria.. bien citado es el pasaje que Beccaria plasma en Dei delitti e delle pene. que representa a toda la sociedad unida por el contrato social”. . Constituye el núcleo duro y primario del principio de legalidad. Hay razones bastante intuitivas para que así sea. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. en el que preconiza que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos. 21.66 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES mento del delito que denominamos “tipicidad”. sino norma suficientemente determinada.135 III. o de procedimiento. Cesare. Gonzalo. El mandato de determinación de las conductas penalmente sancionables es consecuencia del valor de la seguridad jurídica y parte esencial del principio de legalidad. de Las Casas.

cit. alguno que ubica el tema de las remisiones normativas a fuentes de rango infralegal (“leyes penales en blanco”) como un problema de certeza. para nosotros. Víctor. Emilio. Tampoco proviene de ella. por ejemplo. sino únicamente la obligación de establecer los delitos y sus penas mediante una ley que sea expresión del proceso de formación regulado en la propia Constitución. situando a la reserva de ley sólo como garantía de formación democrática de la ley penal. 35 y 36.141 Giorgio y Dolcini. En consonancia con lo que acabamos de afirmar. 25. está al servicio de otro principio: la democracia”. p. esto es.. 138 Marinucci. se exige que los textos jurídicos en los que se expresan las normas sancionadoras sean precisos. en cambio. 141 Ibidem. Buenos Aires. nota 124. de determinación) es conceptualmente distinto de la reserva de ley. Ad Hoc. op. señala que el principio de taxatividad (rectius. ya que “en virtud del mandato de taxatividad. 139 Jaén . la exigencia de que la ley cumpla con requisitos atinentes a la corrección y calidad lingüística.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 67 de este mandato al legislador no le viene indicada. Si bien no faltan autores que se inclinan por señalar que ya de este mandato deriva la exigencia de precisión de los delitos y las penas. materia alguna de regulación. cit. 27. op. Vallejo. Manuel.. pero nada se dice acerca del tipo o rango de ese texto jurídico”.139 la mayoría de la doctrina incardina las exigencias de claridad y precisión de la ley penal al mandato de determinación. la reserva de ley. 1999. Víctor Ferreres. en su muy notable monografía. nota 122. Principios constitucionales y derecho penal moderno.140 para luego agregar también que son distintos los fundamentos justificativos de uno y otro: “mientras que la taxatividad protege la certeza jurídica y la imparcialidad (o igualdad en la aplicación del derecho). pp. p. 140 Ferreres Comella. ni vedada. como el “aspecto formal” del principio de legalidad penal. al menos no es posible colegirla sin forzar una interpretación que apele a una derivación en vía de consecuencia.138 incluso.

de la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 105. como hemos ya anotado. en México el tema —al menos en el tratamiento que de él hacen la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales federales— se encuentra relativamente ausente. Ley penal en blanco La reserva de ley que establece la Constitución mexicana en su artículo 14. la mejor obra general que existe sobre la materia en nuestro país. resulta asombrosa la escasez de precedentes sobre el particular. Miguel. Baste señalar como ejemplo que en el manual de derechos fundamentales de Miguel Carbonell. Porrúa. . el tema es tratado en tres páginas.142 En el caso de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. fracción II. 2004. puede impetrar el control de parte del tribunal constitucional con efectos de eventual expulsión de la norma del ordenamiento jurídico. Por otro lado. México. en el caso de nuestro país. la forma de ley permite que la minoría disidente. es el instrumento que mejor garantiza la conformidad de la política criminal con los intereses generales representados en la sede parlamentaria. Los derechos fundamentales en México. si se considera avasallada por la fuerza de la mayoría en detrimento de algún derecho fundamental. significa. párrafo tercero. pp. preservando a la sociedad del peligro de que la decisión acerca de lo que ha de considerarse prohibido sea el fruto de la imposición de una minoría despótica. A diferencia de lo que acontece en países como España e Italia. 673-677. lo que lo sitúa casi en la condición de tema intocado. 1. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. donde la doctrina y la jurisprudencia han debatido de forma prolífica el nivel de exigencia que comporta la reserva de ley (absoluta o relativa).68 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES La reserva de ley se justifica en cuanto el procedimiento legislativo. como proyección de la propia sustancia democrática. 142 Carbonell. con todas sus imperfecciones y contingencias. a través.

Ad Hoc. p.144 Este modelo de legislación penal hacía indispensable. 143 Doval 144 Atiendo . el meollo del asunto gira en torno al déficit en el proceso de formación democrática de la ley penal y la afectación que sufriría el principio de representación democrática ante la eventual delegación de la delimitación de lo prohibido en manos de una autoridad distinta al legislador. 100. nota 132. El problema que se denota contemporáneamente con la expresión por la doctrina penal se refiere a la remisión normativa que hace una ley a una fuente distinta. 2000. y se le atribuye a Binding. lo que no obsta para que la doctrina y la propia jurisprudencia de los tribunales constitucionales las admitan como un “mal necesario” en razón de un triple orden de justificación:145 Pais. Como podrá notarse enseguida. Dulce María. la costumbre o la propia jurisprudencia.143 El origen de las leyes penales en blanco se vincula a la descentralización política y administrativa: la teoría surge para explicar los casos en que la ley del Imperio (Código Penal del Reich) únicamente establecía la sanción y dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de los estados federales (Länders) o de los municipios. La denominación proviene originalmente de Alemania. pp. Ello tiene como corolario la exclusión de la posibilidad de establecer derecho penal mediante normas de carácter reglamentario. generalmente de rango inferior. op. 15 y ss.. en la exposición a Santana Vega. desde antiguo. el problema clásico de la reserva de ley es el concerniente a la llamada “ley penal en blanco”. 17 y 18.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 69 que los delitos y las penas solamente pueden ser establecidos por el legislador mediante una ley formal. Así. la concurrencia de dos órdenes de gobierno para producir normas punitivas. para completar el supuesto de hecho un determinado tipo delictivo. pp. las leyes penales en blanco han sido colocadas bajo sospecha de infringir el principio de legalidad penal. El concepto de ley penal en blanco. por razones de organización política. Es por ello que. 145 Ibidem. Buenos Aires. o bien la consecuencia jurídica correspondiente. Antonio. cit.

ya que lo único que se mantiene inalterable con esta técnica es el número de páginas del Código Penal. científico-técnica o económica convierte a la regulación de determinados tipos penales rápidamente en obsoleta y precisada de constantes modificaciones. La 146 Aunque no es el propósito central de este trabajo. —— Las leyes penales en blanco aparecen como un instrumento técnico necesario para superar el nivel del derecho penal de corte exclusivamente liberal. el ritmo de la evolución social. La variabilidad de determinadas actividades. es imposible su precisión en el Código Penal. Cada postura preconiza un distinto nivel de intensidad de la exigencia de la reserva de ley: relativa. resulta extrañísima la alusión a una pretendida “economía legislativa” como si la función de los parlamentos fuera encontrar la forma de trabajar menos. —— Las leyes penales en blanco aparecen como una necesidad para evitar el anquilosamiento de la ley penal.70 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES —— Dada la complejidad que presentan determinadas clases de delitos. Por otra parte. mas no la cantidad de conductas prohibidas. tendencialmente absoluta y absoluta. no podemos desaprovechar la ocasión para señalar el carácter francamente instrumental y pragmático de muchas de las razones que se formulan para justificar la necesidad de las leyes penales en blanco. ya que motivaría un incremento considerable de los tipos penales con el consiguiente menoscabo de la economía legislativa. y sí en cambio una verdadera falacia. para cuya constatación será necesario hurgar en la delimitación que de ellas haga una norma de carácter inferior al legal.146 En la doctrina italiana y española se resumen en tres las posiciones relacionadas con la posibilidad de que una norma que no posea formalmente rango legal (rectius: carácter de ley orgánica) pueda integrar una norma de carácter sancionador. . el aducir que con ello se evita el incremento considerable de los tipos penales. No parece ningún argumento de peso. que resultan inviables para el lento y costoso proceso de elaboración de las leyes. nucleado en torno a la protección de bienes jurídicos individuales. y no el cumplimiento de los derechos fundamentales previstos en la Constitución.

Por el contrario. que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). siempre y cuando concurran los requisitos siguientes: 1) que el reenvío normativo sea expreso y que esté justificado en razón del bien jurídico protegido. esto es. según se constata en el punto 3 de los fundamentos jurídicos de la resolución: A) El derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: por una parte. contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza. la existencia de una ley (lex scripta). y 2) que la ley penal. que es del que se trata en el presente supuesto. por lo que la discusión gira entre quienes defienden una reserva absoluta y quienes conceden la integración condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos. que la norma que “cierra” el supuesto de hecho lo haga de manera suficientemente precisa. debe entenderse como de reserva absoluta de ley. que en el ámbito penal estricto. e. en términos de nues tra Sentencia 133/1987. incluso. B) Las exigencias expuestas no suponen que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Desde su sentencia 127/1990/3 el Tribunal Constitucional español ha declarado que las leyes penales en blanco son compatibles con el mandato de reserva de ley.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 71 primera de ellas es bastante marginal. que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y de previsión de las correspondientes sanciones. referida la seguridad a la prohibición que comporta la necesidad de la predeterminación normativa de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que incorpora. además de señalar la pena. el principio de legalidad penal implica. al menos. de carácter formal. respecto de las penas privativas de libertad de ley orgánica. vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado en los bienes jurídicos de los ciudadanos. por otra. es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (STC 62/1982) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las . En definitiva.

párrafo tercero..147 En un primer momento. muy cercano al histórico con que surgió en Alemania. se dé la suficiente concreción. debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta. p. aunque partiendo de un concepto ya superado. Tullio. op. a partir de su sentencia 26/1966. declarando su incompatibilidad con el artículo 14. el asunto analizado se trata de un “caso claro” que se encuentra. por decirlo de forma “hartiana”. siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal. ya que “la dignidad y la libertad personal son bienes demasiado preciosos para que se pueda admitir que una autoridad administrativa disponga de cualquier poder de elección en orden a los mismos”. al entender por tales “aquellas que señalan únicamente la pena pero que no describen la infracción. para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite. que la ley. 24. y los límites del proveído de la autoridad no legislativa. De manera similar. los caracteres. cit. . nota 124. de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas. como señala la citada STC 122/1987. 147 Padovani. esto es.72 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987). la ley debe indicar con suficiente especificidad los presupuestos. ha indicado que “por cuanto concierne al precepto. de cuya trasgresión debe depender la imposición de la pena”. En realidad. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. además de señalar la pena. la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo ocasión de pronunciarse sobre las leyes penales en blanco. contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o. la Corte costituzionale italiana. la cual es posteriormente configurada por otro cuerpo legal”. y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

toda vez que el Congreso de la Unión único órgano que constitucionalmente está facultado para legislar en materia de delitos federales. y fuera de ello no puede ser válidamente delegada en el Poder Ejecutivo. salvo el caso de facultades extraordinarias conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional. teniendo carácter privatista. De acuerdo con el criterio expuesto anteriormente sobre la ilegítima delegación cuando se trata de facultades reservadas al Congreso. no elevó al rango de la ley las disposiciones contenidas en las publicaciones . Es obvio que la aludida facultad ha sido señalada exclusivamente al Poder Legislativo. debe considerarse que conforme a lo establecido por el artículo 14 constitucional. surge la cuestión de considerar si el acto legislativo complementario que habrá de definir el hecho sancionado debe ser realizado por el Poder Legislativo en forma exclusiva o si puede verificarlo el Poder Ejecutivo. Ahora bien. Se plantea el problema de determinar si el Poder Ejecutivo puede por delegación dictar leyes penales. ya que el reglamento debe operar dentro de la ley y no fuera o contra la ley. Cuestión diversa es la facultad reglamentaria derivada de la ejecución de la ley. habrá de sostenerse igual punto de vista respecto al acto legislativo complementario de las leyes penales en blanco.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 73 en la mayor “zona de luz”. integrado por las cámaras. ya que ésta debe entenderse concedida sin rebasar su propia finalidad. la cual posteriormente es configurada por otro texto legal. y donde la contravención a la garantía de reserva de ley resulta palmaria. al Congreso de la Unión. para la coexistencia de un delito es menester que esté previsto en la ley y no en una publicación oficial que no reúne los requisitos precisados por la propia Constitución. es decir. En ese orden de ideas. en puridad jurídica. que el delito de posesión y tráfico de psicofármacos que contienen como principio activo el derivado de las benzodiazepinas no se configura. si por leyes en blanco se conocen aquéllas que señalan únicamente la pena pero no describen la infracción. correspondiendo al Ejecutivo la promulgación de las leyes y su ejecución. pues de darse tal delegación estaría invalidada de inconstitucionalidad. por lo cual se llega a la conclusión. Cito: La función legislativa en materia penal ha sido reservada constitucionalmente al Poder Legislativo.

PSICOTRÓPICOS. En similar sentido puede consultarse la tesis “SALUD. sin duda. Primera Sala. declarando la inconstitucionalidad genérica de las “normas penales en blanco” que remiten a un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo para conocer “el núcleo esencial de la prohibición”. SON INCONSTITUCIONALES CUANDO REMITEN A OTRAS QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE LEYES EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL”. Jurisprudencia Histórica. al menos en su vertiente que propende a asegurar la formación democrática de la ley penal. segunda parte.74 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES en el Diario Oficial de la Federación de 30 de noviembre de 1976 y de 1o.148 Sólo en fecha muy reciente la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha ocupado de la problemática del reenvío para completar la descripción típica del delito. Penal. LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE PREVÉ ESE DELITO. Primera Sala. 71. 149 Tesis aisladas de la Primera Sala CX/2007 y CXI/2007. p. segunda parte. Séptima Época.149 2. 199-204. VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EXACTA APLICACIÓN Y RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL” Y “NORMAS PENALES EN BLANCO. Delitos de fuente internacional Otro aspecto —éste. 71. t. No es el caso extendernos ahora sobre este particular. p. moderno y novedoso— que entraña un conflicto con la garantía de reserva de ley. de diciembre de 1980. METACUALONA”. sino a una de superior jerarquía. lo que verdaderamente constituye el quid moderno de la cuestión. es el relativo al reenvío normativo. pSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINA)”. respectivamente. de rubros “ATAQUES A LAS VÍAS DE COMUNICACIÓN. II. DELITO CONTRA LA. no hacia una norma de rango inferior a la ley formal. Apéndice 2000. Séptima Época. como es el caso de los tratados internacionales. sino que nos cumple dejar anotado otros de los temas que resultan problemáticos de frente a la producción democrática de la ley. Semanario Judicial de la Federación. 199-204. DELITO CONTRA LA. sobre 148 TESIS “SALUD. respecto a que la benzodiazepina pasara a ser considerada como psicotrópico. .

Hasta antes de la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional los tratados internacionales sólo constituían una fuente indirecta para la creación de delitos y penas. lo que entraña no únicamente la sola remisión de las leyes penales mexicanas con fines complementarios al Estatuto de la Corte Penal Internacional. formalmente no daba lugar a objetar déficit democrático en la formación de la ley penal. cuya impronta se deje sentir en todos los ámbitos. dentro de su ámbito interno y de conformidad con los procedimientos constitucionales ordinarios. con la aprobación del Senado en cada caso.. de las leyes de cumplimiento de dichos instrumentos. derivadas de la existencia de un “derecho penal europeo” de carácter supranacional aplicable en cada uno de los Estados miembros. en el marco de la Unión Europea comienzan a suscitarse interrogantes que no terminan de ser contestadas del todo. Lo anotado anteriormente se asoma como una tendencia que previsiblemente cobrará mayor fuerza como resultado del proceso de globalización.150 que establece delitos de “fuente comunitaria” y que. posee efectos derogatorios sobre la regulación punitiva interna de dichos países. 150 Ruiz Robledo. . nota 122. aspecto que sí resulta comprometido en el caso al que nos hemos referido.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 75 todo de frente a la reciente adición al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos mediante el cual el Ejecutivo Federal podrá. cit. pp. A este respecto. en algunos casos. Agustín. sino la lisa adopción de una ley penal que no es producto del proceso constitucional ordinario previsto para la expedición de leyes punitivas y que tipifica ex novo una cantidad importante de delitos. op. reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. ya que los compromisos adquiridos por el Estado mexicano se materializaban en la expedición. 130-134. aún en los casos en que la legislación penal nacional se limitara a trasplantar a la ley nacional el contenido del tratado. Esa situación.

la Corte resolvió que la única manera de cohonestar aquella disposición era incluir dentro del tipo penal los ultrajes contra “todas las otras” divinidades distintas de las católicas. por estimar que el precepto incurría en violación del principio de igualdad de los ciudadanos y del derecho a no sufrir discriminación por motivos religiosos. como ha sucedido en la Corte costituzionale italiana. Los casos suelen presentarse. lo que sitúa al tribunal constitucional ante la necesidad de expulsar la norma del ordenamiento jurídico. la religión católica). despenalizando erga omnes la conducta. Las sentencias constitucionales que modifican el ámbito de lo punible La reserva de ley no solamente proscribe que normas sin formal rango legal se constituyan en fuentes de los delitos y las penas. Esta proscripción no representa mayor problema en el caso de la jurisdicción ordinaria. La cuestión se presenta cuando las cortes y tribunales constitucionales. las personas o los símbolos de la religión del Estado (entiéndase. en cuanto establecía como delito el ultraje a la divinidad. Para traer al caso un ejemplo. normas de carácter punitivo que son declaradas violatorias del principio de igualdad. o bien de considerar dentro de la misma a modalidades o sujetos excluidos por el legislador. sino que éstas sean introducidas por vía de la interpretación por el Poder Judicial. lo que conllevaría que el tribunal constitucional ejerza una función que competería sólo a la instancia parlamentaria. en la sentencia 440. la Corte costituzionale declaró la ilegitimidad del artículo 724 del Código penal italiano. previsto por el artículo 3. modifican el ámbito de lo punible previsto por una norma.76 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES 3. . del 18 de octubre de 1995. al ejercer el control sobre leyes penales indirectamente. al controlar bajo el principio de proporcionalidad o razonabilidad (ragionevolezza). la que estaría impedida por el mandato de taxatividad de ensanchar el ámbito de lo prohibido a través de la interpretación analógica.1 de la Constitución italiana.

como bien lo ha hecho notar Palazzo. op. Giuffrè. ello constituye un mal menor que el legislador estaría completamente en posibilidad de enmendar. en el sentido de que la misma subvierte los fundamentos del principio de legalidad atribuyendo a la Corte costituzionale una función normativa que no le pertenece. ya que “las disposiciones que admiten incluso una sola interpretación contraria a la constitución deben ser declaradas ilegítimas”. pp. Francesco. las “sentencias manipulativas” en materia penal son de dudoso recibo.151 En nuestra opinión. por lo que resulta de mayor censura el admitir la asunción de parte del tribunal constitucional de funciones auténticamente de “legislador positivo”. por lo que en casos de normas como la analizada no queda más opción al tribunal constitucional que ordenar su expulsión del orden jurídico cuando se estima que resulta violatoria del texto constitucional. el de prohibición de retroactividad presenta una ratio. 2005. PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD De los subprincipios de la legalidad punitiva.153 relativamente autónoma respecto a los subprincipios 151 Belfiore. Dibattito a cura di Luigi Stortoni. justamente en virtud del principio de reserva de ley. . Riccardo Guastini defiende que frente a normas penales dotadas de un alto grado de am bigüedad y/o vaguedad es preferible juzgarlas constitucionalmente como ilegítimas antes que optar por su conservación mediante una interpretativa adecuada (conforme). 112 y 113. Dei delitti e delle pene 2/91.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 77 No parece que la adoptada haya sido la mejor solución. Giudice delle leggi e diritto penale. Véase “Il diritto penale giurisprudenziale”. por lo que no puede menos que coincidirse con la crítica formulada a dicho fallo por Belfiore.152 IV. cit. pp.. 219-221. 152 En un tema muy cercano. 153 Palazzo. el de la interpretación conforme. Milán. Il diverso contributo delle corti costituzionali italiana e tedesca.. Sin desconocer que las sentencias de este género tienen como objetivo evitar al máximo el vacío que produce una sentencia declarativa erga omnes de inconstitucionalidad. pp. 86 y 87. nota 124. Elio R.

como ha señalado Hassemer. Thomas Hobbes.78 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES de reserva de ley.154 La propia Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano.. decía en el Leviatán que “Ninguna ley promulgada después de realizado un acto. Baste recordar que el gran precursor del iluminismo. . 155 Hassemer. o por la conminación de 154 Leviatán.. op. éste de plano es un requisito de mínima racionalidad del ordenamiento que se encuentra ligado a exigencias intrínsecas de funcionalidad de las normas. presente desde las primeras formulaciones elaboradas por el pensamiento ilustrado. cuyo núcleo. falta o infracción administrativa. nota 123. De ahí que la irretroactividad desfavorable de las normas penales sea uno de los postulados básicos del principio de legalidad. no estaba definida como delito. Como lo señala Huerta Tocildo. Winfried. estableció en su artículo 8o. en el momento de su comisión. el precipitado jurídico y político de ese cataclismo cultural que fue la Ilustración. Se trata de un principio bastante intuitivo que se halla bien enraizado en la cultura jurídica. 241.155 “es la protección de la confianza de todos en que los límites de la libertad estén marcados de antemano de un modo vinculante y puedan ser leídos en cualquier momento en las leyes”. que “Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito”. puede hacer de éste un delito”. Si aquéllos de alguna manera son susceptibles a un mayor condicionamiento histórico-político que hace oscilar la intensidad de su exigencia dependiendo de circunstancias culturales. op. 320. nota 32. cit. o por una circunstancia de agravación sobrevenida. p. determinación y taxatividad. cit. el principio tiene como función garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos evitando que puedan ser sorprendidos a posteriori por la tipificación de una conducta que. p.

. pp. op.157 156 Huerta 157 Hassemer. Susana. nota 122. cit. cit. 31 y 32. especialmente en cuanto hace a las normas procesales que establecen condiciones y presupuestos para la persecución de los delitos. nota 123. Winfried. 323-326. op.. pp.. Tocildo.DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL 79 aquella con penas más elevadas que las entonces previstas o por medidas de seguridad antes inexistentes.156 Lo anterior no obsta para que existan problemas en torno a su ámbito de aplicación que resultan controvertidos.

Virgolini y Eugenio Bulygin. ha recibido en el campo del derecho penal y en el de las garantías de la legalidad penal. Buenos Aires. A partir de H. Interpretación de las normas y derecho penal. A. Juan Pablo. A. instrumental para entender el discurso sobre la lex certa —específicamente. 158 Hart. Editores del Puerto. Oxford Universiy Press.158 la ciencia jurídica contemporánea ha insistido en que ciertos problemas recurrentes en el derecho no son más que instancias de problemas lingüísticos genéricos. 81 . L. disposiciones jurídicas) y lenguaje. prólogo de Julio E. cuyo estudio nos ocupa— desde una perspectiva analítica. S. Este capítulo es. su estudio en esta sede se justifica. lo que se ha traducido en un creciente interés de juristas y iusfilósofos por cuestiones de filosofía del lenguaje. 43.CAPÍTULO CUARTO LENGUAJE Y LEY PENAL I. 159 Alonso. Hart. sino proyectarlos al tema objeto de nuestro trabajo. L. quien se encuentre familiarizado con la teoría jurídica contemporánea encontrará triviales la mayoría de las reflexiones que conforman este apartado. H. Por tal razón. reiteramos que no ha sido nuestro propósito profundizar en los temas propios de ese ámbito.. con alguna notable excepción. en particular. The concept of law. en ese sentido. por la escasa atención que. en todo caso.159 Aunque se trata de un tópico sumamente explorado por la teoría del derecho. p. PRESENTACIÓN DE LA CUESTIÓN Nuestro propósito en este capítulo será abordar la relación entre derecho (entiéndase. 1961. del mandato de determinación. 2006.

cit. sino lo más claras y precisas posible. b) que con tal fin sea connotada su intensión con palabras no vagas ni valorativas.160 Aúnese a lo anterior la razón de orden general que deriva de la existencia de una dependencia congénita entre el derecho y el 160 Ferrajoli.. por donde sea posible predicar su uso como predicados “verdaderos de los” hechos empíricos por ellos denotados. op. Si hay un tema que no puede ignorar la relación existente entre disposiciones jurídicas y lenguaje es el de la certeza de la ley punitiva. es éste el supuesto constitucional de mayor concernencia en el asunto. nos parece. preciso y comprensible. Luigi. nota 18. que permita a sus destinatarios discernir cuáles son las conductas prohibidas y cuáles quedan exentas de esa calificación. conforme a esta regla. que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o características esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva. sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas o cuando menos que sean predispuestas normas para su solución. c) que. p. si consideramos que la ratio del mandato de determinación es que las leyes de contenido sancionador sean redactadas usando un lenguaje claro. Atendiendo a la teorización de Luigi Ferrajoli (sobre la que volveremos infra) este mandato —que él denomina “principio de estricta legalidad penal”— puede ser caracterizado como …una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que los términos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensión determinada. bien visto. sencillamente obligada. De ahí se sigue. y de manera exclusiva. de modo que tales hechos no sean denotados también en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes. en fin. 121. de forma que los hechos concretos que entran allí sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas. .82 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES La aproximación analítica para este caso resulta.

una necesidad inherente para lograr la comunicación del mensaje normativo. Astrid y Bruera. Rossi. y Rabossi. 162 Carrió. Rabossi. p. 35. Palabras y acciones. Ludwig. es preciso que exista la posibilidad de captar el significado cognoscitivo de las formulaciones lingüísticas a través de las cuales son expresadas las normas jurídicas. trad. A pesar de su obviedad y sencillez. para precaver las consecuencias que necesariamente importa el que las disposiciones jurídicas —y los discursos que se refieren a ellas— se expresen por medio del lenguaje. R. 163 Gómez. para que los sujetos normativos puedan ajustar su comportamiento a la conducta constitutiva del deber jurídico. terminan revelándose como puras disputas terminológicas y desacuerdos de palabras. Buenos Aires. lo que torna más que razonable que quien haya de estudiar el fenómeno normativo en cualquiera de sus expresiones deba informarse de las características y las funciones lingüísticas. Universidad de Belgrano. guiar la conducta de las personas prohibiendo u ordenando. 11). Análisis del lenguaje jurídico. Investigaciones filosóficas. UNAM. de A. .161 y que no son pocos los problemas que se suscitan cuando el lenguaje “sale de vacaciones”. Genaro. en lo cual no pocas veces se suele encontrar el origen de alambicadas discusiones que. trad. 1967. de Genaro R. en todo caso. esto es. Carrió y Eduardo A. 80. Paidós.LENGUAJE Y LEY PENAL 83 lenguaje. México. características que permiten la satisfacción de ciertas necesidades comunicativas de 161 Wittgenstein. Olga María.162 Servirse del lenguaje es. Austin”.163 Como correctamente señala Alonso: …la legislación es un acto comunicativo que posee las características básicas de cualquier otro acto lingüístico. p. cuando son vistas con cuidado. Eduardo. no siempre se repara lo suficiente en este hecho elemental. 2000. Lo dicho nos lleva a recuperar como válida para nosotros la observación hecha en el terreno de la filosofía en el sentido de que “los aspectos de las cosas más importantes suelen estar ocultos por su simplicidad y cotidianeidad”. “La filosofía de John L. p. 1971. nota preliminar a la versión castellana de How to Do Things with Words (Cómo hacer cosas con palabras.

el enigmático filósofo de vida novelesca. Otros no le reconocen el rigor que tiene. La vaghezza delle norme. XI. Los segundos niegan la existencia de vínculos y de compromisos aun en aquellos casos en los cuales las normas estarían en grado de guiar los comportamientos humanos con una relativa seguridad. se nutre de trabajos de Wittgenstein167 y Juan Pablo. asegurando erróneamente que cada problema jurídico admite una única solución lingüísticamente y lógicamente necesaria. cit. se justifica debido a que El lenguaje jurídico a menudo soporta el peso de responsabilidades que no son suyas. 1999. 563 y ss. “Teoria del diritto e ‘scienza della legislazione’”. Milán. Claudio. Claudio. 1995. Linguaggio e redazione delle leggi (a cura di Paolo di Lucia). op. Milán. p. en palabras de Claudio Luzzati. y un presupuesto básico de este propósito es que los destinatarios comprendan qué es lo que de ellos se desea. Saggio sulla certezza del diritto. 1990. modernamente.165 aproximación que. fue.164 Concebir a la legislación bajo la anterior tesitura implica que puede ser analizada bajo un perfil semiótico. Nomografia.. 87 y ss.. pp.166 II. 166 Luzzati. 167 Ludwig Wittgenstein. también en Luzatti. Giuffrè. uno de los pensadores más influyentes del siglo pasado. sin lugar a dudas. p. Claudio. Milán. Los primeros le hacen cargar con la responsabilidad de las decisiones discrecionales de los intérpretes. EL ESTUDIO DEL DERECHO COMO LENGUAJE Los estudios de lenguaje y derecho tienen una larga tradición que.84 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES la legislación: las normas se dictan con el propósito de que determinadas personas se comporten de determinada manera. Algunos le atribuyen un rigor que no tiene. 43. Un’analisi del linguaggio giuridico. L’interprete e il legislatore. Giuffrè. 165 Luzatti. nota 159. pp. . de allí que los legisladores dicten las normas en el lenguaje natural (idioma) compartido por los destinatarios de las mismas. Giuffrè. Se sue164 Alonso. añadiendo a una pretendida incertidumbre generalizada del lenguaje normativo la responsabilidad de la propia decisión de ignorar los usos lingüísticos consolidados.

por consiguiente. 14. el derecho se encarnaba en esos textos y. 1994. Al fin y al cabo. estuviera estrechamente relacionado con algún lenguaje era cosa admitida y obvia. especialmente entre los griegos. el nuestro ha sido campo fértil para este giro. las cuestiones lingüísticas tuvieron un lugar destacado.. trad. ambas se tienen como puntos de partida de dos distintos enfoques sobre el lenguaje y el mundo. nota 162. El giro lingüístico. Un panorama de ello puede verse en Laclau. Richard. “El discurso del derecho y el lenguaje normativo”. de Gabriel Bello. y las de su obra de publicación póstuma Investigaciones filosóficas. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. 159. y no ya con la vaga referencia a un derecho natural o positivo en el que sólo podía creerse por un acto de fe o por una supuesta actividad de la razón. op.168 a partir de los cuales la afirmación de la naturaleza lingüística del derecho se convirtió en un lugar común de la especulación jurídica y filosófica. p. 1994. Martín. aludiendo con ello a la diferencia diametral existente entre sus posturas primigenias. 9-24.170 encontró una amplia resonancia en el ámbito jurídico. Asociación Argentina de Derecho Comparado. 170 La caracterización pertenece a Rorty. Buenos Aires. plasmadas en el Tractatus logico-philosoficus. . Roberto J. Dificultades metafilosóficas de la filosofía lingüística. 1990. “Aproximaciones filosóficas al lenguaje”. Genaro R.LENGUAJE Y LEY PENAL 85 Austin. 14. caracterizada en la filosofía como el “giro lingüístico”. entendido como las pautas obligatorias impuestas por las autoridades políticas. Paidós. pues como ha escrito Vernengo: Que el derecho.. 168 Carrió. Abeledo-Perrot. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. en cuanto datos primariamente lingüísticos correspondía atender a los aspectos característicamente lingüísticos. núm. núm. como un conjunto de normas. Abeledo-Perrot. exigían que se atendiera a los aspectos lingüísticos de los textos legales. 169 En el mundo clásico. 171 Vernengo. al contar todos los Estados modernos con un derecho escrito. Eduardo.171 le hablar de un primer y de un segundo Wittgenstein. cit. y Rabossi.169 Esta centralidad del lenguaje en la reflexión contemporánea. Barcelona. siendo paradigmático en este sentido el Cratilo en los Diálogos de Platón. pp. Asociación Argentina de Derecho Comparado. Por razones que resultan obvias. Buenos Aires. De alguna manera. o una costumbre inasible representada quizás en los folios de antiguas decisiones.

Buenos Aires.172 “La ley. es ante todo un conjunto de enunciados formulados en algún lenguaje natural”. leyes. p. “El lenguaje del derecho. Gómez. 1963. también. 28. precisamente. 176 Ross. y a cada paso él debe determinar y forjar significados. Fontamara. construir o reconstruir relaciones semánticas. 2000. p. p. puestas e impuestas por alguno. esto es. Juan-Ramón. Cuestiones relativas a la aplicación de la ley. es lenguaje natural. sintácticas y pragmáticas”.173 “El jurista no puede evitar las cuestiones semánticas: las operaciones relacionadas por el jurista atañen al lenguaje. reconocer. el derecho que es puesto o impuesto… 173 Vernengo. 174 Scarpelli. nota 171. 64. 172 Capella. 19. son.. etimológicamente. esto es. Ariel. esto es. Abeledo-Perrot. positivas: derecho positivo (ius positivum) es. etcétera) constitutivas del orden jurídico están formuladas en términos provenientes del lenguaje natural” (Análisis del lenguaje jurídico. Genaro R. Eudeba. México.. LENGUAJE NATURAL Y LENGUAJE JURÍDICO Recojo las afirmaciones siguientes. p.175 “Toda interpretación del derecho legislado comienza con un texto. También podemos citar a Carrió. Tecnos. el de las normas o reglas jurídicas. de Genaro R. Lenguaje legal y sistema jurídico. sus reglas tienen que estar formuladas en lenguaje natural o ser definibles en palabras pertenecientes a este último” (Notas sobre derecho y lenguaje.. Carrió. en nuestros derechos escritos. 135). 159. Buenos Aires. Victoria. trad. sentencias judiciales. op. Novissimo Digesto Italiano.174 “El lenguaje del Derecho y el de la ciencia del derecho es un lenguaje natural tecnificado”. 1968. voz “Semantica giuridica”. El derecho como lenguaje..176 p. impuesta por el postulado de la alteridad”. Giovanni. Uberto. Universidad de Belgrano. p.. 2003. t. “Las reglas normativas deliberadas. una fórmula lingüística escrita”. Buenos Aires. citado por Iturralde Sesma.86 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES III. Tarello. 175 Atienza. 29. 1969. 108. Como el derecho es una técnica de control social cuyas reglas se usan para dirigir u orientar acciones humanas concretas. Manuel. p. Introducción al derecho. Astrid y Bruera. . Madrid. XVI. todas extraídas de importantes autores de teoría jurídica: “Todo derecho… tiene por condición de existencia la de ser formulado en un lenguaje. cit. “Las expresiones normativas (Constitución. Barcelona. 79). p. Alf. Roberto J. 1989. Sobre el derecho y la justicia. Olga María.

El español. 246 y 247). concretización de las leyes en la jurisprudencia y la Dogmática jurídica.LENGUAJE Y LEY PENAL 87 De las opiniones transcritas se obtiene una coincidencia: que el lenguaje jurídico tiene como insumo al lenguaje natural. el inglés. escrita u oralmente. pp. de Isidro Rosas Alvarado. 2003. los legisladores en la creación de las normas jurídicas. Nino. Jonathan Swift en los Viajes de Gulliver (parte cuarta. 143). 1995. Carlos Santiago. “Leyes. en Persona y Derecho. de un lenguaje escrito… Los legisladores utilizan un lenguaje natural. Fondo de Cultura Económica. emplean el lenguaje jurídico y. lo cual obviamente no conseguirían si emplearan un idioma extranjero o un lenguaje privado… La formulación de las normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresión de la intención del legislador se encuentre limitada por los defectos que presentan los lenguajes naturales” (Introducción al análisis del derecho. son todos ellos lenguajes naturales. esto es. etcétera. para comunicarnos. pp. de José Zafra. capítulo V). sin embargo. enfrentan generalmente normas promulgadas a través de un lenguaje y. al mismo lenguaje que las personas usamos ordinariamente. “Los jueces. un grado de artificialidad que no lo hace completamente asimilable al lenguaje común. 35. de la misma manera. ya que generalmente están interesados en comunicar sus directivas en la forma más eficaz posible. 141-144). Todos sabemos que existe una jerga compuesta de innumerables términos que usan predominantemente quienes se ocupan del derecho en cualquiera de sus manifestaciones. Winfried. trad. 1996. y no otra cosa hacen los jueces al momento de aplicarlo a la resolución de casos concretos. e interpretación y aplicación de sus textos en las sentencias judiciales y en la crítica sobre estas decisiones: todo ello es lenguaje” (“¿Palabras justas para un derecho justo? Sobre la interdicción de la analogía en el derecho penal”. ha escrito que: “…esta sociedad cuenta con una jerizonga o jerga particular que ningún otro particular puede entender . trad. México. en los estados modernos. Barcelona. Hassemer. Ariel.177 Muchos de estos La posición de reglas deliberadas no puede acontecer si no es mediante mensajes lingüísticos aptos para llegar a aquellos a quienes están dirigidos” (Cultura política y política del derecho. como el castellano. en la inmensa mayoría de los casos. núm. al respecto. por necesaria consecuencia. 177 Esta característica ha merecido la crítica jocunda pero certera de las letras universales. Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y Derechos Humanos. hablando de los juristas. el lenguaje natural. hablado por sus súbditos. p. Pamplona. El lenguaje jurídico tiene. los juristas nos valemos de él para “explicar” el derecho legislado. el francés.

Introducción al conocimiento científico. 2004. nos parece más apropiado caracterizar al lenguaje jurídico como “lenguaje natural con términos técnicos”. 1989. Victoria. a proposiciones tales como las contenidas en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ricardo et al. 178 Iturralde Sesma. Madrid. vinculados .. con “lenguaje jurídico” se refiere al lenguaje que expresa proposiciones jurídicas acerca de las normas jurídicas. Eudeba. el artículo 26 del Código Penal de Sinaloa o cualquier otra disposición jurídica. el primero de ellos asume a las normas jurídicas como los “hechos observados” de la teoría del derecho. 180 Ferrajoli ha delineado una “semántica de la teoría del derecho” en la que distingue entre dos modelos básicos: el normativismo y el realismo. 179 Guibourg. En un primer sentido de “lenguaje jurídico” se refiere al lenguaje que expresa proposiciones normativas. los términos en que se encuentran formulados los textos legales tienen su fundamento. Lenguaje legal y sistema jurídico. con significados que no son equivalentes. Tecnos. en el lenguaje común. y que los abogados se cuidan muy bien en multiplicar”. En virtud de esta constatación. entendiendo por éstos a “los comportamientos de los seres humanos con relación a un determinado sistema de derecho positivo y el modo en que éste concretamente funciona”. 31. En un segundo sentido.88 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES términos han sido creados por la ciencia jurídica y carecen de cualquier sentido en áreas ajenas a dicho ámbito. p. 22. y el segundo a los fenómenos jurídicos. tanto semántico como sintáctico. de un lado. de otro. de manera que el lenguaje legislativo va convirtiéndose progresivamente en un lenguaje tecnificado. esto es. p.179 Antes de proseguir conviene precaver que la expresión “lenguaje jurídico” es usada en más de un sentido.180 Al primer sentido con que se emplea la expresión y en la que todas sus leyes han sido escritas. que aquéllos incluyen una terminología específicamente jurídica. Buenos Aires. Cuestiones relativas a la aplicación de la ley. con la cual dicha autora connota la relación existente entre el lenguaje común y lenguaje legislativo: Dicha relación podemos formularla señalando que.178 En nuestro caso. Iturralde Sesma califica al lenguaje jurídico como un lenguaje especial. y.

México. cit. nota 178. trad. . pp. doctrina. etcétera). cantar a coro. Luigi. “lenguaje de los juristas” (abogados. “lenguaje jurídico” (que expresa proposiciones jurídicas acerca de las normas jurídicas) y “lenguaje normativo o legislativo” (que expresa proposiciones normativas). Ferrajoli. nota 179. adivinar acertijos. 181 La cita de Wróblewski y la idea de ubicar nuestro interés en el rubro del “lenguaje de la ley” provienen de Iturralde Sesma. y no sólo transmite descripciones. op. este último constituye el lenguaje objeto del primero. actuar en teatro. al segundo. y éste. 2004. donde el último constituye el lenguaje objeto del segundo. “palabras” y “oraciones”. hacer una broma y contarla. de manera similar. Véase Ferrajoli.. op. Victoria. p. 30 y 31. Epistemología jurídica y garantismo. construir una teoría. 182 Guibourg.182 El “segundo Wittgenstein” puso de relieve esta particularidad al negar la posibilidad de un lenguaje unívoco y acabado. Fontamara. lo constituye respecto del primero. y señalar la existencia de innumerables géneros diferentes de empleo de los “signos”. elaborar y poner a prueba una hipótesis.LENGUAJE Y LEY PENAL 89 Wróblewski181 lo denomina: “lenguaje de la ley”. órdenes u otros mensajes. pp. sino también emociones. especular acerca de un suceso. describir un objeto por su apariencia o sus medidas. de José Juan Moreso et al. LAS FUNCIONES O USOS DEL LENGUAJE El lenguaje posee una gran riqueza significativa. como él mismo lo había preconizado en el Tractatus logicophilosophicus.. 17 y ss. Ricardo et al. informar sobre un suceso. IV. a su vez. presentar los resultados de un suceso mediante tablas y diagramas. Entre las posibilidades lingüísticas enunciadas por Wittgenstein están el dar órdenes. reserva la expresión “lenguaje jurídico” únicamente para denotar lo que los operadores jurídicos dicen acerca de las normas jurídicas. y emplea la de “lenguaje normativo o legislativo” para el que expresa las proposiciones normativas propiamente tales. resolver un problema de aritmética práctia dos tipos de verdad (factual y jurídica) y a la distinción entre “lenguaje factual” (que expresa proposiciones que refieren hechos).. jueces. 21. cit..

op.. cit. p.. pp. pp. 183 Copi. maldecir. Genaro R. como puede advertirse.. Si digo que el punto de ebullición del agua se alcanza a los 100 grados centígrados. trad. del uso del lenguaje que prevalece en la ciencia y en cualquier actividad de la vida ordinaria que se proponga explicar hechos. 185 Carrió. 19 y ss. expresiva o emotiva. suplicar. si afirmo que el homicidio agravado por razón del parentesco con el sujeto pasivo se encuentra previsto y sancionado en el artículo 138 del Código Penal para el Estado de Sinaloa. nota 176. op. Esta función se despliega de manera general a través de aserciones que pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. traducir de un lenguaje a otro. nota 179. 67 y 68. rezar.185 2... Función expresiva o emotiva Con las palabras no solamente referimos descripciones de cosas o fenómenos. .. op. 19. Ricardo et al. 48. Se trata.. saludar. 4a. agradecer. op. así como a Carrió. 2005.. Genaro R. Buenos Aires. tal aseveración puede ser demostrada o confutada. en función de si efectivamente dicho numeral del Código Penal contempla y sanciona la conducta de referencia. pp. 48 y ss.90 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES ca. dentro de ello se incluyen.. nota 183. Eudeba. por supuesto. las disposiciones jurídicas. cit.. ed. 1. Irving M. Introducción a la lógica. Función descriptiva o informativa Este uso del lenguaje tiene como objetivo comunicar información acerca de ciertos fenómenos o estados de cosas. 184 Seguimos a Copi. de Néstor Alberto Míguez.183 Los lógicos y filósofos del lenguaje dividen las funciones o usos del lenguaje en tres categorías generales:184 descriptiva o informativa. y Guibourg.. cit. tal afirmación puede ser confirmada o desmentida sometiendo el agua a dicha temperatura. y prescriptiva o directiva. nota 176. sino que a menudo las empleamos para comuIrving M. cit. p.

muchos mitos nos dicen que los poetas fundadores fueron también los primeros legisladores”. incluidos desde luego hechos con relevancia jurídica. Nos cumple dejar solamente anotado. que lo habían comprendido ya casi todo. de J. Eliot. empleamos el lenguaje para expresar sentimientos o emociones y exteriorizarlos con alguna finalidad o por puro placer estético. movernos a imaginar una atmósfera o un estado de ánimo. el grillo canta monocorde. no se escriben (en todo caso.LENGUAJE Y LEY PENAL 91 nicar aspectos y situaciones de nuestra existencia en un plano bastante alejado al de “hacer ciencia” o de “explicar hechos”. por no ser el propósito de este apartado.A. Las disposiciones jurídicas. Las proposiciones que se formulan usando el lenguaje bajo esta función no son susceptibles de ser sometidas a juicios de verdad. a valoraciones estéticas. La oración “El árbol seco no cobija. no resisto dejar de mencionar que Claudio Magris en un bellísimo trabajo (“Esas leyes necesarias”. trad. 139) ha escrito que: “Los antiguos. sabían que puede haber poesía en legislar.187 pues. de Tierra Baldía de T. 187 Se trata de una característica que suele presentarse en la denominada “legislación simbólica”. de lo monótono que resulta el canto del insecto ni de las propiedades de la piedra. S. que no obstante es posible observar una cierta tendencia del legislador contemporáneo a imprimir una deliberada “emotividad” a las disposiciones legales. Utopía y desencanto: historias. cuyo único propósito parece ser reforzar la condena social . no tienen como propósito hacer poesía. Barcelona. González Sainz. sino a lo sumo enjuiciada desde el punto de vista de su pertinencia estética. En este sentido. no deberían escribirse) para suscitar sentimientos. sino en prosa austera y rigurosa para dirigir la conducta de las personas. por ende. Anagrama. esperanzas e ilusiones de la modernidad. 2001. La poesía es el campo de uso por antonomasia de la función expresiva del lenguaje. 186 De cualquier forma. ser falsada. sino. a lo sumo. p. no puede. no pretende formular una proposición acerca de la constitución del árbol. sino suscitar una emoción. en cambio. la estéril piedra no mana agua”. lo cual genera graves problemas de individualización y aplicación normativa.186 ni literatura.

Martha. ya no con el propósito de dar cuenta de alguna realidad. sino como máximo que es obligatorio o no obligatorio decir la verdad. Debate. J.. trad. La disposición del artículo 178 del Código Penal Federal “Al que. Coetzee. En palabras de Ferrajoli: …en el lenguaje jurídico están ausentes los términos como “verdadero” o como “falso”: cuando estos términos comparecen —como por ejemplo cuando se habla de las normas sobre el falso testimonio o sobre el delito de falsedad— figuran de hecho en las normas. vergüenza y ley.92 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES como constata J. y tampoco son susceptibles de ser sometidas a juicios de verdad o falsedad. Ensayos sobre la pasión por silenciar. 188 Coetzee. Repugnancia. es notablemente torpe”. y se refieren no a otras normas reformulables en las correspondientes proposiciones del lenguaje jurídico. se le aplicarán de quince a doscientas jornadas de trabajo a favor de la comunidad” puede ser sometida en torno a algún fenómeno u acontecimiento y transmitir el mensaje de que “se está haciendo algo” en torno del mismo. sino con la finalidad de dirigir u originar ciertos comportamientos. en otras palabras. Contra la censura. M. cuando trata de las emociones. sin causa legítima. 46.188 3. de Ricardo Martínez i Muntada. trad. un medu loso trabajo acerca del tratamiento de las emociones en el derecho puede verse en Nussbaum. M. Barcelona. p. El ocultamiento de lo humano. Las normas. Las disposiciones jurídicas que contienen prohibiciones y mandatos constituyen el uso prescriptivo del lenguaje por antonomasia. Función prescriptiva o directiva El lenguaje cumple una función directiva cuando se usa. sino a los hechos de los cuales las normas hablan. 2006. Katz. . o desobedeciere un mandato legítimo de la autoridad. Barcelona. “el lenguaje del derecho. 2007. no dicen nunca (ni sirven para prescribir) que un enunciado es verdadero. rehusare a prestar un servicio de interés público a que la Ley le obligue. de Gabriel Zudanaisky.

pues los jueces cuando pronuncian sus sentencias “hacen cosas”. Genaro R. ya que dicha oración no constituye una descripción de lo que el testador está haciendo ni nada por el estilo.. en donde se advierte un empleo del lenguaje distinto a los mencionados previamente. 189 Carrió. Historia universal de la infamia. 20 y 21. 190 Carrió. Eduardo. Carrió ilustra este uso aludiendo al caso del testador que otorga testamento ológrafo. cit.. y Rabossi. op. Función operativa o performativa John L. pp.190 Que el acto se cumpla o no depende de condiciones establecidas por las reglas en que opera. todo ello independientemente de que la norma cumpla o no con sus propósitos.LENGUAJE Y LEY PENAL 93 a un juicio acerca de su justicia o razonabilidad. pero carece completamente de sentido preguntarnos acerca de su verdad o su falsedad. 4. lo que equivale a “hacer cosas con palabras”. . cit. nota 176.191 Genaro R. diez años de cárcel”.189 Esta función del lenguaje tiene especial predicamento en el ámbito jurídico. Austin fue quien llamó la atención acerca de la existencia de expresiones que por sí mismas operan una transformación de la realidad. 17. op. Jorge Luis.. con toda verdad. Alianza. De ahí que se rescate la fina ironía de Borges cuando en El proveedor de iniquidades Monk Eatsman escribe: “el juez le vaticinó. pero resulta igualmente fuera de lugar preguntarse acerca de la veracidad o la falsedad de la proposición enunciada como tal. de su correspondencia con determinados valores democráticos o de su viabilidad político-criminal. p. Madrid. nota 162. sino que al formularla el testador hace algo específico que presupone la existencia de un sistema de reglas vigentes: está instituyendo un heredero. 191 Borges. y escribe: Instituyo como heredero universal de mis bienes a “X”.

. Así. cit. por lo que distinguen entre ambigüedad extracontextual y ambigüedad contextual. la estéril piedra no mana agua”. nota 159. pp. de entre los diversos posibles. Generalmente. Eliot “El árbol seco no cobija. Ricardo et al. Los autores suelen atribuir la nota de ambigüedad a una palabra o expresión sólo cuando no se alcanza a saber en cuál de los sentidos. al que nos hemos referido antes. la función que cumple el lenguaje en cada caso depende típicamente del contexto y de las circunstancias en que el mensaje es proferido. en la función descriptiva nos valemos del modo indicativo. cit. VAGUEDAD Y TEXTURA ABIERTA 1.193 192 Guibourg. la cordial expresión matinal con que saludamos al portero de la oficina preguntándole “¿Cómo está usted?” no es más que un saludo y no la solicitud de un informe médico. . Ambigüedad Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado. 193 Alonso.. el grillo canta monocorde. de ello no resulta una relación absolutamente unívoca.192 El enunciado del verso de T. y el empleo de signos de admiración es pertinente sobre todo en la función expresiva. S. op. V. nota 179. Usos mixtos Las funciones o usos del lenguaje pueden desde luego mezclarse y hasta superponerse. mientras que el modo imperativo resulta especialmente apropiado para la función directiva. op.. Juan Pablo. cuando con ella se nombra a más de una clase de objetos. se la está usando. esto es. AMBIGÜEDAD. pp. Si bien puede apreciarse cierta correspondencia de las funciones del lenguaje con alguna característica gramatical que le es peculiar. 71 y 72.94 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES 5. a pesar de su redacción en una forma gramatical descriptiva constituye un uso claramente expresivo del lenguaje. 49 y 50.

Título puede nombrar a la denominación que un autor ha dado a una obra (“Pedro Páramo” es el título de la novela de Juan Rulfo). y el otro al producto o resultado de esa actividad o proceso. como indica dicho autor. 261. Una de ellas es el que Nino denomina “ambigüedad de proceso-producto”. debido a que los significados de las palabras aparecen relacionados entre sí.. p. “ciencia”. justificación o razón de algo (¿a título de qué se presenta usted en mi casa a estas horas de la noche?).LENGUAJE Y LEY PENAL 95 “Título”. pues. El lenguaje figurado es generador de un tipo especial de ambigüedad. piquetas de los gallos cavan buscando la aurora. “investigación” y “pintura”. La poesía depende completamente de esta forma de usar las palabras. que consiste en el uso metafórico de las palabras. una dignidad nobiliaria (en los Estados Unidos Mexicanos no se concederán títulos de nobleza). 194 Ejemplos de esta clase de ambigüedad son las palabras “interpretación”. en general. sin que podamos del solo contexto deducir con cuál de los dos significados ha sido empleada. al documento jurídico en el que se establece una obligación (el pagaré es un título de crédito). El tipo de ambigüedad que poseen las palabras recién referidas se denomina homonimia o polisemia. un problema lingüístico serio. cit. op. entre otras cosas. y no representa. 195 “Las Carlos Santiago. al instrumento que habilita para ejercer una profesión (contar con título de licenciado en derecho es requisito para ejercer la abogacía). nota 176. . que se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actividad o proceso. Existen otros tipos de ambigüedad con mayores grados de complejidad. “mesa” y “banco” son ejemplos de palabras ambiguas. Si pretendiéramos leer el Romance de la pena negra195 de 194 Nino. si alguien dice “me encanta la pintura” puede dudarse de si lo que le gusta es pintar o contemplar cuadros. ya que el significado con que son empleadas dentro de una expresión puede discernirse con relativa facilidad acudiendo al contexto de su uso.

. o cuando se dice que un prestigiado académico es una “vaca sagrada”. El uso de palabras ambiguas. Sin embargo. o en todo caso lejanas del sentido con que el autor quiso dotarlas (decir de una señorita que huele “a caballo y a sombra”. 196 Nino.96 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES Federico García Lorca ignorando la clara función emotiva que el poeta granadino imprime a los versos. no es la única fuente de ambigüedad de las oraciones. gimen canciones redondas”. tantas como la ambigüedad de la palabra haga posible. cit. Las especies de ambigüedad por homonimia.196 cuando por el monte oscuro baja Soledad Montoya. de ninguna manera se pretende significar que su composición física sea de este metal. como la “dama de hierro”. puede darse el caso de que un mismo enunciado tenga varios significados a causas de eventuales equivocidades en la conexión sintáctica de las palabras que la integran. es susceptible de expresar varias proposiciones. de “proceso-producto” y derivada del uso metafórico de las palabras. op. pertenecen al género de la ambigüedad semántica. huele a caballo y a sombra. todo ello sin perjuicio de la facilidad o dificultad que entrañe dilucidar el significado con que haya sido usada a partir del contexto. nota 176. Pero en modo alguno es el poético el único campo del lenguaje figurado. pp. no es precisamente un cumplido). por cierto que no se le compara con un rumiante. la ministra británica de principios de los años ochenta. Carlos Santiago. por consecuencia necesaria. quedaría reducido a un conjunto de proposiciones absurdas. ya que involucran la relación entre los signos lingüísticos y su significado. 262-264. Cobre amarillo su carne. Yunques ahumados sus pechos. cuando se refiere a Margaret Thatcher. . huelga de despojar el poema de toda sutilidad y belleza. es fuente de ambigüedad en los enunciados en que se emplean. sino en todo caso un especial rasgo de su carácter. Cuando un enunciado contiene una palabra ambigua dentro de su composición.

nota 178. excepción o condición. c) las frases de modificación. op. Lenguaje legal y sistema jurídico. o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos se requiere ser mexicano por nacimiento”.198 Ejemplos del primer caso son las oraciones “No pueden importarse libros y periódicos que contengan ilustraciones indecentes” y “Son ciudadanos los hombres y mujeres mayores de edad que tengan un modo honesto de vivir”. cit. Victoria.. y b) el proveniente de la construcción gramatical de las oraciones. Ross menciona como problemas sintácticos de la interpretación los siguientes supuestos causantes de ambigüedad: a) las frases adjetivales. o también al de la armada? ¿Y en tiempos de guerra.197 La norma jurídica que contiene el tercer párrafo del artículo 32 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es un caso inmejorable para ejemplificar la ambigüedad sintáctica que deriva del empleo de las conectivas lógicas: “Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento. en ambos casos en tiempo de paz? ¿La nacionalidad mexicana se requiere “en todo momento” sólo para pertenecer al activo de la fuerza aérea. 36 y 37. pp. o se requiere tanto para pertenecer al ejército como a la armada. b) los pronombres demostrativos y relativos. la ambigüedad se produce por el hecho de que la disyunción “o” es susceptible de tener dos sentidos: uno incluyente (vel) y otro.. Alf. 119-124. pp. en qué casos se requiere contar con la nacionalidad mexicana? Como puede advertirse. nota 172. ¿Se requiere la nacionalidad mexicana sólo para pertenecer al activo del ejército en tiempo de paz.LENGUAJE Y LEY PENAL 97 Hay dos supuestos principales de ambigüedad sintáctica: a) el que surge del empleo de las constantes o conectivas lógicas en el lenguaje natural. cit. excluyente (aut). en ambos ejemplos nos encontramos ante oraciones susceptibles de expresar más de una Sesma. lo cual torna imposible determinar con exactitud la proposición expresada por la norma. 198 Ross. 197 Iturralde .

excepto en los casos previstos en este Código” son instancias de ambigüedad sintáctica de la segunda especie. Ross recuerda un caso digno de ser mencionado por concernir a un documento de gran relevancia histórica. a saber: homicidio. el uso incorrecto de los signos de puntuación es otra de las causas generadoras de ambigüedad. La jurisdicción del tribunal quedó así sustancialmente circunscripta. contenida en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. y explica Ross: “En el mencionado protocolo el punto y coma que estaba después de la palabra “guerra” fue remplazado por una coma. en cuanto instituyó las bases y los órganos encargados de juzgar a los acusados de cometer crímenes en contra de la humanidad al finalizar la Segunda Guerra Mundial: el Protocolo de Berlín expedido el 6 de octubre de 1945. El texto del precepto era el siguiente: “Los crímenes contra la humanidad. sean o no transgresiones de las leyes internas del país donde fueron cometidos”. de la Carta del Tribunal Militar Internacional. deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil. En este caso. puesto que no se capta si la condición excluye a (todos) los tipos de homicidio y de lesiones que prevé el código (lo cual sería ciertamente absurdo. de las más frecuentes en los textos jurídicos de toda índole. porque la condición de que el acto fuera cometido en conexión con uno de los 199 Ibidem. la cláusula de excepción no deja saber con claridad cuándo son punibles el homicidio y las lesiones causadas culposamente. raciales o religiosas en ejecución de o en conexión con cualquier crimen comprendido dentro de la jurisdicción del Tribunal. esclavitud. antes o después de la guerra.98 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES proposición. pero ese es otro nivel de análisis) o bien excluye (sólo) los casos en que el propio código establece que los tipos de homicidio y de lesiones no son punibles. Por último. según asumamos que los adjetivos se refieren solamente a un antecedente o a ambos.199 p. 123. El tipo de enunciados como el que contempla el artículo 150 del Código Penal para el Estado de Sinaloa: “Son punibles el homicidio y las lesiones causadas culposamente. exterminio. . o las persecuciones por razones políticas. cuya única finalidad fue la de reemplazar un punto y coma por una coma del artículo 6o.

p. artístico y literario”. no estuvo inspirada por un cambio de intención. . dentro de los seis días siguientes a la consumación del delito se le aplicará hasta una tercera parte de las penas señaladas en los párrafos anteriores. 47. respectivamente.. op. pp. Estudios sobre la interpretación jurídica. relativo al delito de sustracción de menores o incapaces. México. En la primera hipótesis no podrán ser nominados más de cinco senadores vitalicios. párrafo tercero. 200 Véase Luzzati. 63 y 64. de la Constitución Italiana. La corrección. Ocurrió simplemente que la función sintáctica del punto y coma no había sido advertida antes”. el cual dispone: “El presidente de la república puede nominar senadores vitalicios a cinco ciudadanos que hayan ilustrado a la Patria por altísimos méritos en el campo social. teniendo cada presidente. Aunque la norma pretende establecer una atenuante al tipo básico. Riccardo. reciba por trato de favor ser sancionado dentro de los seis días siguientes a la consumación del delicrímenes comprendidos dentro de la jurisdicción del tribunal se hizo aplicable a todos los casos de crímenes contra la humanidad. según sea el caso”. la incorrecta colocación de una sola coma termina por expresar una proposición absurda: que quien devuelva a la persona sustraída espontáneamente.200 Un ejemplo doméstico nos lo proporciona el artículo 242. y no solamente a aquel grupo (persecuciones) mencionado después del punto y coma originarios. como individuo singular. en la segunda. 2o. de Marina Gascón Abellán y Miguel Carbonell. trad.LENGUAJE Y LEY PENAL 99 Luzzati y Guastini mencionan como ejemplo de ambigüedad sintáctica y semántica el caso del artículo 59. y Guastini. Claudio. el poder de efectuar cinco nombramientos durante su periodo. nota 166.. por lo que el contexto no permite decidir si se refiere al órgano de la Presidencia de la República o a quien reviste pro tempore el cargo de presidente de la república. del Código Penal para el Estado de Sinaloa. tal número es superable. sin embargo. el cual señala: “Si el agente devuelve al menor o incapaz espontáneamente. El término “presidente de la república” es polisémico en cuanto denota a la institución en abstracto como a la persona electa para ocuparla. Porrúa. cit. científico.

si creéis que el arte de la palabra del que me mandáis abstenerme es el del razonamiento correcto o el del razonamiento incorrecto. A diferencia de la ambigüedad. 202 Precisamente en torno a la vaguedad del significado de la palabra “joven” es que gira el célebre episodio de “ley penal indeterminada” que relata Jenofonte en Recuerdos de Sócrates. cuyo origen se encuentra en fenómenos como la polisemia. «Pues bien». la homonimia o en equivocidades sintácticas. De hecho. es evidente que habría 201 El .201 2. Cuando les llegó esta observación. “Oscuridad”. le mostraron la ley y le prohibieron dirigirse a los jóvenes. la asignación del significado de las palabras a partir de su entorno lingüístico constituye un canon hermenéutico previsto en el ámbito internacional por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sócrates la criticaba con acritud señalando “que le parecería sorprendente que un pastor de vacas que hiciera menguar y empeorar su ganado no reconociera que fuera un mal vaquero. pero más sorprendente todavía que un político que hiciera menguar y empeorar a los ciudadanos no se avergonzara ni reconociera que era un mal gobernante. Como es notorio. “adulto” y “joven”202 son ejemplos típicos de palabras afectadas artículo 31 de la Convención dispone que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe. Ellos respondieron que sí. pero para no infringirlas por ignorancia. son los casos de ambigüedad sintáctica los que mayor relevancia tienen para la técnica legislativa. dijo Sócrates.100 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES to. si nos atenemos a su lectura conforme a las reglas gramaticales. Entonces preguntó Sócrates si podía pedir una aclaración en el caso de no haber entendido algún punto de las normas. ya que atañe al significado de las expresiones lingüísticas (o de los conceptos). y no a éstas en sí. sin darme cuenta. Critias y Caricles mandaron llamar a Sócrates. la vaguedad tiene que ver con los “límites” de las palabras. lo cual la torna en una norma irracional. conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Vaguedad La vaguedad es una característica más compleja que la ambigüedad. la mayo ría de los casos de ambigüedad semántica pueden resolverse acudiendo al contexto lingüístico. Porque si se trata del razonamiento correcto. quiero saber con claridad una cosa de vosotros. Instaurada en Atenas la dictadura de los Treinta Tiranos. «estoy dispuesto a obedecer las leyes.

pues creo que ya los tienes desgastados y ensordecidos. dijo Caricles. dijo Caricles. lo piadoso y otras cosas por el estilo? —Sí. Esto es lo que no debes preguntar. Genaro R. .203 que abstenerse de hablar correctamente. Algunas palabras sobre las palabras de la ley. precisadme hasta cuántos años hay que considerar jóvenes a los hombres. Caricles. la altura. una zona de “penumbra” que cubre un número de casos a los que es discutible que la palabra se aplique. Caricles dijo: —En tanto no puedan pertenecer al Consejo por no ser todavía juiciosos. a diferencia de los primeros y los segundos. y también con los vaqueros.LENGUAJE Y LEY PENAL 101 de vaguedad. Y Critias dijo: —En cambio tendrás que abstenerte de los zapateros. Abeledo-Perrot. junto a un núcleo “luminoso”. y si es del incorrecto. te hacemos una prohibición que es más fácil de entender: te prohibimos terminantemente hablar con los jóvenes. 18. carpinteros y herreros. le dijo: —Puesto que eres un ignorante. el asunto es que “Hay casos típicos frente a los cuales nadie en su sano juicio dudaría en aplicar la palabra en juego. Los teóricos suelen explicar esta particularidad acudiendo a la imagen acuñada por Hart: todas las palabras tienen. Entonces. Sócrates. dijo. la edad. si el vendedor no tiene aún treinta años. pues de lo contrario procura no menguar tú también las vacas”. Hay casos claramente excluidos del campo de aplicación del vocablo. para que no haya ninguna duda de que no haga nada fuera de lo prohibido. lo justo. —Y en el caso de que quiera comprar algo. exclamó Caricles.. No hables con personas más jóvenes de treinta años. por Zeus. Pero otros que. por ejemplo dónde vive Caricles o dónde está Critias? —Eso al menos sí. 203 Carrió. Y Sócrates: —Entonces. Es que tú. Buenos Aires. 1971. En todos estos casos estamos ante características o propiedades que se dan en forma de continuo: la ausencia de luz. dijo Sócrates. irritándose. ¿pasa lo mismo también con lo que les atañe. está claro que hay que intentar hablar correctamente. ¿puedo preguntarle cuánto pide? —Eso sí. Sócrates. Como lo señala Carrió. —Entonces. —En ese caso. tienes la costumbre de preguntar cosas que en su mayoría ya sabes como son. p. no están claramente incluidos ni excluidos”. ¿no debo responder si algún joven me pregunta algo que yo sé.

no es una compraventa: es una donación (de dinero) disimulada. grosso modo. pero las dudas surgirían si en lugar de un pie careciera de tres. igualmente. la “vida”? Guastini lo explica usando el siguiente ejemplo: Por ‘compraventa’ se entiende. 92 y 108. 98 o 102. Supongamos que el precio medio de una mercancía x en el mercado sea 100. Y el intercambio de x por 1000. sino prácticamente a cualquier palabra conocida. denotan características o propiedades de un continuo. en los que se discrepe acerca de los alcances de dicha protección para ciertos supuestos ¿comete el delito de homicidio quien priva de la vida a alguien que carece por completo de actividad cerebral y permanece en estado vegetativo? ¿Es titular del derecho “a la vida” el concebido pero todavía no nacido? ¿En qué preciso momento comienza y en qué preciso momento termina. Lo mismo puede decirse de x por 99 o 101. Vaguedad potencial o textura abierta La vaguedad es un fenómeno que no solamente atañe a expresiones que. como las referidas precedentemente. es posible encontrar casos. . aunque se halle averiado y carezca de un pie.102 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES A. Y. Hay absoluta coincidencia en que se trata de un bien fundamental que aparece protegido en todas las Constituciones y tratados de derechos humanos. si estos son precios razonables. lo serán también 93 y 107. y este ejercicio podría repetirse con cualquier otra expresión. no dudaríamos en llamar “mesa” al mueble al que usualmente nos referimos con ese nombre y en torno al cual nos sentamos a la hora del desayuno. lo serán también 94 y 106. El intercambio de x por 100 constituye seguramente una compraventa. y así por el estilo. el intercambio de mercancías por dinero. Pero ¿hasta qué punto puede subirse o bajarse el precio para que exista una ‘verdadera’ compraventa? Si 95 y 105 son precios razonables. Pongamos por caso uno de los conceptos más importantes de relieve constitucional: la vida. y quizá también 95 o 105. y de hecho los hay. sin embargo. En principio. Pero el intercambio de x por 1 ya no es una compraventa: es una donación (de x) disimulada.

. Los problemas originados en la vaguedad del lenguaje siempre han causado cierta perplejidad a los juristas. Como ha hecho notar Luzzati. Carlos Santiago. por ejemplo. la exigencia de una precisión absoluta del lenguaje legislativo. despacha con una apelación ad verecundiam al jurista Labeón. que la vaguedad “no es una cualidad que existe o no existe.. por impracticable.LENGUAJE Y LEY PENAL 103 ¿En qué punto debemos detenernos? ¿En qué momento la compraventa pasa a ser una donación disimulada?204 Puestas así las cosas. de alguna forma. Hay noticias de problemas de esta índole desde los jurisconsultos romanos. nota 166. ya que su indeterminación no se origina por una carencia de información acerca de los mismos. todas las expresiones lingüísticas son. p. 6. cit.205 En este sentido. por lo que el meollo de la cuestión gira en torno a determinar cuánta precisión lingüística es constitucionalmente exigible y cuánta vaguedad es aceptable en la redacción de los tipos penales. sino a la hora de determinar la clase de cosas por ellos denotadas. nota 166. sin esclarecer propiamente el punto. esto es. Ulpiano.206 este tipo de discusiones terminan reenviando directamente a las paradojas clásicas de soriRiccardo. se puede decir que la claridad y la precisión en la formulación de los delitos es un principio regulativo asequible sólo en alguna medida. nota 200. 205 Así. Los términos vagos son resistentes a este tipo de indagaciones. op. en el mismo sentido. cit. op. por cierto. Claudio. acostumbrados a acudir a disquisiciones etimológicas para desentrañar el sentido de las palabras. 204 Guastini. Claudio. Nino. op. vagas. al menos potencialmente. Luzzati. es decir. p. nota 176. también una cuestión de grado. op. p. cit. asunto que. . 268. puesto que un cierto margen de indeterminación no es suprimible.. 5. 62. al analizar una disposición que establecía el daño causado por una “turba” se enfrenta a la dificultad de determinar el número mínimo de individuos necesarios para integrarla. 206 Luzzati.. cit. Lo anterior implica descartar. sino principalmente una cuestión de grado”. es posible precaver que. p.

Roy. fracción V. La paradoja del calvo es similar: el desprendimiento de un cabello no hace de nadie un calvo.207 Según la primera paradoja. Barcelona. para considerar que se incurre en “embriaguez habitual”? El artículo 205. ¿Se deberá aplicar la agravación si el delito es cometido en el crepúsculo? ¿Cuán oscuro se precisa estar para decir que es “de noche”? ¿Cuán desierto debe estar un lugar para considerarlo “despoblado”? Como se podrá notar de inmediato. un grano de arena no constituye un montón. Tusquets. El artículo 156. ni la de tres. se debe ingerir licor. es en la materia punitiva donde las consecuencias de la vaguedad constituyen un riesgo de lesión de un derecho constitucional. lo que no sabremos es el momento preciso en que el montón comienza a ser tal. ni de interés puramente especulativo. no se trata para nada de una cuestión exótica. del Código Civil para el Estado de Sinaloa. existen muchos ejemplos de términos vagos en disposiciones jurídicas. agregando un grano sobre otro de manera sucesiva llegará seguramente el momento en que tengamos tantos como para formar un “montón”. la cuales se fundan en la vaguedad de las palabras “montón” y “calvo”. Breve historia de la paradoja.104 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES tes y del falacrós estudiadas por el filósofo Eubúlides de Mileto. seguramente tampoco lo hace la caída de dos. La filosofía y los laberintos de la mente. precisamente “la exacta 207 Una aproximación a la importancia de las paradojas en el pensamiento filosófico desde los griegos puede verse en Sorensen. fracción V. mes o año. y tampoco dos granos. establece como impedimento para celebrar el contrato de matrimonio “la embriaguez habitual” ¿cuántas veces a la semana. proporciona otro caso paradigmático de indeterminación derivada de la vaguedad de las palabras. trad. 2007. entonces ¿cuántos cabellos se requiere desprender para decir que alguien es “calvo”? Aunque superficialmente pudiera parecerlo. de Rocío Orsi Portalo. del Código Penal para el Estado de Sinaloa. y en qué medida. Dispone dicho precepto una agravación de pena de dos a diez años de prisión si un delito de robo se realiza de “noche” o en “despoblado”. .

4. y la intención o connotación. que consiste en el conjunto de características evocadas por el signo y poseíClaudio..LENGUAJE Y LEY PENAL 105 aplicación de la ley penal” que proscribe la analogía y la mayoría de razón.208 así que una expresión estará afectada de vaguedad “siempre que los confines de su área de aplicación. la vaguedad designa “un específico fenómeno semántico y pragmático: la imprecisión del significado”.. los miembros de una comunidad lingüística enfrentan una incertidumbre intrínseca respecto si el término se aplica o no. o si se está exactamente en el supuesto previsto por el enunciado. cit. es posible clasificarla en dos tipos según la noción de éste a la que corresponda: vaguedad extensional y vaguedad intencional. con base “en los principios generales del derecho”. 208 Luzzati. sino de la imposibilidad de que las reglas de significado resuelvan todas las cuestiones que podrían surgir sobre el uso de las palabras. se deben distinguir dos acepciones distintas de “significado” de un signo: la extensión o denotación. p. actual o meramente posible (según que se trate de vaguedad extensional o bien de vaguedad intencional) no están delimitados de manera precisa”. Para el teórico italiano Claudio Luzzati. op. cit. Claudio. Vaguedad extensional y vaguedad intencional Siendo la vaguedad una característica del significado. 4. . nota 166. nota 165. nota 166. Claudio. Según la teoría referencial. 209 Luzzati. 579. op. La incertidumbre es ‘intrínseca’ porque no depende de una carencia de información. a falta de claridad textual. p.209 Y agrega: En tales casos. cit.210 B. op.. p. que consiste en el conjunto de los objetos que a los que el signo se aplica o refiere. mientras que en materia de derecho privado el mismo artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos autoriza la interpretación jurídica. 210 Luzzati.

poetas. EL LENGUAJE LEGISLATIVO EN EL GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI En el campo de la ciencia penal ha sido Ferrajoli el mayor exponente de la perspectiva analítica. etcétera. 22a. ya que en ella se contiene no sólo un modelo de ciencia jurídica. Rulfo.211 La extensión de un predicado es la clase de los objetos por él denotados en proposiciones aceptadas como verdaderas.. 213 Diccionario . gr. sino que posee amplias resonancias e implicaciones en el ámbito de la filosofía y la teoría política. “Escritor” denota un mayor número de cosas que “poeta”. denota a las personas que escriben dentro de cada uno de esos géneros: v. cit.213 La extensión o denotación de un término está determinada por su intensión o connotación: a mayor intensión corresponde menor extensión. ensayistas. etcétera (y asimismo. la extensión del predicado “escritor” incluye (o denota) a los novelistas. p. 212 Idem. dado que en este último caso la intensión incluye no solamente escribir obras de algún género literario. op.212 Por ejemplo. etcétera). 119. La suya constituye una construcción teórica monumental cuyo análisis exhaustivo excede por completo los fines de este trabajo. 211 Ferrajoli. la suma de sus notas constitutivas y de sus características esenciales. VI. o sea. de la lengua española. cuentistas. En la teorización de Ferrajoli el principio de legalidad penal cumple funciones en diversos niveles del discurso: el jurídico. mientras que la intensión de un predicado está constituida por el concepto connotado por él. ed. Luigi. Melville. Montaigne. mientras que el significado en sentido de intensión de la misma palabra es “autor de obras impresas o escritas”. hacerlo en verso.106 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES das por los objetos concretos que entran en su extensión. Shakespeare. nota 18. sino específicamente de un género denominado poesía.

214 inicia en lo sustantivo y se proyecta hacia lo judicial. non auctoritas facit iudicium. p. y el principio de legalidad. para identificar las exigencias que en nuestro orden jurídico concreto son colegibles del mandato de determinación. Para los fines de nuestro estudio. resulta de relevancia el nivel de discurso jurídico. 214 Véase 215 Ibidem. y el epistemológico. pp. como la más importante de todas. sólo para hacer una contextualización general. . se configuran antes que nada como un esquema epistemológico que permite asegurar y controlar la verdad de la decisión judicial. el teórico.LENGUAJE Y LEY PENAL 107 de derecho positivo. 216 Ibidem. de acuerdo con su modelo de garantías explicitado en Derecho y razón. Las garantías sustantivas. “Sólo si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas. 34. De cualquier manera. el momento más importante del ejercicio del poder punitivo del Estado.215 Es por ello que la exigencia más importante del modelo garantista es la de un lenguaje legislativo preciso y desprovisto hasta el máximo de conceptos vagos e indeterminados. Luigi. 91-97. op. Todos los niveles se encuentran relacionados con exigencias que conectan un ámbito del discurso con otro. La construcción ferrajoliana. para quien auctoritas non veritas facit legem. puesto que de otra forma se trunca la posibilidad de asegurar que la sentencia que imponga una consecuencia jurídica pueda reconocerse como expresión unívoca y directa en las disposiciones legales. estarán en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva”. de la metaciencia jurídica. cit. p. nota 18. 35. que troca en su contrario para el caso del proceso donde veritas. de la ciencia jurídica.216 El modelo garantista de Ferrajoli se sustenta en el convencionalismo legislativo que preconiza valiéndose para ello del pensamiento de Hobbes.. La ley penal es un artificio humaFerrajoli. nos referiremos grosso modo a las claves del modelo garantista de Ferrajoli.

esto es.108 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES no y no un sucesor de la moral o la religión. la moral ni la naturaleza.. las referencias a características personales del autor no objetivables y la descripción de conductas que carecen de concreta referencia empírica. comprometen la posibilidad de verificar o refutar las hipótesis acusatorias en juicio. 218 Ibídem. el legislador define los delitos en función de la protección de bienes jurídicos que la sociedad considera valiosos y dignos de tutela. El uso de términos vagos. “No es la verdad. . el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un 217 Idem. en la definición de los delitos en un lenguaje dotado de la máxima precisión posible (principio de estricta legalidad o taxatividad).. sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal”. 36. por otro lado. a través de figuras de comportamiento empíricas y objetivas. sino también el juicio penal. y. p. en consecuencia.218 “Para que estos mismos principios resulten satisfechos es necesario además que no sólo la ley...217 El convencionalismo legal se expresa en el señorío absoluto del legislador para establecer los delitos y las penas. El carácter cognoscitivo del proceso viene asegurado por lo que Ferrajoli denomina principio de estricta jurisdiccionalidad. en el carácter formal de la definición de lo que es delito (principio de mera legalidad o reserva de ley). El convencionalismo legislativo se complementa con un cognoscitivismo jurisdiccional del cual constituye una condición previa y necesaria. Es aquí donde se exploran y manifiestan las consecuencias de la asunción de un modelo garantista en el que la legislación establece las figuras de delito en torno a comportamientos objetivos y mediante un lenguaje preciso y determinado. Ambos son la clave de bóveda de la epistemología garantista. la justicia. carezcan de carácter ‘constitutivo’ y tengan carácter ‘recognoscitivo’ de las normas y ‘cognoscitivo’ de los hechos regulados por ellas. vaciando de esta forma el contenido del derecho de defensa y supeditando la definición de lo que es delito a las valoraciones inevitablemente discrecionales del juez.

reivindicación de principios y postulados 219 Ibidem. p. clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente determinados. 222 Ibidem. 120 y 121.222 Ambos presupuestos —el convencionalismo legal y el cognoscitivismo jurisdiccional— tienen como finalidad la tutela de la certeza y la separación entre derecho y moral.LENGUAJE Y LEY PENAL 109 hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por la ley.220 En una cita que Ferrajoli hace de Aristóteles se puede captar con claridad el programa de la propuesta garantista: “Corresponde a las leyes bien dispuestas determinar por sí. y más en general de los conceptos penales. 37. por tanto. basar el juicio en (decisiones) sobre la verdad procesal en lugar de (en decisiones) sobre valores de otro tipo”. 221 Ibidem. y.219 Luego: El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurídica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de las figuras abstractas de delito. aspectos que la teorización garantista preconiza con una conceptuación “fuerte” y que reivindica como logros ético-políticos de la cultura penal ilustrada. todo. sean lo suficientemente precisas como para permitir. . en el ámbito de aplicación de la ley. 37. pp. En realidad.221 En otro lugar agrega: “La tarea principal de la epistemología garantista es la de elucidar las condiciones que permiten restringir lo más posible estos márgenes [de discrecionalidad judicial potestativa]. p. 220 Ibidem. pp. 95 y 96. de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio”. 120 y 121. 63. pues no es posible que eso lo prevea el legislador”. y dejar a los que juzgan lo menos posible. … pero es forzoso que a los jueces se les deje la decisión sobre si algo ocurrió o no [y] si es o no es. sino también por la hipótesis de la acusación. en cuanto sea posible. la denotación jurídica (o calificación.

“Diritto e morale. Precisamente. y usando las propias palabras de Ferrajoli: El derecho es una construcción humana y puede elaborar él mismo condiciones y criterios de justificación de las decisiones por él admitidas como válidas.224 Esto se explica dado que para Ferrajoli la teoría del derecho cumple un papel normativo y proyectual y no solamente explicativo. Le ragioni del garantismo. 70. 224 Ferrajoli. el derecho es un universo lingüístico artificial que puede permitir. 1993. Torino.110 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES ilustrados está presente en toda la obra de Ferrajoli. Il neo iluminismo penale di Luigi Ferrajoli”. . la fundamentación de los juicios en decisiones sobre la verdad convalidables o invalidables como tales mediante controles lógicos o empíricos y. Discutendo con Luigi Ferrajoli.. op. hacerlas vinculantes en el plano normativo y asegurar su efectividad en el plano práctico. en Gianformaggio. nota 18. su modelo preconiza al “derecho como deber ser”. Luigi. mas no como propuesta de “un regreso en el tiempo”. p. gracias a la estipulación y a la observancia de técnicas apropiadas de formulación y de aplicación de las leyes a los hechos juzgados. Giappichelli. no al “derecho como es”. sustraídas lo más posible al error y al arbitrio. En síntesis. Letizia (ed. Mariangela. El problema del garantismo penal es elaborar tales técnicas en el plano teórico. por tanto.). sino en una reformulación desde un enfoque que se ha denominado como “neoiluminismo penal” 223 o iluminismo penal crítico. cit. 223 Ripoli.

la Constitución propende a asegurar la racionalidad lingüística de la legislación penal. con acierto.226 tanto en una como en otra es posible atisbar confluencia de propósitos. 41. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Giuffrè. capítulo III. consistente en mantener la facultad de decidir y definir lo prohibido en manos del poder que expresa directamente la voluntad popular. 226 Ibidem. 1995.CAPÍTULO QUINTO EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES I. Commentario sistematico al Codice Penale. que debe permitir a los ciudadanos discernir. a través suyo. p. en el caso de la reserva de ley. 111 . Sergio. el propósito se cumple evitando que se ese poder se 225 Romano. Milán. ambas consagradas en el artículo 14. se afirme que se trata “del último y más refinado fruto de la evolución del principio de legalidad”. ex ante y de forma cierta. CONCEPTO El mandato de determinación. como parte del derecho a la exacta aplicación de la ley penal. claro y unívoco. expresa la obligación de que las leyes de contenido sancionador sean formuladas de modo preciso. párrafo tercero. de ahí que. qué conductas se encuentran prohibidas y cuáles son las sanciones dispuestas para quienes incurran en ellas.225 Aunque conceptualmente resulta factible diferenciar la exigencia de claridad y precisión en la formulación de los delitos de la garantía de reserva de ley penal. si las avizoramos desde el objetivo general del principio de legalidad.

se halla entronizado con la seguridad jurídica. a través de la proscripción de que normas de rango infralegal puedan constituir fuente del derecho punitivo. cit. En ese sentido.. 224-225. Giuseppe. p. El destacado es nuestro.112 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES transfiera al Poder Ejecutivo. pp.227 II.. p. op. que al menos las faltas graves sean estrictamente interpretadas.228 este sentido. nota 124. en el caso del mandato de determinación. Véase Ferreres Comella. Véase Fiandaca. como parte de la garantía de lex certa. el ciudadano no sabe cómo ha de comportarse. 28. evitando la creación o la modificación jurisprudencial de los delitos y las penas. al señalar que “el principio de taxatividad contribuye a reforzar desde fuera la exigencia de precisión que es inherente a la reserva de ley”. trad. para que su significado sea claramente expuesto. de María Dolores González. Teoría de la justicia. sino en clave de garantía como medio para la preservación de la libertad y la autodeterminación de los ciudadanos. que las leyes sean generales. 72. esto es. 1995. op. evitando que esa facultad sea preterida al juez en el momento de la aplicación de las normas jurídicas. México. como enfatiza Rawls en una luminosa referencia al principio de nullum crimen: Este precepto exige que las leyes sean conocidas y expresamente promulgadas. para Fiandaca la determinación opera como garantía de refuerzo respecto de la reserva de ley. Giovanni y Di Chiara. y no sean usadas para dañar a individuos particulares. Estas exigencias están implícitas en la idea de regular las conductas mediante normas públicas. 228 Rawls. tanto en su declaración como en su disposición. 227 En . ya que si los estatutos no son claros en lo que ordenan y lo que prohíben. quienes pueden estar expresamente señalados (muerte civil). EL FUNDAMENTO DEL MANDATO DE DETERMINACIÓN El fundamento del mandato de determinación. entendida ésta no como fin autónomo. y que las leyes penales no sean retroactivas en perjuicio de aquellos a quienes se apliquen. nota 122. John. en similares términos se pronuncia Ferreres. Víctor. cit. FCE.

Nozione e aspetti costituzionali. Milán. sólo ante tipos penales exhaustivos y determinados resulta plausible la acotación de los márgenes de la discrecionalidad judicial a la constatación empírica de que unos hechos concretos son subsumibles en una hipótesis legal específica. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN Y SU VINCULACIÓN CON OTROS DERECHOS La “exactitud” de la ley penal no solamente sirve a la preservación de la libertad y la autodeterminación de los ciudadanos por medio de la delimitación precisa de lo prohibido. Luigi. “El derecho de defensa —escriben Padovani y Stortoni— presupone la contestación de una acusación determinada. de forma objetiva y verificable. Diritto penale e fattispecie criminose. Il Mulino. 2006. por medio del cual se constata que efectivamente una conducta es una instancia del comportamiento proscrito por el legislador. Por otro lado. Introduzione alla parte speciale del diritto penale. 1965. pp. I. que a su vez requiere una clara formulación legal”. Bologna. 230 Padovani. Giuffrè.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 113 III. 88. la nota de precisión en la redacción de los delitos es indispensable para la formulación del juicio de conformidad entre un hecho histórico y el supuesto abstracto de la norma. indirectamente. Tullio y Stortoni. . propende a reforzar la vigencia de otros derechos y prin cipios constitucionales. 279 y ss. cuando las características que hacen penalmente relevante una conducta se hallan descritas de manera puntual y exhaustiva. La discrezionalità nel diritto penale. la aplicación igualitaria de la ley depende en gran medida de que los tipos penales se encuentren redactados de manera precisa y unívoca. vol.230 mientras Bricola 229 Bricola.229 En primer lugar. p. Franco. se permite al ciudadano —y al mismo juez (y antes a la policía y al ministerio público)— identificar con certeza cuándo un comportamiento es una instancia del supuesto legal previsto por la norma y cuándo queda fuera de su ámbito de denotación.

y existe entonces el riesgo de que el juez. op. ha declarado la inconstituciona lidad de normas penales imprecisas por considerarlas violatorias del derecho de defensa.232 En esta tesitura. lo haga para beneficiar o perjudicar a una de las partes. 52 y 53. Si la ley es imprecisa. op. 122. cit. Giorgio y Dolcini.234 A las anteriores funciones vinculadas con el ejercicio de otros derechos constitucionales. nota 122.233 La ley penal determinada propende igualmente a reforzar las condiciones tendentes a un ejercicio imparcial de la función jurisdiccional. op. que como presupuesto imprescindible del derecho de defensa. La Corte costituzionale italiana. p.. 234 Ferreres Comella. en tiempo no litigioso. Emilio. VIII. nota 124. se abre un espacio de poder para el juez.. cit.. cit. elaborado en otro lugar. Al respecto. pp. en cambio. al concretar la ley en una dirección en lugar de otra. puede considerarse como el núcleo en torno al cual gira todo el sistema de la garantías jurisdiccionales”. nota 18. pues. p. cit. recogiendo la opinión de Ferreres: El juez podrá ser imparcial sólo si resuelve el caso con arreglo a un criterio preexistente. sin distinciones. 233 Ferrajoli.114 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES apunta que “El relajamiento del rigor (lingüístico) del tipo penal puede comprometer o neutralizar la refutación de la acusación. Víctor. nota 229. Véase Marinucci. p. cobra pleno sentido lo escrito por Ferrajoli.231 El sistema acusatorio y el mismo derecho a la defensa resultarían comprometidos si la ley penal no establece hipótesis susceptibles de ser comprobadas o refutadas en juicio mediante pruebas idóneas.. 120. por ejemplo. Cuanto más preciso sea el legislador. 34/1995. al afirmar que “una tesis judicial es verificable y refutable si y solo si los términos empleados en ella están provistos de extensión determinada”. op. Luigi. en mayor medida garantizará que los ciudadanos serán tratados de igual manera. 231 Bricola. por parte de los órganos encargados de aplicar el derecho. 232 Sentencia . el mandato de determinación cumple otras que son inmanentes a la racionalidad teleológica de un Franco.

. según afirma: “para determinar si un comportamiento. op. 121. Para autores como Moreso. nota 124.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 115 sistema penal. se halla directamente vinculada con las normas sustantivas que establecen los delitos y conminan las penas. en tanto se expresan a través de definiciones. lo habría justificado con base en razones de eficacia del llamado de atención de la norma según su teoría de “coacción psicológica” de la pena. párrafo tercero. ya que. 236 Palazzo. LOS ALCANCES DEL MANDATO DE DETERMINACIÓN La “exactitud” de las leyes penales. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. cit. según aparece preconizado el mandato de determinación por el artículo 14. Giorgio y Dolcini. taxatividad) comprende también a las disposiciones de la parte general.235 IV. así como la indeterminación in bonam partem.236 Tratándose de un principio garantista limitador del poder punitivo. conceptos y reglas atingentes a su interpretación y aplicación— la exigencia de determinación no funciona en los mismos términos de descripción exhaustiva. el mandato de determinación resulta vinculante ahí donde la imprecisión o la vaguedad entrañan un riesgo para la libertad o los derechos de las personas. nota 124. esto significa que el mandato tolera un mayor grado de indeterminación de las normas cuando éstas no tienen como objeto la incriminación directa de una conducta. cit. nullum crimen. op. Ya Feuerbach al enunciar el aforismo con que se conoce universalmente al principio de legalidad penal. nulla poena sine lege. p. específicamente a las causas de justificación.. Emilio. . Francesco. respecto de las normas de “parte general” del Código Penal —las cuales funcionan como metanormas respecto de las primeras. 235 Marinucci. el alcance de la determinación (para él. 199 y 257. pp. una ley penal imprecisa no resulta apta para la “prevención general” (positiva o negativa) en la medida en que no permite al individuo saber con certeza lo que se encuentra prohibido bajo amenaza de pena.

Doxa. 526. o bien limitamos el alcance del principio de determinación para que no las incluya. o proponemos un derecho penal sin causas de justificación. “Principio de legalidad y causas de justificación (sobre los alcances de la taxatividad)”. humano está penalmente prohibido no basta con determinar que dicho comportamiento es una instancia de un caso genérico descrito por una disposición penal de los libros segundo o tercero. 2001.238 Un análisis detenido de los argumentos que Moreso aporta en las conclusiones de su citado trabajo nos lleva a precavernos de que coincide con nuestro punto de vista. . si no coincidente: que en los tipos penales el umbral mínimo de la determinación debe ser más alto que en la formulación de las causas de justificación. p. 538. No obstante. Alicante. la precisión puede producir un cierto grado de infrainclusión. 24. núm. de casos abarcados por la razón justificante que la regla no abarca. hace falta también que dicho comportamiento no sea una instancia de los casos genéricos descritos en las causas de justificación del artículo 20 del libro primero (del Código Penal español)”. ya que se decanta por una solución in favor libertatis: Hay razones para defender que el umbral de precisión exigido para la formulación de los tipos penales ha de ser más alto que el umbral de precisión exigido para las causas de justificación. 237 Moreso.116 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES acción u omisión. lo anterior nos colocaría en torno a un trilema: o proponer una redacción de las causas de justificación tan precisa y determinada como los tipos penales. p. Las razones son las siguientes: mientras en el caso de la formulación de los tipos penales.237 Para el profesor catalán. 238 Ibidem. esto es. esta infrainclusión es asumible en virtud de la importancia que otorgamos a la certeza en la delimitación de los comportamientos prohibidos penalmente. el grado de infraJosé Juan. en cambio. en el caso de la formulación de las causas de justificación. al final su inclinación por la tercera opción muestra que el suyo es en realidad un parecer cercano al nuestro. o bien las incluya con una exigencia más atenuada.

cit. I. comportaría que determinados comportamientos justificados serían punibles. de manera frecuente. Así. La insostenible situación del derecho penal. trato actual del mandato de determinación”. 2006. t.240 Similar es la posición de Moccia. viene exclusivamente limitado.241 Existen razones plausibles. como las que aluden Sü�������� β y Moccia. conformándola directamente. como Süβ. o la definen de nuevo”. 226.. figuras de la parte general o sanciones. 493 y 494. para ello es menester asumir que la actuación del mandato admite diferentes niveles de intensidad. pp. postulan la observancia del mandato de determinación para el caso de normas de carácter adjetivo. 545. incluyendo los términos procesales. el dato de la funcionalidad a la defensa de la libertad exige que sea tenido en cuenta más allá del sector de las normas incriminatorias. Giuffrè. 240 “El 239 Ibidem. Studi in onore di Giorgio Marinucci (a cura di Emilio Dolcini y Carlo Enrico Paliero). . asume formas diferentes según se trate de describir hechos. por esta razón precisamos una formulación más amplia y flexible de las causas de justificación. 241 “Lo statuto della Corte Penale Internazionale. y en general “en aquellas regulaciones de derecho procesal penal que concretan materialmente la pretensión penal. Sin embargo. dependiendo de la especie de norma con la cual se haga la confrontación. para el caso de los tipos penales el máximo rigor determinativo implica el cumplimiento de un canon de formulación p. incluso.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 117 inclusión sería mucho más grave. el cual. I profili della legalità”. lo que sería congruente con su fundamento garantista. p.239 Hay autores que. nota 3. a las cuales. Milán. que sea capaz de abarcar todos los casos en los que no existe justificación para castigar. para exigir la formulación precisa de todas las normas de contenido punitivo. En todo caso. para quien el principio de determinación/taxatividad debe informar todas las partes del sistema penal.

242 aunque probablemente sea la Corte mexicana una de las acertadamente apunta Luzzati: “Es bien difundido el temor de que un excesivo rigorismo en el juicio de constitucionalidad podría llevar a la 242 Como . preciso y comprensible. culpa. la claridad y corrección de su formulación puede reivindicarse como una exigencia intrínseca de mínima racionalidad según principios de técnica legislativa de un Estado de derecho.118 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES consistente en la estricta delimitación de la acción prohibida y su sanción. mediante el empleo de un lenguaje claro. el mandato de determinación implica que el legislador debe recoger definiciones y conceptos doctrinal o jurisprudencialmente precisos y determinados. las atingentes a la prescripción de los delitos). la facultad de self restraint. V. Respecto de normas procesales. tentativa. que resulte adecuado a la satisfacción de la comunicación del mensaje normativo y a la motivación de los ciudadanos para omitir —o realizar— la conducta descrita. así sea de manera disimulada. EL CONTROL DE LA DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES. en tal sentido. error de prohibición. se hallan abiertas a la captación de su sentido por medio de la elaboración doctrinal y jurisprudencial. En efecto. las exigencias del mandato de determinación operan a plenitud tratándose de normas formalmente procesales que inciden en la delimitación del ámbito material o temporal de lo punible (por ejemplo. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA COMPARADA Y NACIONAL El control de las leyes penales bajo el mandato de determinación parece uno de los temas donde los tribunales ejercen. En el caso de las normas de parte general. etcétera). dado que se trata en forma prevalente de definiciones y conceptos (dolo. la doctrina de prácticamente todas las latitudes suele señalar la extrema cautela con la que proceden las cortes y tribunales constitucionales al analizar los contenidos del principio de legalidad penal.

cit. “Il principio di determinatezza in materia penal. Giurisprudenza costituzionale. “Sull’interpretazione e gli interpreti della legge penale”.244 Anotan Marinucci y Dolcini. Marilisa. 1998. De esta época data el pronunciamiento de la Corte italiana. especialmente a partir de los años ochenta. 243 Pulitano.. Existen sin duda circunstancias y razones históricas que lo explican.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 119 que más destaque en ese rubro. que caracteriza el paso de una fase de mero obsequio formal a una fase de plena valoración del principio de precisión. 244 Notables comentarios de las sentencias de dicho periodo en Luzzati. 315-376. al menos para nuestros usos. Studi in onore di Giorgio Marinucci. ha sido notable. sobre todo si consideramos el retraimiento que caracteriza a los tribunales en este punto. gennaio-febraio. Domenico. pp. p. op. como el hecho de que todavía a la fecha rija el Código Penal expedido en tiempos de Mussolini (Código Rocco). cit. 672. nota 124. la cautela de la Corte costituzionale italiana o de la Corte Suprema de los Estados Unidos podría parecerle a nuestros jueces constitucionales un ejercicio de desmesurada audacia. el activismo de la Corte costituzionale.245 que la Corte costituzionale inicia entonces una etapa relevante.. Italia El prestigio de la Corte costituzionale italiana deriva en gran medida de sus sentencias en cuestiones penales. Claudio. En cuanto al mandato de determinación (determinatezza-tassatività).. op. Fra teoria e giurisprudenza costituzionale”. 147.243 1. nota 166. muchas de cuyas disposiciones han sido declaradas constitucionalmente ilegítimas por la Corte. cit. 657-691. 380-391. cit. 245 Marinucci. Claudio. nota 166. pp. pp. que afirma que el legislador “tiene la obligación de formular normas parálisis del derecho penal.. Emilio. 379. especialmente p. época de la cual datan algunos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad de disposiciones penales más sobresalientes. . así como en D’Amico. Giorgio y Dolcini. p. cuyas normas son mucho más vagas de cuanto no se quiere generalmente admitir”. op. Véase Luzzati.

Los presupuestos del juicio de “proclividad a delinquir” no tienen aquí ninguna autonomía conceptual respecto del juicio mismo. n.. 364/1988. claras. 3. 3. diano fondato motivo di ritenere che siano proclivi a delinquere”. y para esto son necesarias leyes precisas. .246 que “en las prescripciones taxativas del código el sujeto debe poder encontrar.. la Corte no se limita a hacer enunciaciones de principios. sin mediación.. al ministerio público y a la autoridad policiaca) en el plano de las definiciones del tipo penal.. no describe. de la Constitución) sino que ofrece a los operadores un espacio de incontrolable discrecionalidad. La inconstitucionalidad fue declarada en atención a que . en todo momento. ni una ni más conductas.120 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES conceptualmente precisas bajo el perfil semántico de la claridad y de la inteligibilidad de los términos empleados”. antes de él.. sin más. por lo tanto. Se trató del artículo 1. A.la disposición en examen. Qué “manifestaciones” sean relevantes es dejado al juez (y. La fórmula legal no desempeña.247 Por otro lado. La sentencia 117/1980 Esta sentencia constituye el primer pronunciamiento de inconstitucionalidad de una disposición penal de frente al principio de legalidad penal previsto en el artículo 25 de la Constitución italiana.. sino que declara que las normas imprecisas deben. de la Ley del 27 de diciembre de 1956. a quienes “per le manifestazioni cui abbiano dato luogo. antes que sobre su comprobación. ni alguna “manifestación” a la cual referir. una comprobación judicial. qué le es lícito y qué le está prohibido. 246 Sentencia 247 Sentencia 96/1981. expulsarse del ordenamiento. el cual incluía entre los sujetos pasivos de las “medidas de prevención” previstas en dicha ley. que contengan directivas de comportamiento reconocibles”. la función de un auténtico tipo de individualización de los “casos” (como lo mandan ya sea el artículo 13 como el artículo 25.

op.. Dicho precepto establecía el “delito de plagio” de acuerdo con el siguiente tenor: “Cualquiera que someta a una persona al propio poder. en modo de reducirla en total estado de sujeción. esto es. sino en cuanto a que los comportamientos descritos resulten fácticamente posibles. con lo cual el legislador desconoció “el valor lexical de la palabra”.2 de la Constitución italiana. de la disposición prevista en el artículo 603 del Código Penal. la cual estimó conculcatoria del artículo 25. 76 y 77. es castigado con reclusión de cinco a quince años”.248 La Corte argumentó que una pretendida “supremacía psicológica” por medio de la cual una persona sujetaba a otra hasta el grado de anularla en su autonomía individual —conducta que tipificaba el delito de plagio— no resulta empíricamente verificable acudiendo a criterios médicos o científicos. Aquí la Corte estableció lo que la doctrina italiana denomina la “dimensión empírica” del mandato de determinación. nota 124. Giuseppe. Giovanni y Di Chiara. la obligación del legislador de establecer tipos penales precisos y determinados no solamente desde el punto de vista de su significado lingüístico. bajo el perfil semántico de la claridad y la inteligibilidad de los términos empleados. al tenor del artículo 25 que impone expresamente al legislador formular normas conceptualmente precisas. por imprecisa e indeterminada. la Corte hace notar que la disposición impugnada establece el delito de “plagio” imprimiendo a este término un significado inusual y diferente al recogido en códigos y leyes precedentes. En la parte considerativa se asentó: Por lo tanto. por lo que ningún juez podría establecer la relación entre una conducta concreta y la prevista en el tipo penal del delito de plagio. Después de hacer una larga digresión histórica sobre el delito en comento. cit.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 121 B. . La sentencia 96/1981 En esta sentencia la Corte costituzionale declaró la inconstitucionalidad. debe lógicamente asumirse implícita la obligación de 248 Fiandaca. pp.

dada su estructura y su formulación abstracta.122 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES formular hipótesis que expresen tipos correspondientes a la realidad. al sostener la inaplicabilidad en sede penal del principio ignorantia legis non excusat.. y aún más concebir disposiciones legislativas que inhiban. De esta premisa. pp. y declarar la inconstitucionalidad parcial del artículo 5o. en efecto. Quaderni di filosofia analitica del diritto. Al respecto. si bien son conceptualmente inteligibles. la necesidad de que el derecho penal constituya de verdad la extrema ratio de tutela de la sociedad. en coherencia con el principio de taxatividad de la ley. La sentencia 364/1988 Esta sentencia es calificada con sobrada razón por la doctrina italiana como “histórica”. así como las más elementales nociones y enseñanzas en torno a la creación y a la formulación de las normas jurídicas. 1988. véase además a Pegoraro.. El principio de “reconocibilidad” de los contenidos de las normas penales implica. no existe manual que se ocupe del tema que no haga referencia a la sentencia es cuestión. 249 Prácticamente .249 Con ocasión de ella. Milán. Lucio. expresan situaciones o comportamientos irreales o fantásticos o. C. resulta por tanto que la completa descripción de un tipo penal no es suficiente a los fines de la legitimidad constitucional de una norma que. normas que. absurdo asumir que puedan considerarse determinadas.. por no acoger la posibilidad exculpatoria del error de prohibición invencible. Sería. de una relación entre el derecho a la legalidad penal y el principio de culpabilidad.. de algún modo. irrealizables. del Código Penal. La formulación de tales normas subvertiría los más obvios principios que subyacen racionalmente a todo sistema legislativo.. desde la Constitución.. Giuffrè. 19-24. ordenen o castiguen hechos que para cualquier noción y experiencia deben considerase inexistentes o no comprobables racionalmente. la Corte costituzionale estableció la existencia. no consienta una aplicación racional concreta. “Linguaggio e certezza della legge nella giurisprudenza de la Corte costituzionale”.

claramente formuladas. etc. vigente en todo Estado de derecho. sin que medie la mínima culpa de su parte. o en relación a los cuales no está en grado. en sede penal. recogiendo los pareceres de un amplio sector de la doctrina.”. en este sentido. que será llamado a responder penalmente sólo por acciones por él controladas y nunca por comportamientos que sólo fortuitamente produzcan consecuencias prohibidas penalmente. La sentencia 247/1989 En esta sentencia la Corte costituzionale hace una teorización completa. hasta entonces solían enunciarse bajo la denominación genérica de “taxatividad” (tassatività): la exigencia de certeza para el “momento legislativo”. El principio de culpabilidad. en suma. cuando el sujeto fuese llamado a responder de hechos que no puede. qué le es lícito y qué le está prohibido: y para esto son necesarias leyes precisas. más que completar.. de manera alguna. que contengan directivas de comportamiento reconocibles. garantista. en todo momento. esto es. . claras. que si bien siempre fueron reconocidas como partes de la legalidad punitiva.. D.. De nada valdría.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 123 sea constituido de normas no numerosas.. en efecto. de legalidad. dirigidas a la protección de valores al menos de “relevancia constitucional. impedir. la taxatividad de las leyes. El principio de culpabilidad es. por lo tanto. constituye el segundo aspecto del principio.. para distinguir dos proyecciones de la lex certa. garantizar la reserva de ley estatal. de reconocer el deber de evitarles derivado del precepto. indispensable para garantizar al particular certeza en la libre elección de sus acciones: para garantizarle. el canon de claridad y precisión en la formulación de los tipos penales —la determinatezza— y la prohibición de aplicación analógica de la ley penal en el “momento judicial” —la tassatività propiamente dicha. excesivas respecto a los fines de tutela. En las prescripciones taxativas del código el sujeto debe poder encontrar.

y en el acogimiento de un principio pragmático —el principio de conservación de los preceptos— según el cual en aquellos casos en que sea posible no declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal mediante una “interpretación conforme a la Constitución” debe optarse por esta última posibilidad. 2001. y en segundo lugar. la referencia que hace el autor es al auto del Tribunal Constitucional 319/1996. Según recuerda Silva-Sánchez.. va precisado que vendrá usado el término determinación (junto al correlativo. siguiendo la cual se trata en esta sede. precisamente de decidir sobre la determinación cual modo (de formulación y. Antonio Cuerda Riezu señala que: “Todo esto explica que algunas decisiones del Tribunal Constitucional sobre problemas penales sean claramente evasivas y huyan de una solución que a veces se siente como excesivamente traumática. “determinación”. España No son escasas las voces de la doctrina española que acusan una posición poco proclive del Tribunal Constitucional a la declaración de inconstitucionalidad de normas penales. di Plácido editor. siempre según la mencionada doctrina. especialmente entre los teóricos”. indeterminación) y no el de taxatividad. II. 108-125. 2. contenido más amplio e intenso que el de taxatividad. Fabián J. Buenos Aires. consecuentemente) de ser de la norma. porque teniendo el precepto “de determinación”. El principio de legalidad penal ha estado en la sensibilidad constitucional bajo mínimos. Véase “Innovaciones de la más reciente doctrina constitu250 “Observaciones . muy por debajo del sentir general entre los penalistas. Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?. en primer lugar porque existe una notable doctrina que considera distintos los significados de los dos términos. esta idea se ha llegado a expresar señalándose que “el legislador es soberano en materia de política criminal”. el uso del término “determinación” consiente obviar en esta sede del debate relativo a la distinción entre la especie “taxatividad” y el género.124 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES Para iniciar el examen de mérito de la propuesta cuestión de legitimidad constitucional. ya que el primero (la especie) resultaría comprendido sin agotarse en el mismo..250 sobre la relación entre derecho constitucional y derecho penal en España”. pp. Por su parte.

no puede formular tipos tan abiertos que conviertan a los jueces en legisladores. No obstante. En cualquier caso. lo que no sólo iría en contra del principio de seguridad jurídica. 163. una claridad o precisión absolutas. pp. en patente conflicto con la exigencia de reserva de ley absoluta que se desprende del artículo cional sobre el principio de legalidad penal”. 39-44. El mandato de taxatividad. taxatividad):251 1. El nuevo derecho penal español. por su falta de arraigo en la cultura jurídica. En un meduloso análisis —al cual acudimos por su exhaustividad— Susana Huerta Tocildo sintetiza la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español en torno al mandato de determinación (según su nomenclatura.. técnicos o de experiencia.1 C. 3. como hemos afirmado anteriormente. . esta actitud parece concernir a la mayor parte de los tribunales constitucionales a la hora de ejercer el control constitucional de las leyes penales.E. con sus matices. carecen de toda virtualidad significante y cuyo contenido semántico no puede ser concretado con ayuda de criterios lógicos. por impedirlo la propia naturaleza de las cosas. 4. El principio de legalidad. Tal labor definitoria únicamente resulta inexcusable cuando utilice términos que. Elcano (Navarra). “los conceptos legales no pueden alcanzar. Estudios en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz. Tampoco está obligado el legislador a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción típica.. 2001. p. obliga al legislador a configurar los tipos penales con la mayor claridad posible y a evitar la creación de tipos penales tan abiertos que su aplicación o no aplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria de los tribunales. como parte integrante del derecho fundamental a la legalidad penal consagrado en el artículo 25. 251 “Principio de legalidad y normas sancionadoras”. sino de la exigencia de reserva absoluta de ley en sentido formal. cit. Aranzadi.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 125 En realidad. 2. por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad en tanto no aboque a una inseguridad jurídica” (STC 69/1989/1).

pp. 30. la Corte norteamericana afirmó que: “Penal statutes ought not to be expressed in language so uncertain. If the legislature undertakes to define by statute a new offense and provide for its punishment. Andrew E. “The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court. especialmente. University of Texas.1. la cual declara inconstitucional cualquier norma de derecho sancionador que no cumpla con un estándar de suficiente precisión y claridad. esta doctrina se ha convertido en uno de los parámetros más importantes para resguardar. vol. 279-313. y sea imposible otorgarla en términos más precisos” (STC 151/1997/3). por ejemplo. april-2003. desde la perspectiva constitucional. En los supuestos que el legislador ha formulado los tipos penales con un cierto margen de indeterminación —pues la absoluta indeterminación le está vedada por el artículo 25. . ya que las mismas “sólo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela. it should express its will in language that need not deceive the common 252 Goldsmith. quien debe llevarla a cabo siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que precisen el alcance de dichos conceptos y los hagan previsibles. 3.E. a través de una adecuada formulación legislativa. Revisited”.. con arreglo a los criterios metodológicos anteriormente enunciados y a los “valores generalmente admitidos y conocidos socialmente desde la perspectiva del ordenamiento jurídico y. En United States v. C. desde la Constitución” (STC 270/1994/6).— su determinabilidad exige una labor exegética por parte del intérprete y aplicador de la norma. Reese (1875).126 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES 25. 5. American Journal of Criminal Law.252 A lo largo de más de un siglo. C. Estados Unidos La Corte Suprema norteamericana ha desarrollado la doctrina denominada “nulidad por vaguedad” (Void-for-Vagueness). Ni hacer uso indiscriminado de cláusulas normativas abiertas.1. los ámbitos de libertad vinculados con el ejercicio de derechos constitucionales.E. es decir.

City of Jacksonville (1972). personas perturbadoras. resume magistralmente las ideas que preconiza esta doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos: a) La necesidad de que la ley efectúe una clara advertencia previa (fair warning). personas que no realicen ningún negocio legítimo y que pasen habitualmente su tiempo frecuentando casas de mala fama. matizada con algunos distingos. Además. desde luego. si se trata de una ley dirigida a una profesión o actividad especial. a través de ese asesoramiento. apoyo. basta que sea entendible por quienes se dedican a la profesión o actividad. por ejemplo. personas que sean capaces de trabajar pero que habitualmente vivan de los ingresos de sus esposas o hijos menores”. que basta con que de la misma ley surja la necesidad de asesoramiento legal para que sean válidos algunos conceptos complejos si. El prestigiado estudioso del derecho penal comparado. En Cramp v. al pronunciarse acerca de la constitucionalidad de un estatuto del estado de Florida que exigía que los empleados estatales juraran. Board of Public Instruction (1961). garitos. puede determinarse razonablemente su sentido. la Corte declaró contraria a la exigencia de precisión permitir que una directiva redactada en términos tan genéricos sustentara una acusación de perjurio. b) El propósito de impedir la aplicación arbitraria o discriminatoria.. la Corte resolvió la inconstitucionalidad por vaga e imprecisa de una ordenanza municipal que disponía que “serían considerados vagos y sancionados. las personas que vagaran de un lado a otro sin ningún objetivo legítimo. Esta noción de “ciudadano común” se encuentra. Every man should be able to know with certainty when he is committing a crime”. o lugares en los cuales se venden o sirvan bebidas alcohólicas. En Papachristou v. Se entiende. Hendler. consejo o influencia al Partido Comunista”. Edmundo S. los vagos habituales. “no haber prestado ayuda. lo que supone que su texto debe tener suficiente claridad para ser entendido por el ciudadano común (average man).EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 127 mind. Se trata de los casos de excesos de discrecionalidad que . entre otras cosas..

cabe el cuestionamiento constitucional de una ley cuyos castigos puedan afectar algunos de esos aspectos aun por parte de quienes no se encuentren en situación de ser sancionados. Buenos Aires. 2006. en el momento de su comisión. por sí misma. de palabra. y por eso los gobiernos sólo pueden legislar en esa área con estricta especificidad. reconocidos por las naciones civilizadas. o sea. en los términos siguientes: 1. La interpretación sobre los límites de vaguedad admisibles es particularmente estricta si se trata de derechos resguardados en la enmienda I de la Constitución estadounidense. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. c) La protección específica de ciertos derechos considerados fundamentales. más bien. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que.253 4. pp. de prensa. la libertad de cultos. de reunión o de petición a las autoridades. en el momento en que haya sido cometida. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que. constituía delito según los principios generales del derecho. Tribunal Europeo de Derechos Humanos La Convención Europea de Derechos Humanos establece en su artículo 7o. porque la vaguedad permite disimular la eventual arbitrariedad. Se la entiende en dos sentidos: si confiere poderes arbitrarios a los funcionarios o a la policía. el principio de nullum crimen. como caso de verdadera excepción. La idea es que las libertades de que se trata requieren de cierta amplitud para su ejercicio. 29-31. Se entiende que la incertidumbre. Ad-Hoc. 253 Derecho .128 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES pueden cuestionarse por la cláusula de igualdad de derechos o. penal y procesal penal de los Estados Unidos. no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. crea entorpecimiento al ejercicio de esos derechos. 2. o si no puede ser apropiadamente explicada a un jurado. nulla poena sine lege. Tan es así que.

Irlanda y Malta se inscriben dentro de la tradición del common law no rige la reserva de ley penal. En Kokkinakis c. en el caso Sunday Times. la doctrina del Tribunal ha orientado el control de la legalidad penal hacia el cumplimiento de estándares de accesibilidad y previsibilidad. el TEDH aludió a la necesidad de claridad en la redacción de las normas penales. al exigir que los preceptos penales sean formulados con la suficiente precisión. . Se consagra así. si es necesario— de prever. el principio de la legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen. nulla poena sine lege) y el que exige no aplicar la ley penal de manera extensiva en detrimento del acusado. En efecto. 254 Sarmiento. las consecuencias que pueden derivarse de determinada acción”. en un grado razonable dadas las circunstancias. especialmente por analogía. de manera más general.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 129 La interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado de este precepto ha partido de la consideración de que en el seno del Consejo de Europa conviven dos tradiciones jurídicas diferentes: el civil law y el common law. de ello se deduce que un delito debe ser claramente definido por Daniel et al.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en detrimento del acusado. señaló: “Una norma no puede ser considerada ‘ley’ a menos que esté formulada con suficiente precisión para permitir al ciudadano regular su conducta: debe ser capaz —con asesoramiento jurídico. Thompson-Civitas. p. en países que como Reino Unido. ya que aunque en la actualidad existe una amplia prevalencia del statutory law. Es justamente dentro de este último rubro que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incardinado el mandato de determinación. en los términos siguientes: El Tribunal señala que el artículo 7.. del 26 de abril de 1979. pervive una orientación jurisprudencial donde el delito y las penas admiten un importante grado de configuración no legislativa. Así. 60.254 En esa virtud. Madrid. 2007. Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Grecia. del 25 de mayo de 1993.

XXXVIII. a la que se suele aludir sólo de manera genérica con la nomenclatura en cuestión. Antes de la denominada Novena Época del Semanario Judicial de la Federación (1995) apenas es posible encontrar algún pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el que haya controlado una ley punitiva bajo el parámetro general del derecho a la legalidad penal. 5.130 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES la ley. Sólo una de ellas. La doctrina jurisprudencial formada hasta hoy se ha integrado a partir de sentencias desestimatorias. no es precisamente proclive a la declaración de inconstitucionalidad de normas penales. también llama la atención la falta de delimitación de los contenidos de la garantía de “exacta aplicación de la ley penal”. como ya hemos avanzado. de 1932. Quinta Época.255 Es apenas en el año 1995 cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación emite el primer criterio en el que admite que la “garantía de exacta aplicación de la ley penal” también resulta lada. sea ostensiblemente mejorable. p. a partir de la redacción del artículo aplicable y. Resulta sorprendentemente escaso el número de sentencias de inconstitucionalidad emitidas bajo el parámetro de la determinación de la ley penal. con la ayuda de la interpretación de los Tribunales. en su caso. México La Corte mexicana. no ya en cuanto a aspectos relacionados con la pertinencia de penar determinadas conductas. qué actos y qué omisiones comprometen su responsabilidad. Su actitud ha sido en este rubro extremadamente conservadora. declara inconstitucionales las penas indeterminadas por conculcar la garantía de “exacta aplicación de la ley penal” con una apretada mayoría de tres contra dos de los integrantes de la primera sala. 255 Semanario Judicial de la Federación. lo cual ha prohijado que la calidad legislativa en materia punitiva. Tesis ais- . 2434. sino ya en el solo aspecto relativo a su formulación. Esta condición se cumple cuando el individuo puede conocer.

pero en puridad innecesaria. convertir un delito de lesiones en uno de homicidio si la muerte efectivamente acaece como resultado de las propias lesiones. en la libertad de configuración legal que concierne al Poder Legislativo. por lo que la ley “debe estar redactada de tal forma. el cual eliminaba una regla que trocaba en homicidio una lesión cuando la muerte acaecía como consecuencia de la misma dentro de una temporalidad de sesenta días. términos y plazos.256 Sin embargo. excediéndose en sus atribuciones al incidir dentro de una disputa teórica y. precisión y exactitud. 257 En 256 Tesis . La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida. el caso mencionado. cuando ello sea necesario para evitar confusiones en la aplicación o la defensa del procesado”. la Corte equivocadamente reivindica como exigencia de la lex certa que el legislador obligatoriamente incluya una solución de temporalidad para tal caso. sino sobre la conveniencia de mantener una tradición legislativa. incluyendo todos sus elementos. características. Esta disposición. por ejemplo. precisos y exactos. aun en su más amplio sentido. brindaba una solución en el sentido de. et de jure. más allá del tono enfático con que se reivindican los requisitos de claridad. la Corte confunde un problema de “relación de causalidad” o de “imputación objetiva del resultado” con las exigencias derivadas del mandato de determinación. al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas. en la especie la Corte no se pronunció en cuanto a la precisión de la conducta descrita en el tipo penal.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 131 vinculante para el legislador. expresiones y conceptos claros. Más allá de la conveniencia técnica de dicha disposición. IX/1995.257 Otro de los rasgos de la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se pueden advertir de esta misma P. En la especie se impugnaba un decreto de reforma del Código Penal de Nuevo León. condiciones. punto que resulta por completo ajeno a los alcances del mandato de la exacta aplicación de la ley penal. frecuente en los códigos penales mexicanos. a poco que se profundiza en la argumentación que sustenta la decisión de la Suprema Corte es posible percatarse de la existencia de una incomprensión respecto de la forma en que el mandato debe obligar al legislador. precisos y exactos. resolver mediante una ficción legal la imputación del resultado a la conducta. que los términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros. en todo caso. esto es. En suma.

en ellas la Corte ha perfilado una doctrina equívoca y confusa. el fallo más importante en materia del mandato de determinación lo constituye la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. febrero de 2007. La “exactitud” que exige la garantía es la del tipo penal que describe la conducta punible y (dentro de un mínimo y un máximo) la pena aplicable por la comisión de aquélla. dicha sentencia. p. que resuelve la contradicción de tesis 123/2006-PS. el principio de proporcionalidad y la garantía de motivación suficiente. dentro del mínimo y el máximo señalados por la ley. en la vertiente de lex certa. Aun cuando las sentencias respectivas hayan sido desestimatorias. párrafo tercero. 166/2005). a terrenos donde francamente no rige./J. tomo XXV. es la completa ausencia de delimitación entre los contenidos del artículo 14. como es el caso de la individualización de la pena (Tesis 1a. 258 La . redactada bajo la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz. que no solamente aparecen confundidos entre sí. como los de audiencia previa y de defensa. momento en el que resultan concernidos./J. o tasar de forma matemática. sino que en ocasiones sus exigencias se hacen depender de las derivadas de otros derechos fundamentales. en todo caso. determinación y taxatividad). de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (reserva de ley. resulta en extremo desencaminado suponer que para cada caso existe. resulta del todo opinable que pueda obtenerse de la lex certa un deber específico para el juez a la hora de determinar el quantum de la sanción a imponer en un caso concreto. da cuenta del actual estado de la cuestión en la jurisprudencia constitucional. 297. Existen un grupo de criterios en los que la Corte lleva la garantía de exacta aplicación de la ley penal. El leading case o.132 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES resolución y que perviven en muchas de las tesis posteriores. en todo caso. En efecto. 157/2005 y 1a. una “pena exacta” que el juez debe “descubrir”. La tesis de jurisprudencia emanada de la misma es del siguiente tenor:258 tesis aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

además de que no establecen con claridad en contraste con qué criterios o normas se define lo “necesario” para considerar que las precauciones que se tomaron para cerciorarse de la procedencia lícita de un vehículo fueron las “necesarias”. se concluye que al incluir la expresión “precauciones necesarias” como uno de los elementos constitutivos del delito. lo que coloca al particular en un estado de inseguridad jurídica. párrafo segundo (vigente hasta el 11 de octubre de 2004) y 275-b (de actual vigencia). La garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal prevista en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos obliga al legislador a describir con precisión y exactitud los elementos que dan contenido a los tipos penales. ya que no podrá prever las consecuencias jurídicas de la conducta desplegada u omitida. De manera que estos vicios dejan en estado de indefensión al gobernado ante la incertidumbre que generan respecto de las medidas que debe tomar para evitar la actualización del tipo penal en cuestión. lOS ARTÍCULOS 275. ambos del Código Penal para el Estado de Guanajuato. violan la referida garantía constitucional en tanto contienen un concepto vago. en el contexto normativo en que se presenta y al no contener parámetros objetivos al respecto. En ese tenor. la expresión “precauciones necesarias” queda sujeta a un juicio valorativo o a un ejercicio de interpretación que puede variar dependiendo del alcance que pueda darle el juzgador en cada caso. QUE PREVÉN ESE DELITO. del análisis de los artículos 275. porque impiden al destinatario saber con exactitud si alguna posible precaución es o no necesaria y no determinan todas las características de ese tipo de precauciones. extensional e intencionalmente. Por tal razón.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 133 ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN. PÁRRAFO SEGUNDO (VIGENTE HASTA EL 11 DE OCTUBRE DE 2004) Y 275-B (DE ACTUAL VIGENCIA). a fin de evitar el uso de conceptos ambiguos que generen un estado de incertidumbre jurídica en el gobernado y una actuación arbitraria del intérprete de la norma. AMBOS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO. AL CONTENER LA EXPRESIÓN “PRECAUCIONES NECESARIAS” VIOLAN EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. En el caso —como se advierte del texto de la tesis precedentemente citado— las disposiciones impugnadas fueron los artículos .

ALGUNOS LINEAMIENTOS PARA LA FORMULACIÓN DETERMINADA DE LAS NORMAS PENALES Y SU CONTROL CONSTITUCIONAL Al ocuparnos de la relación entre ley penal y lenguaje. una de las pocas en las que la Suprema Corte de Justicia hace explícita la dimensión lingüística de normas legales. que subsiste o no. por lo que el tema de la controversia giraba en torno a la claridad y determinación de dicho enunciado. tales como la ambigüedad y vaguedad del lenguaje. En efecto. sino una cuestión de grado derivado de que todas las palabras son vagas en cierta medida. párrafo segundo. En repetidas ocasiones se alude a la intención (sic: intensión) de los conceptos. los mismos conceptos de “claridad” y “precisión” son relacionales. y 275-B del Código Penal de Guanajuato (uno derogado y otro vigente a la fecha de la consulta) que establecían como elementos del tipo penal del delito de encubrimiento por receptación. Luego de hacer un análisis de las propiedades lingüísticas del enunciado legal referido. son “la ambigüedad terminológica y el de la vaguedad conceptual. . así como a la “vaguedad intencional” (sic: vaguedad intensional).259 VI. la Corte señala que “adolece de algunos vicios del lenguaje que hacen que el precepto sea impreciso. recibir la cosa sin tener conocimiento de su ilícita procedencia. violatorio del principio de legalidad y exacta aplicación de la ley penal”. y presentan ellos mismos la nota de vaguedad potencial que adolece 259 Como comentario marginal.134 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES 275. según la resolución. pudimos establecer que la vaguedad (y en consecuencia. en razón de no haber tomado las “precaucio nes necesarias”. llama la atención en esta resolución. la existencia de pifias gramaticales que pueden resultar ilustrativas en cuanto revelan el descuido o la poca familiaridad con conceptos y nociones bastante difundidos en cualquier manual de teoría jurídica contemporáneo. su contraparte: la precisión) no es una propiedad absoluta. y por ende. Estos “vicios”. ambos en la expresión ‘necesarias’ que califica al sustantivo de precauciones”.

por debajo de cuyo umbral deberá reputarse conculcada la garantía de certeza que ampara al ciudadano en el conocimiento de las leyes penales. op. aunque no concita la misma atención que los problemas de la vaguedad por parte de los teóricos y la doctrina. es menester establecer de qué forma entonces ha de valorarse el grado de indeterminación tolerable desde el punto de vista constitucional. nota 166.261 De ahí que el mandato de determinación deba asumirse como una exigencia de un cierto grado de claridad o un cierto grado de precisión. Como anota Franco Bricola: “El funcionamien260 Los teóricos suelen referir la existencia de una “vaguedad de segundo grado” para mostrar que aun la identificación de un caso como “claro” puede tornarse problemática (no es claro que estemos ante un caso “claro”). Se trata de un fenómeno asumido en gran medida como inocuo. Admitida dicha premisa. que sin embargo dificulta la cabal comprensión de las normas así viciadas.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 135 a prácticamente todos los términos del lenguaje.260 Desde esta perspectiva. la doctrina no ofrece —ni parece que pueda hacerlo— soluciones generales. cit. Éste es un aspecto del máximo interés si se quiere lograr que la teoría no sea sólo un ejercicio de l’art pour l’art y cumpla su cometido de orientar a la práctica jurídica. el Parlamento debería dejar de legislar en esta materia”. En este sentido.. 378. debe señalarse que. lo que se traduce en un alto grado de incertidumbre y discrecionalidad al momento de su aplicación. . p. las incorrecciones gramaticales y la ambigüedad sintáctica en que incurre el legislador constituyen una fuente de imprecisión y obscuridad de las leyes que también pueden resultar transgresivas del mandato de determinación y de la exacta aplicación de la ley penal. a fin de ponderar cuándo una norma deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico por vicio de inexactitud u oscuridad. Sobre este punto. 261 Luzzati. Claudio. no podemos menos que consentir la realista afirmación de Luzzati en el sentido de que: “si a la determinación de las leyes penales se les concediera una tutela absoluta.

No se trata de exigir del legislador —aunque no estaría de sobra— la elegancia y el refinamiento de los clásicos. A diferencia del empleo de términos afectados de algún grado de vaguedad. sin embargo. sin embargo. ya que ello no depende de la conside262 Bricola. Lo descriptivo y lo normativo en la formulación de los tipos penales Si bien es plausible postular de manera general la conveniencia de formular los tipos penales acudiendo a elementos de carácter descriptivo ante elementos de carácter normativo. op.262 La falta de pulcritud y rigor gramatical por parte del legislador propicia el surgimiento de dudas interpretativas de origen. y con mediación del juzgador.. unos y otros son susceptibles de presentar algún grado de vaguedad. . lo que implica preterir en los jueces la determinación exacta del sentido de los enunciados normativos formulados por el legislador. se trata de un problema técnico perfectamente superable mediante la mayor aplicación y celo del legislador. p.136 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES to de la norma penal en clave de garantía. no puede autorizar la anfibología o la equivocidad del signo lingüístico”. nota 229. 1. le viene exigida por el Estado ex ante. tiende a acentuarse de manera preocupante como una deplorable expresión de “pereza legislativa”. el ciudadano puede precaverse del contenido de una directiva cuya observancia. el caso de la mala construcción gramatical y semántica de los tipos penales resulta por completo injustificable. Franco. contrariamente. la elucidación de cuándo estamos dentro del umbral de determinación constitucionalmente admisible y cuándo se franquea dicho límite es un asunto que únicamente puede decidirse atendiendo a la norma concreta. cit. por tanto. 296. pero sí el elemental acatamiento de las reglas ortográficas y una escritura clara y comprensible de lo que exige sea seguido y cumplido. esta deficiencia ocasiona que sólo ex post.

según Bricola: “la determinación del tipo penal no debe confundirse con su formulación en clave rigurosamente descriptiva”. no dice nada acerca del grado de compatibilidad de los elementos valorativos con el principio de taxatividad”. una zona de ‘penumbra’ que cubre los ‘casos discutibles’ en los que las palabras de la ley ‘no son obviamente aplicables… pero tampoco 263 Lucia Risicato. 264 Críticamente. esto es.. Madrid.264 Entre los penalistas. no obsta reconocer que el riesgo de incurrir en lesión del mandato de determinación puede verse incrementado cuando se suele abusar de elementos normativos de alto contenido valorativo. pp. cit. etcétera). un falso problema: tal operación. Franco. señala que . y casos dudosos en los cuales resulta opinable dilucidar si consisten. O. etcétera) o la indicación normativa de conductas que sólo resultan susceptibles de constatación desde una apreciación valorativa (ultrajar. pp. 2004. señala: “[Se refuerza] la convicción de que la calificación de un elemento valorativo del tipo como ‘descriptivo’ o como ‘normativo’ sea. 32 y ss. Véase Bricola.. de J. desde luego. 211 y 212. en realidad. enfocar el fenómeno postulando la existencia de “casos claros” que indudablemente resultan comprendidos (o indudablemente excluidos) en el ámbito de denotación de una norma. 167. injuriar. op. castidad. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid. en una monografía notable a la cual remitimos.. sobre ello. Alberto del Real Alcalá y Juan Vega Gómez. o no. Giuffrè. además de resultar de escasa utilidad.. es recurrente en la doctrina que se ocupa de los problemas del lenguaje y derecho. la explicación del problema de la (in)determinación de las normas jurídicas a partir de las imágenes de “núcleo de certeza” y “zona de prenumbra”. Véase Gli elementi normativi della fattispecie penale. 2006. por su parte. por ejemplo.263 Lo anterior. nota 229. Endicott. Milán. p. Timothy A.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 137 ración aislada de la pura contextura de los elementos lingüísticos que la componen. pudor. Desde Hart.Dykinson. junto a un núcleo ‘luminoso’. hacer apología. trad.en todas las leyes existe. La vaguedad en el derecho. en una instancia de una norma específica. pornografía. Ferrajoli. . como son los conceptos parasitarios de concepciones morales (obscenidad.

266 la certeza del derecho no puede ser asegurada simplemente adoptando una particular técnica de drafting legislativo.. esto es. Claudio. cit. puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad más completa… la certeza… puede ser en realidad mayor o menor según el lenguaje de las leyes sea preciso o vago.. nota 18. 267 Luzzati. esto es. 266 Luzzati. 265 Ferrajoli. no obstante. sostienen la inviabilidad de apreciar el sentido lingüístico de los enunciados legales únicamente desde una perspectiva semántica. desde una perspectiva pragmática. 422. p. Para el profesor de la Universidad de Bolonia se trata de un juicio que ha de formularse. Quien quiere la certeza debe tomar en cuenta el horizonte cultural de los juristas que operan en un específico ordenamiento. proporcionan un rico y valioso apoyo conceptual para atisbar los Luigi. Enfoques para la apreciación del mandato de determinación Teóricos del derecho. p. El problema de la “dosificación” entre la rigidez y la flexibilidad de los textos legislativos es una cuestión demasiado delicada que no puede ser afrontada sin tocar los aspectos pragmáticos y funcionales del lenguaje jurídico. sin embargo. op. op. como Luzzati. Claudio.. cit. . 580. ya que están concernidos con cuestiones de epistemología de la ciencia jurídica de alto nivel de complejidad.267 Los enfoques lingüísticos duros. nota 166. nota 165.. como los preconizados por Luzatti o el propio Ferrajoli. p. desde una aproximación dinámica que considere el sentido de los enunciados desde el punto de vista de sus emisores y sus receptores. op. asimismo. desde un punto de vista estático que únicamente considere el significado de las palabras derivado de sus relaciones entre sí..265 2. 122. cit.138 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES claramente excluibles’ … La penumbra. presentan un alto grado de abstracción.

resulta determinada solamente una descripción que comprenda la descripción de la ofensa. dicha descripción debe ser directa y evitar extenuantes reenvíos a otras fuentes.. op. así como personalidad de la responsabilidad. construidos más de cerca de los problemas aplicativos de las normas. finalmente. En efecto.268 Ferreres Comella. nota 124.. debe posibilitar la selección exacta. además. que resulte idónea. 31 y 32. evitando un lenguaje esotérico. según una proporción de escala. pp.. de los principios de ofensividad. . desde una perspectiva que el mismo acota como “constitucional”. materialidad. debe indicar con precisión el tipo subjetivo y consentir a los ciudadanos reconocer fácilmente. asimismo. cit. los cuales sugieren la posibilidad de establecer distinciones a la hora de apreciar la constitucionalidad del grado de indeterminación de una norma penal. señala los siguientes criterios relevantes 268 Moccia. el hecho prohibido. en términos de daño o de peligro concreto.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 139 problemas de la indeterminación del lenguaje y de las normas jurídicas. sólo del respeto integral y combinado de todos los principios que presiden la formulación de las leyes penales: en particular. Penalistas como Sergio Moccia sostienen que sólo es posible alcanzar un estándar adecuado de determinación si el legislador observa un amplio plexo de principios limitadores del ius puniendi con los que la lex certa se halla estrechamente vinculada. Para el profesor de la Universidad de Nápoles: …un adecuado cumplimiento de exigencias de determinación/ taxatividad del tipo penal puede resultar. dotado de un sustrato empírico verificable. de una conducta exteriormente reconocible y demostrable en un proceso. por consiguiente. para afectar el bien jurídico. merecedoras y necesitadas de tutela penal. Existen otros enfoques. subsidiariedad y fragmentariedad. de entre todos los antecedentes causales. Sergio. sólo de aquellas modalidades de la conducta que aparezcan como particularmente peligrosas y. en función de criterios externos complementarios al puro análisis del rigor lingüístico de la norma legal de que se trate. de un bien jurídico.

el mandato expresa la exigencia de determinar.269 a) Según el elemento de la norma penal que resulte afectado (tipo. pp. nota 122. 271 La Corte costituzionale italiana (sentencia 229/1992) declaró ilegítima por indeterminada una pena como la ejemplificada. 33. sanción). 47.270 En efecto. esta exigencia comprende igualmente a la sanción. asimismo. en cuanto a la sanción. 122-140. p. 91 y ss. los cuales deben ser redactados de forma clara. principio de taxatividad). es prácticamente opinión unánime que el mandato de determinación se dirige a asegurar la calidad lingüística de los tipos penales. precisa y determinada. Silvia.. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Véase Padovani. dentro de un mínimo y un máximo. Respecto del primero de los criterios. 269 Ferreres 270 Larissa. Víctor. “Il principio de legalità della pena”. En realidad. lo cual es por cierto una de las expresiones históricas primigenias del principio de legalidad penal. Fererres Comella recoge las posiciones que han emergido de la doctrina jurisprudencial de diversas latitudes. fascicolo 1. . d) Según el tipo de destinatario al que va dirigida la norma.140 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES para “reforzar o flexibilizar” el mandato de determinación (para él.271 Comella.. op. las cuales han generado un corpus de opiniones que matizan la forma y la intensidad con que el mandato de determinación actúa según los diferentes tipos de normas y casos enjuiciados. que el marco proporcionado al juez no sea desmesuradamente amplio (un tipo penal que dispusiera que a su autor se le impondrá una pena de prisión de 2 a 24 años dejaría ostensiblemente indeterminada la sanción. pp. Tullio. cit. c) Según que exista o no una fuerte conexión entre la conducta prohibida por la norma y el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. por más que su mínimo y su máximo estuviera formalmente descrito). nota 124. b) Según la gravedad de la sanción. cit. la pena con que se conmina la conducta tipificada. 2004. op. eximentes. vol.

circunstancias personales del imputado. existe. e incluyen junto a conductas susceptibles de criminalización otras que pueden reputarse amparadas por el derecho tutelado en la primera enmienda. ello no indica que en los casos “no graves” se deba proceder con poco celo o con descuido. sólo de manera atenuada son vinculadas por el mandato de determinación en tanto que éstas tienen como finalidad excluir la punición de una conducta y no su represión. etcétera). la cual ha elaborado una prolífica doctrina vinculada con la “amplitud excesiva” y la “nulidad por vaguedad”. bajo la doctrina de la “amplitud excesiva” (overbreadth) la Corte Suprema de los Estados Unidos ha censurado leyes cuya redacción es sumamente abierta. Respecto de las eximentes y. en general. culpabilidad. esto es. y proviene de la práctica judicial norteamericana. Con todo y lo plausible de enarbolar una máxima como la expuesta. El segundo de los criterios recogidos por Fererres —la gravedad de la sanción— indica que el legislador debe proceder con especial cuidado a la hora de formular disposiciones que impliquen una intervención grave dentro de la esfera de los derechos y libertades de los ciudadanos. la overbreadth así vista estaría más cercana al principio de ofensividad que al mandato . no la corrección del proceso valorativo que en el “momento judicial” se haga de los elementos del caso (gravedad del hecho. por tanto a su favor. Según explica Ferreres. El tercero de los criterios de graduación del mandato de determinación es uno de los más interesantes. Aunque en puridad. en tratándose de las causas de justificación. una indeterminación in bonam partem. en unos y otros debe hacerse el máximo esfuerzo posible en la configuración clara. precisa y determinada de las conductas prohibidas y de las sanciones ameritadas.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 141 La imposición en sentencia de la sanción individualizada como expresión del arbitrio judicial y del poder de denotación del juez se halla excluida del mandato de determinación. el mandato contempla un canon de formulación de la norma legal.

Así se advierte. o parece ser. así como “cualquier imagen sexualmente explícita que sea promovida. video. incluyendo cualquier fotografía. lo cierto es que en la práctica frecuentemente aparecen estrechamente ligados en tratándose de delitos relacionados con la libertad de expresión. en Ashcroft v. sino también “cualquier representación visual. anunciada.edu/supct/html/00-795. Free Speech Coalition.ZO.142 ENRIQUE INZUNZA CÁZARES de determinación. al grado de criminalizar expresiones protegidas por la primera enmienda. presentada. El cuarto criterio —relativo a los destinatarios de la norma— postula que es tolerable un mayor grado de imprecisión o indetexto íntegro de la sentencia puede consultarse en: http://www. por no estar “relacionada intrínsecamente con dichos delitos”. El gobierno defendió su constitucionalidad argumentando que la pornografía virtual o dibujada aumentaba considerablemente el riesgo de que niños reales fueran objeto de abusos sexuales. La Corte resolvió la inconstitucionalidad de la norma únicamente contrastándola bajo el parámetro de la “amplitud excesiva”.law. por ejemplo. de un menor realizando una conducta sexualmente explícita”. film.html 272 El . o que sin configurarlo aparezcan como pasos previos a ello”. “el gobierno podrá incriminar las conductas que efectivamente impliquen un abuso o daño sexual. atribuyendo dicho carácter no sólo a las imágenes pornográficas hechas usando niños reales. de 1996. que incriminaba expresamente con penas de hasta 30 años de prisión la pornografía infantil. descrita o distribuida de tal manera que genere la impresión de que presenta a un menor realizando una conducta sexualmente explícita”. imagen o imagen generada por computadora que es.272 Los impugnantes argumentaron que dicha norma resultaba excesiva y vaga. en todo caso. un caso resuelto por la Corte Suprema en 2002 en el cual censuró la constitucionalidad de una norma de la Child Pornography Prevention Act. afirmando que la mera posibilidad de que la pornografía virtual pudiera alentar a alguien a cometer tales crímenes “no es una razón suficiente para prohibirla”. cornell.

para el caso de tipos penales de responsabilidad profesional o que impliquen una calidad profesional específica del autor.EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 143 terminación cuando ésta regula conductas relacionadas con las actividades de ciertos grupos que poseen experticia y conocimiento de la materia como resultado de estar concernidos en su ejercicio de manera profesional. con tal de que la conducta prohibida y su sanción sean delimitadas de manera puntual y precisa. . Este criterio resulta plausible en cuanto permite que. se pueda acudir a términos y conceptos que pueden quedar fuera de la comprensión de un ciudadano común.

al tenor de lo dispuesto en el artículo 14. el canon de precisión y claridad de las leyes es un presupuesto implícito que regula la función legislativa del Estado constitucional y una exigencia explícita en el caso de la producción legislativa en materia penal. 145 . y su desarrollo como movimiento. Las ideas políticas y jurídicas que dieron origen a la codificación. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. demuestran que la importancia de los códigos excede al solo propósito de agrupación de las normas de una misma materia. El ideal de la certeza. sencillas y precisas. La certeza de la ley se configuró como uno de los principios del Estado liberal. Contemporáneamente. una de las manifestaciones más importantes de la metodología codificadora es su pretensión de regulación exacta. párrafo tercero. constituyó uno de los valores más importantes del pensamiento ilustrado. que traduce la exigencia de que el ámbito de libertad de los ciudadanos sea resguardado a través de la exacta configuración de los delitos y las penas. expresado en leyes claras. así como su integración en un cuerpo legal ordenado. accesible y cognoscible de las normas. Tercera. Segunda. claro y sistemático. lo cual explica el vínculo estrecho que la codificación ha tenido históricamente con el constitucionalismo moderno. La metodología codificadora constituye una técnica al servicio de la protección de la libertad y la opción política de un modelo de legislación respetuoso de los derechos fundamentales.CONCLUSIONES Primera. En relación con el principio de legalidad penal. precisa. El postulado ilustrado de precisión y claridad de las leyes conserva plena pertinencia como principio regulativo a que debe propender la legislación penal.

Laterza. El rigor y la racionalidad lingüística de las leyes penales no son una cuestión de puro interés gramatical ni de prurito estético. No son seguramente pocos los males que para la república trae una extendida falta de aprecio por la palabra: de la hablada y de la escrita. así como en una técnica de formulación legislativa de los delitos laxa y de escaso rigor lingüístico. La descodificación en materia penal se presenta como un fenómeno involutivo que menoscaba el principio de legalidad penal. pp. 2007. 273 Zagrebelsky. desigual y bajo criterios plenamente dependientes del intérprete. en la que cobran cada vez mayor prevalencia las descripciones legales abiertas y los preceptos penales que recogen elementos valorativos vagos e indeterminados.274 Sexta. así como de las notas de claridad y precisión. Roma.146 CONCLUSIONES Cuarta.273 ni resulta inusitado el diagnóstico que hace Michele Ainis al afirmar que la baja calidad legislativa “ha colocado en crisis la relación entre las instituciones y los ciudadanos. Donde las leyes no son claras se asoma siempre el peligro de que su aplicación se lleve a cabo de manera selectiva. VIII. 2002. Come e perchè non funziona. y no es seguramente deseable que lo sean— su formulación no puede abdicar de la corrección y el rigor lingüístico. Gustavo. 274 Ainis. Bari. Aunque las leyes penales no son piezas literarias ni tampoco tratados de lógica —ni tienen que serlo. La legge oscura. p. Imparare democrazia. Las posibilidades de cumplimiento de la norma dependen de que pueda ser cabalmente conocida y comprendida. alimentando un sentimiento de desafección y de rechazo hacia todo lo que es público”. lo que implica la instauración del casuismo y del particularismo contra el cual se alzó el iluminismo jurídico. sino una instancia de civilidad jurídica y política del Estado constitucional de derecho. Quinta. Einuadi. No es casual que un jurista tan atento como Gustavo Zagrebelsky haya incluido dentro de las exigencias de un ethos democrático “el cuidado de la palabras”. 35-38. . Michele. dicho fenómeno se expresa a través de la proliferación de normas de carácter punitivo extra codicem.

CONCLUSIONES 147 Cuando los delitos no son descritos con suficiente claridad y precisión. El mandato de lex certa se distingue tanto de la reserva de ley como de la prohibición de retroactividad. La absoluta precisión del lenguaje resulta congénitamente imposible. El enfoque lingüístico del derecho resulta funcional a una concepción garantista del derecho penal. que se expresa en la exigencia de mantener en manos del legislador la decisión de determinar qué conductas deben ser consideradas como delitos y las penas con que se les conmine. por su parte. La reserva de ley concierne al aspecto formal de la legalidad punitiva. sino porque a través de ella es posible predecir y controlar la administración del castigo por parte del Estado. Octava. al estar escritas en lenguaje natural. No se preconiza la seguridad jurídica como un ejercicio de uniformidad autónomo sin más fines que la satisfacción de un prurito técnico. El cuadro de mandatos que integran el principio de la legalidad penal se justifican en un doble orden de razones: seguridad jurídica y garantía. Novena. además del control democrático del poder punitivo. como si se tratara únicamente de conformar al ordenamiento como una pieza cerrada y sin contradicciones. ambos absolutamente indeseables. por lo que la exigencia de “exactitud” lingüística debe abordarse como una cuestión de grado susceptible de ser satisfecha en mayor o menor medida. la ley es un “artificio humano” cuyos significados cobran forma a partir de la decisión tomada por una autoridad investida de la . son susceptibles de presentar problemas derivados de la ambigüedad y la vaguedad que afectan al lenguaje común. retomando una línea de pensamiento que se remonta a Hobbes. Décima. se trata. se corren dos riesgos: la impunidad o el castigo arbitrario. Para el garantismo. en suma. de un mandato orientado a salvaguardar la formación democrática de la ley penal. Las disposiciones jurídicas. La prohibición de retroactividad. Séptima. únicamente exige la previa existencia de una norma de rango legal como condición para incriminar una conducta.

Thomas. el máximo rigor determinativo implica el cumplimiento de un canon de formulación consistente en la estricta delimitación de la acción prohibida y su sanción. Con ello se contribuye a disolver la función oracular tanto del acto de legislar como de interpretar las normas jurídicas. Kessinger Publishing. History of Friedrich the Second Called Frederick The Great: The Works of Thomas Carlyle. cisma es de género neutro”). claro y unívoco. “por encima de la gramática”. refiriéndose al cisma de Bohemia. Decimatercera. El mandato de determinación admite diferentes niveles de intensidad. expresa la obligación de que las leyes de contenido sancionador sean formuladas de modo preciso. qué conductas se encuentran prohibidas y cuáles son las sanciones dispuestas para quienes incurran en ellas. el cardenal Braule le susurró: “Domine. como parte del derecho a la exacta aplicación de la ley penal. propende a reforzar la vigencia de otros derechos y principios constitucionales. mediante el empleo de unas normas lingüísticas preexistentes. (“Yo soy el rey romano y estoy por encima de la gramática”). entre otros.275 Undécima. mostrando que ese poder no puede estar. a lo que el emperador contestó: “Ego sum Rex Romanus et super grammaticam”. ex ante y de forma cierta. La “exactitud” de la ley penal no solamente sirve a la preservación de la libertad y la autodeterminación de los ciudadanos por medio de la delimitación precisa de lo prohibido. el principio acusatorio y la imparcialidad judicial. como el emperador de Roma. 275 Me refiero a Segismundo I. que debe permitir a los ciudadanos discernir. 2005. dependiendo de la especie de normas con las cuales se haga la confrontación. Duodécima. tales como la igualdad de trato. El mandato de determinación. al advertir el error. . Tratándose de los tipos penales. dijo: “date operam ut illa nefanda schisma eradicetur” (“procurad que esa nefanda cisma sea erradicada”). la Constitución propende a asegurar la racionalidad lingüística de la legislación penal. de manera consciente y deliberada. quien durante el Concilio de Constanza. 153. el derecho a la defensa.148 CONCLUSIONES facultad de legislar. indirectamente. p. a través suyo. La cita en Carlyle. schisma est generis neutris” (“Señor.

. las atingentes a la prescripción de los delitos). que resulte adecuado a la satisfacción de la comunicación del mensaje normativo y a la motivación de los ciudadanos para omitir —o realizar— la conducta descrita. se hallan abiertas a la captación de su sentido por medio de la elaboración doctrinal y jurisprudencial. en consecuencia. etcétera). El estándar de claridad y precisión. de una cuestión de política legislativa. En el caso de las normas de parte general. calibrar la densidad del mandato de determinación de frente al Poder Legislativo. error de prohibición. visto bajo ese prisma. el mandato de determinación implica que el legislador debe recoger definiciones y conceptos. las exigencias del mandato de determinación operan a plenitud tratándose de normas formalmente procesales que inciden en la delimitación del ámbito material o temporal de lo punible (por ejemplo. culpa. preciso y comprensible. dado que se trata en forma prevalente de definiciones y conceptos (dolo. De ahí que el papel de los tribunales y cortes constitucionales. Decimacuarta. doctrinal o jurisprudencialmente precisos y determinados. Respecto de normas procesales. Estados con mayor apego al orden constitucional precaverán un estándar que exija del legislador un esfuerzo mayor a la hora de configurar y describir las conductas que son elevadas a la condición de prohibidas. pero que está desde luego sujeta al mandato de la norma fundamental. Se trata. pues es a ellos a quienes corresponde fijar en definitiva el baremo de la calidad legislativa y. está vinculado con el grado de refuerzo del imperio de la ley que un Estado determinado decide mantener. en tal sentido. como “custodios de la Constitución” adquiera una importancia sobresaliente.CONCLUSIONES 149 mediante el empleo de un lenguaje claro. la claridad y corrección de su formulación puede reivindicarse como una exigencia intrínseca de mínima racionalidad según principios de técnica legislativa de un Estado de derecho. tentativa. siendo gradual y en modo alguno absoluto.

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