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PUNTOS DE PARTIDA METODOLÓGICOS Teorías causales de la autoría Von BAR : «La doctrina de la participación, cabe considerarla como aplicación

específica de la doctrina de la causalidad Los principales representantes de las teorías subjetivas y objetivas, vivamente enfrentadas, v. BURI y BIRKMEYER, coincidían en que únicamente el concepto causal podía conducir a resolver la problemática de la autoría y la participación v. LISZT: «Del concepto de causa se deriva que cualquiera que, al aportar una condición del resultado producido, participa en éste, ha causado el resultado; que como todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe diferencia conceptual alguna entre cada uno de los que participan en la producción del resultado...» La única solución coherente a partir de ahí, esto es, la renuncia a establecer distintas formas de participación, estaba descartada por la diferenciación plasmada en la ley Por eso, el método causal, sobre la base de la teoría de la equivalencia, tuvo que conducir, hasta cierto punto de modo forzoso, a la teoría subjetiva de la participación Método teleológico-normativo : la totalidad de los objetos accesibles al Derecho se reviste a la vez con un tejido teleológico» y los fenómenos jurídicos aparecen como «productos de la formación de conceptos de las ciencias culturales» «Los conceptos exentos de valoración... pierden su carácter naturalístico, experimentando una transformación teleológica, específicamente jurídica, en conceptos plenos de valoración». MAYER manifestó ya en 1915 que éste se hallaba «en contradicción... con todas las buenas mentes del pensamiento metodológico...; lo que para la consideración causal es igual, puede ser distinto para la teleológica; lo que sólo tiene un sentido para las ciencias naturales puede tener varios para las ciencias culturales» MERKEL subrayó; «La causalidad... no desempeña papel alguno en la distinción entre coautoría y complicidad» Quien por vez primera acometió la tarea de desarrollar de modo completo el concepto de autor sobre la base de tal método normativo-teleológico fue Eberhard SCHMIDT, en su fundamental monografía sobre la autoría mediata, con el nace el concepto extensivo de autor: en este se incluirían al inductor y al cómplice pero la ley los distingue. Todo aquel que causa una lesión típica de bien jurídico, si no es inductor o cómplice, ha de ser declarado autor BELING, el principal representante de la teoría objetivo-formal, se declaró partidario de la formación exclusivamente teleológica de conceptos pero autor es el que realiza el tipo de acuerdo al lenguaje común WELZEL -, apoyándose en las investigaciones ontológicas de Nicolai HARTMANN, criticó «la separación (emprendida por la Escuela suroccidental alemana) del ámbito conceptual jurídico abstracto con respecto a la realidad». Para él, los conceptos jurídicos no son «configuraciones metodológicas de un material amorfo, sino descripciones de un ser configurado ónticamente» Hay diferencias ontológicas y de categoría entre las respectivas acciones Autoría es «la forma más amplia de dominio final. El autor final es señor de su decisión y de la ejecución de ésta y así señor de "su" hecho, que configura, consciente del fin, en su existencia y forma de ser concreta. Bien es verdad que el inductor y el partícipe tienen también cierto dominio del "hecho", pero sólo sobre su participación. El hecho como tal está sometido sólo al dominio final del autor. Por eso, la participación de éstos es sólo participación en un hecho ajeno. El inductor instiga el hecho ajeno y el partícipe lo apoya, pero el dominio final sobre éste, el dominio sobre la decisión y su ejecución real sólo lo tiene el autor» HARDWIG se propone determinar quién es autor en función del «contenido de sentido y de imputación jurídico-social» del hecho. A fin de indagar este contenido valorativo social, recurre al lenguaje común

Teorías teleológicas de la autoría

Teorías ontológicas

Para WELZEL la finalidad es idéntica al dolo y como obviamente también inductores y cómplices han de obrar dolosamente en relación al resultado típico, precisamente de la finalidad no se desprende diferencia alguna entre los copartícipes. Criticando esta postura ya JESCHECK señaló que «la finalidad no puede equipararse aquí simplemente al dolo, pues justo éste lo tiene el mero partícipe» Punto de partida de Roxin Las materias de la regulación jurídica no reciben su contenido de sentido del legislador, del juez o del investigador, sino que éste es algo previo, dado a través de legalidades y estructuras de desarrollo ontológicas, éticas y —en sentido lato— sociales Pero depende del arbitrio del legislador y de sus criterios valorativos cuál de las numerosas diferenciaciones previas, dadas, quiere convertir en base de su regulación STRATENWERTH '- llega al resultado de que las estructuras lógico-objetivas son «datos ónticos que, desde determinado punto de vista, resaltan en tanto que esenciales»; pero la elección de este punto de vista es por lo general asunto de decisión valorativa del legislador. Un poco más allá sólo llega Armin KAUFMANN, cuando señala que un hecho óntico es "dato previo" en el sentido de una estructura lógico-objetiva cuando suscita necesariamente (esto es, sin posibilidad de elección del legislador) una valoración Por consiguiente, también en la teoría de la autoría el camino correcto reside en resaltar los criterios valorativos determinantes o —visto desde la otra parte— las diferenciaciones previamente dadas que orientan la regulación legal También la ordenación con sentido del ser previa al Derecho afirma su lugar frente a un planteamiento unilateralmente valorativo, pues en la medida en que los ámbitos fronterizos de las figuras jurídicas se presentan como creaciones conceptuales específicamente jurídicas, es erróneo someter el núcleo del concepto, renunciando a la virtualidad estabilizadora de articulaciones previas, dadas, a un tratamiento puramente "normativo" Principio orientador para determinar el concepto de autor: el autor es la figura central del acontecer en forma de acción Fundamento: Apenas me parece discutible que el legislador valora del modo siguiente: describe al autor por medio del concepto de "ejecutar" (§ 47 StGB), al inductor mediante el "determinar al hecho" {§ 48 stcn) y a la complicidad mediante el "auxiliar". Concepto mixto: concepto de "figura central" designaría por una parte el punto de vista legal determinante para la delimitación, pero por otra parte también un baremo de diferenciación prejurídico claramente aprehensible: 1. Desde el punto de vista valorativo (normativo): Los tres modos de conducta se refieren, según el tenor de la ley, a un hecho concreto. Cuando uno se representa tal acontecer de la acción, sólo cabe entender los §§ 47-49 SIGB en el sentido de que el legislador concibe al ejecutor como punto de referencia y figura clave del suceso delictivo, mientras que al que determina y al que auxilia los imagina fuera del centro, agrupados en torno al autor. 2. Desde el punto de vista ontológico (prejurídico): el concepto de la "figura central" significa el recurso a una idea plástica, que anida en la conciencia común: el autor, el coautor o el autor mediato son las figuras principales del suceso; el inductor y el cómplice están en los márgenes. Así pues, se trata de una y la misma cosa, aun cuando desde distinto punto de vista. Si es que cabe hablar de una "esencia" previa, dada, de la participación, ésta consiste en que el partícipe se apoya en la figura central del autor, lo cual encuentra expresión jurídico-positiva en la accesoriedad perfilada lógico-objetivamente Consecuencias: 1. Ha de rechazarse el concepto "secundario" de autor. En él se trata de intentar obtener al autor, dada la cooperación de varios, mediante un procedimiento de sustracción; «Es autor aquel que no es partícipe»

El autor como figura central

2. Ha de rechazarse asimismo el concepto extensivo de autor. a. Esta tesis de que según las ideas del legislador en principio es autor todo aquel que causa un resultado típico, claramente no atina con el punto de vista decisivo para la valoración legislativa, pues si el Derecho positivo distingue entre autores, inductores y cómplices, es imposible buscar el sentido de esta distinción (y lo peculiar del concepto de autor) en el único elemento que caracteriza a todos los intervinientes por igual: haber causado el resultado b. Si el autor se entiende como un mero causante de lesiones a bienes jurídicos es también autor el extraneus, los padres del homicida…. c. Finalmente, el concepto extensivo de autor ha de rechazarse también porque sólo puede dar lugar, al aplicarlo en la práctica, a una forma «secundaria» de determinar el autor, pues depende de que no haya inducción ni complicidad, pero estas a su vez dependen de la autoría (nota personal. en un ciclo interminable) 3. Han de rechazarse todas las teorías que pretenden determinar el concepto de autor con arreglo al "merecimiento de pena", la intensidad de la energía criminal o criterios similares Su incorrección se deriva no sólo de la circunstancia de que un punto de partida puramente normativo como éste hace diluirse todos los criterios de delimitación en lo indefinido y de que al cabo los hace inviables. Tampoco tiene, evidentemente, en cuenta los criterios valorativos del legislador, pues si el Derecho positivo equipara inductor y autor en cuanto a punición, e incluso prevé para el cómplice la misma pena máxima, el sentido de la delimitación no puede residir en suponer que el partícipe es en general menos merecedor de pena que el autor. 4. Han de rechazarse las "teorías de la peligrosidad" (PERTEN) KOHLER -'', que distingue en función de la intensidad de la cooperación, o la conocida teoría de BIRKMEYER, con arreglo a la cual autor es aquel que aporta la condición más eficaz Críticas: 1. Si se intenta dar un fundamento normativo a una concepción que hace depender la diferencia entre autoría y participación de determinadas circunstancias objetivas o subjetivas mediante el principio de la peligrosidad, no se acierta precisamente en el contenido esencial de tal distinción, pues resulta fácil señalar, y a menudo se ha demostrado, que no existe elemento alguno captable con exactitud cuya realización garantice necesariamente una mayor peligrosidad en comparación con las aportaciones de otros al hecho 2. Si se renuncia por completo a determinar elementos generales, y se considera autor a aquel que, en el caso concreto, se destaca de los demás por la peligrosidad de su aportación, se obtiene un concepto puramente normativo, que se encuentra en el mismo escalón que el de "merecimiento de pena" y que no satisface las exigencias que han de plantearse en este ámbito, según se expuso supra, a la formación de conceptos

TEORÍAS ANTERIORES AL DOMINIO DEL HECHO Teoría objetivo formal Considera autor a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás son sólo inductores o cómplices Recibió su nombre de BIRKMEYER ', pero de hecho es bastante más antigua. BELING, MAYER, LISZT, Proyecto Oficial" de 1925, Eb. SCHMIDT, MEZGER, HIPPEL, FINGER y ALLFELD, WEGNER, ZIMMERL, HEGLER, ROSENFELD, GRÜNHUT "* y Graf zu DOHNA Ventajas: 1. Evita los defectos del planteamiento causal, sino que se mantiene felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de sentido 2. Al mismo tiempo hay razones fundadas para que esta teoría resalte una diferencia de significado estimada determinante por el legislador, pues que las descripciones típicas abarquen en primer lugar (y quieran asignar el predicado valorativo "autor") a aquel que ejecuta por sí mismo las acciones ahí descritas es una evidencia que casi se impone y a la que las teorías defendidas en la actualidad aún deben tener en cuenta Críticas: 1. Lange: hace depender la distinción de la autoría de la índole externa de la acción, es decir, de distinciones que, consideradas jurídicamente, son fortuitas 2. Gallas: señala que la teoría objetivo - formal, «en tanto que en las descripciones de acciones de los tipos ve descripciones de sucesos causales, no es capaz de aclarar cómo es que en estas descripciones se contiene un baremo valorativo independiente con respecto a la causalidad del hecho» 3. Incapacidad para explicar el fenómeno de la autoría mediata Respuesta: Beling propone la equiparación entre inducción y autoría mediata pero con ello sacrifica el principio básico de la teoría objetivo-formal: emprender personalmente la acción ejecutiva 4. Incapacidad para explicar la coautoría. WAGNER idea el supuesto en que el varón A y la mujer B han decidido envenenar a C, y en que A mezcla el veneno en la sopa mientras que B despliega todos los atractivos de su oratoria para distraer a C del extraño sabor de la sopa. Tampoco es aceptable que el legislador haya querido valorar de modo distinto un suceso de tal índole, que es unitario para una consideración captadora de sentido. Cuando el § 47 stOB exige para la coautoría que "varios ejecuten conjuntamente una acción punible", en ningún caso está queriendo decir que cada uno tenga que ejecutar el tipo por entero, pues en este caso cada uno sería de todos modos autor según la teoría objetivo-formal, y resultaría superfino un precepto regulador de la coautoría A) Teoría de la necesidad de la aportación causal FEUERBACH distinguió entre autores y cómplices en función de que hubieran aportado una causa principal o accesoria, incluyendo en el concepto de autor al llamado "cómplice principal" que contribuye al hecho despejando obstáculos, sin lo cual a los demás les hubiera resultado imposible cometer el delito" BERNER: «Cómplice principal llama la doctrina a aquel cómplice que aporta un auxilio sin el cual, como él sabe, el delito no se habría podido ejecutar; puede tratársele como coautor.» VOM BAR la asumió una vez más en 1907 LIEPMANN "consideró autor a aquel que aporta la "condición decisiva". Sobre el cómplice señala: «Su comportamiento no es decisivo para el resultado, de manera que eliminando su actividad simultáneamente decayera a la vez algún elemento del tipo delictivo, sino que simplemente propicia en el sentido de que por medio de él se aumenta la posibilidad de que otros cometan.» BAUMGARTEN: autor es «aquel cuya acción no puede suprimirse mentalmente sin que la comisión del delito quede cancelada para siempre jamás; cómplice, aquel que,

Teoría objetivo material

omitiendo su acción, sólo habría conseguido que el delito no se hubiera cometido, en cuanto a momento y circunstancias de detalle, tal como se cometió» Más tarde vuelve a aparecer la idea en KOHLRAUSCH ". Al desarrollar la concepción de que uno es autor en la medida en que su acción iba dirigida internamente al resultado «y fue unida a la consciencia de lo imprescindible que era para éste» Ventajas: 1. Cuando alguien aporta una condición sin la que el delito no se habría producido, en él reside —considerándolo ex ante— la decisión sobre si el hecho va a tener lugar o no; tiene en sus manos si se realiza la ejecución o no 2. Permite la explicación de la coautoría como colaboración recíproca Críticas: 1. Resulta inútil como criterio general de delimitación, debido a su punto de partida causal, metodológicamente incorrecto, pues será pura casualidad que coincidan en todos los supuestos la existencia o ausencia de causalidad "necesaria", en el sentido de esta teoría, con las diferencias de significado jurídicamente determinantes, de ningún modo vinculadas a la categoría de la causalidad. Y de hecho no es ése el caso. Ni el coautor tiene que haber realizado siempre una aportación causal "necesaria" ni aquel que la ha realizado es en todo caso coautor, como resulta fácil demostrar 2. El ámbito de aplicación de esta teoría se limita a la distinción entre coautoría y complicidad, no sirviendo para distinguir la autoría, la autoría mediata y la inducción B) Teoría de la cooperación anterior y simultánea al hecho ("teoría de la simultaneidad") Autoría: es la cooperación durante el hecho Participación: es la cooperación previa al hecho Defendida por la doctrina italiana de la edad media, FUCHS, BIRKMEYER y el Contraproyecto de 1911 En el Derecho angloamericano: se distinguen 3 formas de participación: principal in the first degree, principal in the second degree (sujeto que no comete el delito personalmente, pero que sí está presente cuando éste se comete y auxilia al principal in the first degree) y accessory befare the fact (es la persona que está ausente cuando se comete el delito, pero solicita, aconseja, ordena o instiga a otro para que lo cometa) Ventajas: 1. Puede asumir los principios fructíferos de las teorías objetivo-formal y de la necesidad sin incurrir en su unilateralidad Críticas: 1. Es demasiado esquemática: su poder de convicción se basa sólo en que sobre el que coopera activamente en la ejecución del hecho por lo general recae la posición central que hace aparecer al hecho como obra común. Y donde no es así, se convierte en absurda. Si, por ejemplo —por tomar un supuesto de BAUMGARTEN— un sujeto facilita al falsificador, durante la acción de falsificar, su estilográfica o el tintero, no cabe descubrir ni criterio normativo ni distinción prejurídica que justifique que se le considere coautor sólo porque ha realizado su aportación, totalmente subordinada, en el momento de la ejecución. Aquí, tanto la teoría objetivo-formal como la de la necesidad llevan a resultados con más sentido. 2. Ni siquiera cabe entender por qué el tan renombrado miembro de la banda de ladrones que se queda vigilando tiene que ser coautor en todo caso, como suponen sin reparos tanto Fuchs como los autores del Contraproyecto C) Causalidad física y psíquica Autor: la cadena causal puesta en marcha haya conducido al resultado directamente Partícipe: sólo a través de la acción independiente de otro Distinción entre acción directa e indirecta de FEUERBACH LOENING: caracteriza al coautor, frente al cómplice, que aquél tiene que abrir «un curso causal hacia el resultado independiente, no sólo conducente a éste a través de la actividad de otro, sino en plano de igualdad con él».; le siguen WUTTIG y GOETZ Arnold HORN: Causante, y por tanto autor, es el que aporta una condición que realiza el resultado directamente y no sólo a través de otro; la actividad del partícipe, por el contrario, es aquella «que, antes de la resolución del autor sobre si va a servirse de ella,

No cabe explicar la autoría mediata a través de la distinción entre causalidad directa e indirecta. y por tanto. 2. Para él. se [presenta] como equivalente (coordinado) al otro comportamiento. ajuicio de un observador externo (objetivamente). a partir de las circunstancias. con vistas a la lesión del bien jurídico. física o psíquica 3. cuando.» Ventajas: 1. por otra parte. cómplice. la complicidad. que deja amplio margen para la individualización. Evita los defectos de una concepción formal. coincidan en un resultado o bien una condición surta efecto en el resultado a través de otra».. aporta una variante propia de la distinción originaria entre causalidad directa e indirecta. por tanto. tanto en el tipo de cooperación. pero no es libre o no es consciente de la causalidad de la acción. atribuyendo el dominio sobre el curso causal también a aquel que para la ejecución del hecho se sirve de otro que actúa con voluntad no libre o sufriendo un error El partícipe. independientes entre sí. no puede dejar de ser unilateral. si su comportamiento. en función de que 2 series de condiciones. no pudiendo saltarse la voluntad de éste» HORN no sólo considera autor al causante natural. la causalidad ya no es —de acuerdo con la terminología que aquí se sigue— psíquica.se detiene causalmente.» Por el contrario. con arreglo a la situación objetiva completa. sino con arreglo a si. actúa con la consciencia «de no poner directamente una causa (naturale) y de no ser dominus causae. Refleja la "asepsia valorativa" del planteamiento causal 2. como según el tipo de formación de la resolución a partir de] propio parecer del partícipe (subjetivamente). Deja al criterio de otro la decisión de si el resultado va a producirse (Es un anticipo del dominio del hecho) PERTEN. sino de dejar al arbitrio de otro la relación causal y el dominium causae. 3. organizables en general. se da una relación de equivalencia (coordinación) o de subordinación y supremacía DAHM: «Quien toma parte con otro en la lesión de un bien jurídico es coautor si su comportamiento. al de la psíquica»"''. a partir de las circunstancias del caso. no reconoce el concepto del instrumento doloso GARLAND: distingue entre «eficacia colateral y descendente. resulta posible la autoría. sino también al dominus causae. por su parte. verificable valorando todas las circunstancias del caso particular. resulta absurdo hacer depender la calificación de si se da coautoría o complicidad de que el que ha encendido las astillas y las ha puesto al alcance del otro también haya arrojado por sí mismo —aunque sólo sea por una vez— una astilla directamente a la casa D) Teoría de la supremacía del autor ("objetivo-popular") La coautoría y la complicidad no han de distinguirse en función de elementos determinados. considerando las circunstancias del caso concreto. que éste arroja a la casa. tanto para el observador objetivo como para el propio partícipe. siempre eficacia descendente especialmente implicada» Críticas: 1. la participación. Si dos personas incendian un inmueble de manera que uno pone al alcance del otro sillas encendidas.. las aportaciones al hecho son equivalentes. generalizadora y que. Complicidad se da cuando. La coautoría es «siempre eficacia colateral. aparece como subordinado» Richard SCHMIDT señala: «Se da coautoría. la aportación al hecho de uno se presenta como limitada y subordinada. El punto de vista de la supremacía y la subordinación proporciona un baremo sumamente elástico. Tampoco incurre en el riesgo de la completa vaguedad. El que se dé relación de equivalencia o de subordinación no es cuestión de enjuiciamiento . en las mismas circunstancias. A las dificultades que de ahí se derivan para el entendimiento de la autoría mediata se sustrae FRANK diciendo: «Si existe una voluntad interpuesta. a la autoría pertenecen en principio todas aquellas «acciones que en general son adecuadas para producir el resultado sin que tenga que añadírsele una posterior acción dolosa ajena» FRANK distingue entre causalidad física y psíquica: «La autoría pertenece al ámbito de la causalidad física. que convierte en inidóneos para la delimitación a conceptos puramente normativos como el de la peligrosidad.

Traza los límites de modo exclusivamente subjetivo. Críticas: 1. como el dominante en la situación global». el enjuiciamiento puramente subjetivo conduce a soluciones peregrinas. dejando internamente cada una la ejecución a criterio de la otra. tampoco él. mientras que el partícipe «deja a criterio (del autor) si el hecho va a llegar o no a la consumación» Críticas: 1. frente a los casos en que uno quiere simplemente apoyar el delito de otro. «Lo distinto del autor con respecto al partícipe sólo cabe individualizarlo en la independencia de la voluntad de autor y la dependencia de la de partícipe. sino que resulta susceptible de concreción con auxilio de puntos de vista objetivos. BURI: «el cómplice no puede tener interés independiente alguno en la causación del delito» Sólo mucho después resucitó en la jurisprudencia del RG. lo que históricamente se explica —al menos desde v. no se propone la acción de realización. considera que el criterio decisivo para la delimitación reside «en un hecho psíquico concreto: la subordinación del dolo concebido por el partícipe con respecto al del autor principal» Ventajas 1.. que declaró en el ya citado caso de la bañera-": «El que alguien quiera o no el hecho como propio se rige primordial. BURI. El partícipe quiere el resultado sólo si el autor lo quiere. siéndole al menos indiferente si el autor lo ejecuta o no» HALSCHNER estima que el partícipe se propone «su actividad auxiliar sólo dando por sentado que et autor cometerá el delito por decisión propia y libre JANKA: «El autor hace depender la producción del resultado delictivo de su propia resolución. pues. 2.. y faltaría el autor. por ejemplo. La decisión de si el resultado se va a producir o no debe. tendrían que ser ambas sólo partícipes. si bien no exclusivamente. el partícipe. En el fondo todas las teorías de la autoría se basan en que el autor "no reconoce otra voluntad superior a la suya"... y en esa medida» También Binding v.» BOCKELMANN: su defensor más importante de la actualidad. BURI— por el punto de partida causal 2.. El propio DAHM confiesa que su planteamiento objetivo-popular es "impracticable" y deja "amplio espacio al arbitrio judicial" Teorías subjetivas A) Teorías del dolo WÁCHTER en función de «la intención del sujeto actuante: querer directamente el propio delito. y si el autor no lo quiere. por el grado de su interés en el resuhado. B) Teoría del interés: v.» NAGLER '' manifiesta que el partícipe quiere «actuar sólo si el autor realiza su propósito antijurídico. dejarla a criterio del autor. El mismo DAHM advierte que «no hay elemento abstracto que caracterice un comportamiento en todo caso o bien sólo típicamente. si dos personas realizan conjuntamente un hecho... Así.subjetivo.» Tiene las mismas ventajas y críticas de la teoría del dolo . Pero en tanto que los sucesos externos y la dirección de voluntad interna de los partícipes no puedan reducirse a un común denominador. sino que la hace depender de una resolución ajena (la del autor).

Por eso estas formas de comportamiento humano están tipificadas como modalidades de participación. En comparación con la autoría mediata.. Correlativamente.Teorías mixtas A) STÜBEL: reune la teoría objetivo formal con la de la simultaneidad B) HAUPT: reune la teoría objetivo formal con la teoría del dolo C) v. esto es. derivando de ésta una autoría final basada en el criterio del dominio del hecho. También atribuye tal dominio del hecho al autor imprudente. pues. a las mismas objeciones que antes. El dominio del hecho compartido fundamenta coautoría.» WEBER: «Autor es quien realiza el hecho con voluntad de dominio del hecho propio». En la determinación y en el auxilio falta el dominio del hecho desde el punto de vista del resultado final. en el espacio restante. dolo e imprudencia. determinante el concepto extensivo de autor. imputabilidad.. quien como autor imputable y no coaccionado ha sido "señor del hecho en su concreta manifestación"*. más exactamente. o sea. «La autoría final es la forma más amplia de dominio del hecho final» B) Welzel Concepto de autoría difiere en los delitos dolosos y en los imprudentes: a) El autor imprudente es "simplemente concausa del resultado producido". pues si se restringe el espacio de aplicación de un criterio a determinados ámbitos una teoría así sigue expuesta. con la del dolo y la de la simultaneidad Críticas: Operan de modo demasiado complicado e inmanejable y tampoco garantizan necesariamente resultados correctos. el principio de autoría unitaria Teoría del dominio del hecho . autor mediato es quien «se sirve de otra persona que a su vez actúa sin voluntad de dominio del hecho» SCHMIDT: intenta continuar perfilando su concepto extensivo de autor mediante la idea del dominio del hecho.. poseen menor contenido de injusto y constituyen causas de extensión de la pena. así como la ausencia de causas de exculpación Actúa culpablemente sólo el que tiene en este sentido "pleno dominio dei hecho". es seguro que la disposición intencional que entraña el dominio del hecho. tampoco es posible distinguir entre autoría y participación en los delitos imprudentes "I Para ellos es.» y: «.. que enlaza por vez primera la idea de dominio del hecho con la doctrina de la acción. Bar: reune la teoría objetivo formal. aun cuando era de esperar tal repercusión» En la autoría mediata el hombre de atrás es el que tiene el dominio del hecho FRANK y GOLDSCHMIDT también analizan el dominio del hecho en la culpabilidad BRUNS también aplica su idea en principio sólo a la delimitación entre dolo e imprudencia consciente a! señalar''': «La medida del dominio del hecho realmente ejercido aporta.. Se propone conectar el punto de partida extensivo con la teoría subjetiva y con el principio del deber. dado que todas las causas son equivalentes. presupone la posición de deber específicamente militar» LOBE hace el aporte más importante al señalar que el el animus auctoris debe entenderse como «animus domini. donde consistiría en la «falta de la voluntad de evitar el hecho tal como es. del sujeto del delito. mientras que el punto de vista distintivo al que se recurre suplementariamente grava a las soluciones además con los puntos flacos propios A) Orígenes HEGLER fue el primero que empleó en DP la expresión "dominio del hecho" en su monografía de 1915 sobre Los elementos del delito. pero lo entiende referido sólo a los requisitos materiales de la culpabilidad jurídico-penal. especialmente importante en este ámbito: «Sólo existe conducta de autor allí donde la disposición intencional del sujeto actuante le hace aparecer como señor del hecho.. el criterio de distinción entre dolo e imprudente consciente» Sin embargo BRUNS ya señalaba: «La posibilidad de dominio del hecho en la forma descrita en el tipo reproduce el baremo de imputación objetiva para las acciones del autor... conectándolo con el correlativo dominare en la ejecución del hecho» En 1939 aparece el concepto de dominio del hecho en WELZEL'.como elemento de la figura del autor o.

esto es quien domina el hecho . pero sin consciencia de la antijuricidad. y no hay voluntad de autor que pueda convertirlo en autor» C) Maurach También llega a su teoría del dominio del hecho sobre la base de la teoría final de la acción El dominio del hecho es «el mantener en las propias manos. sin poner manos a la obra. y no sólo en caso de error inevitable. pero sí como acciones de distinto contenido de sentido A la teoría objetivo-formal la enlaza GALLAS con el concepto final de acción Es autor sólo aquel que procede según un programa cuya realización "pone en sus manos" la realización del resultado. puesto en tan primer plano por WELZEL. es «configuración del hecho sustentada por la voluntad» (no hay distinción en los delitos imprudentes) Si un sujeto comete un hecho dolosamente. de una resolución de actuar sustentada conjuntamente por todos. aquel cuya aportación al hecho llega hasta determinar a cometer el hecho al aún no decidido. a su albedrío. inductor y cómplice tienen dominio sobre su participación. autoría y participación no pueden distinguirse en tanto que aportaciones causales al resultado. resulta un despropósito. cómplice. el curso del hecho típico». porque se da cuenta de la situación jurídica. cuando tiene conjuntamente con los demás la voluntad incondicionada de realización Rechaza la posibilidad de existencia de "autor de detrás del autor": «La autoría mediata por medio de un sujeto actuante directo que a su vez es autor. los subjetivos y el dominio final del hecho También el que meramente prepara o auxilia en términos objetivos es coautor. a la "voluntad incondicionada de realización". inductor. interrelacionados finalmente. la realización del resultado total. en definitiva. por cuanto que «emprender las acciones ejecutivas constituye para los ejecutores al propio tiempo la realización común de la resolución del hecho adoptada conjuntamente por parte del que auxilia» No considera al "dominio final del hecho" así caracterizado como el criterio necesariamente típico de la autoría. Quien determina a un autor a un hecho no es sino inductor. Su criterio general para el dominio del hecho. aquel cuya cooperación se limita a reforzar al que está decidido a cometer el hecho. y con tal resultado estos dos últimos "dejan de su mano" el hecho D) Gallas «La teoría objetivo-formal tiene razón. Más bien entiende que la autoría a menudo también depende "en todo su contenido con sentido social" de otros "elementos personales del autor". rige un concepto final de autor. si cabe considerado como "cosustentador de la resolución común del hecho".b) En los delitos dolosos. los requisitos objetivos del autor (funcionario. supervisa el curso del hecho. por ejemplo. Dominio del hecho lo tiene todo cooperador que puede impedir o hacer continuar. Autor es sólo el que tiene el dominio final del hecho. comerciante.) y los elementos subjetivos de la autoría Finalmente Welzel abandonó la postura del dominio social. esto es. dirigiéndolo. soldado. abarcado por el dolo. pero siguió requiriendo 3 elementos para la autoría: los elementos objetivos del tipo. sino también cuando se desconoce evitablemente la prohibición Para determinar la coautoría MAURACH no da importancia al carácter común de la resolución del hecho. etc. el mantener en las propias manos el curso del hecho típico. El dominio del hecho corresponde ahí a todos conjuntamente: sólo puede ser coautor aquel que es "cosustentador de la resolución del hecho" Basta para fundamentar la coautoría incluso una mera acción de auxilio en la realización del delito. al determinar la autoría como realización de la acción típica y al considerar a la tipicidad como elemento distintivo entre la acción del autor y la del partícipe» En el ámbito de los delitos de mera actividad. de actos parciales. distribuida entre varias personas. Maurach propugna asimismo considerar como coautor —de nuevo contrariamente a Welzel al que ocasiona el hecho. como. pero no sobre el hecho mismo Une la teoría del dolo con la de la autoría: incumbe el dominio del hecho a aquel que ejecuta su resolución con vistas a un fin La coautoría es «la ejecución. le sirve para caracterizar la coautoría Coautor es aquel que.

a diferencia de WELZEL. Pero LANGE considera suficiente. «sino también que el agente domine la realización del resultado por medio del empleo. basándose en que la naturaleza jurídica del hecho como delito depende aquí únicamente de la cualificación del sujeto de detrás. el extraneus. tenga que estar en condiciones de ejecutar el delito personalmente g) Sax Es autor. sobre la esencia de la autoría mediata señala que «para cualquiera es causante el que actúa en asunto propio. tanto si por su parte son responsables a titulo de autores como si no» LANGE sin reparos a aceptar la autoría mediata en los casos de instrumento doloso no intencional. quien realiza el tipo directa y característicamente.. consciente del fin. sino que reconoce incluso la figura del instrumento-partícipe doloso elaborada por la jurisprudencia del RG F) Niese En lugar de la dirección de los intereses subjetivos debe aparecer el "dominio final del hecho". ya la actuación externa más insignificante En la delimitación de autoría mediata e inducción LANGE avanza mucho más en la subjetivización que los demás defensores de la teoría del dominio del hecho. de los medios elegidos. quién tiene el dominio del hecho no se decide necesariamente en función del grado de dominio sobre el curso causal. admitiendo su existencia cuando varios . no sirviéndose de él como "instrumento"» . Así. sino sólo la de si a éste se le puede imputar en virtud de la aportación al hecho sustentada por su voluntad.El autor mediato domina al ejecutor directo de manera que debe considerársele como ejecutor de la acción típica Normativiza el concepto de dominio del hecho: En los delitos de propia mano y en los tipos con elementos de la autoría objetivos y subjetivos. para poder ser autor. pero matiza que lo decisivo no es ya la cuestión de si el autor ha querido el hecho como propio. También su exigencia de que el que coopera. Para GALLAS. como acción ejecutiva —coincidiendo con la jurisprudencia del RG—. ha de verificarse siempre si el sujeto actuante ha tenido y ejercido el dominio del hecho» (se acerca a la teoría subjetiva) En la determinación de la coautoría LANGE parte de la teoría subjetiva. pueden considerarse aún como acciones típicas en sentido jurídico. no puede tener el dominio del hecho ya porque no le es accesible el "específico contenido delictivo del hecho""-. Este dominio del hecho no sólo presupone. y aquellos de los que se sirve son sus instrumentos.No obstante.. de la dirección final de la causalidad en el mundo exterior» Críticas: Induce a confusión que NIESE hable con énfasis de una delimitación "objetiva" cuando los conceptos que emplea de "dejar a criterio de" y de "sometimiento a la ajena voluntad del autor" los toma prestados de la teoría del dolo. Más bien sólo vienen en consideración aquellas acciones que son equivalentes a la comisión de propia mano. no basta cualquier cooperación externa para fundamentar el dominio del hecho. es decir. Entre ellas no se incluyen la participación en la fase de preparación E) Lange «En la cuestión de la autoría. también GALLAS admite la autoría mediata y el dominio del hecho por parte del sujeto de detrás. y por ello. Así pues. aun cuando ejerza influencia decisiva sobre el suceso. Así se convierte el acto de inducción en ejercicio del dominio del hecho. que la voluntad esté dirigida subjetivamente a la producción del resultado. subjetiva. con arreglo a su teoría. Tal imputación no es posible si esta voluntad es "mera suposición o ficción". al que llama "criterio objetivo" '-'-. incluso dado el carácter común de la resolución del hecho. en primer lugar. sino que tiene que ponerse de manifiesto mediante el dominio del hecho. siendo irrelevante que tenga o no "voluntad de autor" o "dominio consciente del hecho" Coautoría la denomina autoría mediata recíproca. sino también con arreglo al sentido jurídico de los distintos tipos En el caso de extraneus: GALLAS entiende que «el sujeto de detrás no "domina" aquí al ejecutor directo. interpretando flexiblemente.

de manera que para él autor y cómplice se distinguen no sólo en el contenido de injusto. libre y dolosa. que para él se presenta como "precisión" de la fórmula del animus conocida por la jurisprudencia.. Piensa que la finalidad no debe «equipararse aquí simplemente al dolo. El partícipe deja la ejecución del hecho a la decisión de otro» Von Weber «La autoría es dominio del hecho. si al agente le falta la "voluntad de dominio del hecho" porque se ha sometido internamente del todo al que le ha determinado (acepta el caso de la bañera) Considera que se da autoría mediata cuando alguien. bien sea personalmente.» Jescheck Representa una síntesis de elementos de las teorías objetivo-formales. "como elemento externo del tipo". Lo cual es un "especial elemento de sentimiento" o. El autor piensa y actúa como ejecutor. «De entre las realizaciones de voluntad que condicionan el resultado sólo podrá dar lugar a tipicidad aquella que lo hace ser no un desenlace causal. se perciba a sí mismo como "sujeto del delito". sumándose a NOWAKOWSKI''que el interviniente. junto con la causalidad. Propugna incluir el dominio del hecho. La emblemática indeterminación del concepto voluntad de autor la completa y precisa mediante la idea del dominio del hecho. aquella que lo somete a su dominio. pues también lo tiene el mero cómplice» Más bien.. como JESCHECK dice con ENGISCH un "elemento de la mentalidad". Reside en el dolo. El dominio del hecho distingue a la autoría de la mera participación. va a "tener por consecuencia una alteración estructural de! concepto de delito". para ejecutar el hecho. en la decisión del autor. Por eso dice: «Quiere el hecho como propio sólo aquel que lo ejecuta sobre la base de su propia decisión. estimando que este elemento. para tener dominio del hecho. requiere. entre los requisitos de la tipicidad. sino verdaderamente un resultado del sujeto actuante. bien por medio de quien se somete a su voluntad. determinando el que tenga lugar o no la comisión y cómo.. recurre a auxiliares "que toman parte sin voluntad de autor" Less Llama "circunstancia externa" al dominio del hecho.h) i) j) k) realizan su hecho punible cooperando en división del trabajo y cada uno domina conjuntamente de modo consciente el actuar de los demás Busch Sustenta una teoría de! dominio del hecho orientada subjetivamente.» Propugna negar la autoría en la comisión del hecho de propia mano. de emplearlo para articular el concepto de autor. perteneciente al ámbito de la culpabilidad. objetivo-materiales y subjetivas Distingue de los demás partidarios de la teoría del dominio del hecho en que basa este elemento en un nuevo concepto de finalidad. que lo hace ser fruto de su influencia sobre el curso causal. sino también en el grado de culpabilidad .

aquel cuya decisión no depende de la de otro. sino a si sobre la base de lo que percibe cabría esperar y exigir eso de él. según un baremo objetivo» Jurídicamente relevante no es que el autor haya querido o no el hecho como propio. Consideran a uno de ellos como el auténticamente decisivo. "auctor" y "dominus" no cabe distinguirlos del de "señor del hecho" e) Mezger Parte en esencia de la teoría del dolo. no los indica MEZGER. Eso es el animus socii. por el contrarío. pero llega a una concepción semejante cuando define «Autor es aquel que desde un juicio objetivo (no según su imagen del hecho o su voluntad) pasa por ser creador. y que.. Quien no lo hace.» d) Sauer Evita el término "dominio del hecho" en la determinación del concepto de autor y tampoco polemiza con esta teoría. la voluntad de cooperar en un hecho punible dominado por otro. o sea. Los criterios con arreglo a los cuales cabe determinar ese "sentido objetivo" de la acción. «Lo determinante no es.» En peculiar contradicción con lo cual MEZGER reconoce la figura de la autoría mediata a través del instrumento-partícipe doloso . de la voluntad de partícipe. La voluntad de dominio del hecho (y no el dominio del hecho objetivo como tal) sería indicio de la voluntad de autor. el señor del hecho. «Según lo cual. A él le atribuyen la responsabilidad principal. por tanto. partícipe. actúa con animus auctorii. sino «que el autor lo haya querido con una percepción con arreglo a la cual tuvo que sentirlo como propio» Para la valoración hay que acudir «a principios empíricos psicológicos generales» c) Baumann Busca su solución «en la línea de un nuevo contenido de la fórmula del animus y. que el agente haya querido o no dominar el hecho en su ejecución. La diferencia reside en el sentimiento de autor». decisivo para la autoría. percibiéndose a sí mismos como corresponsables de manera atenuada.. o de provocarlo. lo determinante sería. propugnando emplear como baremo material el animus auctoris. Quien. que se conforma con señalar que aquel que ejecuta el hecho de propia mano es siempre autor. dada la irrelevancia de la clase de aportación al hecho. auctor y dominus. castigue como partícipe a aquel que no toma parte en la ejecución del hecho aun cuando no haya dejado a criterio del otro la ejecución del hecho b) Nowakowsky Autor es «el que toma parte en el hecho con la consciencia de su propio dominio del hecho. en que "somete" su propio propósito a la decisión ajena. así llega a un concepto "secundario" de autor": autor es aquel que no es partícipe En los últimos artículos reconoce que «las peculiaridades por las que se distinguen autoría y participación no pueden buscarse únicamente en el aspecto del hecho externo ni en el interno.» Los conceptos "creador". y al hecho como obra propia. «la voluntad de dominio del hecho propio».. Sobre este "sentimiento de autor" manifiesta Nowakowskí -" que «como realidad psíquica es indiscutible. pero la limita matizando que no es la percepción del ejecutor la que decide sobre la voluntad de autor.Teorías similares a) Bockelmann Estimaba que la diferencia entre autor y partícipe se encuentra en que el partícipe "deja [el hecho] a criterio" del autor. a menudo no todos se sienten responsables en igual medida. sino lo que su hacer es. y al hecho como obra de éste. en una nueva configuración de la teoría del dolo». secundaria.. Sólo resultan de la imbricación de factores objetivos y subjetivos» Este giro conduce en la práctica a que BOCKELMANN considere en todo caso autor a aquel que realiza el tipo de propia mano «aun cuando esté bajo influencia ajena. el señor del hecho. es autor. se siente como el decisivo. aun cuando en la valoración de los hechos objetivos no tenga fundamento racionalmente confirmable» En la determinación del "sentimiento de autor" que él requiere para la autoría no atiende a «si el agente experimenta realmente el hecho como propio. cómo considera el agente su hacer. quizá hasta el punto de que suponga estar ejecutando la decisión de otro»-. sino que ha de atenderse al "sentido objetivo" de lo que éste comete voluntariamente -'". a la inversa. el que lo hace con la consciencia de que existe ajeno dominio del hecho» «Sí varios intervienen en un hecho.

que prosigue. Esta dirección de voluntad no es un hecho interno que el juzgador pueda verificar de manera que lo vincule. frente a esta omisión es irrelevante la reserva subjetiva de no querer la muerte como consecuencia de la propia causación. tampoco parece.. incumpliendo su deber. puede considerarse plenamente típica incluso la actuación altruista». entre los que cooperan en la ejecución hay que distinguir: autor es quien tiene animus auctoris. la teoría de la simultaneidad y la teoría subjetiva. Histórico dogmáticamente las teorías que fijaron distinciones rígidas fueron insuficientes 3. los demás son partícipes. Metodológicamente la fijación estricta de conceptos deviene de la identificación de las ciencias del espíritu con las ciencias de la naturaleza (erróneo) 2. en este caso son autores a! margen de su dirección de voluntad g) Schröder Caracteriza a la complicidad por la «subordinación de la aportación al hecho propia al plan ajeno del hecho» Ha de estimarse la autoría «allí donde el peso de determinadas acciones no se vea esencialmente disminuido por la mera voluntad de partícipe. de combinar la concepción objetivo-formal. para el cual es punto de apoyo esencial en qué medida el interviniente codomina el curso del hecho. señala el BGH. es tan insignificante que el curso del suceso no depende de él Dominio del hecho en el BGH Fue citada por primera vez en sentencia del 21 de noviembre de 1950 12 de febrero de 1952'.. de manera que el curso y el resultado del hecho dependen decisivamente también de su voluntad. sin embargo.» Posteriormente tomó en consideración especialmente esta última sentencia a) El dominio del hecho como concepto indeterminado (determinable en el caso concreto) Constituye una "huida hacia la cláusula general". Razones dogmáticas: a. como. Imposibilidad de fijar elementos de sentido Conceptos jurídicos deben ser descriptivos pero la autoría requiere una valoración espiritual Toma de postura . o en los tipos en que. por ejemplo. difícilmente cabe hablar de «autoría» allí donde la influencia de un interviniente sobre si va a ejecutarse el hecho. la dirección interna de voluntad de los intervinientes. y cuándo y cómo. a pesar de la voluntad de autor. para él.f) Mayer La delimitación entre autoría y participación surge. «Por lo general. La expresión común de que coautor es aquel que quiere el hecho "como propio" llama a engaño. «Si la omite. De acuerdo con lo cual autor es sólo aquel que toma parte personalmente en la ejecución. a la "inseguridad" y al "arbitrio" El concepto de autor no esté preformado socialmente no es casual. A su vez. de un síntoma de cansancio que puede conducir al "ablandamiento" del Derecho.. a ser posible descriptivos y accesibles al enjuiciamiento judicial puramente cognoscitivo. siempre. la cooperación en la fase preparatoria sólo puede llevar. cuando se realizan todos los elementos típicos. En ella se trataba de la cuestión de si se podía castigar por homicidio por omisión a una esposa que no impidió el suicidio de su marido. una vía transitable para resolver la problemática: 1. pudiendo darle un giro decisivo mediante su intervención». salvo que realicen personalmente la acción típica. A la inversa. el obligado a auxiliar tiene el dominio de la situación pleno o al menos en gran parte. condenada por VON HENDEMANN con un juicio global quizá demasiado indiscriminado. aquí se declara irrelevante la falta de animus auctoris frente al dominio objetivo del hecho 17 de mayo de 1955: «LO decisivo es. sino que reside en la propia naturaleza de las cosas b) El dominio del hecho como concepto fijado estrictamente Fijar el concepto de dominio del hecho mediante criterios rígidos..» Así pues. Innecesariedad de abstracción esquematizadora: poseer una cercanía a la realidad no es alcanzable mediante una fórmula abstracta sino mediante la formación de grupos de casos b. como la estafa o la extorsión. Más bien se trata aquí de un enjuiciamiento valorativo. a castigar por participación.

c. coautoría y autoría mediata . La inclusión de principios regulativos como segundo elemento del concepto abierto El concepto abierto se caracteriza por que la descripción. El procedimiento descriptivo como primer elemento del concepto abierto En lugar de una definición exacta o de un concepto indeterminado se aporta una descripción 2. Por ello Roxin analiza el dominio del hecho en cada tipo de intervención: de propia mano. de otro lado. Peligro de que el concepto jurídico no se ajuste siempre al contenido material c) El dominio del hecho como criterio abierto (asumido por R) 1. permitiendo así acceder a un enjuiciamiento generalizador. pero. allí donde lo impredecible de las posibles circunstancias veda cualquier solución generalizadora. "Regulativo" se entiende aquí como "orientativo" Consecuencia: las distintas formas de la intervención en el suceso delictivo que se encuentran empíricamente y describir para cada grupo de casos individualmente cómo surte efecto la idea del dominio del hecho. deja abiertos para la valoración judicial ciertos huecos. por una parte delimita con precisión los casos típicos en la intervención de varios en el delito. ciertamente. por que. mediante el empleo de principios regulativos.

es autor. La cuestión de si es coautor ha de contestarse con arreglo a otros puntos de vista. no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal. pues si se niega la autoría en base a la finalidad se niega el dolo y se negaría el dolo en todas las causales de exculpación destruyendo la teoría de la culpabilidad y la inclusión de Welzel de la autoría en el injusto. E) El error sobre elementos de la situación relevantes para el injusto No es autor quien actúa con error pues no tiene dolo . B) La realización típica de propia mano. a los que ahora no vamos a referirnos en este contexto. pero disculpada Son culpables si tienen capacidad para cometer conductas dolosas según la teoría de la culpabilidad. aunque su conducta es inculpable D) La realización de propia mano y dolosa de algunos elementos del tipo Hay que distinguir: quien lleva a cabo por sí mismo la acción ejecutiva típica es siempre autor. realiza todos los elementos del tipo de propia mano. dolosa y no libre Los casos de coacción Welzel dice que el que actúa en estado de necesidad no es autor pues no actúa con voluntad de realización. pues la culpabilidad terminaría afectando la autoría Para R con la tesis de Welzel también se rompería la accesoriedad en caso de que en el delito del coaccionado participen otros sujetos que quedarían impunes si el coaccionado no puede ser considerado como autor C) La realización del tipo dolosa y exenta de coacción. Quien realiza otro elemento del tipo no es ya por eso autor. dolosa y libre En este grupo de casos relativamente fácil anticipemos el resultado: quien. Gallas por el contrario afirma que sí es autor Para R Welzel no tiene razón. En todos los supuestos imaginables tiene el dominio del hecho.EL DOMINIO DE LA ACCIÓN Eventos A) La realización del tipo de propia mano.

configurando el hecho. allí donde haya que afirmar el dominio del hecho hablamos de "dominio de la voluntad" en el autor Quien se sirve de un ejecutor forzando su voluntad (1). domina el sujeto de detrás el propio hecho. concurriendo una situación de necesidad (aprovecha una situación de necesidad no creada por él para conseguir un resultado que desea a través de aquel que experimenta la situación de necesidad. puesto que tal influencia la tienen igualmente el inductor y el cómplice que corrompen al agente y le apoyan con consejos Concepto de dominio de la voluntad: hay que limitarlo a los casos en que la decisión determinante y ultima sobre lo que debe ocurrir reside en el sujeto de detrás. Cuando alguien introduce a otro en un estado de necesidad también hay coacción y por ello también autoría mediata 2. Así pues. A) El dominio de la voluntad en virtud de coacción a) El estado de necesidad coactivo Dominio del coaccionante y del coaccionado: el que coacciona domina directamente sólo al coaccionado. ha de considerársele titular del dominio de la voluntad. pasando por encima de la mente del otro (2). Por eso. salvo en 2 eventos: 1.EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD Fundamento Mientras que allí la realización de la acción típica de propia mano fundamenta la autoría. Aquel que simplemente ejerce sobre el agente directo influencia más o menos intensa. no en el sentido del § 52 StGB. en virtud de su fungibilidad. porque el agente no se ve en la situación coactiva por una persona sino por la fuerza de los acontecimientos. Puede afirmarse que el dominio de la voluntad sobre el titular del dominio de la acción fundamenta el dominio del hecho La influencia volitiva no es dominio de la voluntad: "dominio del hecho" no significa lo mismo que "influencia volitiva". aquí se trata de casos en tos que falta precisamente la "acción" ejecutiva del sujeto de detrás y el dominio del hecho sólo puede basarse en el poder de la voluntad rectora. Sólo porque el coaccionado. Siempre que al ejecutor directo le quede libertad de decidir. pero Eventos . de manera que satisfaga la figura rectora de la ley. porque se mantiene la responsabilidad en el ejecutor. pero no si solamente se determina o incita a actuar en este estado c) Situaciones análogas al estado de necesidad 1. sino interpretarse sobre la base de las experiencias existentes acerca de la capacidad de resistencia humana contra la violencia y la intimidación. bien sea determinando el comportamiento de éste. Cuando se introduce a otro en un estado de necesidad supralegal también hay autoría mediata. en el estado de necesidad coactivo el sujeto de detrás (en contra de Armin KAUFMANN y coincidiendo con la doctrina dominante) ha de ser considerado en todos los casos aquí debatidos como señor del hecho y autor mediato b) Estado de necesidad simple No va a aparecer por lo general el problema de la autoría mediata. la influencia del sujeto de detrás no puede ascender al "dominio" cuya existencia. debe constituir un requisito de la autoría. El ocasionamiento del hecho o el auxilio. o que el ejecutor. bien sea auxiliándole) No habría en caso de mera incitación al auxilio 3. tiene en sus manos el curso del hecho. no tiene el dominio en sentido jurídico. Pero a quien influye en otro de manera que éste de iure se ve exonerado de responsabilidad. a su vez. El dominio de la voluntad no ha de entenderse en primer lugar psicológicamente. aparece en el marco de maquinarias de poder dominadoras como instrumento del sujeto de detrás (3). La influencia psíquica análoga al estado de necesidad Cuando el ejecutor directo se ha visto forzado. o de manera que dirige. No todo aquel que ejerce influjo más órnenos intenso sobre la resolución del que ejecuta directamente domina ya por eso el hecho. en virtud de conocimiento más amplio. merced a su actuar. de acuerdo con la teoría del dominio del hecho. la acción.

sin que hasta ahora se hayan clarificado sus requisitos R: hay dominio del hecho del que determina siempre que (pero también sólo cuando) se dan los requisitos del § 52 StGB. pues como el resultado {en nuestro ejemplo. Como consecuencia de esto hay autoría mediata en caso de mero auxilio al instrumento que yerra El dominio del hecho presupone que el que yerra no habría producido el resultado sin la cooperación del sujeto de detrás Todo aquel que ante un sujeto actuante sin dolo e inculpable. El estado de necesidad coactivo para la autolesión o al suicidio WELZEL. pero donde sólo es uno quien. mediante su intervención. encausa el acontecer en dirección al resultado. sino que se ve implicado en el plan de hecho determinante como factor condicionante ciego. esto es. en el tipo. el titular del dominio de la voluntad. siempre que se ha forzado a suicidarse al afectado mediante violencia irresistible o mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad física para él mismo o para un allegado suyo 3.sí de una manera psicológicamente semejante. en la utilización de un instrumento que yerra. no se requiere el dominio sobre el ejecutor para fundamentar el dominio de la voluntad por parte del sujeto de detrás. la muerte de X) es el mismo para ambos intervinientes. Ejecutor que actúa sin dolo ni culpabilidad No hay dominio del hecho por parte del que yerra No hay dominio de la persona del que yerra parparte del sujeto de detrás La supradeterminación final del curso causal como criterio del dominio de la voluntad El conocimiento superior que caracteriza a! sujeto de detrás no puede por sí solo fundamentar dominio del hecho. hay que establecer que las situaciones análogas al estado de necesidad que dejan al agente la responsabilidad por su hacer no procuran el dominio de la voluntad al sujeto de detrás. pero que también otras coacciones pueden entrañar afirmar el dominio del hecho del sujeto de detrás. en el sentido de la teoría final de la acción. MAURACH y LANGE en todo caso propugnan estimar autoría mediata cuando se da una situación coincidente con el § 52 StGB. Merced a esta equivalencia estructural se da aquí en el fondo un supuesto de dominio del hecho "directo" por parte del sujeto de detrás. autor mediato . es siempre él el spiritus rector. Pero posibilita una dirección del hecho cuya esencia —a diferencia de en los casos de coacción. por tanto. para Lange no B) El dominio de la voluntad en virtud de error a) El error excluyente del dolo. pero aquí esa voluntad reside fuera del resultado. la figura central del acontecer ha de averiguarse según otros criterios (como ya hemos hecho en los supuestos de coacción). equiparable a las concausas no humanas. Como sólo cabe dominar a una persona forzando su voluntad. a sabiendas de la situación. es titular del dominio de la voluntad y. el distinto enjuiciamiento penal sólo cabe explicarlo por el hecho de que la justificación no se refiere a la realización causal del resultado. inculpable o con imprudencia inconsciente 1. que sin embargo no excluye la culpabilidad penal Maurach acepta la autoría mediata y Welzel y Gallas no R: Así pues. sino a la acción final d) La orden vinculante obligatoria Para Welzel y R hay dominio de la voluntad del superior. La producción del resultado mediante un tercero no coaccionado que actúa lícitamente También cabe la autoría mediata pero este resultado sólo cabe fundamentarlo de manera realmente satisfactoria integrando el dolo sistemáticamente. reside en la "finalidad" del actuar humano Allí donde varios obran finalmente. aporta conscientemente una condición del resultado. que no pasa de inductor 2. Partiendo de estos resultados seguros también se explica por qué en tales casos para el dominio de la voluntad por parte del sujeto de detrás no es necesario el dominio de la persona del ejecutor: el instrumento que sufre error no aparece en el acontecer en su calidad específicamente humana de ser que actúa finalmente.

¿De cuál de estos conceptos ha de partirse? R: se halla en el ámbito de la relación final y. En efecto. por el contrario. El error sobre presupuestos de la acción relevantes para el hecho Casos del 2do. hasta aquí elaborada. en virtud de su conocimiento más amplio. O quien aprecia la posibilidad de resultado sin poner en marcha factores contrarios para evitarlo (Armin KAUFMANN). de existir realmente la situación de necesidad. El error sobre los presupuestos materiales de causas de justificación R: Con independencia de la doctrina del error: autoría mediata del sujeto de detrás que lo ha advertido. Armin KAUFMANN). pues. por ello en estos casos se admite la autoría mediata 2. Bockelmann y Maurach lo admiten R: No hay dominio sobre la persona del autor directo. NOWAKOWSKI. no resulta posible la supradeterminación y el sujeto de detrás sólo puede responder como partícipe. en los que el sujeto de detrás no desplaza el delito previamente urdido a otra persona o —como en el dolus generalis— a otro acto del comportamiento. la captación de sentido de ambos es del mismo grado. . antes al contrario. el sujeto de detrás. sin la imprudencia del ejecutor el autor mediato no habría podido dominar el acontecer. c) El ejecutor actúa con imprudencia consciente Depende del concepto de finalidad asumido: Actúa finalmente quien prevé la posibilidad de producción del resultado (ENGISCH. sino la comprensión del concreto sentido de la acción. es abarcado por el dominio del hecho todo aquel resultado que el autor se haya representado en concreto como consecuencia posible de su actuar dirigido Resultado: Dado el conocimiento coincidente sobre la probabilidad de resultado: participación Dado el conocimiento más amplio parparte del sujeto de detrás: el problema se traslada a otra sede: estos casos no es posible comprenderlos con la forma estructural. GALLAS. de la autoría mediata d) El que yerra obra sin consciencia de la antijuricidad 1. error sobre presupuestos de la acción relevantes para el hecho. Si. Por eso es señor del hecho de tercer grado y autor mediato. si el sujeto de detrás de nuestros ejemplos tampoco sabía que se aproximaba el barco salvador-—. autor directo actúa con dominio del hecho 2. puede utilizar al ejecutor como instrumento de sus planes criminales y mediante su cooperación configurar el suceso en su significado delictivo. SCHMIDHÄUSER). lo requiere precisamente. O quien toma en serio la posibilidad de resultado (STRATENWERTH). sólo se daría inducción. error sobre presupuestos de cualificaciones) En favor de estimar autoría mediata en el supuesto de supradeterminación referida únicamente al sentido concreto de la acción había también el hecho de que el contenido delictivo de la acción perpetrada por C no podría dar lugar a otro tipo de responsabilidad penal Para la autoría mediata no importa simplemente el conocimiento del resultado externo. por tanto. f) El que yerra obra típica. antijurídica y culpablemente 1. o quien cuenta con la producción del resultado (WELZEL). ambos intervinientes creen que se dan verdaderamente las circunstancias que excluyen la culpabilidad —por ejemplo. o sólo quien pretende el resultado (HARDWIG. el dominio del hecho del sujeto de detrás. Lo cual rige aun cuando.b) El ejecutor actúa con imprudencia inconsciente La calificación de imprudencia no excluye. grupo. E1 error sobre el sentido concreto de la acción (error in persona y fenómenos afines. autor mediato es siempre el sujeto de detrás que provoca o aprovecha el error de otro acerca de requisitos materiales de causas de justificación e) Sujeto actuante supone erróneamente los presupuestos de causas de exclusión de la culpabilidad Si el ejecutor directo sólo tiene el dominio del hecho de segundo grado. Error de prohibición propio Welzel lo niega. porque según su representación de las circunstancias externas le falta la reprochabilidad a su actuación.

Hay autoría mediata pues no importa simplemente el conocimiento del resultado externo. también según parámetros jurídicos. El ejecutor obra con imputabilidad mermada Cuando ocurre que el ejecutor no es plenamente imputable porque su capacidad de comprender el carácter no permitido del hecho ha sufrido una merma. el sujeto de detrás que provoca o aprovecha un error sobre el riesgo capta el sentido jurídico del hecho mejor que el ejecutor. pero su capacidad de obrar con arreglo a esa comprensión estaba notablemente mermada. conoce circunstancias relevantes para la culpabilidad que están ocultas para el agente. El error sobre el riesgo Casos en los que el ejecutor obra típica. El error sobre presupuestos de cualificaciones: autoría mediata 4. pero no obstante se equivoca sobre la probabilidad de que el resultado se produzca y es determinado al hecho por el sujeto de detrás. el sujeto de detrás posee el dominio del hecho siempre que conozca con claridad el injusto material del hecho. por ello en estos casos se admite la autoría mediata 2. Y tanto si se le va a castigar por comportamiento doloso como imprudente. distinto a aquel que el hecho tiene a ojos del sujeto de delante. sino que imprime este sentido a una realización de tipo a la que sin él no se habría llegado Habrá inducción sólo si ambos sujetos sufren el mismo error 3. quien merced a la supra determinación configuradora de sentido del acontecer se convierte en autor mediato C) El dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores a) Imputabilidad del ejecutor directo excluida o mermada 1. si (como en el grupo de casos antes tratado) cabe estimar un dominio del hecho de cuarto grado en el sujeto de detrás. por tanto. El ejecutor obra lícitamente Cuando se yerra en cuanto al sentido concreto de su comportamiento: cree adoptar una sentencia justa. g) El que yerra obra atípica o lícitamente 1. Aquí el sujeto de detrás únicamente podría tener el dominio del hecho si el agente no pudiera ya formar una decisión volitiva responsable en sentido jurídico. antijurídica y finalmente. puesto que sólo ha de atenderse a la capacidad del autor directo de comprender lo no permitido de su acción cuando éste no lo ha comprendido in concreto Por el contrario. y en esa medida es un instrumento ciego en manos del sujeto de detrás. porque el sujeto de detrás no modifica el sentido de la acción una decisión ya firme. se da una supradeterminación configuradora de sentido que atribuye al sujeto de detrás el dominio del hecho. El ejecutor es inimputable Hay autoría mediata tanto por los hechos cometidos por ellos como también de los autodaños que se han generado a sí mismos 2. b) El ejecutor directo es un niño o un adolescente . de manera que su hecho apareciera como obra de la voluntad de aquél.sino en los que suscita la propia decisión del hecho Aquí tendría que concurrir la autoría mediata con mayor razón. al suicidio Para Maurach y Welzel el que engaña en este caso es autor mediato urdido a otra persona o —como en el dolus generalis— a otro acto del comportamiento. se da mera participación cuando el autor directo ciertamente poseía la plena comprensión del significado de su conducía. Para lo cual haría falta que al acontecer (tal como lo contempla B y tal como lo dirige al resultado. que lo entrevé todo La autoría mediata sólo puede existir. El sentido que imprime a! acontecer mediante su aportación causal es. sino la comprensión del concreto sentido de la acción. siendo así que materialmente falla de modo injusto. según sus planes) le correspondiera otro sentido de la acción que al comportamiento de A Sólo cabe hablar de dirección del acontecer por parte del sujeto de detrás cuando su mayor conocimiento causal influye en la conformación del suceso externo Siendo esto así. E1 ejecutor obra atípicamente Se discute vivamente la cuestión de si es autor de asesinato u homicidio aquel que determina dolosamente a otro. mediante engaño.

salvo que haya que afirmar la autoría mediata por otras razones. Una organización así despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. pues si todo el aparato se mueve por los cauces del Derecho. no obre típica ni antijurídicamente. delimitada claramente con respecto al dominio por coacción y por error) reside. que en nuestros ejemplos está a disposición del sujeto de detrás. Piensa que esta cuestión ha de separarse estrictamente dé la responsabilidad penal de niños y adolescentes. en absoluto de laboratorio. El mero auxilio fundamenta autoría mediata cuando la inmadurez penal del agente se basa en falta de capacidad de comprensión. que implanta un maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. llevando a cabo una abstracción en tipos ideales a partir de la pluralidad de los sucesos reales. del gobierno. como en el caso del suicidio. La estructura de esta forma de dominio y su relación con las otras dos formas básicas de dominio de la voluntad cabe incluso anticiparla. También los menores de catorce años y los penalmente inmaduros suelen ser señores de sus decisiones. Solamente se aplica a estructuras al margen del ordenamiento jurídico cuando en un Estado de Derecho una autoridad determina a sus subordinados a cometer delitos o cuando en las Fuerzas Armadas un mando imparte órdenes antijurídicas. puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. en los que se muestran con gran claridad las especialidades que aquí surgen para la doctrina de la autoría Quedan excluidos el dominio por coacción y por error: No hay evidencias de que se haya fusilado o afectado a alguien que se haya negado a fusilar judíos ni que haya sido engañado para hacerlo Se basa en el funcionamiento peculiar del aparato. El factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (que se presenta como la tercera forma de autoría mediata. Su fundamentación de esta postura es problemática. opina que sólo habrá autoría mediata cuando el autor directo. de un manera tal que puede impartir órdenes a subordinados. Quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar. Una instrucción antijurídica . en los de adolescentes. Si dada esa situación el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar. de manera que la resolución «lleva la impronta de su personalidad (si bien aún no formada) y está sustentada por ésta» D) Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas Se alude así a los supuestos que en la posguerra han ocupado en creciente medida a la jurisprudencia y que se caracterizan por que el sujeto de detrás tiene a su disposición una "maquinaria" personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor. es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. únicamente se dará autoría mediata del que auxilia cuando posibilite el hecho al ejecutor El dominio del hecho en el autodaño de niños y adolescentes: LANGE: que atiende en tos delitos de niños y penalmente inmaduros a la "voluntad de autor". Basta con tener presente el caso. ello ha de valorarse siempre. siempre que (pero sólo cuando) el ejecutor no sea penalmente responsable con arreglo al § 3 JGG. sólo como inducción. por lo demás combatido acertadamente por LANGE: se considera a alguien como autor porque no es posible la participación punible WIENERS: sólo atribuye al no ejecutor el dominio del hecho cuando se trata del suicidio de "niños pequeños que aún no tienen uso de razón". pues. sin que importe la persona individual del ejecutor. Si al autor directo no le falta la capacidad de comprensión. Funciona "automáticamente". sino la capacidad de obrar con arreglo a esa comprensión. 'funciona" de la manera requerida por la estructura de dominio descrita únicamente al utilizar las vías preestablecidas por el ordenamiento jurídico. puesto que recurre al concepto "secundario" de autor. en la fungibilidad del ejecutor. Para ilustrar la problemática piénsese en los procesos contra Eichmann y Staschynski -.En los hechos de niños menores de catorce años el sujeto de detrás que determina es en todo caso autor mediato. en un régimen dictatorial.

al igual que allí. la participación. ni siquiera se representa las circunstancias del hecho (así ocurría en nuestros ejemplos de partida. de las circunstancias fundamentadoras de la culpabilidad o del sentido concreto de la acción. la postura mantenida. en las que el agente posee el dolo en el sentido de la teoría de la culpabilidad. pues el ejecutor es autor (si bien a lo mejor inculpable). A. de B. de la denuncia falsa y del asesinato). porque es consciente de la concreta probabilidad del resultado. El ejecutor obra sin ser consciente de la posible realización del tipo Si el sujeto de detrás. le falta el dominio del hecho de cualquier grado. y que esté excluido un dominio del hecho de superior grado deja intactos la inducción o auxilio que desde luego se dan en el grado inmediatamente inferior. 2. cree cooperar en un delito doloso. de haberse dado cuenta del error de A. y más no se requiere. puesto que en todo caso B ha cooperado en una realización típica final de A. a pesar de su dolo no tendría el dominio del hecho y es partícipe Cuando el sujeto de detrás. pero el ejecutor directo. cuya característica entonces suele ser también la ocultación cuidadosa con respecto a los demás titulares de competencias de la organización E) ¿Instrumento doloso no cualificado? Ejemplo académico en que un funcionario del Registro de la Propiedad (o sea. desconoce el error sobre el riesgo -" del agente A: B. Gallas y Maurach hay autoría mediata. y A sólo puede ser inductor o cómplice si se considera posible la participación sin autoría Debe rechazarse. A. si es obedecida. no obstante su error. pero que el sujeto de detrás que obra con dolo desconozca la disposición del ejecutor con respecto al hecho: aun cuando el sujeto de detrás conociera la disposición interna del ejecutor con respecto al hecho y supiera que éste obra sólo con imprudencia consciente. para Roxin no pues el instrumento actúa dolosamente y con finalidad F) Error sobre la calidad de autor a) Sujeto de detrás supone erróneamente que el ejecutor obra con dolo Maurach y Meyer dicen que hay autoría mediata R: Así pues. consiguientemente y al mismo tiempo. Cuando el ejecutor obra sin dolo a. Sin embargo. B. que en esa medida existe. B. por ejemplo. sino de una "iniciativa particular" llevada a cabo eludiendo su modo de funcionar. . como en los supuestos de error inversos. por BOCKELMANN y WELZEL en el sentido de que sólo concurre participación intentada b) La suposición errónea de circunstancias fundamentadoras del dominio del hecho Existe. que de existir una supradeterminacion rectora de sentido en un grado superior de dominio quedaría desplazada por la autoría. Mientras que allí la autoría queda excluida por la falta de conocimiento de las circunstancias fundamentadoras del dominio.no puede poner aquí la organización en movimiento. pero no el conocimiento" de la antijuridicidad material. no se trata de una acción de la maquinaria de poder. El ejecutor obra con imprudencia consciente Cuando el saber causal del sujeto de delante y el del sujeto de detrás sean iguales. no tiene el dominio del hecho y no es autor mediato 1. participación consumada. tanto si B responde por delito doloso como imprudente. le falta el dominio del hecho. se trata de una "cooperación sin dominio del hecho". un sujeto cualificado) determina a un extraneus a que realice una anotación registral incorrecta: Para Welzel. es señor del hecho. podemos establecer que aquel para quien permanece oculta la cualidad de instrumento de un sujeto al que ha exhortado o auxiliado. sería autor mediato. despliega ahora su significado independiente b. sus presupuestos faltan objetivamente. puesto que. Cuando el ejecutor obra con dolo Las situaciones del segundo género. también aquí existe participación. Pero si B desconoce la incorrecta estimación de A. entonces B no es autor en el sentido de los §§ 164 y 211 StGB. admiten sin duda !a punición por participación consumada.

el otro. puesto que quien va más allá de lo acordado sin que tos demás "cooperen" se desliga de la dependencia funcional. que se deriva de la falta de libertad. MAURACH " de que el coautor puede. Obra como autor único directo o. de que todos sólo pueden actuar conjuntamente. también para la postura aquí mantenida. más allá de su porción psíquica en el hecho. no incluida en el plan. si se sirve de un compañero que nada sabe. también cabría considerar coautor al inductor si el ejecutor también ejecuta a la vez la voluntad de aquél. lo que se deduce de que los intervinientes estaban de acuerdo en que tendrían que asumir. pero cada uno por separado puede anular el plan conjunto retirando su aportación. cabría hablar de dominio del hecho "funcional".. en tanto que el dominio conjunto del individuo resulta aquí de su función en el marco del plan global. determinado por la actividad. junto al dominio de la acción. y junto al dominio de la voluntad. aun cuando sea autor por su parte..DOMINIO DEL HECHO FUNCIONAL La cooperación en fase ejecutiva WELZEL entiende que «la coparticipación en el dominio final del hecho» estriba en «que cada uno. esto es. sino al mismo tiempo también la de los demás» Pero ¿por qué va a procurarle esto el dominio. impedir o hacer concluir la realización del resultado global» Si hubiera que expresar con un lema la esencia de la coautoría tal como se refleja en estas consideraciones. requisito indispensable de la coautoría 1. Análogas objeciones cabe esgrimir cuando GALLAS fundamenta el dominio del coautor en que «el agente. la ceguera o la fungibilidad del instrumento. al llevar a cabo su acto parcial. no puede establecerse únicamente mediante criterios lógico-cognitivos y psicológicos Siempre queda una zona límite en la que la solución no se puede esbozar abstractamente A) E1 carácter común de la decisión de) hecho a) El acuerdo de voluntades de los intervinientes con respecto a la ejecución del hecho y la realización de sus consecuencias es. no sólo ejecuta su voluntad del hecho. como ocurre en el ejemplo de aquel que procura al falsificador el tintero o el papel secante.. la muerte de una persona d) Coautoría en virtud de la "operatividad ulterior causal" Incompatible con el principio básico del dominio del hecho conjunto es una sentencia del BGH que considera coautor a un sujeto que no conoció Cuestiones particulares . porque cada uno necesita a los demás. en caso necesario. refuerza la disposición y la energía para el hecho de los demás intervinientes en la ejecución». es más correcto rechazar la coautoría en tales casos. que se basa en el carácter central de la realización del tipo aisladamente considerada. indiferente para el desarrollo del suceso La idea básica del dominio del hecho conjunto. si entonces los otros agentes son libres en su hacer? Con tal fundamentación. Nada importa al respecto su disposición subjetiva hacia el acontecer y mucho menos se requiere que "ponga manos a la obra" en sentido extremo o ni siquiera que esté presente en el lugar del hecho No cabe hablar en ningún caso de coautoría si a la aportación que se ha prestado en el marco del plan del hecho no le corresponde función independiente alguna. En esta medida cada uno tiene el hecho en sus manos. Ésta es una forma absolutamente autónoma de dominio del hecho. coautores sólo pueden realizar su plan actuando conjuntamente. El conocimiento unilateral de la colaboración Si de dos intervinientes únicamente uno conoce la interrelación dé las partes del hecho. como autor mediato c) El error in persona de un coautor No obstante. «según su voluntad. pues aquí se trata de una cooperación fortuita. obra entonces a ciegas y el conocedor es autor mediato b) El exceso del coautor Tampoco es imaginable la coautoría en el exceso consciente de un copartícipe.

En el centro del acontecer relevante para la consideración penal se encuentra el hecho. aun cuando sólo uno de los copartícipes haya empleado violencia. En casos así la dependencia funcional en la realización del delito no resulta afectada por la distinta motivación de cada interviniente Distinta es la cuestión cuando las acciones típicas divergen entre sí. aquella en la que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito junto con los otros. por cuanto respecta a la sustracción de cosas ajenas. El problema es el jefe de una banda. frente a la teoría hasta ahora casi unánime al que se suma no se le pueden atribuir circunstancias cualificantes que ya estuvieran realizadas antes de su intervención Un sujeto no puede ser castigado como coautor por circunstancias cualificantes que en el momento en que se suma al plan del hecho ya estaban realizadas La coautoría en fase preparatoria El segmento de la realización. va a destinar el alimento sustraído a su consumo inmediato. Puede ser autor mediato (cuando cabe afirmar que están presentes los requisitos —descritos pormenorizadamente supra— del dominio de la organización. una persona que obra en error de prohibición o en general con alguien disculpado: en tanto que. sino que sólo haya ayudado a crear las condiciones previas del delito. o uno de los intervinientes ha empleado la violencia por su cuenta. hay dos posibilidades: o existía a ese respecto cooperación acordada. Por tanto. ésta no puede servir para fundamentar coautoría. en la relación entre el hurto y el robo violento. por ejemplo.1 StGB. como. Contra esta posibilidad no existe objeción alguna si las diferencias entre los tipos consisten en circunstancias residentes fuera de la concreta ejecución de la acción. No obstante. la coautoría f) Coautoría en casos de realización de tipos heterogéneos La cuestión de si es concebible una coautoría en la que los intervinientes respondan por distintos preceptos no puede responderse unitariamente. un inimputable. a todas las formas de conducta que junto con ella aparecen como partes de! mismo complejo de acción inseparable R: la coautoría requiere una intervención en la ejecución Maurach y Gallas la niegan y Welzel la acepta Sólo negar la coautoría del que prepara se ajusta al concepto de dominio del hecho: 1. Pero a la vez puede darse coautoría si el autor mediato toma parte en la ejecución ejerciendo una función esencial en la realización del delito junto al otro. 2.circunstancias "fundamentadoras del dominio conjunto" e) Coautoría en casos que está excluida o mermada la culpabilidad de un interviniente El problema de si puede darse coautoría cuando alguien actúa conjuntamente con un menor. a diferencia de su compañero. b. y entonces ambos han de responder por el § 249 stGB. Tampoco cabe decir que alguien que sólo ha cooperado preparando pueda realmente dominar el curso del suceso. y con ello el ámbito de posible coautoría. tal como el legislador lo ha descrito en los distintos tipos. uno puede cometer un robo con fuerza (Einbmchsdiehsíahl) y otro un hurto famélico si éste. Aquí. puede darse coautoría. la figura central del suceso de la acción. La falta de culpabilidad del coejecutor no impide. más allá de la realización formal del tipo. ha de extenderse. así. debiendo estimarse coautoría circunscrita sólo a la sustracción g) Coautoría sucesiva Obviamente es posible la coautoría sucesiva. pero este: a. en el sentido antes explicado. de acuerdo con los criterios desarrollados. Puede existir un dominio coactivo si el jefe tiene tan en sus manos a cada uno de sus hombres que éstos se jugarían el cuello si no le obedecieran . a la vista del § 50. no puede serlo alguien que no haya tomado parte en la realización de este hecho. pero en cuanto al empleo de violencia. haya que estimar un caso de autoría mediata. uno puede ser asesino y otro homicida si los móviles viles sólo concurren en uno de los copartícipes. y entonces él es en este punto autor único. pues.

c. si no hace nada más que eso. El cabecilla es coautor cuando dirige o cubre la ejecución de los delitos (aunque sea desde lejos) Bockelmann señala que la división del trabajo puede fundar la coautoría pero No es posible compatibilizarla con la idea del dominio del hecho. necesariamente deja el hecho de su mano . como ya se ha expuesto supra: incluso aquel que realiza los actos preparatorios más importantes.

de la estructura final no se pueden obtener puntos de apoyo para delimitar las formas de participación. tiene a su vez un marcado suplemento teleológico Estructura . los comportamientos no finales quedan descartados desde el principio 2. puesto que el elemento específico del dominio no es posible captarlo a través del atributo de la finalidad. de manera que retirándose (al margen de todo poder de voluntad sobre los demás y sin actividad de evitación alguna) puede hacer fracasar el plan C) La posibilidad de dar al suceso el giro decisivo BGH: "que el obligado a auxiliar suele tener el dominio sobre la situación y puede darle. Además. interviniendo. pero con distinto contenido No es necesaria voluntad de dominio del hecho alguna en el sentido de una "tendencia interna trascendente" que no surta efectos objetivamente b) El sentimiento de autoría NOWAKOWSKI: «si ha querido el hecho con un contenido mental con arreglo al cual tuvo que sentirlo como propio» Concepto de dominio del hecho consiste en una síntesis poliédrica de modos de considerar ontológicos y teleológicos Principios: 1. Pero precisamente la supradeterminación final. que constituye aquí la esencia del dominio del hecho. el giro decisivo" D) El poder sobre el hecho Niese para explicar el dominio del hecho. que también lo posee la participación 3.DOMINIO DEL HECHO Teorías sobre el contenido del dominio del hecho A) La influencia determinante sobre el transcurso y el resultado del hecho BGH: Sala v de 15 de junio de 1954 «Coautor es sólo aquel que tiene una relación interna con el transcurso y el resultado del hecho tan intensa que ambos dependen decisivamente de su voluntad. dejándolo a su criterio F) Voluntad de dominio del hecho y sentimiento de autoría a) La "voluntad de dominio del hecho" VON WEBER. que también aplica el BGH de manera externamente similar.» B) La capacidad de hacer continuar y de impedir Maurach: La función del coautor en la acción le atribuye un papel necesario en la ejecución. BAUMANN y SCHRÖDER Materialmente corresponde a los criterios de la "voluntad de autor" o de la disposición interna determinante. en el caso de cooperación de varios que obran finalmente. Así pues. el concepto de finalidad adquiere significado fundamentador de dominio allí donde el error del ejecutor directo posibilita la autoría mediata del sujeto de detrás. Toda categoría de dominio del hecho requiere un actuar final. atiende a las capacidades físicas o habilidades técnicas del individuo E) La subordinación de la voluntad La teoría del dolo es acertada también como teoría del dominio del hecho. en el medida en que capta que el partícipe tiene que hacer depender el suceso de la voluntad del autor.

La calificación de restrictivo no se entiende en este contexto en el sentido de la teoría objetivo-formal. inducción y complicidad no puede añadirse con posterioridad a la verificación de tipicidad. se conectan inducción y complicidad como ampliaciones de la pena Resumen: han de comprobarse en primer lugar los requisitos objetívos del injusto. inducción o complicidad Con esta estructura el dolo tiene que analizarse en el injusto . La postura de que la distinción entre autoría. a la que. De donde se deduce que la teoría del dominio del hecho constituye un concepto restrictivo de autor. después. y a continuación se investiga si concurren autoría. en virtud de las normas especiales de los §§ 48 y 49 StGB.Posición sistemática El dominio del hecho como elemento del sistema El que domina el hecho es un componente necesario del sistema del delito El autor es ya un componente de la descripción del hecho y no algo que se añada sólo con posterioridad. fundamentada. antijuricidad y culpabilidad resulta también de la necesidad. el dolo. sino en el de que sólo actúa típicamente de modo primario aquel que aparece como señor del hecho de la realización delictiva. La inducción y la complicidad se presentan así como causas de extensión de la pena. de un concepto de autor primario La autoría es más bien la forma de injusto típico correspondiente a la descripción del delito.

amenazas y ofensas al sentimiento moral o religioso. engaños. B) Receptación En el tipo de receptación se produce continuamente el caso en que el dependiente le procura a su principal bienes robados. hurtos.CONCEPTO DE AUTOR EN LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN Criterio general Grupos de casos básicos Norte metodológico-formal (desarrollado por nosotros) de la "figura central". o incluso —faltando el conocimiento del principal— no responde. para alcanzar el mismo resultado. porque no realiza el elemento del adquirir? C) Caza furtiva En el tipo del § 292 stGB (caza furtiva) surge la cuestión de si los batidores son coautores o cómplices. etc. En realidad se da un caso clásico de coautoría: el cazador y el batidor cooperan. y ambos efectúan funciones igualmente necesarias Delitos de infracción de deber A) Introducción Hay dos clases de delitos los delitos de dominio (en los cuales se aplica la teoría del dominio del hecho) y los delitos de infracción de deber Quien determina a un funcionario público a cometer una tortura tiene el dominio del hecho pero no responde como autor Si los tipos describen acción y persona del autor. o es sólo cómplice. que supone la esencia del "apropiarse". tienen consecuencias externas susceptibles de configuración rectora en el sentido descrito supra. daños. lesiones. puesto que en la propia disposición arbitraria se da la definitiva sustracción con respecto a un patrimonio ajeno y la arrogación de la capacidad económica de disponer. de la figura clave a) El dominio del hecho sólo puede caracterizar a la figura central del acontecer delictivo allí donde el comportamiento estimado punible por el legislador es dominable. en nombre propio o ajeno. pueden someterse a un dominio rector externo. tanto si lo hace con ánimo de lucro como sin él. a su vez está nombrando un requisito de la autoría De lo contrario se presentaría consecuencias impensables como determinar como autor mediato a quien engañe o coaccione a un funcionario público Por ello sólo un intraenus puede ser considerado como autor de los delitos funcionarios No es la condición de funcionario lo que convierte al sujeto en autor sino el deber específico (que se deriva de tener encomendada una determinada materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente cuya infracción conciente fundamenta la autoría .. dividiéndose el trabajo. incendios. con o sin conocimiento de éste. Homicidios. b) No puede atenderse al dominio allí donde el propio legislador destaca a la persona del autor mediante oíros elementos de entre los intervinientes Casos difíciles A) Delitos de apropiación Existe una problemática frente a la definición de apropiación Los delitos de apropiación y el problema del instrumento doloso sin intención el empleado que regala ilegítimamente caudales u objetos de la empresa puestos a su cargo es siempre autor de apropiación indebida. como pueden ser las coacciones. y los preceptos de participación con respecto a ellos se presentan como causa de extensión de la pena. al requerir el tipo la tortura por parte de un funcionario. Dominables son todos los sucesos cuyos efectos prohibidos residen en el plano material o psíquico. Asimismo las actuaciones psíquicas. ¿Puede responder como autor de una receptación.

es autor mediato. especialmente frente a los inductores y cómplices) Se trata de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en un delito pero que es necesaria para la realización del tipo penal (Ejs. ha determinado el menoscabo del bien jurídico descrito en el tipo.Este elemento también se fundamenta donde el círculo de autores no esta limitado desde el principio a determinados profesionales o personas de determinada condición (ej. por ello el mismo legislador ha equiparado la causación al favorecimiento en múltiples tipos penales como la fuga C) Autoría mediata También acá hay que atender sólo a la infracción del deber extrapenal y no al dominio del hecho Si un administrador le pide a un tercero que saque dinero al extranjero.: deberes jurídico públicos de los funcionarios. éste no podrá responder como autor aunque tenga el dominio del hecho pues no tiene el deber de lealtad jurídico civil Basta con que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentre al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría En la coautoría cooperan para alcanzar la infracción del deber varios obligados mientras que en la autoría mediata un intraneus y un exrtaenus Con esta solución se solventa el problema del instrumento doloso no cualificado (el funcionario que sin tener el dominio del hecho determina a un extraneus a realizar el resultado jurídicamente desaprobado. puesto que vulnerando el deber especial extrapenal que le incumbe.1 es competente un determinado funcionario individual. pues no es el quebrantamiento de la ética del funcionario en general sino la vulneración de un específico deber de certificar verídicamente lo que aquí convierte en autor a uno de los implicados Se dará coautoría allí donde determinado ámbito de asuntos está confiado a varias personas a la vez. mientras que los otros funcionarios que hayan cooperado no pasan de ser cómplices. En la administración desleal) En todos estos eventos el criterio determinante de la autoría reside en la infracción de un deber No se trata de un deber surgido de la norma penal cuya vulneración desencadena la sanción prevista en el tipo (pues este deber existe en todo delito. y el extraneus es cómplice) El caso del instrumento doloso no cualificado en los delitos de infracción de deber tenía explicaciones que llegaban a conclusiones incorrectas por otras teorías: el concepto extensivo de autor basado en una teoría causal consideraría . mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico civiles de satisfacer alimentos y de lealtad) El obligado sobresale de los demás cooperadores por una especial relación con el injusto del hecho y por que el legislador los considera como la figura central del suceso de la acción como autores B) Coautor No basta realizar el tipo cooperando en división de trabajo con otro para ser coautor No debe analizarse la idea del dominio del hecho En lugar de la imbricación de las aportaciones al hecho en la fase ejecutiva se da la determinación del resultado por quebrantamiento conjunto de un deber común Solamente cabe hablar de coautoría cuando varias personas se encuentran sujetas a un mismo y único deber (si dos personas se sustraen de dar alimentos a un niño es preferible considerarlos como autores accesorios pues cada uno quebranta una obligación personal e individual) (si para emitir determinadas certificaciones en el sentido del 348. sólo él viene en consideración como autor de este delito.

2 gracias al auxilio del 50.autores al intraenus y al extraenus. pues en este caso nos encontramos ante un autor que no puede ser autor por falta de dominio final del hecho. y junto a él está el partícipe que sí es el señor del hecho pues tiene el dominio final y por ello no puede ser partícipe Al respecto Nagler y Binding han defendido la creación de una categoría de autoría por inspiración espiritual en la cual el sujeto de detrás materialmente equivale o es afín al autor mediato y si no puede ser abarcado es por motivos jurídicos. si el sujeto de detrás entrevé el hecho no es posible imaginar la inducción a un delito no doloso. bien sea como partícipe del delito del funcionario público o como autor del delito común se debe a consideraciones de merecimiento de pena que no tienen ninguna relación con la autoría) En el caso de que el funcionario público sea forzado a cometer un delito propio.2 aunque el tercero ejecutor sea autor directo del 274.2) Si un funcionario determina a un extraenus a torturar a una persona debe responder como autor y no como partícipe (entre otras cosas porque en Alemania el delito de tortura consagra que comete esta conducta no solo quien comete la tortura sino también quien la hace cometer) (Welzel considera aplicable a este caso la coautoría. teoría que es criticable pues hace intrascendente la distinción entre la autoría y la participación . el concepto subjetivo de autor no comprendería como el sujeto de atrás cualificado respondería como autor a pesar de subordinarse al ejecutor directo. no teniendo por eso voluntad de autor. concepto restringido de autor cierra la vía a la consideración de la autoría mediata en los supuestos de engaño o coacción Consecuencias en los delitos impropios de funcionarios: Si un funcionario determina a un extraenus a destruir o falsificar un documento al que aquél tiene acceso el funcionario es autor mediato del 348. número 1: ocultación o destrucción de documentos. lo cual no es correcto pues como afirma Gallas no tiene el dominio del hecho quien solamente induce) La aplicación de esta teoría a los delitos especiales impropios tendría iguales consecuencias que las aceptadas por la doctrina dominante pues el partícipe respondería igual por el delito común (por ejemplo una apropiación indebida) y no por el delito especial (malversación) pues no es titular del deber extrapenal (la menor punibilidad del extraenus. (De acuerdo al dominio del hecho el servidor público solamente podría ser considerado como inductor del 348. la cual se denomina autoría por determinación. el particular que lo force responderá de inducción (con esta tesis no se llega a un concepto primario de la participación que crea el de autoría como hace Bockelmann al señalar que en la autoría no hay subordinación de la voluntad. pues la accesoriedad extrema dejaría impunes casos de auténtica participación (*como aquellos en los cuales un funcionario es forzado a la comisión de un delito) D) El problema de la participación en hechos principales no dolosos en delitos de infracción de deber Tesis clásica (Welzel y Bockelman): reconociendo inducción o complicidad en hechos principales no dolosos no se acierta con la esencia o la estructura imputable de la participación o se contradicen las estructuras lógico objetivas o la naturaleza de las cosas 1) Accesoriedad en los delitos de dominio Quienes consideran que no es posible la participación en un hecho principal no doloso tienen razón en un punto: si la autoría presupone el dominio del hecho. sino un concepto secundario derivado de la autoría por el cual es partícipe quien coopera en la realización del tipo sin vulnerar el deber especial extrapenal de la autoría) En los delitos de infracción de deber es más importante la accesoriedad limitada que en los de dominio.

Podría pensarse que constituye una ampliación excesiva e ilegal de la punibilidad. y además esta posición se basa en la suposición incorrecta de que aquí no se da un problema de autoría y participación 3. es decir. pues el fundamento de la punición reside en la infracción del bien jurídico 2. Se garantiza estrictamente la limitación prevista de la pena cuando se vincula a la revelación por parte del depositario del secreto o el .2) Accesoriedad en los delitos de infracción de deber En los delitos de infracción de deber la participación no se caracteriza por la "cooperación sin dominio del hecho" sino por la intervención sin infracción del deber especial. También se podría señalar que esta orientación desconoce que la posición de Roxin se opone a la opinión del legislador de limitación típica de la pena. pues en esta lo importante es que el partícipe no sea poseedor del deber Críticas a la participación en los hechos no dolosos: 1. pues ésta requiere la existencia de un sujeto con un dominio final del hecho (dolo). Se ha criticado la postura de Roxin por romper con el principio de accesoriedad al no exigir al menos una conducta típica dolosa. a lo cual Roxin señala que en los casos señalados el extraenus merece mayor punibilidad no es discutido por la doctrina y no constituye ni una extensión de la punibilidad a la averiguación de secretos ni a la frustración de pretensiones por 3 razones: a. por lo cual en estos delitos se revela como irrelevante y por ello puede haber participación en los delitos imprudentes Casos sujetos a controversia: el BGH condena por inducción aun faltando el dolo en el inducido: extraenus determina a un médico a violar el secreto profesional haciéndole creer que hacía parte del Colegio profesional. Según Welzel se extendería bajo el nombre de participación la autoría a los no cualificados. a lo cual responde Roxin que la infracción del deber especial no constituye el fundamento de la punición de estos preceptos sino sólo de la autoría. porque por ejemplo si la ley delimita el círculo de autores a aquellas personas cuyo comportamiento ha contribuido a causar el accidente no sería dable extender la responsabilidad a cualquier persona que no haya participado en el accidente Sin embargo. no de un problema de autoría ni participación) Con base en esta postura Welzel considera a quien determina al causante del accidente a abandonar el lugar de los hechos como un representante voluntario Esta solución es criticada por Roxin pues en el caso del accidente el sujeto no es representante voluntario y esta categoría no es aceptada de modo unánime por la jurisprudencia. sin embargo para Roxin la accesoriedad se extiende solamente hasta la exigencia de una conducta objetivamente típica 4. en cambio considerados como eventos de infracción de deber sí permitirían la inducción. de la inclusión del representante en el círculo de autores de los delitos especiales propios (es decir. un extraenus determina al causante de un accidente a abandonar el lugar de los hechos diciéndole que la víctima había renunciado a que se hicieran indagaciones (estos 2 casos solucionados correctamente a través de la teoría del dominio del hecho no admitirían la inducción. esta objeción también podría extenderse a la inducción sobre un comportamiento doloso 5. Welzel intenta solucionar las lagunas de punibilidad de su teoría en los delitos especiales propios como un problema de responsabilidad de órganos.

basta cualquier causar de la índole y la manera que sea (se diferencia del concepto extensivo de autor deber se orientan a la persona del autor) 2. En los casos previstos hay presupuestos criminológicos distintos a la averiguación de secretos y la frustración de pretensiones: en el primero la gravedad se despende de la gran cantidad de casos jurisprudenciales relacionados y en el segundo el fin del legislador no es la mera frustración de pretensiones sino evitar que el extraenus se aleje del lugar de los hechos. El criterio de dominio del hecho resulta de las singularidades del curso concreto del suceso. En los casos previstos el extraenus utiliza al titular del deber mediante una manipulación taimada. sólo él domina… su función pública Gallas: No puede ser señor del hecho aquel que como el no cualificado en los delitos de funcionarios no es susceptible de realizar el auténtico contenido de injusto del hecho Críticas de Roxin:No siempre el sujeto cualificado tiene el dominio del hecho. lo cual es mucho más grave que la averiguación de secretos y la frustración de pretensiones c. lo determinando son siempre deberes personales no cualidades físicas o psíquicas o datos en cualesquiera personas b) La unificación de dominio del hecho y deber en Lange y Gallas Lange: sólo el intraenus puede obrar típicamente. prescindía de la configuración del curso externo de la acción. pues hay muchos casos en los cuales así sucede (como en la determinación al falso testimonio) sin que se haya considerado que nunca haya existido participación en estos delitos Conclusión: la participación en un acto no final cuando el sujeto de atrás entrevé el hecho queda descartada en los delitos de dominio. La configuración decisiva del curso del suceso con toda su referencia normativa ha de captarse en mucho mayor medida mediante criterios descriptivos que el elemento de la infracción de deber extraposicional aprehensible intelectivamente Puntos comunes: Están muy cerca del injusto personal y de considerar al autor como la figura central del delito a) Concepto extensivo de autor. no importando que este fin se logre mediante persuasión o engaño 6. quien basado en una consideración normativa del concepto extensivo de autor. un sujeto no es señor del hecho porque sea capaz de realizar el contenido de injusto de un precepto sino porque configure el suceso Lo loable de esta tesis es el intento de vincular el concepto de dominio del hecho con puntos de vista normativos c) Dominio del hecho y deber como presupuestos comunes de la autoría en Welzel y Maurach ..alejamiento por parte del obligado a aguardar b. mientras que en los delitos de infracción de deber la forma externa de intervención es indiferente. El criterio de la autoría se oculta bajo el concepto de delitos especiales El primero en utilizar la idea de deber para la doctrina de la autoría fue Eb. El hecho de que haya eventos en los cuales la inducción en un hecho no doloso constituya independientemente un delito no es una objeción a considerarla una forma de participación. pero en los delitos de infracción de deber es perfectamente posible E) La idea de deber en la evolución de la teoría del dominio del hecho Diferencias entre el concepto de autor en los delitos de dominio y en los delitos de infracción de deber: 1. Schmidt. deber y dominio en Eb. Schmidt.

lo cual se desvirtúa por las siguientes razones: 1. el incumplimiento del deber de alimentos. sino por el contrario se acoge la redacción de los tipos penales . la declaración de datos personales falsos a la autoridad. sin embargo lo ilustra con ejemplos poco jurídicos como ayudar a llevar una maleta F) Ambito de los delitos de infracción de deber a) Cuestiones generales Los delitos de funcionarios propios e impropios. No se integra un cuerpo extraño como en otras teorías. el quebrantamiento del contrato de enrollamiento. pues sólo se considera autor de este delito a aquel cuya expresión de menosprecio se pone de manifiesto c) Delitos de propia mano inauténticos El deber fundamentador de la autoría Ejs. los delitos de profesionales.Maurach menciona de pasada a los delitos de deber bajo las rúbricas de delito especial y de cualificación de autor. los incumplimientos de obligaciones familiares y de tareas de asistencia y guardia b) Las injurias Las injurias se distinguen de los delitos de dominio en que están vinculadas al sujeto. el que actúa menosprecia al destinatario Las injurias son delitos de infracción de deber. la omisión de socorro. Se conserva la concepción del autor como figura central del suceso de la acción 2. sino como supuestos especiales no encajables a una sede situada fuera del concepto de autor que mantiene Welzel resaltó la posición especial del deber del autor como requisito independiente de la autoría. La diferencia entre delitos de dominio y de infracción de deber no inserta una distinción doctrinaria sino derivada de la redacción de los tipos penales 3. G) Indicaciones sistemáticas 1) Delitos de infracción de deber y unidad sistemática Se podría alegar que la categoría de los delitos de infracción de deber provocaría destruir la unidad sistemática y crear dos conceptos de autoría. no se da la lesión de un bien jurídico desligada del autor Sólo una persona determinada puede manifestar su desprecio a una persona determinada Un sujeto sólo puede vulnerar una pretensión de respeto que se le dirija mediante acciones que encarnen el sentido de que él. la puesta en peligro de niños por falta de cuidados. caracterizados como manifestaciones del dominio social para distinguirlos del dominio del hecho final. la huida del lugar del accidente. aunque sin valorar su significado autónomo para la doctrina de la autoría. terminología que finalmente abandonó pero que remplazó por la de elementos de la autoría objetivo personales distinguidos del dominio del hecho final como elemento general de la autoría Welzel considera que los elementos objetivo personales de la autoría deben añadirse al dominio del hecho d) Aplicación de la idea de deber a los delitos de dominio en Hardwig Ubica a la infracción del deber como elemento general a la teoría de la autoría. el desfalco. La deserción. el perjurio. el abuso de confianza y la administración desleal. la instigación al falso testimonio. la ofensa al sentimiento religioso. el falso testimonio. situándola expresamente junto al dominio del hecho.

sólo fundamenta la autoría llevar a cabo personalmente la acción típica. sea valiéndose de quien no realiza conducta. que se agota en determinados movimientos corporales. sino el llevar a cabo físicamente. sólo ha abarcado en el tipo aquéllas en que el autor haya cometido el hecho en forma inmediata" B) Teorías para su interpretación a) Teoría del tenor literal Una teoría. para que copule con un animal. excluye cualquier posibilidad de autoría por determinación a su respecto. si imaginamos el caso en que un sujeto. por consiguiente. Se trata de tipos de cuya interpretación se desprende que "el legislador. sino también porque el uso lingüístico no se forma con miras a la delimitación entre autoría y participación. el tipo exige un acto ejecutivo corporalmente inmediato que debe realizar el mismo autor en persona. lo que constituye el injusto determinante» LANGE . los delitos de pura actividad y el perjurio como supuestos de este género MEZGER acoge la posición de WELZEL MAYER considera que un delito es de propia mano «cuando la comisión de ajena mano no cabe subsumirla en la descripción del tipo» Delitos de propia mano son aquellos que deben ser realizados en forma corporalmente inmediata por el autor. aduciendo los delicia camis. Pues bien. ENGELSING. debido a su perversión. Tomemos un ejemplo relativamente indiscutido de delito de propia mano: los actos lúbricos con animales y partamos de que en los delitos de propia mano. porque de otro modo. faltaría el injusto especial de la acción de la correspondiente clase de delito". determina a otro. pues si se pretende extraer de la ley una declaración material sobre los límites de la autoría. como tai. un acto reprobable. HÖPFNER. cuyo resultado no ofrece clave alguna para resolver cuestiones jurídicas de detalle b) Teoría del movimiento corporal Se basa en la distinción entre delitos de actividad y de resultado. resulta claro. cuando el tipo requiere la producción de un determinado resultado. no puede darse por supuesto sin más —como hace inadvertidamente esta concepción— que el legislador quiera vincularse a lo que "se" suele decir o podría decirse. de todas las conductas lesivas de bienes jurídicos posibles. conforme a nuestras anteriores consideraciones. en algunos tipos.2) El autor de los delitos de infracción de deber como sujeto del tipo total de injusto La posición especial de deber forma parte sistemáticamente al igual que el elemento del dominio antes tratado del ámbito del injusto típico El deber especial relevante para el tipo es un requisito del injusto típico del que se deduce la antijuridicidad pero no es idéntico a la antijuridicidad Delitos de propia mano A) Criterios generales El criterio del dominio del hecho fracasa ante los delitos de propia mano. dándose los requisitos del § 52 stOB (mediante violencia o intimidación) o haciéndole creer que se trata de un experimento científico necesario. que el sujeto de detrás tiene el dominio del hecho. Tal suposición estaría injustificada no sólo por la variabilidad de las posibilidades lingüísticas de expresión. "En los delitos de propia mano. según su definición. «de la naturaleza de las cosas resulta que su acción sólo [puede] cometerse total o parcialmente de propia mano». WELZEL habla de delitos en los que «no es la producción de un resultado guiada finalísticamente. Se entiende que cuando el legislador vincula la pena a un mero hacer.sustenta la postura de que. extendida en la doctrina desde siempre y —como muestra nuestra panorámica— aún hoy. MÜLLER. sino que sigue leyes evolutivas absolutamente distintas. convirtiendo la cuestión en un problema de interpretación de los tipos concretos (BINDING. prescinde de establecer un criterio material común para la comisión de propia mano. en cambio. únicamente puede ser autor aquel que efectúe personalmente el comportamiento incriminado. lo que. es determinante el concepto general de autor . WOLF y BEUNG ) Crítica: Pero se está simplificando la problemática al atender unilateralmente al uso lingüístico o lenguaje común. sea por vía de la "autoría mediata”.

Pero la actividad como suceso extremo tampoco comprende el contenido de injusto. denotando una especial energía volitiva criminal que fundamenta la autoría y reside sólo en aquel que realiza el elemento en su propia persona Crítica: la autoría no representa una forma de "culpabilidad incrementada". la condición de propia mano se deriva necesariamente de la estructura de los tipos. ni entenderse como infracción de un deber especial extrapenal?: 1. fundamentándolo con el argumento de que el sujeto agente. sino también acciones humanas son dominables. hay que seguir ateniéndose al concepto general de autor C) La accesoriedad La inducción y la complicidad con el hecho no doloso. sin embargo. o acepta dinero de ella. son posibles sin más en los delitos de infracción de deber —aun cuando se trate de tipos de propia mano inauténticos—. criterios apropiados para delimitar las formas de participación. característica del rufianismo. como se ha indicado. En los demás casos. así como la "peligrosidad" o el "merecimiento de pena" no representan. debido a la propia naturaleza de las cosas Participación en el incesto (caso de la dueña del burdel en el que se acuestan 2 hermanos): . quien una sola vez protege a una prostituía. Los delitos de autor jurídico-penal Es común a todos estos tipos que no punen una determinada "acción". sin lesión de bien jurídico Falta la lesión de bien jurídico. sino una actitud personal Ejs. se colige de la consideración. tampoco el dominio de esta actividad puede realizar el tipo ni fundamentar la autoría 2. «una relación personal. de manera que estos delitos sí se integran plenamente en el DP del hecho En los delitos contra la moralidad no habiendo nada que dominar. de cierta duración. posteriormente HEGLER ha desarrollado una teoría con arreglo a la cual el escalamiento constituye un síntoma objetivo de culpabilidad incrementada. de manera que el legislador pudo conformarse con describir un mero hacer. como lo demuestra la posibilidad de autoría mediata en los supuestos de coacción. pudiendo darse incluso en el comportamiento inculpable. aún no es un rufián. de que la "intensidad de la energía criminal". no hace falta resultado alguno. Por ende. pero la pena está vinculada a una acción de contornos precisos. pero que no lo son en los auténticos delitos de propia mano al igual que ya en los delitos de dominio.Crítica: pasa por alto dos aspectos: a) No sólo resultados. Tenemos que preguntar: ¿Cabe encontrar tipos que describen un comportamiento que no pueda dominarse a través de un agente personalmente. Bagabundeo o proxenetismo: como falta una lesión de bien jurídico referida a un hecho. ser mucho mayor en el inductor y el cómplice que en el autor d) Roxin El resultado de la investigación realizada hasta aquí es de carácter negativo: los presuntos delitos de propia mano están sometidos al principio del dominio del hecho La cuestión se aclara si uno intenta aproximarse al problema a partir del límite entre delitos de dominio y de infracción de deber. «no [realizaría] por sí mismo la voluntad intensamente antijurídica cuya manifestación requiere la ley» Basándose en esta sentencia. Delitos vinculados a determinado comportamiento. más bien — y ello para los dos tipos del § 181a stGB— tiene que haber "una estrecha relación personal" entre el autor y la prostituta. Asimismo. b) Sobre todo es una falacia pretender que tendría que ser indiferente necesariamente para el legislador el resultado externo producido por una acción cuando hace depender la conminación penal de un mero hacer c) Teoría de la intensidad Se encuentra en una conocida sentencia del RG que consideró delito de propia mano al robo con escalamiento (a diferencia del robo con llave falsa y del robo con fractura). de no ser así. ni metodológica ni materialmente. como tampoco lo es cuando lo hace algunas veces. ya fundamentada en otro contexto. en el caso concreto. la intensidad de la voluntad criminal puede.

MAURACH.MEZGER y ROEDER. está referido al tipo en tanto que el autor es la figura central del suceso de la acción descrito en el tipo respectivo. a los requisitos de cada tipo concreto No puede cimentarse un concepto de autor para cada delito C) Carácter vinculante del concepto de autor Antigua cuestión. referido al tipo. las manifestaciones de la figura central que hemos destacado presentan "modelos" que están abstraídos a partir de los tipos del Derecho vigente. en función de su contenido. manteniéndose la idea del dominio del hecho como principio supremo. mediante qué criterios ha de llenarse de contenido covenientemente el concepto de la figura central c) El concepto de autor no está. pues. BAUMANN. Para una segunda postura. sin embargo. ¿Acierta también aquí la conocida frase de v. concibiendo esta idea de manera que fuera incorrecto desarrollar criterios de la autoría que trascendieran los tipos concretos d) El concepto de autor tampoco está referido al tipo en el sentido de que. la distinción del BGH deviene razonable: un juez que aún duda. pero que pueden aplicarse igualmente al Derecho futuro siempre y cuando el Legislador describa cursos de acciones que se ajusten estructuralmente a estas formas de autoría . caso a caso. muy controvertida en la doctrina de la autoría. MAYER. La tercera. BOCKELMANN. LANGE y FRANZHEIM se da inducción al incesto no doloso. de una acción típica a otra diferente b) El concepto de autor está asimismo referido al tipo en sentido metodológico. teniendo que asumir el riesgo de una resolución injusta Siendo un delito de propia mano no cabe la participación en hecho no doloso c) El delito en estado de embriaguez Realmente son delitos de infracción de deber Otros criterios de la autoría A) ¿Los elementos de la actitud como circunstancias de la autoría? a) Los que agravan la pena no tienen nada que ver con la autoría y por ello no la afectan b) Elementos de la actitud fundamentadores de la pena: son elementos internos y por ello no pueden afectar por sí solos la autoría B) Conceptos de autor referidos a tipos y a grupos de delitos La referencia al tipo del concepto de autor en relación con criterios generales de la autoría a) El concepto de autor. KIRCHMANN de que «tres palabras correctoras del legislador» podrían convertir en «papel mojado» a una investigación elaborada tan en profundidad sobre la doctrina de la autoría? Respuesta de R: se trata de un problema dogmático y no de una interpretación de la obviamente mudable lex lata. con respecto a cada tipo. actúa mucho menos de contrariedad a deber. sin embargo los criterios del dominio se acomoden. porque ante una alternativa únicamente puede decidirse por una de las posibilidades. entre los que cabe mencionar a WELZEL. HEINITZ y TRÖNDLE considera no punible el hacer de la dueña del burdel desde la perspectiva del incesto R: no es posible la participación en un hecho no doloso en los delitos de propia mano en sentido estricto D) Algunos delitos de propia mano controvertidos a) Adulterio y bigamia b) Prevariación ¿Producción consciente de una sentencia injusta por parte de un extraneus puede abarcarse como inducción a la prevaricación no dolosa? Prevaricación es un delito de propia mano pues considerando que fundamenta la punición el comportamiento prevaricador contrario a deber del juez. H. estima incesto en autoría mediata. que mantienen SCHONKE-SCHRODER. la que cuenta con más partidarios. Hay que verificar. La heterogeneidad de los tipos concretos queda. captada en el concepto de autor al recibir sus manifestaciones una plasmación distinta cada vez. de hasta qué punto una delimitación determinada de las formas de intervención puede tener validez general y en qué medida está ligada al Derecho positivo.

También cabe concebir una tentativa en que el sujeto se considere titular de un deber que en realidad no le incumba. Se trata entonces de un caso de sujeto inidóneo. por tanto. es muy controvertida . únicamente debido al descubrimiento prematuro del hecho va a salir mejor librado que sus compinches b) Sólo el plan del hecho decide sobre autoría y participación Solución de casos a) En los delitos de propia mano difícilmente pueden aparecer los problemas que surgen para los delitos de dominio. Lo cual se deduce. es más importante. no podrá considerarse como comienzo de ejecución si el autor se comporta pasivamente. en primer lugar. como se sabe. 2. de una reflexión de orden práctico: no se entiende por qué en un actuar conjunto en división del trabajo aquel cuya parte del hecho se efectúa más tarde y. la propia acción típica puede fracasar antes de la consumación: entonces —como en general— es autor aquel al que le incumbe el deber especial extrapenal. por intensa que sea. pues como la autoría presupone la realización personal de la acción típica. la actividad de un cómplice. En primer lugar. cuya punibilidad. también para la autoría por tentativa se requiere comisión de propia mano b) Autoría por tentativa se requiere comisión de propia mano 1.Autoría en la tentativa Criterios generales: a) Atender al curso de la acción realizada antes de interrumpir la tentativa no sería razonable. y los demás son cómplices o inductores. Así pues.

omitiendo una acción presenta. perseguido por la teoría del dominio del hecho Un concepto del dominio del hecho así construido queda reducido ad absurdum considerando que un garante que omite. a diferencia de en el influjo real del sujeto actuante en el curso del acontecer. motivo que ha sido formulado en primer lugar por GALLAS " indicando «que. sino sólo el obligado a evitar el resultado. mediante hacer activo. hay que negarla en general. produce el hecho del instrumento que desencadena el resultado». no pudiendo ya ser castigado como partícipe de un sujeto que actúe activamente.AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES Delito omisivo como de infracción de deber A) Deber de evitar el resultado como elemento fundamentador de la autoría Sólo es autor quien tiene el deber de evitar el resultado descrito en el tipo B) Al se delitos de infracción de deber no se puede aplicar el domino del hecho En los delitos de omisión se añade un motivo más que excluye la posibilidad de servirse de un concepto de dominio del hecho en tal sentido. por otra. en efecto. Así pues. A esta estimación llega considerando determinante. y que tal dominio del hecho "potencial" pertenece al concepto de la comisión mediante omisión. tiene que serlo siempre. no quedando por tanto espacio para la participación por omisión Grünwald califica a la intervención mediante omisión. se frustraría el alcanzar el objetivo de delimitar autoría y participación. también un sujeto actuante y uno omitente pueden cooperar como coautores de un hecho común. con tal que sea posible y exigible una intervención que impidiera el resultado. Pero para R esto no es correcto. de todos modos. ¿cómo cabe "producir" mediante omisión el hecho de otro? Coautoría por omisión Autoría mediata . a un extraneus doloso (lo que en el caso del "instrumento" doloso no cualificado basta para fundamentaría autoría mediata). no existiendo ningún autor de comisión entre él y el resultado. con arreglo a la cual todo obligado realiza los presupuestos de la autoría por omisión. La autoría mediata por omisión. impidiendo. junto a la autoría y a la complicidad mediante acción. Resulta perfectamente posible distinguir entre los omitentes en función de que estén o no obligados. tiene que ser autor sean cuales sean las circunstancias. puesto que autor no es en absoluto —en correspondencia con el concepto de autor unitario en la comisión— todo omitente. Tal "impulso" falta por naturaleza en la omisión Debido a este hecho fracasa asimismo la concepción de MAURACH que considera posible la autoría mediata por omisión cuando «el autor mediato. el no obligado por lo general no responde. servir a! mismo tiempo para discernir entre autoría y participación por omisión». emplea en el curso de la acción. Pero si el cuasi-dominio del hecho es independiente aquí de la "facilidad" de la evitación. coincide con los recientes trabajos de GRÜNWALD "' y Armin KAUFMANN en la medida en que ambos rechazan la distinción entre autoría y participación en el ámbito de la omisión: KAUFMANN se limita a decir «En los delitos de omisión ha de partirse del concepto indiferenciado de omitente. toda autoría mediata presupone que el sujeto de detrás se sirve de una persona interpuesta a la que. sólo cabe hablar de dominio del hecho del omitente en el sentido de la posibilidad de intervenir. bien sea simplemente impulsando él. como obligado. varios omitentes pueden ser considerados como coautores de un hecho omisivo. en este curso. la distinta clase e intensidad de dominio del suceso Cabe concebirla de dos formas: por una parte. pues. Lo problemático de esta construcción se pone de relieve ya en su formulación. análogo al concepto unitario de autor. C) Nuestra teoría. también para la forma de intervención en las omisiones. En efecto. bien sea dirigiendo el suceso en virtud de su dominio de la voluntad. posibilidad que se ha admitido en multitud de ocasiones por el contrario. no pudiendo. como "forma de intervención propia" -.

tampoco tipo prescriptivo autónomo. vigilante nocturno que. por tanto. no puede llevar a cabo la tarea que se le ha atribuido. no impide un hurto. el garante tendría que quedar impune si «le compra la soga [al suicida].La omisión de impedir el suicidio Inidoneidad de la teoría de la participación para resolver la problemática: El concepto de autor que en nuestra concepción subyace a los delitos de omisión posibilita. que según la jurisprudencia del BGH y un amplio sector doctrinal traza la frontera entre la impunidad y el homicidio doloso. con arreglo a patrones jurídicos. pues. Faltando esta equivalencia. ¡a virtualidad de fundamentar la autoría siempre que el no evitar un delito se corresponda con la cualidad de injusto de un cometer activo (aun cuando en su contenido de desvalor cuantitativo le vaya a la zaga). que se decidiría en función de la dirección de voluntad. ora como autoría del § 212 stoB (homicidio). teniendo en cuenta que le está per-mitido apoyar impunemente al suicidia mediante hacer positivo. Dado que GALLAS afirma el deber de evitar el resultado según reglas generales. quebrantando su deber. pero no se da autoría por omisión correspondiente a la comisión y. del dominio del hecho y del alcance de la propia realización del tipo La tercera sentencia del BGH al respecto continúa por la senda de la subjetivización. No es correcto que omitir impedir el suicidio ajeno. GALLAS parte de que el garante que omite sólo es autor en tanto que no haya un tercero actuante con dominio del acontecer'. ciertamente la posición de garante surte efecto fundamentador de la pena. del interés. en la cuestión extremadamente dificultosa de si el no evitar el suicidio ajeno es punible. se pueda presentar ora como complicidad impune con el suicidio. que sin embargo equipara a la posibilidad de evitación Sentencia de 24 de junio de 1955 abandona el punto de vista unilateral de las anteriores pretendiendo hacer depender la delimitación de la "disposición interna" del omitente. Así pues. Posible en 2 eventos: A) Participación en supuestos en que falta el tipo omisivo El deber de evitar el resultado tiene. los enfermos mentales o quienes sufren error— toda coo-peración activa aparecería fundamentando dominio del hecho El omitente llega a ser autor por su deber de evitar el resultado Se presenta participación por omisión ahí donde una inactividad. existiendo deber de evitar el resultado. el deber de impedir el suicidio sólo podrá afirmarse allí donde —como ocurre con los niños. aparece como cooperación en un delito. sin reunir los requisitos de la autoría. La Sala iv deja aquí de lado todas las limitaciones objetivas y establece sencillamente que el acusado omitente «no quiso dominar el acontecer Participación por omisión Concepciones divergentes . No hay más grupos de casos de esta especie. le ayuda a subir a la silla o le pone la soga al cuello» Problemática de la posición de garante: Dado que ya el favorecimiento activo del suicidio únicamente es punible cuando el favorecedor tiene el dominio del hecho sería poco razo-nable imponer al omitente un deber de evitar el resultado en los términos de Jas posiciones generales de garante. no estando ligada ni a la posibilidad ni al deber abstracto de evitar el resultado. advertir de entrada lo siguiente: la teoría de la participación. simplemente puede así favorecer el hecho ajeno B) Participación en los casos en que falta el deber de evitar el resultado a) La omisión como favorecimiento positivo del hecho b) La omisión al dificultar el hecho: Los únicos supuestos en los que omitir dificultar el hecho fundamenta complicidad punible se han descrito ya supra. La inactividad contraria a deber puede entonces entrañar el castigo por participación a) Delitos de propia mano b) Delitos de infracción de deber personalísimos c) Delitos de apropiación Ej. A) De la jurisprudencia La sentencia BOHSt 2: trabaja con el criterio del dominio del hecho. En ellos la omisión constituye un verdadero favorecimiento del hecho.

que hasta ahora no se ha acertado a señalar. halla «la justificación de estimar la punición más grave ligada a la autoría» en que «la intervención directamente salvadora. es autor por omisión. En primer lugar. al menos en general. al punto de partida de la jurisprudencia. Señalan 2 excepciones a la autoría en la omisión: a) La omisión ante una autoría por comisión se presenta sólo como complicidad cuando la posición de garante se basa en el hacer precedente. bien sea por un tercero. o sea. «Así pues. tampoco puede favorecer por omisión un delito comisivo» Como el omitente siempre es autor. al criterio del "dominio del hecho" deducido de la posibilidad de evitación. señala que «con la intervención activa de un tercero que actúe dolosamente se modifica el significado de que el garante permanezca inactivo. El acusado de este supuesto no había evitado el suicidio de su novia porque la muerte de ésta le era "indiferente" B) Armin KAUFMANN La primera tesis de KAUFMANN es del tenor siguiente: «Al advertir la inviabilidad del principio de que la omisión impropia se sujete al tipo del delito comisivo. pues. Efectivamente. bien sea por sucesos naturales. sentencia del BGH ■'" vuelve finalmente. Lo cual es cierto si —lo que no hace SCHRODER expresamente— se da por supuesta la existencia de tipos de omisión autónomos. obstruye al garante que permanece inactivo el "acceso" al resultado punible: el no intervenir sólo puede adquirir significado como no cerrar el paso al sujeto agente y. GALLAS (polemizando precisamente con Armin KAUFMANN) ha reforzado recientemente esta teoría con dos argumentos: 1. «El padre que deja morir de hambre a su hijo. Así. por tanto.conducente a la muerte de su suegra. 2. Quien deja colgada . de la falta de causalidad en la omisión: «El sujeto no puede ser causal por omisión. hasta la fecha. en otro caso no cabe hablar de realización personal de los elementos del tipo. porque desde luego no se da !a muerte de propia mano en el sentido de los delitos comisivos. dolosa o imprudentemente. Tal es el caso desde el momento en que la producción del resultado penal depende en exclusiva de la conducta del garante» D) SCHRÖDER Parte en esencia —como Armin KAUFMANN y nosotros— de que e! garante omitente es autor también cuando tercia un sujeto actuante. «huelga ya. desde el punto de vista político-criminal. se cierra el paso a la posibilidad de construir dogmáticamente supuestos de omisión impropia como participación en el delito comisivo» Un segundo argumento se deduce. sin embargo intenta GALLAS demostrarlas con una segunda consideración. a todo garante que no impida el resultado no le queda sino el papel de cómplice». la voluntad de autor"» La última. plantea menores exigencias al garante que la superación de una voluntad de actuar contraria» KIELWEIN hace depender la autoría del omitente de que «haya llegado a sus manos el curso causal puesto en marcha. faltándole. para KAUFMANN. Las diferencias en la cualidad del propio omitir. con sinuosa fundamentación. en tanto que el que actúa activamente domina el curso del hecho. al igual que el padre que no impide que la madre mate al hijo de ambos» Y lo fundamenta considerando que el omitente «ha realizado aquí en su persona y en su conducta todos los requisitos de los tipos delictivos». la cuestión de si este delito de omisión impropia cabe abarcarlo además como complicidad en la comisión» C) GALLAS y KIELWEIN GALLAS: «junto al autor que despliega el dominio del hecho en el delito doloso de comisión. quien sin precauciones tiene guardado veneno es cómplice si descubre que otro ha tomado el veneno para cometer un asesinato. sólo como "favorecimiento negativo" de la actividad desplegada por éste».

si tuvo la posibilidad de impedir el hecho» Lo fundamenta entendiendo que el hacer precedente. "por lo general constituiría complicidad" Críticas: 1. como conducta equivalente a la de autoría» b) SCHRÖDER propugna que los deberes de evitar el resultado derivados del hacer precedente o de la esfera de influencia del omitente quedan relegados por los supuestos de "deber de protección frente a un objeto determinado" Las posiciones de garante del primer género fundamentan por lo general. ante la actividad del sujeto agente.en la taberna la escopeta cargada es cómplice del asesino que la utiliza para matar. no habrá que enjuiciar el hecho de que éste permanezca inactivo. Aquí. sin embargo. pues si se pune al garante no es desde luego por su hacer precedente no doloso (que ni siquiera constituye complicidad. 393 ss. efectuado con dolo (esto es. Crítica: SCHRÖDER no aduce fundamentación propia para el tratamiento especial de este grupo de casos. sólo complicidad por omisión. existiendo acuerdo bilateral" se dará coautoría. E) Intentos de graduación de las posiciones de garante Otra posibilidad de delimitar objetivamente autoría y participación en las omisiones podría consistir en asignar distinta jerarquía a las posiciones de garante dependiendo de su fundamentación a) GALLAS. las del segundo género comportan sin excepción la autoría por omisión Crítica: Para clasificar jerárquicamente los deberes de evitar el resultado en aquellos que fundamentan autoría y los que fundamentan complicidad no se encuentra punto de apoyo alguno en la ley . Si SCHRODER. 2. la indicación de SCHRODER no altera en nada que el omitente también aquí ha realizado "en su persona y en su conducta todos los requisitos" del tipo de omisión.. sino que tiene la responsabilidad» de que personas de su esfera de influencia no cometan delitos Se está pensando en situaciones como la de un cónyuge que no interviene para impedir que el otro perpetre un aborto en el domicilio conyugal y oculte bienes receptados. cuando el que después omite habría entregado el veneno o la escopeta al asesino. sólo habrá que estimar complicidad en el delito del sujeto agente. En contra cabe esgrimir varias razones. siempre estima autoría en casos así. es inexacta la comparación con el hacer doloso. pues la vulneración de un mero deber de vigilancia a lo sumo podría quedar abarcada por una norma a imagen y semejanza del § 143 StGB (descuido del deber de vigilancia de menores que habría evitado el delito de éstos). aquí no puede proceder de otro modo. sino por su posterior inactividad contraria a deber. invocando la sentencia Bcnst 8. lo que aquí falta. Su consideración de que aquí no se da obligación para con el bien jurídico protegido debería excluir la punición del omitente. b) La segunda excepción de SCHRODER se refiere a los supuestos en los que «el omitente no está obligado para con el bien jurídico protegido. conociendo la situación). reflexiona acerca de «si en ciertos casos de dependencia extrema de la víctima con respecto a la posición de protección del garante (relación paterno-filial). quedando impune). por lo general. al objeto de "mitigar" los reparos que contra su concepción «se han deducido de la impunidad de la tentativa de complicidad». dada la simultánea autoría por comisión de un tercero. según su postura. En primer lugar.

Armin KAUFMANN y WELZEL estiman en todos los casos —tanto si el instigado es garante. ésta no es ninguna peculiaridad de la inducción a omitir. Así pues. sus resultados prácticos. Sin embargo. como si está llamado a intervenir en los términos del § 330c stGB. El concepto de acción conminada con pena abarca también las omisiones. El propio Armin KAUFMANN admite que hay casos de disuadir de actuar en los que la pena del delito comisivo —singularmente de los §§ 212 ss. Con una sola frase intenta rebatir la opinión contraria diciendo: «. esto es. silenciándole. Ej. Como no hay finalidad de la omisión. WELZEL: «Quien en una situación de desamparo determina. tampoco puede existir dolo de omisión. Estimar autoría comisiva. al obligado a socorrer a que abandone su resolución de salvar. A tendría que ser. KAUFMANN modifica el varias veces citado caso de la ampolla. tampoco puede dirigir un curso causal. en cuanto a sus resultados. Si acto seguido R se marcha a casa. habría que entender su instigación a B como acción engañosa directa. asimismo. en otro caso inevitable. Si K hace cambiar a R de parecer diciéndole: «Usted no está obligado a llevar a X el medicamento que le va a salvar. Abismales lagunas de punibilidad que con tal solución se abren. que rechazan. o sea. no puede realizarse tampoco el elemento esencial de la inducción. De esta manera: aun cuando no hubiera dolo e omitir. Dolo equivale a finalidad. y su amigo L le hace cambiar de idea diciéndole: «¡Que te vas a resfriar!» ¿Va a ser aquí L autor de un homicidio? Asimismo. con quebrantamiento de su deber aclaratorio.. Pone el ejemplo en que R se dispone a arrojarse al agua para salvar a X. entregándole un billete de cien marcos. habla sólo de que el inductor tiene que haber "determinado" a otro a una acción conminada con pena. lo que desde luego resulta difícilmente posible . Piénsese en que A instiga a B para que estafe a un socio. de la inducción a omitir. como si no está obligado a socorrer— autoría comisiva directa. se basa en un concepto de autor puramente extensivo: el que causa el resultado típico ya por eso es autor 2. Por tanto. Crítica: la ley. además. como no existe el "dolo de omitir". por ejemplo. Así dice. esta circunstancia en ningún caso excluiría la posibilidad de inducción a omitir. sino que ocurre en todos los delitos de infracción de deber Propuesta de KAUFMANN y WELZEL En lugar de la figura jurídica. el suscitar la decisión del hecho»: La inducción presupone provocar la resolución del hecho. autor de estafa por comisión. La realización del hecho requiere dolo.. (delitos contra la vida)— aparece como excesivamente alta. Luego la inducción a omitir es inconcebible. no puede actuar finalmente. ¿va a condenarse a K a cadena perpetua por asesinato? 3. B comete estafa por omisión. En contra de considerar a la inducción a omitir como autoría por comisión hablan. circunstancias esenciales.» Críticas de R a la posición de KAUFMANN y WELZEL: 1.Inducción y complicidad en el hecho omisivo KAUFMANN propone la atrevida tesis siguiente «La inducción a omitir es inconcebible». X no va a poder pagarle». Donde no es posible ninguna resolución del hecho tampoco cabe provocarla. Kaufmann niega la inducción a la omisión por razones de merecimiento de pena y de justicia material: construye algunos supuestos que. dado que "no es concebible" la inducción. en la definición de inducción del § 48 stOB. Si el omitente no puede obrar dolosamente tampoco puede adoptar resolución del hecho alguna. no ha de responder por "inducción al § 330c". sino por homicidio o asesinato. El omitente no es causal del resultado. La construcción con ayuda de la cual Armin KAUFMANN y WELZEL eluden la impunidad de la inducción a omitir. llevarían ad absurdum la idea de la inducción a omitir El inductor al delito de omisión impropia responde por el marco penal del garante. Según la teoría de KAUFMANN y WELZEL. aun cuando a él no le incumbe el deber fundamentador de la pena. no es posible debido a la falta de dominio del hecho. sin embargo. que se está ahogando. La finalidad consiste en la dirección de un curso causal.

Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio. presenta las manifestaciones del dominio de la acción. del dominio de la voluntad. C) El dominio del hecho. es posible en los delitos de infracción de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la suposición errónea de circunstancias fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo .SISTEMA DE LA DOCTRINA DE LA AUTORÍA Principios A) El autor es la figura central del suceso concreto de la acción. que se ajusta al principio de responsabilidad. sin deber especial y sin ser de propia mano L) La participación en un hecho principal cometido sin finalidad típica por principio está excluida en los delitos de propia mano. del quebrantamiento de un deber especial o de la comisión de propia mano. se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva G) El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber por comisión. de cuatro grados. E) El dominio de la voluntad. que expresa el contenido de la línea directriz de la coautoría. en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas F) El dominio del hecho funcional. que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto genera! de autor. se clasifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción. del dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho D) El dominio de la acción consiste en la realización del tipo final y de propia mano. B) La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho. en los delitos omisivos y en los imprudentes H) La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado produce el resultado típico por medio de un no obligado I) La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto J) Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor jurídico-pena! y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico K) La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría. que corresponde a la autoría mediata.

bajo la nueva ley habrá que castigar siempre como autor directo a aquel que ejecuta el hecho de propia mano y culpablemente. han abierto nuevos caminos. 35. Ciertamente. está dominada por una idea que atiende a una "consideración valorativa global".PARTE FINAL DE 1999 ESTADO DE LA DOCTRINA Consecuencias de la reforma legal A) Este texto legal. no puede ser captada como autora mediata. fundamentándola de modo absoluto en el dominio del hecho del ejecutor [cfr. 39. La amante. pero no se encuentra ningún caso así. 44. 29) y del "Consejo Nacional de Defensa" {supra núm. relativamente numerosas {supra núms. Por el contrario. impresionan por la escrupulosidad de su controversia con la doctrina 3. 38). El BGH se basa en sus sentencias decisivas. Sin embargo. 16. 38. por cuanto se refiere a la autoría mediata y a la coautoría. 50 r) y 50 t)]. por tanto. sin sospechar nada. esto es. 17. queda por decidir si en "casos excepcionales extremos" el ejecutor no podrá ser cómplice. en términos relativos. 27. 2. a lo sumo puede responder por homicidio imprudente. Las dos sentencias básicas relativas al "autor de detrás del autor". 47 y 48). Otro tanto cabe afirmar de la autoría mediata. Se trata de casos como aquel en que la amante proporciona veneno al hombre casado para matar a su mujer. la idea del dominio del hecho es en la delimitación entre coautoría y complicidad. cuando lo comete personalmente en el sentido del tenor literal del precepto B) La segunda clarificación importante de la nueva ley consiste en que los §§ 26 y 27 StGB admiten ya expressis verbis la inducción y la complicidad únicamente en el "hecho antijurídico cometido dolosamente C) El tercer grupo de casos cuyo tratamiento ha sido trazado por la nueva regulación se refiere al supuesto (tan debatido como poco trascendente en la práctica) de la intervención en el hecho que se ha supuesto doloso. el marido toma el veneno realmente por una medicina y se lo da. por faltarle la consciencia de dirigir a un instrumento no doloso y. con más detalle supra núms. suponiendo que el hombre va a entender sus veladas alusiones a la eficacia letal de la "medicina" y. Aquí la jurisprudencia que ha devenido constante (cuya concepción he denominado con la expresión. esto es. casi exclusivamente en el criterio del dominio del hecho. asimismo. cabe compatibilizarla con todas las teorías que reconocen estas dos formas de autoría. la amplitud de la participación en el hecho. que ha ido cobrando carta de naturaleza. al contribuir decisivamente a estructurar el concepto del dominio del hecho en el ámbito de la autoría mediata. En el dominio de la acción es posible comprobar que el BGH ha llegado a reconocer sin excepciones la autoría del que ejecuta el tipo de propia mano. 29. 25. en esta situación. el dominio del hecho o al menos la voluntad de dominio del hecho Sentencias recientes . en la que se consideran 'puntos de apoyo esenciales" para la delimitación el interés en el hecho. el dominio de! hecho. en el caso de! Rey Felino {supra núm. Se ha presentado una evolución del subjetivismo hacia el reconocimiento paulatino de la teoría del dominio del hecho En otras áreas ha existido una evolución: 1. 41. Donde menos se ha impuesto hasta la fecha. 14. de "teoría normativa de la combinación"). va a matar dolosamente a su esposa. a su esposa. por tanto.

en determinación recíproca por medio de aportaciones al hecho de la misma entidad» Sin embargo. a resultados del todo semejantes a los de la teoría del dominio del hecho. Estas normas son. sí con los intentos de autores concretos de preconizar otros planteamientos. la teoría del dominio del hecho ha llegado a ser la dominante en absoluto. el dominio objetivo del hecho es el criterio adecuado de determinación de la autoría». lo cual le lleva. pues de esta manera la delimitación entre autoría y participación se desvanece en la arbitrariedad incontrolable. la teoría del dominio del hecho no satisface las exigencias de un sistema teleológico así. si bien no con una vuelta a la teoría subjetiva. Se trata de «tomar en consideración las particularidades de las relaciones de comportamiento entre sujetos libres» . pero no otros. sino cada elemento sólo dentro de la totalidad". En su opinión. de manera que ha de descartarse totalmente la jurisprudencia contraria anterior del RG y del BGH» «Coautor es el que ejecuta el hecho conjuntamente con otro. y de lo aceptable de sus resultados» Sobre la base de una teoría del injusto orientada exclusivamente al desvalor de acción. como. inducción o complicidad puede ser en cada caso "otro rasgo concreto del suceso" Crítica de R: Esta tesis no es asumible -"*'. los dos únicos autores que lo mantienen en la doctrina alemana) a la intervención de persona interpuesta sin dolo y justificada: «Autor mediato es el que realiza su hecho ilícito por medio de otro (persona interpuesta) de manera que le crea o representa una situación fáctica Otras concepciones . pretende distinguir entre norma de conducta para el autor. en su opinión. desarrolla una noción absolutamente divergente de autoría mediata. En enumeración no exhaustiva. la intensidad de la preparación del hecho. de distinta perentoriedad. porque no se sabe qué "rasgo concreto" en cada caso "ha de ser determinante".. KÜHL señala: «Para un DP del hecho. La más perentoria es la norma de conducta para el autor. que también es aplicable a las formas de participación. el interés en el hecho.EVOLUCIÓN ACTUAL Dominio del hecho hoy En la doctrina. la magnitud del dominio del acontecer. al principio. 1988). C) Kohler a partir de la filosofía idealista en que se basa toda su concepción del DP. Determinante para la cuestión de si se da autoría. Ya «está establecido por la ley que la comisión íntegra de propia mano fundamenta forzosamente autoría. desarrolladas en esta obra. pero en los últimos diez arios se ha visto a veces confrontada. en comparación con otras teorías. que circunscribe (junto a KLESCZEWSKI. menciona dieciséis de estos elementos. «de manera que seguramente también sería defendible dotar a las normas de conducta para el partícipe de menor perentoriedad». en la autoría directa y en la coautoría. etc. dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho También la aceptan el LPK y el SSK A) Schmidhauser desarrolla una "teoría de la totalidad" en la que para la autoría "nunca resulta decisivo un elemento en concreto. la presencia en el lugar del hecho. lo cual no se ajusta al mandato de taxatividad legal. Queda en el aire cómo hay que decidir cuando se dan algunos de estos "elementos". p. y asume las figuras jurídicas. ej. B) Stein En su valiosa obra sobre la "Teoría jurídico-penal de las formas de participación" ("Die strafrechdiche Beteiligungsformenlehre". STEIN pretende basar las formas de participación en la teoría general de la imputación y encuadrarlas en un sistema funcional del delito como el que prevalece en la dogmática reciente. mientras que en la participación el deber impuesto al sujeto principal erige una "muralla" relativamente sólida ante el objeto del bien jurídico. viviendo «en definitiva de su relativo rigor (Stringenz). del dominio de la acción. desde la aparición de esta obra. para el inductor y para el cómplice.

no obstante estar privado /« concreto del uso de su libertad debido a su corta edad. pertenecen para él al ámbito de la inducción. en contradicción con la ley. puede considerarse alcanzado el "salto cualitativo" requerído para la responsabilidad a título de coautoría. e incluso la ocasiona mediante la correspondiente exhortación previa.con respecto al actuar de éste en sí ajustado a la norma. sin consideración al tipo concreto. KÓHLER. Para ser consecuente.» Crítica de R: FREUND llega a los mismos resultados del dominio del hecho pero sin fundamentarlos documentadamente . FREUND intenta ajustarse algo más a su modo de proceder fundado en la interpretación de los tipos concretos. en tercer lugar.» La coacción en los términos del § 35 StGB. en el que el BGH había apreciado. pasa por alto que. tendría que llegar al rechazo total de la autoría mediata D) FREUND Defiende la teoría objetivo formal y pretende superar sus "dificultades" en cuestión de autoría mediata mediante una "determinación material del comportamiento típico (a título de autor) pretende atender al "comportamiento típico específico en cada caso". a los supuestos de "vigilancia". En la Parte General no es posible «una clarificación exhaustiva del problema del comportamiento en coautoría. afirma la coautoría. los supuestos del dominio de organización. FREUND articula tres supuestos (a los que denomina "grupos de supuestos") en los que. lo que no se planteó el BGH. no concurría en absoluto dominio del hecho y que no puede reducirse una teoría ad absurdum remitiendo a una aislada decisión incorrecta de la jurisprudencia En la coautoría. Sin embargo. se trata de un problema que precisamente no cabe superar con un criterio general de la coautoría que haga abstracción de los tipos concretos» Con todo. En esa medida. señalando : «Si el que vigila. aun cuando éste en todo caso podía apoyarse en una falta de responsabilidad del marido. sin más. con su conducta. con mayor razón. inimputabilidad o error de prohibición inevitable. uno sujeta a la víctima de lesiones. 25). es el que posibilita la acción de sustraer del otro. de ser consecuentes. se pasa a la norma de ilícito» Crítica de R: No se entiende que una persona no pueda "ser empleada como mero medio" sólo porque sea "un sujeto libre en sí". según lo acordado. la utilización de una persona inimputable o de un menor. desplazando la delimitación a la Parte Especial". dominio del hecho de la mujer que determinó a su marido a suicidarse. Tampoco la provocación de error de prohibición inevitable fundamenta autoría mediata: «Pues el sujeto actuante. trasladándola a la PE. En todo caso. si bien de modo inculpable. que a su vez se concibe como «intervención sobre la decisión del hecho ejecutada por otro mediante poder determinante sobre la realización final extratípica de éste». invoca el caso E-605'''. conduciría a despedir a la doctrina de la autoría de la PG. FREUND se refiere. la realización del hecho mediante la provocación de un error de prohibición (incluso inevitable) en el ejecutor y. Los dos primeros son los que se dan en el robo «cuando uno sujeta a la víctima y otro sustrae el dinero» o «cuando. de ninguna manera sería más favorable la calificación como inducción más complicidad. mientras otro la golpea». como problema de interpretación de los distintos tipos En la autoría mediata previene de entrada contra la formación de "grupos de casos" Para rebatir la teoría del dominio del hecho. como se expone detalladamente en esta obra {supra núm. Lo cual.

si falta la responsabilidad propia. sino más bien de la relación de la persona de detrás con él y con el hecho. Se suma así. puede no darse cuenta de lo que el sujeto de detrás sí ve.Dominio de la acción Dominio de la voluntad La autoría de aquel que realiza la acción típica en persona. desde la entrada en vigor de la nueva Parte General. también el autor mediato tiene dominio de la acción. ej. se da sólo inducción. Lleva a rechazar al "autor dé detrás del autor". dominada por él. en el menoscabo de su autonomía. no excluye la punibílidad del otro 2. con seguridad. dejando para la autoría mediata sólo el supuesto de error fáctico del ejecutor El principio de la autonomía o de la responsabilidad propia del otro como criterio de delimitación entre autoría mediata e inducción: 1. falta de consciencia del injusto y falta de capacidad de dirección).). autoría mediata Críticas: 1. como se expresa en el criterio del dominio del hecho 2. no tanto a la teoría del dominio del hecho (aunque esto. o debido a la acción del sujeto de detrás está sometido a un deber de conducta menos perentorio) y la autoría mediata merced a falta de capacidad de cumplir el deber por parte del ejecutor (diferenciando aquí a su vez entre falta de dolo. dolosamente y de modo no coaccionado goza hoy de reconocimiento general y. Para él. Sin embargo. algunas de las cuales abren nuevos caminos. al que adende el § 25. sino que también ha provocado numerosas tomas de postura en la doctrina SCHILD es el único en discutir la razón de ser de la autoría mediata y consiguientemente del criterio del dominio de la voluntad. en lo esencial esta doctrina desemboca en las manifestaciones de la autoría mediata que ha desarrollado la teoría del dominio del hecho KOHLER llega a resultados notablemente distintos. trasladando entonces el principio a la delimitación entre autoría mediata e inducción: En caso de responsabilidad propia de la persona interpuesta.1 stce. A pesar de partir de planteamientos distintos. SCHUMANN:enlaza con la teoría de la imputación objetiva y el principio de la eficacia limitadora de la propia responsabilidad.1 stoe. no depende ante todo de determinadas características del ejecutor. las soluciones que se obtienen por esta vía se ven expuestas a tres importantes objeciones: En primer lugar.. tal como se pone de manifiesto especialmente en la imprudencia. porque la participación es un ámbito en e! que la responsabilidad propia del autor. su fundamentación en la idea de autonomía fracasa del todo en bastantes casos de "autor de detrás del autor" El concepto de falta de "autonomía" queda menos definido que el principio del dominio de la voluntad. según lo expuesto. tal como se expuso en detalle supra. que se basa en la distinción entre dominio de la acción y dominio de la voluntad El rechazo del dominio del hecho como criterio de la autoría mediata en STEIN y KOHLER: STEIN: sobre la base de su teoría de las formas de participación determinada por los deberes de conducta (al respecto. MEYER basa la autoría mediata de la persona de detrás en la falta de libertad del ejecutor. él mismo actúa en el sentido del tipo entonces realizado» Para R: No es lo mismo el que el sujeto ponga manos a la obra que el que se sirva de otra persona. distingue entre la autoría mediata basada en falta de deber del sujeto actuante (p. autor directo: «Por eso es en realidad superflua la regulación del § 25. pues. como podría haberse esperado en . como a la antigua teoría de la preponderancia de HEGLER {supra p. incluso ha sido consagrada legalmente A) Autoría mediata La autoría mediata. en los supuestos en que un sujeto emplea un instrumento. no sólo ha sido objeto de varias sentencias importantes. Al hacerlo. siendo. al interpretar el dominio de la voluntad como inducción. llega a ideas que suponen un notable avance. pp. La posibilidad de extrapolar este principio a autoría y participación es sumamente problemático. 82) y a la "teoría de la totalidad" de su maestro SCHMIDHAUSER. para una realización de tipo que le sea imputable y además esta diferencia la tiene presente el legislador. sería posible directamente). 692 ss. elaborado más en detalle La comisión de! hecho por medio de otro.

incluso. Este llega a resultados sustancialmente más claros. lo prohibido de su hecho. puesto que referirse a que "entraña una diferencia cualitativa" que el sujeto contravenga el Derecho consciente o inconscientemente. En la autoría mediata no se trata ante todo de la disposición de ánimo de la persona interpuesta. obteniendo así el dominio del hecho (como en el error sobre el tipo o en la coacción del "instrumento". no obra autónomamente». RENZIKOWSKI: desarrolla en mayor medida el principio de autonomía Así. consecuentemente aplicado. 3. en los niños o allí donde el sujeto utiliza para ejecutar e! hecho a un paralítico "con degeneración patológica. Arbitrariedad en la aplicación del principio de autonomía que le hace quedar por detrás del criterio del dominio del hecho en cuanto a rendimiento. 2. o de aprovecharse de ellos». supone inconsecuencia afirmar la autoría mediata en caso de error de prohibición evitable del ejecutor directo. MURMANN atiende a «en qué medida le incumbe a la persona de detrás. por tanto. El principio de autonomía adolece de un error de enfoque. B) Dominio en virtud de coacción Lo único que puede ser dudoso es cuan intenso ha de ser el constreñimiento para que quepa hablar de dominio del hecho por parte del sujeto de detrás. No explica el dominio del hecho por organización 3. en caso de que esté excluida la culpabilidad del instrumento.realidad de este principio de autonomía ya de MEYER (en esto semejante). debido a la coacción ejercida por el sujeto de detrás. inculpable R: en la cooperación en los hechos de enajenados y menores sólo cabe participación cuando el apoyo simplemente favorece una decisión de cometer el hecho ya concebida antes por el ejecutor. considera posible la autoría mediata de la persona de detrás. sino que además es responsable de ellas BOCKELMANN propone estimar por lo general inducción. un deber de omitir provocar errores sobre cuestiones jurídicas. . en que el motivo inhibidor se anula de otro modo). pues quien «no puede valorar su conducta con respecto a normas. Crítica: 1. exonera de responsabilidad por su obrar al ejecutor directo C) La cooperación en los delitos de inculpables y menores JAKOBS propugna. considerar autor mediato únicamente a aquel que no sólo conoce las condiciones de dicha exclusión. sino del poder del sujeto de detrás sobre la realización del tipo. en el error de prohibición del ejecutor —aun evitable—. en favor de la víctima. o sencillamente modifica la configuración concreta del hecho decidido autónomamente C) El instrumento en virtud de error a) El instrumento que obra sin dolo El dominio del hecho de aquel que se sirve de un instrumento que obra sin dolo constituye desde siempre el ejemplo más seguro de autoría mediata b) Dominio en virtud de coacción Cabe también la autoría mediata del sujeto de detrás en caso de culpabilidad dolosa mermada o incluso en caso de actuar plenamente delictivo del ejecutor c) Utilización de persona interpuesta que obra en error de prohibición El ocasionamiento o aprovechamiento de un error de prohibición inevitable convierte al sujeto de detrás en autor mediato. Si la persona de detrás cela al ejecutor la dañosidad social y. pero que en el error de prohibición evitable sólo cabe inducción BLEI propugna la autoría mediata cuando el sujeto de detrás ha provocado el error de prohibición {evitable o inevitable). nada cambia en que el legislador hace responsable por su actuar al sujeto que obra en error de prohibición evitable 3. debería llevar a rechazar la autoría sobre magnitud de injusto cuantificable". que atribuye el dominio de la voluntad al sujeto de detrás sólo si se da un caso del § 35 stOB. le priva así de todo motivo inhibidor —autonomía aparte—. cuando el legislador. El principio de autonomía. esto es. mientras que su mero aprovechamiento sólo determinaría la participación. En esta cuestión puede considerarse absolutamente dominante el "principio de responsabilidad".

Para él. como intrascendente. Coautoría JESCHECK Aboga por la postura de que «la persona situada en la cúspide. de manera que el "sujeto interpuesto" en estos casos es siempre autor y el que exhorta inductor . Dada una responsabilidad igual.» e) El dominio de la voluntad en virtud de maquinarías de poder organizadas Tesis de R fue utilizada para juzgar a la junta militar argentina Otras tesis: 1. la autoría mediata presupone que el sujeto agente esté jurídicamente supeditado. el conocimiento superior de circunstancias concretas que no influyen en absoluto en el tipo de injusto no puede fundamentar dominio del hecho con relevancia jurídica. JAKOBS no niega la fungibilidad del ejecutor directo y la "automaticidad" de la ejecución de la orden de ella derivada. Si en la ley se concibe abstractamente el elemento determinante. por tanto. Este desvío hacia la figura de la coautoría se basa en la suposición. esto es. que sea en ese sentido no responsable o no plenamente responsable. [es] coautor». la antisocialidad de su actuar (ya se equivoque sobre la prohibición formal. En su lugar. cuando el ejecutor (con o sin culpa suya) no aprecia lo materialmente antijurídico de su conducta. pero a su juicio se trata de un "dato naturalístico" sin mayor trascendencia. mencionada ya repetidas veces. Crítica de R: en los aparatos organizados falta el acuerdo común y la división es vertical y no horizontal como en la coautoría HERZBERG y KOHLER: El dominio real y el poder de dirección de los sujetos de detrás lo dejan de lado como "facticista" o "naturalístico" y. que entiende como responsabilidad jurídica y no como dominio real.R: Hay participación cuando el ejecutor ha captado la antijurícidad material. de que no cabe concebir al "autor de detrás del autor" al menos allí donde pueda hacerse responsable al propio ejecutor por comisión dolosa del hecho JAKOBS se basa en una concepción más normativa del dominio del hecho. esto es. la subsunción jurídicamente correcta o la punibilidad). la responsabilidad jurídico-penal del ejecutor excluiría de entrada la autoría mediata f) Instrumento doloso sin intención Con arreglo al Derecho vigente ya no existe el ejecutor doloso sin intención que tenga dominio del hecho. sólo cabe plantearse la paridad por la vía de la coautoría. por el contrario. no puede ser instrumento. justamente porque domina la organización. Pero si es plenamente responsable. se afirma en todo caso autoría mediata d) El engaño sobré el sentido concreto de la acción Se da autoría mediata aun cuando el ejecutor actúe de modo plenamente delictivo y sólo se equivoque sobre la identidad de la víctima (o bien sobre requisitos de la acción o elementos cualificantes relevantes para el hecho) es compartida por muchos Crítica de HERZBERG: «ROXIN" no tiene aquí en cuenta lo que por lo demás subraya con buen criterio: que la autoría es sinónima de realización del tipo.

varias personas sustraen cosas. para los delitos de infracción de deber y los de propia mano. G) El instrumento doloso no cualificado El entendimiento de que con el principio del dominio del hecho no cabe proceder en este grupo de casos va imponiéndose cada vez más en el debate reciente. p. habría sido el mismo» si un interviniente determinado no hubiera colaborado. A la idea del dominio del hecho "social" o "normativo". no tiene en cuenta el . por el principio in dubio pro reo. puesto que de lo contrario. dominante [ciertamente no en el orden real.. Intentos tales sólo pueden tener éxito si se es capaz de formar un concepto de comisión conjunta imprudente suficientemente preciso. tal como él la entiende. Sin embargo. apoyada por Klesczewski y Kohler y no por HERZBERG y JAKOBS C) La coautoría aditiva HERZBERG pretende aquí —con razón— afirmar la coautoría. puesto que no se trata de renunciar. ya dentro de los delitos dolosos comisivos. con ánimo de lucro. Este "hecho global" debe presentarse como creación de un peligro jurídicamente desaprobado. dado el caso. que al final llega por el camino en que A está emboscado y resulta abatida por éste. ejecutando un plan conjunto). a los que no puede. Asimismo. Para R no representa especialidad alguna de las aportaciones al hecho alternativas. sino sencillamente una consecuencia de la circunstancia de que coautor sólo puede ser aquel que efectúa una aportación esencial en la fase ejecutiva E) Error in persona y coautoría sucesiva El error in persona de un coautor se presenta como exceso para los demás intervinientes. Idea el supuesto en que los asesinos A y B acechan en caminos distintos a la víctima. Por consiguiente. no siendo de aplicación. en cuanto a su transcurso y efectos. que cambia el significado del requisito del deber especial por el de un elemento del dominio. RUDOLPHI entiende que B no puede ser coautor porque «la coautoría presupone siempre un cooperar cumulativo en la realización del tipo legal. resulta posible la construcción de la coautoría imprudente. no siendo necesaria la relación causal entre el resultado y cada una de las aportaciones R: De entrada. naturalmente. los supuestos más importantes en la práctica son precisamente aquellos que DÍAZ propugna extraer de la coautoría como manifestaciones del dominio del hecho negativo B) La exclusión de los actos preparatorios del ámbito de la coautoría. Con mayor razón puede no regir para los delitos imprudentes. la tilda Stratenwerth de «solución aparente. pues si intervienen muchos autores no debe atenderse a su aportación individual. los coautores han de haber realizado las aportaciones previstas en el plan conjunto. un proyecto conjunto de acción. Esta reflexión le lleva a concluir que «en ciertas circunstancias responde también como coautor aquel que no tiene dominio del hecho D) Aportaciones al hecho alternativas RUDOLPHI ha planteado un problema más: el de las aportaciones al hecho alternativas. a lo cual no se opone que el dominio del hecho requiera el dolo del autor. desarrollada originariamente por Gallas y Welzel y retomada en la actua-lidad por Jescheck con arreglo a la cual el «influjo del sujeto de detrás. pero sí en el orden jurídico» fundamentaría su dominio de! hecho. imputárseles F) Coautoría imprudente RENZTKOWSKI requiere «en principio. a la prueba de la causalidad del comportamiento imprudente sólo porque varias personas se comporten imprudentemente.Dominio del hecho funcional A) Aceptada por la mayoría de la doctrina Díaz y García Conlledo exige que el dominio sea positivo Crítica a Díaz: la concepción de DÍAZ restringe en exceso la coautoría. habría que formar un concepto de "comisión conjunta" que se apartara de la coautoría de los delitos de dominio. ya constituye de por sí autoría directa (si. entiende que no se da coautoría funcional en cada caso. «Es sumamente probable (y habría que suponerlo. porque la cooperación positiva en la acción delictiva. en su favor) que el hecho colectivo. y en cambio un cooperar meramente alternativo para alcanzar un resultado de injusto típico determinado no basta aún para fundamentar coautoría». habría que absolverlos a todos. en tos que la autoría única se basa exclusivamente en la imputación objetiva. ej. por tanto. así pues. puesto que el principio del dominio del hecho sólo rige para los delitos de dominio.

como los delitos de expresión. coautoría. en su caso. debiendo estimarse aquí por principio autoría Los delitos de propia mano siempre han sido los hijastros de la teoría de la participación. con los delitos de infracción de deber». de garantizar la solidaridad. injerencia. de que la limitación del DP a lesiones de bienes jurídicos va determinando la desaparición paulatina de los delitos de propia mano. desarrollada para los delitos comisivos. la participación por omisión sólo cabe. deberes de cargo elementales). en la acción. la vulneración del deber (extrapenal) de garante convierte por sí sólo al omitente en autor. ej. dando igual que estos daños se produzcan por comisión u omisión. la responsabilidad penal del omitente se basa en «deberes de sacrificarse. pues según ella el sujeto cualificado bastaría con que se sirviera de un extraneus que ejecutase la acción típica para quedar impune. porque en el Derecho Penal debe tratarse siempre de lesiones de bienes jurídicos que necesariamente tienen que poder realizarse también en autoría mediata o. Stratenwert: «la posibilidad de dejar absolutamente impune al intraneus (y. resultado político-criminalmente intolerable y que el legislador indudablemente no ha querido Autoría y participación por omisión De considerar a los hechos omisivos como delitos de infracción de deber. Y aún lo son en la actualidad por cuanto que los principales casos en los que el legislador. por tanto. Delitos de propia mano . sin tener en cuenta posibles lesiones de bienes jurídicos. relaciones de confianza. Pero no considera a todo omitir impropio como delito de infracción de deber. allí donde el tipo no es realizable por omisión (p. de entonces acá han sido casi todos despenalizados. Pero tal solución no puede ser acertada. en los que se trata de "delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico" salvo en el caso de los delitos de infracción de deber personalísimos. en los delitos de propia mano y en los de apropiación). en los "deberes en virtud de responsabilidad institucional" (relación paternofilial. sigue la concepción. SCHUBARTH tildaba de "fantasma" a los delitos de propia mano..sentido original del criterio del dominio y además pasa por alto el dominio fáctico del extraneus (en otro caso determinante)».. desarrollada en esta obra. asunción de deberes) se trata de "ámbitos de responsabilidad por peligros". sino que traslada la distinción entre delitos de dominio y de infracción de deber. a los omisivos.. tipificaba determinadas formas de inmoralidad que le parecían especialmente reprobables. pues. también al extraneus)». En los que denomina "deberes en virtud de responsabilidad por organización" (delitos de aseguramiento de la relación. Por eso la coautoría y la complicidad han de delimitarse aquí del mismo modo que en los delitos comisivos: Hay que atender a en qué medida el omitente contribuye a configurar el hecho En cambio. de que en los delitos de infracción de deber todo garante que omite es autor siempre que el tipo sea realizable por omisión. Lo cual coincide con la tesis. Los delitos de omisión caracterizados por la infracción de tales deberes se corresponden. matrimonio. relaciones estatales de poder. RUDOLPHI y STRATENWERTH defienden una posición similar Una distinción con más futuro es la que ha propugnado el propio JAKOBS: En lo fundamental. mantenida en esta obra. Uno tiene que cuidar de que en el "ámbito de organización" propio nadie resulte dañado. negando su existencia.