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Universidad Sergio Arboleda

Derecho Comercial II

El Principio de Consensualidad Vs. Las Formalidades en Materia Mercantil

Por: Ana María Orozco Viviana Peñaloza Andrés Berrocal Luisa Fernanda Toro

Presentado a: Dr. Leonardo Espinosa

Bogotá, 16 de abril de 2007

Plan de Trabajo • • • • • • • Presentación del tema Qué es el principio de consensualidad Qué son las formalidades El problema de la consensualidad en el contrato de promesa de mutuo mercantil El conflicto de la aplicación de la ley civil en la orbita mercantil en lo que tiene que ver con el principio de consensualidad el contrato de promesa de sociedad comercial El problema de la consensualidad en la prueba del contrato de seguros.

PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD VS. FORMALIDADES Este trabajo busca demostrar la contradicción que se presenta entre las solemnidades y la consensualidad como que se presentan en el tema de la materia mercantil, y en especial en el contrato de mutuo comercial y el de seguros en materia comercial. De esta manera esperamos buscar o guiar a los lectores de este trabajo o vislumbrar un nuevo camino sobre este tema que aunque repetitivo aún no está resuelto.

Para lograr que este trabajo llegue a buen término empezaremos buscando dentro de la misma ley las definiciones de consensualidad y de solemnidad, las explicaremos y con posterioridad las llevaremos al campo de la práctica reforzándonos y ayudándonos de la doctrina y la jurisprudencia.

Es bien sabido por todos nosotros que la consensualidad es el principio que rige la formación de los contratos desde que estos está regulados por el Código Civil; tan así es que en su artículo 1602 nos dice “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”1. “En el derecho positivo colombiano impera el principio según el cual las leyes regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando estos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden público y las buenas costumbres. El postulado de la normatividad de los actos jurídicos (art. 1602 c.c) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan obligadas a cumplir las prestaciones acordadas con él.”2
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Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. pág 550. Eduardo Suescún Monroy, Edmundo López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez.
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Código Civil Colombiano Comentado, Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia

Bogota Colombia; Edición especial del centenario 1887 – 1987. pág 551. Eduardo Suescún Monroy, Edmundo López Gómez, José Manuel Arias Carrizosa, Enrique Low Murtra, Guillermo Plazas Alcid, Arturo Valencia Zea, Fernando Hinestrosa, José Alejandro Bonivento, Pedro Lafont Pianetta, Raimundo Emiliani Román, Oscar Alarcón Núñez.

estas son algunas de las solemnidades requeridas y exigidas por la ley en algunos casos específicos. Oscar Alarcón Núñez.Así pues podemos ver que el principio de consensualidad según lo dice el ordenamiento civil es el principal item en el caso de la celebración de los contratos. Pedro Lafont Pianetta. Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia Bogota Colombia. dicha consensualidad la definiremos desde el punto de vista literal. Es así como nos damos que incluso en caso conflicto se tiene en cuenta más la consensualidad y la voluntad de las partes que el mismo tenor literal del contrato. En el artículo 1618 del Código Civil vemos como en caso de problemas con la interpretación de los contratantes se debe ver la intención de los contratantes la cual “debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”3. analizaremos si la legislación le da una interpretación diferente en términos generales y finalmente veremos si dentro de la legislación civil y la legislación comercial hay alguna de diferencia a como se entiende la consensualidad y este principio dentro de estas áreas del derecho colombiano. Enrique Low Murtra. Arturo Valencia Zea. Esto se presenta en la compra-venta de bienes inmuebles y en el arrendamiento de estos mismo bienes respectivamente. el cual se expresa en el artículo 4º del 3 Código Civil Colombiano Comentado. Edición especial del centenario 1887 – 1987. Guillermo Plazas Alcid. José Alejandro Bonivento. Fernando Hinestrosa. Como veremos a continuación dentro de los principios del Derecho Comercial está el de la autonomía de voluntad. Edmundo López Gómez. Sin embargo algunos contratos requieren de algunas solemnidades como es el levantamiento de una escritura pública o que el mismo (el contrato) conste por escrito. Eduardo Suescún Monroy. . pero no sobra decir que la solemnidad es la excepción a la regla general que es la consensualidad. De tal manera que para poder dilucidar este conflicto entre las formalidades y después de este pequeño preámbulo proseguiremos a definir que es la consensualidad. Raimundo Emiliani Román. José Manuel Arias Carrizosa. pág 565.

y en el Código Civil en el artículo 1602 anteriormente mencionado. Estas normas son las que los contratantes puede usar a su mejor parecer y a su conveniencia para así obtener su finalidad. 2. I. Normas imperativas: son aquellas que contienen disposiciones de orden público. Temis. Dentro de esta clase se cuentan las que enumeran los actos estimados como comerciales y aquellos que carecen de tal carácter”8. y en el momento en que entran a llenar 4 DE LA TORRE Madriñán. Edit. pág. 104. “por vía principal o exclusiva”7. Pinzón. cit. 5 6 7 8 Pinzón. De tal manera podemos como el mismo Código de Comercio deja abierta la puerta a la voluntad de las partes para que estos decidan que clase de contrato quieren desarrollar. . Normas supletivas: estas son las que entran a llenar los vacíos que dejan los contratantes en el momento en que disponen de las normas anteriormente mencionadas. pág 45. 78. 46. como su nombre lo dice son normas que son susceptibles de (manipulación) por parte de los contratantes. Narváez. las cuales no son susceptibles de manipulación o acoplamiento por parte de los contratantes “son siempre obligatorias y no pueden posponerse ni a las reglas convencionales ni a las consuetudinarias”5 y “aparecen siempre en textos expresos e inequívocos de la ley”6. DE LA TORRE Madriñán. Principios del derecho comercial. pues. 2004.Código de Comercio colombiano. poner art 4. cit. pág. ob. Temis. Según este principio “las partes siempre pueden acordar cuanto a bien tengan con tal que su expresión de la voluntad no contraríe el orden público y las buenas costumbres”4. cit. con que requisitos y que condiciones. Edit. Bogotá –Colombia. 3. Normas dispositivas: “que tiene por objeto regular ciertos fenómenos ajenos a la voluntad de las partes. Derecho mercantil colombiano. ob. 2004. pág. Principios del derecho comercial. Bogotá –Colombia. Novena edición. estas normas son la máxima expresión de la autonomía de la voluntad. Para esto la ley mercantil clasifica las normas en tres tipos diferentes de las mimas que son: 1. vol. Novena edición.

Temis. como cuando se ORTIZ. nos está dando a entender que por regla general si se aceptan. siendo como es un elemento sicológico. sin embargo. nos explica el entendido del principio de la autonomía de la voluntad y sus alcances. 2000. También podemos ver como dentro de toda la doctrina se han venido ofreciendo definiciones sobre lo que es la consensualidad y hasta donde puede esta tener los alcances. siempre y cuando no atenten contra la moral y las buenas costumbres disponer de las leyes y de esta forma alcanzar mas fácilmente sus objetivos pues es claro que todo contrato busca una finalidad para ambas partes. “la tesis de la autonomía de la voluntadse fundamenta en que el hombre puede por sí mismo establecer sus normas de conducta. Monsalve Álvaro. no puede crear efectos en derecho. que la voluntad tiene la facultad de crear obligaciones cosa que está estipulada en el Código Civil Y en el Código de Comercio y concluye Ortiz Monsalve anotando que “el ordenamiento jurídico no reconoce11 tales efectos. En su libro “Manual de obligaciones”. pág 39. 10 ORTIZ. Así pues según Ortiz Monsalve la autonomía de la voluntad no es más que la capacidad de las personas para celebrar sus contratos de acuerdo a su querer. Temis. esta expresión encierra en si misma la aceptación tácita por parte de este (el ordenamiento jurídico) para que los acuerdos de voluntados. De esta clasificación podemos concluir que la legislación mercantil colombiana le da a los contratantes un amplio margen de movimiento dentro del mismo en cuanto a las normas dispositivas se refiere. Edit. la voluntad. Bogotá –Colombia. las partes pueden. segunda edición.dichos vacíos obtienen la calidad de normas imperativas pues las partes pudiendo disponer de las mismas no lo hicieron. diciéndonos. pág 40. Monsalve Álvaro. regidos por el principio de la voluntad. Edit. segunda edición. nos dice el mismo autor “debe tenerse en cuenta que la voluntad por sí misma. no puede por sí misma regular efectos jurídicos”10. Bogotá –Colombia. 11 Cuando dice en su libro Ortiz Monsalve que el ordenamiento jurídico no reconoce tales efectos. Álvaro Ortiz Monsalve. por un lado. crear sus propias leyes en forma autónoma”9. Manual de obligaciones. por ser eminentemente individualista. Acá vemos como hay o se presentan los dos puntos de vista sobre el alcance de la autonomía de la voluntad. Manual de obligaciones. 2000. siempre y cuando no se atente contra la moral y la buenas costumbres que 9 .

Así.)”12. libre de vicios lleva a la existencia de este tipo de contratos. Guillermo Plazas Alcid. Enrique Low Murtra. es decir este contrato con la sola aceptación de las partes tiene vigencia. Pedro Lafont Pianetta. donde el principio de la voluntad es desplazado por normas que de ser susceptibles de disposición atentaría contra el orden público y las buenas costumbres. Esta autonomía de la voluntad se verá representada y exteriorizada en la celebración de un contrato. Código Civil Colombiano Comentado. son los problemas mas graves que se pueden presentar al dejar en manos de los coasociados la capacidad de legislar.atenta contra el orden público y las buenas costumbres (C. Edición veintiséis. José Alejandro Bonivento. existencia y sus efectos son exigibles.C. definiremos que es un contrato consensual y cuales son sus principales características y así poder saber si los contratos estudiados con posterioridad dentro de nuestro trabajo se acoplan a esta clasificación o si por el contrario tienen otro tipo de características. aunque se presente solo para ellos mismos. Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas. Eduardo Suescún Monroy. Pág 234. . art. estos contratos son simplemente consensúales y la sola expresión de la voluntad. José Manuel Arias Carrizosa. es nula por el vicio del objeto. Raimundo Emiliani Román. 12 Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. estos contratos los ejecutamos todos los días de manera inconciente. Fernando Hinestrosa. Son consensúales todos los contratos para cuya eficacia no se requieren determinadas formalidades que caracterizan a la especia opuesta”13. 1519. por este motivo. Arturo Valencia Zea. Edmundo López Gómez. Argentina. Nos dice Ortiz Monsalve que dentro de los artículos 1519 a 1523 del Ordenamiento civil colombiano se presentan algunos ejemplos. Edición especial del centenario 1887 – 1987. Heliasta. en este caso ya se nos asegura que el contrato consensual es que solo necesita de la voluntad de las partes para subsistir. “Denominase contrato consensual el que se perfecciona por el mero acuerdo de las voluntades de las partes y desde el instante en que se presta. De tal forma que una vez mas se nos da a entender que la generalidad es la consensualidad. Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia Bogota Colombia. 1999. 13 OSSORIO. la promesa de someterse en la República a una jurisdicción n o reconocida por las leyes de ella. políticas y sociales. Oscar Alarcón Núñez.

Arturo. de estudiar la doctrina de los tres países. es el de mas fácil formación. como sucede en el caso del artículo 170915. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. El autor chileno. afirma lo dicho anteriormente asegura él que la mayoría de contratos son consensúales. Chile. solemnidades y requisitos que serán objeto de estudio después de el tema que se está tratando. pues basta con la simple aceptación de las partes para que este nazca y tenga vida dentro del ordenamiento jurídico. basta en él para que tenga existencia jurídica. como por ejemplo. sin necesidad de que se ortogue escrito alguno. Alessandri asegura que “el contrato consensual es el que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. podemos concluir que el 14 GONZALEZ Gómez. ello se hace para facilitar la prueba. pero nos encontramos en una encrucijada pues sabemos que hay una serie de contratos que por vía legal requieren una serie de solemnidades y requisitos que en caso de no tenerse en cuenta generan una serie de nulidades dentro del mismo contrato. tomar algunos ejemplos de legislaciones extranjeras como son el caso de Argentina y Chile de forma especifica. . 16 ALESSANDRI Rodríguez. nos dice lo mismo que asegura el doctor Eudoro Gonzáles Gómez en su libro “de las obligaciones en el derecho civil colombiano”. el arrendamiento. 15 Cabe anotar que este artículo está estipulado en la legislación chilena y aunque los códigos que hay en ambos países son prácticamente los mismos esta es una referencia jurídica que hace el autor con base a otro ordenamiento. de más fácil formación. y si en algunos casos se exige escritura. Casi todos los contratos son consensúales. Eudoro. Arturo Alessandri Rodríguez. De los contratos. pág 12. la compra-venta. “El contrato consensual es el contrato más simple. la sociedad”16. el autor nos dice que los contratos consesuales que requieren de una escritura lo tienen por necesidad probatoria en caso de conflicto entre las partes. Pág 12. Bogotá – Colombia. en este caso uno extranjero. Ediar-Conosur Ltda.En contrato consensual. 1988. es un contrato simple por naturaleza. basta el simple acuerdo producido aún verbalmente. Después de esta definición nos encontramos en nuestro problema. el acuerdo de las partes sobre elementos integrantes de la respectiva operación”14. Después de revisar dentro de la legislación nacional. Colección pequeño foro. es el de más realización y el que mas se presenta.

que es una expresión de la voluntad de los contratantes. Manuel. este requisito es una de las formalidades que se requiere. relación que es plenamente exigible y que basta con la expresión de esta (la voluntad) para el nacimiento del contrato. el comodante. políticas y sociales. OSSORIO. Argentina. el comodatario. o se acuerda un contrato de comodato19 pero no se entrega la cosa. pág 12. Pág 196. Heliasta. Heliasta. se sabe que son una serie de requisitos que exige la ley para la realización válida de ciertos contratos. el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa. y. Manuel. Y podemos agregar a esto que en la regulación chilena se entiende que las solemnidades tienen una finalidad probatoria. . 1999. 20 OSSORIO. fuerza y dolo) la que genera el nacimiento de una relación jurídica. de aquel a que está destinada según su naturaleza o costumbre del país. 1999. y se presentan en la celebración de los contratos. a falta de convención expresa. Llamado también préstamo de uso. Arturo. es un contrato real consistente en que una parte. La otra formalidad que se tienen son las solemnidades que es el otro tema que nos atañe a nosotros durante el desarrollo de este trabajo. mueble o raíz. las solemnidades son “el conjunto de requisitos legalmente exigidos para que determinados actos tengan existencia jurídica y valides formal”20. Diccionario de ciencias jurídicas. que pueden ser reales o solemnes. estas formalidades pueden ser de diferentes formas. si se ejecuta. Pág 937. entrega a la otra. Diccionario de ciencias jurídicas. Edición veintiséis. Así pues esta es una de las formalidades que se enuncian en el ordenamiento civil chileno. De las formalidades no es mucho lo que se encuentra. políticas y sociales. este contrato no se perfecciona y no tiene efectos. el comodatario no puede hacer de ella un uso distinto del pactado en el contrato. 17 Entiéndase por tradición la entrega de la cosa porque no todos los contratos reales transfieren el dominio del objeto del contrato. capaces y esta voluntad exenta de vicios (error. gratuitamente alguna cosa no fungible. los contratos son reales cuando “para que sea perfecto es necesaria la tradición17 de la cosa a que se refiere”18. 18 19 ALESSANDRI Rodríguez. De los contratos. con facultad de usarla y obligación de devolver la misma cosa recibida. Argentina. Edición veintiséis. Ediar-Conosur Ltda.principio de consensualidad es el mismo. Chile. 1988.

Enrique Low Murtra. Edición especial del centenario 1887 – 1987. estos contratos requieren de formalidades para que estrictas para que produzca efectos. 22 GONZALEZ Gómez.21 De esta manera nos podemos dar cuenta que la promesa de contrato en el ordenamiento civil es un contrato solemne. Colección pequeño foro. 4. Artículo 1611. que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”. que se determine de tal suerte el contrato. que prácticamente se confunde con el contrato mismo y la ausencia de ella da lugar a la inexistencia del contrato”22. desde que empezamos nuestros estudios nos explicaron que los contratos solemnes no tienen lugar a discusión y que las partes no pueden modificar. Pág 12. aquí es donde se plantea la excepción al principio de la consensualidad. Pedro Lafont Pianetta. la doctrina trae como principal ejemplo el contrato de compra-venta de bienes inmuebles los cuales se deben celebrar por escritura pública. Fernando Hinestrosa. José Manuel Arias Carrizosa. De las obligaciones en el derecho civil colombiano. otro ejemplo que está taxativamente enunciado es el del contrato de promesa de contra. Oscar Alarcón Núñez. un contrato solemne es aquel que “ya no es suficiente el mero acuerdo de los contratantes. que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que he de celebrarse el contrato. Y es tan necesaria la solemnidad. Eduardo Suescún Monroy. Arturo Valencia Zea. 3. que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil. Guillermo Plazas Alcid. que la promesa conste por escrito. . Eudoro. Bogotá – Colombia. Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia Bogota Colombia. Esta dice así “la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna.De esta manera podemos empezar a hablar de los contratos solemnes este tipo de contrato está definido por la doctrina de varias formas pero con el mismo significado. José Alejandro Bonivento. 2. salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1. sino que se requiere la parte formal prevista por la ley. Raimundo Emiliani Román. Edmundo López Gómez. Acá nos damos en la apreciación del doctor Eudoro González que la solemnidad llega a ser una parte esencial del contrato 21 Código Civil Colombiano Comentado.

no hay contrato. si no se ha verificado la solemnidad. de Por otro lado hablaremos del mutuo. si el contrato de compra-venta de un inmueble no se hace por medio de escritura pública no producirá efectos. por lo que podemos decir que en los contratos solemnes el consentimiento no se manifiesta sino por el otorgamiento de la respectiva solemnidad. Ediar-Conosur Ltda. no produce efectos. De esta manera podemos decir que los contratos solemnes como ya vimos están sometidos a la solemnidad. Es acá donde se presenta el problema que buscamos dilucidar pues el Código de Comercio dice que prima el principio de autonomía de la voluntad sobre las solemnidades pero que en caso de no haber regulación. es necesario. Arturo. si un contrato de promesa no se celebra como lo dice el Código Civil y como lo enunciamos anteriormente. como ocurre con las promesas de contratos se debe remitir al ordenamiento civil para obtener una solución y como ya vimos el ordenamiento civil dice que el contrato promesa es solemne y debe llenar los requisitos establecidos. pág 12. De los contratos. es decir se presta un bien que por el uso de 23 ALESSANDRI Rodríguez. en estos casos no basta el simple consentimiento de las partes. motivo por el cual la solemnidad es tanto o mas importante que el contrato mismo.y que incluso puede ser más importante que le contrato mismo. de manera que aunque haya consentimiento. el mutuo es el préstamo de consumo el cual recae sobre bienes fungibles. En la legislación chilena el contrato es solemne “cuando no se perfecciona sino mediante el otorgamiento de ciertas formalidades. además. el otorgamiento de la solemnidad respectiva. sin las cuales no produce ningún efecto civil. Chile. porque para la ley sólo hay consentimiento cuando se exterioriza por medio de la solemnidad”23. 1988. y que se toma como no celebrado o como no escrito pues la solemnidad es requisito indispensable para que este produzca y se toma que la voluntad no ha sido expresada sino se hace esta actividad mediante la solemnidad establecida. .

“3) El recibo de dinero en mutuo a interés. Eduardo Suescún Monroy. Raimundo Emiliani Román. Arturo Valencia Zea. 25 26 Código de Comercio. Manuel. Enrique Low Murtra. 24 OSSORIO. el contrato ñeque una parte entrega a lastra una cantidad de cosas que a esta última está autorizada a consumir. y el ánimo de lucro que se tiene en la materia mercantil. en el tiempo convenido. Pág 633. José Manuel Arias Carrizosa.la otra persona está destinado a desaparecer pero que en el momento de la celebración del contrato la persona de obliga a devolver. Pedro Lafont Pianetta. así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés”25. con la condición de devolver. Edición especial del centenario 1887 – 1987. Vemos claramente la diferencia. igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”24. políticas y sociales. Superintendencia de Notariado y Registro Ministerio de Justicia Bogota Colombia. previamente establecida para el agiotismo y que en materia civil solo se parte del punto que es un simple préstamo de consumo. obviamente fungible. artículo 20. Edición veintiséis. para darlo en préstamo. José Alejandro Bonivento. tomado del Código de Comercio es un ejemplo claro de este tipo de contratos. En este orden de ideas lo que dice Ossorio es que el préstamo de cualquier tipo de bien. pues este recibirá un beneficio el cual se verá reflejado en el pago de los intereses por parte del mutuario. Por otro lado en el la legislación civil. en el caso de la materia mercantil se establece este mutuo. . Edmundo López Gómez. Diccionario de ciencias jurídicas. 1999. Guillermo Plazas Alcid. el mutuo tiene un significado mas o menos igual. y también empréstito o préstamo de consumo. Código Civil Colombiano Comentado. y los prestamos subsiguientes. Fernando Hinestrosa. la principal característica de este es que se tiene además del préstamo del bien y la capacidad de utilizar dicho bien con las condiciones ya señaladas. con garantía o sin ella. Heliasta. es un mutuo. Artículo 2221. numeral tercero. este mutuo en materia mercantil. Oscar Alarcón Núñez. esta definición es la que se tiene para cualquier rama del derecho. “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato ñeque una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”26. muestra la contraprestación y el beneficio del prestamista o agiotista. Argentina. “llámese así .

se perfecciona con la entrega de la cosa al prestatario y no simplemente por el consentimiento”28. CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA. JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS GARCIA. En este momento nos damos cuenta como se aclara que dentro del mutuo. GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA.ª BELEN CILVETI GUBIA. BLANCA TORRUBIA CHALMETA. tomo II. es decir es un contrato real. CONCEPCION PABLO –ROMERO. JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS GARCIA. 27 M.El contrato de préstamo mercantil no está definido en el ordenamiento mercantil colombiano. Acá vemos de nuevo el conflicto que se presenta entre las formalidades y el principio de consensualidad. real29. adquiriendo su propiedad. JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ. se hace la tradición de la cosa con la condición que esta sea devuelta (la tradición) con una cosa de igual especie y calidad. Vemos que el contrato de préstamo de consumo requiere como es apenas lógico la entrega de la cosa para que este pueda ser exigido por el mutuante una vez vencido el plazo o cumplida la condición establecida. Barcelona –España. CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA. sea cual sea la legislación en la cual se desenvuelve. 28 M. VERONICA SAN JULIAN PUIG. pero se evidencia claramente que no es un contrato de carácter consensual.ª BELEN CILVETI GUBIA. sino. JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ. “Por otro lado el mutuo. es decir. Contratos mercantiles. pág 18. “como contrato real. se hace un traspaso de la propiedad. pero se toma de una forma muy similar a lo que conocemos en nuestro país. CONCEPCION PABLO –ROMERO. Barcelona –España. se compromete a devolver otro tanto de la misma especie y calidad”27. tampoco en el español. VERONICA SAN JULIAN PUIG. que ha recibido una cosa fungible del prestamista.GIL –DELGADO. tomo II. Por esto se dice que el contrato de mutuo se perfecciona con la entrega de la cosa. BLANCA TORRUBIA CHALMETA. pág 18. Contratos mercantiles. 315. primera edición. 2001. se decía que el principio de consensualidad era una de las características del contrato de préstamo de consumo (mutuo). . GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA. 29 LANGLE RUBIO.GIL –DELGADO. primera edición. por el que el prestatario. 2001.

las partes simplemente se comprometen. tomo II. es el préstamo de dinero. el de mutuo comercial se ha tomado por muchas personas como un contrato unilateral pues. solamente hay una parte beneficiada que es la que 30 SANCHEZ CALEROA. GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA. PRAT ALBENTOSA. JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ. es el dinero y que el mutuo mercantil por excelencia. Instituciones. MORAN BOVIO. una a prestar un bien fungible y lastra persona a devolver un bien de iguales características lo que nos demuestra que el contra de mutuo y la promesa de este se deben tomar de forma diferente. En este momento vemos como se contradice el contrato y la doctrina a sí mismos. Sin embargo dice la doctrina que “en la actualidad esta característica tipológica del contrato de préstamo pueden considerarse como natural. y el contrato preparatorio. ambos están de acuerdo con que es un contrato real pues el prestamista no puede consumir un bien que no le ha sido entregado. Contratos mercantiles.el carácter consensual del préstamo mercantil. AURIOLES MARTIN.Esta afirmación nos lleva a distinguir entre el contrato de mutuo. BLANCA TORRUBIA CHALMETA. 483.GIL –DELGADO. recordemos que el bien fungible por excelencia. pues. pág 19. especialmente bancaria. 397. CONCEPCION PABLO –ROMERO. CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA. obligándose el prestatario a recibir la cosa fungible objeto de préstamo y el prestamista a entregarla”31. 117 Y 118. se ve la consensualidad como la principal característica. Este contrato. VERONICA SAN JULIAN PUIG. es así como se dice que el contrato de préstamo de consumo se perfecciona con el simple consentimiento de las partes y no dan el siguiente ejemplo: “ Esto implica que puede pactarse –y así se hace en la práctica. Esta teoría se ve reflejada en especial en el préstamo bancario. primera edición. 2001. 282 y 283. sino también que se entregue esta con el ánimo de transferir el dominio aunque sea de manera temporal. que requiere no solo la entrega de la cosa. Barcelona –España. pero no necesariamente como esencial. pues en el contrato preparatorio o promesa de contrato de mutuo mercantil. . JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS GARCIA.ª BELEN CILVETI GUBIA. 31 M. de tal manera que se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de la partes. basándose en el carácter dispositivo de la regulación legal”30. motivo por el cual es un contrato real.

JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS GARCIA. JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ. artículo 20. pág 19. BLANCA TORRUBIA CHALMETA. por el contrario se opones este par de teorias y apoya la unilateralidad del contrato y por ende que este solo tiene prestaciones. si se toma el contrato de mutuo mercantil como lo dice el artículo 20 del Código de Comercio en su numeral tercero “El recibo de dinero en mutuo a interés. con garantía o sin ella. y los prestamos subsiguientes. 33 34 Código de Comercio. implica un cambio represtaciones similar al de los contratos bilaterales34. este autor. primera edición. 226 y 231.ª BELEN CILVETI GUBIA. LANGLE RUBIO. “Además. GARRIGUES. En este caso vemos como el préstamo se hace al interés. la unilateralidad del préstamo. choca cono otro obstáculo añadido (en la legislación española)… casi siempre –y se podría decir que siempre si es mercantil. no puede disponer de ella sino hasta que se cumpla el plazo o la condición establecida. Contratos mercantiles. para darlo en préstamo.se estipula con intereses. el titular del derecho de dominio al entregar la cosa de ella. Si el contrato de mutuo se da sobre cualquier bien y solo se pacata que se devuelva un bien de iguales características y no se tiene ningún tipo de aumento es un contrato unilateral. se presta un bien fungible el cual debe ser devuelto y además se debe pagar al prestamista una especie de indemnización por el préstamo lo que se llama en Colombia “interés”. CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA. este autor apoya la teoría de la bilateralidad del contrato de préstamo y también está de acuerdo con la reciprocidad de prestaciones dentro del mismo. Este es un pago que hace el beneficiario principal del contrato de mutuo a la otra parte pues está la premisa que en el momento en que se presta el dinero el bien que sea. 2001. VERONICA SAN JULIAN PUIG. Barcelona –España.recibe el préstamo y que después tendrá que devolver el bien sin ningún perjuicio y si con un beneficio. así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés”33.32 esta a nuestro modo de ver depende de bajo que condiciones se celebre el contrato y dependiendo de que cláusulas pacten la partes. GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA. lo cual como se ha dicho. contrato.GIL –DELGADO. . tomo II. es decir. donde la 32 M. 315 – 316 y 319. CONCEPCION PABLO –ROMERO. numeral tercero. obligaciones y beneficios por parte de la persona que recibe el préstamo.

1999. cuando ha sido pactado en un contrato. primera edición. VERONICA SAN JULIAN PUIG. 37 OSSORIO. JUAN MANUEL DE LOS RIOS SANCHEZ. pág 19. Después de ver las características y el contrato de mutuo podemos ver como el mutuo tiene una serie de matices diferentes en las legislaciones civil y comercial. BLANCA TORRUBIA CHALMETA. políticas y sociales. CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA. El interés o los intereses se definen de la siguiente forma “provecho. . Cabe aclara que en España el contrato de préstamo de consumo tanto en la regulación civil como mercantil está estipulado como gratuito. Pág 529. ganancia. Heliasta. se encuentra ciertas características del contrato de mutuo como son: • • • • es un contrato traslativo de dominio es un contrato de duración o de tracto sucesivo es oneroso su característica al ser netamente mercantil. utilidad. Diccionario de ciencias jurídicas. 35 M.ª BELEN CILVETI GUBIA. 2001. Diccionario de ciencias jurídicas. 1999. Manuel.GIL –DELGADO. GEMMA ANGÉLICA SANCHEZ LERMA. políticas y sociales. Pág 528. Contratos mercantiles. Edición veintiséis. vemos también que no se presenta en la legislación civil la figura de los intereses y que su promesa se celebra de forma diferente lo cual será ratificado por la línea jurisprudencial posteriormente desarrollada. donde en la primera es un contrato gratuito y por este mismo motivo unilateral.percepción de los intereses puede concebirse como la auténtica causa del contrato”35. cosa diferente a lo que acontece en nuestro país que en la legislación mercantil está estipulado dicho contrato como un préstamo de bienes con interés. tomo II. Heliasta. 36 OSSORIO. Argentina. Manuel. /valor que en sí tiene una cosa. /lucro producido por el capital36 / interés convencional. CONCEPCION PABLO –ROMERO. Barcelona –España. Edición veintiséis. Argentina.37 Dice la doctrina española que entre otras. JOSE CARLOS GOINZALES VASQUEZ JOSE Mª GRANADOS GARCIA.

el problema se presenta en el momento de buscar que dice el ordenamiento comercial sobre la promesa de contrato y no dice mayor cosa. con posterioridad dice que en caso de vacío. requiere la solemnidad de ser realizado por medio de escritura pública. es mas. se remitirá al ordenamiento civil. pero ¿cuál es la finalidad de dichas solemnidades? Aunque no es mucho lo que se encuentra dentro de la doctrina y la ley tampoco explica con profundidad estas figuras todo lo que se encontró nos lleva al mismo punto.Vemos como sin necesidad de hablar del contrato de promesa de contrato de mutuo mercantil. entre esos el contrato de promesa de contrato en la legislación. como la figura de la tradición. el traspaso del derecho de dominio. La compra-venta de bien inmueble. pues no se están pagando o cumpliendo obligaciones y en ese caso todos los contratos sujetos a plazo o condición se deberían tomar como contratos de tracto sucesivo y esto no es así. dijimos que hay una serie de contratos que requieren una serie de formalidades. la calidad de contrato de tracto sucesivo. la calidad de contrato gratuito u onerosos entre otros. remite directamente a la legislación civil y como ya vimos es un contrato que requiere ser solemne y es ahí donde nosotros buscaremos por medio de . se presentan las contradicciones dentro de esta figura. la calidad de contrato unilateral o bilateral. En la legislación comercial se presenta un problema un poco más complejo. el traspaso del derecho de dominio de un bien inmueble se tiene que hacer median la oficina de instrumentos público en la respectiva matricula inmobiliaria y como ya vimos con anterioridad el contrato de promesa de contrato en la legislación civil requiere una serie de solemnidades por lo que podríamos decir de antemano que este tipo de contratos son solemnes. Ahora bien. No obstante. es decir la solemnidad es una posible prueba que se puede necesitar o no en determinado momento. pues se dice en principio que los contratos son de carácter consensual. la finalidad de las solemnidades no solo en los contratos y en las leyes sustanciales sino también dentro de la normas procesales se requieren para que sirvan de prueba en caso de conflicto entre las partes.

si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en . sobre si su carácter es consensual o formal.nuestro trabajo buscar una respuesta a este inconveniente y poder encontrar la línea jurisprudencial de este tema tan complejo. que en su momento nos serán de gran ayuda (como nicho citacional) para determinar si la posición de la corte se ha mantenido. o por lo menos encontrar una serie de respuestas que puedan orientar al operador jurídico. Eso hasta el 38 ARTÍCULO 1169. Formalidades en materia mercantil. será la obligación de celebrar un contrato de Mutuo38. que en el caso del mutuo mercantil. está en proceso de formación y en muchos casos es desconocida. apasionante e importante dentro de los mucho conflictos legales que se presentan entre la legislación civil que es antigua. Este mismo fallo nos remite a otras dos sentencias de años anteriores. En el proceso de investigación. que es el que nos ha dado las bases para intentar elaborar un precedente judicial sobre la promesa de contrato de mutuo mercantil. Para entrar en materia es indispensable plantear el problema jurídico al cual pretendemos darle solución. como lo planteamos en los primeros avances. respetada y “bien vista” y la legislación mercantil que es nueva. la Corte Suprema de justicia se pronuncia estudiando el supuesto fáctico de la promesa de contrato de mutuo mercantil. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa. encontramos que en Materia de Consensualidad en materia mercantil. o por el contrario a variado con el transcurso de los años. <PROMESA Y GARANTÍA DEL MUTUO>. Un contrato de promesa en palabras propias es aquel mediante el cual las partes prometen cumplir una obligación de hacer. Nos referimos a un fallo del año 2000. EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN EL CONTRATO DE PROMESA DE MUTUO MERCANTIL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Es tiempo ahora de examinar cual ha sido la posición de la jurisprudencia en Colombia respecto de el principio de consensualidad Vs.

momento es totalmente claro. A continuación presentaremos el nicho citacional que no es muy amplio pero que nos dio elementos importantes para sacar conclusiones después de hacer el respectivo análisis detenido. . Dicho lo anterior diríamos que nuestro problema jurídico queda planteado de la siguiente manera: ¿Existe contrato de Promesa de mutuo mercantil. y sobre el cual buscamos respuestas en la jurisprudencia. a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente. El supuesto factico es entonces un contrato de promesa de mutuo que no consta por escrito. para la ley y la interpretación jurídica en Colombia esta revestido o no de formalidades. La pregunta que nos interesa es si ese acto de prometer. cuando este no consta por escrito? Creemos que está es la correcta formulación del problema. existe como vemos un hecho determinado que es objeto de conflicto. Nuestra sentencia más importante o sentencia Hito es un fallo de la Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre del año 2000. intentando lo que en últimas es la finalidad de este trabajo y es ir construyendo una sistematización paulatina de lo que conocemos como doctrina constitucional. o basta con el simple consentimiento de las partes y la autonomía de la voluntad de tales para que dicho acto se encuentre reconocido y sea plenamente válido. para efectos de facilitarle el trabajo al operador jurídico. Las posibles respuestas oscilan en si es o no válido este acto. tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución. debido a que es concreto. Es ahí donde esta el conflicto. Esta sentencia nos muestra una citación interna que sirve para ratificar el fallo y de esta forma consideramos que se empieza a notar el carácter de precedente al que nos dirigimos.

Dicho lo anterior.Sentencia del 12 de Septiembre de 2000 Sentencia del 13 de Noviembre de 1981 Sentencia del 14 de Julio de 1998 Sentencia del 27 de Marzo de 1998 Sentencia del 22 de Marzo de 2000 Antes de comenzar el análisis de cada sentencia debemos anotar algo muy importante y es que el nivel de analogía de los hechos en cada caso no es muy amplio. . Y en el desarrollo de esta investigación iremos descubriendo si es en ese punto donde se encuentra la diferencia entre un precedente judicial y un conjunto de doctrina jurisprudencial reiterada. es muy difícil encontrar por citación interna. comencemos el examen detallado del problema jurídico que se desprende de este intento de línea jurisprudencial y posteriormente veremos cada uno de los fallos del nicho citacional que hemos recolectado. pero que en poco o en nada tiene relación alguna de los hechos de una y otra sentencia. incluso. Pero hemos decidido continuar en el intento de analizar los fallos puesto que todos presentan doctrina jurisprudencial reiterada en el tema a tratar. Los magistrados en la mayoría de los casos citan conceptos dados en casos anteriores por la misma corte. O si la reiteración de esa doctrina alejada de una verdadera analogía fáctica se impone en el ordenamiento jurídico Colombiano como verdadera fuente de derecho mercantil por lo menos en la práctica de los propios operadores jurídicos. En este punto queremos anotar que la citación interna de los fallos no siempre nos conduce a fallos con supuestos fácticos análogos. por lo menos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia casos en los que se encuentre un alto nivel de analogía en cuanto a los hechos.

La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. según lo previsto en el artículo 110. este no se formará mientras no se llene tal solemnidad. antes de su constitución. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente. Artículo 119 Código de Comercio: Requisitos De La Promesa De Contrato De Sociedad. Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida. La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico. anularse o . Artículo 822 Código de Comercio: Aplicación Del Derecho Civil. Artículo 824 Código de Comercio: Formalidades Para Obligarse. Artículo 1169 Código de Comercio: Promesa Y Garantía Del Mutuo. por escrito o por cualquier modo inequívoco. sus efectos. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil. Veamos por qué tomando cada artículo que ocasiona el conflicto. cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito. Artículo 861 Código de Comercio: Promesa De Celebrar Contrato. y con indicación del término o condición que fije la fecha e que ha de constituirse la sociedad. a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa. interpretación.En primer término el conflicto entre la consensualidad y las formalidades nos remite a un problema de fuentes del derecho. En concreto a la aplicación de la ley civil en el ámbito mercantil. con las cláusulas que deban expresarse en el contrato. la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso. modo de extinguirse. si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución.

Puede afirmarse entonces que la regla general en la metería es dicho principio de consensualidad. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. Artículo 89 Ley 153 de 1887: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna. En segundo lugar vemos que el mismo ordenamiento mercantil de igual manera se abstiene de imponer solemnidades para la celebración de un contrato de promesa. Como vemos en la citación de las normas anteriores. fue precisamente éste de la informalidad en el negocio 40 39 . salvo las reglas especiales establecidas en la ley. a menos que la ley establezca otra cosa. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil. cualquiera que éste sea.”una de las razones que dieron origen al nacimiento del derecho comercial. Los términos de un contrato prometido. Que se determine de tal suerte el contrato. 4a. Y de manera clara y contundente el 824 nos dice que mientras la ley no lo exija los comerciantes podrán expresar su voluntad de obligarse de cualquier modo inequívoco39. 3a.rescindirse. Hasta este momento todo es claro y es evidente que en la legislación mercantil prevalece el principio de consensualidad. dice Álvaro Mendoza Ramirez en Estudios de Derecho Económico. en primer lugar tenemos que la ley mercantil cuando habla de promesa de contrato de mutuo no le impone ninguna solemnidad.Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil. sólo se aplicarán á la materia sobre que se ha contratado.40 Artículo 824 Código de Comercio Colombiano Sobre el origen consensual del derecho mercantil. Que la promesa conste por escrito. inicialmente como régimen jurídico de clase. mientras la misma ley no lo imponga expresamente. 2a. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil. serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles. salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales.

interpretación. en la que como vemos es requisito de existencia que el contrato de promesa conste por escrito. modo de extinguirse. De esta forma queda entonces planteado el problema. En términos sencillos decimos entonces que en materia comercial la forma de obligarse es por regla general cualquiera que sea inequívoca. como reacción contra la herencia del Derecho Romano. Y por último esa remisión que hace el 822 a la ley civil nos lleva a mirar el 89 de la ley de interpretación por excelencia 153 de 1887. de los actos o contratos en el ámbito comercial. a menos que la ley establezca otra cosa. fuertemente anclada en formas rituales. sus efectos. indispensables para la fuerza vinculante del consentimiento” . Como no ocurre en el tema de promesa. que la ley especial no exige ninguna jurídico. etc. por cuanto la ley no “establece otra cosa”. pues expresamente nos remite a la legislación civil en lo que sea materia de formación.Artículo 861 Código de Comercio Artículo 89 Ley 153 de 1887 PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO Artículo 822 Código de Comercio Artículo 824 Código de Comercio El problema surge en principio cuando observamos el 822.

si se mantenía el criterio del artículo 89 de la ley 153 de 1887”. ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial”. por tanto. cuando sea el caso. como regla general. Nótese. dice la Corte. Lo cual también es significativo de que el Código de Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa que. En segundo lugar dice la corte que el hecho de que se exija formalidad para la celebración del contrato de promesa de sociedad41. y esa identificación. cuestión que justamente pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio.formalidad para la celebración del contrato de promesa de mutuo (como si ocurre expresamente con el contrato de promesa de sociedad). de modo general. “que el artículo 861 mismo puntualiza sobre las ‘reglas y formalidades’. 41 Artículo 119 Código de Comercio . “necesariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y reconoce. entonces se entiende la consensualidad. Observemos entonces que posición toma la Corte Suprema de Justicia. pues no copió exactamente lo dicho en el artículo 89 de la ley 153 sobre la exigencia de formalidades. que se plasma el principio de consensualidad en el artículo 861 del ordenamiento mercantil. agrega. en las que expresamente notamos la exigencia de formalidades. En primer lugar dice la corte tomando como fuente el fallo de noviembre del 81. significa que el silencio al respecto en el de promesa de mutuo o de otros implica la aplicación del principio de consensualidad. la consensualidad del contrato de promesa. entre otras cosas. son básicamente tres. ya que es norma especial respecto del artículo 89 de la ley 153 de 1887. además. no hubiere habido necesidad de tratarlo con él. pero al tiempo esa legislación especial de manera contradictoria según el 822 nos dice que la forma de celebrar un contrato en derecho mercantil se rige por las formas del derecho civil. que debe respetar el contrato prometido. así como lo expone la ley 153 de 1887. “en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto de Bello”. Los planteamientos que hace la corte en la sentencia hito del 12 de septiembre de 2000.

y con la indicación del término o condición que fije la fecha en la que ha de constituirse la sociedad. se enarbola la vigencia del principio de consensualidad.” “Además sostiene la Corte en la sentencia que como dato jurisprudencial se viene invocando. como norma de integración por remisión. no se vería el por qué de las solemnidades exigidas por esa norma. para concluir que en este punto no se constata deficiencia. particularmente el escrito y la indicación del término o condición que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad”. que el mencionado criterio se refuerza con el contenido del artículo 119 del Código de Comercio. que como quedó anotado exige la solemnidad de la escritura”. porque “Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación civil en esta materia. En tercer lugar dice la corte que el artículo 89 mencionado no tiene aplicación en el ámbito comercial. es decir. la Corte nuevamente ratifica la doctrina sentada el 13 de noviembre de 1981.Veamos: “la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito. sistemática e histórica. “En este orden de ideas. la consensualidad del contrato de promesa mercantil. procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha ocupado la atención de la Corte. para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger la del Tribunal. el de la promesa de mutuo. con las cláusulas que deban expresarse en el contrato. pues dichos requerimientos formales significarían una repetición superflua e inútil…”. lógica. para así aplicar por analogía interna el artículo 119 ibídem. laguna o . como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de 14 de julio de 1998. o el ordinal 1º del artículo 89 de la ley 153 de 1887. según lo previsto en el artículo 110. “ni siquiera tiene que acudirse al artículo 89 de la ley 153 de 1887. en tanto exige la solemnidad de la escritura para la promesa del contrato de sociedad. o sea la forma de perfeccionarse el contrato de promesa mercantil. porque el contenido del artículo 861 del Código de Comercio basta. ya que apenas se limita a señalar el efecto obligacional del contrato. porque contra la idea que califica de insulso y vacío el contenido del artículo 861 del Código de Comercio. y en este caso particular. y en torno a él una interpretación integral.

ciñéndose estrictamente en el texto del artículo 1169 del código de comercio. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario. las situaciones o relaciones jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. a la analogía interna. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Comerciales. Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución. es decir la consensualidad del contrato de promesa mercantil. que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (art. debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante. de Co. Ediciones Librería del Profesional. que de reunir las condiciones señaladas por el art. 1º C. que de manera expresa acoge el principio de consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de contratos. 3º ejúsdem. Décima Quinta Edición. que de manera específica y por demás coherente. José A. Página 646.42 Por otro lado observemos el fallo del 12 de Marzo de 1998. En está ocasión la Corte suprema de Justicia trata de explicarnos desde el punto de vista de las fuentes del derecho mercantil. pero por virtud de aplicación 42 BONIVENTO Fernández. acoge el principio de la consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de contratación. Si ella no regula la situación específica que se suscita. . mas tratándose de la promesa de dar en mutuo.” De esta forma vemos como en este fallo la corte ratifica el fallo de 1981. 2002. es decir. como debe ser la aplicación de las normas civiles de acuerdo a una jerarquía normativa. mediante la cual se colman las lagunas de la ley. Bogotá. “Conforme a lo prevenido en tales disposiciones. acerca de la cual existe un texto legal identificante (artículo 1169 del Código de Comercio).). tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil. al contrario de lo establecido en el artículo 119 para la promesa de sociedad. en el caso particular de la promesa de mutuo.vacío que debiera suplirse o llenarse. a las cuales el art. debe acudirse a la costumbre.

ya que se da una integración o reenvío material de normas. Parece entonces que existe aparentemente una desarmonía entre los dos fallos. no es subsidiaria cuando la misma ley mercantil es la que de manera expresa la que acude a la ley civil. Por lo tanto no sería consecuente predicar los dos primeros fallos y dejar de un lado este concepto de la remisión expresa. en este punto del fallo pone una especie de obstáculo para que la doctrina que se viene haciendo sobre la excepción de las formalidades y la generalidad de la consensualidad pueda ir encaminándose a convertirse en un precedente judicial. interpretación. anularse o rescindirse. cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil. sino principal y directa. la aplicación de ésta no es subsidiaria. Es así como ocurre en el caso del artículo 822. (negrillas fuera del texto) En este último párrafo. se entiende que no es subsidiaria y por lo tanto no está debajo de la ley mercantil si se mira desde una óptica jerárquica. por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil. a menos que la ley establezca otra cosa”. modo de extinguirse. . sus efectos. por un lado porque en el de septiembre del 2000 que reitera el de noviembre de 1998. la corte en ningún momento hace referencia al citado artículo 822. en cambio en el de marzo de 1998 la corte se acuerda de reconocer la importancia de esta norma y de reiterar que cuando es expresa la remisión que hace la ley mercantil. podemos observar como la corte se inclina por reconocer que la aplicación de las normas civiles en el derecho mercantil. serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles. En este punto de la discusión creemos que es válido afirmar que del contrato de promesa de mutuo se podría aplicar la norma expresada en el artículo 89 de la ley 153 de acuerdo al artículo 822 del Código de Comercio colombiano. Sin embargo. “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil. Tal contradicción nos lleva a concluir que la corte en esta aunque no habla de manera concreta de consensulidad del acto de prometer.subsidiaria.

que se determine de tal suerte el contrato. por cuanto se estima que éste sólo resulta viable frente a contratos reales o solemnes (Pérez Vives). en cuanto tiene que ver con el contrato de mutuo. si el legislador comercial hubiera querido otorgar libertad en la forma de expresar la voluntad a las partes en un contrato de promesa mercantil. 43 . 1163 a 1169. por lo que para el caso interesa. un contrato para el cual se requieren solemnidades. que el simple silencio del código de comercio. públicado por la Universidad de la Sabana. el art. Es de esta forma como dice la corte: “Bajo el anterior marco conceptual. ni determinar expresamente sus características o condiciones esenciales. tendría que haberse manifestado así de manera expresa. la promesa y el contrato consensual prometido se confundirían. ante la existencia de esta norma. De ahí que el ordinal 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887. y a partir de esto con mayor razón. Es decir. si en Sergio Muñoz Laverde en su artículo escrito para estudios de Derecho Economico. el acuerdo sobre los mismos necesariamente estaría perfeccionando el contrato que se quería prometer. quedando así excluido el contrato consensual. norma esta a partir de la cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil. porque si ésta en rigor debe contener los elementos del contrato prometido. que para perfeccionarlo sólo falte “la tradición de la cosa” (contrato real) “o las formalidades legales” (contrato solemne). En otras palabras. para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulación. expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa.43 Esta mismo fallo posteriormente sigue alejándose de los fallos anteriormente estudiados puesto que reconoce al contrato de mutuo mercantil como un contrato real. 1169. es justamente lo que pone en funcionamiento la disposición del artículo 822 que comercializa algunas disposiciones civiles. se acota. por la posibilidad del contrato allí autorizado.Es necesario reiterar. prevé la promesa de “dar en mutuo”. pues la consensualidad descarta la promesa misma. pero sin definirlo. (Negrillas fuera del texto) Con todo. aunque resulta importante advertirlo. debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus arts.

1169 del C. pág. Empero. como antes se dijo. requeriría del simple acuerdo de las partes contratantes. momento a partir del cual el mutuante queda obligado a la entrega del dinero. 308 y 309. de Comercio. Los principales contratos…. Bonivento Fernández. agotadas en el orden establecido conducirían de manera ineludible a las normas del derecho común. a donde se llega. acerca del monto del crédito otorgado. del mutuante al mutuario. contenidas en el Código Civil. 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato “en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. para la Corte tampoco es extraña la teoría de la consensualidad que el recurrente enarbola como pilar de la argumentación. lo que reflejaría sería una laguna. considera “que el estado actual” de la legislación no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de contrato real. así como las características del mismo. 336). el plazo y las tasas de remuneración. De estas últimas se destaca su carácter de contrato real. la doctrina nacional especializada. un vacío del legislador.dichos textos legales se notara un silencio normativo. el cual conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes se indicaba. quien por tanto queda obligado a la restitución de otra . éste más que constituir una aplicación práctica del principio de la consensualidad que impera en la formación de los contratos mercantiles. (Rodríguez Azuero. Contratos Bancarios. Sin embargo. amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición. pág. no sólo por el contenido del art. Esta última normatividad en sus arts. reglas que. dentro de la cual la perfección del contrato de mutuo mercantil. que debiera llenarse con las reglas señaladas en el párrafo anterior. como ya se anotó. aplicables por la remisión señalada al mutuo mercantil. atrás referido. por cuanto resulta medular para la definición de este asunto. sino por la clásica preceptiva del Código Civil. por conducto de las cuales se establecería el contenido esencial de tal especie de relación negocial. pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella. De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil. mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas. carácter por el cual sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada.

porque como bien se sabe. 35 p. como un contrato independiente de los otros. Una razón más para alejarnos de tomar el principio de consensualidad como precedente en la formación del contrato de promesa. CONTINUO ESCRIBIENDO CONCLUSIÓN EL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD COMERCIAL • EXPLICACION DE LA SOLEMNIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD. sino significa más bien que hay una laguna legislativa. Rescatamos de este fallo algo muy importante y es. que el hecho de que la ley no regule una situación en especial. no significa que este hecho deba ser suplido por la aplicación de un principio. . o Javier Bonivento Jiménez expresa que “es un contrato preparatorio por virtud del cual dos o mas partes se obligan a 44 NOGUERA AARON. sino para consumirlas. De los contratos. natural o jurídicamente. CONTRATO DE PROMESA: La promesa ha sido desarrollada desde el punto de vista de las obligaciones y sus efectos. con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad. el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato. para usarlas y devolverlas. a celebrar un contrato”44. por lo tanto se citaran a continuación dos definiciones doctrinarias: o Fernando Vélez dice que: “se trata de un convenio entre dos o mas personas por el cual se obligan dentro de cierto plazo o en el evento de una condición. Enrique Camilo.del mismo género y calidad. como lo dice la corte. Actualmente no existe una definición conocida o instituida por la ley de la “promesa”.

o Nominado: Goza de la autonomía de ser un contrato nominado por el legislador como “promesa de contrato”.celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición”45. o Oneroso: El carácter de onerosidad. o Solemne: es un contrato sujeto a ciertas formalidades. Enrique Camilo. tiempo y lugar”47. Esto quiere decir que cada una de las obligaciones de una parte resultan semejantes a lo que la otra da. mediante la adquisición de “obligaciones de hacer en la solemnidad del contrato”46. De los contratos. tomado desde el punto de vista general. 36 p. 45 46 47 NOGUERA AARON. que no necesita de otro para subsistir. Enrique Camilo. a saber: o Capacidad. o Principal: La promesa es un contrato independiente. Enrique Camilo. de manera reciproca. se pueden distinguir las siguientes: o Bilateral: Es una obligación que involucra a las partes contratantes. a otorgar un documento publico o privado que permita el perfeccionamiento del contrato. Los requisitos para la celebración de una “promesa de contrato” son los mismos exigidos por la ley para cualquier tipo de contrato. o Consentimiento. o Conmutativo: Se presenta una igualdad de las partes en lo convenido en el contrato. NOGUERA AARON. 36 p. o Objeto licito. 36 p. Como características del contrato de promesa. significa que las partes recibirán utilidades de manera reciproca. . o Causa licita. De los contratos. o De libre discusión: Las partes al estipular las cláusulas de la promesa miran su alcance en las circunstancias de modo. instauradas por la ley. NOGUERA AARON. De los contratos.

aunque para su perfeccionamiento deba otorgarse escritura pública. la “promesa de contrato” requiere de otras exigencias con el fin de que se produzcan las obligaciones objeto del contrato de promesa: o Que la promesa se constituya por escrito: Debe estar hecha por escrito en un documento privado. con las cláusulas que deban expresarse en el contrato. en la promesa de contrato este deberá estar determinado de manera individual. A su vez en el mismo código de estipula lo relativo a la promesa de contrato de sociedad en el articulo 119 así “La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito. En este artículo del Código de Comercio revela que en virtud de la promesa de celebrar contrato surge la obligación de hacer. y con indicación del termino o 48 CODIGO DE COMERCIO. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”48. con las cláusulas que deban expresarse en el contrato. o Plazo o condición: La promesa de contrato debe fijar un plazo o condición para la celebración del contrato. según lo previsto en el articulo 110. .Pero además de los requisitos generales. o Que el contrato que se promete celebrar no sea ineficaz. que se fundamenta en la celebración del negocio prometido. CODIGO DE COMERCIO: “PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD” Establece el código como regla general en su articulo 861 “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. dentro de los plazos y condiciones convenidos a voluntad de las partes contratantes. Sin embargo es importante resaltar que en la “promesa de contrato de sociedad” el Código de Comercio dice que esta deberá hacerse por escrito. o El contrato debe estar determinado: Como el fin principal de la promesa es la celebración de un contrato.ARTICULO 861.

la empresa o negocio de la sociedad. haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. decreto o escritura de que se deriva su existencia. 2. ARTICULO 110. CODIGO DE COMERCIO. esto es. Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución. antes de su constitución. . formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Dicho lo anterior se tendrá como constitución y prueba de la sociedad comercial la escritura publica en la cual se expresara: articulo 110 “La sociedad comercial se constituirá por escritura publica en la cual se expresara”50: 1. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. En las sociedades por 49 50 CODIGO DE COMERCIO. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documentos de identificación legal. El objeto social. 4.condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad.ARTICULO 119. El capital social. 5. 3. con el nombre de las personas jurídicas. la parte del mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. la ley. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél. cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella”49.

con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie. precisando sus facultades y obligaciones. en caso afirmativo. la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas. además.acciones deberá expresarse. con motivo del contrato social. cuando esta función no corresponda. a falta de dicha indicación. las asambleas y las juntas de socios. 6. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad. 11. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma. 7. cuyo plazo no podrá exceder de un año. o de las condiciones en que. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales. con indicación de las reservas que deban hacerse. 8. la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital. y de las que se reserven los asociados. La forma de hacer la liquidación. la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores. con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias. conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad. y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia. una vez disuelta la sociedad. 9. por la ley o por el contrato. y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social. el capital suscrito y el pagado. . a todos o a algunos de los asociados. 12. 10. puedan hacerse distribuciones en especie. han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y. La forma de administrar los negocios sociales.

Que la promesa conste por escrito. sólo se aplicarán á la materia sobre que se ha contratado. Los demás pactos que. LEY 153 DE 1887. que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales. salvo que concurran las circunstancias siguientes”51: 1a. La sociedad comercial por regla general se constituye a partir de la celebración de un contrato de sociedad que lleva implícito un requisito esencial que consiste en la constitución de dicha sociedad mediante escritura pública debidamente otorgada. Articulo 89. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna. 4a.13. CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal. estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato. quienes están interesados en celebrar 51 Ley 153 de 1887. . Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil. 2a. “La promesa surge como el tipo contractual idóneo para aquellos casos en que. Que se determine de tal suerte el contrato. Los términos de un contrato prometido. cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 3a. ARTICULO 89. y 14. siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad. PROMESA DE CELEBRAR CONTRATOS.

Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico. .”55 Siguiendo con la promesa de contrato de sociedad es evidente que la solemnidad exigida para este tipo de contratos es una excepción al principio de la consensualidad en los contratos de tipo comercial. 52 53 54 55 56 REYES VILLAMIZAR. 94p. sin que ello afecte la seguridad jurídica respecto de la efectiva celebración del contrato social”53. tal vez como una manera de flexibilización en la constitución de una sociedad comercial. y los demás requisitos establecidos en el Art. 100 del C. Sin embargo. Derecho Societario. este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”56. no se afectaría la existencia o la validez de la promesa. Teoría general de las sociedades.C. por el simple hecho de que la sociedad prometida no llegare a establecerse. prefieren postergar el momento en que se harán efectivas las obligaciones que surgirán del contrato prometido”52.C. la promesa es tan cierta y exigible. “Al respecto manifiesta el autor Francisco reyes Villamizar. cuyo objeto sea la promesa de sociedad. REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. Leonardo. “En el caso especifico de la sociedad. Teoría general de las sociedades. “la ley establece la posibilidad de celebrar un contrato solemne de ejecución instantánea. 93 p. los sujetos interesados en su constitución pueden dilatar el surgimiento de la sociedad. documento escrito dentro del cual deberá especificarse el termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. Leonardo. que se puede acudir ante la jurisdicción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de ella surgen”.determinado negocio jurídico. por ello. 77 p. 77 p. “ En virtud del contrato de promesa de sociedad se crean obligaciones que dan lugar a la realización de un nuevo negocio. CODIGO DE COMERCIO. Francisco. ESPINOSA QUINTERO. ESPINOSA QUINTERO. Francisco. tal y como lo dice el articulo 824 “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente. los cuales corresponden al contenido de la escritura publica de constitución”54. por escrito o por cualquier modo inequívoco.. ARTICULO 824.

se presenta. Francisco. 58 CODIGO DE COMERCIO. 2. Así. por escrito o por cualquier modo inequívoco. una discusión doctrinaria que conduce a posturas antagónicas respecto 57 de los requisitos exigidos para su perfeccionamiento. ha reseñado los ordinales 2º. que el contrato debe reunir los requisitos esenciales para su existencia.“En relación con las formalidades a que se debe sujetar el contrato de promesa aplicable a cualquier negocio jurídico mercantil diferente del contrato de sociedad. La misma corte ha dejado en claro. sin embargo. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico. mientras que para la Corte Suprema de Justicia se trata de un contrato consensual (“Respecto del contrato de promesa de cualquier negocio jurídico mercantil (diferente al de sociedad). Derecho Societario. este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”58. la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por una teoría consensualista. de vieja data. Por esta razón. 3º y 4º del articulo 89 de la ley 153 de 1887. Esta tesis se basa en el principio de consensualidad de los negocios jurídicos mercantiles a que alude el articulo 824 del Código de Comercio “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente. por cuyo efecto no es necesario que conste por escrito. 78p. es necesario: 1. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no 57 REYES VILLAMIZAR. es necesario que la ley exija una formalidad para que un contrato pueda ser considerado como solemne. . que sea legalmente capaz. en los que se exige que el contrato al que la promesa se refiere. no sea de aquellos que la leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el articulo 1502 del CC “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. ARTICULO 824. según el cual.

ARTICULO 822. Si. modo de extinguirse. serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles. se trata de un contrato cuyo mecanismo de perfeccionamiento no estuviere definido en la ley. anularse o rescindirse. que tenga una causa licita. con las cláusulas que deban expresarse. supone un requisito esencial de dicho negocio.a menos que la ley establezca otra cosa”61. Para este caso se tendrá en cuenta el artículo 119 del Código de Comercio que aunque no estipula una definición especifica de la promesa de contrato. 3. Francisco. . que en ningún caso surtirá efectos si se incurre en la omisión de tal solemnidad. la utilidad de la promesa se registre a aquellos contratos en donde la forma de perfeccionamiento ha sido fijada de manera imperativa por la ley. si enuncia los requisitos establecidos en la ley para la formación de una promesa de contrato de sociedad. 59 60 61 CODICO CIVIL COLOMBIANO. en estricto sentido. que recaiga sobre un objeto licito. por el contrario. es valido inferir que. 4. que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.adolezca de vicio. 78p. un importante sector de la doctrina ha sostenido que debe considerarse como un contrato solemne con fundamento en el articulo 822 del Código de Comercio “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil.”59. Derecho Societario. REYES VILLAMIZAR. y sin el ministerio o la autorización de la otra. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma. CODIGO DE COMERCIO. ARTICULO 1502. A partir de estos desarrollos jurisprudenciales. la alta corporación ha señalado que para que la promesa produzca obligaciones es indispensable que se determine de tal suerte el contrato. Por lo tanto en lo concerniente al contrato de promesa de sociedad y su disposición en el código de comercio de que esta se haga por escrito. será suficiente para que nazca a la vida jurídica desde el mismo momento de sus señalamiento consensual”60). sus efectos.En relación con el ordinal 4 de este artículo. interpretación. la determinación que hagan las partes de los elementos que lo configuran.

se tendrán como aplicables los requisitos del artículo 1611 del CC. 89. Y en segundo lugar goza de características concretas y especificas. salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. “Por tanto. REYES VILLAMIZAR. además de las condiciones indicadas en el articulo 119 del estatuto mercantil. que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. . que prometieron los contratantes. a saber: La finalidad del contrato de promesa de sociedad es llevar acabo el negocio jurídico. 4. Francisco. que como tal goza de ciertas características: 1. 2. que no han sido solicitados de manera expresa en la norma mercantil. 79 p. Que la promesa conste por escrito. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 153/887. 2. es indispensable que respecto del contrato de sociedad prometido.Ahora teniendo en cuenta la disposición del artículo 822 del Código de Comercio. Los términos de un contrato prometido. art. (Derogado. 3. Derecho Societario. L. 62 63 CODIGO CIVIL. Que se determine de tal suerte el contrato. • CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD: El contrato de promesa de sociedad como su nombre lo indica es un contrato. ARTICULO 1611. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna. concurran los requisitos generales de validez de ese negocio jurídico”63. sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. Por un lado características generales en cuanto al contrato prometido. Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil”62 ). Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 (sic) del Código Civil.

79 p. Es decir que su nacimiento a la vida jurídica no se encuentra condicionado por la existencia de otro negocio. 64 65 66 67 REYES VILLAMIZAR. en cuanto no necesita de otro contrato para subsistir por si misma. la promesa es tan cierta y exigible. El contrato de promesa es un contrato de ejecución instantánea.“Por lo tanto su existencia se justifica en la medida que los participantes señalen los términos precisos en que se va a celebrar el negocio jurídico y el plazo o la condición previstos para su formalización”64. REYES VILLAMIZAR. La promesa de contrato de sociedad. se difieren en el tiempo en razón de la propia naturaleza del contrato”66. Francisco. REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. Derecho Societario. Francisco. “Por ello. no se afectaría la existencia o la validez de la promesa. es principal. . 80 p. Derecho Societario. 80 p. Francisco. mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura publica”67. pues de lo contrario la condición se tendrá por fallida si tardare mas de dos años en cumplirse. reside en la constitución de la “sociedad prometida. 79. que se puede acudir ante la jurisdicción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de ella surgen”65. por el simple hecho de que la sociedad prometida no llegare a establecerse. Francisco. “La existencia de un termino implica tan solo que las prestaciones que de el se derivan. Derecho Societario. La obligación de hacer de la promesa de contrato. La promesa de contrato de sociedad permite la creación de obligaciones que darán como resultado la ejecución de un nuevo negocio jurídico.80 p. REYES VILLAMIZAR.

y con indicación del termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. que especifica en el inicio. relativas al contenido de la escritura publica de constitución de la sociedad. “La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito. se encuentra suspendida en el tiempo. a la necesidad de hacer una determinación pormenorizada del contrato prometido.- En la promesa de contrato de sociedad. Por este motivo. con las cláusulas que deban expresarse en el contrato. 68 CODIGO DE COMERCIO. aun así el principio de consensualidad que rige en el contrato de promesa de cualquier negocio jurídico mercantil. la ley exige que se incluyan las cláusulas previstas en el artículo 110 del Código de Comercio. según lo previsto en el articulo 110. Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida. la obligación de carácter principal. cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella”68. “Esta exigencia obedece. . además de su inclusión imperativa en la ley mercantil. ARTICULO 119. - Y la ultima y mas importante característica de la promesa de contrato de sociedad es que es un contrato sujeto a “solemnidades”. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. antes de su constitución. - En la promesa de contrato de sociedad se requiere la sujeción a un plazo o condición. que cualquier contrato de promesa de sociedad deberá hacerse por escrito. Lo anterior teniendo en cuenta el articulo 119 del Código de comercio68. es decir que esta revestido de un carácter solemne. Esta formalidad sustancial a que se sujeta la promesa del contrato de sociedad plantea una paradoja respeto del contrato prometido: la regulación normativa suscita la antinomia que permite considerar que mientras el contrato de sociedad es consensual.

por lo tanto la desatención de cualquiera de ellos debe conducir a la inexistencia del negocio jurídico respectivo. el correo electrónico. Internet. LEY 527 DE 1999. el telegrama. enviada. a partir de la vigencia de dicha ley. como pudieran ser. • REQUISITOS DE LA PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD: Constancia por escrito. en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”69. Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación. Cláusulas que deban expresarse en el contrato prometido. recibida. que según el artículo 2º es “Mensaje de datos. el telex. 69 70 CODIGO DE COMERCIO. Siguiendo con el esbozo general de los elementos esenciales la inexistencia supone tal y como lo dice el articulo 898 “La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionara el acto inexistente en la fecha de tal ratificación. almacenada o comunicada por medios electrónicos. Los anteriores requisitos son los denominados “elementos esenciales y formalidades sustanciales”. ópticos o similares. Plazo o condición.el telefax”70. Por otro lado teniendo en cuenta la Ley 527 de 1999. es de” índole sustancial”. La información generada. cuando el contrato conste en un mensaje de datos. Esto teniendo en cuenta que el documento firmado por los contratantes en la promesa. ARTICULO 2º. entre otros. el Intercambio Electrónico de Datos (EDI).la promesa de celebrar tal contrato por estar supeditada a una formalidad ad substantiam actus es un contrato solemne. . ARTICULO 898. las formalidades sustanciales se entenderán surtidas. sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

es necesario que dicho acto conste en escritura pública.Siguiendo con lo relativo a los requisitos. Pero para constituir legalmente esta sociedad. pues tal y como lo dice el articulo 119 “La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito. con las cláusulas que deban expresarse en el 71 REYES VILLAMIZAR. • EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD: En el contrato de promesa de sociedad surge una obligación principal que es la de hacer. “Tal exigencia responde a un criterio de seguridad jurídica que permite considerar que luego de transcurrido el lapso indicado a partir de la fecha de la promesa sin que el negocio jurídico se hubiere perfeccionado por no haber acaecido la condición prevista. Otro efecto importante es la responsabilidad de los prometientes que deben adjudicarse en determinado caso frente a terceros. . la notaria en la cual habrá de otorgarse el instrumento publico respectivo”. las partes quedaran liberadas de cualquier obligación relativa a la constitución de la sociedad”71. “Para ellos deberá haberse previsto en el documento contentivo de la promesa. es decir. Derecho Societario. modificar todas o algunas de las cláusulas previstas en el contrato. Este es su efecto cardinal. Claro que nada obsta para que en el momento de suscribir la escritura pública los suscriptores del contrato social decidan. la de celebrar un contrato social. Esto ha de “entenderse como un mecanismo de protección y seguridad para los promitentes. pues la totalidad de las condiciones estatutarias que regirán a la sociedad son conocidos a priori por los futuros asociados. Francisco. 81 p. mediante la inclusión de cláusulas que deban expresarse en el contrato. en forma unánime. el plazo o condición para la obligación de hacer en un contrato de promesa de sociedad “confiere certidumbre a las obligaciones que se derivan de la promesa”. En último término tenemos la obligación de determinar el contrato prometido.

“ hay inexistencia de una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. REYES VILLAMIZAR. aun. M. Los prometientes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida. son actuaciones que comprometen la responsabilidad de los prometientes en la promesa de contrato de sociedad. 83 p. . a la cual se le pueden endilgar tales obligaciones”73. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. ARTICULO 119. seria factible en teoría que las partes incluyeran dentro de la promesa. Derecho Societario. cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella”72. la posibilidad de que se pacten dentro de las obligaciones derivadas del contrato algunas prestaciones tendientes al mejor desarrollo del objeto de la promesa. SALA DE CASACION CIVIL. En ultimo lugar “existe. Si tal estipulación se incluyera en el contrato. y con indicación del termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. Francisco.contrato. además. en el momento de la celebración de la promesa y los actos posteriores que se lleven a cabo para ir dando cuerpo a la sociedad. obligaciones propias del contrato de sociedad.P: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. JURISPRUDENCIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 27 DE JUNIO DE 2005. antes de su constitución. Así. 72 73 CODIGO DE COMERCIO. teniendo en cuenta que en ese momento. según lo previsto en el articulo 110. tales como el pago adelantado y parcial de las contribuciones en dinero o en especie que se propongan aportar al fondo social. . Lo anterior quiere decir que independientemente de la sociedad que se prometa constituir. seria igualmente exigible y su incumplimiento podría dar lugar a las prestaciones alternativas previstas en las normas generales”.

13 de Noviembre de 1981. se pueden clasificar en sentido amplio en sociedades de derecho y de hecho. TOMO: CLXVI. 76 Gaceta Judicial.74” • no se identifican y se diferencian tanto en su objeto como en las obligaciones que de “Es bien sabido que la promesa de celebrar un contrato civil es un acto solemne ad sustantiam actus. se clasifican. irregulares y de hecho. vigente en el país desde el año de 1971. siendo notorias las diferencias entre ellas. 74 Gaceta Judicial. 75 Gaceta Judicial. si la promesa mercantil de contratar. numero 2407. numero 2407. principalmente en lo que atañe a la personalidad jurídica. según se cumplan o no las formalidades exigidas por la ley. 13 de Noviembre de 1981. a la responsabilidad de los socios y a su prueba”. Sala de Casación Civil. surgen del concurso de voluntades y. pero respecto de todas ellas deben concurrir los elementos esenciales.P: ALFONSO GUARIN ARIZA. con la cual ella dimanan. de modo que tiene vida propia e independiente. numero 2407. • “Enseña el articulo 861 de ese estatuto: “la promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. Sala de Casación Civil. en cambio. se encuentra sometida a dichas solemnidades”75. . Las sociedades mercantiles. puesto que su existencia depende del otorgamiento del documento. Sala de Casación Civil.Corte Suprema de Justicia.Corte Suprema de Justicia. enfrente del Código de Comercio. en regulares.REF: ESPEDIENTE 7188 “Las sociedades cualquiera que sea su naturaleza. NUMERO: 2407. SALA DE CASACION CIVIL. “Del contrato de promesa esencialmente nacen obligaciones de hacer. a su vez. M. 13 de Noviembre de 1981. ciertamente caracterizadas por la convención futura. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”76. 13 DE NOCIEMBRE DE 1981.Corte Suprema de Justicia. Discutes. exigido por el articulo 89 de la Ley 153 de 1887.

omisión de la cual se puede inferir que el legislador mercantil plasmo el principio de la consensualidad para la promesa comercial de contratar”77. En ella.Es preciso anotar. numero 2407. primeramente. 78 Gaceta Judicial.Corte Suprema de Justicia. conforme lo enseñaban la ley única del titulo XVI del ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348 y posteriormente el libro X de la novísima recopilación. que esa disposición no reprodujo el articulo 89 de la Ley 153 de 1887. como obligación de hacer que quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los derechos del acreedor en orden al aprecio del deudor a su ejecución. numero 2407. a la autorización del acreedor para hacerla hacer por otro y a la indemnización de los perjuicios de la contravención”78. Sala de Casación Civil. en punto de las solemnidades requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa. elaborado por Bello. 77 Gaceta Judicial. el cual fue más o menos reproducido en el 89 de la Ley 153 de 1887. . La promesa de un contrato que la leyes declaran ineficaz no tendrá valor alguno”. o “en cualquiera manera que uno se quiso obligar a otro”. a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes. “El texto comercial así redactado constituye. “La anterior opinión no fue aceptada por la comisión redactora. Sala de Casación Civil. en general. que derogo el 1611 de nuestro Código Civil. ordenamiento que a su turno se conformaba con el principio fundamental según el cual las obligaciones nacen del solo consentimiento de las partes.Corte Suprema de Justicia. dice Luís Claro Solar. de toda promesa de celebrar un contrato determinado. Dicho articulo era del siguiente tenor: “la promesa de celebrar un contrato especificándolo de todas sus partes es una obligación de hacer. 13 de Noviembre de 1981. dándose en el Código Civil de Chile la redacción que tiene el artículo 1554 hoy vigente. en efecto. en cuyo caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. una aproximación casi total al articulo 1733 del proyecto de 1853. “se admitía la idea de la validez. y esta sujeto a lo expuesto en el articulo precedente. 13 de Noviembre de 1981.

si se mantenía el criterio del articulo 89 de la Ley 153 de 1887”79. de modo general. cuando sea del caso. Viene de ahí que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o solemnes adquiere su pleno significado jurídico. con las cláusulas que deban expresarse en los contratos. y con la indicación del termino o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. ya que es norma especial respecto del articulo 89 de la Ley 153 de 1887. según lo previsto en el articulo 110. 13 de Noviembre de 1981. “Notase. en cuanto ordena que “la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito. y esa identificación necesariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y que reconoce.“El articulo 861 del Código de Comercio coincide en lo fundamental con el anotado del proyecto de Bello. por otra parte. Sala de Casación Civil. . si. ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. La condición se tendrá por fallida si tardase mas de dos años en cumplirse”. no hubiera habido necesidad de tratarlo con el. Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación Civil en esta materia no se vería el porque de las solemnidades exigidas por esa 79 Gaceta Judicial. la consensualidad del contrato de promesa. entre otras cosas. “El mencionado criterio de refuerza con lo previsto en el articulo 119 del estatuto comercial. de manera autónoma y que indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos imponiendo obligaciones de hacer. reúne las condiciones de existencia y validez de todo negocio jurídico. que el artículo 861 mismo puntualiza sobre las “reglas y formalidades” que debe respetar el contrato prometido. además. cuestión que justamente pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio. como regla general. numero 2407. Lo cual también es significativo de que el Código de Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa que. por tanto. aunque no este consagrado en un escrito.Corte Suprema de Justicia.

numero 2407. los que reafirman el criterio de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas atinentes a la formación del consentimiento de los actos y contratos – oferta o policitacion y aceptación -. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de 1981. al disponer que “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente. aspectos sobre los que nuestro Código Civil guarda silencia. rechaza todo de generalización y de analogía”81. que sin duda alguna consagra el principio de la consensualidad en la formación de los contratos mercantiles. Sala de Casación Civil. “Las conclusiones anteriores se acompasan con el articulo 824 ibidem . pues que dichos requerimientos formales significarían una repetición superflua e inútil.Corte Suprema de Justicia.norma. que. conducta esta que no se concibe en la elaboración de las leyes”80. De consiguiente. salvo “cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico”. numero 2407. particularmente el escrito y la “indicación del termino o condición que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad”. como singularmente si lo hacen en relación con la promesa de contrato de sociedad. “Tratándose del contrato de promesa. siendo la consensualidad un principio cardinal de la ley comercial. 13 de Noviembre de 1981. por su “La opinión que se expresa en esta providencia igualmente armoniza con los artículos 855 a 863 ibidem. ya se vio que el articulo 861 ejusdem no exige formalidades especiales para su formación.Corte Suprema de Justicia. el cual indudablemente traduce las necesidades de los comerciantes. de impone un especificidad. y siendo la solemnidad la excepción a la regla. rápida y expedita. criterio restrictivo de interpretación en materia de las solemnidades. . por escrito o por cualquier modo inequívoco”. al igual que el francés. quienes requieren instituciones jurídicas que les permitan una contratación fácil. 81 Gaceta Judicial. enumeración legal 80 Gaceta Judicial.

indefinidos o perpetuos”83. no a un contrato determinando.Corte Suprema de Justicia. De siguiente. cuando las partes no desean o están impedidas para hacerlo de presente. numero 2407. para mejor decir. “Lo cual obliga a deducir. “Del mismo modo. esta modalidad le da un carácter transitorio y temporal y se constituye en un factor esencial para su existencia. Por eso no es fin sino instrumento que permite un negocio jurídico diferente. Sala de Casación Civil. Sala de Casación Civil. Desde luego los contratantes no pueden crear vinculados por ella de manera intemporal. 83 Gaceta Judicial. so pena de que no produzca efecto alguno (articulo 1501 del CC)”84. numero 2407. siendo aquella un antecedente indispensable de una convención futura. • “El contrato de promesa tiene una razón económica singular. como un elemento constitutivo del instante o momento que es menester para ello y como medio certero para establecer el cuando del cumplimiento de esa obligación de hacer. 84 Gaceta Judicial. en la promesa debe estar especificado completa e inequívocamente el 82 Gaceta Judicial. Sala de Casación Civil. ella indubitablemente debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida. cual es la de asegurar la confección de otra posterior. porqué contradice sus efectos jurídicos que no son. que no obstante la consensualidad de la promesa mercantil. y si es independiente de la relación jurídica sustancial prometida. 13 de Noviembre de 1981. 13 de Noviembre de 1981.Corte Suprema de Justicia.dentro de la cual significativamente se encuentra la disposición relativa a la promesa( articulo 861)”82. 13 de Noviembre de 1981. . es un contrato preparativo de orden general. por vía de doctrina. o. si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda clase de convenciones en general. numero 2407. de ninguna manera.Corte Suprema de Justicia. la cual difiere de su objeto y de las obligaciones que de ella emergen.

contrato prometido individualizándolo en todas sus partes a través de los elementos que lo integran, incluido su objeto”. “Por supuesto que, de no ser así, se harían nugatorios los derechos que confiere la ley al acreedor para exigir y asegurar el cabal cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Y desde luego también que ese supuesto lógico reclama que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces”.

“De lo dicho se concluye que la promesa de contrato, comercial o civil, se encuentra regida por unos mismos principios ontologicos, salvo, comos e desprende de los textos legales que en uno u otro campo a ella es aplicable, que la promesa comercial de contrato por regla general es consensual, mientras que la civil exige el escrito como condición ad sustantiam actus, vale decir, como requisito de su propia existencia. De donde se deduce que las dos legislaciones, la comercial y la civil siendo armónicas entre si, como deben serlo, demandan unos mismos requisitos de validez, excepción hecha del escrito tal cual quedo advertido”85.

Todo lo dicho anteriormente es un extracto de la gaceta judicial tomada en cuenta en el desarrollo de la promesa de contrato de sociedad

EL PROBLEMA DE LA CONSENSUALIDAD EN LA PRUEBA DEL CONTRATO DE SEGUROS. •

CONTRATO DE SEGUROS

Definición: El actual Código de Comercio en el titulo V, correspondiente al contrato de seguros, menciona tanto sus características como elementos

85 Gaceta Judicial, numero 2407.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de Noviembre de 1981.

esenciales pero no da una definición concreta sobre lo que a contrato de seguros se refiere.

Por otra parte, encontramos como a diferencia del Código de Comercio actual, el anterior si contenía una definición aunque un poco incompleta sobre los contratos de seguros: ¨ El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica, toma sobre si por un determinado tiempo, todos o alguno de los riesgos de perdida, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle la perdida, o cualquier otro daño estimable, que sufran los objetos asegurados ¨. 86

Para el doctor J. Efrén Ossa, en su tratado elemental de seguros, afirma que la definición anteriormente dada es incompleta por que por una parte no incluye los seguros patrimoniales ni los personales, y además limita los riesgos susceptibles de seguros. Por otra parte, comenta el mismo autor, que esta definición le otorga calidad de aseguradores a personas naturales o jurídicas, aspecto que anteriormente era aceptado, pero que hoy en día fue reformado por la Ley 105 de 1927, refiriéndose a que solo pueden ser empresas de seguros las personas jurídicas.

Así pues, tratando de obtener una definición del contrato de seguros teniendo en cuenta lo estudiado en la legislación actual, podríamos decir que el seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, en virtud del cual el asegurador asume como obligación condicional, hasta una suma máxima, a cambio del pago de la prima o precio correspondiente, el riesgo asegurable que le traslada el tomador cuando el o sus representados tienen interés asegurable en dicho riesgo.

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Características del Contrato de Seguro:

El actual Código de Comercio en su artículo 1036 nos señala las características esenciales del contrato de seguro, a saber: ¨ El Seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva ¨.

A continuación, tomaremos cada una de las características y las examinaremos de manera individual.

1. Solemne:

El Código de Comercio anterior no incluía esta característica dentro de su definición, pero el articulo 638 lo hacia solemne al aseverar que ¨ el contrato de seguro se perfecciona y se prueba por escritura publica, privada u oficial ¨.87

Por otra parte, y a modo de complemento, debemos referirnos entonces a la legislación civil, según la cual nos afirma en su artículo 1500 lo siguiente: ¨ El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento ¨. 88

Así, tenemos pues que no basta con que el contrato de seguro conste por escrito, es además necesario que reúna las condiciones exigidas en el artículo 1047, como necesarias para que se configure el documento

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Código Civil Colombiano, artículo 1500.

podemos entonces afirmar que uno de los efectos mas importantes del contrato bilateral es la condición resolutoria. gravándose casa uno en beneficio del otro. se tienen en cuenta normas que permiten la posibilidad de terminar de manera unilateral el contrato. en caso de mora de una de las partes. 2. Oneroso: Para este caso en concreto. . Bilateral: El articulo 1496 del Código Civil nos ilustra la diferencia esencial entre los contratos bilaterales y unilaterales. artículo 1496. y bilateral. con indemnización de perjuicios compensatorios o hacer efectiva la obligación con indemnización de perjuicios moratorios.89 Teniendo clara esta definición. cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente ¨. Pero en la regulación concerniente a los seguros terrestres. la otra parte podrá pedir su resolución o terminación. y de otra parte será gratuito cuando solo 89 Código Civil Colombiano. 3. tenemos que cuando un contrato tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. a saber: ¨ el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otro que no contrae obligación alguna. En relación con el contrato de seguro. es oneroso. esta condición resolutoria se encuentra implícita debido a la bilateralidad. Es así como el artículo 870 del Código de Comercio afirma que en los contratos bilaterales.conocido como póliza sin el cual no se puede perfeccionar la prueba del contrato de seguro.

. que se deben mantener en las condiciones anteriormente convenidas. ya que los resultados de las partes dependen. por una parte en este tipo de contrato se contrae una obligación permanente de protección que a largo plazo se torna en la indemnización como consecuencia de un hecho desfavorable. artículo 1497. 90 En relación con el contrato de seguro. imprevistas o imprevisibles. Aleatorio: Es contrato aleatorio aquel que consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida. se asume la obligación de pagar el precio de dicha protección de riesgos. sufriendo la otra el gravamen. esencialmente de la ocurrencia y las circunstancias presentadas en el desastre. una comparación entre los artículos 868 y 1065 del actual Código de Comercio. este nos dice lo siguiente: ¨ Cuando circunstancias. Es ahora cuando consideramos pertinente establecer en este caso. tomando como claro ejemplo el contrato de seguro como un contrato de ejecución sucesiva. y de otra parte.tiene por objeto la utilidad de una de las partes. tenemos que por mandato legal se trata de un contrato aleatorio. periódica o diferida. posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva. 90 Código Civil Colombiano. 4. alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes. En cuanto al artículo 868. pues se afirma que las prestaciones de las partes pueden tener la eventualidad de la ganancia o pérdida. Es así como refiriéndonos al contrato de seguro vemos que. en grado tal que le resulte excesivamente onerosa. extraordinarias. podrá ésta pedir su revisión.

el asegurador deberá reducir la prima estipulada. los reajustes que la equidad indique. . Es así. como jurídicamente no tomaremos la aleatoriedad como característica esencial del contrato de seguro. esta en el equilibrio que se debe tener y mantener en las prestaciones de las partes. si se interpreta esta norma de manera conjunta con otras disposiciones sobre la regulación de las obligaciones del asegurado en cuanto al mantenimiento del estado del riesgo y el establecimiento de las posibilidades de nulidad y terminación del contrato.El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará. vemos entonces como el contrato de seguro se asemeja mas a las características de un contrato conmutativo que a las de uno aleatorio. Pero en realidad. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea ¨. por el tiempo no corrido del seguro. en caso contrario. artículo 868. pero en la práctica podemos encontrar que existan contratos de seguro con esta calidad. inciso final ¨. Frente a esta situación. el cual reza lo siguiente: ¨ En caso de disminución del riesgo. el equilibrio del contrato conmutativo para que este no se vea alterado por circunstancias extraordinarias que se presenten posteriormente a la fijación de la condición del contrato. según la tarifa correspondiente. 91 Código de Comercio Colombiano. el juez decretará la terminación del contrato. 91 Lo que el legislador busca con esta norma es proteger. Mientras que por otro lado tenemos el artículo 1065. la verdadera importancia de la característica de aleatorio o conmutativo. si ello es posible. exento en los seguros a que se refiere el artículo 1060 .

se dice que tiene una ejecución continuada durante el tiempo que dure su vigencia. a saber: Artículo 1106: ¨ La transmisión por causa de muerte del interés asegurado. tenemos otras que también pueden hacer parte del conocido contrato de seguros.5. Intuitu Personae: Conforme a este aspecto. Es por esto que el asegurador debe mantener el amparo. dejará . además del deber de cumplir con el pago de la prima. y debe tener la continua expectativa de que se cumpla la circunstancia que lo obliga a indemnizar. a. Mientras que por su parte. mantener el riesgo en las condiciones pactadas. se le da una continuidad. es decir. quien toma el seguro. A continuación una breve exposición sobre lo que constituyen estas particularidades. como por ejemplo. cabe resaltar dos normas sumamente importantes dentro de la legislación comercial. Es así como finalmente podemos certificar que la ejecución sucesiva contiene la capacidad de renovación oportuna del contrato. por lo contrario. o de la cosa a que esté vinculado el seguro. De Ejecución Sucesiva: El contrato de seguro no es un contrato que se ejecuta en el momento de su celebración. debe también cumplir constantemente con las otras obligaciones que le corresponden. Además de las notas características anteriormente mencionadas. entre otros. normas que nos darán una amplia visión sobre el tema. siempre y cuando este permanezca vigente. dar aviso oportuno sobre los cambios y cumplir con ciertas garantías.

este contrato se celebra en relación con una determinada persona. encontramos una gran diferencia que consistía en que se tenía por regla general. por regla general. era la de celebrarlo en consideración a la persona. La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la prima no devengada. El consentimiento expreso del asegurador. Así pues. En otras palabras. . continuar el contrato con los adquirientes de la propiedad asegurada y la excepción.subsistente el contrato a nombre del adquirente. En este caso. Y además el articulo 1107 que afirma lo siguiente: ¨ La transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro. es un contrato personal. producirá automáticamente la extinción del contrato. e interpretando conjuntamente estas normas. dejará sin efectos la extinción del contrato a que se refiere el inciso primero de este artículo ¨. siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los diez días siguientes a la fecha de la transferencia. A falta de esta comunicación se produce la extinción del contrato ¨. Pero comparando la anterior y la actual legislación comercial. a cuyo cargo quedará el cumplimiento de las obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado. a menos que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado. Pero el adjudicatario tendrá un plazo de quince días contados a partir de la fecha de la sentencia aprobatoria de la partición para comunicar al asegurador la adquisición respectiva. genérica o específicamente otorgado. que debía ser expresa. podemos apoyar la teoría sobre la cual recae que el contrato de seguro. subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal interés.

Pág. el asegurador esta aceptando de antemano su cesión por endoso sin tener en cuenta previamente la consideración de la persona del endosatario. a saber: ¨ 1. Temis. decía el artículo 654 del anterior Código de Comercio: ¨ Transmitida a titulo universal o singular la propiedad de la cosa asegurada. asegurado o beneficiario ¨. por lo contrario. 93 Código de Comercio Colombiano. 2. se toma de manera transitoria ya que constituye una causa de extinción del mismo. para que una persona se obligue a otra.93 Cuando menciona que la póliza puede ser normativa o a la orden es donde encontramos la salvedad. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. De Adhesión: Es del saber común que en todo contrato bilateral. la cual se encuentra más específicamente en su artículo 1051. artículo 1051. sin necesidad de cesión. desde el momento en que los riesgos le correspondan. Que sea legalmente capaz. 18. b. el seguro correrá en provecho del adquiriente. La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el curador sin su aquiescencia previa. Jaime Bustamante Ferrer. . El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatarias excepciones que tenga contra el tomador. Ana Inés Uribe Osorio.Así pues. Pero como en casi todo. el artículo 1106. pues si la póliza es a la orden. Tercera Edición. la transmisión por causa de muerte del interés asegurado deja vigente el contrato pero no definitivamente. es necesario que se cumpla lo previsto en el artículo 1502 del Código Civil. Que 92 Principios Jurídicos del Seguro. para estas afirmaciones existe una excepción contenida en el mismo Código de Comercio. 92 Mientras que como ya lo mencionamos. a menos que conste evidentemente que el seguro fue consentido por el asegurador. a saber: ¨ La póliza puede ser nominativa o a la orden. en consideración a la persona asegurada ¨.

y por la otra. Que recaiga sobre un objeto lícito. Estudiando mas a fondo la teoría de los contratos de adhesión.consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. por una parte protegen los intereses de los asegurados. el contrato de seguro. 4. Buena Fe: La buena fe hace referencia a que las personas deben celebrar sus negocios. encontramos en la teoría estudiada que aquí no se presentan las desigualdades entre las partes. no solamente por razones eminentemente jurídicas anteriormente mencionadas. Así pues. amparan de manera genérica. c. Que tena una causa lícita. sino porque la ley ha previsto la imposición de ciertos requisitos que. artículo 1502. cumplir sus obligaciones. 3. a las cuales la otra parte se ve en la obligación de aceptar teniendo en cuenta la necesidad que se tiene de celebrar dicho negocio jurídico. no podemos predicar que el contrato de seguro es naturalmente un contrato de adhesión. ¨. y fundamentando nuestro siguiente argumento en lo anteriormente expuesto. el interés económico de las empresas aseguradoras. debido a que una de las partes del contrato es mas poderosa y por lo tanto impone sus condiciones. como el contrato legalmente celebrado se considera ley para las partes. encontramos que existen contratos en los que no se presenta un real equilibrio entre las partes y su voluntad en la aceptación. Pero en cuanto a lo que nos concierne. y en general actuar de manera 94 Código Civil Colombiano. es decir. Pero se presentan muchas veces situaciones en las cuales si se aplican las características previstas de la adhesión. 94 Es así. .

1078. en materia probatoria solo la póliza (teniéndose esta como documento escrito idóneo) o la confesión servirán como elementos comprobatorios de los hechos. Desarrollo Jurisprudencial En el desarrollo de la investigación que hemos venido adelantando de manera conjunta tanto con la teoría explicada en textos guía así como en la jurisprudencia emitida por la Honorable Corte Suprema de Justicia. Es así como encontramos el ámbito de la aplicación de la buena fe en los artículos 1058. la jurisprudencia y la misma ley han hecho énfasis en esta característica. . o si de lo contrario. 1074. En cuanto a los contratos de seguro. 1061. ajustando sus comportamientos a unas reglas mínimas de la convivencia en sociedad. es importante recalcar la buena fe ya que la doctrina. basta con un simple acuerdo de voluntades entre las partes contratantes. aspecto que se ve reflejado en las leyes y en la interpretación misma de las cláusulas inscritas en los contratos. podemos afirmar que si bien el mismo articulo 1 de la ley 389 de 1997 por medio del cual se modifica el articulo 1036 del actual Código de Comercio. 1076. 1060. Teniendo claros estos conceptos básicos sobre los cuales versa el contrato de seguro. señala que el contrato de seguro es consensual. pasemos ahora a examinar algunos conceptos emitidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sus sentencias y como podemos relacionar estas bien sea con las formalidades exigidas por la ley. incluso le han dado un significado y un contenido mas amplio.correcta y leal. 1059. 1091 del actual Código de Comercio. en la realidad no es muy aplicable debido a que si bien este se perfecciona por el solo consentimiento de las partes involucradas.

podemos entonces pasar a mencionar un fallo emitido el 22 de noviembre de 2005. la regla general de que toda copia al carbón era probatoriamente inadecuada. en ciertas 10. en armonía con lo que preceptuaba el artículo 1046 de la misma codificación ¨. con prescindencia de un estudio sistemático y detenido que pudiera la Corte realizar en torno a los documentos originales y a las copias y su correspondiente aducción a un proceso. Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Además de esto. ya que tal clase de documento. en materia probatoria tal como lo establece la Ley 389 de 1997. por absoluto. Así pues señala la Corte lo siguiente: ¨ Ahora bien. en el momento de aportar documentos como materia probatoria cobra su real importancia. 254 del Código de Procedimiento Civil. no resulta atinado.Así pues. 95 De esta manera. . queda claro que para hacer exigible el contrato de seguro una vez ocurrido el siniestro se debe contar con el requisito de la formalidad de que conste por escrito. Bogotá 22 de Noviembre de 2005. cuando le desconoció eficacia probatoria a los documentos que se acompañaron con la demanda. apoyado únicamente en la razón de no reunir los requisitos del art. Co). se observa delanteramente que el Tribunal incurrió en el error de derecho denunciado. En dicho fallo la Corte señala lo siguiente: ¨ para la época en que se celebró el contrato de seguro de transporte y tuvo ocurrencia el siniestro del cual se reclama por la compañía aseguradora su pago…el convenio constitutivo de tal contrato de seguro era solemne (art. la Corte hace mención a un aspecto que aunque aparentemente sea de poca relevancia. 1036 C. sin más. sentando. razonamiento que. debe exigirse la póliza como mecanismo para fundamentar no solo la existencia sino también el perfeccionamiento del contrato de seguro. Corte Suprema de Justicia. por lo que era necesario para su existencia la formalidad externa de que se conste por escrito. Según la Corte. entendiendo el escrito como la póliza. según el cual podemos orientar nuestra teoría sobre la formalidad exigida en materia probatoria en el contrato de seguro.

sino la certeza de que ésta es la expresión primitiva. el asegurador está obligado a entregar en su original. según el caso. razón por la cual existiría un gran dificultad en aportar dicho instrumento junto con la demanda. a saber: ¨ Artículo 1046. mientras que en el segundo. bien porque califique como original. Bogotá 22 de Noviembre de 2005. Al fin y al cabo. 200300040-01). Es así pues. tenemos que cuando el artículo 1046 del Código de Comercio se refiere a escrito. al tomador. 96 Es decir. Exp. Con fines exclusivamente probatorios. dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de Corte Suprema de Justicia. 96 . por no repetir original. en el primer evento. como la Corte asevera entonces que no solo el original de la póliza constituye prueba fundamental para la existencia del contrato de seguro. para el caso. El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. porque lo que hace “original” a un documento “…no es el mecanismo utilizado para hacer constar en el papel. Modificado por la Ley 389 de 1997.hipótesis puede tener eficacia probatoria. una copia al carbón de un documento debidamente firmado por su autor. la Corte toma en consideración que el documento original de la póliza se le entrega a quien toma el seguro poco tiempo después de que se perfeccione el ya mencionado negocio jurídico. de quien la emitió” (sentencia 30 de mayo de 2003. puede considerarse auténtica ¨. la declaración de voluntad. bien como copia. Finalmente y a modo de conclusión probatoria a la que se llego después de analizar detenidamente el tema. porque cumpla alguna de las exigencias previstas en la ley. reconociéndole de esta manera un valor probatorio a la fotocopia autenticada de la póliza. Sala de Casación Civil. aunque el Tribunal haya señalado que solamente con el original de la póliza se podía probar el contrato de seguro. Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

hace especial énfasis en el documento conocido como póliza para comprobar la existencia y el perfeccionamiento del contrato de seguro. entre los más connotados ¨. y es por esto que se opta por exigir una especie de formalismo ad probationem.seguro. quiénes son los sujetos contratantes. la cobertura. como lo previene el artículo 1045 del C. . el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. al tomador. dentro de los quince días siguientes a la fecha de su expedición ¨. la Corte: ¨ El escrito bien puede ser denominado póliza. ser firmado por el asegurador y entregarse en su original. requisito que consiste 97 Corte Suprema de Justicia. como lo señala el mismo artículo 1046. Parágrafo. Deberá redactarse en castellano. Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos Bueno. Sala de Casación Civil.97 Es así como la Corte analiza que con la expedición de esta ley se quiso evitar conflictos que generaran algún tipo de inseguridad jurídica frente al tema derivado de la consensualidad. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador. del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza. La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero. sin los cuales “el contrato de seguro no producirá efecto alguno”. el objeto. cuyo original incluso está obligado el aseguradora a entregar al tomador.. u otro cualquiera con tal de que sea lo suficientemente idóneo para deducir el acuerdo de voluntades y los elementos esenciales del mismo. la vigencia y la prima pactada. y que permita constatar. El documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de seguro se denomina póliza. como apenas es natural. “con fines exclusivamente probatorios”. Bogotá 16 de noviembre de 2005. el cual se denomina póliza. Pero además encontramos como en un fallo emitido el 16 de noviembre de 2005. de Comercio.

OVIEDO Albán. 2002 LÓPEZ Medina. Estudios de Derecho Económico. 2002. Segunda Edición. ORDOÑEZ Ordoñez. Manual de Principios Jurídicos del Seguro. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. José A. Francisco. Colombia. Diego E. partes y carácter Lecciones de derecho de seguro No. Teoría General de Las Sociedades. 2003 BONIVENTO Fernández.. BIBLIOGRAFÍA GARCÍA Muñoz. José I. Legis. Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Comerciales. Bogotá. Décima Quinta Edición. Colombia. 2002 VILLAMIZAR Reyes. Jaime Bustamante Ferrer. Derecho Mercantil Colombiano. 2. 2006 NARVÁEZ García. Temis . Legis. Novena Edición. Tercera Edición. Jorge. Universidad de la Sabana. Elementos esenciales. Temis. Bogotá. Tomo I. indemnizatorio del contrato. Universidad de los Andes.. José A. Ediciones Librería del Profesional. Universidad Externado de Colombia. Ana Inés Uribe Osorio. Andrés E. Tomo I..básicamente en la presencia de un escrito tanto para perfeccionar como para demostrar la existencia del contrato de seguro. Derecho Societario. El Derecho de Los Jueces. Bogotá.

com .www. Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo Corte Suprema de Justicia.juridicacolombiana. Sentencia del 29 de noviembre de 2005. Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete .Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de junio de 2005. Sentencia del 16 de noviembre de 2005. Sentencia del 25 de junio de 2005.Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena . Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubia Pauca Corte Suprema de Justicia.