Positivismos Consideraciones en torno a la Filosofía del Derecho

Carlos Pérez Soto Julio 2007

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1.­ Un asunto de procedimientos En  general,  se  puede  llamar  “positivistas”  a  todos  los  que  piensan  que,  en  el  conocimiento,  es  necesario atenerse a lo dado, a lo que está simplemente ante el observador, a lo que está presente. En  una  noción  como  ésta,  desde  luego,  hay  una  enorme  cantidad  de  supuestos  y  presupuestos,  y estos a su vez  admiten  una  gran  variedad  de  alternativas.  El  modo  en  que  el  objeto  está  dado,  su  origen,  su  realidad efectiva,  la  posibilidad  de  acceder  a  él  como  tal.  El modo en que el sujeto está presente en esta relación, sus capacidades  cognoscitivas  y  la  posibilidad  de  ejercerlas,  su  independencia,  la  relación  que  se  da  entre  su capacidad  de  conocer  y  su  posibilidad de actuar sobre los hechos. El estatus del saber mismo, por último, su eventual adecuación al objeto, su utilidad operativa posible. La  amplia  variedad  de  alternativas  que  estos  diversos  asuntos permiten, cada una en principio perfectamente válida,  hace  imposible   resolverlas  por la vía de la definición. Antes de abordarlas es necesario decir algo, por tanto,  sobre  éste problema, meramente de procedimientos. Más que discutirlo con rigor, para demostrar algo o  para  descartar  alguna  cosa,  haré  simplemente  algunas   sugerencias  que  permitan  entender  el  modo  en  que abordaré el problema general. Sugiero  que  intentar  definir  un  término  al  modo  de  una  equivalencia,  de  tal  manera  que  el  enunciado  de  la definición  contenga  de  manera  exhaustiva  el  significado  de  lo  definido  es  simplemente  imposible.  No  voy  a invocar  la  múltiple  literatura  al  respecto,  ni  los  sutiles  argumentos  que  expone. Me conformo con sugerir que la  búsqueda  del  “rigor  conceptual”  por  la  vía  de establecer definiciones estrictas no hace más que conducir a la  pobreza  escolástica  de  discutir  definiciones  en  lugar  de  discutir  ideas,  y  atentar  contra  el  elemental “entenderse naturalmente” que es deseable en todo intento de esclarecer diferencias. No  es  lo  mismo  establecer  un  sistema  de  diferencias  que un sistema de clasificación. En el primer caso basta con  establecer  el  campo  semántico  de  cada  término,  asumiendo  sus  fronteras  borrosas.  En  el  segundo  se trata del anhelo ilustrado de iluminar el borde hasta determinarlo, puramente, como una línea. El  “rigor  conceptual”  que se busca por la vía de las definiciones estrictas conduce a la paradoja de multiplicar las  categorías  y,  a la vez, caracterizarlas como dicotomías. Resulta necesario multiplicarlas porque cada matiz se  asume  como  indicio  de  una  realidad  separable,  y  se  separa   en  dicotomías  por  el  hábito  de  pensar  lo distinto como lo contrario. Sugiero,  ante  esto,  que  es  preferible  combinar  definiciones  amplias,  que  abarquen  el  núcleo  y  la  vaguedad inespecificable  de  un  concepto,  con  una  gama  de  matices,  que  permitan  establecer  en  él  un  juego  de
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diferencias, no necesariamente duales, ni opuestas, que den cuenta de las alternativas que permite. Una  consecuencia  inmediata  de  este  procedimiento  es  que  no  se  puede  hablar  del  positivismo  como  algo homogéneo  y  susceptible  de  una  definición  unívoca,  sino  más  bien  de  un  conjunto  de  “positivismos”  cuya gama  no  puede  ordenarse  en  una  línea,  que  poseen  grados  diversos  de  generalidad  y  aplicación  y  que, eventualmente,  se  incluyen  parcial o totalmente unos en otros de diversas maneras. En esta red conceptual no es  posible  (ni  deseable)  establecer  una  línea  que  establezca  una  dicotomía  básica  y  sus  grados,  ni  una jerarquía, que establezca relaciones estrictas de subordinación. Otra  consecuencia  inmediata  surge  cuando  se  aplica  esta manera de pensar el orden categorial a los autores. Nadie  es  positivista  de  manera  completa,  estricta,  de  un  sólo  modo,  o  en  todos  los  aspectos.  Es perfectamente  posible  que  haya  autores  que  sean  positivistas  en  un  sentido  o respecto  de algunos objetos, y no  lo  sean  en otros. Puede haber positivistas que se opongan entre sí, a pesar de su denominación común. Y, desde  luego, la manera en que cada autor entiende que se debe ser positivista debe estar sometida a una gran diversidad. Pensar  en  términos  de  red  es  claramente  distinto  a  pensar  en  términos  de  casillas.  Estamos  en  un  tiempo nuevo.  Pensar  la  complejidad  y  sus  matices  es hoy perfectamente posible. Podemos, al hacerlo, entendernos de  manera  natural  y  variada.  Nuestro  modelo  de  “claridad”  no  tiene  ya  por  qué  ser  el  de  la  diferencia atomista y la dicotomía. 2.­ La Ciencia y el Derecho La  idea  de  que  la  naturaleza  o  la  sociedad  obedecen  a  un  conjunto de leyes, y su connotación más fuerte,  la de  que  ese  conjunto  de  leyes  es  estricto y coherente, no es demostrable por la  observación, por mucho que el  hábito  de  la  modernidad  nos  empuje  a  ella.  Es  un  supuesto.  Este  supuesto  constituye  a  la  ciencia,  en  el sentido moderno de la palabra. Es, para ella, una premisa, no un resultado. No  es  lo  mismo  “regularidad”  que  “ley”.  La  modernidad  supone  de  las  leyes  algo  más  que  la  mera regularidad.  Supone  una  extensión  en  el  ámbito  y  en  el  tiempo  mucho  mayor,  una  constancia  y  precisión estricta,  una  relación  determinista  entre  los  antecedentes  y  los  consecuentes  que  regula.  Esta  relación determinista  no  tiene  por   qué  ser  causal  (una  causa  determina  un  efecto),  pero  se  imagina,  en  todo  caso, como necesaria (del antecedente debe seguirse de una u otra forma el consecuente). Es  necesario  insistir: que  haya regularidades en el comportamiento natural o social no significa necesariamente que  tengan  esta  forma  a  la  que  llamamos  leyes.  Es  la  operación  propia  del  pensamiento  moderno  la  que identifica  una   cosa  con  la  otra.  Podría  ocurrir  que  las  regularidades  a  las  que  nos  aferramos  para  dirigir nuestras  acciones   no   sean  sino  una  apariencia  que  encubre un azar fundamental, un permanente asecho de lo contingente.  Podría  ocurrir  que  simplemente  no  haya  leyes  que  permitan  predecir  los  terremotos,  calcular  el rendimiento  de  las  cosechas,  o  anticipar  la  temperatura  máxima   del  día  de  mañana,  y  que  sea  sólo  nuestra angustia  ante  la   variabilidad  esencial  de  las  contingencias naturales la que nos empuja a intentar cuadrarlas en leyes. Del  mismo  modo,  podría  ocurrir   que  lo  que  llamamos  “leyes”  en  el  ámbito  del  derecho  no  sean  sino apariencias  que  encubren  con  la  forma  maliciosa  del  “deber  ser”  el  hecho  brutal  y  contundente  de  la
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  Pero  en   el  caso  de  las  leyes  naturales  se  trata  de  una  exterioridad  y  anterioridad  respecto  del hombre  en  general.  en  el  ámbito  de  la  acción  humana.  Se  podría  insistir  sobre  esta 4 . en general.  Problemas  que  son.  sobre  qué  bases  y  con  qué   alcance. “puestas” frente al observador. la convicción de que no sólo hay hechos.  interpretables  a  voluntad  de  los  poderes   de  turno.  es  que  estudiar  un  objeto  (la  naturaleza.  En  cambio.   en  cuanto  al  significado  de  la  palabra  ley.  las  leyes  están  “puestas”.  ya  sea divino  o  en  el  orden  natural  mismo. El  asunto  propio  del  positivismo.  cuál  es el modo en que deben ponerse para que puedan ser reconocidas  como  tales.  la pregunta por el acto de  la  posición.arbitrariedad  esencial  de  lo  que  ocurre  de  hecho. por Dios (o por  muchos  dioses).  sino  en  el sentido  de  que  se  encuentran  simplemente  allí. objetivos. no de la sociedad en su conjunto. Frente a estas posibilidades. dados.  Quién  pone  las  normas  jurídicas. completamente  extraños  para  alguien  que  se  dedique  a  las   ciencias  naturales.  cuando  consideramos   la  diferencia  entre  la  naturaleza  y la sociedad.   no   todos  los  que  ponen  el  énfasis  en  la  ley  positiva  requieren  negar (metodológicamente o de manera sustantiva) que haya tal orden anterior. es necesario  considerar la diferencia  entre  “dado”  y  “puesto”. no sea incompatible ser  iusnaturalista  y  ser  positivista  a   la  vez.  lo  que  a  los  positivistas  les  importa  es  el  hecho  mismo  de  que  haya  leyes.  en  cambio.  Esto  hace  que.  están  dadas  no  en  el  sentido  de  “dadas  por  alguien”.  como  algo  ineludible. dejando  el  alegato  sobre  ese  origen  sólo  para  la  última  instancia.  y  claramente  han  sido  puestas  por  alguien. positivismo significa.  pero  deben  ser asumidas como “dadas”.  las  leyes  son  por  sí  mismas.  La  diferencia  entre  lo  que  puede  llamarse  “positivismo  científico”  en  general  y  el “positivismo  jurídico”  en  particular  es  que  las  leyes  naturales  en  el  primer  caso  se  asumen  como  objetivas porque  por  sí  mismas  lo  son  (o  lo  serían).  en  un cierto nivel de generalidad.  de  que sean objetivas  respecto  del  observador  particular.  que  no  hacen  sino encubrir la regularidad de la arbitrariedad y la injusticia con su manto espurio de universalidad y neutralidad. De  la  misma  manera  como  no  todos  los  que  afirman  que  hay  un  orden  anterior  a  la  ley  positiva  pueden  ser considerados  sin  más  iusnaturalistas.  y  sin  embargo  lo  que al jurista o al filósofo del Derecho le importe sobre todo  sea  la  relación  de  validez  de  esas  leyes  dentro  del  ámbito  social.  En  el  positivismo jurídico. Pero  asumir  las  leyes  como  “puestas”  en  este  sentido  conlleva. Sin  embargo. como objetivas en el sentido de “objetivadas”.  o  para  la  resolución  de  los  problemas doctrinarios  más  relevantes. como ineludibles.  de  tal  manera  que.  de  manera  inevitable.  en  el  caso  de  las  leyes  del  ordenamiento  jurídico  se  trata  de  una exterioridad y anterioridad respecto del ciudadano en particular.  la  sociedad)  es estudiar las  leyes  que  lo  rigen. dadas.  son  los problemas  propios  del  positivismo  jurídico.  en principio horrorosas.  sin  que  tengamos  la posibilidad  de  alterarlas. o a la particular escuela de exégesis que deriva del historicismo alemán hacia 1860.  entonces.  Perfectamente  puede  ocurrir  que  las  leyes  (bajo  su  forma  de normas  jurídicas)  tengan  su  origen  y  fuente  de  validez  última  en  un  orden  anterior  al  orden  social. Más  allá  de  si  las  leyes  naturales o jurídicas han sido creadas directamente. o en última instancia.  qué  es  lo  puesto  en  las  normas.  Podría  ocurrir  que  no  haya “leyes” en sentido estricto sino enunciados  meramente  ideológicos. en la Filosofía del Derecho.  respecto  de  él.  Lo  común  es  que  en  ambos casos  las leyes son exteriores y anteriores al observador. sino de que hay leyes.  o  validez  en el deber ser que establecen.  En  este  sentido  el  iusnaturalismo  teológico  de  Francisco   Suárez  puede considerarse  muy  próximo al positivismo que anima a la codificación ilustrada de principios del  siglo XIX.  de  que  hay  verdad  en  su  operar.  frente  al  observador.

 Guillermo de  Occam.  la  necesidad  de  un  derecho  positivo  que  combinara  la universalidad  de  la  ley  con  la  autonomía  del  ciudadano.  en  el  sentido  material de que haya una cierta coincidencia entre  el  contenido  de  una  norma  y  los  valores  jurídicos predominantes o deseables en la sociedad.  La  segunda  es  simplemente  la  expresión abstracta de una  relación  que  se  presume  determinista. se podría decir que lo que liga a los positivistas jurídicos con sus parientes. Es  importante  notar  que  entre  estos  ideales  no  necesariamente  y  de  manera  directa  se encuentra  un  reclamo por  la justicia o.  sobre  bases  iusnaturalistas.  leyes.  desgraciadamente. que  la justicia que se reclama en ellos reside en el  hecho mismo de la positividad de la ley.  Hay  un  orden  en  que  quizás  sea posible  distinguir  la  validez  de  la  norma  de  su  contenido  de  justicia. que esto hace imposible definir a los positivistas como aquellos que consideran que la validez y la justicia de las normas son problemas independientes y.  es  decir. incluso el soberano.  Se  puede  reclamar  el  derecho  de   ser  regido  por  normas  válidas.  La  primera  no  puede  eludir  su connotación  originaria  de  tipo  ético.  Pensadores  como  Tomás  de   Aquino.  Reclamaron  el  sometimiento  del  soberano  a  la autoridad  de  la  razón  (que  entonces  procedía  de  Dios. es su tendencia a pensar las normas jurídicas como si fueran meramente leyes.  Esto  es  relevante  porque.  y  típicas. positivismo y iusnaturalismo coexisten  y  se  apoyan  mutuamente.  puede  ser deseable.  en  el  sentido  de que reconozcan las diferencias entre las acciones o situaciones que regulan. Se puede reclamar  el   derecho  a  que  las  normas  jurídicas  sean  generales. Aquí  el  valor  del  derecho  positivo  no es  separable de su fundamento o. más que en los contenidos prescritos por una u otra ley particular. Desde  el  siglo  XIII. mejor.  valorativo.  en  las ciudades europeas. Hay  en  esto  una  diferencia  esencial  que.  En otro orden más amplio. siempre  es posible (y necesario) pensar en la justicia de la validez misma.  defendieron. como contrapartida.  y  sean  consideradas   como. Una noble y valiosa historia que los formalistas han preferido ignorar.  sin  tener  que  pedir autorización para cada una de sus acciones. los positivistas científicos en general. se desarrolló una nueva  y  extraordinaria idea del modo en que el  Derecho  puede  regular  una  sociedad.  pero  que  tres  siglos  más  tarde  operará  aunque  Dios no  quiera).diferencia  advirtiendo  la  diversa  extensión  de  las  palabras  “norma”  y  “ley”.  en  un  movimiento  conceptual  cuyo  correlato  efectivo  es  la lucha.  en  el  sentido  de  que  sean  obligatorias  para todos. 5 .   Marsilio de Padua. que se 1  Notemos.  promulgadas  por órganos  y  procedimientos  aceptados. Y  se  pueden  ordenar  estos  reclamos  en  torno  a  la  reivindicación  de  que  las  leyes  estén  escritas  y  todos. es decir.­ Idealmente leyes Pero  el  que  las  normas  jurídicas  tengan  la  expresión  de. modos y temáticas.  y  legítimas.  y  el  derecho  de  los  ciudadanos  a  acordar  entre  sí  sus  propios  asuntos.  es  más  bien  un  requisito  que  forma  parte  de  su contenido  de  justicia  es  lo  que  podría  caracterizar  a  lo  que  habría que llamar el “positivismo originario”. incidentalmente.  los  positivismos  a  los  que  llamaré  “formalistas” han  oscurecido:  no  es  lo  mismo  el  ideal  de  justicia  contenido  en  lo que las normas prescriben que  el ideal de justicia  contenido  en  el  modo  en   que  se  piensa  al  ordenamiento  jurídico.  social. también. sin embargo.  a  pesar  de  la  diferencia  de  ámbitos. tengan que someterse a ellas. en las condiciones bajo las cuales las características en apariencia meramente formales de la validez pueden considerarse justas o no. definir como iusnaturalistas a los que reducen la validez a la justicia.1 Que  la  validez  de   las  normas. 3.  lejos  de  ser  independiente.

  en ese orden natural.  Aquí  el  movimiento  social  efectivo  ocurre  a  la  inversa  del  que  operó como  motor  de  los  optimistas:  se  trata  ahora de la defensa de la monarquía absoluta frente a las pretensiones de fueros reclamadas por burgueses y Señores.  no  es  esencialmente problemática.puede  llamar  legítimamente  “revolucionaria”  de  los  gremios. Ha  creado un  orden  natural  y  sus leyes.  haciendo  uso  de  la razón. Frente  a  este  racionalismo  religioso  y  estatalista. El Derecho resulta así. y son los juristas  los  que  pueden  convertir  esa  legalidad  natural  en  un  conjunto  de  leyes   positivas  apropiadas  tanto  al origen que las inspira como al caso efectivo que regulan. Requiere de un optimismo  difícil  de  mantener. Perdida  esa  inocencia  la  transparencia  puede  ser  puesta  como  un  puente  necesario  entre  un  orden  anterior que  se  considera  perfecto  y  un  orden  social  efectivo  que   se  considera  indispensable.   apoyados  en  una  retórica  religiosa. Esta  plena  compatibilidad  entre  positivismo  y  iusnaturalismo  sólo  es  posible  cuando  se  tiene  la  impresión  de que  la  relación  entre  el  fundamento  y  el  orden  positivo  es  transparente  o. como a lo que  podría considerarse como la verdad de todo positivismo.  y  se  da  tanto en los filósofos racionalistas de los siglos XIII y XIV. fundado  en  la  fe. la ley positiva se  deduce  de  lo  que  el  filósofo  nos dice que es la ley natural. Incluso  para  los  iusnaturalistas  la  ley  positiva  es  conocida  y  puesta  por  la  razón.­ La naturaleza. que da lugar tanto  a  lo  que  se  puede  llamar  “iusnaturalismo  clásico”  como  al  “positivismo  clásico”.  como  en Hugo  Grocio.  al  menos. La disociación entre ambos. El sentido  de  esta  convicción  secularizadora  se  advierte  cuando  se  asocia  con  su  énfasis  individualista.   El modo  en  que  Dios  ha  puesto  el  orden  jurídico  en  la  sociedad  humana  es por completo indirecto. Esta  disociación  puede  ser  vista  como  la  que  hay  entre  lo  que  se  ha  supuesto  como  fundamento  y  el  orden efectivo.  en  cualquier  otra  cultura.  Ni  siquiera  Dios  puede  pasar  a  llevar  el  orden  de la razón. 4.  contra  la arbitrariedad de Señores y Príncipes. a través de la fe.   Como  presunción  inocente  esta  transparencia  puede  ser  supuesta  por el optimismo de los que creyeron  en  la  autoevidencia  conceptual  y  efectiva  de  la  razón.  en  la  fuerza  de  la  razón  como  garante  del  Estado. Pero son los filósofos los que pueden dilucidar. como en el mesianismo ilustrado de los codificadores de fines del siglo XVIII. cómo es esa legalidad de manera determinada. que debe ser comprendido y compatibilizado como tal. pone en evidencia a la vez  las  antinomias  que constituyen a la idea que la modernidad tiene  de sí.  cree  que  estas  derivaciones son  deductivas:  la  ley  natural  se  deduce  de lo que la fe nos dice acerca de la voluntad de Dios.  Esto  distingue  al iusnaturalismo  moderno  de  cualquier  otra  filosofía  jurídica  que  se  le  parezca.  se  puede  llamar  “iusnaturalismo  clásico”  al  que. el orden y el discurso Pero  la  compatibilidad  y  coexistencia  entre  iusnaturalismo  y  positivismo es de suyo inestable. Se  puede  llamar  “iusnaturalismo  teológico”  al  que.  Para 6 . Los Padres. Por cierto la reiteración de la palabra “fuerza” en esta serie no es casual ni es gratuita.  Es  el  caso  de  la  neo escolástica  española  del  siglo  XVI. en la fuerza del Estado como garante del  orden.   Y esto es consistente con el énfasis en el orden social.  pone  a  la  razón  como  garantía. la voluntad de Dios. pueden conocer los principios generales en que se expresa.  como  en  Francisco  Suárez. a partir de esos  principios  generales.  o  un  dogmatismo difícil de defender. de manera transparente.  en la fuerza de la fe como garante de la verdad de la razón.

  que  reside  en  las  cosas  mismas. Pero  ambos  supuestos  pueden  ser  puestos  en duda.  son  las  tareas  propias  del  sabio. que operará como un político sabio. la opción por la positividad de la ley.  y  sólo  en  el  extremo  bajo  el  arbitraje del Estado.  por  otro.  por  otro  sobre  el  poder  y  carácter  de  la  razón.  en  principio.  se  puede  llamar  “positivismo  clásico”  a  la  idea  hobbesiana de que debemos  atenernos  al  orden  del  Derecho positivo imperiosamente.  hombres  como  Guillermo  de  Occam.  sobre  todo.  Iluminar  a  los  ciudadanos  sobre  la  esencia  armónica  que  los  constituye. en su forma específica de naturaleza humana.  es   el  sujeto  del  Derecho. incluso.  Se  asume.  por  un lado.  Al  combinar  ambos  supuestos  resulta  una filosofía  en  que  el  orden   natural  es  el  fundamento  transparente  de   la  ley  civil.  un  juego  de  diferencias  que  hacen  inviable.  Por  otro  lado  Maquiavelo. En  el  iusnaturalismo  clásico  de  los  constitucionalistas  ingleses  (Thomas  Smith.  y  la   redujeron  a  mera  capacidad  de  cálculo.  Sólo  la  ignorancia  y  el  oscurantismo   fomentado  a  propósito  pueden ocultar  estas  armonías. y fueron de hecho criticados con amplia y aguda  acidez.  y  como  sinónimo  de  ejercicio   de  la  autonomía civil  en  el  otro.  Samuel  Pufendorf.  descansa  en  la  convicción  de  la superioridad  sustantiva  de  la  razón  frente  a  esa  inclinación  anti  social.  y  en  que  las  pasiones  son plenamente  congruentes  con  la  razón.  requieren  de demasiados supuestos y confianzas. En éste momento clásico. Los  ideales  del  iusnaturalismo  clásico.  Para  Grocio  lo  es  en  el  sentido  de  que  puede  ejercer  acción política.  pensar  al  positivismo  y  al iusnaturalismo como dicotomía.  Hobbes  o  Robespierre.  Edward Coke).  que la naturaleza es un orden de armonías que. anti sociales.  la  naturaleza)  acerca  de  cuyo  carácter  caben  al  menos  dos alternativas  (sustantiva  o  mero  discurso;  sociable  o anti social) el resultado es.  consideraron  que  la  naturaleza  humana  hace  a los hombres agresivos.  en  un  caso.  Christian  Tomasio)  el  derecho es el ámbito en que  la razón muestra la sabiduría de la naturaleza.  Richard  Hoocker. Lo  político  como  sinónimo  necesario  de  orden. Frente  al  iusnaturalismo  clásico  que  ya  he  caracterizado.  sin  embargo. ambiciosos y crueles.  con  su  confianza  simultánea  en  la  bondad  de  la naturaleza  y  la  sustancialidad  de  la  razón. lo que he llamado en  el  primer  apartado.  no  meramente  formal.Suárez  el  hombre  es  un  “animal  político”  en  el  sentido  de  que  está  inscrito  en  un  orden  social  no  sólo  de hecho  sino. y el Derecho es más bien un ámbito de negociaciones que de obligaciones puras.  fundamentalmente   entre  sí.  el  ámbito  en  que  los  ciudadanos  pueden  (y  deben)  dirimir  de manera  justa  y  racional  sus  diferencias. como resguardo ante el carácter agresivo y  anti  social  de la naturaleza humana.  en  particular  el  Estado. típicamente.  emprendedores. tanto en su  estudio  como  en  la  consideración  de  sus  consecuencias  sociales.  luchar  en  el orden  político  por  hacer  efectivo  lo  que  ya  es  real  en  esencia. es el ámbito en que se puede hacer  eficaz la autonomía  constitutiva  de  los  ciudadanos. Por un lado  sobre  el  carácter  de  la  naturaleza. a  mero discurso.  se expresa en  hombres  de  índole  sociable.  o  de  los  racionalistas  continentales  (Hugo  Grocio.  Nicolás  Maquiavelo.  En  el  otro  el  ciudadano  es  tanto  el  sujeto  como el objeto. Como  hay  aquí  dos  nociones  (la  razón.  En  un  caso  la  comunidad  política.  pacíficos. Por  razones  epistemológicas  y  políticas.   George Berkeley  y  David  Hume  criticaron  la  idea  de  que  la  razón  humana  corresponda  a  algún  orden  sustantivo (divino  o  natural). encantamiento.  Se  asume.  nuevamente.  La  razón  debe  imponerse  a  las 7 .  que  la  razón  es una realidad sustantiva.  y  el ciudadano  su  objeto.  de  artificio  o.

Pero  podría  ocurrir  que  esta  sustantividad  y  superioridad  de  la  razón no sea sino un mito.  impertérrita  e  impersonal  universalidad.  “la  razón  no  es más que un instinto maravilloso y oscuro del alma que nos hace seguir cierto encadenamiento de ideas”. en la Filosofía del Derecho.pasiones: éste es el único modo de mantener el orden social.  “es  su  capacidad  de  convencernos”  o. el Derecho es un artificio (no se sigue. Sostengo  que  ésta  es  la  esencia  del  positivismo  jurídico  y  de  todo  positivismo:  no  se  puede  confiar  en  la autonomía  de  los  ciudadanos.  el  que  pone  el Derecho.  Dos  condiciones  deben  cumplirse:  una  es  que  se  trate  de  un  orden natural.  ni  por  el  arbitrio  abstracto  del  Estado  o pasional  del  Príncipe. 8 .  impersonal.  dice  Hume.  la  única  forma de precaverse contra sus eventuales consecuencias negativas es someterla a la ley. ambos filósofos comparten su confianza en el poder de la razón para instaurar y mantener el orden.  para  prevenir  sus  posibles  desviaciones  en el camino hacia la verdad.  Habría  una cierta congruencia entre  las bondades epistemológicas del “common sense” 2   Notar   que  esta   caracterización  de   Hobbes  como  positivista   muestra  que  no  todo   el  que  cree  en  un  orden  anterior  al derecho  positivo  puede  ser  llamado  “iusnaturalista”. que se traduzca en una convivencia humana en principio sociable. El  resultado  de  esta  consideración sobre el alcance de la  razón. Podría  ocurrir que lo  que  llamamos  “razón”  no  sea  sino  el  ejercicio  meramente  discursivo  de  la  operación  trivial  de “racionalizar”.  Es  el  Príncipe.  espurias  o  no.  Este  imperio  de  la  ley  abstracta  y general sólo puede ser el imperio del Estado.  echando  a  un  lado  las  leyes”. Y. pero la eficacia de este  artificio depende de su  uniforme.  sino  de  la  razón  como  tal.  como  individuo  ambicioso.  “Los fundamentos  del Estado son las buenas armas y las buenas leyes.2 Pero  se  trata  aquí  de  la  razón  en  su  sentido  sustantivo.  en principio.  En  Maquiavelo  se  dan  a  la  vez  las dos  connotaciones  negativas.  En  estas  condiciones  el  Derecho  es  un  artificio  (no  se  deduce de  las pasiones).  en  el  sentido  trivial  de  dar  “razones”.  La  razón  es  un  mero  discurso.  los  hombres  son  por  naturaleza  ambiciosos  y agresivos. que es puesto por ellas  mismas  (no  por  la  razón)  como  astucia  y  encubrimiento. En  Hume  la  reducción   de  la  pretendida  sustantividad  de  la  razón  a  mera  astucia  discursiva  está  asociada  a una  consideración  benevolente  de  la  naturaleza  humana.  No  hay  más  razón  que  la  que  coincide  con  la lógica  de  las  pasiones.  y  no  el  Estado  abstracto.  cuya  universalidad efectiva  sólo  puede   ser  alcanzada  por  el  Estado.  y  tanto  la  validez  como  la  eficacia  de  lo  que  pone  deriva  únicamente  de  su  poder. sin embargo. Debido a que las leyes no pueden ser malas allí  donde  son  buenas  las  armas.  orientada  sin  embargo  a  un  fin determinado  y  explicitable:  reprimir  la  naturaleza  anti  social  del  hombre.  ni  por  necesidades  de  la  razón. En  el  positivismo  científico  es el imperio de las reglas del método por sobre las tentaciones de  los ídolos y los prejuicios.  también.  como  también para Maquiavelo. Las pasiones en  Hobbes  tienen  una  lógica  y  destino  del  mismo  tipo  que  los  ídolos de  Francis Bacon. sino más bien para  disciplinar  al  sujeto.  de  su  abstracción.  hablaré  de  las  armas.  “La única  propiedad  de  la  verdad”. es muy distinto según si a la vez se  cree  o  no  en  el  carácter  sociable  o  agresivo  de  la  naturaleza  humana. ante ellas. ni se deduce de la naturaleza humana).  Esto  hace  que  las  normas jurídicas no requieran.  para  avalar  situaciones   de  hecho.  Para  Hobbes.  de  la  forma  de  leyes.  superior  al  ciudadano.  No  del  ejercicio  del  mero  cálculo  racional  de  un ciudadano  cualquiera.  El  método  científico  no  está  pensado  tanto  para  ayudarnos a desentrañar el objeto.  Esto  es. la otra es que se trate de un orden racional. lo que puede llamarse “realismo clásico”.

  El  realismo  de  Maquiavelo y el liberalismo de Hume  son  simétricos.  Como  contenido.  en  cambio.  el  sujeto  del Derecho  es   el  individuo  y  el  objeto  son  también  individuos  particulares. Por cierto.  es  una  masa  de ciudadanos  representables  y  educables  desde  el  Estado. en sus intercambios sociales de hecho. racionales  en  sentido  instrumental.  es  para  Hume  la ciudadanía  real. Esta  naturaleza.  en  la  Filosofía  del  Derecho. en Hobbes la soberanía reside en  el  Soberano. en Grocio reside en el pueblo.  el  realismo  y  el  liberalismo  jurídicos.  como  encarnación  racional de un pueblo.  a  pesar  de  sus  diferencias.  sino  simplemente  facilitando  la  negociación.  Hume  ve.  Lo  que  para Grocio  es  la  ciudadanía  en  principio.  En  Hobbes la ley civil la pone el Estado.  Habría  en  los seres  humanos  un  fundamento  natural  en  el  seno  del  cual  se  hacen  posibles  las  acciones  individuales  y sociales.  pero  no  de  manera imperativa.  en  virtud  de  su  personal  indagación  de  lo  que  es  racional.  declarada  más  bien  como  ideal  o  como  fundamento.  están  entregados  a  un  proceso  cotidiano  de negociación o. la soberanía reside en el Soberano por sí mismo. En Hume  la  ley  civil. en Hume.  El  Derecho  regula.  En Grocio es puesta por el  legislador. en el segundo caso.  sinceramente. para decirlo de otro modo. en cambio.  para  el  racionalismo  de  Grocio  y  de  Hobbes.  atendiendo  a  la  defensa  de  los  derechos  naturales  de los ciudadanos como individuos.  en  sus  conciudadanos  un  modo  de  autonomía  civil  que  para Maquiavelo no pasa de ser un ideal bien intencionado.  son  objetos. a una lucha permanente por resistir al Príncipe o por ocupar su lugar.  En  cambio  en  Hume  y  Maquiavelo.  la  ponen  los  ciudadanos  mismos.  en  el  primer  caso.  también.­ Clásico y contemporáneo En  el  adjetivo  “clásico”.  Se  trata de un conjunto de rasgos que operan como correlato efectivo de la razón.y  las bondades civiles del  “common law”.  en  su  forma  de  common  law.  y que  requieren   de  coordinaciones  sociales  mayores.  es  el  espacio  en  que  la  razón  se  despliega.  La  expresión “naturaleza”  tiene  aquí  una  connotación  metafísica  que  asocia  el  orden  de  la  sociedad  humana  al  orden  del mundo  en  su  conjunto.  en  Hobbes  y  en  Grocio.  es  un conjunto  de  ciudadanos  autónomos  que.  congregados  como  pueblo.  es  decir.  y serían  igualmente  capaces  de  asociarse  en  beneficio  mutuo  para  resolver  los  problemas  que  los  exceden.  que  negocian  (o  pelean)  sus relaciones  jurídicas  particulares. en virtud de su poder racional.  y  los ciudadanos. representado por el legislador. Es  importante  notar  el  modo  diverso  en  que  estas  filosofías  clásicas  consideran  la  autonomía  de  los ciudadanos. en Maquiavelo. O.  el positivismo.  constituida  por  individuos  en pleno  ejercicio  de  su  razón  operativa.  hay  algo  más que una precisión temporal (los siglos XVII y XVIII). 5. O.  estas  posturas  tienen  en  común  la  noción  de  naturaleza  humana.  reside en los ciudadanos mismos. un 9 .  más  que  un  límite  o  un  exterior. Lo  que  Hobbes  imagina  como  las  miserias  pre  sociales  del  estado  de  naturaleza  es  para  Maquiavelo  la sustancia  de  la  política  civil  misma.  Esto  es  lo  que.  coordina.  una  realidad  histórica  efectiva. En buenas cuentas los ciudadanos serían perfectamente capaces de negociar  y  resolver  por  sí  mismos  prácticamente  todos  los  asuntos  que  les  atañen  de  manera  particular.  el  sujeto  del   Derecho  es  el  Estado.  en  su  operación  histórica  efectiva  y  cotidiana.  que  he  asociado  sucesivamente  a  formas  específicas  del  iusnaturalismo.  haciendo  de  mediador  entre  partes  sociables.  puede  llamarse  “liberalismo clásico”.  Para   Hume  y  para  Maquiavelo.  y  sólo  es  compendiada  y extendida  por  la  tarea  de legisladores y jueces.  El  pueblo.  más  que  una  ficción  histórica  con  intensión  moralizante. como figura particular.  amparado  de  manera  legítima  en  el poder  del  Estado.

  es  importante  mencionar  las  operaciones  del  pensamiento  moderno  que  más  directamente afectan  a  la  Filosofía  del  Derecho.  trasciende  a los  seres  humanos. es decir. sobre  todo.  que  no  consiste en lo  que los observadores creen que es. se puede llamar modernidad clásica.  su  bilateralidad  es  pensada  en  función  de personas  concretas.  permanentes. se  extiende  sobre  ellas   la  lógica  de  lo  individual. Pero  también  el  concepto clásico de la modernidad entiende la naturaleza de manera atomista.  Se  podría  decir  así:  la  soberanía  de  la razón  es  una  soberanía  situada.  O  que  Grocio  tenga  que relacionar estrechamente al pueblo  con  el legislador: alguien (una colección determinada de individuos) debe ser en concreto el pueblo.  Es decir.  Una efectividad ineludible.  cuando  se  tiene  la  idea  de  que  las  pasiones  son  agresivas  y  anti sociales  esa  congruencia  se  expresa  en  la  capacidad  de  cálculo  y  astucia.  lo  que  obliga  a  establecer  su  representación  por  algún individuo. al revés. Y así. Entre  muchas. Como  está  dicho. en el orden del concepto. es coherente.  que  pueden ser llamadas “personas jurídicas”.  lo  realmente  importante  es  la  radical  secularidad  con  que  es  pensada.  Una realidad  sometida  a  leyes  igualmente  exteriores  y  anteriores.  Esto  hace  que  Hobbes  tenga  que  relacionar  al  Estado  con  el  Soberano. O.  No  sólo  en  las  ciencias naturales  sino.  se  atribuye  a  la creación  divina.  la  realidad  de  Dios  retrocede permanentemente ante la fuerza. es que la razón misma sea múltiple.  una  realidad  que  es  efectiva  por  sí  misma. aquellas connotaciones  cuya  crítica  o  alteración  afectaría  justamente  al  núcleo de lo que.  y  aún  en  el  caso  de  entidades  colectivas.  En el Derecho esto  significa  que  tanto  el   sujeto  como  el  objeto  del  Derecho  son  pensados  como  individuo. o que contenga a las pasiones como su sustancia propia.  Cuando  se  tiene  una  idea  benevolente  de  las  pasiones  se puede  decir  que  es  congruente  con  ellas. Agreguemos  que  forma  parte  esencial  de  esta  noción  clásica  de  la  naturaleza  entender  el  orden  como 10 . que debe ser introducido como  mero  postulado.  Desde  el  Dios  que garantiza  la  posibilidad  del  conocimiento  en  Descartes.  cuando  se  piensa  en  las  características  de  la  norma  jurídica.  Una  realidad  efectiva  exterior  y  anterior  a  la  acción  humana.  quizás  con  mayor  profundidad.  por  debajo  de  las  insistentes   y   bien  cuidadas referencias  retóricas  a  la  religión.  inseparable  del  orden  del  mundo.  como  el  producto  de  una  colección  de  actos individuales.  en cambio.  Lo  que  es  impensable  aquí es que un pueblo sea un sujeto.  pero  que  no  tiene  su  origen  ni  su  lógica  en  ellos  mismos.  el  Soberano. o han  propuesto  como  hipótesis  que  sea. en algún sentido autocomplaciente.  desde  luego.  que  está  en   ellos. homogénea  y  es.  Un  orden  que. individual. El  rasgo  esencial correlativo es lo que se supone de la razón. de la razón humana. Aunque  es  obvio  que  el  origen  de  esta  trascendencia  sobre  todo  en  el  orden  del  discurso.  en  el  ámbito  del  Derecho.  se  despliega  un  insistente  ánimo  de  secularización. hasta el Dios incognoscible.   leyes  estables.  Alguien (un individuo) debe  ser  en  concreto.  en  última  instancia.  que  garantiza  la  moralidad  en  Kant.  radicalmente  diversa  de  las  pasiones.  y  que  las acciones  sociales  son  pensadas  como  acciones  colectivas.  Lo  que  resulta  impensable.  y  que  extenderán  su  resonancia  hasta  el  día  de  hoy.  un  rasgo  esencial  de  la  noción  de  “naturaleza”  es  que  se  trata  de  un  orden  sustantivo.  Que  los trasciende  no  porque  sea  divino  (podría  serlo  o  no) sino porque actúa como espacio de toda acción humana posible.  universales.correlato  sustantivo  que  resulta  ineludible  aún  para  la  razón  misma. La razón es una. o que la responsabilidad jurídica  pueda no ser precisamente responsabilidad personal efectiva.

jerarquía.  sin  embargo. sin dejar de suponerlo).  Se  entiende  que  hay  orden  cuando  leyes  generales  y  abstractas gobiernan situaciones particulares. Así. casi todas sus vertientes podrían también ser mostradas como ejemplo de su  poderosa  y  profunda  influencia.  El  contrato  es  uno  o  simplemente  no  es. cuando  se  piensa  en   términos   de  “contrato  social”.  resulta  indiscutible en la vida cotidiana.  desgraciadamente.  Una  es la idea de “condición humana finita”. En ambos casos se trata de límites esenciales e ineludibles de la acción individual.  sobre  todo  cuando  se  insiste  hasta  la  saciedad.  a  lo sumo  desplazándolo  a  un  campo  de  saber distinto (y.  que perfectamente podrían pertenecer a Hans Kelsen.  en  general.  en  último  término. y mostrar que esas críticas siguen siendo válidas para lo que aún se supone bajo la fórmula tramposa de que no se supone nada.  por  ejemplo.  o  una curiosidad  incidental  sólo  digna  de  comentarios  irónicos. A otros les basta con  formular  condiciones   de  posibilidad.  que  la  simpática confianza  y  el  bonachón  optimismo  que  podría  llamarse “liberalismo jurídico”  sean. o sobre la tendencia de los ciudadanos comunes  a  operar  racionalmente  en  sus  actos  comunicativos. Desde  luego  es  difícil  discutir  una  metafísica  invisible.  se declara. esté  fuera  del  contrato  sólo  pueda  ser  fuente  de  sorpresa  (los  “salvajes”).  fue  criticada (por  el  historicismo  en  general.  No  como  el  espacio 11 . Cuando  se  puede  formular  un  orden  estricto  de  principios. Que  la  noción  de  naturaleza  humana  no  tiene  porqué  ser  el  fundamento  de  la  Filosofía  del  Derecho  en  la modernidad  lo  muestra   gruesamente.  aún  bajo  la  condición de  su  desustancialización. Pero. sin embargo. la otra es la de “bases biológicas de la conducta”.  y  de  manera  masiva.  la  idea   de  naturaleza  humana  tiene  dos  claras  prolongaciones  explícitas. al mismo tiempo. tratando a las realidades empíricas como meras anomalías de hecho en lo que se sigue suponiendo como acción racional.­ Naturaleza.  a  entender  el  poder  como  todo  el  poder.  normas  fundamentales  y  leyes derivadas. Al parecer no tiene ningún  sentido  sembrar dudas epistemológicas sobre la objetividad del pan o de las mesas a la hora  de té. condición finita.  se  la  mantiene  en  el orden  de  las  obviedades  iniciales  sobre  las  que.  A  algunos  les  basta  con  omitir  el  asunto. Se  tiene  una  metafísica  “invisible”  cuando  se  la  niega  a  nivel  retórico  y. hay filósofos del derecho que parecen creer innecesario sembrar dudas históricas o morales sobre  la  tendencia   del  “poder  soberano”  a  concentrar  todo  el poder.  a  entender  la   norma  como  relación jerárquica  y.  el  que  alguien. en Filosofía del Derecho.  En  estos  casos la única esperanza de una discusión medianamente racional es remitirse al contexto histórico  en  que  la  idea  de  naturaleza  humana.  o  de  franca  alarma  (los “enemigos”).  el  proceso  de sumergirla  hasta  el  grado  de  fundamento  invisible  (obvio)  de  reflexiones  que  presumen  de  ser  meramente formales.  como  los  que  he  consignado  aquí. 6.  y  de manera  completamente  a  priori.  aunque   se  insista  de  manera  igualmente  a  priori  en suponerlo. que condicionan toda  acción  social  posible.  voluntariamente  o  de  manera  accidental.  casi  toda  la  Filosofía  del  Derecho  de  los  siglos XIX  y XX.  Se  podría  decir  así:  lo  que  ha   ocurrido  no  es  el abandono  de  la  metafísica  de  la  naturaleza  humana.  hasta  el  día  de  hoy. o  una  excepción  relativamente  impracticable  (como  lo  fue  en  Roscoe  Pound  o  en  Karl  Llewelyn). De la misma manera. Esto se traduce  en  la  tendencia  a  entender  el  deber  como  derivado  del  poder. biología Sin  embargo.  a  imaginar  la  relación  de poder  como  una  asimetría  completa  entre  tener  todo  el  poder  y  simplemente  no  tenerlo.  sino  su   desustancialización  y.  es  decir.  Y  hace  también.  Pero  ahora  estas  condiciones  son  pensadas  como  límites.  por  el  historicismo  hegeliano  en particular). la metafísica de  la  objetividad  pura  de  las  cosas.  que  era   sostenida  de  manera  explícita  y  visible.  que  ese  no  es  el  punto.  Esto  hace  que. no tiene ningún sentido discutir.

  La triste  historia  de  las  innumerables  teorías  que  tuvieron  éxito  y  resonancia  pública  (como  la  frenología.  denunciado  como  mera  mascarada  y  simulacro  de  esos  mismos  poderes vacíos. En  la  medida  en   que  las  racionalizaciones  clásicas  sobre  el  fundamento  de  los  derechos  y  obligaciones  han decaído.  la angustia  o  la  vaciedad  del  deseo  como  límites  de  toda  acción  humana  no  están  pensando.  incluso. La  naturaleza  humana  es  un  espacio  de  posibilidades  condicionadas. sin embargo.  a  los fundamentos  de  lo  pensable  (el  universo  es  una  gran  máquina.  la  investigación  de  las  bases  biológicas  de  la  conducta  se  mueve  en  el  ámbito inmediato de lo observable y medible.  son  invocados  de  manera  cotidiana.  o  la  compulsiva  conducta  del  pedófilo. podemos  usar  la  técnica  para  trascendernos).  Pero  mientras  la  finitud  natural  clásica  se  despliega  en  un  horizonte trascendente  de  infinitud  (podemos  vivir  más  de  cien  años.  y  que  hoy  yacen  en  el  olvido.  sino  como  propiedades  inmanentes  que  marcan  una  barrera infranqueable entre lo posible y lo imposible. Pero  no  sólo  la  oscuridad  de  estos  filósofos  de  la   finitud  puede  ser  fuente  de  espanto  para   la  Filosofía  del Derecho.  la  correlación  entre  el  peso  del  cerebro  y  la  inteligencia.  o  son  incluso  motivo  de  burla.  en  un  contexto de progresiva ampliación del Derecho Penal.  haber  probado.  meramente  hipotéticos.  Pero  enormes  consecuencias debido a la abrumadora impresión de  certeza  con  que  son  presentados. sin más horizonte que el deseo vacío.  La  condición  humana en estos teóricos es  un  conjunto de imposibilidades absolutas.  Los  desórdenes  de  personalidad  más diversos. es análogo.  etc. Es el caso de una eventual “Biología del Derecho”.  la  soledad.). o en las disposiciones etológicas heredadas. puro iluminismo ilustrado.  sino  incluso  en  las  políticas  de  adelantamiento  de  las  penas  y  de  las  medidas  precautorias. Grocio o Hume. Cuando  pensadores  como  Kierkegaard. parciales.  invocan  la  muerte.  La delirante  personalidad  del  terrorista.  desde  luego.  el  horizonte  que  muestran  estos  teóricos  de  la  condición humana es radicalmente inmanente y.  en términos  de  “naturaleza”.  en el mismo sentido que Hobbes.  Los  seres  humanos  son  finitos. El efecto global.  cuya  objetividad   se  arraiga en los genes. A  diferencia   de  la  noción  clásica  de  naturaleza.  sólo  los  individuos  pueden  ser  sujetos. finito.  son  símbolos  de  una  ominosa tendencia general.  Corto  alcance   en  el  sentido  de  que  los  resultados  son  pobres.  precarios.  o  pueden  saber. en los neurotransmisores.  también  puede  serlo  la  luminosidad  de  una  ciencia que se autoproclame exenta de metafísica. o  la  vaciedad  total  del  Derecho. Las eventuales Filosofías del Derecho que pueden surgir de  aquí son  invariablemente  horrorosas:  el  Derecho  contingente  del  más fuerte.  es  un  testimonio sombrío de lo que fue. en sentido actual.sustantivo  y  trascendente  en  que  ocurre  algo. o de lo que se cree poder probar de manera empírica.  Hay  una  enorme  desproporción  entre  lo  que  las  ciencias  biológicas saben. Corto  alcance  y  enormes  consecuencias.  o  entre las vitaminas y hormonas y los rasgos  de  personalidad).  sobre  la  conducta  humana  y  lo  que  proclaman  saber  o. no  sólo  como  límites  que  deben  tenerse  presentes  al  momento  de  hacer  efectivas  garantías  procesales  o penales.  que  afectaba  más  bien  a  la  operación  del  pensar. y es.  la  argumentación  jurídica  doctrinaria  ha  pasado  lenta  pero  insistentemente  desde  la  invocación  de derechos  naturales  al  imperativo  de  las  constataciones  científicas.  podemos  llegar  a  vivir  en  una  sociedad  pacífica.  todo está  hecho  de  átomos. 12 .  la fisiognómica.  Schopenhauer  o  Nietzsche.

  sino  que  permite  que  la  acción  trascienda  desde   sus  condiciones  contingentes hacia  más  allá  de  sí  misma. y hay algo de infinitud.  en  que  el  derecho  positivo  debe  reconocer  los  límites  objetivos  que  las  leyes biológicas ineludibles le imponen.  entonces  es  posible  distinguir  al  iusnaturalismo  “clásico”.  No  hay  propósito.  Y  este último. un  “iusnaturalismo  biológico”. no ocurren al azar. Editora Nacional.  La  apariencia  de que hay sentido es una ficción derivada de los actos de descripción de los observadores. Y es en ese contexto que se podía decir que en las acciones humanas había sujeto.  y  morir. Es a ese asomo de un más allá inmanente a lo que la época clásica llamó “progreso”. un  “iusnaturalismo  negativo”.  Hay  algo  de  historicidad en esto.4 Si  la  expresión “post moderno” se aplica a algo más que una mera moda  literaria o filosófica. quizás con algo más de claridad.  y  la  biología  como  orden  objetivo. Proposición VI. 13 . salvo su esencia. Madrid.  Hobbes: “los hombres son agresivos por naturaleza”.  las acciones  poseen   un   cierto  sentido  por  sí  mismas. 4  Benito Espinoza.  El  primero.  Hume  dirá  “los  hombres  poseen una simpatía natural hacia la  propiedad  y  el  intercambio”. 3   Un  lector  que  se  atenga  a  las  prudencias  convencionales  podría  perfectamente  saltar este  apartado  sin perder nada  de la coherencia del texto en general. en la sutil diferencia entre la naturaleza como ámbito sustantivo.   en  que  el  derecho  positivo  nunca  pasará   de  ser  una  mascarada.  La  apariencia  de  ser  un  sujeto  no  es  más  que  una  ilusión  resultante  de  la  complejidad  objetiva  del sistema  nervioso.Si  entendemos como iusnaturalistas a los que piensan que hay un orden natural anterior al derecho positivo.  avanzar   hasta  el fondo  de  sí  misma.  Respecto  de las acciones humanas. 1984.  Así. La  determinación  biológica  es  completamente  distinta.  divino). Ética demostrada según el orden geométrico.  de  estos  nuevos  iusnaturalismos.  en  que  esa  relación  de dependencia  estaba  relacionada  con  un  cierto  ideal  de  justicia. 191.  el  siglo   XIX  es  el  siglo  de  la tragedia.  o  sujeto real.  sus  rasgos  deberían  buscarse  en  la  modernidad misma. sin que haya auténticamente historia.  la  biología  opera  como  límite  para  la  posibilidad  indeterminada.  en  el  momento  de  su  culminación.  Se  puede  presentar  esa  tragedia  de  este  modo:  ser  consistentemente  ella  misma. Si  en  el  iusnaturalismo  clásico  el  derecho  positivo  intentaba  regular  las  múltiples  posibilidades  de  la  libertad. está quizás en eso que Benito Espinoza llamó “conatus”: el perseverar el ser de lo particular en seguir siendo.  La  acción  humana  ocurre  básicamente en el vacío del azar. Las relaciones humanas contienen  un  orden  propio.  que  no  es  sino  la  de  todo  lo que es.  En  ella  todas  las  posibilidades de  lo  moderno  están  presentes  y  en  juego. y debe operar en consecuencia. pág. sustancia es un espacio en que  la  acción  ocurre.  alcanzar  una  nueva  vida  trascendiéndose.  Nada  muere  sin  haber  anunciado  antes  qué  podría  haber  sido  si hubiese logrado arrancarse a sí mismo de la condición natural de su “conatus”.­ Clásico y Post Moderno 3 La  cultura  clásica  (siglos  XVII  y  XVIII)  es  la  culminación  de  la  modernidad.  adquiriendo  punto  a  punto  sus  connotaciones. Parte Tercera.  o  ser  otra  de  ella  misma. si se la usa en el sentido  propio  de  aquello  que  trasciende  a  la  modernidad. y este orden no sólo tiene  en sí mismo un sentido trascendente (en  último  término. en  el  iusnaturalismo  biológico  no debe  hacer otra cosa que protegernos de los peligros que  entraña la falta de libertad.  Más  allá  de  esa  agitada  juventud. al cual  éste  debe  atenerse.  siendo  constituida  desde  ella. 7.  El  rasgo trágico  de  esta  disyuntiva. sin que haya realmente infinito. Se  puede  insistir  ahora.  sentido.

  sólo  una  mistificación. una misma idea en cada  una  de   nuestras  cabezas. Hegel  construyó  una  lógica   que  permite  pensar  esa  unidad  orgánica de un pueblo como unidad diferenciada.  sostuvieron que  el  único  Derecho  real.  requiere  pensar  a  una  comunidad  como  un  sujeto.  tanto  uno  como el otro no presentan  mayor  fundamento  de  sus  afirmaciones  que  la  confianza.”.  y  no  liberal. Y sólo en  esas  condiciones  su  valoración  puede  ser  llamada  “positivista”. Si entendemos por “positivismo” la  opción  por  el  imperio  del  derecho  positivo. Para  Hegel  el  valor  del  derecho  positivo  proviene  de  su  capacidad  para  contener  una  comunidad compleja.  pero  justamente  lo   que  distingue  a  liberales  y  iusnaturalistas  es  la  soltura.En  la  Filosofía  del  Derecho.  en  rigor.  lo  “post  moderno”  en  esta idea es la noción de  que  todo  un  pueblo.  ya  sea  obligados  por  la  naturaleza.  el  positivismo  y  el  iusnaturalismo  clásicos  son  el  contrapunto  que  contiene  ya todas  las  posibilidades  de  lo  que  seguirá.   Es   contra  ellos  que  los  “científicos”  del  Derecho  del  siglo  XIX  purificarán  la esencia de lo moderno hasta llevarla a su extremo. comprender. como una colección.  Es  ante  ellos  que  los  filósofos  del  idealismo  alemán  ensayarán  las fórmulas  de  su  superación. Sostener  que  el  common  law  es algo más  que el resultado contingente y variable del  encuentro de voluntades individuales  sólo  contenidas  por  la  conveniencia  y  el  hábito  requiere  una  idea orgánica y sustantiva de lo que es  una  comunidad.  se  dice  “nosotros  el  Pueblo”.  desde  luego.  Sólo  en  estas  condiciones  el  derecho positivo  puede tener un valor permanente. Cuando  en  codificaciones  de  inspiración  liberal.  No  en  vano  el  liberalismo  está  estrechamente  relacionado.  como  la  Declaración  de  la  Independencia  de  Estados Unidos. sometida a la eventualidad de su naufragio bajo la dispersión centrífuga que le impone la realidad ineludible de la libertad de lo particular.  abocados  a  conflictos  esenciales. reunidos  aquí  de  manera  incidental.  El  “common  law”  liberal.  Hay  pues  un  “positivismo historicista” posible.  puede  ser sujeto del derecho.  en  realidad  lo  que  hay  que  entender  es  “cada  uno  de  nosotros. La  primera forma en que es posible ver la superación de la  lógica del positivismo clásico es el historicismo. siquiera. surgida de la lucha consigo misma..  como  se  puede  mostrar  sobradamente  en  Hume. el 14 .  con  el  utilitarismo. ya presente  en  Herder.  cercana  a  lo  instrumental.  en  este contexto..  a  conflictos  que  derivan  de que  lo  específicamente  subjetivo  de  su  libertad  es  que opera de  manera negativa. en virtud de que tenemos. constituida  por  ciudadanos   autónomos.   Y. Esto es  algo que el liberalismo jurídico no puede alcanzar o.  que  se expresará como Escuela Histórica  del Derecho. que vaya más allá de  los consensos ocasionales y variables.  como  Karl  Savigny. con  que  se  consideran  estas  premisas.  alegre. es el que un pueblo se ha dado a sí mismo.  Se  pueden  invocar  premisas  iusnaturalistas  para  darles  una  cierta solidez.  libres. ahora.   es  necesario  llamar  “positivistas”  a  pensadores   que.  no  tiene  de  “común”  más  que  la coincidencia  contingente  de  las  opiniones.  un  pueblo  como  entidad  orgánica.  el que cuenta por su validez  y  eficacia.  para  los individualistas  será  siempre. históricamente y de manera soberana. de que el hábito y la conveniencia pueden imponerse ante la contingencia y la falta de fundamento. Más  allá  de  la  mistificación  de  lo  que  Savigny  llame  “pueblo”  o  “espíritu  del  pueblo”   que. internamente   conflictiva. A diferencia de Savigny.  o  porque  queremos garantizar  el   paso  de  la  generalidad  de  los  fundamentos  a  la  determinación  de  leyes  concretas  para situaciones  concretas.

  que  debe  ser  realizada  en  un  espacio  de negociaciones. al derecho positivo.  En  el  despliegue.  La  razón  tiene  en  sí  misma  contenidos.  La  diferencia  entre  ambos  es. que llevaría desde la Ley del  Talión  a  la  posibilidad  cristiana  del  perdón.  La  diferencia  entre  ambos  sin  embargo  es. en sentido lógico e histórico. porque lo que la inquieta pertenece al orden mismo del ser. La  necesidad  de  un  orden  anterior  al  derecho  positivo  en  Hegel  obedece  a  un  mecanismo  análogo  al  que opera  en  el  razonamiento  iusnaturalista.  desde  la  servidumbre  general  hacia  la  autonomía  de  los ciudadanos.  en  la  razón  misma.  No  sólo  el  imperio  del  derecho  positivo  es  necesario  en  Hegel  para  contener  las posibilidades  centrífugas   de la libertad.  de tal manera que la libertad  misma  no  es  el  problema.  No  es  que  la  razón  sea  una  mera  capacidad   de  cálculo  vacía.  de  manera  uniforme  y  directa. se ha llegado a un  momento  en  que  lo  que  vivíamos  como  naturaleza  (de  manera  exterior.  largamente más  relevante  que   la  analogía  superficial.  que  lo  informe  de  la  piedad   que  es  necesaria  para  la realización de la justicia. Habría una cierta lógica. de esta perspectiva histórica.  una  unidad  conflictiva  que  puede  ser  reconciliada  desde  la  piedad  cristiana.  la  posibilidad  del  mal  no  es  ni  mayor  ni menor.  La  deriva  de  los  filósofos de la Escuela  Histórica del Derecho. o la deriva de los propios discípulos de Hegel hacia el dogmatismo o el olvido 15 . a su constitución más íntima: la negatividad.  sino   el ámbito  en que se despliega. La lógica propia e inmediata del mundo es muy distinta a las que discurren en las  fantasías  de  los  filósofos.  no  desarrollada.  Lo  que Hobbes atribuye a la naturaleza Hegel lo atribuye a la libertad.  Hegel  ha  historizado  lo  que   los  clásicos consideraron como ley natural. en la historia humana.   y   son  llevados  a  su  superación.  largamente  más  relevante  que  esta analogía  superficial.  trágico.  porque  está  constituida  de  manera  negativa. No  hay  nada  en  las  bondades  de  una  teoría  que  exija  de  hecho  su   realización.  ni  una  mera  propiedad  de  la  razón. Una razón que es ella misma apetente.  Es  más  bien  expresión  de  una  unidad  sólo  esencial.  que  no  puede  evitar  ser  llenada  por  los contenidos  de  una  naturaleza  hostil.  nuevamente.  ocupan  en  él  los  lugares  que  antes  tuvieron  el  individuo  y  sus conveniencias.  es  ella  misma  pasión. que la  posibilidad  del  perdón. La  necesidad  del   derecho  positivo  en  Hegel  obedece  a   un   mecanismo  análogo  al  que  opera  en  el razonamiento  de  Hobbes.  Las pasiones  no  son  para  Hegel  ni   una  circunstancia  externa.  El  sujeto  y  la comunidad.  por  ejemplo  en  la  permanente  juventud  de  su terquedad.  porque  contiene  internamente  la  posibilidad  del mal. esa es la idea más radicalmente “post moderna” de Hegel.  no  asumida) podemos  reconocerlo  y  vivirlo  como  nuestra  propia  historia.  son  parte constitutiva  de  su  esencia. Este imperio formal de la ley resultaría trágica y sistemáticamente inútil si  no  estuviese  fundado  en  un  orden  que  lo  humanice.  Lo  que  el  iusnaturalismo  clásico  atribuye  a  la  ley  natural  Hegel  lo pone  en  la historia.  Las  pasiones  son. Pero.  la  libertad   y   la  historia.  pero  que  nunca puede  ser  reducida  a  la quietud. el azar y la naturaleza.  sin  embargo. un cierto sentido. Positivismo  y  iusnaturalismo  clásicos  se  funden  en  Hegel. Y ese orden es anterior. Lo que ocurre es  que la libertad es ella misma  temible.  para  la  libertad. ni más profunda ni más inmediata.  El  imperativo  de  la  teoría  es sólo  una ilusión de intelectuales.  o  terminan  rindiéndose  a  la  lógica  del  mundo  que  se  ríe  de  ellos. el modo efectivo de su negatividad esencial.  O  los  filósofos  mueren  jóvenes.derecho  en  Hegel  no  expresa  ni  produce  automáticamente. No es que nuestra libertad  sea  temible  porque  está  condicionada  por  una  naturaleza  anti  social  y  agresiva.  pleno  de  violencia  y dolor.  desde  una   comunidad  que  vive  a  espaldas  de  su  diferenciación  a  la  que  la  asume  sin  por  ello destruirse.  la  unidad   del pueblo.

  y  muchos  de  los físicos mecanicistas  del siglo XVIII.  explicitar  el  carácter  polémico  de  esta proposición  que. 16 .  “positivismo  jurídico  científico”.. ni en Derecho.o. 8. que en principio parece tranquila y  propositiva.  ni en ningún  otro tema.  con todo este apartado.  podría  ser  una  simple  invitación  a abrir un campo nuevo:  no  hay que hacer metafísica sino ciencia. sin embargo. Es necesario.  ahora  hay  que  hacer  ciencia.  Newton. El futuro.  de  manera  correspondiente. Esto  hace  que.  Hay  que entender esta convicción.  matemática  y  tecnológica. 5   Por  supuesto   habrá  algunos  a los  que  la  expresión  doblemente  compuesta  “positivismo  jurídico científico”  les  parecerá redundante.  Se  podría  afirmar  que  es  un  positivismo  posible  si  hubiese efectivamente una manera de entender cómo  abordar  científicamente  el  Derecho.  o  cualquier  otro  tema.  Es  un  signo  de  los  tiempos.  la conversión de Kant en cuasi fundamentador de la trivialidad científica que quiso limitar y superar con  su  ética.  Es necesario aceptar  que el positivismo  jurídico que se atiene a las exigencias determinadas de la ciencia es uno entre otros positivismos posibles.  ni  correspondientes.  y  luego  comentar  la  diversidad  que contiene.  Fue  formulada  explícitamente   en  contra  de  la  idea  de  una Filosofía  del  Derecho.  no  es  lo  mismo el positivismo como Filosofía del Derecho que bajo la pretensión de constituir una Ciencia del Derecho.  y  debe  ser. Lo  demás  es  preferible  olvidarlo. bueno.  positivismo  y  ciencia  no  sean  términos  ni equivalentes.  Pero  el  hecho es que no ha habido.  muestran  el  destino  melancólico  de  las  sutiles  superaciones  de  la  modernidad  que  prosperaron bajo la bóveda craneana de los filósofos alemanes.  como  puede  hacerlo  también  el  lector. primero.  particularmente  en  el  ámbito  del  Derecho.  de  lo  que  hasta  el  siglo  XVIII estuvo rodeado. por toda clase de nociones metafísicas. La Ciencia y el Derecho No  es  lo  mismo  el  positivismo  científico  que  el  positivismo  jurídico  científico. El apelativo  “científico”  sólo  deja  la  verdad  desnuda. el futuro es otro asunto.  O. como Adolf Merkel o Rudolf von Ihering que.  no  fue  defendida  antes  del  siglo  XIX  con  razones  particularmente  científicas. La modernidad alcanza en ellos su propia esencia. todos prácticamente con  la misma actitud: hasta ahora sólo se ha hecho metafísica.  han  estado  bajo  el  signo  de   esta  pobreza.  Desde  mediados  del  siglo  XIX  se  asiste  a  verdaderas oleadas  de  “fundadores”  de  ciencias.. tuvieron la impensada sutileza de llamar “filosofía natural” a sus teorías.  de  otra  manera.  y  todo  el  siglo  XX.5 Peor  aún. ni hay.  El  siglo XIX.  nuevamente.  incluso. y en muchos sentidos constituido. al revés de Luís XV parecen decirnos “antes de mi sólo el Diluvio”.  también.  que  nos  obliga  a  las  ignorancias prepotentes  de  los filósofos de la definición y la dicotomía. Los  positivismos  jurídicos  científicos  tienen  en  común  la  idea  de  que  es  posible  y  necesario  estudiar científicamente  el  Derecho.  el derecho  positivo. Ninguna  situación  empírica  es  capaz  de  refutar  los  fundamentos  de  una  filosofía. un  sólo  modo  de  entender  cómo  hacer ciencia.  en  el  contexto  de  una  polémica. sin embargo. especificar  esta  categoría  compuesta.  Pero  lo  que  se  impuso  de hecho  es  el  abandono  de  toda  sutileza  y  el  ánimo  triunfalista  de  que  se  podía  empezar  desde  cero.  La  opción  según  la  cual  el  objeto  real  del  Derecho  es. En  realidad  el  adjetivo  “científico”  se  constituyó  como  tal  sólo  en  el  siglo  XIX.  Es  necesario..  pero  esto  no  es  sino   un   delirio  derivado  del  ánimo  fundacional  de  los  científicos  del  derecho  del  siglo  XIX.

  en  su  interior.  Lo  que  no  es  obvio  es  qué debemos  considerar   como  “realidad  del  Derecho”.  sus características  y  sus  límites.  Se  combate  la  inutilidad  de  la  metafísica.  en  un  movimiento  extremo. 17 .  y  se  eleva  a  otras  reinterpretándolas radicalmente  para  presentarlas  como  ilustres  precursores.  En  ambos  ámbitos  ha  habido  profundos  desacuerdos.  En  fin. Quizás en la Ciencia del Derecho.  y  que  se  haya perdido  progresivamente   la  visión  de  conjunto  sobre  lo  social. 9.  la  propia  cultura  científica  va  a  repetir.  En  el  Derecho  es  el  destino.  Saussure. pero a su vez fueron  tratados  como  oscurantistas  y  góticos  por  los  intelectuales  “renacentistas”.  Levi  Strauss. Ya los “modernos” italianos  de los siglos XIII y XIV estigmatizaron la barbarie de los siglos anteriores.  una  verdadera  lógica  de  batalla.  que  es  parte  de  la  enorme  fuerza argumentativa de los filósofos clásicos.  en  Economía.  Una  reconstrucción  de  la  memoria  que  estigmatiza ciertas  figuras.  en  ese mismo orden.  Frazier.  en  Sociología.  Keynes.  se  podría  decir  que  estudiar científicamente  el  Derecho  significa.  en  que  se  declara  saber sólo al que ha sido obtenido  con  los  nuevos  procedimientos  que  se  recomiendan.  a  su  turno.  y  se  estigmatiza  toda  alternativa  como  mera creencia  u  opinión. de  Hegel. en particular del pasado reciente.  para  los  positivistas.  el momento cultural  hegemónico  imperante  estigmatiza  y  borra  lo  que  no  es sino su propio pasado revolucionario. Pero. En  rigor  no  se  trata  de  una  situación  completamente  nueva.   sobre  todo  si  queremos  situarla  como  objeto  de estudio bajo premisas metodológicas determinadas.  Comte.  y determinar de manera igualmente clara cuáles son las reglas metodológicas más apropiadas  para  abordarlo.  Merton.  Saber   en  qué consisten y cómo se han resuelto ofrece poderosas lecciones acerca de la lógica del saber organizado en disciplinas. Si  a  esta  manía  por  la  refundación  (y  sus  correspondientes  estigmatizaciones  y  olvidos)  agregamos  la tendencia  a  concentrarse  cada  vez  más   sobre  lo  que  se  ha  declarado  como  el  objeto  de   la  disciplina.  en  Lingüística.  Fechner.  Jackobson.  cada  vez  que  emerge  de  una.  Una  reconstrucción  del  saber  mismo.  Malinowski. por sus pretensiones. Walras. en Psicología.  que  destrona  y  ensalza  a  diestra  y  siniestra reordenando el mundo aparentemente desde sus fundamentos.  establecer  con  claridad  el  objeto  de  estudio. a Hans Kelsen y a Niklas Luhmann.  y  estos.  Durkheim.  los  que  a  su  vez  fueron maltratados  como  escolásticos  por  los  filósofos  científicos  del  siglo  VXII.  en  menos  de  cien  años. la creación de las ciencias sociales como disciplinas desde  el  siglo  XIX  va  acompañada  de  un profuso discurso fundacional.  se  promete   toda  clase  de  rendimientos técnicos. Davidson.  Grocio  y  Kant.  En  ciclos  que  en  principio  parecen  curiosos.  cada  una  de  las ciencias sociales será refundada.  este  ciclo  de refundación  y  abandono.Como  en  toda  fundación (y como en todo nuevo poder).  incluso  más  de  una  vez.  Say.  en  Antropología.  son  los  que ahora son tratados de “metafísicos” por los “auténticos” científicos del siglo XIX.  Un  rasgo  central de esta cultura catastrófica que es  la  modernidad  es  que  se  desarrolla  a  través  de  la  crisis  y  que.  no  es raro  que  se  haya  llegado  a  una  situación  en  que  la  mayor  parte  de  las  discusiones  se  dan  al  interior  de problemáticas  meramente  disciplinares.  en  lenguajes  cada   vez  más  sofisticados  y  específicos.  y  a  la  vez  se  sobrevaloran  sistemáticamente  las posibilidades  del  presente. En  este  panorama  lleno  de  supuestos  y  pobrezas  meramente  disciplinares.  Wundt. se  ignora  otras  que  en   su  momento  pudieron  ser  muy  relevantes. se podría enumerar a Adolf Merkel.­ La realidad del Derecho Parece  obvio  que  estudiar  científicamente  el  Derecho  sea  estudiar  su  realidad.  Watson. Una reconstrucción de la historia del saber  en  que  se  desvaloriza  sistemáticamente  el  pasado.

  Las  fuentes.Podría  ocurrir  que  haya  aspectos  de  la  realidad  que  presumimos  como  reales  y  que  no  sean  abordables  de manera  científica. afortunadamente.  que  son  desde  luego. Para  Duguit. 18 .  y  determinar  con  esto mejor  el  papel   que  pueden  cumplir  las  normas  jurídicas..  los  más  “científicos”. Idea que. Se puede llamar positivistas (.  las  funciones. 7   Quizás  habría  que  aplicar  un  pronunciamiento tan espectacular a estos mismos científicos.  son  el objeto  a estudiar.  digamos.  o  de  qué  modo  podría cumplirlas mejor.  por ejemplo.. En buenas cuentas teóricos como Duguit.  Ante  esta  situación.jurídicos científicos. los escritos sobre Psicología de Ludwig Wittgenstein.  y  que  lo  que  es  propio  de  una  Ciencia  del Derecho  sería  establecer  qué  es  lo propiamente “jurídico” en tales relaciones. y deben por tanto ser estudiadas ellas mismas  como hechos  sociales.  la  eficacia  del  Derecho  serían.  a  pesar  de  que  los moderados  preferirían  mantener  ese  orden de hipótesis.  y  que  considerar  empíricamente  esto  es  aconsejable  para  saber  a  qué  atenerse.  en  Psicología. que debería ser erradicada de la teoría y práctica del Derecho. los problemas básicos. hay que conceder que no observamos de manera  directa tales  procesos. ha sido piadosamente ignorada por casi todos los juristas posteriores. han “descubierto”.  Tiene  sentido  hacerlo porque  la  ciencia  podría  encontrar  maneras  mejores   de  ordenar  la  conducta  social.) “empiristas” a los que. o luego Durkheim.  por  ejemplo. sin embargo.  Estos  hechos  sociales. En sentido estricto. Sin  embargo  una  noción  tan   moderada  como  ésta  es  la  que  impugnaron  los que pueden llamarse  positivistas 6   Un  problema  análogo  se produjo en la Ciencia del Derecho con la idea de León Duguit  acerca de la voluntad jurídica  como una  entidad  inobservable. consideraron que  el  Derecho  no  es  sino  un  conjunto  de  relaciones  sociales.  según  este  criterio.  y  poder   trazar cursos de acción al respecto.  la  “realidad”  del  objeto  de  estudio queda entregada a lo que  se  decida  aceptar  como  método  “realmente” científico. al respecto.. las conductas.6  Si  entendemos  por ciencia  un  proceso  que  se  funda  en  la  observación. y de manera inevitable.  Es  el  caso. por  lo que su correlación con eventuales procesos mentales que serían su origen y explicarían  sus  coherencias  sólo  puede  ser  motivo  de  hipótesis.  de  los  procesos  mentales. o de Francis Skinner.  estigmatizándolos  como  meros  resabios  metafísicos.. o Del Vecquio.  susceptibles  de  observación  y  experimentación.  los  más  radicales.  en   su  calidad  jurídica.  en  la  ciencia  jurídica  sólo  se  deben  contemplar  conceptos  que  se  correspondan  con  hechos reales. afirmando de manera provisoria e instrumental que sí hay  procesos  mentales. y como ellas se relacionan a su vez con el resto de los actos y sistemas sociales.  Tiene  sentido  porque  al  poner  el  Derecho  en  su contexto  efectivo  se  puede  establecer  si  cumple  bien  o  mal  sus  funciones.7 En  una  situación  de  cerrazón  disciplinar  como  ésta.  prefirieron  negar  la existencia  de  tales  procesos.  Y  tiene  sentido  teórico  y  práctico  hacerlo  ante  la  constatación  habitual  de  que  hay  normas  que  se aplican  aunque  pasen  a  llevar  visiblemente  los  requisitos  de  la  validez  o  la  justicia. sobre la base de  sus  presupuestos metodológicos algo que cualquier teórico clásico (o incluso cualquier  persona razonable) ya  sabía:  que  tanto   el  estudio  como  el  ejercicio  del  Derecho  es   inseparable  de  todas  las  otras  funciones sociales. como León Duguit. Y esto determina la primera gran diferencia entre los positivistas que quieran abordar el Derecho científicamente. Las normas los recogen y los ordenan.  lo  que  nos  obliga  a  deducir  sus  características  a  partir  de  lo   que  efectivamente  podemos observar. sólo observamos  las conductas.  y  afirmando  que  resulta confuso o incluso contraproducente mantenerlos siquiera como meras hipótesis.  Se  pueden ver.

Otra  es que se crea que son independientes entre sí.  o  no  sea importante.  y  lo   único  que  nos  impide  declararlo  absurdo  y  risible  es  la impresionante seriedad con que fue formulado. Por  esto  una  de  las  tareas  iniciales  de  los  positivistas  formalistas  es.  John  Austin  o  Karl  von  Ihering.  Teoría  General del  Derecho  y del Estado (1945).  a la vez. Sin embargo ambos absurdos se pueden resolver de una manera  fantásticamente  simple:  reduciendo  todo  fenómeno  jurídico  a  alguno  de  ellos..  disciplina.  de  los   criterios  que  hacen  válidos  a los criterios de validez? ¿Qué decir de las normas que  resultan  eficaces  justamente  porque  contravienen  la  validez  desde  la  que  fueron  promulgadas?  ¿Qué decir  de  los  fallos  que  deben  contravenir  en  particular lo establecido por la norma en general para no incurrir en  ineficacia  manifiesta  o  en  injusticia?  ¿Qué  decir   del  enfrentamiento  de  un  orden  jurídico  como  conjunto frente  a  otro. y una gran cantidad de manuales menores.  desde mediados del siglo XX..  que  cubren  todo lo que sería interesante decir de ella.)  “formalistas”. 1958. UNAM. 1985.  Cuando  la  estudiamos en función de su  contenido  de  justicia  estamos  abordándola  desde  la  Filosofía  del  Derecho. no es el tema. ¿Qué  decir. Compendio de Teoría General del Derecho. y con que es enseñado hasta acostumbrarnos a él.  La  norma  jurídica  tendría  tres dimensiones  esenciales.. 19 . De Bobbio  deriva a su vez Ramón Soriano. Tanto el propósito como  el  procedimiento   son  notables.  como  ocurre  cotidianamente  en  el  Derecho  Internacional10.  Mientras  se  le  puede atribuir  un  carácter  claramente  científico  a  la Sociología  y  a  la  Ciencia  del Derecho..  en  el  fondo.8 Hay  dos  cosas  inmediatamente  notables  en  esta  fórmula.9  Una  es que se crea que estos tres  aspectos  de  una   norma  son  exhaustivos.  éste  sea  el  núcleo  de  su  alegato:  habría  algo  que  podría  ser  considerado como  “el  Derecho  como  tal”. el contenido de justicia del Derecho.  su  eficacia..jurídicos  científicos. ocupa la “Ciencia Política” respecto de las vaguedades de su predecesora.  como  Adolf  Merkel.  y  algo  desconcertante:  no  es  que  lo  otro  (el  contexto. de los ideales de justicia que atraviesan lado a lado a los criterios de validez o.­ Formalistas empiristas Quizás  por  su  pretensión  de  autonomía  y  especificidad  el  positivismo  formalista  se convirtió en el  modelo  de 8   Es  importante  advertir. México. por ejemplo.  o  en  la  lucha  de  un  pueblo   por  su autonomía jurídica al interior de una nación que se la niega? 10.  La  Ciencia  “del  Derecho como tal” se preocuparía sólo de lo que concierne a la validez. 10   Por  supuesto   cave  aquí  nuevamente   una  salida  simple  y  administrativa:  declarar  que  en  el  ámbito  internacional  no  se puede hablar de “Derecho como tal”.  y disputando  hasta  el  infinito  sobre  a   quien  le  competen  los  problemas  donde  estos  aspectos  se  cruzan.  que  ocuparía  un  lugar  análogo  al  que.  incluso.  la  de “despejar”   el  campo  construyendo  un  sistema  de  casillas  que  haga visible su delimitación.  2005.  En  realidad  deriva  de  Hans Kelsen.  el   contenido)  no  exista.  Cuando  la  abordamos pensando  en  su  eficacia  lo  estamos  haciendo  desde  la  Sociología  del  Derecho.  por  un  lado.  Es  por  esto  que  se  ha  convenido  en  hablar ahora  más  bien  de  “Teoría  de  la  Justicia”.  que  las  tres  disciplinas  así  esbozadas  son  desiguales.  Es  notable  que.  Para  ellos  el contexto  social  o.  es  decir.  Editorial  Temis.  y  sólo  eso  debería  ser  considerado  como  objeto  de  estudio.  su  validez.  por  decirlo  de  algún  modo. No puede  negarse  pero.(. lo que ocurre es que. parece claro que la expresión “Filosofía del  Derecho”  se   presta   para  toda  clase  de   nocivas  asociaciones  metafísicas.  por  lo  demás  típica. para decirlo  de  otro  modo. la “Filosofía Política”.  Bogotá..  para  los   puristas. no puede ser el objeto propio  de una Ciencia que se dedique al Derecho como tal. en  principio  científica. Una  fórmula  para  esta  operación.  su  contenido  de  justicia.  La  fórmula  es interesante. no es más que una eventualidad empírica.  que  se  ha  hecho  popular  es  la  siguiente.  Teoría  General  del  Derecho  (1960).  por otro. Ariel. 9   Ver  Norberto  Bobbio.

La  preocupación  técnica  de  Austin  es  la  de  la  validez  de  la  jurisprudencia  en  un  sistema  fundado  en  el common  law. aún concediendo que sea la norma el objeto a estudiar.  aún concediendo que sean sus aspectos formales  los relevantes.  son  auxiliares  para  una Ciencia del Derecho. La norma jurídica ocuparía así un papel análogo al de la célula en Biología.  y  hacer  Teoría  de  la  Justicia  consistiría  en ocuparse  de  los  ideales  de  justicia  presentes  cuando  se  piensa  una  norma. No  es  extraño  entonces  que  se  haya  suscitado  una  enorme  cantidad  de  discusiones  en  torno  a  lo  que  hace que  una  norma  pueda  ser  llamada  específicamente  “jurídica”. etc.. Se puede agregar a  esta  razonabilidad  el  que  aquellas  consecuencias  negativas  que  sean  inevitables  (el  fallo  da  lugar  a  una 11  Que carga además el lastre de aparecer como “sub disciplina” de la Sociología en general..  Ese  es  un  asunto  a  lo  sumo  sociológico  o. cuál es el fundamento que se le atribuye. alemán) para obtener de manera  analítica las condiciones formales generales  que   harían  válida  la  jurisprudencia.  en  el  peor  de  los  casos.  y  se equilibrarán  muchos  de  los  alegatos  de  fundamento  (en  el orden del contenido de justicia). la certeza.  la  de  que  el objeto propio de la Ciencia del Derecho sería la  norma  jurídica. el “hecho social” en Sociología.  “sociales”. Sin embargo.  Así.  Para un observador advertido no debería ser extraño tampoco  que  una  discusión  tan  manifiestamente  escolástica  haya  naufragado  en  la  siguiente  trivialidad:  en realidad  lo  único   que  hace  que  una  norma  jurídica  pueda  ser  considerada  como  tal  es  que  pertenezca  a  un ordenamiento  jurídico.  que ofrezcan  garantías  generales.).  digamos.  A  Adolf  Merkel  (1836­1896)  le  pareció  posible  obtener  lo mismo  desde  una  sistematización lógica de las normas que se pueden encontrar en los distintos ámbitos  de un mismo sistema (civil. francés. Sus problemas tienen que ver  con cómo se aseguran la estabilidad. filosófico. Su opción por una analítica basada en un método comparativo contiene una noción que es característica de todo formalismo: no  es  en  el  contenido  de  los  fallos  sino  en  su  forma  donde  podemos  encontrar  criterios  comunes.  frente  a  normas  que  podrían considerarse  como   “éticas”  o. 20 .  es posible diferir acerca del modo en que habría que llevar a cabo tal investigación..  La  pregunta no es para qué. administrativo. penal. se ha llegado a aceptar  que  disciplinas  como  la  Sociología  del  Derecho11.. el contexto en que operó cada uno resulta relevante. ni por qué.  qué  hace  que  un  ordenamiento  jurídico  como  conjunto  pueda  ser considerado  como  tal.  simplemente. cuál es el fin que se busca con un  fallo.  hacer  Sociología  del  Derecho  sería  ocuparse  del  contexto.   de  acuerdo  a  este  plan. la generalidad de los  fallos  en  un  orden  jurídico   que  resiste  la codificación.  o  la  Teoría  de  la  Justicia. sino el cómo. el modo al que hay que atenerse al dictarlo. En una especie de consenso disciplinar tácito. A John  Austin  (1790­1859)  le  pareció   que  había  que  proceder  a  una  comparación  por  la  vía  empírica  de diversos  sistemas jurídicos (inglés. pero no son propiamente el tema. Las diferencias son importantes y. La  convicción  razonable  que  puede  haber  en  esto  es  que  al  especificar  un  modo  formal  y  generalmente aceptable  se  prevendrán  muchas  de  las  posibles  consecuencias  negativas  (en  el  orden  de  la  eficacia). o que la usa de manera instrumental.. y se siguen suscitando de vez en cuando nuevos abordajes y reposiciones del problema por parte de los científicos del Derecho. origen  y  eficacia  de  las  normas.  consideradas  en  particular. o el signo en Lingüística.  no  es  el  tema.  Por  cierto. aunque parezca irónico.  Demás  está  decir  que  la  discusión  en  torno  a  las  características  que  constituyen  a  una  norma jurídica  se  sigue  exponiendo  en  todas  las  escuelas  de  Derecho del mundo (civilizado)..la  Ciencia  del  Derecho  a  lo  largo  del siglo XX. Esta  hegemonía  se  ha  consagrado  a  través  del  acatamiento  de  una  idea  que  los  positivistas  formalistas lograron  hacer  aceptar  desde  fines  del  siglo  XIX.

  que  se   mantiene  de  manera  dura  y  precaria.  la justificación. en esta razonabilidad aparente. los conflictos en el contenido y en el contexto.  La   razonabilidad  es  un  refugio.  y  dejando completamente  fuera  de  esta  consideración  toda  referencia  al  contenido  o  al  contexto  en  que  ocurren.  y  al  mismo  Kelsen  a  declarar  que  él  nunca  pretendió  que  fuese legítima la existencia de normas a la vez válidas e injustas pero que. lo específico y separable.  racionalizarlas.­ Sobre formalistas jurídicos Desde  luego  la  pretensión  de  que  lo  que  compete al Derecho es sólo la validez y no la justicia se presta para muchas  objeciones. Sugiero.  contra  la  prepotencia racionalista.  o  aquellas  injusticias  que  no  pudo  soslayar  (el  fallo  no  logra colmar  el  sentido  de  justicia   de  las  partes  o  de  la  sociedad). sin embargo.  se  inscribe  en  el  marco  de  la  codificación  del  Derecho  positivo alemán.  Sostuvo  que  era  posible  hacer  una  teoría  del  Derecho  puramente  formal. Hay mucho de irrazonable.  serían  los  que  competen  al  Derecho:  la  validez.  las  interesantes  no  pueden  ser  las  que  simplemente enarbolan  las  banderas  de  la  justicia.  debería  hacer  posible  la  formulación  de  normas  dotadas  a  su  vez  de  la formalidad  adecuada.  El  asunto  es  si  son  separables  o  no.  sobre  todo  porque  parecen esclarecer  las  diversas  responsabilidades  sociales  implicadas.  entonces.  Pero  también.  años  más  tarde  a  Herbert  Hart  a  “descubrir”  que  un  “mínimo  ético”  es  indispensable  para  que  el Derecho  pueda  ser  universal  y  duradero. la administración).  en  cambio.  ni  un proceso de sistematización.  Lo  que  a  Austin  le  preocupa  de  los  fallos  judiciales  a  Merkel  le  preocupa  de  la  norma misma.  y  que  resolver  el  aspecto  formal  ayudará  a  resolver.  asegurar  su estatus  propiamente   jurídico.  de  estas  objeciones.12 11. Es propio  de  una actitud  racional  operar  de  manera analítica. Desgraciadamente no es razonable pedirle a teóricos como Kelsen que sean razonables. claros y distintos.  en  cambio.  Hay. Como  es  sabido  a  Hans  Kelsen  ni  una  analítica  comparativa.  simplemente  escapan  a  lo  que  es  razonable pedirle a un juez.  al  legislador.  buscar  lo  claro  y distinto.  la  justicia. 21 .  que  encontrar  lo  poco  razonable  del  formalismo  jurídico  no  pasa  por  contraponerlo  al “contenidismo”  de   los  que  tienen  hambre  y  sed  de  justicia.  y  el  asunto  de  fondo  es  si  son  teóricamente  separables.  coherentes  y  completos.  que  ha  sufrido  un  largo  proceso  que  debe  de  algún  modo  culminar  con  la  unificación  del  Estado alemán  en  1870. ese no es un asunto del Derecho.  Un  sistema  de  conceptos  generales  suficientemente  formales.  la  formalidad  de los procedimientos.  Dadas  las  normas  como  códigos  estables  se  trata  de  compatibilizarlas. Muchos  se  han  acostumbrado  a  considerar  razonables  estos  formalismos.  el  impacto  de  sus  ideas  fue  tal  que obligó.  No  es  casual  que  el  hombre  racional  sea  intransigente  y  el  hombre razonable  esté dispuesto  a  negociar. una  diferencia entre la validez y la justicia de una  norma... aunque empíricamente cueste verlo.  sobre  todo  bajo  una  idea  ilustrada  de  lo  que  es  la  razón.  Habría  asuntos.  como  la  legitimidad. Otros. asume la  vaguedad.  Lo  que  hace  a  su  intento  análogo  al  de  Austin  es  justamente  esta  confianza  en  que puede  distinguirse  forma  y  contenido.  es decir. le parecieron suficientes.  El énfasis  y  la  claridad   abrumadora  de  Kelsen  en  estos  planteamientos.  lo   borroso  de   los  límites.  a  la  comunidad  como  conjunto. Una actitud razonable en  cambio es  de suyo globalista.  ésta  no puede  conducir  sino  a  un  empate  argumental. La  preocupación  de  Merkel.  Podría  ocurrir  que  la  misma  teoría  baste  para 12   Quizás  esta  “razonabilidad”   es  sólo  aparente  porque  en  esencia  no  puede  serlo. y deben ser resueltas en otras instancias sociales (el legislador.  No  es  lo  mismo   “racional”  que “razonable”.  haciendo  depender  de  ella  la  validez.  guiándose  sólo  por  las condiciones  a  priori  que  pueden  hacer  que  una  norma  sea   realmente  una  norma  jurídica.  o  al  menos  a deslindar.situación  peor  que  la  que  intentó  resolver).  ciertamente.  que  le  competen  al  poder  político.  Como  discusión  pura.

 El formalista les dice. Notemos  que  si  ni  siquiera  puede  dar  eso.  sobre  el  que  no  sólo  no  es  posible  ponerse  de  acuerdo  sino que.  en  primer  término. cada una  de  estas  podría  enunciarse  a  través  de  varios  textos  diferentes. pero que ese texto  no es  sino  la  expresión  visible  de   una  proposición  normativa.  los  formalistas  deben reconocer  que  el objeto de estudio que es realmente observable es el texto normativo.  sin  embargo   que.  en  sentido  figurado.  digo. Nuevamente  en  este  punto  (ver  el  apartado  Nº  1)   no   voy   a  invocar  la  múltiple  literatura.  ni  los  sutiles argumentos.  en  la  evidente  desproporción  que  el  formalismo  implica  entre  las pretensiones de los que acuden a la justicia y lo que esta doctrina sostiene que  la justicia puede y debe darles.  Dos  gruesos  supuestos  se  cuelan en esto: que siempre se pueden deducir respuestas particulares  a  partir  de  prescripciones  generales. En  sus  múltiples  precauciones  para  asegurar  la  cienticidad  de  sus  afirmaciones.  más  que  la norma en toda su extensión. de una disputa que  tiene  por  real   o.  éticas)  están  enunciadas  en  lenguaje  natural  y que lo que distingue a las normas jurídicas es el estar enunciadas de una manera especial.  al  menos  de  manera  significante. por otro. De esta manera es esta forma  (la  proposición  normativa)  la  que  debe  ser  objeto  de  estudio. Que  tales  formalidades   deductivas  son  imposibles  puede revelarlo la más simple de las filosofías del  lenguaje. Debe  ser  obvio. en cambio.  que  se han construido contra la eventual transparencia de tal operación. y a qué conduce. que  el juez no puede (ni debe)  pronunciarse  sobre  el  contenido  como  tal. como  proposiciones normativas. Hay  que  reparar.  Debería  ser  igualmente  claro  que  ante normas  próximas  entre  sí  pero  contrarias (“si matas a alguien irás a la cárcel” y “si matas a alguien en defensa propia  podrás  ser  recluido  provisoriamente  en  tu  casa”)  podría  ocurrir  que  los  textos  que  las  traducen  se superpongan  entre  sí. porque sus aparentes formalismos son espurios.  puestas  las  cosas  de  este  modo.  El  asunto  es  entonces  que  a  partir  de  textos normativos  (que  es  el  objeto  empírico)  habrá  que  llegar  a  las  proposiciones  que  contienen  (que  es el objeto formal) para aplicar correctamente la norma establecida (que es el contenido normativo).  de  manera 22 .  que  sólo  puede  (debe)  remitirse  a  lo  que  la  ley  ha establecido  al   respecto. lo que nos hundiría en las telarañas borrosas del contenido. ni formalidad.saciarlos. Por  supuesto  los  contendientes  acuden  en  virtud  del “asunto mismo”.  de  acuerdo  con  su  función   o   propósito una  norma  podría  estar  formulada  a  través  de varias proposiciones normativas distintas y que. porque no es claro qué hacer en  ese caso concreto.  contenidas  en  textos. Se trata pues de un  contenido  específico. es decir.  La  cuestión  está  más  bien  en  fijarse qué  es lo que el formalismo supone.  porque  se   ve  obligado  a renunciar a pronunciarse sobre  el fondo. a su vez. de algo que les interesa.  que  es  de  suyo  un  contenido.  Siguiendo  la  lógica  formalista  hay  que reconocer que las normas en general  (sociales.  estamos  en  el  riesgo  flagrante  de  que  no  dé  ninguna  de  las  dos cosas:  ni  justicia. a la vez. Me limitaré simplemente a  sugerir  que  no  es  plausible  que  semejante  recorrido  ofrezca  siempre  los  mismos  resultados  o.   en  suma.  y  que  la  deducción  pueda  ser meramente formal.  peculiar. por un lado. Lo  que  importa  en  esta  objeción  no  es  el  hecho de la desproporción entre lo que  las partes piden (justicia) y lo  que  el  juez  puede  dar  (procedimientos  válidos)  sino  si  es  cierto  que  eso  es  lo  que  el  juez  puede  dar. parece  no  estar  contemplado  en los usos comunes.  por  un  contenido. Si lo supieran simplemente habrían negociado  una solución entre ellos.  Pero  ocurre  además  que  se  han  visto  en  la  necesidad  de recurrir  justamente  porque no han encontrado la manera  de resolver su disputa.  la  que  debe  a  su  vez  ser  distinguida de la norma como  tal.

  Y   esto  es  porque  siento  que el punto que acabo de establecer.  Incluso  respecto  de  la  diferencia  que  acabo de consignar.  proposición  normativa  y  texto  normativo  o. lo verdaderamente asombroso es que esta diferencia no asombre a nadie.  tanto  en  las  pretensiones como  en  las  realidades  efectivas  en  que  se  encarnan.  Por  supuesto  lo  sabe  hasta  el  más  malo  de  los abogados.  real  y  cotidiano.  que  no  es   plausible  que de procedimientos meramente formales se  pueda obtener la estabilidad.  no  dejarán  de  recurrir  al  alegato  justamente  porque están seguros de que entre tanta leguleyada siempre podrían obtener algo de lo que presumen como justicia. el análisis estructural. 12. Todas  estas  opciones  no  son  sino  radicales  y  extremas  y.  desgraciadamente.  forman  parte  de  una  cultura  enfrentada cotidianamente  a  diferencias  éticas  tajantes.  entre   lenguaje  cotidiano...­ Sobre formalistas Habría  que  ser  demasiado  inocente  para  creer  que   los  positivistas  jurídicos  científicos  y  formalistas  son inocentes.  en  el  mismo  orden. Tengo  a  estas  alturas. No hay muchos filósofos del lenguaje dispuestos a compartir semejante idea.  también. Los  teóricos  formalistas.  sin  embargo. también. innecesarias. quizás. es defender un ejercicio jurídico guiado por las formalidades de la ciencia.  lo  demostrable.  lenguaje científico y lenguaje técnico. Desde  luego  lo  saben  los  jueces.  sobre  todo  en  el  ámbito  del  Derecho. todo el mundo lo sabe. que han creído encontrar en la lógica.  en  sus argumentaciones..  con   ánimo   variable.  debo  decir  que  tampoco  creo  que  sean  culpables.  Lo   que  creo  es  que  están  implicados  en  una situación que los excede.  Lo  que  han  hecho  frente  a  esto. universalidad  y  certeza  que  los  mismos  formalistas  esperan  de  la  aplicación  del  Derecho.  y  que  una  línea  de  defensa  mínima  de  la  racionalidad  ante  esta  confrontación  a­racional inevitable.  Como.  como  cualquier  persona  razonable  lo  sabe.  más  que  nada.. Pero  para  hacer  esta  operación  argumentativa  han  tenido. sin embargo. Para disipar sospechas dicotómicas.  han  tenido  que  retroceder  a  los  aspectos  más formales de la ciencia.  un  sentimiento  melancólico  y  vagamente   triste.  que  todo  el  mundo sabe. lenguaje  jurídico (el de la proposición) y lenguaje legal (el del texto) o. claro está.   Y es debido a una honda sensación  de  absurdo. entre  lenguaje  natural  (el de la norma).  Y. Salvo los expertos. con un cierto esfuerzo argumentativo.  aún  en  posesión  del  más  cabal  conocimiento de  las  leyes.más  técnica.  además. Y.  Que  haya  valores  diversos  no  implica  necesariamente  que  no  pueda  decirse  nada 23 .  lo  saben  los  contendientes  que.   y   sabedores  de  sus  muchos  privilegios.  a   través  de alusiones eruditas y distinciones pretensiosas y algo truculentas. Lo  que  resulta  asombroso  aquí  es  la  abrumadora  diferencia  entre  esto.  lo  universal  y  seguro.  sometidos  a  toda clase  de  presiones.  no  es posible  encontrar  estas  certezas  en  el  ámbito  empírico.  es  magnificar  el  relativismo  ético  hasta  concluir  que  en  ese  ámbito  simplemente  no  hay acuerdo  posible. el análisis del lenguaje.  a  valoraciones  morales  muy  diversas.  y  las  eruditas  consideraciones  de estos expertos de los que todos dicen que “ellos sí saben”.  que  magnificar  las  posibilidades  de  la ciencia.  que  amaña  sus  alegatos  justamente  al  tenor  de  las  imprecisiones de los textos y las proposiciones normativas.  Puedo  resumir explícitamente  esta  objeción:  el  formalismo  jurídico  supone  que  es  posible  una  relación  transparente  y meramente  deductiva  entre  norma.  que  día  a  día  hacen  lo  que  pueden.  buscando  en  ella  lo  cierto.

  A  pesar  de  que  Kelsen  afirma  no  pronunciarse  sobre  problemas  filosóficos. salvo los formalistas.. preferirá reducirlas a su modelo penal.  Se  podría agregar  que  las  múltiples  diferencias  culturales  no  impiden  en  absoluto  la  idea  de  un  posible  horizonte  moral para  la  humanidad  en  su   conjunto.. Privilegiar el ámbito penal como modelo es privilegiar la relación entre el Estado  y  los  ciudadanos  por  sobre  las  relaciones  que  los  ciudadanos  establezcan  entre  sí  de  manera autónoma. teorizar.  Hart  ha  alegado  que  un  “mínimo”  ético  es  necesario.  aplicables  de  manera  criteriosa.  al asociarse  entre  sí.  en  los  fallos  no  impide  en  absoluto  la  formación  de  algún  sistema  de controles y contrapesos que evite las arbitrariedades mayores.auténticamente  universal  en  ese  ámbito.  las operaciones del pensamiento desde la que surge.. El punto siguiente es  si.  es  decir. Pero  esto  hace  que   el  positivismo  formalista  sostenga  que  no  es  posible  argumentar  jurídicamente  contra  la injusticia  de  una  norma.  Otra  es  la  de  sus  supuestos.. a otra en que  no  hacen  sino  acogerse  a  derechos  que  les  son  otorgados  (y  que  les  podrían  ser  negados).  Es  decir.  y  declara  en  cambio que sostener la primera..  Por supuesto. Pero  esto  no  es  para  nada inocente.  que  no  es  nada  menor.”). eventualmente  modificables. en una operación característicamente dogmática.  Una  consecuencia  no  menor  de  este  privilegio  es  considerar  que  el  poder  negocial  entre  los ciudadanos  es  en  realidad  un  poder  delegado.  por  el  hecho  de  ser  políticos. Evidentemente  no  es  lo  mismo  pensar  la libertad como una condición constitutiva (aunque pueda ser negada) que  como  una  concesión  estatal  (en  cuyo  caso  su  negación  no  tendría  porqué  significar algo particularmente problemático).  consignar.  Por  cierto  los  alegatos  en  torno  a  la  justicia siempre son políticos. la diversidad de normas.  asume  sin  más esta  segunda  opción.  Para cualquier  abogado  es  obvio   que  hay  normas  que  no  establecen  sanciones  (por  ejemplo.  Una  es  la  dirección  de  su  eventual culpabilidad.  o  incluso sus subjetividades. El  positivismo  formalista  es  consistente  con  una  idea  penal  del  Derecho.  que  rebajan  impuestos). Todo  esto  no  sólo  es  razonable  sino  que.  Es  decir.. inalienables).  existe  y  opera  de  hecho.  no  impide  en  absoluto  que  permitan  reglas  generales.  que  definen algo) o que  incluso  establecen  premios  (por  ejemplo.  es  decir.  o  que  son  “sólo  premisas” para  lo  que  serían  “realmente”  normas.  como  podrían  serlos   los  de  una  Sociología  del Derecho.  Que  los  jueces  no  puedan  evitar  involucrar  sus  ideales  de  justicia.  ejercen  derechos  que  les  son  propios  (y.  y  todo  el mundo lo reconoce.  se podría alegar también.  con  una  idea  que  pone  al Derecho  Penal  como  modelo  de  toda  operación  jurídica  posible.  que  se presenta  como  diferencia  entre  lo  razonable  y  la  ciencia  jurídica  estricta.  es  decir. Sostengo  entonces  que  hay  que  buscar  en  dos  direcciones  el  origen  de  esta  aparente  anomalía.   en  muchos  sentidos.  los  intereses  a  los  que  es  funcional.  Que  los contenidos  empíricos  de   la  ciencia  sean  controvertibles. el  argumento  kelseniano  insistirá  en  que  no  son  “propiamente”  normas  jurídicas.  pasar  de  una  situación  en  que  los  ciudadanos.  en  lugar  de  reconocer.  es  que cualquier alegato contra cualquier norma que el Estado 24 .  ni  obliga  a  pensarlas  como  antagónicas  e  irreconciliables. es un asunto filosófico.  como  hecho  y  como  fundamento.  La consecuencia  de  esto.  no  pueden  (o  no  deben)  hacerse  en  el  ámbito  propiamente  jurídico.  Por  esto  el  absurdo  kelseniano  de pretender  que   la  forma  de  una  norma  jurídica  es  la  de  una  proposición  hipotética  que  describe  la  relación entre  un  acto  anti  jurídico  que  opera  como  premisa  y  una  sanción  que  debe  ser  su  consecuencia.  o  simples  condiciones  de   posibilidad (“para  ser  elegido  diputado  es  necesario.

 de una manera completamente circular: depende de la conclusión.  Los  contratos  son  la  forma  más  obvia de esos poderes.  el  Derecho  Civil  y  el  Derecho Administrativo.  Niega  la  realidad  efectiva  de  múltiples  poderes  en  la sociedad. Pero  si  de  la  “culpabilidad”. Nuevamente  esta  filosofía  en  blanco  y  negro  ignora  los  matices. Las  huelgas son  una  forma  menos  obvia..  es  a  su  vez  implausible.  como  predicó  Ghandi  o  Martin  Luther King..  Pero  también lo es  el monopolio.  en realidad.  Supone que  el  poder  es  uno  o  simplemente  no  es  poder.  O  el  poder  de   facto  de  la  policía  o  el  ejército.  los  ejercen  para  crear  no  sólo  normas sociales.  O.  Absurdo  porque  tanto las premisas como la conclusión son abiertamente implausibles. Los  verdaderos  dogmas  formulados  en  torno  a  la  unidad  y  a  la  plenitud  del  orden  jurídico  agravan  estas abstracciones. no puede ser  sino  una  abstracción  delirante.  sin  embargo.  quizás.  sino  también  normas  jurídicas.considere  fundamental  podría  considerarse  un  delito.  el  asunto  es  si  esas  relaciones  pueden  reducirse completamente a una jerarquía normativa única.  El  poder soberano. Pero  lo  es. No puede formularse  una relación jerárquica entre normas que  establecen  sanciones  y  normas  que  definen  cosas. El asunto no es que no haya relaciones  jerárquicas  entre  diversos  niveles  normativos. O la arbitrariedad eventual al nivel de la Corte Suprema.  para  decirlo  de  otra  manera.   Pero  la  solución  dogmática  es  simple:  si  existen  esos  poderes  deberían  ser considerados como extra jurídicos. No  puede  formularse  una  relación  jerárquica  estricta  entre  el  Derecho  Penal.  Niega  la  posibilidad   de  que  los  ciudadanos puedan  oponerse  pacíficamente  a  la  ley  para  fomentar  su  cambio.  pasamos  a  la  lógica que  anima  estas  abstracciones  lo  que  encontramos  es  el  supuesto  de  que  puede  separarse.  la  desobediencia  civil debería considerarse subversiva. Estricto porque  las premisas  conducen  a  la  conclusión. Se supone que hay una  completa  y  única  jerarquía  normativa  porque  se  supone  que  el  poder  que  la  origina  es  uno.  asumida  (como  en  Carl  Schmitt)  o  no  (como  en  Kelsen).  que  se  presenta  como   conclusión.  a  no  ser  que se la decrete a priori.  que  conviven  con  diversos  grados  de  conflicto.  Pero  esta  premisa  encubierta.  Pero  sostener  esto  último  sería. La premisa es implausible. Por  supuesto  que  si  se  considera  al  orden  jurídico  como  estrictamente  jerárquico  se  tiene  que  llegar  a  la conclusión  de  que  es  uno.  El supuesto  de  que  es  posible  una  lógica  de  las  meras  formas  que.  que  pueden  establecer  diversos  grados  de asociación  y  compromiso.  forma  y  contenido  (validez  y  justicia). Que  el  orden  jurídico  tenga  respuesta  para  todos  los  conflictos  que  pueden  surgir  allí  (que  sea completo).  O.  un  ideal  normativo.  O  la  presión  que  puede ejercer una minoría étnica...  sobre   todo  si  se  cree  que  la  jerarquía  no  es  otra  cosa  que  una  delegación  de poderes. Nuevamente un simplismo peligroso. o que  la  única  forma   de resolverlos cuando no las tiene sea fuera del orden jurídico (por la violencia). un asunto filosófico. Los  ciudadanos  poseen  de   hecho  poderes  y.  permita  comprender  y  trazar 25 .  al  menos teóricamente. Asimila abstractamente toda desobediencia a la ley a violencia delictual.  o  entre  normas  que  establecen  las  condiciones  que deben  cumplir  las  normas  y  normas  que  establecen  principios  de  interpretación.  por cierto.  y  razonar  en  cada  ámbito  de  manera  independiente.  El  razonamiento  que  se  hace  aquí  es  ejemplarmente  estricto  y absurdo a la vez.  en  diversos  grados.

  No  es  un  sistema  para  regular  la  fuerza.  Me  permito  una  hipótesis  que  es  posible  porque vivo  en  Chile.  Del  sabio  principio  civil  que  sostiene  que  se  puede  hacer  todo  lo  que  no  está prohibido  se  pasa  a  una  lógica  administrativa:  sólo  se  puede  hacer  lo que el poder soberano.  el  real  y  efectivo.  para  una  cultura  en  que  de manera sistemática se dice una cosa y se hace otra.  aunque   de  hecho lo sea.  en  que valen toda clase de presiones. ni más ni menos.  completo  y  coherente.  es  apropiada  para  una  cultura  del  doble  estándar y de  la  apariencia.  pero debo hacer  notar. Acabo de proponer que debería investigarse  porqué  la  crítica  a  la  filosofía  del lenguaje propuesta por el empirismo lógico no ha impactado en el  Derecho  de  la  misma  manera  que  en  ciencias  naturales.  esto  es.  correlativa  a  la  anterior. en la  medida  en  que  todos   están  advertidos  de  estas diferencias. a través de sus delegaciones. Así.  sobre  los  que  hayan  sido sojuzgados por tal poder soberano.  acerca  de  lo  que puede  ser  el  ejercicio  de  la  libertad:  o  hay  libertad  como tal (la del poder soberano).  el  formalismo  jurídico  resulta  eficaz  no  porque  sea  cierto  sino.  es  un  mero velo para que  el  ejercicio  de  la  fuerza  aparezca  como  un  sistema. más 13   Quizás  no  sea  necesario.  confieso. Sugiero  que  la  diferencia  entre  lo  que  se  supone  que  los  jueces  hagan   (atenerse  estrictamente  al  texto  de  la ley)  y  lo  que  efectivamente  hacen  y  están  obligados  a  hacer.  no carece de  malas intenciones. preguntémonos a quien le conviene que lo sea. integrándola  al ámbito jurídico. las negociaciones ocurren siempre en un doble plano.­ Un absurdo muy útil Quiero  agregar  una  reflexión  que. a que el tema al que se refiere es el mismo. y en que. En  realidad.  y  someter  a  las  partes  a  esa  interpretación.  interpretarlos  de  manera  más  o menos  libre.  Asume  que se pueden resumir todos los  conflictos en uno solo: el que se tenga con el poder  soberano.  dada  la  falta  de  transparencia  entre  los  textos legales  como  textos  y  las  normas  que  expresan  como  contenidos.  Esto se debe.  No enmarca  la  fuerza  en  el  Derecho. en que todos se esfuerzan por  mostrar  que  han  respetado  los  procedimientos. el  que lleve  el mismo título que  el anterior.  justamente. en algún sentido. en proporción a  la  fuerza  relativa de cada uno (incluyendo al juez). y porque me parece razonable la siguiente recomendación de Nietzsche: cuando no sepamos si algo sospechoso es realmente verdad o no. simplemente.  y  procuran  encuadrar  sus  actos  de  fuerza  en  retóricas  y recursos aceptables.  amenazas y actos consumados.  “Las  leyes  no  pueden  ser  malas  allí   donde  ya  de hecho son buenas las armas”. ¿No es esto algo que los liberales llamarían totalitarismo? 13 13. permite.  y  habría  que  investigar  porqué  las críticas que se formularon contra ella no ha impactado de la misma manera a la Ciencia del Derecho. es  decir. o no la hay en absoluto (sólo  cave  atenerse  a  la  ley). 26 . Pero  también  el  formalismo  descansa  en  una  radical  simplificación  de  la  complejidad  y  conflictividad  de  lo social. y el plano de las formalidades. me interesa más señalar aquí un aspecto menor y. hace aparecer como jurídica  la  cruda  realidad  de  lo  extra  jurídico. al terminar este apartado. Por  cierto  esta  hipótesis  podría  ser  una  descomunal  tesis  realista  acerca  del  Derecho  como  mera  ideología.  El  fracaso  ostentoso  de  supuestos  como  estos  puede  verse  en  la  filosofía  del lenguaje  predicada  por  el  empirismo  lógico  para  las  ciencias   naturales. Digamos  que  descansa  también  sobre  una  radical  simplificación. sino que. Y  asume  que la única manera de resolver los conflictos es la derrota total de uno de los bandos sobre el otro.  la  imposición  de  un  orden  jurídico  único.  porque  nunca  lo  es.líneas  sobre  lo  real  y  efectivo.

  Un  notable  político  chileno.  y  hacer  permanentemente  como  si  no  existiera. Se tiene una virtud monstruosa cuando su ejercicio  sincero y auténtico coincide con un vicio.  liberal  o  realista  sin  enfrentar  las consecuencias   que  derivan  de  ello  en  un  mundo  manifiestamente  injusto.  y  no  hacerlo  realmente. El  asunto  entonces  es  que  el  arte  del  oficio  consiste  en  tener  en   cuenta  este  grosero  y  evidente  doble estándar.­ Quien Kant empieza mal acaba Por  cierto  esta  honradez  del  formalismo  es  una  virtud  monstruosa.  hoy  ministro.  Quizás  eso  es  lo  que  un  ex  presidente  quería  decir  cuando  decía  “las instituciones funcionan”.  o  de  manera  realista (pidiendo  abiertamente  que  cada  fallo  vaya  creando   el  Derecho  que  es  necesario  para  cada  situación concreta).  abogados  hipócritas.  Por  cierto algunos mucho más obligadamente que otros.  es  defender estas posturas “sólo en la medida de lo posible”.  demandantes..  milagro. altamente probable. incluso.  de  este  asunto. terminaríamos invariablemente sosteniendo una vía revolucionaria.profundo. 27 .  operar  en  consecuencia.  Una  manera  popular.  en  la  voluntad  buena  que  se  manifiesta  en  la  firme   intención  de  hacer  efectiva  la  verdad  que  se presume  en  ellas.  comentaba  en  privado.  favorecen  sistemáticamente  más  a  unos  que  a otros.  en  poder  lavarse  las  manos  ante  cada  horror  concreto  sosteniendo  que  al  menos  las formalidades.  Y  todos.  Es  probable  que esto  sea  así. oh!.. pero no es ninguna tontera desde  un  punto de  vista  práctico.  jueces.  Y  de  esta  manera “funcionan  las  cosas”.  No  se   puede  ser  honradamente  iusnaturalista. no por encubiertas dejan  de ser muy reales y  eficientes.  en  eso  consiste  justamente  la  honradez del  formalismo. 14.  por  ejemplo. que es lo que compete al Derecho.  Permite  un  vasto  mundo  de negociaciones que.  O. Esta  quizás  sea  otra  manera  de  ver  el  mismo  asunto:  si  operáramos  en  el Derecho de manera honradamente iusnaturalista  (invocando  de  manera  real  valores  superiores  a   la  ley  positiva).  o  de  manera  liberal (reivindicando  nuestro  derecho  a  resolver  todos  nuestros  asuntos  de  manera  privada). o la valentía de los tontos. Sin embargo.  a  propósito  de eventuales  leyes  sobre  probidad:  “en realidad todos sabemos que un cierto grado de corrupción es necesario para  que  las  cosas  funcionen”. Es el caso de la prudencia de los cobardes.  Quizás. pero que permiten  resquicios  y  enclaves  de resistencia e impugnación que.14  En  cambio.  sí  se  puede  ser  “honradamente”  formalista. o la sinceridad de los cínicos.  Negociaciones  que. han sido respetadas.  incluso. es  decir. El  formalismo  jurídico es absurdo desde un punto de vista teórico.  desde  luego.  de  algún  modo.  teóricos  ingenuos  y  demandantes  abusados.  Lo  que  quiero  señalar  no  es  que  el  mundo  del  Derecho  esté  compuesto  de  una cáfila  de  jueces  venales.  Juristas. 14   Por  supuesto   la  cultura  del  doble  estándar  tiene  una  solución  muy  simple  para  esta   “imposibilidad”:  decir  que  uno defiende  honradamente  alguna  de  estas   posturas. Y  el  punto  no  está  tanto  en   el  mérito  o  defecto  de  cada  una  de  estas posturas sino más bien en la honradez.  dividido  y  en  pugna.  consienten  en  ello. lo que ocurre  de hecho es que todo el mundo lo  sabe.  abogados. de otra manera sólo serían posibles a través de la violencia abierta y revolucionaria.

  en  el  plano  de  la  ética.  se convierten  en  ideales  normativos.  si  esas  condiciones  abstractas  insisten. Y 15   Otro  caso  posible  de  virtud  monstruosa:  no  la  estupidez  de  los  inocentes. se han preocupado de formular condiciones de posibilidades  racionales y abstractas (puras)  bajo  las  cuales  algo  puede  ser  considerado  como  tal  cosa  (como  acto  moral. y como lo reconocerán también.  buenos.   Obviamente este  procedimiento.  especificadas  las  condiciones  que  hacen  que  un  acto  sea  moral.  claramente.  como  norma  jurídica.  Habermas  y  Luhmann.  como  tales  decretos  no  son  constatables  en  los  hechos. o de manera comunicativa.  Kelsen.  sin  embargo. Y  entonces.  considerar  también  esta  posibilidad:  el  cinismo  contenido  en  la  sinceridad  de  un  cínico  podría ser indetectable..  como  por  arte  de  magia.  las  condiciones  de  posibilidad.  sin  más  fundamento  que  su  propio  iluminismo.  Por  supuesto.  considerando  de  manera polémicamente  adversa.  mediadas  por  toda  clase  de  impurezas.  sin  embargo. o acatando la validez como  marco.  malévolamente. de la  efectividad  en  que  esas  condiciones  puras  aparecen. como  acto  comunicativo. ¿Qué  hacer.  en  principio.. justamente la clase de cosas que Kelsen o Luhmann sostienen que no habría que considerar en una Ciencia del Derecho..  puede  haber  conductas  anti sistémicas.  en  el  plano  aún  más implausible  del  Derecho.  sino  la  inocencia  de  los  estúpidos.  en el Derecho.  o  los  actos  que  se  presumen  como  comunicativos  están atravesados  de  hipocresía  y  dobles intenciones.   o   los fundamentos de contenido determinado de los que puedan derivarse (metafísicos).  Kelsen  es  oblicuo:  la  sociedad  no  está suficientemente  racionalizada.  sin  considerar  o.  Kant  es  explícito:  la  ignorancia  y  las  pasiones.  incluso.  incontrovertible.. luego.  que  serían  racionales. de lo que obviamente tiene  los desagradables rasgos de lo  impuro. también. o la  predictibilidad  como  conducta  y.  veraces  e incluso.  Es necesario. se ha tratado de separar las condiciones puras de posibilidad de algo (el  Derecho). Kant. ¿qué hacer con el doble estándar  en que los  actores  dicen  querer  actuar moralmente.  como  sistema  normativo). 28 .  debemos  seguirlas. en general.  Luhmann  es  críptico:  cuando  en  un  sistema  la  entropía  aumenta.  de  hecho. O. es decir.  Lo que se ha  intentado en él es separar lo que  se  supone  puro.  o  las  normas  que  pretenden  ser  válidas  son  desdeñadas  en  nombre  de  otras  que  no  lo  son completamente  sólo  en   nombre  de  la  eficacia.  la segunda  reacción  es  de  indignación:  algo  horrendo  debe  estar  ocurriendo  que  impide  que  esas  virtudes  se expresen. o el sistema que supone roles predecibles está compuesto de hecho  por  conductas  variables y contingentes? Digamos.  y  luego.  y  obtienen rendimientos provechosos con ello? La  primera  reacción de los intelectuales ilustrados y racionalistas que han formulado o defendido estas teorías es  un  asombro  que  asombra.  las  circunstancias  reales  en  que   esa  tal  cosa  pueda  darse  (impuras).  como  el  mismo  Kelsen lo reconoce.  en  no  expresarse  en eventos  reales  y  efectivos?  ¿Qué  hacer  si  los  actos  que  pretenden  ser  morales  son  manifiestamente interesados. Habermas y Luhmann.15  No  pueden  creer  que  se  den  tales  cosas  entre  seres  de  los  cuales  han decretado.  que  parecían  meramente  formales.  en  el  fondo. remite a Kant. En  Kant.  manifiestamente  hacen  lo  contrario. Esta es una evidencia de que no  es  posible  separar  de  manera  abstracta e invariable lo malo de lo bueno.  sin  embargo.Hay un hondo significado filosófico en el que pueda haber virtudes monstruosas.  sucesivamente. Y este significado profundo toca a  su  vez  a  lo  que  es   la  sustancia  filosófica  del  formalismo  jurídico. Habermas es progresista: las desigualdades sociales que derivan de la ambición instrumental.

Confrontados  con  la  eventual  falsedad  de  tales  supuestos  la  prepotencia  intelectualista  se  hace  simplemente infinita: cada uno de los supuestos impugnados se  eleva también a condición de posibilidad. Si esto no tiene arreglo el  intelectual  simplemente  se  lavará  las  manos. en realidad.  sin  embargo.  sin  embargo.  sean falsas?  Es  obvio  que.  La  realidad  esencial.  en  tanto  formulaciones.  o  somos  simplemente inmorales.  O  no  somos  suficientemente racionales.  Habermas.  Si  estos  intelectuales  tuviesen  todo  el  poder  resultaríamos condenados a sus dictámenes. y lo que aparecía como  descriptivo  se  revela  como  normativo. Mientras  más  extremas.  Es  claro. Sostienen que han hecho una  mera  descripción (de la norma.  Kelsen  y  Luhmann.  son  ya  por  estar  formuladas. No  lo que se supone que se quiere obtener a través de  ella.  en  el   caso  de  Kelsen.  o  algo  un  sistema  jurídico.  reconoce  que  la  realidad  de  una  racionalidad  comunicativa  es algo que hay que perseguir. y si no funciona la culpa la tenemos nosotros. ¿Cómo  podría  ocurrir  que  formulaciones. ¿Qué  ocurriría.  que  un  intelectual  kantiano  se  apresurará  a  simular  no  entender.  No  es raro que los más extremamente idealistas sean luego profundos desencantados. que  esta  astucia  intelectualista  no  pasa  de  ser  un  simulacro.  Una  trayectoria  predecible.  o  que una norma sea jurídica.  en cambio.  sino  en  el  asunto  mismo respecto del que declaran ser formulaciones necesarias. profundizando la democracia.  si  estas  famosas  condiciones  de  posibilidad  no  fuesen  ni  verdaderas  ni posibles? Por  supuesto  esta  es  una  pregunta   extraña.   En  cualquiera  de  los  dos  casos  lo  contrario  significaría  el  caos.  o  se  retirará  desencantado. Lo contrario sería el caos. más probable  y  profundo  es  el   desencanto  resultante.  La  cuestión  sustantiva  no está en los enunciados como  tales. El  resumen  de  esto  es  que  lo  que  aparecía  como  formalismo  se  revela  como  dogmatismo.  o  la  existencia  de  Dios.  que  pueden  ser  trivial  y  tautológicamente  verdaderos  y  posibles.  Si  no  ocurre  de  hecho  nosotros  tenemos  la  culpa.  es  como  es.  o  no  somos  suficientemente  predecibles. en particular.  formalmente caracterizada. la lista podría ser enorme.  posibles.  abstractas  y  “racionales”  son  las  condiciones que se le impusieron a la realidad. La condena misma es el  secreto  de estos formalismos.  puede.  o  la racionalidad de los seres humanos. o la separabilidad del bien y el mal o.  en  cambio.  Y  en  el  caso  de  Luhmann  afecta  a  la  sociedad  como  conjunto:  en  ella  los  roles  deben  ser cognoscibles  y  predecibles. Podría  ocurrir  que  las  condiciones  que  hacen  que un acto sea moral. o un acto comunicativo.  fundadas  en  supuestos  falsos  como “voluntad  buena”.en  esto  no  hay  contemplaciones:  si  Usted  debe.  han  establecido  una  prescripción.  la  cruda  situación  es  la  misma.  Prescripción  que.  afecta  al  ordenamiento jurídico  como  conjunto:  en  él  el  valor  que  debe  imperar  en  el  origen  y  aplicación  de  las  normas  debe  ser  la validez. de un sistema jurídico) allí donde no es difícil notar que. o simplemente traidores. En  todos  estos  casos. Los formalismos kantianos y pseudo kantianos son útiles porque operan como modos de disciplinamiento.  en  cambio.  lo  niegan.  que  no  expresan  sino  meras  condiciones   de  posibilidad. Pero  ¿cómo  se  puede   estar  condenado  a  comportarse  de  un  modo  que  es  imposible?  Sugiero  que  en  esto reside  justamente   el  núcleo  de  la  cuestión:  justamente  porque  es  imposible  nunca   podremos  liberarnos  de  la condena. en fin. 29 .  sean  simplemente  ficciones.  más  sincero  y  contemporizador.  estaremos  eternamente  condenados  a tratar de ser algo que no se puede ser.

Uno  de  los  ámbitos  de  indagaciones  como  éstas.  e  incluso  las mismas  normas  que  los  requieren.   es  que  se  ha  abocado precisamente a ese asunto.  que  sería  el  de  las condiciones  formales  que   hacen  jurídica.  Quizás  se  entienda  que  resulten  ligados  por  el  rótulo  “formalistas”.  Como toda  Sociología  del  Derecho. independientemente del  mérito o proximidad de las ideas de Roxin. y no desde sus outputs (las consecuencias que estas tengan).  Lo  he  hecho  a  través  del  nexo  filosófico  que  los  liga.  pero  ¿porqué adscribirlos también a la categoría de “positivistas”? Famosamente  se  afirma  de  Luhmann  que  es  un  “funcionalista”.  No  apuntan  al  asunto  mismo.  Esta especificación no es banal.  que  del  funcionalismo sociológico al estilo.  o  más  racionales.  hay  fallos  cuyas  consecuencias   agravan  el  problema  que  quieren resolver.  por  lo  demás  muy  útil.  junto  a  Kelsen.  desde  luego  en  Parsons  y  en  Roxin.  he  asimilado  a  Habermas  y  a Luhmann  al  positivismo  formalista.  o  más comunicativos.  entonces.Mi  opinión. para que “todo funcione”. Tiene que ver con el énfasis formalista.  No  sólo  porque.  es  examinar  empíricamente  las consecuencias   sociales  de  los  fallos  judiciales.  en  los  términos  planteados.  este  funcionalismo atenderá a las condiciones sociales en que ocurren los actos jurídicos. Tampoco el primero.  Este  último  adjetivo  no  es  para  nada   banal. Que  la  concepción  de  Luhmann  sea  funcionalista  significa  que  ha  partido  desde  algo a lo que Kelsen.  coherente. comparándolo con Claus Roxin. sino porque.  a  sus  consecuencias. de Talcott  Parsons.  aún  en  condiciones  de  correcta validez  e  incluso   de  presumible  justicia. Aún  corriendo  el  riesgo   de que esta acumulación de categorías parezca irónica. que su  funcionalismo deriva más bien de la teoría sistémica. En  la  consideración  de  los  asuntos  jurídicos  es  perfectamente  posible  un  positivismo  funcionalista  de   tipo sociológico.  no podemos serlo.  completa  a  una  norma. a poco andar. estas investigaciones científicas sólo son  auxiliares  de  la  Ciencia  del  Derecho  como  tal. más allá de si era válida o incluso justa. por ejemplo. fácilmente llegan a ser la misma cosa. Sin  embargo.  a  lo  que  los formalistas llaman el ámbito de la eficacia de la norma.  en  cambio.  en  suma. Para decirlo en sus propios  términos.­ Positivistas inadvertidos: Monsieur Pangloss Como  se  puede  ver.  la  probada  ineficacia  de  una  norma  debería  promover su derogación.  Por  cierto  estas  constataciones  permiten  perfeccionar  los  procedimientos  jurídicos.  la  verdad  del  kantismo  no  es  sino  el desencanto intelectual o la hipocresía.  lo  que  a él le ha interesado es el sistema jurídico considerado desde sus inputs (el que  haya normas jurídicas).  De  algún  modo  se  puede  encontrar  en  Durkheim.  Así. nadie espera realmente que este  disciplinamiento  funcione.  sin embargo.  Retroactivamente.   No  se  espera  que  seamos  más  morales..  desde  el  punto  de  vista  del consenso positivista formalista. a pesar  de las posibles sospechas foucaultianas. nos encontramos  aquí con un “positivismo  jurídico  científico  formalista  y  funcionalista”.  Esto  permite  mostrar  que. propio e interno.  La  pretensión  de  Niklas Luhmann.  Típicamente:  enviar  adolescentes  a  la  cárcel  sólo  consigue  perfeccionarlos  en  sus  técnicas delictuales. o de la extensión de  la  idea  de  autopioesis  a  los  sistemas  sociales. quizás 30 .  y  se  suele  especificar  enseguida.  al formalismo  kantiano. las que.  basta  con  que  parezca  que  lo  somos.  a  lo  que  socialmente  los  constituye  como  tales  o. 15.  en  el  tratamiento  que  he  hecho  en  el  apartado  anterior. es que..

  que  este  formalismo sea  sistémico.  Si  esto  es  así  se podría formular otra tautología del mismo estilo que la  anterior:  si  los  roles  son  inestables   es  necesario  el  Derecho.  eficacia.  sino  el  orden  jurídico  como  conjunto.  que  sean  conductas  que  tengan como resultado la estabilidad social. 31 . Tanto  la  opción  por  la  formulación  de condiciones formales.  el funcionalismo  de  Luhmann. más que formularlas a posteriori.  variabilidad). Entendido este término. 16  Notar aquí. de manera formal.  Luhmann  argumenta  que  al  caracterizar  los  roles  sociales  de  esta  manera  los  está describiendo. 16  Este  rol  no  sería  necesario  si  todos  los  roles sociales  fuesen  estables  y  predecibles. o incluso por su factibilidad.  sus   contenidos)  sino.  necesario  el Derecho  como  medio  de  estabilización.  Por  cierto  a  Luhmann  no  le  ha interesado en absoluto preguntarse por la realidad empírica de la premisa.  o  social  en  general).  la completud  (a las que Luhmann agregará otras nociones como retroalimentación y autopoiesis) son rasgos que caracterizan  a  los  sistemas  en  general ¿que hace que este sea precisamente “jurídico”?: su  función.  simplemente  los  decreta:  si  no  se  dan  quiere  decir  que  no estamos  ante  un  sistema  jurídico  o.  peor  aún. no empírica. Es interesante. o desde la norma al  acto  jurídico.  y  las  condiciones  que  lo  constituyen  como  dado.  estables  y  predecibles.  incluso.  tuvo  que llegar: no son las normas aisladas las que deben considerarse  como objeto genuino de la  Ciencia  del  Derecho. Condiciones que le confieren la unidad. la completud. nuevamente.  son  las determinadas  condiciones que cumple en tanto sistema.  simplemente  y  de  manera  abstracta. el problema de la imposición del modelo del Derecho Penal sobre toda la realidad del Derecho.  hace  el  movimiento  contrario.  Esto  requiere  que  las  conductas  sociales  sean  a  su  vez  objetivas.  a  pesar  de  sus  confusas  jerigonzas  y  reiteradas  redundancias. la  coherencia  que  en  Kelsen  aparecen  como  postulados  o. cognoscibles.   económico.  Como  buen  formalista.  Y  esto   es. después de indagaciones empíricas.  por  ejemplo.  de  hecho  siempre  estamos  ante  la  necesidad del Derecho.  correspondientemente. entonces siempre los roles son inestables.  Pero  es  más  que  esto. justamente. Notar  que  si  los  roles  se  hacen  inestables  e  impredecibles  se  hace.   si  de  hecho  hay  sociedad  es  porque  de  hecho  lo  son.  válido)  hacia  el  Derecho  aplicado  (efectivo).  Pero  si  la  unidad. Luhmann  se  apoya  en  la   dogmática  jurídica y le ofrece  un  elaborado discurso de racionalización.  Su  argumento  no  es  más  profundo  que  lo  siguiente:  si  los  roles  no  fuesen  así  la  sociedad  no existiría.  Esto  se  puede resumir  así: su consideración esencial no tiene que ver con el Derecho como proceso sometido eventualmente a  cambios.  ante  un  sistema  como  tal.con  esfuerzo. desde luego.  si  desplaza  el  foco  de  atención  desde  la  mera corrección   (formal)  de  los  procedimientos hacia la consideración (empírica) de sus efectos. El rol social del  Derecho  sería  castigar  de  manera  previsible  y  objetiva.  a  Luhmann  no  le  interesa  de  qué  conductas  se trate  (es  decir. Curiosamente.  Para  Luhmann  lo  que hace  que  este  orden  sea  precisamente  jurídico  (y  no. Si  el  funcionalismo  de  corte   sociológico  desplaza  el  problema  de  lo  jurídico  desde  el  mero  deber  ser  de  la norma  a  su  realidad  (contenido.  sin  embargo.  o  desde  el  Derecho  impuesto  (formulado.  implícitamente como ideales.  Por  supuesto  esto  encubre  a  penas  una  tautología  algo  trivial:  para  que  haya  sociedad  los  roles deben  ser  estables. hace que este sea un positivismo jurídico científico y formalista. lo que se puede llamar positivismo jurídico.  sino  con  el  Derecho  dado.  Es  éste  carácter  el  que  permite  adelantar  pronunciamientos  sobre  las  situaciones  particulares del Derecho. como el que la forma de esas condiciones sea la especificación   de  un  sistema  de  funciones.  en  cada  uno  de  estos  aspectos.  la  coherencia. Luhmann no  necesita  introducir  estos  rasgos   como  ideales.

  el  fanatismo  o  el  integrismo  nos  lo  impiden.  Mantener  a  todos  los  ciudadanos vigilados.  no  puede  haber  nada  más  peligroso  que  la  libertad  ¿No  deberían  los  liberales  llamar  a  esto totalitarismo? No  es  difícil  mostrar  que. si estamos advertidos por lo profusos argumentos de Luhmann  de  que  esa  es  la  fuente  de  estos  eventuales  efectos  nocivos.  el  secreto  del  funcionalismo  de  Luhmann  no  está  (ni  puede estar)  en ella.  honrada)  como  la  racionalidad comunicativa.  por  lo  demás. No  sólo  la  autopoiesis  que  define  a  los  sistemas. si se cree tener una 32 . sin embargo.  límpida. porque la avaricia.  esto  conduciría  a  dictar  medidas  preventivas  contra  la impredecibilidad  en   general.  Pero. Si  se  piensa  el  conjunto  del  fenómeno  jurídico  de  acuerdo  al modelo del Derecho Penal. 16. Hay  que  notar  que.  Por  supuesto  que  hay que profundizar la democracia.  hace  aparecer  como  una  mera  constatación  algo  que.A  pesar  de  todas  sus  sutilezas  verbales.  será  necesario  el  imperio  del  Derecho.  Por  cierto  el  Derecho  puede  actuar  a  posteriori.  El  dilema  de Habermas  es  que  una  racionalidad  tan  encantadora  (exigente.  Algo  que  muy  difícilmente  podría considerarse novedoso.  Desde  el  punto  de  vista  penal.  sino   también  la  racionalidad  etológica  que  define  la estabilidad social.  ocurre  que  no  puede  haber  nada  más  peligroso  para  la  sociedad  que  la  existencia  de  personas  con roles  variables  o  reacciones  impredecibles.  para  cualquier persona  razonable  no  es  sino  un  ideal  normativo:  que  el  Derecho  debe  existir  porque  es  deseable  que  haya estabilidad social.  Un  camino  previsible.  Es  decir.  sus  resultados  prácticos  podrían  ser  muy  parecidos. A  pesar  de  que   esta  trivialidad  es  su  esencia.   Una  manera  de  mostrar  esto  es  el  efecto  del  funcionalismo  de  Luhmann  sobre  lo  que  se  ha  llamado “adelantamiento”  en  el  ámbito penal.  como lo que a Luhmann le interesa no son los contenidos de los actos sino meramente su funcionalidad  respecto  de  la  estabilidad  social.  por  muy  socialdemócrata  y  progresista  que  aparezca  la racionalidad comunicativa habermasiana.  pero  sólo  bajo  la  condición de que actuemos en ella racionalmente. Si la estabilidad social depende  de que los roles sociales sean estables y las  conductas  particulares  sean  predecibles.  “luchar  limpiamente”  y desencantarnos.  Ante   esta posibilidad  horrorosa  Habermas  no  nos   ofrece  más  alternativas  que  moralizar.  en  buenas  cuentas  Luhmann  sólo  nos  dice  en   el  fondo  esto:  el Derecho  es   un   sistema   de  coerción  para  mantener  el  orden  social.  podría  ser  incapaz  de  defenderse  a  sí  misma  de   los  enemigos  de  la  “racionalidad”.  castigando  los efectos  nocivos  que  resultan  de  esta  variabilidad.  Puestos  ante  amenazas  reales   hasta  los  más  “comunicativos” sentirán nostalgia por lo previsora que es la teoría de Luhmann.  premisa  que. esto representa una grave deriva:  desde  castigar  actos  que  de  hecho  ocurrieron   se  pasa  a  una  tendencia  a  castigar  las  condiciones desde las cuales podrían ocurrir. Si no lo hacemos.  puede  ser  puesta  radicalmente  en duda.  independientemente  de  sus  contenidos. asegurando  a  priori   que  no  ocurrirán.­ Un reencuentro feliz El  parentesco  de  las   teorías  de  Luhmann  con  las  de  Humberto Maturana podría tener más de un significado.   es  del  todo  prudente  prevenirlos. El asunto es que para informarnos de semejante cosa ha  elaborado un sistema del que pretende sería  meramente  descriptivo.

  más  allá  de  su contenido.  sin  embargo. entonces lo que hay que prevenir no es el asalto  sobre  este  o  este  otro   bien  jurídico  en  particular  sino  la  trasgresión  misma  o..  no  es  muy  creíble.teoría  formal  acerca  de  cómo  funciona en tanto Derecho positivo.  tampoco  las  disposiciones  a  la  agresión  que  habríamos  heredado. en la medida en que hace posible el orden  y  la  estabilidad. meterse en un asunto filosófico.  quizás  en  un  oculto  anhelo  por disminuir  la  entropía  de  las  ciencias  sociales  mismas.  Poco  a  poco  se podría aprender a reconocerlas no sólo en sus antecedentes conductuales.  podrían  agregar  que  hasta  el  sistema  más  estable  y determinista  puede  sufrir  espontáneamente  una  deriva  catastrófica  hacia  el  caos.  e  incluso  lo  hemos  demostrado  formalmente.  Los  genes.  qué clase  de  aleteos   de  mariposa  pueden  desencadenar  tales  monzones.  sino  directamente  en  un  examen  bioquímico (digamos. Si ya sabemos cuál  es  el  origen  de   la  trasgresión  de  las  normas.  que  actúa  como  límite  de las conductas. Una  amenaza  genérica  de  desequilibrio  y  de  crisis. Pero  entonces.  dada.  botellas.  a través  de  la  selección  natural.  de  otra  manera.  Los  actuales  teóricos  del  caos.  como  indispensable.  si  el  Derecho  está   sometido  a  semejantes  amenazas. porque eso implicaría.  y sólo puede conducir a medidas  igualmente  genéricas  de  prevención. pueden estar en el orden biológico  dado.  y  podrían  invocar  las  vecinas  realidades  de  la economía como ejemplo de tal espanto: mínimas actitudes de alarma entre los inversionistas pueden desencadenar grandes crisis financieras.  sin  embargo.  tal   como  está  dado.  En  la  medida  en  que  el  sujeto  no  puede controlar  por  sí  sólo  estas  condiciones  de  alteración  objetiva.  Monsieur  Pangloss  resuelve  el  punto  con  una  palabra  misteriosa:  la  entropía.  cabe  preguntarse  de dónde  proviene. Por  supuesto.  Es  preferible  conocer  en  detalle. y su extensión a otros ámbitos como el civil o el administrativo..  no  saben  nada  acerca  del  eventual contenido  de  justicia  de   las  normas. es casi una consecuencia inmediata.  ¿por  qué habríamos de esperar que tales trasgresiones ocurran? ¿No es más razonable prevenir que curar? Es  importante  notar.  las  hormonas.   y   que  siguen impresas y apenas ocultas en el funcionamiento del sistema nervioso.  lo  que habría  que  proteger  es  la  norma  misma.  que  si  el  origen  de  la  trasgresión  no  tiene  que  ver   en  principio  con  el contenido  de  las  normas  sino  con  el  simple  hecho  de que las haya. la  asume  simplemente  como  un  hecho.  el   adelantamiento  de  la  punabilidad  en  el  ámbito   penal.  desde  otros  momentos  más  primitivos  en  la  historia  natural.  ante  la  más  mínima perturbación.  lo  que  cabe   no   es una pena sino más bien una 33 . y si a la vez se cree tener una teoría formal acerca  de  cómo  funciona  una  sociedad  estable. Un  adelantamiento  “racional”  de  la  punibilidad  podría  no  sólo  atender  a  las  circunstancias  materiales  en   que ha  sido  sorprendido  un  sospechoso  (digamos.  que  se  han  declarado  sin  discusión  alguna  como  los  valores  fundamentales. desde luego.  Y. Las  fuentes  de  la  amenaza. y cuya alteración implica la posibilidad de alteración en  el  orden  jurídico.  Es  a  propósito  de  esta  determinación que  puede  producirse  un  reencuentro  feliz:  el  iusnaturalismo  en  su  forma   biológica  se  hace  plenamente compatible y complementario con el positivismo en su forma de formalismo funcionalista.  si  la  posibilidad  de  la  trasgresión  no  tiene  que  ver  con  el  contenido. por cierto.  antes  y  de  manera  exterior  al  contenido  de  las  normas.  Sin discusión.  si  cada  delito  podría  desencadenar  una situación  de  duda  general  sobre  el  pacto  social  que  se  asume.  algodones  y  bencina)  sino  a  sus  propias características  de  personalidad.  de  manera  determinada. entonces es preferible prevenir que curar. exceso de serotonina) o radiológico (un escáner  que  muestra  las  alteraciones  en  la  actividad  del  cerebro).  los  neurotransmisores.

  La  figura  de   la  cárcel. Un simplismo que. en términos reales. Esto  implica  el  simplismo  de reducir  el  Estado   al  gobierno.  de  manera  retórica.  La  figura  de  la  rehabilitación carcelaria.  en  la  que  se  separaba de la sociedad a aquellos que.  Parece  innecesario  agregar  cualquier  comentario sobre mantener a eventuales terroristas recluidos de manera indefinida.eficiente  medida  precautoria.  de  salud  o. puede  carecer  de  algunas  de  sus  garantías  penitenciarias.  Y  hago  estos emplazamientos  hacia  los  liberales  porque  es  justamente  ese  horizonte   del  optimismo   liberal  el  que  está  en plena crisis. por el lucro. son públicas.  Más  allá  de  la  definición  precisa  de  su  estatus  jurídico. 34 . de  beneficencia.  la  pregunta  sobre  si  los  liberales deberían  llamar  “totalitarismo”  a  esto  o  a lo otro.  hegemonizada  en  la modernidad  por  las  instituciones  del  Estado 17.  en  que  se  recluye a alguien por su propio bien. no sólo para que  no  haga  daño  a   los  demás  sino  incluso  para  que  no  se  dañe  a  sí  mismo.  justamente  por  la  misma  razón.  La  esfera  pública  por  excelencia  es  la  de  las  instituciones.  con  su  consiguiente reclusión indefinida.  A  pesar  de  que  esta diferencia  ha  sido  invocada  tradicionalmente  para   defender  el  libre  arbitrio  del  empresario  capitalista  sobre sus propiedades.  es  necesario  reconocer  el  efecto  público  de  ciertas  instituciones  en  principio privadas.   incluso.  la  eficiencia  de  las  medidas  precautorias sólo  se  podrá  obtener  asimilando  progresivamente  sus  características  a  las  de  las  penas.  que  reconocía  las  circunstancias  sociales  que  operaron  sobre  un  sujeto  libre  en la comisión de un delito. de hecho  y  de  derecho.  es  un  evidente simplismo pensar que la diferencia entre lo público y lo privado pasa.  es  innegable  que los ciudadanos transitan  en  un  espacio  público  cuando  ejercen  sus  libertades  en  estos  ámbitos. ciertos hospitales y servicios de salud.  las  calles  y  carreteras  concesionadas.  una  clara  distinción  entre  el  ámbito  público  y  el  ámbito  privado.  Pero. obviamente.  al  menos.  Los  canales  de  televisión.  una  precaución  que  posee  todas  las  características  de  la  pena  que  podría  obtener  e.   Es   necesario  advertir  a  los  simplistas  que  el  poder   público  no se  resume  ni  se  concentra  en  el  gobierno.  podría  ser  indefinida.  y  que  procuraba   paliarlas  para  hacer  posible  su  reinserción  en  la  sociedad.  O.  está  siendo  desplazada progresivamente  por  la   de  la  terapia  sobre  un  sujeto  que  no  puede  tener  completo  dominio  sobre  sus acciones  y  que.  Los  tribunales. hay en ella mucho más de lo que una sospecha crudamente marxista logra ver.  los  municipios. Quizás  se  pueda  resumir  lo  que  un  liberal  podría  llamar totalitarismo como una  situación en que  no  existe.  haciendo  uso  de  su  libre  albedrío. o por la 17   Notar   que  no  es  posible.  la  propaganda  comercial.  a  pesar  del  principio  de  presunción  de  inocencia  es.  incluso.  ciertas  instituciones  educacionales.­ Lo Ominoso Ya  un  par  de  veces  antes  en  este  texto  he  formulado. ciertos colegios y universidades.  los  órganos administrativos. Por supuesto una situación en que  las medidas precautorias y  las  penas  tienen  las  mismas  características  debe  ser  considerada  como  totalitaria. Pero.  dos  ámbitos  de  lo  público  y  dos ámbitos  de  lo  privado. 17.  de  acuerdo  a  la  gravedad  de  sus  inclinaciones.  Negar  la  libertad provisional  de  un  pedófilo  durante  su  proceso.  habían  optado  por  transgredir  la  ley.  en  segundo  lugar. desde luego. no tiene nada de inocente. Para  acercarse  a  esa  complejidad  es  bueno  reconocer  que  hay.  o  las  concesiones  de  aguas  o parques  nacionales.  está  siendo  desplazada progresivamente  por  la   del  hospital  psiquiátrico.  culturales. Corren  tiempos  oscuros  y  ominosos.  ni  aconsejable. ciertas entidades culturales.  considerar  al   Estado  como  una  sola  institución.   al  revés.  o  de  imaginar  una  relación  jerárquica  necesaria  entre  el  gobierno  y  las  otras  entidades estatales.

  es  necesario pensarlo  en  el  juego  de   interacciones  que  su  individualidad  permite  con  estos  ámbitos  de  la  familia.  el  vaciamiento  de  la   tolerancia.. en un proceso interminable de prevención y auto  prevención. digámoslo.  la  de  la  privacidad  de  la  consciencia..  Stalin  o  Pinochet. En este positivismo científico opera la misma lógica que en el positivismo clásico de Hobbes.  culturas  o  etnias.  o  incluso  de  “las  familias”.  de  las virtudes del liberalismo que. en el orden de la familia.  monoparental.mera  propiedad  privada  como  tal.  Cuando  se  considera  la  autonomía  de  un  ciudadano  libre  como  una  autonomía  situada. dicho de otra manera.  considerando  sus  múltiples  formas (nuclear.  como  las   de  Hitler.).  que  siempre  se  pueden combatir de  manera  visible. en el carácter de las instituciones.  La  diferencia  entre  “el  Estado”  y  “las instituciones  del   Estado”  es   necesaria  en  la   lógica  de  la  filosofía  política  hegeliana:  la  sociedad   civil  es.  o  la  decadencia de la discusión racional  bajo los embates de la escolástica académica y 18   Dos  precisiones  son  necesarias.  homosexual.  convertida  en  un recurso  demagógico.  Es  perfectamente  posible  una  institución  privada  sin  fines  de  lucro  o.  los   signos  más  alarmantes. autónoma respecto del Estado como  representación de la totalidad social.­ Un epílogo político. 35 .  en  un sujeto...  de  ciudadanos  autónomos  y  libres. de las consecuencias que se siguen del que no seamos libres. No  son  tanto  las  dictaduras  visibles.  por otro. 18. Puestas  las  cosas  de  esta  manera.  es  aquella  en  que existe  de  hecho  y  de  derecho  una  autonomía  efectiva  entre  estas  cuatro  esferas.  la sociedad civil y las instituciones del Estado18. justamente al revés.  etc.  No   del  matrimonio.  teórica  y  práctica. desde una perspectiva liberal.  y  debe  ser.  Son  más  bien  la  desustancialización  de  la  democracia. por cierto. sin demasiadas moralejas La  Filosofía  del  Derecho   del  siglo  XX.  destruye  toda  esta  arquitectura  desde  su  base esencial:  la   relación  interna  que  podría  haber  entre  la  interioridad  de  la  consciencia  y la responsabilidad libre o. ni debe ser.  una  sociedad  libre. pero ahora  el  Derecho  positivo  no  debe  protegernos  de  las  consecuencias de la libertad sino.  que  escapan  a  su  propio  control  y  responsabilidad. en las iglesias. Sin  esto  los  poderes  públicos  no  sólo  pueden  sino  que  incluso  deben  actuar  de  manera  preventiva  sobre  la privacidad. el supuesto metafísico de que esa interioridad es la de un sujeto libre. También  se  ha  teorizado  esta  diferencia  como  la  que  hay  entre  el  Estado.  e  incluso  en  su misma institucionalidad. Hay  también  una  doble  privacidad. y la sociedad civil. una institución con fines de lucro que cumpla una función pública. las tuvo. pero no es. Un  horizonte  ominoso  en  que  la  administración  puede  intervenir  sobre  la  base  de  presunciones  que se dicen científicas en la interioridad de la conciencia.  y  las  tendencias  generales  en  el  Derecho  hegemónico  efectivo.  son quizás  los  ámbitos  en  que  más  claramente  es  posible  ver  la  decadencia  general.  Se  trata  de   la  familia. La  creencia  de  que  es  posible  conocer  y  operar  sobre  condiciones  internas.  objetivas  e  ineludibles.  Lo  que   Günter  Jakobs  ha  llamado “Derecho Penal del  enemigo” es apenas una formulación doctrinaria de lo que no es sino una tendencia general. como el espacio público de las iniciativas privadas.  considerado  como  conjunto  de instituciones. convertida  en  un  mero   instrumento  de  administración.  dada  su  profunda interacción.  convivencia. también. autónoma  respecto  de  tales  instituciones. todo esto.  por  un  lado.  La  de  la  familia.

  deben  ser  pensados  y  ejecutados  al mismo tiempo. por cierto. llevada a su propio extremo.  la  batalla  para  que  sea  posible  la política  es  sólo  una  premisa.  incluso  las  reivindicaciones  perfectamente  liberales  más clásicas resultan  subversivas.  manipular. sólo en sentido figurado. las bases psíquicas de su autonomía civil.  Y  el   derecho  es  un  ámbito  no  menor  en  que  librar algunas batallas. La complejidad de  esta  tarea  es.  La  lucha  política  hoy  no  es  sólo  la  lucha  en  la  política.  lateral.  es  criticar  los positivismos.  de  izquierda. en  último  término.  involucrar. 15­17 de Junio de 2007.  El  Derecho en el siglo XX es la expresión formal de un proceso profundo de decadencia de la  propia  individualidad  burguesa. Allí donde la invasión de los poderes públicos del  Estado  y  del  mercado  va  socavando  la  autonomía  de  los individuos.  entusiasmar. ciertamente.  la  lucha   por  el  que  haya  efectivamente  política. Digo aquí “muere”. Para  los  que  creemos   que  un  mundo  completamente  distinto  es  posible.  sin  embargo.  implicar. Punta de Tralca. La  política  clásica. en tareas que tengan ese doble carácter. muere.  la  premisa  y  el  propósito.  que  ambas. ir más allá del mundo establecido.  incluso  la  idea  clásica  de  involucramiento  (por  el  entusiasmo)  o  de  manipulación  (por  el  engaño)  dejan de  tener  sentido. Una  de  estas  tareas.  y  en  un  sentido decisivo. supuso ciudadanos autónomos a los cuales influir o.la manipulación de la opinión pública.  Ante  eso.  de  centro y de derecha.  sino  también.­ Iskra 36 . Se podría decir así: los positivismos  del siglo XX  son  el  signo más visible de como la modernidad.  teórica.  La lucha real es.

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