ÉTICA E CONFLITO DE INTERESSES NO SERVIÇO PÚBLICO

José Leovegildo Oliveira Morais

ÉTICA E CONFLITO DE INTERESSES NO SERVIÇO PÚBLICO

Brasília, 2009

Coordenação editorial Mara Elvira Brito Rabelo Revisão de texto Rejane de Meneses Yana Palankof Editoração eletrônica e capa Heonir Soares Valentim ISBN 978-85-7202-040-4 Ficha catalográfica M827e Morais, José Leovegildo Oliveira. Ética e conflito de interesses no serviço público / José Leovegildo Oliveira Morais. – Brasília : Esaf, 2009. 178 p. ISBN 978-85-7202-040-4 1. ÉTICA. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Ética – Brasil. 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Conflito de Interesses – Brasil. 4. SERVIDOR PÚBLICO – Ética – Brasil. I. Título. CDD 172.1 ESCOLA DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA Estrada para Unaí – km 4 – BR 251 Brasília-DF CEP 71.686-900 Fones: (61) 3412.6058 / 3412.6081 / Fax: (61) 3412.6258 Home page : www.esaf.fazenda.gov.br

SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO ..................................................................................... 11 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................... 13 2 DEFINIÇÕES ......................................................................................... 19 2.1 Ética .................................................................................................. 19 2.2 Conflito de interesses ......................................................................... 19 2.3 Serviço público .................................................................................. 22 2.4 Funcionário público ........................................................................... 22 3 A ÉTICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ........................................... 27 3.1 Princípio da legalidade ....................................................................... 27 3.2 Princípio da impessoalidade ............................................................... 30 3.3 Princípio da moralidade ..................................................................... 31 3.4 Princípio da publicidade .................................................................... 34 3.5 Princípio da eficiência ........................................................................ 34 3.6 Outras normas constitucionais que veiculam valores éticos .................. 35 3.6.1 Ação popular para anular ato lesivo à moralidade administrativa ........................................................................... 36 3.6.2 Casos de inelegibilidade para evitar influência do poder econômico ou abuso do cargo público ....................................... 38 3.6.3 Sistema de mérito para provimento de cargos públicos ............... 38 3.6.4 Restrição à livre nomeação para cargos em comissão................... 39 3.6.5 Vedação de acumular cargos públicos ........................................ 41 3.6.6 Aumentos remuneratórios vinculados a prévia dotação orçamentária............................................................................. 42 3.6.7 Limite máximo de remuneração (teto remuneratório) ................ 43 3.6.8 Restrições a parlamentares para exercer cargos e firmar contratos .................................................................................. 43

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4 CONFLITO DE INTERESSES .............................................................. 45 4.1 Atos normativos e assuntos regulados.................................................. 45 4.1.1 Código de Conduta da Alta Administração Federal .................... 45 4.1.1.1 Situação patrimonial que possa gerar conflito de interesses ...................................................................... 45 4.1.1.2 Participação societária em empresa privada ...................... 46 4.1.1.3 Atividade paralela à do serviço público ............................ 47 4.1.1.4 Proposta de trabalho ou de negócio futuro ....................... 47 4.1.1.5 Atividades após deixar o cargo público ............................ 48 4.1.1.6 Participação em congressos, seminários e outros eventos ... 48 4.1.1.7 Recebimento de presentes................................................ 49 4.1.2 Código de Conduta Ética da Presidência e Vice-Presidência da República............................................................................. 49 4.1.2.1 Gestão de bens ............................................................... 50 4.1.2.2 Participação societária em empresa privada ...................... 51 4.1.2.3 Tráfico de influência ........................................................ 51 4.1.2.4 Atividade paralela à do serviço público ............................ 52 4.1.2.5 Proposta de trabalho ou de negócio futuro ....................... 53 4.1.2.6 Atividades após deixar o cargo público ............................. 54 4.1.2.7 Participação em congressos e eventos semelhantes ............ 54 4.1.2.8 Presentes, benefícios e hospitalidades ............................... 55 4.1.2.9 Influência dos lobbies ...................................................... 56 4.1.3 Código de Ética do Servidor Civil do Poder Executivo Federal ..................................................................................... 57 4.1.3.1 Tráfico de influência ........................................................ 58 4.1.3.2 Recebimento de vantagem indevida ................................. 58 4.1.3.3 Uso de informação privilegiada ........................................ 58 4.1.4 Lei da Improbidade Administrativa ........................................... 59 4.1.4.1 Recebimento de vantagem econômica indevida ................ 59 4.1.4.2 Recebimento de hospitalidade e outras vantagens ............. 60 4.1.4.3 Atividade paralela à do serviço público ............................ 60 4.1.4.4 Tráfico de influência ........................................................ 61 4.1.4.5 Uso de informação privilegiada ........................................ 62

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4.1.5 Código Penal brasileiro – crimes contra a Administração Pública ..................................................................................... 62 4.1.5.1 Corrupção passiva ........................................................... 63 4.1.5.2 Concussão ...................................................................... 64 4.1.5.3 Corrupção ativa em transação comercial internacional ..................................................................... 64 4.1.5.4 Tráfico de influência ........................................................ 66 4.1.5.5 Tráfico de influência em transação comercial internacional ............................................................................. 66 4.1.5.6 Advocacia administrativa ................................................. 67 4.1.6 Lei de Licitações e Contratos na Administração Pública ............. 67 4.1.6.1 Fornecimento de bens e serviços ...................................... 67 4.1.6.2 Patrocínio de interesse privado (tráfico de influência) ....... 67 4.1.7 Estatuto do Funcionário Público Federal (Lei no 8.112/1990) .................................................................. 68 4.1.7.1 Gerência ou administração de empresa privada ................ 68 4.1.7.2 Representação de interesses privados ................................ 69 4.1.7.3 Recebimento de vantagem de qualquer espécie ................. 69 4.1.8 Leis das agências reguladoras (Lei no 9.986/2000 e Lei no 10.871/2004) ............................................................... 70 4.1.8.1 Atividade paralela ........................................................... 70 4.1.8.2 Relacionamento com o setor regulado .............................. 71 4.1.8.3 Direção político-partidária .............................................. 71 4.1.8.4 Atividades após deixar o cargo ......................................... 71 4.1.9 Lei das Sociedades Anônimas .................................................... 72 4.1.9.1 Contratos com a companhia ............................................ 72 4.1.9.2 Empréstimo de recursos da companhia ............................ 72 4.1.9.3 Uso de bens da companhia .............................................. 73 4.1.9.4 Recebimento de vantagens de terceiros ............................ 73 4.2 Conflitos de interesses potenciais que demandam regulamentação .................................................................................. 73 4.2.1 Relacionamentos familiares ....................................................... 74 4.2.2 Relacionamentos pessoais .......................................................... 75

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4.2.3 Dívidas..................................................................................... 76 4.2.4 Partidos políticos ...................................................................... 77 4.2.5 Relacionamento com sindicatos ................................................. 78 4.2.6 Posição em ONGs e outras organizações voluntárias .................. 78 4.3 Mecanismos para prevenir ou evitar conflito de interesses .................... 79 4.3.1 Declaração de bens e interesses .................................................. 80 4.3.1.1 Histórico ........................................................................ 80 4.3.1.2 Sindicância Patrimonial................................................... 82 4.3.1.3 Declaração Confidencial de Informações .......................... 83 4.3.2 Quarentena .............................................................................. 85 4.3.3 Proibição de exercer atividade profissional no setor privado ........ 87 4.3.4 Proposta de trabalho ou de negócio futuro ................................. 88 4.3.5 Proibição de contratar com o poder público............................... 89 4.3.6 Proibição de celebrar convênio com entidade dirigida por servidor vinculado .............................................................. 89 5 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA ................................................................................................ 91 6 O CÓDIGO PENAL E A QUESTÃO DA ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................... 97 7 O CÓDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAÇÃO ............... 103 7.1 Instituição e finalidade ..................................................................... 103 7.2 Agentes públicos alcançados ............................................................. 103 7.3 Eficácia ............................................................................................ 104 7.4 Principais assuntos regulados ............................................................ 104 7.5 Instrumentos de controle ................................................................. 105 8 O CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL ....................................... 107 8.1 Instituição e finalidade ..................................................................... 107 8.2 Destinatários ................................................................................... 107

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8.3 Valores ............................................................................................ 108 8.4 Deveres fundamentais ...................................................................... 111 8.5 Condutas vedadas ............................................................................ 113 8.6 As Comissões de Ética ...................................................................... 116 8.7 Do processo de apuração de infrações éticas ...................................... 119 8.8 Sujeitos da investigação .................................................................... 121 8.9 Quadro comparativo das infrações éticas com as infrações disciplinares da Lei no 8.112/1990 .................................................... 122 9 A ÉTICA NAS AGÊNCIAS REGULADORAS ....................................... 129 9.1 Considerações gerais ........................................................................ 129 9.2 Regras destinadas a evitar conflito de interesses ................................. 130 9.2.1 Atividade paralela ................................................................... 130 9.2.2 Relacionamento com o setor regulado ..................................... 130 9.2.3 Direção político-partidária ...................................................... 130 9.2.4 Atividades após deixar o cargo ................................................. 131 10 A ÉTICA NAS EMPRESAS ESTATAIS ................................................ 133 10.1 Considerações gerais ...................................................................... 133 10.2 Princípios constitucionais aplicáveis às empresas estatais .................. 135 10.3 A questão da probidade administrativa nas empresas estatais............ 137 10.4 Crimes contra a Administração Pública nas empresas estatais ........... 138 10.5 Regime jurídico disciplinar dos empregados das empresas estatais .... 139 10.6 O conflito de interesses no âmbito das empresas estatais .................. 141 10.7 Código de Conduta da Alta Administração Federal no âmbito das empresas estatais ...................................................................... 142 10.8 O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal no âmbito das empresas estatais .......................... 142 10.9 Códigos de Ética próprios .............................................................. 143 10.10 A Lei Sarbanes-Oxley ................................................................... 143 11 GESTÃO DA ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................... 147 11.1 Princípios para gestão da ética ........................................................ 148

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11.2 Medidas necessárias à efetivação da ética ......................................... 149 11.3 Valores fundamentais no serviço público ......................................... 150 11.3.1 Imparcialidade ...................................................................... 150 11.3.2 Legalidade ............................................................................ 152 11.3.3 Integridade ........................................................................... 152 11.3.4 Eficiência.............................................................................. 153 11.3.5 Transparência........................................................................ 153 11.3.6 Responsabilidade .................................................................. 154 11.3.7 Igualdade.............................................................................. 155 11.3.8 Justiça .................................................................................. 156 11.4 Instituições responsáveis pela gestão da ética ................................... 157 11.5 Proteção aos envolvidos ................................................................. 161 11.5.1 Considerações gerais ............................................................. 161 11.5.2 Proteção ao denunciante ....................................................... 161 11.5.3 Proteção ao denunciado ........................................................ 163 11.5.4 Proteção aos membros das comissões de ética ......................... 165 11.6 Respeito ao cidadão ....................................................................... 166 12 A MORALIDADE ADMINISTRATIVA E AS CONDUTAS AINDA ACEITAS COMO “NORMAIS” .......................................................... 171 12.1 Criação de veículos oficiais de comunicação .................................... 171 12.2 Gasto de dinheiro público com condecorações ............................... 172 12.3 Envio de mensagens pessoais pagas com recursos públicos .............. 172 APÊNDICE ............................................................................................. 175 REFERÊNCIAS ....................................................................................... 177

APRESENTAÇÃO
Quando se aborda a questão do conteúdo ético da conduta privada e pública no Brasil, logo deparamos, pelo menos, com duas formas complementares e recorrentes de ceticismo. De um lado, seríamos prisioneiros de uma história construída em cima da “cultura da transgressão”, o que significa dizer que a sociedade seria intrinsecamente leniente com múltiplas formas de desvio de conduta. Exemplos sempre citados são a tolerância com o contrabando e a pirataria, o desrespeito aos espaços públicos, o pagamento de propina para contornar exigências legais, o nepotismo, o compadrio. De outro lado, não menos inexorável seria a corrupção na esfera política, os “mensalões”, a manipulação das emendas ao orçamento, a troca de favores. Essa percepção transparece em inúmeras pesquisas de opinião. No limite, faz com que a sociedade brasileira se veja como uma das mais corruptas do mundo, e que as tentativas de moralização das relações entre cidadão e Estado sejam consideradas ingênuas e, portanto, fadadas ao insucesso. Trata-se, porém, de um grave reducionismo da complexidade da nossa organização social, econômica e política. Ética e conflito de interesses no serviço público, de José Leovegildo Oliveira Morais, demonstra exatamente o contrário. Há um processo evolutivo contínuo no plano normativo, tanto na abordagem constitucional mais ampla, por meio dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência aplicáveis aos atos administrativos (art. 37), quanto na previsão específica de normas também constitucionais de substrato ético, como são exemplos a ação popular para anular ato lesivo à moralidade administrativa, as hipóteses de inelegibilidade para evitar influência do poder econômico ou abuso do cargo público, o sistema do mérito para provimento de cargos públicos, a restrição à livre nomeação para cargos em comissão, a vedação de acumulação de cargos públicos, a limitação de remuneração e as restrições impostas aos parlamentares para o exercício de determinados cargos no Executivo e para firmar contratos.

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No plano infraconstitucional os exemplos são diversos. Leis, decretos e atos normativos destinados a prevenir conflitos de interesses: o Código Penal, a Lei de Improbidade, a Lei de Licitações, a Lei no 8.112/1990 (Regime Jurídico do Servidor Público Federal), as normas aplicáveis às agências reguladoras e os códigos de conduta gerais e específicos que devem ser observados por servidores públicos. Ou seja, do ponto de vista normativo, o Brasil nada fica a dever em comparação às legislações contemporâneas. Além disso, o autor descreve com minúcia e experiência pessoal os mecanismos de implementação concreta dessas normas. José Leovegildo foi um dos pioneiros na implementação do Código de Conduta da Alta Administração Federal, adotado em 2000, e um colaborador incansável da Comissão de Ética Pública da Presidência da República, incumbida da sua implementação. Destaco, em especial, o trabalho que desenvolveu no período em que se cuidou de levar a mensagem do Código às diferentes esferas da administração federal e o tratamento acadêmico que se procurou dar ao tema da ética como instrumento de gestão. A sobriedade analítica do autor torna Ética e conflito de interesses no serviço público uma obra de referência. Descreve pela via normativa uma verdadeira revolução no tratamento da questão dos conflitos de interesses no setor público. Dá destaque ao modus operandi inovador da Comissão de Ética Pública, que rompeu com o formalismo típico dos tratamentos burocráticos convencionais e induziu, pela via da adesão voluntária dos próprios jurisdicionados do Código de Conduta da Alta Administração, a um patamar muito mais aprimorado de prevenção de conflitos de interesses. É impossível, após a leitura, não sair convencido de que o ceticismo a que me referi anteriormente não passa de uma visão anacrônica, ditada basicamente pela falta de informação sobre o que ocorreu e continua a ocorrer em matéria de tratamento da questão fundamental do conflito de interesses para quem ocupa cargo público. João Geraldo Piquet Carneiro
Presidente da Comissão de Ética Pública do Poder Executivo Federal (1999-2004) Integrante do Conselho de Reforma do Estado (1996-1998) Coordenador e Secretário-Executivo do Programa Nacional de Desburocratização (1979-1985)

1 INTRODUÇÃO
A ética no serviço público tem sido um tema freqüente e atual. Sua ênfase deve-se tanto à conscientização dos cidadãos de que os agentes do Estado têm o dever de pautar suas condutas funcionais por padrões éticos quanto à exigência cada vez maior de estabelecer distinção entre o público e o privado. É certo que hoje, mais que nunca, tem-se consciência de que a coisa pública é de todos; não é coisa de ninguém. O Estado pertence aos cidadãos, e não àqueles que titulam o poder ou dele se apoderam. Quando se tira algo do Estado de forma indevida, lesam-se todos os seus cidadãos. Os agentes públicos devem estar a serviço do Estado, assim entendido o ente dotado de organização capaz de promover o equilíbrio das relações sociais. Por isso é que se diz que o servidor público deve estar a serviço do público, dos cidadãos e de toda a coletividade, enfim, do interesse público, e não a serviço dos seus interesses pessoais ou daqueles que lhe são próximos. Não mais se concebe que o indivíduo tome “posse” do cargo público e dele se apodere como uma propriedade particular, do qual pode tirar todos os proveitos possíveis, inclusive o do exercício do poder pelo poder e o da barganha de vantagens que possam traduzir-se em aumento do seu patrimônio ou do de seus familiares. Certas condutas que, em passado recente, eram vistas com normalidade no serviço público (usar bens públicos para fins particulares, nomear parentes para cargos em comissão que dispensam o concurso público, por exemplo), hoje a sociedade não mais as tolera. Este trabalho, no entanto, não pretende definir um padrão ético desejável para o serviço público. Tampouco discutir a ética que deve ser adotada, dentre as diversas teorias existentes. Pretende, isto sim, abordar as regras estabelecidas no ordenamento jurídico brasileiro que estejam voltadas para direcionar o comportamento ético na Administração Pública, ou seja, o objetivo aqui buscado é identificar as regras, as condutas e os valores

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fixados no ordenamento jurídico, relacioná-los e proceder à análise crítica de sua efetividade. Essa análise envolve a avaliação dos mecanismos existentes para dar efetividade às regras, visando a aferir se tais mecanismos proporcionam adequação da conduta à norma. Não basta que o ordenamento jurídico brasileiro contemple uma lei de forte conteúdo ético, como a Lei da Improbidade Administrativa, se os mecanismos existentes para lhe dar efetividade não funcionarem de forma adequada ou lhes faltarem condições para cumprir seus deveres. De igual modo, não basta dizer que, no Brasil, a corrupção é uma conduta erigida ao epíteto de crime grave se a forma de prová-lo conduz, com muita freqüência, à impunidade. O mesmo se pode dizer da postura de determinados governantes que fazem discursos de combate à corrupção mas se empenham fortemente em evitar a apuração de conduta de seus auxiliares próximos, a qual, se levada a cabo, certamente demonstraria uma realidade bem distinta daquela que o mandatário procura ostentar. E o que dizer do governo que se utiliza do poder de liberar verbas para as chamadas “emendas parlamentares” (emendas ao orçamento da União, introduzidas pelos parlamentares para obras de interesse de suas bases eleitorais) em troca do voto deles na aprovação de projetos de interesse do governo ou dos governantes? Não é esta, também, uma forma de corromper uma das mais importantes instituições democráticas, que é o Congresso Nacional?1 Restaram sem apuração as denúncias de que alguns parlamentares venderam seus votos para aprovar a emenda constitucional que possibilitou a reeleição do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso.
1 Veja-se, nesse sentido, a entrevista que o secretário-geral da Presidência da República, Luiz Dulci, concedeu ao jornal Folha de S. Paulo, publicada no dia 07.08.2006: “FOLHA – O governo Lula, tal como o governo FHC, defendeu a reforma política, mas acabou adotando a negociação no Congresso com base na distribuição de cargos e liberação de emendas do Orçamento? DULCI – É verdade. Todos os governos, desde a redemocratização, foram submetidos a essa lógica estrutural do modelo político, que só poderá ser superada por uma reforma política global. Eu pessoalmente não acredito que haja solução paliativa, tópica, precisa ser de uma reforma política global, que instaure no Brasil um novo modelo político. Todos os governos da redemocratização tiveram muitas dificuldades de assegurar a necessária governabilidade política”.

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A Comissão Parlamentar Mista de Inquérito destinada a apurar a suposta compra de votos de parlamentares para aprovar projetos de interesse do governo Lula, o denominado escândalo do “mensalão” (elevadas contribuições mensais, com dinheiro de origem escusa, feitas a parlamentares dos diversos partidos que compõem a base de sustentação do governo no Congresso Nacional), apresentou resultado pífio e frustrante para toda a sociedade. Todo mundo acredita que o “mensalão” existiu. Ficou fartamente comprovado que milhões de reais transitaram pelo denominado “valerioduto” e abasteceram os bolsos de parlamentares e o “caixa dois” de partidos políticos. Só não foram comprovadas a origem e a destinação desses recursos. Tudo restou resumido a “caixa dois de campanha”, recursos não contabilizados pelos partidos políticos, prática que o Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, considerou normal, por ser da tradição brasileira. Quando o próprio governo promove a corrupção das instituições democráticas, não se pode esperar comportamento melhor por parte dos demais agentes públicos encarregados das funções burocráticas. E aí a burocracia se torna cada vez mais complexa, porque essa é a forma de gerar dificuldades para vender facilidades. Não se está aqui a tomar partido na questão das teorias éticas nem a condenar aquela em que os fins justificam os meios, mesmo quando estes não sejam defensáveis. O que se defende é que não se pode construir um padrão ético no serviço público sem que se acabe com a prática de corromper as instituições argumentando-se que o objetivo visado é o bem do País. Por sua vez, não basta estabelecer regras que exijam comportamento ético dos agentes públicos se os mecanismos de apuração das condutas que se desviam do padrão normativo são refreados por óbices processuais que visam a excluir da regra geral os detentores de poder. Exemplo nesse sentido é a Lei da Improbidade Administrativa, de 1992, que, ao transformar-se num forte instrumento de combate ao enriquecimento ilícito e aos atos lesivos ao erário, atingindo políticos de diversas estirpes, sem distinção, viu-se restringida pela Lei no 10.628, de dezembro de 2002, que instituiu

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o denominado foro privilegiado para as autoridades processadas por ato de improbidade administrativa e o estendeu às ex-autoridades. Em face dessa lei, prefeitos, governadores e ministros de Estado, parlamentares e outras autoridades não podiam ser processados nem julgados por ato de improbidade administrativa perante o juízo ou tribunal competente para processar e julgar os agentes públicos que não detêm foro especial por prerrogativa da função. Ou seja, essas autoridades não podiam ser julgadas por um juiz de primeiro grau nem por tribunal que não fosse aquele perante o qual têm foro próprio para fins penais (conforme o caso, somente podem ser julgadas pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal). Isso implicava restrição do número de membros do Ministério Público com competência para investigar os atos de tais autoridades e promover as ações de improbidade cabíveis, bem como do de magistrados competentes para processar e julgar tais ações. A Lei no 10.628/2002 foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em setembro de 2005, sob o fundamento de que não pode uma lei ordinária ampliar competência definida, em numerus clausus, na Constituição Federal. Tal decisão, no entanto, não encerrou a questão do foro privilegiado para as autoridades processadas por ato de improbidade administrativa, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 8 de agosto de 2007, concluiu o julgamento da Reclamação no 2.138, aforada em 2002, relator Ministro Nelson Jobim, decidindo, por maioria (seis votos a cinco), que os ministros de Estado não se sujeitam à Lei da Improbidade Administrativa. Votaram contra esse entendimento os Ministros Marco Aurélio Mello, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Recentemente, em 22 de abril de 2008, o Ministro Gilmar Mendes, na qualidade de Presidente do Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão monocrática na Reclamação no 2.186, determinando o arquivamento de duas ações de improbidade administrativa que questionavam os atos de ministros de Estado e de diretores do Banco Central do Brasil que implicaram ajuda financeira ao Banco Econômico, em 1995, da ordem de qua-

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se 3 bilhões de reais. As autoridades requeridas nessas ações haviam sido condenadas a ressarcir o dano causado ao patrimônio público em primeiro grau de jurisdição. Entendeu Sua Excelência, o Ministro Gilmar Mendes, que os ministros de Estado não se sujeitam à disciplina de responsabilização de que trata a Lei da Improbidade Administrativa, mas sim à da Lei no 1.079/1950, que define os crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos ministros de Estado. Amparou-se Sua Excelência no julgamento da Reclamação no 2.138, relator Ministro Nelson Jobim, na qual restou consignado que os atos de improbidade administrativa definidos na Lei no 8.429/1992 “constituem autênticos crimes de responsabilização”, contendo, “além de forte conteúdo penal, a feição de autêntico mecanismo de responsabilização política”. O Banco Econômico foi liquidado administrativamente. O prejuízo causado aos correntistas e aos investidores foi arcado pelo patrimônio público. Seus donos, no entanto, salvaram parte dos patrimônios pessoais e ainda estão acionando a União pelos supostos prejuízos que tiveram com a intervenção do Banco Central. Se tiverem sucesso nessa demanda, ficarão mais ricos do que antes da intervenção estatal, com a conta paga pelo contribuinte. É o surrealismo brasileiro que reflete a herança histórica do patrimonialismo estatal em confronto com os ideais republicanos: os lucros das instituições financeiras são privados e pertencem apenas a alguns, mas os prejuízos são de todos, e por toda a sociedade devem ser repartidos.

2 DEFINIÇÕES
2.1 Ética
A referência à ética, neste trabalho, tem o sentido de disciplina normativa, de regras estabelecidas visando a condutas que expressem valores morais positivados no ordenamento jurídico brasileiro. Tal concepção implica a noção de que a Ética é a ciência que tem a moral como objeto.1 Não pretendemos, todavia, fazer incursões acadêmicas acerca da distinção entre ética e moral, ou seja, entre a ciência e seu objeto, muito menos tentar definir a ética como a norma expressa e a moral como a conduta esperada em face dessa norma. O que pretendemos é identificar os valores – sejam eles morais ou éticos – que o ordenamento jurídico brasileiro erigiu ao patamar de norma escrita. Também não temos a intenção de estabelecer qualquer distinção entre princípios e regras. Importa-nos identificar as condutas que estão positivadas – o dever ser –, sejam elas expressas em termos de valores a serem alcançados, sejam mediante vedação, proibição ou sanção do comportamento contrário ao que se encontra determinado.

2.2 Conflito de interesses
Conflito de interesses no serviço público é uma expressão de sentido bastante amplo que abrange situações das mais diversas, sempre relacionadas com a influência que interesses privados podem exercer sobre a conduta funcional do servidor público. Não existe no Brasil uma norma legal que defina conflito de interesses e seja aplicável a todos os servidores públicos. Também não existe uma norma que estabeleça o dever do agente público de não se colocar em situação que possa configurar conflito de interesses. Há, porém, normas
1 VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. 25. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004. p. 22.

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que regulam condutas específicas, as quais, embora não façam referência expressa à questão do conflito de interesses, deixam evidente que esse é o objetivo delas. O Código de Conduta da Alta Administração Federal é um Código que tem como finalidade principal regular a questão do conflito de interesses, mas não o define. Ademais, é bastante reduzido o número de agentes públicos a ele submetidos, haja vista sua aplicação estar limitada às altas autoridades do Poder Executivo Federal. A Comissão de Ética Pública da Presidência da República editou a Resolução Interpretativa no 8, de 25 de setembro de 2003, com o objetivo de orientar as autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração para que identifiquem situações que possam suscitar conflito de interesses. De acordo com essa resolução, suscita conflito de interesses o exercício de atividade que: a) em razão da sua natureza, seja incompatível com as atribuições do cargo ou função pública da autoridade, como tal considerada, inclusive a atividade desenvolvida em áreas ou matérias afins à competência funcional; b) viole o princípio da integral dedicação pelo ocupante de cargo em comissão ou função de confiança que exige a precedência das atribuições do cargo ou função pública sobre quaisquer outras atividades; c) implique a prestação de serviços a pessoa física ou jurídica, ou a manutenção de vínculo de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informação à qual a autoridade tenha acesso em razão do cargo e não seja de conhecimento público; e) possa transmitir à opinião pública dúvida a respeito da integridade, da moralidade, da clareza de posições e do decoro da autoridade. Pode-se observar que a Comissão de Ética Pública optou por indicar situações passíveis de configurar conflito de interesses em vez de apresentar um conceito do que seja esse tipo de conflito. Tal opção, conquanto facilite

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a identificação das situações capazes de gerar conflito de interesses, não alcança o universo delas. A Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) define “conflito de interesses” como uma situação que “envolve um conflito entre o dever público e o interesse privado de um agente público, em que este tem interesses no setor privado que podem influenciar, indevidamente, o desempenho de suas obrigações e responsabilidades oficiais”.2 Essa definição está focada na questão do interesse patrimonial privado em contraposição ao interesse público. Logo, ela não alcança todas as formas de conflito de interesses, porque a existência de interesse patrimonial privado não é condição necessária à configuração de uma situação de conflito de interesses no serviço público. O interesse pessoal do agente público, que pode contrapor-se ao interesse público, não precisa ser, necessariamente, de natureza patrimonial. Ele pode ter outra natureza e apresentar-se, inclusive, dissimulado por um suposto interesse público, como ocorre quando um agente público investido de poderes para tomar decisão que afeta interesse de órgão público que tenha, sob sua esfera de poder, caso específico de interesse daquele agente. É o caso, por exemplo, de um parlamentar que é designado relator de um projeto de lei de interesse da magistratura, mas contra ele existe ação penal pendente de julgamento. Nessa hipótese, não há um interesse patrimonial que influencie a atuação do parlamentar como agente público. Há, isto sim, conflito entre seu interesse pessoal de livrar-se da ação penal e de uma possível condenação criminal e o interesse público que justifica o projeto de lei do qual ele é relator. Sabe-se que os poderes de um relator são bem maiores que os dos demais parlamentares. Portanto, é sob o ângulo mais abrangente possível que deve ser vista e analisada a questão do conflito de interesses no serviço público. E não se pode pensar em ética no serviço público sem levar em consideração a questão do conflito de interesses, que não se limita ao tráfico da função
2 “A ‘conflict of interest’ involves a conflict between the public duty and private interests of a public official, in which the public official has private-capacity interests which could improperly influence the performance of their official duties and responsibilities.”

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pública ou ao uso do cargo público para atender a interesses particulares. Ele adquire maior relevância na medida em que provoca a degeneração dos valores colocados como primados maiores da Administração Pública, tais como moralidade, impessoalidade, imparcialidade, igualdade e transparência dos atos de gestão da coisa pública. Conflito de interesses, portanto, é um dos aspectos, e, certamente, o mais importante deles, que envolve a questão da ética no serviço público.

2.3 Serviço público
A expressão “serviço público” é utilizada neste trabalho no mesmo sentido de “Administração Pública”, que compreende, por força do que dispõe o art. 37 da Constituição Federal, a “Administração Pública direta e indireta”. Nos termos do art. 4o do Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967, a Administração Pública direta constitui-se um dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. A Administração Pública indireta compreende as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. O Código de Conduta Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal estende o dever ético a “qualquer órgão ou entidade que exerça atribuições delegadas pelo poder público” (inciso XVI). Os atos normativos que regulam questões éticas estão voltados, em sua maioria, para o Poder Executivo. Todavia, as funções exercidas pelos Poderes Legislativo e Judiciário são também de natureza pública, razão pela qual suas atividades se enquadram no conceito de serviço público, aplicando-se-lhes, no que couber, os atos normativos abordados neste trabalho.

2.4 Funcionário público
O conceito de “funcionário público” é dado pelo art. 327 do Código Penal, de 1940, nos seguintes termos:

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Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

A Lei no 9.983, de 14.07.2000, deu nova redação ao § 1o desse artigo para incluir, no conceito de funcionário público, por equiparação, as pessoas que trabalham no serviço público na qualidade de empregados contratados pelas empresas prestadoras de serviços. A atual redação desse parágrafo é a seguinte:
§ 1o Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração.

A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabelece normas para licitações e contratos da Administração Pública, define como servidor público:
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. §1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

A Lei da Improbidade Administrativa, Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, estabelece a definição de agente público nos seguintes termos:
Art. 2o Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,

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designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

O artigo anterior a que se refere esse art. 2o tem a seguinte redação:
Art. 1o Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

O Decreto no 6.029, de 1o de fevereiro de 2007, que instituiu o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, estabeleceu a seguinte definição de agente público:
Parágrafo único. Entende-se por agente público, para os fins deste Decreto, todo aquele que, por força de lei, contrato ou qualquer ato jurídico, preste serviços de natureza permanente, temporária, excepcional ou eventual, ainda que sem retribuição financeira, a órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta e indireta. (art. 11)

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No Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto no 1.171, de 22 de junho de 1994, a definição de servidor público é mais abrangente que a de “agente público” fixada no Decreto no 6.029/2007. Confira-se:
XXIV – Para fins de apuração do comprometimento ético, entende-se por servidor público todo aquele que, por força de lei, contrato ou de qualquer ato jurídico, preste serviços de natureza permanente, temporária ou excepcional, ainda que sem retribuição financeira, desde que ligado direta ou indiretamente a qualquer órgão do poder estatal, como as autarquias, as fundações públicas, as entidades paraestatais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ou em qualquer setor onde prevaleça o interesse do Estado.

A Convenção Interamericana contra a Corrupção, da qual o Brasil é signatário, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 152, de 25 de junho de 2002, e promulgada pelo Decreto no 4.410, de 7 de outubro de 2002, fixa os conceitos de “função pública”, “funcionário público” , “funcionário de governo” e “servidor público”, nos seguintes termos:
Artigo I Para os fins desta Convenção, entende-se por: “Função pública” toda atividade, temporária ou permanente, remunerada ou honorária realizada por uma pessoa física em nome do Estado ou a serviço do Estado ou de suas entidades, em qualquer de seus níveis hierárquicos. “Funcionário público”, “funcionário de governo” ou “servidor público” qualquer funcionário ou empregado de um Estado ou de suas entidades, inclusive os que tenham sido selecionados, nomeados ou eleitos para desempenhar

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atividades ou funções em nome do Estado ou a serviço do Estado em qualquer de seus níveis hierárquicos.

Pode-se concluir, portanto, que as normas de natureza ética, inclusive as que se referem a infrações de natureza grave, tais como as que mencionam condutas tipificadas como crime contra a Administração Pública ou ato de improbidade administrativa, alcançam todas as pessoas que trabalham na Administração Pública direta e indireta, o que inclui as que trabalham nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, quer na condição de titulares de cargo ou emprego efetivo ou temporário, quer na condição de empregados de empresa prestadora de serviços. Os titulares de cargos em conselhos de administração ou fiscal das empresas estatais também estão alcançados por essas regras.

3 A ÉTICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Estabelece o art. 37 da Constituição Federal que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,” a outros que são enumerados. O texto constitucional remete-nos, de plano, à conclusão de que a atividade administrativa não é exclusividade do Poder Executivo. Todos os Poderes da União – Executivo, Legislativo e Judiciário –, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a exercem, e, ao fazê-lo, devem obedecer aos princípios mencionados. O Poder Judiciário, por exemplo, quando adquire bens necessários a seu funcionamento, não pratica ato jurisdicional, mas sim ato de gestão administrativa. De igual modo, o Poder Legislativo, quando adquire ou administra bens necessários ao desempenho da sua atividade própria, não pratica ato legislativo, mas sim ato administrativo. Os atos administrativos, não importa quem os pratique – se órgão da administração direta ou ente da administração indireta, se órgão do Poder Legislativo ou do Judiciário, quer da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios –, devem observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A importância de tais princípios para a questão da ética na Administração Pública resulta da compreensão do significado de cada um deles.

3.1 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade impõe ao servidor público o dever de atuar de acordo com o que a lei determina. No exercício da função pública não há livre-arbítrio. Há, isto sim, discricionariedade, que é coisa diversa. Com efeito, como ensina Cármen Lúcia Antunes Rocha:

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[...] discricionariedade é qualidade de uma competência estatal (administrativa para os efeitos deste estudo), segundo a qual o Direito impõe ao administrador público o dever de buscar, no caso concreto e diante das circunstâncias materialmente apresentadas e por ele apreciadas e demonstradas em sua motivação, a finalidade pública especificada.1

Diferentemente do que ocorre na atividade privada, na qual ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíba, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza; não há vontade pessoal do agente público. Todavia, como adverte Lúcia Valle Figueiredo:
[...] o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre de encontrar arrimo expresso em norma específica, que dispusesse exatamente para aquele caso concreto.2

Isso significa dizer que esse princípio não se destina a proteger o ócio, ou seja, a albergar atitudes daqueles que procuram escudar-se na ausência de norma expressa para o caso concreto como pretexto para deixar de fazer aquilo que é inerente às suas obrigações. O princípio da legalidade destina-se a impedir o administrador público de, “por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto precisa de lei”.3 Ou, ainda, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, trata-se de um princípio que traduz um propósito político:
[...] o de submeter os exercentes do poder concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos.
1 2 3 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 39. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 3. ed. São Paulo: Atlas, 1992. p. 59.

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Pretende-se, através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada pois pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social – garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral.4

A legalidade, segundo Marino Pazzaglini Filho: “[...] é o princípio nuclear de nosso sistema jurídico e situa-se no vértice da pirâmide dos princípios constitucionais reguladores da Administração Pública”.5
É a base e a matriz de todos os demais princípios constitucionais que instruem, condicionam, limitam e vinculam as atividades administrativas. Os demais princípios constitucionais servem para esclarecer e explicitar o conteúdo do princípio maior ou primário da legalidade.6

A importância do princípio da legalidade para a questão da ética decorre, exatamente, desse balizamento que ele traça para o setor público, ou seja, se o certo, o regular e o lícito é o servidor público fazer aquilo que a lei determina, na medida em que ele age em desconformidade com a lei, viola um dever não apenas para com a Administração Pública, mas, também, para com todos os cidadãos que esperam dele um comportamento de acordo com o que se encontra estabelecido no ordenamento jurídico. Se a lei define algo como certo e que deve ser feito é porque os cidadãos, por meio dos seus representantes no Congresso Nacional, definiram aquela conduta como adequada e correta. Assim, deixar de fazer o que a lei determina ou fazer de forma contrária ao que ela estabelece ou,

4 5

6

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993. p. 47/48. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 31. Idem. Princípios constitucionais reguladores da Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 26.

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ainda, desvirtuada dos seus fins, é violar o dever de lealdade que o servidor público tem para com a instituição que ele representa. Lealdade e honestidade são valores que devem ser cumpridos e respeitados porque refletem a confiança que a coletividade deposita naquele que é investido de uma função pública. Logo, numa sociedade em que o direito constitui um dos fundamentos do Estado democrático, o princípio da legalidade desponta como o vetor mais importante do comportamento ético.

3.2 Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade tem como objeto a neutralidade da atividade administrativa, no sentido de consagrar o valor da igualdade dos cidadãos perante o Estado. Tem por pressuposto a clara distinção entre aquilo que é público e aquilo que é privado. Importa em afastar tratamento privilegiado que o agente público possa conceder a esta ou àquela pessoa em razão de amizade, parentesco, influência política, interesse econômico ou qualquer outro fator que revele um desequilíbrio no tratamento igualitário que deve orientar a atuação estatal. Também constitui fator impeditivo para que o agente público se utilize do cargo para promoção pessoal ou nomeação de parentes. Quando o agente público se utiliza dos poderes da função pública que exerce para nomear ou obter a nomeação de parentes para o exercício de cargo público, sem preocupação com os requisitos necessários à investidura nesses cargos e em desrespeito à isonomia que deve existir na escolha daqueles que devem exercê-los, incide na prática denominada nepotismo na Administração Pública, que é uma das mais contundentes demonstrações de violação do princípio da impessoalidade. O princípio da impessoalidade guarda correlação com o valor imparcialidade, o que significa dizer que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou qualquer interesse de ordem pessoal não podem interferir no trato com o público.

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3.3 Princípio da moralidade
A moral é um dos aspectos do comportamento humano. Ela reflete um padrão de conduta vigente em uma sociedade. Compreende não apenas
normas ou regras de ação, mas também – como comportamento que deve ser – os fatos com ela conformes. Ou seja, tanto o conjunto dos princípios, valores e prescrições que os homens, numa dada comunidade, consideram válidos como os atos reais em que aqueles se concretizam ou encarnam.7

O princípio da moralidade administrativa visa a alcançar uma conduta ética segundo o direito posto, ou seja, ele se impõe pela força jurídica estatal – moral jurídica –, diferenciando-se da moral que decorre do direito natural e que se firma no elemento interno, volitivo, sem qualquer força coercitiva externa. A Constituição Federal de 1998 elevou a moralidade administrativa ao nível de princípio constitucional e requisito de validade dos atos administrativos. Assim o fez de forma expressa no art. 37, caput, ao enumerar os princípios constitucionais da Administração Pública, e, no art. 5o, inciso LXXIII, ao conferir a qualquer cidadão o direito fundamental de postular, na via judicial, a anulação de ato lesivo à moralidade administrativa, mediante a propositura da denominada ação popular. A moralidade administrativa passou a constituir causa autônoma de invalidação de ato administrativo. Pode ser vista, também, sob o aspecto da probidade na Administração Pública, tema que mereceu especial destaque no § 4o do art. 37 da Constituição Federal, o qual estabelece sanções a serem impostas aos agentes públicos responsáveis por atos de improbidade administrativa, a saber: suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal.

7

VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. Obra citada, p. 65.

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Mas em que consiste a moralidade administrativa? Como se pode aferir a imoralidade de um ato administrativo, especialmente quando ele estiver formalmente de acordo com a lei? Para José Afonso da Silva: [...] a lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando a sua execução é feita, p. ex., com intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa.8 Para Wallace Paiva Martins Júnior:
[...] o princípio da moralidade administrativa não precisa ter seu conteúdo definido ou explicitado por regra expressa em lei. Ele se estabelece objetivamente a partir do confronto do ato administrativo (desde a pesquisa de seus requisitos, com destaque ao motivo, ao objeto e à finalidade, até a produção de seus efeitos, ou seja, perquirindo-se a validade e a eficácia) ou da conduta do agente com as regras éticas tiradas da disciplina interna da Administração (e que obrigam sempre ao alcance do bem comum, do interesse público), em que se deve fixar uma linha divisória entre o justo e o injusto, o moral e o imoral (e também o amoral), o honesto e o desonesto.9

Esse autor, em que pese seu esforço para estabelecer, de forma objetiva, a definição de moralidade administrativa, incide, como a maioria dos doutrinadores, em petição de princípios, na medida em que remete o conteúdo dessa definição a conceitos igualmente vagos, como “bem comum”, “interesse público”, “justiça” e “honestidade”.

8 9

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. p. 571. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 35.

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Uma forma de se tentar superar a fluidez do conceito de moralidade é proceder a uma análise de outros tópicos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional que estabelecem normas de aderência a esse princípio e tornam possível a compreensão, de forma mais objetiva, do seu conteúdo. Por exemplo, quando a Constituição Federal estabelece o concurso público como forma de investidura regular nos cargos públicos, está procurando dar efetividade não apenas aos princípios da igualdade e da impessoalidade, mas também ao da moralidade. Daí porque se afigura imoral a criação desmesurada de cargos em comissão que podem ser providos sem concurso público, porque excepcionados por norma constitucional. Há um verdadeiro desvio de finalidade em casos tais, porque implica tentativa de superação, de forma ilícita – ainda que mediante ato legislativo próprio –, dos vetores constitucionais da Administração Pública. Quando tal ocorre, a moralidade administrativa é afetada. O mesmo se pode dizer da publicidade oficial, que, segundo o disposto no § 1o do art. 37 da Constituição Federal, deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. A realidade do País, no entanto, nos três níveis de governo (federal, estadual e municipal), revela-se bem diferente do que se encontra estabelecido no preceito constitucional. O que se vê é um imenso gasto de recursos públicos com campanhas publicitárias que nada têm de educativas, informativas ou de orientação social. Elas se destinam, em verdade, à promoção pessoal dos governantes, a servirem de mecanismos de desvios de recursos públicos para financiar campanhas eleitorais e ao enriquecimento pessoal de agentes públicos inescrupulosos. No plano infraconstitucional, existem diversas normas jurídicas voltadas para a efetividade do princípio da moralidade administrativa, tais como a Lei da Improbidade Administrativa, a da Ação Popular, a Lei de Licitações, a lei do regime jurídico dos servidores públicos e o Código Penal. Contudo, não se pode limitar esse princípio ao que se encontra estabelecido nessas normas, sob pena de se apequená-lo. De qualquer sorte, é uma forma objetiva e concreta de se tentar dar-lhe efetividade, conforme se verá nos tópicos de análise da legislação específica.

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3.4 Princípio da publicidade
O princípio da publicidade significa que os atos da Administração Pública devem ser divulgados oficialmente para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Significa, também, que o agente público deve agir com a maior transparência possível. Visa a concretizar o princípio da moralidade e constitui instrumento indispensável à efetivação deste. Com efeito, somente com a publicidade dos atos administrativos é que o cidadão pode exercer o controle externo popular sobre eles, e quando constatar que são ilegais ou lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, postular a respectiva nulidade, mediante a propositura da ação popular. A publicidade dos atos administrativos constitui requisito de eficácia e validade deles. Somente pode deixar de ser observada nos casos em que a lei, atendendo a interesse superior da Administração Pública, impuser o sigilo. A efetividade do princípio da publicidade não se limita à divulgação, na imprensa oficial, dos atos administrativos. Demanda, também, a utilização dos meios de comunicação – jornais, rádios e televisão, audiências públicas, etc. –, sempre que se mostrarem necessários a tornar do conhecimento de todos os cidadãos as informações e as orientações de caráter educativo, de interesse público ou de natureza social. A publicidade dos atos oficiais, assim como se faz necessária para a efetividade do princípio da moralidade administrativa, pode também ser usada para afrontar esse mesmo princípio. Tal ocorre, como já assinalado, quando as campanhas publicitárias são utilizadas como instrumento de promoção pessoal dos governantes ou como mecanismo de desvio de dinheiro público para fins escusos.

3.5 Princípio da eficiência
O princípio da eficiência foi elevado ao nível de princípio constitucional com a Emenda Constitucional no 19, de 1998. Está direcionado

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tanto à Administração Pública como a cada um dos seus agentes. Tem por finalidade garantir a produção de resultados úteis, eficazes, racionais e econômicos. “É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.10 O princípio da eficiência consiste no dever de boa administração que se impõe a todo agente público. Assim, não basta que os recursos públicos sejam utilizados para a produção de um resultado. É necessário, também, que esse resultado seja do interesse público e obtido com a maior economicidade possível. O gasto público necessário pode ser realizado com observância ao princípio da economicidade ou sem qualquer preocupação com relação ao custo/benefício. Quando o administrador público gerencia recursos públicos sem preocupação de obter deles o melhor resultado possível para as finalidades a que se destinam – finalidades essas que devem estar sempre voltadas para um interesse público –, afronta o princípio da eficiência. E aquele que gasta mal o dinheiro público está, certamente, a faltar com um dever ético, que é a confiança que lhe foi depositada para gerir bem um patrimônio que não lhe pertence, mas sim à coletividade.

3.6 Outras normas constitucionais que veiculam valores éticos
Além dos princípios constitucionais direcionadores da Administração Pública, a Constituição Federal vigente contempla outras normas de forte conteúdo ético e que objetivam a preservação da moralidade administrativa. Dentre essas normas destacamos as que são enumeradas a seguir.

10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 15. ed. 1990. p. 86.

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3.6.1 Ação popular para anular ato lesivo à moralidade administrativa
O inciso LXXIII do art. 5o confere legitimidade a qualquer cidadão para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou cultural. Trata-se de um valioso instrumento de exercício da cidadania. A ação popular constitucional foi introduzida no direito brasileiro com a Constituição de 1934, cujo art. 113 dispôs que: “Qualquer cidadão é parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios”. A Constituição de 1937 não tratou do tema. A Constituição de 1946, no entanto, reintroduziu-o no art. 141, § 38, nos seguintes termos: “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista”. Sua regulamentação veio pela Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965, que definiu, entre outras coisas, os casos de nulidade por lesividade real ou presumida ao patrimônio público (arts. 2o, 3o e 4o) e estabeleceu, como efeito da procedência da ação, a invalidação do ato impugnado e a condenação dos responsáveis no ressarcimento do patrimônio público lesado. As Constituições de 1967 e 1969 mantiveram-na nos mesmos moldes da Constituição de 1946, consoante o disposto no § 31 do art. 153 do texto de 1969: “Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio das entidades públicas”. A Constituição de 1988 avançou no tema e incluiu a lesão à moralidade administrativa como causa de anulação de atos administrativos, mediante a ação popular. Eis a redação do inciso LXXIII do art. 5o:
“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou

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cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

A ação popular, conquanto seja um excelente instrumento de exercício da cidadania, não tem produzido os resultados desejados. Alguns fatores podem ser apontados como causa da sua ineficiência: a) o elevado custo de um processo judicial, especialmente quando se tem de pagar advogado para conduzi-lo e realizar exames periciais necessários à prova do alegado; b) lentidão e demora dos processos judiciais (algumas ações populares chegam a demorar dez anos para serem sentenciadas em primeiro grau de jurisdição), o que conduz o autor popular a, muitas vezes, perder o interesse pela ação, inclusive por não mais vislumbrar oportunidade na punição dos responsáveis; quando tal ocorre, o autor popular abandona a ação e, de regra, nenhum outro cidadão se apresenta como interessado em lhe dar prosseguimento; em casos tais, o encargo acaba por recair no Ministério Público, que de fiscal da lei passa à condição de autor da ação, o que demanda um juízo de valor quanto à efetiva existência do interesse público que teria motivado o autor popular; c) o autor popular nem sempre dispõe dos elementos probatórios necessários a instruir o pedido formulado na ação, o que, muitas vezes, resulta em ações mal preparadas, cujas petições iniciais são deficientes, com conseqüente prejuízo para toda a instrução probatória e condenação dos responsáveis; quando tal ocorre, a ação popular acaba se transformando em atestado de idoneidade de administradores ímprobos, que passam a exibir a sentença de improcedência como prova da licitude de suas condutas; d) a ação popular tem sido usada, também, como instrumento de vingança, completamente desvirtuada dos seus fins, o que acarreta utilização do Poder Judiciário para perseguir desafetos do autor popular ou para atender a interesses políticos escusos, que se valem, muitas vezes, de “laranjas” para viabilizar tais ações.

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Com a instituição da ação de improbidade administrativa e a legitimação do Ministério Público para sua propositura, passou a ser mais conveniente para o cidadão fazer representação ao Ministério Público sobre fatos que ensejariam a propositura de ação popular do que intentá-la diretamente. Como o Ministério Público tem poder de investigação e de requisição de documentos e a ação de improbidade alcança os mesmos objetivos da ação popular, além de outros, o interesse público, de regra, fica mais bem amparado em casos tais.

3.6.2 Casos de inelegibilidade para evitar influência do poder econômico ou abuso do cargo público
Além dos casos de inelegibilidade previstos na Constituição Federal, pode a lei complementar estabelecer outras hipóteses, bem como os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato, bem como a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de cargo, emprego ou função na administração direta ou indireta. É o que prevê o § 9o do art. 14 da Constituição Federal.

3.6.3 Sistema de mérito para provimento de cargos públicos
Dispõe o inciso II do art. 37 da Constituição Federal que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Trata-se de um preceito constitucional que visa a garantir diversos princípios estabelecidos na Constituição Federal, destinados a assegurar valores éticos, tais como o da igualdade no acesso aos cargos públicos, o da impessoalidade na escolha das pessoas que irão ocupá-los, o da mo-

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ralidade na condução da Administração Pública e o da escolha dos mais capacitados.

3.6.4 Restrição à livre nomeação para cargos em comissão
Dispõe o inciso V do art. 37 da Constituição Federal que as funções de confiança devem ser exercidas, exclusivamente, por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei.11 Servidores ocupantes de cargo efetivo são aqueles que, em tese, ingressaram no serviço público mediante concurso público. Diz-se em tese porque há servidores que ingressaram no serviço público antes da Constituição Federal de 1988 e hoje são titulares de cargo efetivo, mas não se submeteram à regra constitucional do concurso público. Cargos em comissão são aqueles declarados em lei de livre nomeação e exoneração e destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Podem ser providos por servidores titulares de cargo efetivo ou não. Aos titulares de cargo efetivo devem ser reservados percentuais mínimos desses cargos. Essa regra constitucional está voltada para a efetividade do princípio da moralidade administrativa, haja vista que tem como objetivos evitar o apadrinhamento e o nepotismo no serviço público, privilegiar o sistema de mérito e o princípio da igualdade, sem, contudo, impedir a busca, na iniciativa privada, de pessoas capacitadas para o exercício de funções de direção ou de alta qualificação técnica. A nomeação de pessoas sem vínculo com o serviço público mas dotadas de qualificação técnica necessária para o exercício de certos cargos públicos é uma forma de se “oxigenar” a Administração Pública. O que se verifica, no entanto, em face dessa faculdade salutar, é o desvio de sua finalidade, como é comum ocorrer com as boas intenções. Por isso
11 V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

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é que o Poder Legislativo, dos três níveis de governo, se encontra “inchado” de cargos em comissão, providos, em grande parte, por apadrinhados dos parlamentares, sem qualquer qualificação para o serviço público, sem falar que muitos deles sequer desempenham suas atribuições no serviço público. No Poder Executivo a situação não é muito diferente, a exemplo do que está ocorrendo no plano federal. Denunciou-se que o governo federal teria criado, no ano de 2003, 2 mil novos cargos em comissão, visando a favorecer, com a nomeação para seu preenchimento, os militantes do Partido dos Trabalhadores. Tais nomeações teriam por finalidade, também, aumentar as finanças desse partido, uma vez que dos seus filiados é cobrada uma contribuição mensal, descontada em folha de pagamento. Apontavase como absurdo o fato de existirem 20 mil cargos em comissão no Poder Executivo federal. O elevado número de cargos em comissão, sem que tenha sido editada a lei prevista no inciso V do art. 37 da Constituição Federal, a qual deve fixar os percentuais mínimos desses cargos a serem providos por titulares de cargos efetivos, revela a antiga prática de se reservar parte dos cargos públicos para serem preenchidos por critérios políticos. O que despertou a fúria da oposição ao governo atual – oposição que, quando estava no governo, se valeu fartamente dessa benesse – foi o fato de os novos apadrinhados estarem contribuindo, com parte de seus vencimentos públicos, para as finanças de um partido político. De qualquer sorte, conquanto não se possa dizer que a irresignação oposicionista decorra de valores éticos professados pelos que se têm manifestado, ela contribui de forma sensível para a melhoria da ética no serviço público. Em razão da relevância que essa questão passou a ter na mídia nacional, o governo federal editou o Decreto no 5.497, de 21 de julho de 2005, estabelecendo que os cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS), níveis 1, 2 e 3, somente podem ser ocupados por servidores de carreira. Metade dos cargos de nível 4 somente pode ser ocupada por servidores de carreira. Os cargos de nível 5 e 6 ficaram fora de qualquer restrição, assim como os cargos de natureza especial.

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“Servidor de carreira”, para os fins desse decreto, são:
[...] os servidores, ativos ou inativos, oriundos de órgão ou entidade de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, suas empresas públicas e sociedades de economia mista, ocupante de cargo ou emprego permanente no qual ingressou mediante concurso público ou, se em data anterior a 5 de outubro de 1988, mediante forma de provimento permitida pelo ordenamento da época de ingresso (art. 2o).

De acordo com esse critério, um servidor de um município, qualquer que seja ele, desde que seja titular de cargo efetivo nesse município, pode ocupar, no governo federal, cargo em comissão reservado aos “servidores de carreira”. Ou seja, a amplitude da restrição revela favorecimento ao critério político para nomeação para os cargos em comissão, mesmo aqueles agora ditos reservados. Em outras palavras, fez-se a ética pela metade.

3.6.5 Vedação de acumular cargos públicos
O inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto a acumulação de: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) dois cargos privativos de médico. Em qualquer caso de acumulação, é necessário que haja compatibilidade de horários, incidindo, também, o limite máximo de remuneração fixado no inciso XI do art. 37. A compatibilidade de horários tem de ser aferida não apenas em relação aos horários de trabalho que devem ser cumpridos num e noutro cargo. É necessário, também,
[...] a observância da jornada semanal máxima de trabalho, princípio este de estatura constitucional destinado a preservar a saúde do trabalhador e

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a qualidade do serviço público por ele desempenhado, princípios estes em relação aos quais não podem nem mesmo os interessados transigir.12

O inciso XVII desse mesmo artigo estende essa vedação a empregos e funções em autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. A proibição de acumular cargos e empregos públicos é da tradição do direito brasileiro. Trata-se de uma regra que visa a possibilitar a isonomia, evitando que alguns poucos se apoderem de diversos cargos públicos. Por sua vez, ao estabelecer as exceções à regra geral, fixando as hipóteses de acumulação lícita de cargos e remunerações, a Constituição Federal impôs a compatibilidade de horários como requisito a ser observado. Com isso, evita-se que um servidor acumule, licitamente, cargos públicos cujas atividades devam ser desempenhadas em horários conflitantes, haja vista a impossibilidade fática de dois cargos serem exercidos, por uma mesma pessoa, em um mesmo horário, porque ao ser humano ainda não foi dado o dom da onipresença. Logo, a exigência de compatibilidade de horários, para que seja lícita a acumulação de cargos públicos, é uma regra que visa à concretização do princípio da moralidade administrativa.

3.6.6 Aumentos remuneratórios vinculados a prévia dotação orçamentária
O art. 169, § 1o, da Constituição Federal, submete a concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e pelas entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, a prévia

12 Trecho do voto da Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti nos autos do Agravo de Instrumento no 2003.01.00.000356-0/GO, Tribunal Regional Federal da Primeira Região, D.J. de 06.10.2003, p. 52.

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dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes. Trata-se de mais um preceito constitucional voltado para a efetividade da moralidade administrativa e para a responsabilidade fiscal dos governantes e dos administradores públicos.

3.6.7 Limite máximo de remuneração (teto remuneratório)
O inciso XI do art. 37 da Constituição Federal estabelece o limite máximo de remuneração dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos. O § 9o desse mesmo artigo estende essa norma aos cargos e aos empregos exercidos nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, inclusive em suas subsidiárias, quando tais empresas receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral. O limite máximo de remuneração na Administração Pública, em qualquer nível de governo (federal, estadual e municipal) e em qualquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), tem por finalidade evitar o recebimento de remunerações elevadíssimas, fixadas de forma desarrazoada em face da modicidade que deve nortear a retribuição dos cargos públicos, que não pode ser vista como instrumento de enriquecimento patrimonial do agente público. Trata-se de uma regra voltada para a efetividade do princípio da moralidade administrativa.

3.6.8 Restrições a parlamentares para exercer cargos e firmar contratos
De acordo com os arts. 54 e 55 da Constituição Federal, é vedado a deputados e senadores aceitar ou exercer cargos, funções ou empregos e firmar ou manter contratos com pessoas de direito público, autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista ou concessionários de serviço público – salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes – ou

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patrocinar causas em que tais pessoas sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato. Essa proibição, no caso de contratos, incide desde a diplomação; no caso de emprego, cargo ou função, desde a posse. O objetivo dessa proibição é evitar o uso abusivo da influência política, a ocorrência de situações de conflito de interesses e a preservação da moralidade administrativa.

4 CONFLITO DE INTERESSES
4.1 Atos normativos e assuntos regulados
Como afirmado, no Brasil ainda não existe um ato normativo, com força de lei, que estabeleça a definição de conflito de interesses. Há, no entanto, vários atos legais e regulamentares cujas disposições, no todo ou em parte, têm por finalidade reprimir ou prevenir a ocorrência desse tipo de conflito, embora nem sempre lhe façam referência expressa. Apresentaremos, a seguir, alguns desses atos.

4.1.1 Código de Conduta da Alta Administração Federal
O Código de Conduta da Alta Administração Federal foi instituído em agosto de 2000 e constitui “um conjunto de normas ao qual a pessoa nomeada pelo Presidente da República para um cargo de primeiro escalão da Administração Federal deve aderir”.1 Trata-se, portanto, de um código de adesão cuja transgressão “não necessariamente implicará violação de lei, mas tão-somente descumprimento do compromisso pessoal e moral assumido pelo administrador”.2 A finalidade principal desse código é disciplinar a questão do conflito de interesses, visando a evitar ou minimizar sua ocorrência. Por isso, nele estão regulados os assuntos relacionados a seguir.

4.1.1.1 Situação patrimonial que possa gerar conflito de interesses
A autoridade submetida ao Código de Conduta da Alta Administração Federal está obrigada a comunicar à Comissão de Ética Pública os atos de gestão patrimonial que envolvam a transferência de bens a parentes pró1 2 Exposição de Motivos (Casa Civil) no 37, de 18.08.2000. Idem.

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ximos (cônjuge, ascendente, descendente ou colateral), a aquisição direta ou indireta de controle de empresa, alteração significativa no valor ou na natureza do seu patrimônio, bem como os atos de gestão de bens cujo valor possa ser substancialmente afetado por decisão ou política governamental da qual tenha prévio conhecimento em razão do cargo ou função (art. 5o). Quando ocorre situação em que certos bens de propriedade da autoridade, ou de seus parentes próximos, possam ser afetados por decisão ou política governamental, ela deve aliená-los ou transferir a administração deles a instituição financeira ou a administradora de carteira de valores mobiliários autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários, conforme o caso. Essa transferência de administração deve ser feita mediante instrumento contratual que contenha cláusula que vede a participação da autoridade em qualquer decisão de investimento, assim como seu prévio conhecimento de decisões da instituição administradora quanto à gestão dos bens e direitos (Resolução CEP no 8, de 2003).

4.1.1.2 Participação societária em empresa privada
É vedado aos servidores públicos federais participar de gerência ou administração de empresa privada, conforme estabelece o Estatuto do Servidor Público Federal. Assim, quem assumir um cargo público federal deve deixar o cargo de gerência ou de administração que exerça em empresa privada, ou dele licenciar-se, conforme o caso. No caso das autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal, além desse afastamento obrigatório, elas devem tornar pública sua participação em sociedade de economia mista, em instituição financeira ou em empresa que negocie com o poder público quando o percentual dessa participação for superior a 5% do capital social da empresa (art. 6o). Nessa hipótese, se ocorrer situação que possa suscitar conflito de interesses, a autoridade é aconselhada a transferir a administração desses bens a instituição financeira ou a administradora de carteira de valores

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mobiliários autorizada a funcionar pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários, conforme o caso (Resolução CEP no 8, de 2003).

4.1.1.3. Atividade paralela à do serviço público
As autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal não podem exercer, para empresa privada, atividade que possa suscitar conflito de interesses. Com o objetivo de orientar essas autoridades a identificarem situações que possam suscitar conflito de interesses, a Comissão de Ética Pública editou a Resolução Interpretativa no 8, de 25 de setembro de 2003. Segundo essa Resolução, suscita conflito de interesses o exercício de atividade que: a) em razão da sua natureza, seja incompatível com as atribuições do cargo ou função pública da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias afins à competência funcional; b) viole o princípio da integral dedicação pelo ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, que exige a precedência das atribuições do cargo ou função pública sobre quaisquer outras atividades; c) implique a prestação de serviços a pessoa física ou jurídica, ou a manutenção de vínculo de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informação à qual a autoridade tenha acesso em razão do cargo e não seja de conhecimento público; e) possa transmitir à opinião pública dúvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posições e decoro da autoridade.

4.1.1.4 Proposta de trabalho ou de negócio futuro
A autoridade integrante da alta administração federal deve informar à Comissão de Ética Pública as propostas de trabalho ou de negócio futuro no setor privado, bem como qualquer negociação que envolva conflito de

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interesses, independentemente de sua aceitação ou rejeição (art. 13). Recebida a informação, a Comissão de Ética Pública analisa e delibera quanto à compatibilidade da proposta às normas do Código.

4.1.1.5 Atividades após deixar o cargo público
O Código de Conduta da Alta Administração Federal estabelece que, no período de quatro meses após deixar o cargo público, a autoridade não poderá: a) exercer atividade que seja incompatível com o cargo público exercido (art. 15); b) atuar em benefício de pessoa física ou jurídica, inclusive sindicato ou associação de classe, em processo ou negócio do qual tenha participado em razão do cargo, ou prestar-lhes consultoria, valendo-se de informações não divulgadas publicamente a respeito de programas ou políticas do órgão ou da entidade da Administração Pública Federal a que esteve vinculada ou com que tenha tido relacionamento direto e relevante nos seis meses anteriores ao término do exercício da função pública (art. 14); c) aceitar cargo de administrador ou conselheiro, ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica com a qual tenha mantido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração (art. 15); d) intervir, em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, junto a órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração (art. 15).

4.1.1.6 Participação em congressos, seminários e outros eventos
A autoridade pública não pode participar de seminário, congresso e eventos semelhantes, com despesas pagas pelo promotor do evento, se este tiver interesse em decisão a ser por ela tomada.

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A Resolução CEP no 2/2000 faz distinção entre eventos de interesse institucional e de interesse pessoal. Em relação aos eventos de interesse institucional, as despesas da autoridade podem ser custeadas pelo promotor do evento se este for: 1) organismo internacional do qual o Brasil faça parte; 2) governo estrangeiro e suas instituições; 3) instituição acadêmica, científica ou cultural; 4) empresa, entidade ou associação de classe que não tenha interesse em decisão da autoridade. Quando a participação for de interesse pessoal, as despesas da autoridade somente podem ser custeadas pelo promotor do evento se observadas as seguintes condições cumulativas: 1) a autoridade tornar públicas as condições aplicáveis à sua participação; 2) o promotor do evento não tiver interesse em decisão da esfera de competência da autoridade; 3) a participação não resultar em prejuízo das atividades normais inerentes ao cargo público.

4.1.1.7 Recebimento de presentes
O recebimento de presente, como regra, é vedado, salvo se for oferecido por autoridade estrangeira, nos casos protocolares em que houver reciprocidade. O Código de Conduta da Alta Administração Federal faz distinção entre presente e brinde. Não considera presente os brindes que não tenham valor comercial nem os distribuídos por entidades de qualquer natureza, a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$ 100,00. Os brindes assim considerados são permitidos. Esse assunto encontra-se regulado pela Resolução CEP no 3, de 2000.

4.1.2 Código de Conduta Ética da Presidência e Vice-Presidência da República
O Código de Conduta dos Agentes Públicos em exercício na Presidência e Vice-Presidência da República foi instituído pelo Decreto no 4.081, de 11 de janeiro de 2002, com o objetivo de:

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I – tornar claro que o exercício de atividade profissional na Presidência e Vice-Presidência da República constitui rara distinção ao agente público, o que pressupõe adesão a normas éticas específicas de conduta previstas neste Código; II – estabelecer as regras de conduta inerentes ao exercício de cargo, emprego ou função na Presidência e Vice-Presidência da República; III – preservar a imagem e a reputação do agente público, cuja conduta esteja de acordo com as normas estabelecidas neste Código; IV – evitar a ocorrência de situações que possam suscitar conflitos entre o interesse privado e as atribuições públicas do agente público; V – criar mecanismo de consulta destinado a possibilitar o prévio e pronto esclarecimento de dúvidas quanto à correção ética de condutas específicas; VI – dar maior transparência às atividades da Presidência e Vice-Presidência da República.

Esse Código segue a mesma linha de orientação do Código de Conduta da Alta Administração Federal e regula os mesmos assuntos por este regulados, com alguns acréscimos e avanços importantes, conforme se observa a seguir.

4.1.2.1 Gestão de bens
O agente público em exercício na Presidência ou na Vice-Presidência da República está impedido de gerir os bens próprios cujo valor possa ser substancialmente afetado por informação governamental da qual tenha conhecimento privilegiado, inclusive investimentos em renda variável ou em commodities, contratos futuros e moedas para fim especulativo (art. 8o). O objetivo dessa norma, como está patente, é evitar o uso, em benefício próprio, de informação privilegiada obtida em razão do cargo público. Esse Código não estabelece como deve ser gerido o patrimônio do agente público em tais casos. Todavia, em face do disposto no seu art. 19, que manda aplicar subsidiariamente o Código de Conduta da Alta Administração Federal, entendemos que, nesse ponto, deve ser observado o que

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estabelece a Resolução CEP no 8, de 2003, para as altas autoridades da administração federal, em situação semelhante (ver item 4.1.1.1, supra).

4.1.2.2 Participação societária em empresa privada
Os agentes públicos submetidos a esse Código devem informar à Comissão de Ética dos Agentes Públicos da Presidência e Vice-Presidência da República a participação acionária que tiverem em empresa privada que mantenha qualquer tipo de relacionamento com órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de Poder ou governo (art. 9o). Trata-se de uma regra que visa a evitar o tráfico de influência e o conflito de interesses. Esse Código, no entanto, não estabelece como o conflito de interesses deve ser resolvido, nas hipóteses em que ele ocorrer. Novamente entendemos que deve ser observado o que estabelece a Resolução CEP no 8, de 2003, para as altas autoridades da administração federal (ver item 4.1.1.2, supra).

4.1.2.3 Tráfico de influência
É vedado ao agente público valer-se do cargo ou da função pública para auferir benefício ou tratamento diferenciado, para si ou para outrem, em repartição pública ou entidade particular, ou utilizar em proveito próprio ou de terceiro os meios técnicos e os recursos financeiros que lhe tenham sido postos à disposição em razão do cargo (art. 7o). Essa regra decorre do fato de os agentes públicos que exercem suas atividades na Presidência ou na Vice-Presidência da República desfrutarem, como regra, de maior distinção perante os demais órgãos ou entidades que integram a Administração Pública federal, visto que suas esferas de influência não se limitam ao órgão de trabalho. Por isso procura-se, mediante a fixação dessa regra, evitar que tais agentes usem dessa influência para auferir benefício indevido para si ou para terceiros.

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4.1.2.4 Atividade paralela à do serviço público
Os agentes públicos em exercício na Presidência ou na Vice-Presidência da República estão proibidos de prestar serviços, de natureza permanente ou eventual, com ou sem vínculo empregatício, para pessoa física ou jurídica que tenha interesse que possa ser atingido ou amparado por atuação de qualquer desses órgãos ou de informação deles decorrente, ainda que a prestação dos serviços ocorra fora do horário de expediente do servidor (art. 10). O objetivo dessa norma é evitar a cooptação do agente público, mediante a oferta de emprego ou a contratação para a prestação de serviços, visando a obter dele conduta que facilite a defesa de interesses privados, próprios do contratante ou de terceiros, ou mesmo o fornecimento de informações privilegiadas. Ela representa um avanço em relação à regra similar que existe na Lei da Improbidade Administrativa, a qual define como ato de improbidade a prestação de serviços, com ou sem vínculo empregatício, incluindo as atividades de assessoria e consultoria, a pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público durante a atividade (art. 9o, VIII). A vinculação entre as atribuições do agente público e o interesse do particular, necessária para incidência da regra estabelecida na Lei da Improbidade Administrativa, não é exigida pela regra do Código em referência. Com efeito, a vedação fixada nesse Código alcança qualquer interesse que o particular tenha perante a Presidência ou a Vice-Presidência da República, o que significa dizer que, para sua incidência, basta que o contratante tenha interesse que possa ser amparado ou atingido pela atuação de um desses dois órgãos, sem a necessária vinculação a uma ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público contratado. Registre-se que esse Código de Conduta foi editado em 2002, logo após os jornais noticiarem que uma pessoa que exercia cargo de secretária em um dos órgãos da Presidência da República prestava serviços, também, para um “lobista” com forte atuação em Brasília. Por isso esse Código,

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visando a evitar a atuação indevida dos “lobistas”, estabeleceu restrições não apenas às atividades paralelas à do serviço público, mas, também, ao fornecimento de informações, especialmente quando o solicitante não for a parte diretamente interessada, mas sim um terceiro, ou se tratar de informação que constitua privilégio para quem a solicita. Além disso, fixou regras para a concessão de audiências, determinando o registro dos assuntos nelas discutidos (arts. 10 e 12). Anote-se que tais cautelas não impedem a atuação indevida dos agentes públicos, tal como se observou, em 2004, no caso que a imprensa denominou de “escândalo Waldomiro Diniz”, o assessor da Casa Civil da Presidência da República, que, segundo o noticiado à época, teria tentado negociações paralelas com empresas interessadas em exploração de loterias, bem como extorquir dinheiro de empresas interessadas em renegociação de contratos com a Administração Federal (caso do contrato da Caixa Econômica Federal com a empresa GTech).

4.1.2.5 Proposta de trabalho ou de negócio futuro
Os agentes públicos em exercício na Presidência ou na Vice-Presidência da República que receberem proposta de trabalho ou de negócio futuro no setor privado devem informá-la, imediatamente, à Comissão de Ética dos Agentes Públicos da Presidência e Vice-Presidência da República, independentemente de sua aceitação ou rejeição (art. 13). Para a efetividade dessa norma, no entanto, é importante que a Comissão de Ética não apenas controle as propostas de trabalho ou de negócios recebidas pelo agente público – cuja tendência natural é a de não informá-las à Comissão –, mas também examine as decisões por ele tomadas antes de deixar o cargo público, bem como os casos em que tenha havido sua participação em decisões, mesmo sem função decisória ou deliberativa. Essas medidas visam a assegurar que tais decisões e deliberações não tenham sido comprometidas por conflitos de interesses não declarados.

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4.1.2.6 Atividades após deixar o cargo público
Após deixar o cargo, o agente público não poderá, pelo prazo de quatro meses, atuar em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, inclusive sindicato ou associação de classe, em processo ou negócio do qual tenha participado em razão do cargo ou da função que ocupava, bem como prestar consultoria a pessoa física ou jurídica, inclusive sindicato ou associação de classe, valendo-se de informações não divulgadas publicamente a respeito de programas ou políticas governamentais (art. 14). Trata-se de regra semelhante à que se encontra estabelecida no art. 14 do Código de Conduta da Alta Administração Federal, com a vantagem de não exigir, como o faz a norma do art. 14 do CCAAF, que a informação privilegiada esteja vinculada a “programas ou políticas do órgão ou da entidade da Administração Pública Federal a que esteve vinculado ou com que tenha tido relacionamento direto e relevante nos seis meses anteriores ao término do exercício da função pública”. Basta, para sua incidência, que a informação privilegiada tenha origem em qualquer órgão ou entidade do governo federal. A amplitude dessa regra justifica-se pelo fato de tramitar pela Presidência e pela Vice-Presidência da República a maioria das questões relevantes de interesse dos diversos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública federal, inclusive as relativas a políticas e programas governamentais deles.

4.1.2.7 Participação em congressos e eventos semelhantes
É permitida a participação em seminários, congressos e eventos semelhantes promovidos por pessoa física ou jurídica, inclusive sindicato ou associação de classe, desde que estes não tenham interesse em decisão da esfera de competência do agente público e que seja tornado público eventual pagamento de remuneração e despesas de viagem pelo promotor do evento (art. 11).

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A Resolução CEP no 2, de 2000, ao disciplinar este assunto, estabelece distinção entre eventos de interesse institucional e de interesse pessoal. Em relação aos eventos de interesse institucional, as despesas da autoridade podem ser custeadas pelo promotor do evento se este for: 1) organismo internacional do qual o Brasil faça parte; 2) governo estrangeiro e suas instituições; 3) instituição acadêmica, científica ou cultural; 4) empresa, entidade ou associação de classe que não tenha interesse em decisão da autoridade. Quando a participação for de interesse pessoal, as despesas da autoridade somente poderão ser pagas pelo promotor do evento se: 1) a autoridade tornar públicas as condições aplicáveis à sua participação; 2) o promotor do evento não tiver interesse em decisão da esfera de competência da autoridade; 3) a participação não resultar em prejuízo das atividades normais inerentes ao seu cargo. A aplicação dessa Resolução aos servidores da Presidência e da VicePresidência da República decorre do disposto no art. 19 do Código em comento, o qual estabelece que as normas do Código de Conduta da Alta Administração Federal se aplicam, subsidiariamente, a esses servidores. Conseqüentemente, os atos editados para disciplinar a aplicação desse Código também se lhes aplicam.

4.1.2.8 Presentes, benefícios e hospitalidades
Os agentes públicos em exercício na Presidência ou na Vice-Presidência da República estão proibidos, também, de receber presente, transporte, hospedagem, compensação ou quaisquer favores, bem como de aceitar convites para almoços, jantares, festas e outros eventos quando ofertados por pessoa física ou jurídica, de natureza privada, que tenha interesse decorrente da atuação de qualquer desses órgãos, ou de informação deles decorrente (art. 10, II). Essa restrição não se aplica quando o doador do presente ou o fornecedor do benefício ou hospitalidade for órgão da Administração Pública direta ou indireta, de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do

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Distrito Federal ou dos Municípios, ou organismo internacional do qual o Brasil faça parte (art. 10, caput). Os presentes que, por qualquer razão, não possam ser recusados ou devolvidos sem ônus para o agente público deverão ser incorporados ao patrimônio da Presidência da República ou destinados a entidade de caráter cultural ou filantrópico, na forma regulada pela Comissão de Ética dos Agentes Públicos da Presidência e Vice-Presidência da República. Não se consideram presentes, para os fins desse Código, os brindes que não tenham valor comercial e os distribuídos de forma generalizada por entidades de qualquer natureza, a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$ 100,00. Trata-se de regra idêntica à estabelecida na Resolução CEP no 3, de 2000, que regula o recebimento de presentes por autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal.

4.1.2.9 Influência dos lobbies
Visando a evitar a influência dos “lobistas” sobre os agentes públicos que exercem suas atividades na Presidência ou na Vice-Presidência da República, o Código em comento estabelece que tais agentes estão proibidos de prestar informações sobre matéria que não seja da sua área de competência específica, que possa constituir privilégio para quem a solicita ou, ainda, que se refira a interesse de terceiro (art. 10, III). Estabelece, também, que as audiências com pessoas físicas ou jurídicas interessadas em decisão da competência do agente público devem ser solicitadas formalmente pelo próprio interessado, com especificação do tema a ser tratado e identificação dos participantes. Tais audiências devem, ainda, ser acompanhadas de, pelo menos, um outro servidor público, civil ou militar, e objeto de registros específicos, os quais deverão ser mantidos para eventual consulta. Estão dispensadas dessas formalidades e registros as audiências com representantes da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos

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Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou de organismo internacional do qual o Brasil participe.

4.1.3 Código de Ética do Servidor Civil do Poder Executivo Federal
O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal foi instituído em 1994, mediante Decreto no 1.171, com a finalidade de estabelecer princípios e valores relativos à moralidade no serviço público e exortar os servidores públicos a manterem o respeito pelos cidadãos que pagam impostos e demandam serviços da Administração Pública. Sua edição decorreu de sugestões apresentadas pela Comissão Especial instituída pelo Decreto no 1.001, de 6 de dezembro de 1993, a qual foi criada em razão dos incidentes que levaram ao impeachment do ex-Presidente Fernando Collor de Melo e, também, do que restou apurado pela Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) do Orçamento. O relatório da CPMI do Orçamento apontou a existência de grupos de interesse que atuavam no Poder Legislativo fazendo indicação de emendas ao Orçamento da União, as quais tinham por finalidade propiciar o desvio e a apropriação de recursos públicos. Após a aprovação dessas emendas pelo Congresso Nacional, esses grupos cuidavam, perante o Poder Executivo, para que a verba respectiva fosse descontingenciada3 e liberada. São destinatários desse Código todos os servidores da Administração Pública federal direta e indireta, inclusive das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Dentre os assuntos regulados destacam-se o tráfico de influência, o recebimento de vantagem indevida (corrupção) e o uso de informação privilegiada, temas diretamente relacionados à questão do conflito de interesses. Registre-se que os outros temas aqui discutidos, ligados à questão do conflito de interesses, tais como participação societária em empresa privada, exercício de atividade paralela à do serviço público, proposta de
3 Verbas previstas no Orçamento da União cuja liberação dependia da “boa vontade” do governo.

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trabalho ou de negócio futuro e restrições posteriores ao exercício do cargo, não são tratados por esse Código.

4.1.3.1 Tráfico de influência
Estabelece esse Código que o servidor público não pode (“é vedado”) usar o cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem (item XV, “a”).

4.1.3.2 Recebimento de vantagem indevida
O recebimento de vantagem indevida para a prática de ato relativo ao exercício da função pública – conduta mais conhecida como “corrupção” e erigida ao epíteto de crime, no Código Penal brasileiro – está previsto nesse Código de Ética nos seguintes termos:
É vedado ao servidor público pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qualquer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim (item XV, “g”).

4.1.3.3 Uso de informação privilegiada
O uso, em benefício próprio ou de terceiro, de informação ainda não tornada pública, obtida no âmbito interno do serviço ou em razão das funções, é uma das condutas que configuram conflito de interesses. O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal condena esse tipo de conduta ao estabelecer que “é vedado ao servidor público fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros” (item XV, “m”).

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4.1.4 Lei da Improbidade Administrativa
A Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, denominada Lei da Improbidade Administrativa, foi editada com a finalidade de dar efetividade ao princípio da moralidade na Administração Pública, estabelecido no art. 37 da Constituição Federal. Trata-se de uma lei geral nacional, aplicável a todos os agentes públicos dos três níveis de governo: federal, estadual e municipal. É o ato normativo de estatura legal que possui o mais forte conteúdo ético no ordenamento jurídico brasileiro. Essa Lei especifica uma série de condutas qualificadas como atos ímprobos, porque contrários à probidade e à moralidade no serviço público. Essas condutas estão divididas em três grupos: as que caracterizam enriquecimento ilícito, as que causam prejuízo ao erário e as que violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Todas elas possuem forte conteúdo ético, mesmo porque a probidade na Administração Pública, por ser decorrência necessária da moralidade administrativa, constitui objeto da ética. Relacionamos a seguir algumas condutas reguladas por essa Lei cujos dispositivos, conquanto não façam referência expressa à questão do conflito de interesses, deixam evidente ser essa a finalidade deles.

4.1.4.1 Recebimento de vantagem econômica indevida
Configura ato de improbidade administrativa, qualificado como enriquecimento ilícito, o agente público auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida decorrente do exercício da função ou em razão dela, especialmente o recebimento, para si ou para outrem, de dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público (art. 9o, caput e inciso I);

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4.1.4.2 Recebimento de hospitalidade e outras vantagens
A Lei no 3.502, de 21 de dezembro de 1958, também denominada Lei Bilac Pinto, foi o primeiro ato legislativo que tratou de regular a questão do enriquecimento ilícito no exercício da função pública no Brasil. Definia como enriquecimento ilícito o recebimento de qualquer vantagem econômica a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente (art. 2o, “c”). Seu art. 7o estabelecia que a fórmula “vantagem econômica” abrangia, genericamente, “todas as modalidades de prestações positivas ou negativas, de que se beneficie quem aufira enriquecimento ilícito”. Esclarecia que a vantagem econômica, sob a forma de prestação negativa, compreendia a “utilização de serviços, a locação de imóveis ou móveis, o transporte ou a hospedagem gratuitos ou pagos por terceiro” (Parágrafo único). A Lei da Improbidade Administrativa não traz esse tipo de detalhamento. Todavia, não há dúvida de que a expressão “vantagem econômica” utilizada nos incisos I, II, III, V, VI, IX e X do seu art. 9o tem o sentido e o alcance estabelecidos no parágrafo único do art. 7o da Lei no 3.502/1958, com os acréscimos que hoje os códigos de conduta, especialmente o Código de Conduta da Alta Administração Federal, estabelecem como conduta incompatível com a ética e a moralidade administrativa. Nesse rol incluem-se a aceitação de convites para almoços, jantares, festas e eventos semelhantes patrocinados por quem tenha interesse em ação ou omissão decorrente da atuação do agente público.

4.1.4.3 Atividade paralela à do serviço público
Configura, também, ato de improbidade administrativa qualificado como enriquecimento ilícito, o exercício de atividade paralela incompatível com o cargo público. Tal ocorre quando o servidor público aceita emprego ou exerce atividade de consultoria ou assessoria para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das suas atribuições durante a atividade (art. 9o, VIII).

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Essa regra incide, também, nas hipóteses de afastamento temporário do exercício das funções, tais como férias, licença-prêmio, licença para trato de interesse particular, etc. Isso porque, nessas hipóteses, o vínculo entre o servidor e a Administração Pública permanece, o que o torna submetido às regras e aos princípios que regem o serviço público. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a licença para trato de interesses particulares não interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administração, devendo este estar obrigado a respeitar o que lhe impõe a legislação e os princípios da Administração Pública”.4 Ademais, mesmo estando afastado, temporariamente, do exercício de suas atividades funcionais, existe a possibilidade de o servidor, ao retornar a elas, atuar em benefício daquele para quem prestou serviços de assessoria ou de consultoria durante o período de afastamento. Como o objetivo da norma estabelecida no inciso VIII do art. 9o citado é evitar que o servidor público seja contratado por alguém que vislumbre, nessa contratação, a possibilidade de, em algum momento, ser favorecido pela atuação ou pela omissão do agente público contratado, torna-se certo que esse objetivo (o da norma referida) não pode ser alcançado se a vedação imposta não abranger, também, os casos de afastamento temporário da função. Registre-se que o Decreto no 6.029/2007 estabelece que as normas do Código de Conduta da Alta Administração Federal, do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal e do Código de Ética próprio de órgão ou entidade aplicam-se aos agentes públicos neles referidos, “mesmo quando em gozo de licença” (art. 24).

4.1.4.4 Tráfico de influência
O tráfico de influência configura-se quando o servidor público recebe vantagem econômica para intermediar a liberação ou a aplicação de dinheiro público (art. 9o, IX). É também hipótese de ato de improbidade administrativa qualificado como enriquecimento ilícito.
4 MS no 6.808, 3a Seção, rel. Min. Felix Fischer, D.J. de 19.06.2000, p. 107.

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4.1.4.5 Uso de informação privilegiada
O uso de informação privilegiada, em benefício próprio ou de terceiro, encontra-se definido como ato de improbidade administrativa que viola os princípios constitucionais da Administração Pública, especialmente os da moralidade, impessoalidade e lealdade às instituições. Caracteriza-se pela conduta do servidor público que revela ou permite que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, o teor de medida de natureza política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço (art. 11, VII). O âmbito de incidência dessa norma é menor que o estabelecido no inciso XV, “m”, do Código de Ética do Servidor Público Civil Federal. Com efeito, de acordo com esse Código, o uso de qualquer informação obtida em razão das funções e que ainda não tenha sido tornada pública, em benefício próprio ou de terceiro, configura violação dos deveres éticos do servidor. Para os efeitos da Lei da Improbidade Administrativa, no entanto, somente o uso de informação privilegiada capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço é que pode configurar ato de improbidade administrativa.

4.1.5 Código Penal brasileiro – crimes contra a Administração Pública
Em 1940, o Código Penal brasileiro instituído pelo Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro desse ano, já qualificava como crime, à época da sua edição, várias condutas comprometedoras da ética no serviço público, tituladas como crimes contra a Administração Pública. Mais recentemente, em razão, especialmente, das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, as quais têm por finalidade combater a corrupção de funcionários públicos,5 outras condutas foram incluídas no rol desses crimes.
5 Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais (Convenção OCDE) e Convenção Interamericana Contra a Corrupção (Convenção OEA).

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Dentre as condutas que o Código Penal, desde sua edição original, já qualificava como crimes contra a Administração Pública e que têm relação direta com a questão do conflito de interesses, destaca-se a corrupção passiva, a concussão, o tráfico de influência e a advocacia administrativa. As condutas que foram acrescentadas a esse rol, mediante a edição de atos mais recentes, são: corrupção ativa em transação comercial internacional e tráfico de influência em transação comercial internacional.

4.1.5.1 Corrupção passiva
O crime de corrupção passiva ocorre quando o funcionário solicita ou recebe vantagem indevida para praticar ato inerente à função, seja o ato lícito ou não (art. 317 do Código Penal (CP)). Esta conduta tem sido vista como a que mais afeta os valores éticos na Administração Pública. Representa o lado mais perverso da ética no serviço público. Na linguagem popular, no entanto, quando se fala em corrupção, esta não se restringe ao aspecto técnico do termo. Refere-se a qualquer vantagem patrimonial recebida por um agente público que não corresponda a uma contraprestação ou benefício previsto em lei. Daí ter causado indignação a conclusão a que chegou a pesquisa realizada pelo Instituto DataFolha de que, no Brasil, “a corrupção é aceitável, desde que não seja em benefício próprio”.6 De acordo com a análise feita por esse instituto, teria sido esse o sentimento expressado pela população pesquisada em relação aos parlamentares que receberam recursos do empresário Marcus Valério no esquema denominado “valerioduto”, recursos esses que, segundo os beneficiários, teriam sido destinados a pagar dívidas próprias de campanha eleitoral ou de seus partidos políticos. O recebimento desses recursos, que foi batizado de “mensalão”, levou a Câmara dos Deputados a cassar o mandato de alguns dos deputados beneficiários e a absolver outros, cuja cassação do mandato havia sido recomendada pelo Conselho de Ética da Casa.

6

Pesquisa publicada no jornal Folha de S. Paulo, edição de 11.04.2006.

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4.1.5.2 Concussão
O crime de concussão ocorre quando o funcionário exige vantagem indevida para praticar ato inerente à função, seja o ato lícito ou não (art. 316 do CP). O que diferencia o crime de concussão do de corrupção passiva é a forma de agir do agente público. No primeiro, o agente público exige uma vantagem indevida do particular, faz uma imposição a este, que se torna vítima do crime. Na corrupção passiva, o agente público apenas solicita a vantagem indevida ou aceita a que fora ofertada ou prometida pelo particular. Logo, se o particular adere à solicitação do servidor, oferece ou promete oferecer-lhe vantagem indevida, comete o crime de corrupção ativa, previsto no art. 333 do Código Penal. Ou seja, na corrupção passiva o particular não é vítima do crime. Pode ser, isso sim, autor de crime próprio, o de corrupção ativa. Mesmo porque, na modalidade “receber”, o crime é bilateral, não sendo possível a condenação dos passivos quando os corruptores ativos forem absolvidos.7

4.1.5.3 Corrupção ativa em transação comercial internacional
O crime de corrupção ativa em transação internacional foi tipificado na legislação brasileira pela Lei no 10.467, de 11.06.2002, que acrescentou o art. 337-B ao Código Penal brasileiro, definindo como crime “prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional”. A origem dessa iniciativa legislativa está na Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais (Convenção OCDE), concluída em Paris em 17 de dezembro de 1997, da qual o Brasil é signatário. Essa Convenção expressa o objetivo

7

Anotação de jurisprudência contida no Código Penal comentado de Celso Delmanto e outros. 6. ed. atual e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 317.

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de punir a corrupção de funcionários públicos estrangeiros, no âmbito das transações comerciais internacionais, ao estabelecer no seu preâmbulo:
[...] que a corrupção é um fenômeno difundido nas Transações Comerciais Internacionais, incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade.

Dispõe o art. 1o dessa Convenção que:
[...] cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, é delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza, seja diretamente ou por intermediários, a um funcionário público estrangeiro, para esse funcionário ou para terceiros, causando a ação ou a omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais.

Em que pese a definição desse crime ter sido inserida no Capítulo II do Título XI do Código Penal, que trata dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública, entendemos que o sujeito ativo desse tipo penal pode ser tanto um particular quanto um funcionário público brasileiro, inclusive de empresa estatal brasileira. Isso porque o objetivo da norma é coibir que residente de um país corrompa funcionário público de outro. Por certo que o ato de corromper, nesse caso, pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive funcionário público. Nada obsta que um funcionário de uma empresa estatal brasileira corrompa ou tente corromper funcionário público de um país estrangeiro, com o intuito de incitá-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional de interesse dessa empresa. Se tal ocorrer, incide a figura típica do art. 337-B, do Código Penal, cuja descrição não exclui da sujeição ativa quem ostente a qualidade de

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funcionário público. Sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa, inclusive quem ostente a qualidade de funcionário público.

4.1.5.4 Tráfico de influência
O crime de tráfico de influência recebeu essa denominação em face da Lei no 9.197, de 1995, que deu nova redação ao art. 332 do Código Penal, que definia o crime de “exploração de prestígio”. Trata-se, portanto, de um crime antigo que recebeu nova denominação e redefinição das condutas, visando a uma melhor adequação do tipo às condutas tidas como reprováveis. Fica configurado esse tipo de crime quando alguém, que pode ser funcionário público ou não, solicita, exige, cobra ou obtém, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

4.1.5.5 Tráfico de influência em transação comercial internacional
O crime de tráfico de influência em transação comercial internacional foi introduzido na legislação brasileira pela Lei no 10.467, de 11.06.2002, em face do compromisso do País com a Convenção OCDE sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais. Trata-se, no entanto, do crime de tráfico de influência tipificado no art. 332 do Código Penal, com definição ajustada para alcançar condutas cometidas no âmbito de transação comercial internacional. Encontra-se definido no art. 337-C, do Código Penal, nos seguintes termos:
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional:

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4.1.5.6 Advocacia administrativa
O crime de advocacia administrativa encontra-se previsto no art. 321 do Código Penal e consiste em patrocinar interesse privado perante a Administração Pública valendo-se da qualidade de funcionário. É mais um dos crimes cuja conduta revela conflito entre o interesse público e o interesse privado.

4.1.6 Lei de Licitações e Contratos na Administração Pública
A Lei no 8.666, de 23 de junho de 1993, estabelece normas para licitações e contratos nos três níveis de governo: federal, estadual e municipal. Visa a garantir a lisura do processo de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública. Possui normas relacionadas à questão do conflito de interesses, a seguir mencionadas.

4.1.6.1 Fornecimento de bens e serviços
O art. 9o da Lei no 8.666/93 proíbe o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação de participar, direta ou indiretamente, inclusive por meio de empresa de cujo capital social participe, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários .

4.1.6.2 Patrocínio de interesse privado (tráfico de influência)
A Lei de Licitações reprime, também, o tráfico de influência, na medida em que define, como crime, a conduta do servidor que patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário (art. 91).

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4.1.7 Estatuto do Funcionário Público Federal (Lei no 8.112/1990)
A Lei Federal no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, denominada Lei do Regime Jurídico Único, é o estatuto que rege a situação jurídica dos funcionários públicos federais da administração direta (Presidência da República e Ministérios), das autarquias e das fundações públicas federais, bem como dos servidores dos Poderes Judiciário e Legislativo, e, também, do Ministério Público da União. A expressão “servidores”, aqui empregada, não inclui os “membros” dos referidos Poderes e do Ministério Público da União. A estes somente se aplica essa Lei de forma subsidiária e suplementar. Membros do Poder Judiciário são os titulares de cargo de magistrado (juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores). Membros do Poder Legislativo são os deputados e os senadores. Membros do Ministério Público da União são os titulares dos cargos de procurador e promotor. A Lei no 8.112/1990, na seção que trata dos deveres dos funcionários públicos, estabelece algumas regras que têm por finalidade evitar ou reprimir situações de conflito de interesses. Essas regras são apresentadas a seguir.

4.1.7.1 Gerência ou administração de empresa privada
O servidor púbico federal é proibido de participar de gerência ou administração de empresa privada, personificada ou não personificada (art. 117, X). Essa proibição, no entanto, não impede o servidor público de ser acionista, cotista ou sócio de empresa privada. O que ele não pode é participar da gerência ou da administração de empresa dessa natureza. Também não está impedido de: a) integrar conselho de administração ou conselho fiscal de empresa privada, desde que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital da empresa; b) participar de sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros (art. 117, X).

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4.1.7.2. Representação de interesses privados
O servidor público também está proibido de atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau e de cônjuge ou companheiro (art. 117). Trata-se de medida que visa a evitar o tráfico de influência.

4.1.7.3. Recebimento de vantagem de qualquer espécie
O servidor público federal não pode receber presente, comissão ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições. Trata-se de uma proibição imposta pelo inciso XII do art. 117 da Lei no 8.112/1990. Essa regra tem por objetivo evitar que o agente público, em razão do presente ou vantagem que lhe tenha sido oferecida, pratique atos inerentes à sua função de forma contrária ao interesse público, visando a atender os interesses do ofertante da vantagem ou a ele conceder tratamento privilegiado. É, portanto, uma regra destinada a evitar situações de conflito de interesses e, também, a preservar os princípios da moralidade e da impessoalidade na Administração Pública. Não se deve olvidar que o servidor público que recebe vantagem indevida para praticar ou deixar de praticar ato inerente à sua função comete o crime de corrupção passiva, tal como definido no art. 317 do Código Penal. Vantagem indevida é qualquer vantagem que não esteja autorizada pelo ordenamento jurídico e que seja concedida por quem tenha interesse direto ou indireto em ato decorrente das atribuições do agente público. Nessa concepção incluem-se estada em hotéis, passagens aéreas, pagamento de despesas de naturezas diversas, etc. Os presentes, de qualquer natureza ou valor, estão incluídos na proibição referida. Atente-se, no entanto, que, de acordo com o Código de Conduta da Alta Administração Federal, não se consideram presentes os brindes que não tenham valor comercial nem os distribuídos por entidades de qualquer natureza, a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual

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ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$ 100,00. Os brindes assim considerados são permitidos. Essa regra do Código de Conduta da Alta Administração Federal, conquanto tenha como destinatários os integrantes da alta administração federal, é válida, também, para os demais servidores públicos. Isso porque a Lei no 8.112/1990 não estabelece distinção entre presente e brinde e, muito menos, fixa qualquer valor para presentes que seriam permitidos. Logo, se existe uma regra permissiva para determinada categoria de agentes públicos, há de se entender que, por analogia e aplicação do princípio da igualdade, essa regra deve ser válida, também, para os demais agentes públicos da mesma esfera de governo.

4.1.8 Leis das agências reguladoras (Lei no 9.986/2000 e Lei no 10.871/2004)
A Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos nas agências reguladoras, e a Lei no 10.871, de 20 de maio de 2004, que dispõe sobre carreiras e organizações de cargos em tais agências, estabelecem algumas regras destinadas a evitar situações de conflito de interesses, como se verá a seguir.

4.1.8.1 Atividade paralela
Todos os servidores em efetivo exercício nas agências reguladoras, quer na condição de dirigente, empregado, titular de cargo efetivo ou comissionado, ou ainda como requisitado, estão proibidos de exercer outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, excetuados os casos admitidos em lei. É o que estabelece o parágrafo único do art. 2o da Lei no 9.986/2000 e, também, os arts. 35 e 36-A da Lei no 10.871/2004.

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4.1.8.2 Relacionamento com o setor regulado
Aos servidores das agências reguladoras também é proibido (art. 23 da Lei no 10.871/2004): a) prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada ou fiscalizada pela entidade, salvo os casos de designação específica; b) firmar ou manter contrato com instituição regulada, bem como com instituições autorizadas a funcionar pela entidade, em condições mais vantajosas que as usualmente ofertadas aos demais clientes.

4.1.8.3 Direção político-partidária
Os servidores das agências reguladoras também estão proibidos de exercer direção político-partidária, consoante regra estabelecida nos mesmos dispositivos citados no subitem 4.1.8.1.

4.1.8.4 Atividades após deixar o cargo
Os ex-dirigentes das agências reguladoras não podem exercer atividade ou prestar qualquer tipo de serviço no setor público ou a empresa integrante do setor regulado pela agência. Esse impedimento tem a duração de quatro meses, contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período, o ex-dirigente fica vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção exercido (art. 8o da Lei no 9.986/2000). Esse impedimento somente se aplica aos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria de tais agências. Os demais empregados não estão obrigados a observar essa proibição. Algumas agências reguladoras possuem normas específicas que vedam aos respectivos dirigentes ter interesse, direto ou indireto, em empresa relacionada com a área de atuação da agência.

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Destaque-se que os dirigentes das agências reguladoras estão submetidos ao Código de Conduta da Alta Administração Federal e à Lei da Improbidade Administrativa, aplicando-se essa Lei também a todos os que nelas exerçam atividades como empregados.

4.1.9 Lei das Sociedades Anônimas
As empresas estatais constituídas sob a forma de sociedade de economia mista encontram-se submetidas às regras da Lei das Sociedades Anônimas, Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Essa Lei estabelece que os administradores de companhias de capital aberto estão proibidos de adotar posição que possa configurar conflito de interesses. São considerados administradores, nos termos do art. 138 dessa Lei, os membros da diretoria e do conselho de administração. Embora essa Lei não defina o que seja conflito de interesses, algumas regras nela estabelecidas revelam que o objetivo é evitar situações de conflito de interesses. Vejamos algumas dessas regras.

4.1.9.1 Contratos com a companhia
O administrador de companhia aberta somente pode com ela contratar em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros. Os atos que violarem esses deveres são passíveis de anulação (art. 156), respondendo o administrador pelos danos causados (art. 159).

4.1.9.2 Empréstimo de recursos da companhia
É vedado ao administrador de companhia aberta tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, salvo se autorizado pela assembléiageral ou pelo conselho de administração (art. 154, § 2o, “b”).

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4.1.9.3 Uso de bens da companhia
O administrador somente pode usar bens da companhia em proveito próprio, de terceiros ou de sociedade em que tenha interesse se autorizado pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração (art. 154, § 2o, “b”).

4.1.9.4 Recebimento de vantagens de terceiros
É vedado ao administrador de companhia aberta receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício do cargo (art. 154, § 2o, “b”). Ressalte-se que as condutas mencionadas nos subitens 4.1.9.1 a 4.1.9.4 se encontram previstas na Lei da Improbidade Administrativa. No caso de recebimento de vantagem pessoal, pode configurar, também, o crime de corrupção passiva previsto no Código Penal. Destaque-se que as sociedades de economia mista federais, conquanto estejam submetidas ao regime jurídico das empresas privadas, por força do que dispõe o § 1 o do art. 173 da Constituição Federal, integram a Administração Pública federal indireta, razão por que estão submetidas aos princípios constitucionais da Administração Pública, assim como seus dirigentes e empregados.

4.2 Conflitos de interesses potenciais que demandam regulamentação
A OCDE elaborou um projeto denominado Toolkit, no qual fixa diretrizes para o gerenciamento de conflitos de interesses no setor público e menciona os seguintes exemplos de situações que podem gerá-los:
[...] interesses financeiros e econômicos, dívidas e patrimônios, filiações em organizações com fins lucrativos e sem fins lucrativos, filiações em entidades políticas, sindicais ou profissionais, comunitários, étnicos, familiares ou

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religiosos em posição pessoal ou profissional, ou relações com pessoas que vivam na mesma residência.

Vimos que existem diversas normas que visam a regular situações de conflito de interesses relativos a questões financeiras, econômicas e patrimoniais. Todavia, as situações que envolvem interesses diversos dos de natureza financeira ou patrimonial estão a demandar um melhor tratamento normativo, conforme se verá a seguir.

4.2.1 Relacionamentos familiares
Pode ocorrer que, em razão de fatores culturais, familiares próximos daquele que exerce um cargo público depositem nele expectativas quanto a poder favorecê-los de alguma forma. Diversas são as formas de favorecimento que podem ocorrer, tais como nomeação para um cargo público, conseguir um local de trabalho melhor ou uma função melhor para aquele que já exerce um cargo público, interferir na realização de um contrato com o poder público, liberar o pagamento de uma fatura, obter uma decisão favorável aos interesses do familiar ou, até mesmo, prioridade na análise de assunto do seu interesse. Alguns desses assuntos podem ser analisados sob a ótica dos princípios da moralidade e da impessoalidade, outros, por normas que tratam dos impedimentos e suspeição. No que tange à nomeação de parentes para o exercício de cargos públicos ou à interferência para alteração das condições ou do local de trabalho, a sociedade tem reagido fortemente a esse tipo de influência. No âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público, o assunto já recebeu o devido regramento, mediante resoluções que foram expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Conselho Nacional do Ministério Público.8 Todavia, no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo, o assunto ainda merece a devida regulamentação, especialmente no sentido de abolir a prática de
8 Resolução no 7, de 18.10.2005, do Conselho Nacional de Justiça, e Resolução no 1, de 07.11.2005, do Conselho Nacional do Ministério Público.

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nomeação de parentes sob o argumento, nem sempre verdadeiro, de que a escolha se baseou nos critérios de confiança e capacidade técnica. A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece, no art. 18, inciso I, que o servidor público não pode atuar em processo administrativo que tenha interesse direto ou indireto na matéria. No plano fático, o interesse indireto do servidor pode apresentar dificuldade para ficar demonstrado. Isso porque, conquanto seja óbvia a presença de interesse do agente público em decisão que favoreça seu cônjuge ou filho, o mesmo não se pode dizer nos casos em que o grau de parentesco se vai distanciando. Daí a necessidade de se fixarem regras de presunção em relação às decisões que afetem interesse de parentes até determinado grau. A omissão do dever de se dar por impedido, nos casos em que deveria fazê-lo, constitui falta grave do servidor, para fins disciplinares, conforme estabelece o parágrafo único do art. 19 da Lei no 9.784, de 1999.

4.2.2 Relacionamentos pessoais
Os relacionamentos pessoais podem resultar em situação de conflito de interesses, dependendo do grau de proximidade ou de amizade das pessoas envolvidas. A história brasileira tem demonstrado que certas decisões de governo, de relevante repercussão econômica, alcançaram certas pessoas de forma diferenciada das demais, porque essas pessoas tiveram a “intuição” do que poderia ocorrer e adotaram as medidas necessárias para que tais decisões as beneficiassem ou tivessem seus efeitos minimizados em relação a elas. Em algumas das situações que se tornaram públicas, conquanto houvesse proximidade entre o beneficiário ou beneficiários e pessoas do núcleo de poder responsáveis pela decisão, em nenhuma delas se provou o uso de informação privilegiada. Todavia, a questão dos relacionamentos pessoais não se limita ao uso de informação privilegiada. Ela alcança, também, decisões influenciadas por esses relacionamentos.

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A Lei no 9.784, de 1999, admite a possibilidade de se argüir suspeição da autoridade ou servidor que tenha amizade íntima com algum dos interessados ou com respectivos cônjuges, companheiros e afins, até o terceiro grau (art. 20). Trata-se de uma presunção juris tantum, ou seja, que admite prova em contrário. De qualquer sorte, é uma situação que constitui indicativo de potencial conflito de interesses.

4.2.3 Dívidas
O servidor que tem dívida de natureza patrimonial para com pessoa interessada em sua atuação funcional pode ser influenciado, ou até mesmo coagido, a agir de acordo com o interesse do credor. A legislação brasileira não trata desse assunto, no âmbito administrativo, de forma geral. Trata-o, tão-somente, em relação às autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal, que devem apresentar Declaração Confidencial de Informações (DCI) especificando os “bens, direitos e dívidas”. A relevância desse assunto, como fator capaz de influenciar decisões ou condutas de forma geral, de há muito já foi observada no âmbito do Poder Judiciário. Tanto que o Código de Processo Civil, que é de 1973, estabelece como causa de suspeição de parcialidade do juiz, do membro do Ministério Público, do serventuário da Justiça, do perito e do intérprete o fato de alguma das partes ser credora ou devedora de qualquer deles, do respectivo cônjuge ou de parentes, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (arts. 135 e 138 do Código de Processo Civil). Trata-se, no entanto, de um direito da parte contrária argüir a suspeição, e não uma imposição legal. No direito comparado constata-se que alguns países têm dado atenção à questão das dívidas de natureza patrimonial como elemento capaz de influenciar o comportamento ético. No Canadá, por exemplo, as autoridades submetidas ao Código de Conflito de Interesses e Pós-Mandato para Titulares de Cargos Públicos estão obrigadas a apresentar, ao Conselheiro de Ética, declaração de interesses na qual devem especificar, além de outras

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informações requeridas pelo mencionado Código, “todas as dívidas” do declarante, “inclusive dívidas a instituições de empréstimo e a indivíduos”. Nos Estados Unidos da América, a Lei Sarbanes-Oxley, de 2002, editada com a finalidade de proteger contra fraudes os investidores de companhias abertas, estabelece, na Seção 501 – que trata da análise de conflitos de interesses que podem surgir na elaboração de relatórios de informações a serem divulgadas –, a obrigatoriedade de as pessoas encarregadas da elaboração de tais relatórios, bem como as que façam recomendações públicas de investimento, divulgarem a existência de dívidas, quer para com a companhia quer para com banco de investimento ou corretora de valores mobiliários.

4.2.4 Partidos políticos
Um servidor público filiado a um determinado partido político, ou nomeado para o cargo público mediante indicação de um membro de partido político, é suscetível a tomar decisões de interesse desse partido ou de seus dirigentes que sejam conflitantes com o interesse público. Este é um assunto que também tem orientado os trabalhos realizados pela OCDE, no sentido de identificar e prevenir situações de conflito de interesses. A Resolução CEP no 7, de 14 de fevereiro de 2002, editada pela Comissão de Ética Pública da Presidência da República, estabelece regras para as autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal participarem de atividades de natureza político-eleitoral. De acordo com essa Resolução, a autoridade pública pode participar de atividade político-eleitoral, como candidato ou não, desde que tal participação não implique prejuízo ao exercício da função pública nem utilização de bens, serviços públicos de qualquer espécie, nem de servidores a ela subordinados. Assim, a participação em atividade político-eleitoral não pode ocorrer durante o horário normal de expediente nem em detrimento de quaisquer obrigações funcionais da autoridade pública. Essa Resolução recomenda que a autoridade não se valha de viagem de trabalho para participar de eventos político-eleitorais, visto que seria

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muito difícil exercer algum controle sobre a segregação entre as atividades inerentes ao cargo público e tais eventos. Destaque-se, também, que a Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, ao tratar das condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, menciona o uso ou cessão de bens públicos ou de servidores públicos em benefício de candidato ou de partido político. Tais normas, no entanto, estão direcionadas para os períodos de campanha eleitoral. Não houve, ainda, preocupação com a atuação do agente público, fora do período eleitoral, na tomada de decisões que possam beneficiar partido político do qual seja filiado ou que tenha concorrido para sua nomeação.

4.2.5 Relacionamento com sindicatos
A filiação a sindicato ou a participação em cargos de órgão sindical constituem fatores a serem observados no momento da análise da conduta do agente que pratica atos que possam afetar interesses de organizações sindicais. Por certo que o fato de um agente público ter cargo de direção em um determinado sindicato e, ao mesmo tempo, praticar atos de liberação de recursos públicos para esse mesmo sindicato ou, ainda, aprovar a prestação de contas relativa à boa aplicação de recursos públicos liberados, configura situação de potencial conflito de interesses.

4.2.6 Posição em ONGs e outras organizações voluntárias
O que foi afirmado no item 4.2.5 é válido, também, no que se refere à participação em ONGs e organizações voluntárias em geral, inclusive instituições filantrópicas. Com efeito, revela potencial conflito de interesses um agente público participar do conselho diretor de uma entidade filantrópica, ou mesmo exercer algum cargo nessa instituição, se ele tiver atribuições para liberar recursos para entidades dessa natureza ou para aprovar a prestação de contas relativa a recursos públicos por elas recebidos.

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Exemplo de situação de conflito de interesses, em casos tais, é fornecido pelo Regulamento de Norma de Conduta Ética para Funcionários do Poder Executivo do Governo Americano (U.S. Office of Government Ethics), de 2002, no § 2635.802, que trata de “emprego e atividades externas conflitantes”:
Exemplo 1: Um funcionário do Instituto de Proteção do Meio Ambiente (Environmental Protection Agency) acabou de ser promovido. Sua principal função em sua nova posição é redigir regulamentos relativos à disposição de resíduos perigosos. O funcionário não poderá continuar a servir como presidente de uma organização ambiental sem fins lucrativos que submete rotineiramente comentários sobre esses regulamentos. Seu serviço como servidor exigiria sua desqualificação de funções críticas ao desempenho de suas funções oficiais em base tão freqüente que prejudicaria substancialmente sua capacidade de desempenhar as funções de sua posição.

4.3 Mecanismos para prevenir ou evitar conflito de interesses
Evitar situações que possam configurar conflito de interesses é uma conduta que se impõe a todo agente público, em nome da ética no serviço público. Sabe-se, no entanto, que as pessoas nem sempre observam os deveres a que estão submetidas. Por isso, faz-se necessário o estabelecimento de mecanismos que induzam os servidores a agir de acordo com o padrão ético estabelecido e permitam à Administração detectar a ocorrência de transgressão. Constata-se que, no âmbito dos países que integram a OCDE, os mecanismos mais utilizados para prevenir ou evitar conflito de interesses são: declaração de bens e interesses, restrições ao exercício de atividade no setor privado, durante ou após o exercício do cargo público, dentre outros. No Brasil, alguns desses mecanismos já existem. Uns, há muito tempo. Outros foram introduzidos mais recentemente, como se verá a seguir.

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4.3.1 Declaração de bens e interesses
4.3.1.1 Histórico
A declaração de bens dos agentes públicos foi introduzida, de forma obrigatória, em 1957, pela Lei no 3.164, de 1o de junho desse ano, que instituiu o registro público obrigatório dos valores e bens pertencentes ao patrimônio privado de quantos exercessem cargos e funções públicas da União e entidades autárquicas, eletivas ou não (art. 3o). Essa declaração devia ser atualizada a cada dois anos e, também, antes do afastamento do cargo ou função. Constituía “condição indispensável à posse do servidor público” (art. 3o, §§ 3o e 4o). A finalidade dessa declaração era proporcionar a apuração de enriquecimento ilícito no exercício da função pública, como bem ressaltou Bilac Pinto no seu livro Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos:
O sistema de declaração de bens e rendas do patrimônio privado das pessoas que exercem cargos ou funções públicas, eletivas ou não, ou cargo de qualquer natureza em entidades autárquicas, conquanto não seja forma específica de sanção do enriquecimento ilícito dos servidores públicos, tem inquestionável eficácia como medida impeditiva de desvios éticos dessa espécie.9

A Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Lei que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União), no § 5o do seu art. 13 estabeleceu (o que já se encontrava estabelecido na Lei no 3.164/1957) a obrigatoriedade de o servidor público, no ato de posse, apresentar declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio, e a cada ano fazer as atualizações devidas. Em 1992, com a edição da Lei no 8.429, de 2 de junho, denominada Lei da Improbidade Administrativa, voltou-se a dar destaque à declaração de bens dos agentes públicos como mecanismo destinado a proporcionar a apuração
9 PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 8.

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de enriquecimento ilícito no exercício da função pública. Essa Lei fixou, como condição necessária à posse e ao exercício em cargo público, a apresentação de declaração de bens e valores que compõem o patrimônio privado do agente público, bem como do seu cônjuge ou companheiro(a), dos filhos e de outras pessoas que vivam sob sua dependência econômica (art. 13). Existem duas diferenças básicas entre as declarações previstas nas Leis no 3.164/1957 e no 8.112/1990 e a prevista na Lei no 8.429/1990. A primeira diferença revela-se em relação ao universo de servidores públicos atingidos: as duas primeiras leis alcançam, apenas, os servidores da administração direta e das autarquias da União, enquanto a Lei no 8.429/1992 alcança os servidores de todos os níveis de governo: federal, estadual e municipal, inclusive os empregados das denominadas empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). A segunda diferença diz respeito aos bens alcançados: no primeiro caso, o objeto da declaração são apenas os bens do titular do cargo ou função pública; no segundo, são, também, os bens e os valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro(a) e das demais pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante. Em que pese a abrangência universal da Lei no 8.429/1992, em 1993 foi editada uma nova lei, a Lei no 8.730, de 10 de novembro, que estabelece declaração de bens obrigatória para os agentes políticos e os membros da magistratura e do Ministério Público da União, bem como para os que exerçam cargos eletivos, empregos e funções de confiança na Administração Pública federal direta, indireta e fundacional. Em 1997, a Lei no 9.504, de 30 de setembro, instituiu a declaração obrigatória de bens de todo aquele que concorrer a cargo eletivo. Essa declaração deve ser entregue à Justiça Eleitoral e é de acesso público, o que não ocorre com as demais. Além dessas declarações, há também a Declaração Confidencial de Informações que deve ser apresentada pelas autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal. O objetivo dessa declaração, no entanto, é mais amplo do que o das demais, na medida em que se destina a detectar, prevenir e solucionar situações de conflito de interesses.

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O certo é que, no Brasil, existem vários atos legais que estabelecem a obrigatoriedade de apresentação de declaração de bens, por agentes públicos e candidatos a cargos públicos, com objetivos e finalidades semelhantes: proporcionar a aferição da compatibilidade do aumento do patrimônio do servidor público, durante o exercício da função, com suas rendas lícitas, conhecidas e declaradas, bem como detectar eventual conflito de interesses. Excetuada a declaração de bens e interesses dos candidatos a cargos eletivos e a Declaração Confidencial de Informações das altas autoridades da Administração Federal, as demais não vinham produzindo os resultados almejados, certamente por falta de gerenciamento efetivo. Isso foi o que veio suprir o Decreto no 5.483, de 30 de junho de 2005, com a instituição da Sindicância Patrimonial.

4.3.1.2 Sindicância Patrimonial
A Sindicância Patrimonial instituída pelo Decreto no 5.483, de 30 de junho de 2005, é um mecanismo destinado a dar efetividade, no âmbito do Poder Executivo Federal, ao disposto no art. 13 da Lei no 8.429/1992, que estabelece a obrigatoriedade de todos os agentes públicos apresentarem declaração de bens e valores no ato da posse, atualizá-la anualmente e também ao término do exercício do cargo ou função. Essa Sindicância consiste em procedimento sigiloso e meramente investigatório, sem caráter punitivo, conduzido por comissão composta por dois ou mais servidores, com a finalidade de apurar as razões da incompatibilidade da evolução patrimonial do agente público com os recursos e as disponibilidades que compõem seu patrimônio. Se o resultado da investigação demonstrar a inexistência de enriquecimento ilícito ou de indícios nesse sentido, o procedimento será arquivado. Do contrário, será instaurado processo administrativo disciplinar. De acordo com esse Decreto, o agente público pode autorizar o acesso à declaração do imposto de renda entregue anualmente à Secretaria da Receita Federal, em vez de entregar ao órgão de pessoal competente a declaração de bens e valores prevista na Lei no 8.429/1992.

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Fator importante, nesse Decreto, para se alcançar o objetivo visado com a declaração de bens e valores de que trata o art. 13 da Lei no 8.429/1992 foi a outorga, à Controladoria-Geral da União, do comando do processo de apuração de eventuais indícios de aumento de patrimônio incompatível com a renda e as disponibilidades do agente público, sem prejuízo de igual iniciativa por parte dos demais órgãos e entidades competentes (arts. 7o e 8o). Assim, poderá a Controladoria-Geral da União dar tratamento sistematizado a essas declarações e atuar, de forma efetiva, na investigação dos casos que revelem indícios de enriquecimento ilícito.

4.3.1.3 Declaração Confidencial de Informações
A Declaração Confidencial de Informações (DCI) é um instrumento instituído pela Comissão de Ética Pública mediante o qual os ocupantes de cargos na alta administração federal prestam informações sobre suas atividades profissionais e econômicas nos 12 meses que antecederam a posse no cargo sobre outras atividades concomitantes ao exercício da função pública, bem como sobre bens, direitos e dívidas existentes. A finalidade da DCI é fornecer à Comissão de Ética Pública elementos que lhe permitam avaliar a possibilidade de ocorrência de situações que possam configurar conflito de interesses. Ressalte-se que, de acordo com o art. 4o do Código de Conduta da Alta Administração Federal, constitui dever da própria autoridade pública identificar os bens próprios cuja gestão possa suscitar conflito de interesses e indicar o modo pelo qual irá evitá-lo. A autoridade deve comunicar imediatamente à Comissão de Ética Pública os atos de gestão patrimonial que envolvam a transferência de bens a parentes próximos (cônjuge, ascendente, descendente ou colateral), a aquisição direta ou indireta de controle de empresa, eventual alteração significativa no valor ou na natureza do seu patrimônio, bem como os atos de gestão de bens cujo valor possa ser substancialmente afetado por decisão ou política governamental da qual tenha prévio conhecimento em razão do cargo ou função (arts. 4o e 5o do Código).

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Ocorrendo situação patrimonial de conflito de interesses, real ou potencial, a autoridade pública é aconselhada a alienar os bens ou a transferir sua administração a instituição financeira ou a administradora de carteira de valores mobiliários autorizada a funcionar pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários, conforme o caso, se já não tiver adotado iniciativa nesse sentido. Essa transferência de administração de bens e direitos deve ser feita mediante instrumento contratual que contenha cláusula que vede a participação da autoridade em qualquer decisão de investimento, assim como seu prévio conhecimento de decisões da instituição administradora quanto à gestão de bens e direitos (Resolução CEP no 8, de 2003). A finalidade da DCI, portanto, é diversa da finalidade da declaração de bens a que se referem as Leis no 8.429/1992 e 8.730/1993, razão pela qual as autoridades obrigadas a apresentar a primeira continuam obrigadas a apresentar também a segunda, conforme prevê, expressamente, o art. 4o do Código de Conduta da Alta Administração Federal. Com efeito, enquanto a declaração de bens e valores prevista nas leis referidas visa a proporcionar a apuração de aumento de patrimônio incompatível com as rendas e com as disponibilidades financeiras do agente público, a DCI, no que tange à situação patrimonial da autoridade pública, tem por finalidade aferir a possibilidade de esse patrimônio ser afetado por informação privilegiada, ou se efetivamente o foi. A natureza da DCI é, portanto, muito mais preventiva do que repressiva e segue a linha de orientação da OCDE, segundo a qual
[...] uma boa política de administração da ética combina adequadamente medidas de execução e de prevenção. Entretanto, existe um crescente reconhecimento de que uma maior atenção para a prevenção reduz a necessidade de execução. A prevenção é um investimento menos dispendioso no longo prazo, com impacto mais favorável sobre a cultura do serviço público e sobre o relacionamento entre serviço público e sociedade civil”.10
10 OCDE, Nota de Política no 7, de setembro de 2000: Construindo a confiança pública: medidas éticas nos países da OCDE.

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A exigência de revelação de interesses particulares constitui uma das medidas preventivas sugeridas por essa Organização, porque “torna o processo de decisão mais transparente por minimizar a possibilidade de conflitos entre cargos públicos e interesses privados”.11 A Declaração Confidencial de Informações é regulada pelas Resoluções da Comissão de Ética Pública de nos 1, 5 e 9, de 2000, 2001 e 2005, respectivamente.

4.3.2 Quarentena
A proibição imposta aos agentes públicos de, após deixarem o cargo público, exercer atividade no setor privado da mesma área de atuação do órgão ou entidade a que pertenciam, ou representar interesses privados perante eles, visa a alcançar dois objetivos: evitar o tráfico de influência e o uso de informação privilegiada. Esse tipo de proibição tem sido denominado de “quarentena”. Três aspectos da quarentena têm motivado discussões a seu respeito: o primeiro deles é quanto ao prazo de impedimento; o segundo, como controlar sua observância; o terceiro, como compensar o agente público em razão da vedação que lhe é imposta. Com relação ao prazo, verifica-se que a primeira lei que estabeleceu a quarentena no âmbito da Administração Pública federal brasileira foi a Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). O tempo de impedimento estabelecido nessa lei era de 12 meses (art. 9o). Outras leis editadas posteriormente criando agências reguladoras também fixaram a quarentena de doze meses, embora algumas delas sequer tenham tratado desse assunto. A Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, no entanto, uniformizou esse prazo, fixando-o em quatro meses. São freqüentes as críticas no sentido de que esse prazo é muito curto para que a finalidade da proibição seja alcançada.
11 Idem, documento citado.

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No direito comparado, constata-se que no Canadá, por exemplo, que é um dos países que lideram o ranking do comportamento ético no serviço público, a quarentena a ser observada pelas autoridades submetidas ao Código de Conflito de Interesses e Pós-Mandato é, de regra, de um ano, exceto para os titulares de cargo de Ministro de Estado, cujo período de impedimento é de dois anos. A fixação do prazo, no entanto, há de levar em consideração os seguintes aspectos: de um lado, o nível de autoridade do titular do cargo público, o tipo de informação passível de acesso por ele e a repercussão dessa informação em interesses privados; de outro, o custo para o Estado e, por conseguinte, para o cidadão contribuinte, do pagamento da remuneração do agente público, durante o período de impedimento. Dependendo do número de ex-autoridades recebendo dos cofres públicos sem trabalhar, isso pode repercutir negativamente perante a opinião pública, especialmente se não houver o necessário esclarecimento das razões para assim se proceder. A questão do controle da observância da regra de impedimento é mais difícil porque pode o agente público violá-la mediante a prestação de serviços por interposta pessoa. Em casos assim, o controle revela-se efetivamente difícil, e a apuração e a comprovação da infração constituem, não raras vezes, tarefa inglória. A efetividade da regra da quarentena decorre mais da integridade e da honestidade do agente público do que de controles estabelecidos. De qualquer sorte, a questão da quarentena não deveria estar restrita às autoridades que integram a alta administração federal. Ela deveria alcançar todos os servidores públicos que detenham poderes de regulação ou de fiscalização, tais como os das agências reguladoras, das administrações tributárias e do Banco Central do Brasil, dentre outros. Quanto à questão da remuneração, entendemos que o Estado somente pode impedir alguém de exercer uma atividade lícita se lhe proporcionar a remuneração necessária à sua sobrevivência. Do contrário, somente aqueles que tenham outras fontes de renda é que, em tese, teriam condições de exercer cargos públicos sujeitos a período de posterior impedimento. Por isso é que, durante o período de impedimento, deve o Estado garantir

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remuneração compensatória equivalente à do cargo público exercido. É isso o que assegura a Medida Provisória no 2.225-45, de 4 de setembro de 2001, àqueles nela mencionados como sujeitos ao período de quarentena, bem como o § 2o do art. 8o da Lei no 9.986/2000, aos ex-dirigentes de agência reguladora. Por razões óbvias, essa remuneração compensatória não pode ser devida nos casos de aposentadoria, exercício de atividade privada remunerada em setor não alcançado pelo impedimento, nomeação para outro cargo público ou retorno ao exercício de cargo público efetivo. Em qualquer dessas hipóteses, no entanto, para que não haja ofensa ao princípio da isonomia, é necessário garantir o pagamento de eventual diferença entre a remuneração do cargo que gerou o impedimento e a remuneração do cargo, função ou atividade que venha a exercer, se esta for menor, pelo mesmo período de impedimento.

4.3.3 Proibição de exercer atividade profissional no setor privado
O estabelecimento de restrições ao exercício de atividade no setor privado, concomitantemente com o exercício da função pública, é uma forma de evitar a ocorrência de conflito de interesses. Esse é o objetivo da norma estabelecida no inciso VIII do art. 9o da Lei no 8.429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa), segundo a qual comete ato de improbidade administrativa o servidor que aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoria para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das suas atribuições durante a atividade. No mesmo sentido é a norma estabelecida no art. 23 da Lei no 10.871/2004, a qual proíbe os servidores em exercício nas agências reguladoras de prestar “serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada ou fiscalizada pela entidade, salvo os casos de designação específica”.

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Como se observa, a legislação citada não proíbe o exercício de atividade no setor privado concomitantemente com o exercício da função pública. O que está proibido é o exercício de atividade que possa configurar conflito de interesses. Assim, salvo se houver regra específica que impeça o agente público de exercer atividade no setor privado, o impedimento deve ser aferido em razão da ocorrência, potencial ou efetiva, de conflito de interesses. Em algumas situações, o conflito de interesses pode ser objetivamente considerado e estabelecido previamente, como é o caso de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica submetida à fiscalização ou à orientação normativa do órgão ou entidade a que pertença o servidor. Noutras, somente a análise do caso concreto é que permite a formação de juízo de valor acerca da possibilidade de ocorrer ou não conflito de interesses. De qualquer sorte, os vetores que a Resolução CEP no 8, de 25.09.2003, aponta como sinalizadores de situações passíveis de suscitar conflito de interesses são valiosos para esse tipo de aferição. Tais vetores encontram-se especificados no subitem 4.1.1.3.

4.3.4 Proposta de trabalho ou de negócio futuro
As propostas de trabalho ou de negócios futuros no setor privado devem ser objeto de monitoramento porque elas podem ser utilizadas como mecanismo de cooptação do agente público para a prática de algum ato, enquanto no exercício do cargo, de interesse do autor da proposta. Esse tipo de controle deve estar direcionado, especialmente, para os servidores que atuam em áreas considerados de “risco”, tais como as relativas às funções de regulação e de fiscalização, bem como de licitações públicas e julgamentos administrativos. Para efetividade desse mecanismo, no entanto, é importante não apenas controlar as propostas de trabalho ou de negócios futuros recebidas pelo agente público. É necessário também que ao deixar o cargo público e iniciar a prestação de serviços para o setor privado o servidor tenha examinadas as decisões por ele tomadas no exercício do cargo público, bem como

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os casos em que tenha havido sua participação em decisões, mesmo sem função decisória ou deliberativa, para fins de aferir se elas foram ou não comprometidas pela oferta de trabalho no setor privado.

4.3.5 Proibição de contratar com o poder público
A proibição de o servidor público fornecer bens ou serviços para a Administração Pública, diretamente ou mediante empresa à qual se encontre vinculado, é uma medida que visa a evitar situações de conflito de interesses. Todavia, para sua efetividade é necessário que seja estendida a parentes até determinado grau. É importante também a instituição de mecanismo que possibilite apurar a participação dissimulada do agente público no capital de empresas contratadas para fornecer bens ou serviços à Administração Pública. Tal participação muitas vezes se dá por intermédio de terceiros que apenas emprestam seu nome para a constituição de pessoa jurídica (os denominados “laranjas”) que, na verdade, pertence total ou parcialmente ao agente público. O inciso III do art. 9o da Lei no 8.666/1993 contém norma voltada para esse objetivo na medida em que veda a contratação, para execução de obra, serviço ou fornecimento de bens, de empresa de cujo capital participe, direta ou indiretamente, o dirigente do órgão ou entidade contratante, ou mesmo o servidor responsável pela contratação ou pelo processo licitatório.

4.3.6 Proibição de celebrar convênio com entidade dirigida por servidor vinculado
Em 2008, o Poder Executivo deu um passo importante no sentido de evitar que interesses privados influenciem a destinação e o repasse de recursos públicos para entidades não governamentais. Trata-se da edição do Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2008, cujo art. 2o proíbe a celebração de convênio e o repasse de recursos públicos para entidade sem fins lucrativos que tenha como dirigente: a) membro dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União,

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seus respectivos cônjuges, companheiros e parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 2o grau; b) servidor público vinculado ao órgão ou entidade, bem como seus respectivos cônjuges, companheiros e parentes em linha reta, colateral ou por afinidade. Evita-se, com tal medida, o favorecimento indevido de instituições sem fins lucrativos, criadas ou dirigidas por pessoas com influência política ou poder decisório, bem como por seus parentes mais próximos.

5 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA
Não há, na legislação brasileira, nenhuma lei que defina o enriquecimento ilícito como crime. Ou seja, não existe o crime de enriquecimento ilícito. Pode ocorrer, no entanto, que, em razão de atos de corrupção, de concussão ou de peculato, o agente público obtenha vantagem econômica indevida, hipótese em que incorrerá em um desses crimes. A Convenção Interamericana Contra a Corrupção, da Organização dos Estados Americanos, da qual o Brasil é signatário, estabelece, no artigo IX, o compromisso de os Estados Partes adotarem as medidas necessárias para tipificar como delito o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda, de modo significativo, sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que isso não seja justificado razoavelmente. Eis a redação:
Artigo IX Enriquecimento ilícito Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente. Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de enriquecimento ilícito, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos desta Convenção. O Estado Parte que não tenha tipificado o enriquecimento ilícito prestará a assistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a este delito, na medida em que o permitirem as suas leis.

O inciso VII do art. 9o da Lei da Improbidade Administrativa contém disposição semelhante à dessa Convenção na medida em que qualifica

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como enriquecimento ilícito o agente público adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do seu patrimônio ou da sua renda1. Trata-se, no entanto, de um delito de natureza civil e não criminal. A Lei da Improbidade Administrativa também define como enriquecimento ilícito as condutas que resultem na obtenção de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nos órgãos da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual ou receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, do poder público. Exemplos de condutas nesse sentido encontram-se especificadas no art. 9o dessa Lei, nos seguintes termos:
I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1o por preço superior ao valor de mercado; III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
1 Lei no 8.429/1992: “Art. 9o Constitui ato de improbidade administrativa [...]:“VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público”.

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IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1o desta lei; VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei; XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei.

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Não se deve confundir enriquecimento ilícito no exercício da função pública com prejuízo ao patrimônio público, haja vista que o agente público pode enriquecer-se ilicitamente no exercício da função sem que isso importe prejuízo ao patrimônio material da Administração Pública. Conquanto atos dessa natureza importem sempre prejuízo à moralidade administrativa (prejuízo ao patrimônio moral da Administração Pública), nem sempre eles acarretam prejuízo de natureza material. O agente público pode receber vantagem indevida para praticar um ato lícito ou ilícito. A ilicitude da sua conduta, no entanto, não significa, necessariamente, que o ato praticado seja ilícito ou se torne ilícito em razão da vantagem indevida. Se o ato é regular e lícito, porque previsto no ordenamento jurídico e praticado com observância dos requisitos de validade dos atos administrativos em geral, não se contamina pela ilicitude da conduta do agente público, consubstanciada na exigência ou na aceitação de vantagem indevida. Registre-se que o enriquecimento ilícito pode não ser do agente público, mas sim de um terceiro que ele queira beneficiar. Nessa hipótese, esse terceiro é também alcançado pela Lei da Improbidade Administrativa.2 Algumas condutas que configuram enriquecimento ilícito no exercício da função pública se encontram definidas como crime contra a Administração Pública na legislação brasileira. É o que ocorre, por exemplo, com as condutas mencionadas nos incisos I, II, III, V, VI e X antes transcritos, as quais podem configurar crime de corrupção passiva (art. 317 do CP) ou de concussão (art. 316 do CP), conforme as circunstâncias; com a conduta mencionada no inciso IX, que pode configurar o crime de advocacia administrativa (art. 321 do CP) ou de tráfico de influência (art. 333 do CP), bem como a mencionada no inciso XI, que pode configurar o crime de peculato (art. 312 do CP). O certo é que não existe, ainda, um tipo penal denominado “enriquecimento ilícito no exercício da função pública”. Há, no entanto, a tipificação,
2 “Art. 3o As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

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como crime, de algumas condutas que assim se qualificam, mas com denominações diversas. Isso não afasta a necessidade de se definir como crime o enriquecimento ilícito no exercício da função pública. Todavia, ao se legislar nesse sentido é preciso ter o cuidado necessário para não incidir em repetição desnecessária ou gerar controvérsia acerca da revogação ou não dos tipos penais hoje existentes. Um exemplo de conduta que poderia servir de parâmetro para uma eventual criminalização do enriquecimento ilícito é a prevista no inciso VII do art. 9o citado:
VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.

6 O CÓDIGO PENAL E A QUESTÃO DA ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Como já mencionado, o Código Penal brasileiro foi instituído em 1940, mediante o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro desse ano. Na sua redação original, várias condutas comprometedoras da ética no serviço público foram definidas como crimes, especialmente as que se referem aos “crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral” relacionados no Capítulo I do Título XI, que trata dos “crimes contra a Administração Pública”. Dentre essas condutas, a que tem merecido mais atenção e destaque ultimamente é a que configura o crime de corrupção. Cremos que a explicação para isso se encontra muito bem exposta pela Diretora da Divisão de Administração Pública e Desenvolvimento Gerencial do Departamento de Assuntos Econômicos e Sociais da ONU, Elia Yi Armstrong, em seu pronunciamento no IV Seminário Internacional da Comissão de Ética Pública, realizado na cidade do Rio de Janeiro, em dezembro de 2003, nos seguintes termos:
Existe hoje um reconhecimento internacional de que a corrupção é um dos principais problemas que abalam o desenvolvimento humano sustentável. E resolver o problema se tornou mais urgente do que nunca. À medida que o nosso conhecimento sobre a corrupção se expande nos damos conta não apenas da extensão dos seus danos, mas também da complexidade de encontrar as soluções apropriadas. A corrupção empobrece economias nacionais, corrói instituições democráticas e as normas da lei, destrói a ordem social e a confiança pública. Estes efeitos desestabilizam um país, levando a conflitos e outras ameaças à segurança humana, tais como crime organizado, tráfico e terrorismo. Por um lado, a corrupção empobrece a vida de milhões por meio do desvio de recursos públicos de infra-estrutura pública essencial e nega o acesso aos serviços básicos essenciais àqueles incapazes ou relutantes em se corromper. Por outro lado, por muito tempo, o mundo fechou os olhos

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enquanto elites corruptas pilharam o patrimônio público de seus próprios países, gerando caos econômico e desencorajando os investimentos. Até mesmo quando a ordem pública é restaurada ou a boa governância (sic.) é alcançada, os governos enfrentam dificuldades extremas em recuperar fundos, urgentemente necessários, para destinar a cobrir danos infligidos por autoridades corruptas.1

O combate à corrupção tem-se tornado um tema relevante para o mundo, tanto que, bienalmente, desde 1983, realiza-se a Conferência Internacional Anticorrupção e, também bienalmente, o Fórum Global sobre o Combate à Corrupção e Salvaguarda da Integridade, este realizado pela primeira vez nos Estados Unidos da América, em 1999, e, no Brasil, em 2005. A Assembléia-Geral da ONU aprovou, em 2003, a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, cujo “preâmbulo” registra a preocupação mundial com a questão da corrupção e a gravidade dos seus efeitos nos seguintes termos:
Preocupados pela gravidade dos problemas e as ameaças que estabelecem a corrupção, para a estabilidade e segurança das sociedades, ao socavar as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o império da lei; Preocupados, também, pelos vínculos entre a corrupção e outras formas de delinqüência, em particular o crime organizado e a corrupção econômica, incluindo lavagem de dinheiro; Preocupados, ainda, pelos casos de corrupção que penetram diversos setores da sociedade, os quais podem comprometer uma proporção importante dos recursos dos Estados e que ameaçam a estabilidade política e o desenvolvimento sustentável dos mesmos; Convencidos de que a corrupção deixou de ser um problema local para converter-se em um fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades
1 Transcrição literal de trecho do texto traduzido e distribuído no Seminário, referente ao Painel “Iniciativas Internacionais”.

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e economias, faz-se necessária a cooperação internacional para preveni-la e lutar contra ela.

O expressivo número de instrumentos multilaterais que existem sobre a questão da corrupção representa eloqüente demonstração da importância desse tema para o Brasil e para o mundo. Entre outros, são os seguintes esses instrumentos: a) Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, concluída em 2004; b) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, aprovada pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), em 17 de dezembro de 1997; c) Convenção Interamericana Contra a Corrupção, aprovada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), em 29 de março de 1996; d) Convênio relativo à luta contra os atos de corrupção no qual estão envolvidos funcionários das Comunidades Européias e dos Estados Participantes da União Européia, aprovado pelo Conselho da União Européia, em 26 de maio de 1997; e) Convênio de direito civil sobre a corrupção, aprovado pelo Comitê de Ministros do Conselho Europeu, em 4 de novembro de 1999. Entendemos, no entanto, que, em face da importância do tema, a conduta descrita no art. 317 do Código Penal (crime de corrupção passiva) está a merecer redefinição para que se ajuste aos tempos atuais, haja vista que a necessidade de comprovação de vínculo entre o ato de ofício do servidor e a vantagem indevida por ele recebida, tal como a exige a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,2 conduz, muitas vezes, à impunidade.

2

Ação Penal no 307-3/DF, STF, Pleno, julgado em 13.12.1994 – caso do ex-Presidente Fernando Collor de Mello (“Improcedência da acusação. Relativamente ao primeiro episódio, em virtude não apenas da inexistência de prova de que a alegada ajuda eleitoral decorreu de solicitação que tenha sido feita direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas também por não haver sido apontado ato de ofício configurador de transação ou comércio com o cargo então por ele exercido.”)

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Além dos crimes de corrupção passiva, concussão, tráfico de influência e advocacia administrativa, tratados no tópico 4.1.5 deste trabalho, ao qual remetemos o leitor, vale mencionar também os crimes de peculato, prevaricação e violação de sigilo funcional, os quais também representam graves violações dos deveres éticos. Por certo que toda vez que um agente público comete um crime no exercício da função algum valor ético é violado. Sob esse prisma, todos os crimes tipificados no Código Penal como crime contra a Administração Pública configuram condutas que violam valores éticos. Todavia, limitar-nos-emos aos tipos de crime antes mencionados, por entendermos que seu conteúdo ético é mais perceptível do que o dos demais. O crime de peculato (art. 312 do Código Penal) ocorre quando o funcionário público se apropria de dinheiro, valor ou bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou o desvia em proveito próprio ou de outrem. Ocorre também quando o funcionário público que não tem a posse do dinheiro, bem ou valor o subtrai (furta) de quem o tem ou concorre para que seja subtraído, valendo-se das facilidades que lhe proporciona a qualidade de funcionário. A gravidade desse delito decorre da quebra da confiança pública que a sociedade deposita no agente público ao empossá-lo em cargo ou função pública. A Lei da Improbidade Administrativa possui norma semelhante à do crime de peculato. Trata-se da estabelecida no inciso XI do art. 9o, a qual qualifica como enriquecimento ilícito no exercício da função pública o ato pelo qual o funcionário público incorpora, “por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o dessa lei”. O crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal) é o reflexo do princípio da impessoalidade na Administração Pública. Consiste na conduta do agente público que, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, retarda a prática de um ato da sua competência ou não o pratica, ou, ainda, o pratica contra disposição expressa de lei. O conteúdo ético dessa conduta está expresso no Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal quando

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exorta o servidor a não “permitir que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou interesses de ordem pessoal interfiram no trato com o público, com os jurisdicionados administrativos ou com colegas hierarquicamente superiores ou inferiores” (item XV, “f ”). A Lei da Improbidade Administrativa também trata dessa questão na medida em que qualifica como ímprobo o ato cujo fim visado esteja proibido em lei ou regulamento ou seja diverso do previsto na regra de competência. De igual modo, assim também qualifica a conduta do servidor que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício (art. 11, incisos I e II). O crime de violação de sigilo funcional (art. 325 do Código Penal) ocorre quando o funcionário público revela ou facilita a revelação de fato que seja do seu conhecimento em razão do cargo e que deva permanecer em segredo. Sabe-se que na Administração Pública a regra é a publicidade dos atos, a fim de assegurar a transparência e preservar a moralidade administrativa. Todavia, certas informações de que o Poder Público dispõe dizem respeito à vida privada ou à intimidade das pessoas, cuja revelação pode lhes causar danos morais e materiais. Outras dizem respeito à segurança do Estado ou sobre elas recai interesse público que reclama não devam ser reveladas publicamente, no momento atual ou futuro. Em tais hipóteses, não pode o servidor público quebrar a regra do sigilo, sob pena de incidir em conduta incompatível com a ética administrativa. A Lei da Improbidade Administrativa também qualifica como ímproba a conduta do servidor que “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo” (art. 11, III). Tudo isso revela a estreita correlação entre crimes contra Administração Pública e ética no serviço público.

7 O CÓDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAÇÃO
7.1 Instituição e finalidade
O Código de Conduta da Alta Administração Federal foi instituído em agosto de 2000 por ato do Presidente da República, consubstanciado na aprovação da Exposição de Motivos no 37, de 18 de agosto desse ano, da Casa Civil da Presidência da República, a qual submeteu à apreciação de Sua Excelência o texto desse Código. Ele constitui “um conjunto de normas ao qual a pessoa nomeada pelo Presidente da República para um cargo de primeiro escalão da Administração Federal deve aderir”.1 Trata-se, portanto, de um código de adesão cuja transgressão “não necessariamente implicará violação de lei mas tão-somente descumprimento do compromisso pessoal e moral assumido pelo administrador”.2 A finalidade principal desse Código é disciplinar a questão do conflito de interesses, visando a evitar ou a minimizar sua ocorrência.

7.2 Agentes públicos alcançados
Estão submetidos às regras do Código de Conduta da Alta Administração Federal os titulares dos seguintes cargos: I – Ministros e Secretários de Estado; II – cargos de natureza especial, secretários-executivos, secretários ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS), nível seis; III – presidentes e diretores de agências nacionais, autarquias, inclusive as especiais, fundações mantidas pelo Poder Público, empresas públicas e sociedades de economia mista.
1 2 Exposição de Motivos (Casa Civil) no 37, de 18.08.2000. Idem.

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7.3 Eficácia
A eficácia do Código de Conduta da Alta Administração Federal não decorre do imperativo de lei ou regulamento, haja vista que não foi aprovado por nenhum ato legislativo dessa natureza. Decorre, isto sim, da conjugação dos seguintes fatores: adesão voluntária e natureza política dos cargos por ele alcançados. Ninguém é obrigado a aceitar nomeação para cargos do alto escalão do governo federal. Todavia, ao aceitá-la, implicitamente está aceitando também as normas do Código de Conduta da Alta Administração Federal, haja vista que a adesão a este constitui pressuposto para a nomeação. Conseqüentemente, a autoridade pública não pode, em princípio, questionar a validade do instrumento ao qual aderiu, de livre e espontânea vontade. Portanto, a aceitação da nomeação e a posterior assinatura do termo de adesão revelam a manifesta vontade de submeter-se às regras estabelecidas nesse Código. Um outro fator de eficácia desse Código decorre da natureza política dos cargos por ele alcançados. Isso porque quem exerce cargos na alta administração federal não quer que sua biografia seja manchada por uma censura ética aplicada pela Comissão de Ética Pública, uma vez que isso pode ser prejudicial às suas pretensões políticas. Por essa razão, de regra, tais autoridades procuram manter conduta compatível com esse Código e com as recomendações e orientações expedidas pela Comissão de Ética Pública.

7.4 Principais assuntos regulados
Os principais assuntos regulados pelo Código de Conduta da Alta Administração Federal são: • situação patrimonial que possa gerar conflito de interesses; • participação societária em empresa privada; • atividade paralela à do serviço público; • proposta de trabalho ou de negócio futuro; • restrição a atividades posteriores ao exercício do cargo público;

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• participação em congressos, seminários e outros eventos; • recebimento de presentes. Esses assuntos encontram-se abordados no tópico 4.1.1 deste trabalho, ao qual remetemos o leitor.

7.5 Instrumentos de controle
O principal instrumento utilizado pela Comissão de Ética Pública para evitar ou prevenir situações de conflito de interesses é a Declaração Confidencial de Informações (DCI). É mediante essa declaração que os ocupantes de cargos na Alta Administração Federal prestam informações sobre suas atividades profissionais e econômicas nos 12 meses que antecederam a posse no cargo, sobre outras atividades concomitantes ao exercício da função pública, bem como sobre bens, direitos e dívidas existentes. A finalidade da DCI é fornecer à Comissão de Ética Pública elementos que lhe permitam avaliar a possibilidade de ocorrência de situações que possam configurar conflito de interesses. Ressalte-se que, de acordo com o art. 4o do Código de Conduta da Alta Administração Federal, constitui dever da própria autoridade pública identificar os bens próprios cuja gestão possa suscitar conflito de interesses e indicar o modo pelo qual irá evitá-lo. A autoridade deve comunicar imediatamente à Comissão de Ética Pública os atos de gestão patrimonial que envolvam a transferência de bens a parentes próximos (cônjuge, ascendente, descendente ou colateral), a aquisição direta ou indireta de controle de empresa, eventual alteração significativa no valor ou na natureza do seu patrimônio, bem como os atos de gestão de bens cujo valor possa ser substancialmente afetado por decisão ou política governamental da qual tenha prévio conhecimento em razão do cargo ou função (arts. 4o e 5o do Código). Ocorrendo situação patrimonial de conflito de interesses, real ou potencial, a autoridade pública é aconselhada a alienar os bens ou a transferir sua administração a instituição financeira ou a administradora de carteira de valores mobiliários autorizada a funcionar pelo Banco Central ou pela

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Comissão de Valores Mobiliários, conforme o caso, se já não tiver adotado iniciativa nesse sentido. Essa transferência de administração de bens e direitos deve ser feita mediante instrumento contratual que contenha cláusula que vede a participação da autoridade em qualquer decisão de investimento, assim como seu prévio conhecimento de decisões da instituição administradora quanto à gestão dos bens e direitos (Resolução CEP no 8, de 2003). A Declaração Confidencial de Informações é regulada pelas Resoluções da Comissão de Ética Pública de nos 1, 5 e 9, de 2000, 2001 e 2005, respectivamente. Outros instrumentos de controle previstos no Código de Conduta da Alta Administração Federal e adotados pela Comissão de Ética Pública são: a) quarentena – que consiste na proibição de o agente público, até quatro meses após deixar o cargo público, exercer atividade no setor privado da mesma área de atuação do órgão ou entidade a que pertencia ou representar, perante estes, interesses privados; b) proibição de atividade paralela no setor privado que possa configurar conflito de interesses; e c) dever de informar proposta de trabalho ou de negócio futuro no setor privado. Esses assuntos encontram-se desenvolvidos nos tópicos 4.1.1.3, 4.1.1.4, 4.1.1.5, 4.3.2, 4.3.3 e 4.3.4 .

8 O CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL
8.1 Instituição e finalidade
O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal foi instituído em 1994, mediante Decreto no 1.171, com a finalidade de estabelecer princípios e valores relativos à moralidade no serviço público e de exortar os servidores públicos a manterem o respeito pelos cidadãos que pagam impostos e demandam serviços da Administração Pública. Sua edição decorreu de sugestões apresentadas pela Comissão Especial instituída pelo Decreto no 1.001, de 6 de dezembro de 1993. O que motivou a criação dessa Comissão foram os incidentes que levaram ao impeachment do ex-Presidente Fernando Collor de Melo e também do que restou apurado pela Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) do Orçamento. O relatório da CPMI do Orçamento apontou a existência de grupos de interesse que atuavam no Poder Legislativo fazendo indicação de emendas ao Orçamento da União, as quais tinham por finalidade propiciar o desvio e a apropriação de recursos públicos. Após a aprovação dessas emendas pelo Congresso Nacional, esses grupos cuidavam, perante o Poder Executivo, para que a verba respectiva fosse descontingenciada1 e liberada.

8.2 Destinatários
São destinatários desse Código todos os servidores da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, bem como das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

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Verbas previstas no Orçamento da União cuja liberação dependia da “boa vontade” do governo.

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Estabelece o item XVI desse Código que sua aplicação estende-se a todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta. As denominadas empresas estatais integram a Administração Pública Federal indireta, nos termos do art. 4o, inciso II, do Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967, razão por que estão submetidas aos ditames desse Código, assim como seus dirigentes e empregados. A base constitucional para que esse Código seja observado também no âmbito das empresas estatais se encontra no art. 84, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, que atribui competência ao Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal. O Código de Ética é um ato normativo que dispõe sobre o funcionamento da administração federal, haja vista que estabelece padrão de conduta a ser observado no âmbito do Poder Executivo federal. Logo, insere-se na competência constitucional referida e alcança tanto as empresas estatais quanto seus dirigentes e empregados.

8.3 Valores
Em trabalho realizado para a Comissão de Ética Pública da Presidência da República, o professor Cláudio Reis, da Universidade de Brasília, apresenta a noção básica do que seja um “valor”, nos seguintes termos:
Um valor é, genericamente, tudo aquilo que afirmamos merecer ser desejado. Valor é sempre um aspecto que, quando possuído por algo, dá-lhe um caráter positivo. Valores podem ter formas variadas. Afirmamos, em primeiro lugar, que determinados fins devem ser desejados ou buscados. Dizemos, por exemplo, que ter saúde, ter felicidade, ter um grau razoável de conforto material, ter uma boa educação, etc. são coisas que merecem ser buscadas ou desejadas. Saúde, felicidade, conforto, educação, assim, são valores para nós, e uma vida, por exemplo, que manifeste saúde, felicidade, etc. tem um sentido claramente positivo para nós. Também afirmamos que determinadas características das pessoas ou de suas ações merecem ser aprovadas. Dizemos, por exemplo, que uma pessoa honesta ou veraz, uma ação corajosa ou uma

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pessoa temperante, etc., têm mérito. Honestidade, veracidade, coragem, temperança, etc. são, para nós, também valores, o que significa que devem ser cultivados e promovidos (em nós e nos outros), conferindo um caráter também claramente positivo àqueles que os manifestam em suas ações ou em seu comportamento em geral. Os valores funcionam geralmente como orientadores de nossas escolhas e decisões. Determinando quais são aquelas coisas que merecem ser desejadas, podemos mais facilmente estabelecer nossas preferências e, em função disso, escolher e decidir. Daí a importância de ter claro quais são nossos valores.

O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal lista uma série de “regras deontológicas” que, em verdade, são valores que se espera sejam buscados, sempre, pelos servidores públicos no desempenho de suas atividades funcionais. Eles representam o padrão ético desejável na Administração Pública Federal. Tais valores são: dignidade, decoro, honra, zelo, honestidade, eficácia, consciência dos princípios morais, bem comum, cortesia, boa vontade, respeito ao cidadão, etc. Vejamos como esses valores se encontram expressos:
I – A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos. II – O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4o da Constituição Federal. III – A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.

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IV – A remuneração do servidor público é custeada pelos tributos pagos direta ou indiretamente por todos, até por ele próprio, e por isso se exige, como contrapartida, que a moralidade administrativa se integre no Direito, como elemento indissociável de sua aplicação e de sua finalidade, erigindose, como conseqüência, em fator de legalidade. V – O trabalho desenvolvido pelo servidor público perante a comunidade deve ser entendido como acréscimo ao seu próprio bem-estar, já que, como cidadão, integrante da sociedade, o êxito desse trabalho pode ser considerado como seu maior patrimônio. VI – A função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto, se integra na vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos verificados na conduta do dia-a-dia em sua vida privada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional. VII – Salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do Estado e da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua omissão comprometimento ético contra o bem comum, imputável a quem a negar. VIII – Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública. Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corruptivo do hábito do erro, da opressão, ou da mentira, que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de uma Nação. IX – A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral. Da mesma forma, causar dano a qualquer bem pertencente ao patrimônio público, deteriorando-o, por descuido ou má vontade, não constitui apenas uma ofensa ao equipamento e às instalações ou ao Estado, mas a todos os homens de boa vontade que dedicaram sua inteligência, seu tempo, suas esperanças e seus esforços para construí-los.

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X – Deixar o servidor público qualquer pessoa à espera de solução que compete ao setor em que exerça suas funções, permitindo a formação de longas filas, ou qualquer outra espécie de atraso na prestação do serviço, não caracteriza apenas atitude contra a ética ou ato de desumanidade, mas principalmente grave dano moral aos usuários dos serviços públicos. XI – O servidor deve prestar toda a sua atenção às ordens legais de seus superiores, velando atentamente por seu cumprimento, e, assim, evitando a conduta negligente. Os repetidos erros, o descaso e o acúmulo de desvios tornam-se, às vezes, difíceis de corrigir e caracterizam até mesmo imprudência no desempenho da função pública. XII – Toda ausência injustificada do servidor de seu local de trabalho é fator de desmoralização do serviço público, o que quase sempre conduz à desordem nas relações humanas. XIII – O servidor que trabalha em harmonia com a estrutura organizacional, respeitando seus colegas e cada concidadão, colabora e de todos pode receber colaboração, pois sua atividade pública é a grande oportunidade para o crescimento e o engrandecimento da Nação.

8.4 Deveres fundamentais
O Código de Ética não se limita a apontar o comportamento que se espera dos servidores públicos, visando a um padrão ético desejável na Administração Pública Federal. Estabelece também deveres a serem observados a fim de que os valores possam ser alcançados. Alguns desses deveres refletem os valores desejados; outros, a integridade do exercício da função pública, e, outros, ainda, o que se poderia chamar de “boas maneiras” no ambiente de trabalho. São deveres que refletem a integridade da função pública e a busca dos valores que norteiam seu exercício:
a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular;

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b) exercer suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, pondo fim ou procurando prioritariamente resolver situações procrastinatórias, principalmente diante de filas ou de qualquer outra espécie de atraso na prestação dos serviços pelo setor em que exerça suas atribuições, com o fim de evitar dano moral ao usuário; c) ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a melhor e a mais vantajosa para o bem comum; d) jamais retardar qualquer prestação de contas, condição essencial da gestão dos bens, direitos e serviços da coletividade a seu cargo; e) [...]; f ) ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que se materializam na adequada prestação dos serviços públicos; g) ser cortês, ter urbanidade, disponibilidade e atenção, respeitando a capacidade e as limitações individuais de todos os usuários do serviço público, sem qualquer espécie de preconceito ou distinção de raça, sexo, nacionalidade, cor, idade, religião, cunho político e posição social, abstendo-se, dessa forma, de causar-lhes dano moral; h) ter respeito à hierarquia, porém sem nenhum temor de representar contra qualquer comprometimento indevido da estrutura em que se funda o Poder Estatal; i) resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratantes, interessados e outros que visem obter quaisquer favores, benesses ou vantagens indevidas em decorrência de ações morais, ilegais ou aéticas e denunciá-las; j) zelar, no exercício do direito de greve, pelas exigências específicas da defesa da vida e da segurança coletiva; l) [...]; m) comunicar imediatamente a seus superiores todo e qualquer ato ou fato contrário ao interesse público, exigindo as providências cabíveis; n) [...]; o) participar dos movimentos e estudos que se relacionem com a melhoria do exercício de suas funções, tendo por escopo a realização do bem comum;

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p) [...]; q) manter-se atualizado com as instruções, as normas de serviço e a legislação pertinentes ao órgão onde exerce suas funções; r) cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível, com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem. s) facilitar a fiscalização de todos atos ou serviços por quem de direito; t) exercer, com estrita moderação, as prerrogativas funcionais que lhe sejam atribuídas, abstendo-se de fazê-lo contrariamente aos legítimos interesses dos usuários do serviço público e dos jurisdicionados administrativos; u) abster-se, de forma absoluta, de exercer sua função, poder ou autoridade com finalidade estranha ao interesse público, mesmo que observando as formalidades legais e não cometendo qualquer violação expressa à lei; v) divulgar e informar a todos os integrantes da sua classe sobre a existência deste Código de Ética, estimulando o seu integral cumprimento.

São deveres que refletem as “boas maneiras” no ambiente de trabalho:
e) tratar cuidadosamente os usuários dos serviços, aperfeiçoando o processo de comunicação e contato com o público; l) ser assíduo e freqüente ao serviço, na certeza de que sua ausência provoca danos ao trabalho ordenado, refletindo negativamente em todo o sistema; n) manter limpo e em perfeita ordem o local de trabalho, seguindo os métodos mais adequados à sua organização e distribuição; p) apresentar-se ao trabalho com vestimentas adequadas ao exercício da função.

8.5 Condutas vedadas
O Código de Ética trata, também, de condutas “vedadas”, as quais, de forma geral, correspondem a condutas que são qualificadas como crimes contra a Administração Pública, como atos de improbidade administrativa

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ou como infrações disciplinares de natureza grave, previstas no Estatuto do Servidor Público (Lei no 8.112/1990). Vejamos as principais condutas vedadas:
a) o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem;

Comentário: conforme as circunstâncias, essa conduta pode configurar o crime de corrupção passiva previsto no art. 317 do Código Penal.
b) prejudicar deliberadamente a reputação de outros servidores ou de cidadãos que deles dependam;

Comentário: essa conduta pode configurar crime contra a honra (calúnia, difamação e injúria) e, também, resultar em ação de indenização por danos morais, cuja responsabilidade pode ser imputada ao poder público ou ao próprio servidor.
c) ser, em função de seu espírito de solidariedade, conivente com erro ou infração a este Código de Ética ou ao Código de Ética de sua profissão;

Comentário: essa conduta pode configurar o crime de condescendência criminosa previsto no art. 320 do Código Penal.
d) usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material;

Comentário: essa conduta pode configurar crime de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal.
e) deixar de utilizar os avanços técnicos e científicos ao seu alcance ou do seu conhecimento para atendimento do seu mister;

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Comentário: trata-se de um dever do servidor que, se não observado, pode configurar infração de natureza administrativa disciplinar.
f ) permitir que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou interesses de ordem pessoal interfiram no trato com o público, com os jurisdicionados administrativos ou com colegas hierarquicamente superiores ou inferiores;

Comentário: essa conduta reflete o princípio da impessoalidade no serviço público. Pode configurar, dependendo das circunstâncias, crime de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal.
g) pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qualquer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim;

Comentário: essa conduta pode configurar crime de corrupção passiva previsto no art. 317 do Código Penal.
h) alterar ou deturpar o teor de documentos que deva encaminhar para providências;

Comentário: essa conduta pode configurar crime de falsidade ideológica previsto no art. 299 do Código Penal.
i) iludir ou tentar iludir qualquer pessoa que necessite do atendimento em serviços públicos;

Comentário: essa conduta pode configurar ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei no 8.429/1992.
j) desviar servidor público para atendimento a interesse particular;

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Comentário: essa conduta pode configurar ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inciso XIII, da Lei no 8.429/1992 e infração disciplinar de natureza grave, prevista no art. 117, inciso XVI, da Lei no 8.112/1990.
l) retirar da repartição pública, sem estar legalmente autorizado, qualquer documento, livro ou bem pertencente ao patrimônio público;

Comentário: essa conduta pode configurar ato de improbidade administrativa previsto no art. 9o, inciso XII, da Lei no 8.429/1992 e infração disciplinar prevista no art. 117, inciso II, da Lei no 8.112/1990.
m) fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros;

Comentário: essa conduta pode configurar ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso VII, da Lei no 8.429/1992.
n) apresentar-se embriagado no serviço ou fora dele habitualmente;

Comentário: essa conduta pode configurar justa causa para rescisão do contrato de trabalho quando se tratar de servidor regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, conforme art. 482, letra “f ”, desse estatuto.

8.6 As Comissões de Ética
Em cada órgão ou entidade da Administração Pública Federal direta e indireta, ou em qualquer órgão ou entidade que exerça atribuições delegadas pelo poder público, deve existir uma Comissão de Ética. A administração indireta compreende as autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Cada Comissão de Ética deve ser composta por três membros efetivos e três suplentes, escolhidos entre servidores e empregados do quadro permanente

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do respectivo órgão ou entidade para um mandato de três anos. Quem os designa é o dirigente máximo do órgão ou entidade (art. 5o do Decreto no 6.029/2007). A competência das Comissões de Ética foi redefinida pelo Decreto no 6.029/2007, que a fixou nos seguintes termos:
Art. 7o Compete às Comissões de Ética de que tratam os incisos II e III do art. 2o: I – atuar como instância consultiva de dirigentes e servidores no âmbito de seu respectivo órgão ou entidade; II – aplicar o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto no 1.171, de 1994, devendo: a) submeter à Comissão de Ética Pública propostas para seu aperfeiçoamento; b) dirimir dúvidas a respeito da interpretação de suas normas e deliberar sobre casos omissos; c) apurar, mediante denúncia ou de ofício, conduta em desacordo com as normas éticas pertinentes; e d) recomendar, acompanhar e avaliar, no âmbito do órgão ou entidade a que estiver vinculada, o desenvolvimento de ações objetivando a disseminação, capacitação e treinamento sobre as normas de ética e disciplina; III – representar a respectiva entidade ou órgão na Rede de Ética do Poder Executivo Federal a que se refere o art. 9o; e IV – supervisionar a observância do Código de Conduta da Alta Administração Federal e comunicar à CEP situações que possam configurar descumprimento de suas normas.

Dispõe o art. 10 do Decreto no 6.029/2007 que os trabalhos das Comissões de Ética devem ser desenvolvidos com celeridade e observância dos seguintes princípios:

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I – proteção à honra e à imagem da pessoa investigada; II – proteção à identidade do denunciante, que deverá ser mantida sob reserva, se este assim o desejar; e III – independência e imparcialidade dos seus membros na apuração dos fatos, com as garantias asseguradas nesse Decreto.

Uma das garantias asseguradas aos membros das Comissões de Ética é a atribuição de mandato de três anos, conforme art. 5o mencionado. As Comissões de Ética devem fornecer aos órgãos encarregados da execução do quadro de carreira dos servidores os registros sobre a conduta ética destes, para o fim de instruir e fundamentar promoções e para todos os demais procedimentos próprios da carreira do servidor público (inciso XVIII). Devem, também, em caso de processo de investigação que conclua pela ocorrência de infração de natureza ética, adotar as seguintes providências estabelecidas no § 5o do art. 12 do Decreto no 6.029/2007:
I – sugerir à autoridade hierarquicamente superior ao funcionário infrator que o exonere do cargo ou função de confiança que eventualmente exerça ou o devolva ao órgão de origem, conforme o caso; II – encaminhar o resultado da investigação à Controladoria-Geral da União ou à unidade específica do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal de que trata o Decreto no 5.480, de 30 de junho de 2005, para exame de eventuais transgressões disciplinares; e III – recomendar à autoridade competente a abertura de procedimento administrativo, se a gravidade da conduta assim o exigir.

Quando uma Comissão de Ética constatar que os fatos submetidos à sua análise configuram, em tese, ilícito de natureza penal ou civil, ato de improbidade administrativa ou infração disciplinar, deve encaminhar cópia dos autos às autoridades competentes para apurar infrações dessa natureza, sem prejuízo das medidas de sua competência (art. 17 do Decreto no 6.029/2007). Isso significa dizer que as Comissões de Ética devem sempre apurar os fatos submetidos à sua apreciação que, em tese, configurem

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infração de natureza ética, independentemente de configurarem, também, ilícitos de outras naturezas. As decisões relativas a condutas éticas analisadas por uma determinada Comissão de Ética devem ser resumidas em ementa e, com a omissão dos nomes dos investigados, divulgadas no sítio do órgão ou entidade a que pertença e, também, encaminhadas à Comissão de Ética Pública (art. 18 do Decreto no 6.029/2007).

8.7 Do processo de apuração de infrações éticas
O processo de apuração de infração de natureza ética pode ser instaurado de ofício, pela própria comissão, ou em razão de denúncia fundamentada, formulada por qualquer cidadão, agente público, pessoa jurídica de direito privado, associação ou entidade de classe (arts. 11 e 12 do Decreto no 6.029/2007). O inciso XVII do Decreto no 1.171/1994 exigia a identificação do autor da representação ou denúncia como requisito necessário ao seu processamento. O Decreto no 6.029/2007, no entanto, revogou esse dispositivo sem, contudo, esclarecer se uma denúncia anônima que se apresente devidamente “fundamentada” pode ser processada ou não. Todavia, ao mencionar as pessoas legitimadas a oferecer denúncia perante as Comissões de Ética, esse Decreto tornou a identificação do autor da denúncia pressuposto necessário ao seu processamento, haja vista que somente mediante a identificação do autor é que se pode saber a origem da denúncia. Por outro lado, como não há vedação expressa ao processamento de denúncia anônima, nada impede que uma Comissão de Ética, diante de uma denúncia anônima que esteja devidamente “fundamentada”, instaure de ofício o processo de investigação da veracidade do fato. Ou seja, não será processada como denúncia anônima, mas sim como instauração de ofício do processo de investigação. O processo pode ser instaurado não apenas contra o agente público mas também contra o órgão ou setor específico do ente estatal contra quem se esteja imputando a falta.

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Pode ser objeto de investigação qualquer conduta que viole os valores, os deveres e as vedações estabelecidos no Código de Ética. O processo de investigação deve ser desenvolvido com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, ouvindo-se o investigado e permitindo-lhe a produção de provas necessárias à sua defesa. O § 1o do art. 12 do Decreto no 6.029/2007 menciona apenas a prova documental. No entanto, existem fatos que somente podem provados mediante prova testemunhal. Nessas hipóteses, por certo, a prova testemunhal há de ser admitida, sob pena de violação do contraditório e da ampla defesa, garantias que esse mesmo Decreto afirma devam ser asseguradas. A interpretação que se deve dar ao § 1o do art. 12 citado é de que, tratando-se de fato cuja prova documental seja suficiente para o esclarecimento da verdade, a prova testemunhal deve ser afastada, porque seria meramente protelatória e não atenderia à celeridade que se pretende com o processo de investigação de infração de natureza ética. Ao revés, se o fato somente puder ser provado mediante prova testemunhal, esta tem de ser admitida. No caso de a infração de natureza ética ser imputada a órgão ou setor específico de ente estatal, o chefe respectivo é que deve ser ouvido. A Comissão de Ética não poderá alegar ausência de previsão no Código para se eximir de fundamentar o julgamento da falta de natureza ética. Na hipótese de lacuna, deverá recorrer à analogia e aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (art. 16 do Decreto no 6.029/2007). Concluída a instrução probatória, a Comissão de Ética elaborará decisão fundamentada pela culpabilidade ou inocência do investigado. Na hipótese de considerá-lo culpado, fará constar da decisão a aplicação da pena de censura. A decisão deve ser assinada por três membros da Comissão, efetivos ou suplentes convocados, dando-se ciência dela ao investigado (inciso XXII). O inciso XIX do Decreto no 1.171/1994 assegurava ao agente público punido a possibilidade de recorrer, contra a pena imposta, ao Ministro de Estado titular da pasta à qual a respectiva Comissão de Ética pertencesse.

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Esse dispositivo foi revogado pelo Decreto no 6.029/2007, que não previu qualquer recurso nesse sentido. Ocorre que o art. 56 da Lei no 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assegura o direito ao recurso hierárquico, a ser apreciado pela “autoridade superior”. A questão agora consiste em saber quem é a “autoridade superior” à Comissão de Ética para fins de apreciação do recurso hierárquico. Entendo que existem duas interpretações possíveis. A primeira é que essa autoridade seria a Comissão de Ética Pública, tendo em vista sua competência para coordenar, avaliar e supervisionar o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal (art. 4o, inciso IV, do Decreto no 6.029/2007). A segunda é que seria o “dirigente máximo do órgão” a que se refere o art. 5o desse Decreto, que é a autoridade competente para designar os membros da Comissão de Ética. Por razões de ordem técnica, a primeira alternativa seria a mais aconselhável porque possibilitaria uniformizar a aplicação do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Por razões de praticidade, no entanto, a segunda alternativa afigura-se a mais conveniente. A Comissão de Ética Pública posicionou-se pela segunda interpretação. O prazo para a interposição desse recurso é de dez dias, consoante o disposto no art. 59 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

8.8 Sujeitos da investigação
Estão sujeitos a responder processo perante a Comissão de Ética todos aqueles que, por força de lei, contrato ou qualquer ato jurídico, prestem serviços de natureza permanente, temporária, excepcional ou eventual, ainda que sem retribuição financeira, a órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta e indireta. Por razões óbvias, as autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal respondem apenas, em caso de infração de natureza ética, perante a Comissão de Ética Pública da Presidência da República.

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As infrações de natureza ética cometidas por membro de comissão de ética serão apuradas pela Comissão de Ética Pública (art. 21 do Decreto no 6.029/2007). O art. 14 do Decreto no 6.029/2007 assegura a toda pessoa investigada o direito de saber o que lhe está sendo imputado, de conhecer o teor da acusação, de ter vista dos autos e de obter cópia das peças do seu interesse, bem como certidão do seu teor.

8.9 Quadro comparativo das infrações éticas com as infrações disciplinares da Lei no 8.112/1990
Os deveres e as proibições estabelecidos no Código de Ética do Servidor Público Federal constituem, em regra, infração disciplinar prevista na Lei no 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal). Podem constituir, também, crime contra a Administração Pública (ver item 8.6) e ato de improbidade administrativa. Isso gerava dúvidas para as comissões de ética que, muitas vezes, ficavam sem saber se deviam dar curso ou não ao processo de natureza ética, especialmente quando o fato configurava infração disciplinar de natureza grave, ato de improbidade administrativa ou até mesmo crime contra a Administração Pública. Entendemos que essa dúvida foi esclarecida com a edição do Decreto no 6.029/2007, cujo art. 17 estabelece que:
Art. 17. As Comissões de Ética, sempre que constatarem a possível ocorrência de ilícitos penais, civis, de improbidade administrativa ou de infração disciplinar, encaminharão cópia dos autos às autoridades competentes para apuração de tais fatos, sem prejuízo das medidas de sua competência.

O quadro a seguir mostra o comparativo entre os deveres e as proibições estabelecidos no Código de Ética do Servidor Público Civil e as infrações disciplinares previstas na Lei no 8.112/1990.

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Quadro comparativo das infrações éticas com as infrações disciplinares da Lei no 8.112/1990
CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DEVERES – ITEM XIV a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que seja titular; b) exercer suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, pondo fim ou procurando prioritariamente resolver situações procrastinatórias, principalmente diante de filas ou de qualquer outra espécie de atraso na prestação dos serviços pelo setor em que exerça suas atribuições, com o fim de evitar dano moral ao usuário; NORMA CORRELATA NA LEI NO 8.112 DEVERES – ART. 116 I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

V – atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

c) ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a melhor e a mais vantajosa para o bem comum; d) jamais retardar qualquer prestação de contas, condição essencial da gestão dos bens, direitos e serviços da coletividade a seu cargo; e) tratar cuidadosamente os usuários dos serviços, aperfeiçoando o processo de comunicação e contato com o público; f ) ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que se materializam na adequada prestação dos serviços públicos;

II – ser leal às instituições a que servir;

III – observar as normas legais e regulamentares;*

XI – tratar com urbanidade as pessoas;

III – observar as normas legais e regulamentares;*

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CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL g) ser cortês, ter urbanidade, disponibilidade e atenção, respeitando a capacidade e as limitações individuais de todos os usuários do serviço público, sem qualquer espécie de preconceito ou distinção de raça, sexo, nacionalidade, cor, idade, religião, cunho político e posição social, abstendo-se, dessa forma, de causar-lhes dano moral; h) ter respeito à hierarquia, porém sem nenhum temor de representar contra qualquer comprometimento indevido da estrutura em que se funda o Poder Estatal; i) resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratantes, interessados e outros que visem a obter quaisquer favores, benesses ou vantagens indevidas em decorrência de ações morais, ilegais ou aéticas e denunciá-las; j) zelar, no exercício do direito de greve, pelas exigências específicas da defesa da vida e da segurança coletiva; l) ser assíduo e freqüente ao serviço, na certeza de que sua ausência provoca danos ao trabalho ordenado, refletindo negativamente em todo o sistema; m) comunicar imediatamente a seus superiores todo e qualquer ato ou fato contrário ao interesse público, exigindo as providências cabíveis; n) manter limpo e em perfeita ordem o local de trabalho, seguindo os métodos mais adequados à sua organização e distribuição;

NORMA CORRELATA NA LEI NO 8.112

XI – tratar com urbanidade as pessoas;

VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

III – observar as normas legais e regulamentares;*

III – observar as normas legais e regulamentares;*

X – ser assíduo e pontual ao serviço;

VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

III – observar as normas legais e regulamentares;*

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CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL o) participar dos movimentos e estudos que se relacionem com a melhoria do exercício de suas funções, tendo por escopo a realização do bem comum; p) apresentar-se ao trabalho com vestimentas adequadas ao exercício da função; q) manter-se atualizado com as instruções, as normas de serviço e a legislação pertinentes ao órgão onde exerce suas funções; r) cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superiores, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível, com critério, segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem. s) facilitar a fiscalização de todos os atos ou serviços por quem de direito; t) exercer, com estrita moderação, as prerrogativas funcionais que lhe sejam atribuídas, abstendo-se de fazê-lo contrariamente aos legítimos interesses dos usuários do serviço público e dos jurisdicionados administrativos;

NORMA CORRELATA NA LEI NO 8.112

III – observar as normas legais e regulamentares;*

III – observar as normas legais e regulamentares;*

III – observar as normas legais e regulamentares;*

I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

III – observar as normas legais e regulamentares;*

III – observar as normas legais e regulamentares;*

u) abster-se, de forma absoluta, de exercer sua função, poder ou autoridade com finalidade estranha ao interesse público, mesmo que observando as formalidades legais e não cometendo qualquer violação expressa à lei;

II – ser leal às instituições a que servir; IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa; Art. 117. Ao servidor é proibido: IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

v) divulgar e informar a todos os integrantes da sua classe sobre a existência deste Código de Ética, estimulando o seu integral cumprimento.

III – observar as normas legais e regulamentares;*

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Ética e conflito de interesses no serviço público

CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL

NORMA CORRELATA NA LEI NO 8.112

PROIBIÇÕES – ITEM XV

DEVERES – ART. 116 E PROIBIÇÕES – ART. 117 Art. 117. Ao servidor público é proibido: IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

a) o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem;

b) prejudicar deliberadamente a reputação de outros servidores ou de cidadãos que deles dependam;

Art. 116. São deveres: [...]; IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa; Lei da Improbidade Administrativa: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa: [...]: I – praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; Se se tratar de superior hierárquico do infrator, poderá configurar o crime de condescendência criminosa, tipificado no art. 320 do Código Penal. Nesse caso, a pena administrativa é a de demissão, nos termos do art. 132, I, da Lei no 8.112/1990, por ser crime contra a Administração Pública.

c) ser, em função de seu espírito de solidariedade, conivente com erro ou infração a este Código de Ética ou ao Código de Ética de sua profissão;

d) usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material;

Art. 117. IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento ou execução de serviço;

e) deixar de utilizar os avanços técnicos e científicos ao seu alcance ou do seu conhecimento para atendimento do seu mister;

Art. 116. São deveres do servidor: III – observar as normas legais e regulamentares;

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CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL f ) permitir que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou interesses de ordem pessoal interfiram no trato com o público, com os jurisdicionados administrativos ou com colegas hierarquicamente superiores ou inferiores; g) pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qualquer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim; h) alterar ou deturpar o teor de documentos que deva encaminhar para providências; i) iludir ou tentar iludir qualquer pessoa que necessite do atendimento em serviços públicos;

NORMA CORRELATA NA LEI NO 8.112 Violação do princípio da impessoalidade – art. 37, caput, da CF; Lei no 8.429, art. 11, caput (imparcialidade), e incisos I e II: I – praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Art. 117. IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

Crime Contra a Administração Pública. Código Penal, art. 299. Lei no 8.112 – art. 132, I.

Improbidade Administrativa – violação do dever de honestidade. Art. 117. XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; Art. 117. II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; Improbidade Administrativa. Lei no 8.429, art.11, VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

j) desviar servidor público para atendimento a interesse particular;

l) retirar da repartição pública, sem estar legalmente autorizado, qualquer documento, livro ou bem pertencente ao patrimônio público;

m) fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros;

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Ética e conflito de interesses no serviço público

CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL

NORMA CORRELATA NA LEI NO 8.112 Se configurar conduta escandalosa na repartição, pode dar causa à demissão, nos termos do art. 132, V, da Lei no 8.112/1990.

n) apresentar-se embriagado no serviço ou fora dele habitualmente;

o) dar o seu concurso a qualquer instituição que atente contra a moral, a honestidade ou a dignidade da pessoa humana; p) exercer atividade profissional aética ou ligar o seu nome a empreendimentos de cunho duvidoso.

Art. 116. IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

Art. 116. IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

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Toda conduta prevista no Código de Ética como um dever do servidor ou uma proibição de agir e para a qual não haja norma específica na Lei no 8.112/1990 constitui violação ao dever de “observar as normas legais e regulamentares”, estabelecido no inciso III do art. 116 dessa Lei.

9 A ÉTICA NAS AGÊNCIAS REGULADORAS
9.1 Considerações gerais
As agências nacionais reguladoras de atividade econômica foram constituídas sob a forma jurídica de autarquias federais, o que tornava seus servidores submetidos, em princípio, ao regime jurídico geral dos funcionários públicos federais. A Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, no entanto, estabeleceu que as relações de trabalho dos empregados dessas agências seriam regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 1o). Posteriormente, a Lei no 10.871, de 20 de maio de 2004, no seu art. 6o, dispôs que o regime jurídico dos servidores titulares dos cargos efetivos, criados especificamente para tais agências, é o da Lei no 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal). É possível encontrar, em tais agências, servidores regidos pela CLT e servidores regidos pela Lei no 8.112/1990. A estes se aplica o regime disciplinar dos servidores públicos federais em geral. Àqueles, as normas do estatuto próprio, a CLT, que é o regime dos empregados do setor privado. A todos eles, no entanto, aplicam-se os princípios diretivos da Administração Pública estabelecidos na Constituição Federal, as disposições do Código Penal que tratam dos crimes contra a Administração Pública, a Lei da Improbidade Administrativa e o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo. Os dirigentes dessas agências estão submetidos, também, ao Código de Conduta da Alta Administração Federal. Algumas dessas agências possuem seus próprios códigos de conduta ética, os quais devem guardar consonância com as normas ora mencionadas. Um outro dado relevante e que chama a atenção para a questão da ética nas agências reguladoras é a existência de corregedoria em todas elas, de ouvidoria em algumas e de regras específicas de comportamento ético para seus dirigentes. As corregedorias têm por função básica acompanhar o desempenho dos servidores da agência e realizar os processos disciplinares a eles relativos.

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Ética e conflito de interesses no serviço público

As ouvidorias têm atribuições para receber denúncias e queixas dos cidadãos relativas aos serviços afetos à agência.

9.2 Regras destinadas a evitar conflito de interesses
A Lei no 9.986/2000 e a Lei no 10.871/2004 estabelecem algumas regras destinadas a evitar situações de conflito de interesses, como se verá a seguir.

9.2.1 Atividade paralela
Todos os servidores em efetivo exercício nas agências reguladoras, quer na condição de dirigente, empregado, titular de cargo efetivo ou comissionado, ou ainda como requisitado, estão proibidos de exercer outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, excetuados os casos admitidos em lei. É o que estabelecem os arts. 2o, parágrafo único, da Lei no 9.986/2000, e 35 e 36-A, da Lei no 10.871/2004.

9.2.2 Relacionamento com o setor regulado
Aos servidores das agências reguladoras também é proibido (art. 23 da Lei no 10.871/2004: a) prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada ou fiscalizada pela entidade, salvo os casos de designação específica; b) firmar ou manter contrato com instituição regulada, bem como com instituições autorizadas a funcionar pela entidade, em condições mais vantajosas que as usualmente ofertadas aos demais clientes.

9.2.3 Direção político-partidária
Os servidores das agências reguladoras também estão proibidos de exercer direção político-partidária, consoante regra estabelecida nos mesmos dispositivos citados no subitem 9.2.1.

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9.2.4 Atividades após deixar o cargo
Os ex-dirigentes das agências reguladoras não podem exercer atividade ou prestar qualquer tipo de serviço no setor público ou a empresa integrante do setor regulado pela agência. Esse impedimento tem a duração de quatro meses, contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período, o ex-dirigente fica vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção exercido (art. 8o da Lei no 9.986/2000). Esse impedimento somente se aplica aos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria de tais agências. Os demais empregados não estão obrigados a observar essa proibição. Algumas agências reguladoras possuem normas específicas que vedam aos respectivos dirigentes ter interesse, direto ou indireto, em empresa relacionada com a área de atuação da agência.

10 A ÉTICA NAS EMPRESAS ESTATAIS
10.1 Considerações gerais
Existem dois tipos de empresas estatais: as que exploram atividade econômica em regime de concorrência e as que executam atividade monopolizada ou serviços próprios do Estado. Estas seguem as regras de direito público. Aquelas estão submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas. As empresas estatais denominam-se empresas públicas e sociedades de economia mista. Empresa pública é aquela cujo capital pertence integralmente a pessoas de direito público. Sociedade de economia mista é aquela cujo capital é formado com recursos públicos e recursos privados, com prevalência do capital público na participação acionária com direito a voto. Depende de lei para ser criada e tem forma jurídica de sociedade anônima. De acordo com o § 1o do art. 173 da Constituição Federal, na redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998, deve ser editada lei estabelecendo o estatuto jurídico das empresas estatais que exploram atividade econômica não monopolizada. Esse estatuto deve dispor sobre: I – a função social dessas empresas e as formas de fiscalização delas pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

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Embora a Constituição Federal estabeleça que as empresas estatais que exploram atividade econômica não monopolizada estão submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas, não há perfeita simetria jurídica entre elas (entre empresas estatais e empresas privadas). O fato de a Constituição Federal prever a edição de lei que disponha sobre o regime jurídico das empresas estatais é revelador de que tais empresas representam uma realidade jurídica que se distingue dos demais entes privados. Não houvesse distinção, seria desnecessário o estabelecimento de um estatuto jurídico próprio para elas, pois já estariam submetidas a todas as regras de direito privado.1 O que distingue as empresas estatais das demais empresas privadas é o fato de elas serem constituídas como auxiliares do Poder Público, razão pela qual devem estar voltadas para a busca de interesses que transcendem aos meramente privados. Ademais, o capital dessas empresas é formado com recursos públicos, razão por que deve haver um interesse público a nortear a atuação do ente que os recebeu. Além disso, é preciso destacar que o objetivo da norma estabelecida no § 1o do art. 173 da Constituição Federal (a que atribuiu regime jurídico de direito privado às empresas estatais que exploram atividade econômica não monopolizada) é assegurar a livre concorrência, para evitar que as empresas estatais se beneficiem de privilégios não extensíveis às demais empresas privadas que se dedicam a atividade econômica na mesma área delas ou em área semelhante. Ou seja, não visa a excluí-las da submissão a certos princípios aplicáveis à Administração Pública, mas sim a evitar que o Estado lhes confira certos privilégios que possam influir no regime de livre concorrência. Esses princípios são os que se encontram estabelecidos no art. 37 e em outros dispositivos da Constituição Federal, conforme se apresentará a seguir.

1

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 182.

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10.2 Princípios constitucionais aplicáveis às empresas estatais
As empresas estatais integram a Administração Pública indireta, nos termos do art. 4o, inciso II, do Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967.2 Todas as entidades da Administração Pública indireta estão sujeitas à observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, [...]

Outras normas constitucionais voltadas para a preservação do interesse público aplicam-se, também, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, sem qualquer distinção. Dentre essas normas, destacamos as que possuem forte conteúdo ético e visam a preservar a moralidade administrativa. São elas: I – a que confere legitimidade a qualquer cidadão para propor ação popular visando à anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou artístico (art. 5o, LXXIII); II – a que autoriza lei complementar estabelecer casos de inelegibilidade e os prazos de cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a
2 “Art. 4o A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundações Públicas.

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moralidade para o exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de cargo, emprego ou função na administração direta ou indireta (§ 9o do art. 14); III – a que impõe concurso público, de provas ou de provas e títulos, para a admissão em cargos ou empregos na administração direta ou indireta (art. 37, inciso II); IV – a que estende a proibição de acumular cargos públicos, salvo as exceções constitucionalmente previstas, a empregos e funções nas empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 37, inciso XVI); V – a que proíbe deputados e senadores, em certos casos desde a diplomação e em outros desde a posse, de aceitar ou exercer cargos, funções ou empregos e firmar ou manter contratos com pessoas de direito público, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, bem como de patrocinar causa em que tais pessoas sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato (arts. 54, I, e 55, I); VI – a que submete a concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, a prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes (art. 169, § 1o); VII– a que estende a norma que trata do teto remuneratório no serviço público às empresas públicas e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral (art. 37, § 9o).

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10.3 A questão da probidade administrativa nas empresas estatais
Dispõe o § 4o do art. 37 da Constituição Federal que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Esse dispositivo encontra-se regulado pela Lei no 8.429, de 1992, denominada de Lei da Improbidade Administrativa, aplicável a toda a Administração Pública brasileira, seja ela federal, estadual ou municipal, direta ou indireta. Dispõe o art. 1o da Lei no 8.429/1992 que
“[...] os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei”.

Todas as empresas estatais, independentemente de explorarem atividade econômica monopolizada ou não, pertençam elas à União, aos estados ou aos municípios, estão submetidas aos ditames da Lei da Improbidade Administrativa. Os titulares de cargos, empregos e funções nessas empresas, incluindo seus dirigentes e membros dos conselhos de administração e fiscal, estão sujeitos às regras estabelecidas na Lei da Improbidade Administrativa. Isso porque o conceito de “agente público”, nela fixado, é bastante amplo e alcança todas as formas de investidura. Com efeito, na redação do seu art. 2o : “[...] reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação

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ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Os atos de improbidade administrativa estão classificados em três categorias: os que configuram enriquecimento ilícito (art. 9o); os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e os que violam os princípios da Administração Pública (art. 11). As sanções aplicáveis em caso de cometimento de ato de improbidade administrativa estão previstas no art. 12 dessa Lei e são as seguintes: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por até dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de até dez anos. Destaque-se, também, que tanto os dirigentes quantos os empregados das empresas estatais estão obrigados ao sistema de declaração de bens previsto no art.13 dessa Lei, cuja finalidade é possibilitar o acompanhamento da evolução patrimonial do agente público e detectar eventual enriquecimento ilícito no exercício da função.

10.4 Crimes contra a Administração Pública nas empresas estatais
Funcionário público, para fins penais, é todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, bem como quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração Pública (art. 327 do Código Penal). Os empregados, dirigentes e membros dos conselhos das empresas estatais são, portanto, funcionários públicos por equiparação. Por isso, estão submetidos às normas do Código Penal que tratam dos crimes contra

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a Administração Pública. Dentre esses crimes, destacam-se os mencionados no item 4.1.5 e no capítulo 6, a saber: crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal (CP); crime de concussão (art. 316 do CP); crime de tráfico de influência (art. 332 do CP, na redação da Lei no 9.197/1995); crime de corrupção ativa em transação internacional e crime de tráfico de influência em transação internacional (arts. 337-B e C do CP, introduzidos pela Lei no 10.467, de 11.06.2002); crime de peculato (art. 312 do CP); crime de violação de sigilo funcional (art. 325 do CP); e o crime de advocacia administrativa (art. 321 do CP).

10.5 Regime jurídico disciplinar dos empregados das empresas estatais
Por força da norma constitucional que submete as empresas estatais ao regime próprio das empresas privadas, inclusive no que tange às obrigações trabalhistas, os empregados dessas empresas são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que elenca, no art. 482, um rol de condutas que constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. Todas elas revelam o comprometimento do aspecto ético exigível de todo empregado em uma organização. São elas:
a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f ) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;

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j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar.

Uma análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST ) revela que, para essa Corte de Justiça, as condutas que configuram ato de improbidade do empregado, capazes de motivar a demissão por justa causa, são aquelas que decorrem da relação de emprego e que configuram crimes, tais como o recebimento de propina, utilização de atestado médico falso, furto e apropriação indébita (apropriar-se de recursos da empresa), entre outras condutas graves.3

3

“O empregado que entrega atestado médico falsificado comete, na esfera trabalhista, ato de improbidade (CLT, art. 482, “a”) e pratica, no âmbito penal, o crime de uso de documento falso (CP, art. 304).” (Recurso de Revista no 476.346, ano: 1998, órgão julgador – 5a Turma, DJ de 25.10.2002). “EMENTA: RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. A improbidade, por ser uma das mais graves imputações feitas ao empregado, com comprometimento de sua atuação profissional futuramente e ainda de sua vida social, posto que moralmente atingido, não pode ser simplesmente presumida, mas robusta e eficazmente provada. [...]. SÍNTESE Tema(s) abordado(s) no acórdão: I – Justa causa – caracterização – falta grave – improbidade – apropriação indébita. [...].” (Recurso de Revista no 738.721, Ano: 2001, 5a Turma, DJ de 10.05.2002). “EMENTA: [...]. Considerando que o delito de furto, por suas características, somente pode ser concebido quando o agente age de forma dolosa, é permitido ao Empregador, quando da rescisão contratual operada por justa causa (confirmada judicialmente), compensar os valores devidos ao Empregado a título de saldo de salários com os valores pecuniários furtados. [...]. SÍNTESE I – Compensação – validade – verbas rescisórias e valores furtados pelo empregado – dispensa por justa causa – improbidade – furto – falta grave reconhecida judicialmente – danos causados pelo empregado com dolo.” (Embargos em Recurso de Revista no 350.770, ano 1997, Turma D1, órgão julgado: Subseção Especializada em Dissídios Individuais, DJ de 27.10.2000, p. 541).

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Observa-se, no entanto, que os atos de improbidade administrativa elencados na Lei no 8.429/1992 possuem extensão maior do que a reconhecida pela jurisprudência trabalhista, para fins de enquadramento da conduta prevista na alínea “a” do art. 482 da CLT. Daí surge o seguinte questionamento: os empregados das empresas estatais, porque submetidos à Lei da Improbidade Administrativa, podem ser demitidos por justa causa em razão do cometimento de qualquer das condutas previstas nessa Lei? Entendemos que a resposta decorre da aplicação da própria Lei de Improbidade, ou seja, da gradação que se dê na fixação das sanções, em função da gravidade da infração cometida. Isso porque, conquanto a perda do cargo ou função seja uma das sanções previstas, a aplicação de qualquer delas demanda a aferição, nos termos do parágrafo único do seu art. 12, do dano causado ao patrimônio público e do proveito patrimonial obtido pelo agente. Trata-se da aplicação do postulado da proporcionalidade, indispensável na fixação da dosimetria da pena. Sob esse prisma, não seria razoável punir-se com a perda do cargo a infração que, na legislação correlata, é passível apenas de advertência. Exemplo nesse sentido é a violação do dever de “lealdade às instituições” que o caput do art. 11 qualifica como ato de improbidade e a Lei no 8.112/1990 (Lei do Regime Jurídico dos servidores federais civis) pune com a pena de advertência, se o fato não constituir infração mais grave (arts. 116, II, e 129).

10.6 O conflito de interesses no âmbito das empresas estatais
As sociedades de economia mista encontram-se submetidas às regras da Lei das Sociedades Anônimas, Lei no 6.404/1976, que estabelece a proibição de os administradores de companhias de capital aberto adotarem posição que possa configurar conflito de interesses. Também lhes impõe o dever de somente contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros. Os atos que violarem esses deveres são passíveis de anulação (art. 156), respondendo o administrador pelos danos causados (art. 159).

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São considerados administradores, nos termos do art. 138 dessa Lei, os membros da diretoria e do conselho de administração. Outras condutas são também vedadas aos administradores dessas companhias, a saber: a) tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usá-los em proveito próprio, de terceiros ou de sociedade em que tenha interesse, salvo se autorizado pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração (art. 154, § 2o, “a”); b) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício do cargo (art. 154, § 2o, “b”). Tais condutas encontram-se previstas na Lei da Improbidade Administrativa e, no caso de recebimento de vantagem pessoal, também no Código Penal, como ato de corrupção. O art. 155 dessa Lei impõe ao administrador o dever de lealdade para com a companhia e lista as condutas que lhe são vedadas, em atenção a esse preceito.

10.7 Código de Conduta da Alta Administração Federal no âmbito das empresas estatais
Os presidentes e os diretores das empresas públicas e das sociedades de economia mista federais estão submetidos ao Código de Conduta da Alta Administração Federal. Portanto, estão obrigados a observar as regras estabelecidas nesse Código e nas resoluções e orientações expedidas pela Comissão de Ética Pública.

10.8 O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal no âmbito das empresas estatais
O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto no 1.171, de 22 de junho de

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1994, estabelece, em seu item XVI, que sua aplicação se estende a todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta. Logo, as empresas estatais federais, independentemente de explorarem atividade monopolizada ou não, estão submetidas aos ditames desse Código, assim como seus dirigentes e empregados. A base constitucional para que esse Código seja observado, também, no âmbito das empresas estatais, se encontra no art. 84, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, que atribui competência ao Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal. O Código de Ética é um ato normativo que dispõe sobre o funcionamento da administração federal, haja vista que estabelece padrão de conduta a ser observado no âmbito do Poder Executivo federal. Logo, insere-se na competência constitucional referida e alcança tanto as empresas estatais quanto seus dirigentes e empregados.

10.9 Códigos de Ética próprios
O fato de as empresas estatais estarem submetidas ao Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal e ao Código de Conduta da Alta Administração não as impedem de adotar códigos de ética próprios, visando a atender às peculiaridades das atividades por elas desenvolvidas. De qualquer sorte, os códigos que instituírem devem compatibilizar-se com os códigos citados e com as normas constitucionais e legais já mencionadas.

10.10 A Lei Sarbanes-Oxley
As sociedades brasileiras de economia mista que tiverem ações negociadas nas bolsas de valores dos Estados Unidos da América devem observar o disposto na Lei Sarbanes-Oxley, editada pelo Congresso dos Estados Unidos da América, em 2002, após os escândalos financeiros das empresas Enron, Tycon e WorldCom. Essa Lei tem por finalidade proteger os investidores contra fraudes nas companhias de capital aberto. Por isso, estabelece

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regras rígidas relativas aos procedimentos de auditoria, visando a conferir transparência e confiabilidade nas informações financeiras que são divulgadas aos investidores. Seu objetivo é resgatar a confiança pública nos líderes empresariais, enfatizando a importância dos padrões éticos na preparação de tais informações. Ou seja, integridade das informações e valores éticos constituem os focos principais dessa Lei. Estabelece a Lei Sarbanes-Oxley que as companhias devem adotar códigos de ética aplicáveis a seus principais diretores encarregados de assuntos financeiros (Seção 406). Tais códigos de ética devem promover condutas honradas e éticas, tratar dos conflitos de interesses éticos, reais ou aparentes, visando à produção de relatórios de informações, exigidos por Lei, que sejam completos, exatos, justos, oportunos e em conformidade com as regras e os regulamentos governamentais aplicáveis. Em relação ao tema conflito de interesses, estabelece a Seção 206 dessa Lei que não pode ser contratada, para fins de executar atividade de auditoria externa (auditoria independente), a empresa de auditoria que, nos 12 meses antecedentes ao início dos trabalhos de auditoria, tenha tido como empregado seu qualquer diretor executivo, diretor financeiro ou diretor de contabilidade da companhia contratante. A Seção 501 trata da análise de conflitos de interesses que podem surgir na elaboração de relatórios de informações a serem divulgadas. Prevê o estabelecimento de regras que imponham limitações às pessoas encarregadas da elaboração de tais relatórios e também aos analistas de valores mobiliários que façam recomendações públicas de investimentos. Esses analistas devem divulgar suas relações com a companhia em relação à qual façam análises ou recomendações de investimentos, tais como ter participação acionária, possuir dívidas, ter recebido remuneração pela elaboração de relatório de pesquisa, quer da própria companhia quer de banco de investimento ou de corretora de valores mobiliários. Um outro ponto digno de nota, em relação a essa Lei, no que tange à questão da ética, é o que estabelece proteção para o empregado que denuncie fraude na companhia. A “proteção ao denunciante” está prevista

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na Seção 806. De acordo com essa Seção, o empregado que for despedido, suspenso, ameaçado, hostilizado ou por qualquer forma discriminado, por haver prestado, às autoridades competentes, informações relativas a fraudes contra acionistas, tem direito a uma ação civil contra a companhia, tendo como objetivo o retorno ao emprego, se tiver sido despedido, e o recebimento de salários que tenha deixado de receber, bem como indenização por danos materiais e morais, incluindo custas processuais e honorários de advogado. Na Seção 1.107 estão previstas penalidades de multa e de prisão por até dez anos para quem, com o intuito de retaliar, tomar qualquer medida contra uma pessoa que tenha fornecido informação verdadeira às autoridades federais competentes, sobre ofensas à Lei Sarbanes, incluindo as medidas que prejudiquem o emprego ou a subsistência do informante.

11 GESTÃO DA ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A gestão da Ética na Administração Pública tem sido uma preocupação em vários países do mundo. No Brasil, passou a ser estruturada e coordenada, em nível federal, a partir da criação da Comissão de Ética Pública, em 1999. Em fevereiro de 2007, foi instituído o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal com a finalidade de promover atividades que fomentem a conduta ética no âmbito do Executivo Federal, competindo-lhe: I – integrar os órgãos, os programas e as ações relacionados com a ética pública; II – contribuir para a implementação de políticas públicas, tendo a transparência e o acesso à informação como instrumentos fundamentais para o exercício de gestão da ética pública; III – promover, com o apoio dos segmentos pertinentes, a compatibilização e a interação de normas, procedimentos técnicos e de gestão relativos à ética pública; IV – articular ações com vistas a estabelecer e efetivar procedimentos de incentivo e incremento ao desempenho institucional na gestão da ética pública do Estado brasileiro (Decreto no 6.029/2007, art. 1o). A coordenação, a avaliação e a supervisão desse Sistema foram atribuídas à Comissão de Ética Pública. No âmbito internacional, a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE)1 tem promovido estudos, debates e
1 A OCDE é uma organização internacional e intergovernamental, com sede em Paris, França, que congrega os países mais industrializados do mundo. Os representantes desses países reúnem-se para trocar informações e alinhar políticas com o objetivo de potencializar o crescimento econômico de cada um deles e colaborar para o desenvolvimento de todos eles. Dentro de sua estrutura existem trinta comitês intergovernamentais especializados em temas diversos da economia internacional e das políticas públicas, tais como comércio, investimentos, finanças, tributação, energia, siderurgia, serviços, economia do trabalho, política ambiental, etc. O Brasil tem participado de atividades patrocinadas pela OCDE e seus órgãos técnicos, tais como seminários e reuniões de grupos de trabalho, envolvendo a presença de peritos brasileiros de áreas especializadas.

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Ética e conflito de interesses no serviço público

trabalhos visando a apontar os melhores instrumentos para instituição e gerência de uma infra-estrutura ética nos diversos países que a integram.

11.1 Princípios para gestão da ética
Em 1998, a OCDE apresentou um trabalho intitulado Recomendação para melhorar a conduta ética no serviço público, composto de 12 princípios, denominados “Princípios para gestão da ética na administração pública”. A elaboração desses princípios decorreu da análise dos mecanismos de administração da ética adotados pelos seguintes países: Reino Unido, Noruega, Holanda, Finlândia, Austrália, Nova Zelândia, Portugal, México e Estados Unidos da América. Esses princípios são: 1. O padrão de ética para o serviço público deve ser claro. 2. O padrão de ética deve ter respaldo num arcabouço legal. 3. As orientações e os manuais de ética devem ser acessíveis aos servidores públicos. 4. Os servidores públicos devem conhecer seus direitos e obrigações quando expostos a mau comportamento. 5. O compromisso político para a ética deve reforçar a conduta ética dos servidores públicos. 6. As decisões devem ser transparentes e abertas a exame. 7. Deve haver orientações claras para a interação entre os setores público e privado. 8. Os administradores devem demonstrar e promover a conduta ética. 9. A gerência política, os procedimentos e as práticas devem promover a conduta ética. 10. As condições do serviço público e a gerência de recursos humanos devem promover a conduta ética. 11. Mecanismos adequados de responsabilidade e envolvimento devem ser incluídos no serviço público. 13. Estabelecimento de procedimentos e sanções apropriadas para lidar com a má conduta.

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11.2 Medidas necessárias à efetivação da ética
No ano de 2000, a OCDE publicou um outro trabalho baseado na experiência de 29 países membros. Esse trabalho foi intitulado Construindo a confiança pública: medidas éticas nos países da OCDE. Nele foram listadas as Políticas de Administração Pública necessárias para construir ou ampliar a confiança nas instituições públicas, que são: 1. identificação dos valores fundamentais; 2. legislação detalhada dos comportamentos esperados dos servidores públicos, especialmente quanto à utilização de informações oficiais e de recursos públicos, ao recebimento de presentes ou benefícios e ao exercício de atividade privada paralela à do serviço público; tal legislação deve, também, criminalizar as condutas indevidas, especialmente os casos de corrupção; 3. orientação e treinamento dos funcionários públicos sobre as normas de natureza ética; 4. transparência e integridade na Administração Pública, mediante justificativa das decisões adotadas, identificação das situações que possam gerar conflitos de interesses, especialmente nas áreas mais sensíveis à corrupção; 5. recrutamento e promoção com base no mérito; 6. monitoramento do cumprimento das normas de natureza ética por meio de sistema de controle interno capaz de detectar irregularidades individuais e falhas sistêmicas; esse controle interno deve ser acompanhado por uma supervisão independente; deve-se, também, instituir mecanismo de denúncia de conduta inadequada de servidores, garantindo-se proteção ao denunciante, especialmente mediante a manutenção do seu anonimato; 7. sistema disciplinar interno que permita impor sanções tempestivas e justas, observados os direitos do servidor a um processo regular, sem prejuízo das investigações e das punições levadas a efeito por instituições externas, para os casos de infrações mais graves.

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Essas medidas representam, de alguma forma, os princípios listados em 1998, ou seja, são ações necessárias para dar efetividade àqueles princípios.

11.3 Valores fundamentais no serviço público
O trabalho da OCDE apresenta, também, a lista dos oito valores fundamentais mais freqüentes e enfatizados nos países membros pesquisados. São eles: • imparcialidade (24) • legalidade (22) • integridade (18) • eficiência (14) • transparência (14) • responsabilidade (11) • igualdade (11) • justiça (10). O número entre parênteses indica a quantidade de países que apontaram aquele valor como fundamental para a promoção da ética no serviço público. No Brasil, esses valores encontram-se incorporados ao ordenamento jurídico, conforme se passa a demonstrar.

11.3.1 Imparcialidade
A imparcialidade é um valor que guarda perfeita correlação com o princípio da impessoalidade, estabelecido no caput do art. 37 da Constituição Federal e que já foi objeto de comentário no subitem 3.2. Ser imparcial no serviço público significa não deixar que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou qualquer interesse de ordem pessoal interfiram no trato com o público. Em obediência ao princípio da imparcialidade, a atuação do agente público deve ser objetiva e neutra, imune a liames de caráter pessoal, subjetivo

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ou partidário, procurando o atendimento dos interesses de todos e não de determinados grupos, facções ou indivíduos.2 A Constituição Federal contempla vários preceitos destinados a garantir o princípio da impessoalidade, tais como: a) o que estabelece o concurso público como requisito para ingresso nos cargos públicos, “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, caput, inciso II); b) o que tenta restringir a livre nomeação para as funções de confiança e cargos em comissão, determinando que se fixe, mediante lei, percentuais mínimos dos cargos a serem preenchidos por servidores de carreira, concursados (art. 37, caput, inciso V); c) o que veda a utilização de campanhas publicitárias como instrumento de promoção pessoal dos governantes, estabelecendo que elas devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, proibindo que delas constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. 37, § 1o). A Lei da Improbidade Administrativa, Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, em seu art. 11, estabelece que a inobservância do dever de imparcialidade configura ato de improbidade administrativa. A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, ao regular os casos de impedimento e de suspeição (arts. 18 a 21) está, em verdade, procurando garantir o dever de imparcialidade. O Código Penal define como crime de prevaricação, tipificado no art. 319, a conduta do servidor público que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Trata-se, portanto, de uma sanção de natureza penal imposta àqueles que descumprem o dever de imparcialidade.

2

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei da Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 32.

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11.3.2 Legalidade
A legalidade é um dos princípios expoentes da Administração Pública, estabelecidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Constitui requisito de validade de qualquer ato administrativo. Já foi devidamente comentado no subitem 3.1.

11.3.3 Integridade
A integridade é um valor que, no serviço público, é visto sob o aspecto da retidão de conduta, ou seja, quando se age de forma coerente com os demais valores fundamentais, tais como imparcialidade, lealdade, honestidade, probidade, transparência e tantos outros. As condutas que mais abalam a integridade da função pública são as que resultam de ato de corrupção, conflito de interesses e tráfico de influência. A corrupção encontra-se tipificada no Código Penal como crime (art. 317). Na Lei da Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/1992), que é uma lei de natureza cível, está inserida entre os atos de improbidade (art. 9o). No âmbito administrativo, a legislação da União, dos Estados e de alguns Municípios qualificam-na como infração disciplinar grave, punível com a pena de demissão do serviço público. O conflito de interesses não tem um regramento específico, salvo no Código de Conduta da Alta Administração, que é voltado para uma pequena parcela de agentes públicos que ocupam os cargos mais elevados da Administração Pública Federal. Todavia, encontramos regras que se destinam a reprimir situações de conflito de interesses em diversos atos normativos, os quais se encontram indicados no tópico próprio deste trabalho, objeto do item 4. O tráfico de influência é punível como crime, sob diversas modalidades (advocacia administrativa – art. 321 do CP; tráfico de influência – art. 332 do CP; tráfico de influência em transação internacional – art. 337-C do CP; e crime contra a Lei de Licitações, definido no art. 91 dessa Lei). É punível, também, como ato de improbidade administrativa (art. 9o, IX, da Lei no 8.429/1992) e, em se tratando de servidor público federal, como infração disciplinar grave

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(art. 117, XI, da Lei no 8.112/1990). É, ainda, objeto dos códigos de conduta mencionados neste trabalho. Comentários sobre este assunto encontram-se nos subitens 4.1.2.3, 4.1.3.1, 4.1.4.4 e 4.1.6.2. Esses são alguns exemplos de normas jurídicas voltadas para a integridade do exercício da função pública. Muitas outras existem com a mesma finalidade.

11.3.4 Eficiência
A eficiência no serviço público foi elevada ao nível de princípio constitucional com a Emenda Constitucional no 19 de 1998. Tem por finalidade garantir a produção de resultados úteis, eficazes, racionais e econômicos. “É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.3 O princípio da eficiência expressa o dever de boa administração que se impõe a todo agente público. Assim, não basta que os recursos públicos sejam utilizados para a produção de um resultado. É necessário também que esse resultado seja do interesse público e obtido com a maior eficácia e economicidade possíveis. Existem atos legislativos infraconstitucionais dando concreção a esse princípio, a exemplo da Lei no 9.784/1999, cujo art. 2o estabelece o dever de observância do princípio da eficiência na condução dos processos administrativos.

11.3.5 Transparência
O valor transparência encontra-se refletido no princípio constitucional da publicidade, que constitui um dos princípios basilares da Administração Pública, estabelecidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. p. 86.

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O princípio da publicidade significa que os atos da Administração Pública devem ser divulgados oficialmente para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Significa também que o agente público deve agir com a maior transparência possível. Visa a concretizar o princípio da moralidade e constitui instrumento indispensável à efetivação deste. Com efeito, somente com a publicidade dos atos administrativos é que o cidadão pode exercer o controle externo popular sobre eles e, quando constatar que são ilegais ou lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, postular a respectiva anulação, mediante a propositura da ação popular, prevista no inciso LXXIII do art. 5o da Constituição Federal. A Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000 –, que regulamentou o art. 163 da Constituição Federal, o qual trata das finanças públicas, é um grande referencial de transparência na Administração Pública. Ao dispor sobre a “Transparência da gestão fiscal”, essa Lei estabelece, em seu art. 48, a obrigatoriedade da ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso ao público, dos planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; das prestações de contas e do respectivo parecer prévio; do Relatório Resumido da Execução Orçamentária e do Relatório de Gestão Fiscal. Estabelece também a obrigatória instituição de mecanismos de participação popular, inclusive mediante a realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, da lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos.

11.3.6 Responsabilidade
O valor responsabilidade pode ser visto sob dois aspectos: o primeiro, em relação à responsabilidade patrimonial do Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Esse tipo de responsabilidade encontra-se previsto no § 6o do art. 37 da Constituição Federal. O segundo é a responsabilização do servidor público pelos seus atos, dolosos ou culposos, que causem danos ao Estado ou a terceiros. Nos casos de dano a terceiros, se o Estado for demandado e condenado, cabe-lhe ação regressiva contra o servidor responsável, se este tiver agido com

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dolo ou culpa. Nos casos de prejuízo ao patrimônio público, decorrente de ato ilícito do servidor, é cabível ação de reparação de danos ou de ressarcimento, tal como previsto no § 5o do art. 37 da Constituição Federal. O enriquecimento ilícito no exercício da função pública pode dar ensejo à ação de improbidade administrativa, cuja condenação implicará a perda da função pública e do produto do proveito auferido indevidamente (Lei no 8.429/1992, arts. 9o e 12), dentre outras sanções aplicáveis. O ordenamento jurídico brasileiro contempla a responsabilização do servidor público por atos ilícitos praticados no exercício da função, nas esferas civil, administrativa e penal, conforme o caso. Além disso, há de se considerar também que a referida Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar no 101, de 2000 – estabelece normas detalhadas e imperativas da administração das finanças públicas dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como dos Tribunais de Contas, do Ministério Público e dos órgãos ou entidades da administração direta e indireta. O descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal pode dar ensejo à punição do infrator por ato de improbidade administrativa, por crime contra as finanças públicas ou por crime de responsabilidade, conforme o caso.

11.3.7 Igualdade
A igualdade é um dos valores estabelecidos na Constituição Federal do Brasil como fundamentais para a efetivação do Estado democrático de direito. Significa tratamento igual às pessoas que se encontrem na mesma situação jurídica. Em observância ao princípio da igualdade, não se pode admitir discriminações e privilégios no trato jurídico das pessoas sem que haja fatores legais e relevantes que justifiquem a diferenciação. A Constituição Federal consagra o princípio da igualdade no art. 5o caput (“todos são iguais perante a lei”) e também em diversos outros dispositivos, tais como: igualdade de acesso aos cargos públicos, mediante concurso público (art. 37, II); aquisição de bens e serviços para a Administração Pública, mediante “processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a to-

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dos os participantes” (art. 37, XXI); vedação de estabelecer “tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente” (art. 150, II); “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola” (art. 206, I), etc.

11.3.8 Justiça
A justiça é um valor que sempre se buscou alcançar, tanto na elaboração da norma jurídica quanto na sua aplicação. Corresponde “aos valores finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico”, afirma Bobbio.4 Saber se “uma norma é justa ou não é um aspecto do contraste entre mundo ideal e mundo real, entre dever ser e o que é”, nas palavras desse mesmo jusfilósofo.5 A República Federativa do Brasil, de acordo com a Constituição Federal, é um Estado democrático de direito que tem como um dos seus valores supremos a promoção da justiça. Sem justiça não se pode alcançar o valor igualdade, que constitui pedra basilar dos princípios fundamentais estabelecidos na Carta Política. Dispõe o inciso II do Capítulo I do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto no 1.171, de 22 de junho de 1994, que
o servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4o da Constituição Federal.

A realização do valor justiça, portanto, integra os componentes éticos da Administração Pública brasileira.

4 5

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed. revista, São Paulo: Edipro, 2003. p. 46. Idem, p. 46.

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Como se observa, todos esses valores encontram-se incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, mediante regras e princípios destinados a nortear a conduta dos agentes públicos.

11.4 Instituições responsáveis pela gestão da ética
A análise deste tema envolve também a identificação dos mecanismos existentes para dar efetividade às regras estabelecidas, visando a aferir se eles proporcionam aderência da conduta à norma. Com efeito, não basta que o ordenamento jurídico contemple um conjunto de normas destinadas a dar efetividade aos valores éticos. É necessário que existam também órgãos devidamente aparelhados, dotados de condições materiais, jurídicas e políticas capazes de implementar e fiscalizar a observância dessas normas. No plano federal, existem vários órgãos encarregados da gestão da ética pública, os quais podem ser divididos em três grupos: os que têm por finalidade primordial a questão da ética no serviço público; os que têm a questão da ética entre suas finalidades, mas não a única, ou que de forma indireta, reflexa ou subsidiária, também atuam nessa direção, exercendo o controle, a fiscalização e aplicando sanções; e os encarregados de capacitar e treinar servidores para que ostentem um padrão ético de conduta de acordo com o desejável no serviço público. No primeiro grupo encontram-se a Comissão de Ética Pública da Presidência da República e as comissões de ética previstas no Decreto no 1.171/1994. No segundo grupo encontram-se as corregedorias dos órgãos que as possuem, a Controladoria-Geral da União, o Tribunal de Contas da União, o Ministério Público Federal, a Advocacia-Geral da União, a Polícia Federal, as comissões temáticas de cada uma das Casas do Congresso Nacional, as comissões parlamentares de inquérito e o Poder Judiciário. No terceiro grupo situam-se as entidades encarregadas dos cursos de formação e capacitação de servidores, como a Escola de Administração Fazendária (Esaf ), a Escola Nacional de Administração Pública (Enap) e a Academia Nacional de Polícia, entre outras.

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Cada uma dessas entidades exerce, conforme o caso, as funções de normatização, divulgação, orientação, capacitação e treinamento, investigação e aplicação de sanções. Normatizar significa estabelecer normas sobre ética no serviço público. A função normativa é, essencialmente, do Congresso Nacional, especialmente para as matérias que dependem de lei para terem eficácia e validade. Isso não exclui a competência do Presidente da República para expedir decretos regulamentares nem a de órgãos de hierarquia inferior para expedir orientações necessárias ao cumprimento das diversas normas. A Comissão de Ética Pública da Presidência da República tem exercido função normativa de elevada importância, expedindo resoluções sobre diversos assuntos de sua competência, tais como conflito de interesses, participação em eventos, recebimento de presentes, entre outros. A divulgação dos valores éticos deve ser atribuição de todos os órgãos envolvidos, especialmente das comissões de ética. A orientação sobre a conduta ética no serviço público é medida necessária em uma administração que pretenda desenvolver um programa positivo de gestão da ética. Isso quer dizer que as entidades responsáveis pela gestão da ética devem ter como principal objetivo a orientação sobre o correto procedimento ético e não flagrar alguém em falta, julgá-lo e puni-lo. Tratase de uma atuação mais preventiva e proativa que repressiva. A capacitação e o treinamento são funções voltadas para aumentar a consciência dos servidores públicos em relação aos assuntos e aos valores éticos, visando a alcançar um padrão ético de conduta de acordo com o desejável no serviço público. A função investigação é necessária para detectar desvios éticos e garantir a integridade no serviço público. Investigar e punir são funções distintas, exercidas, às vezes, por órgãos diversos. É o caso, por exemplo, da Controladoria-Geral da União e do Ministério Público, que são órgãos dotados de competência para investigar mas não para punir. É preciso, portanto, identificar em cada um dos órgãos com responsabilidade na questão da ética suas competências e atribuições para que se possa exigir deles o cumprimento da missão que lhes tenha sido confiada.

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Mas é preciso, também, que não se lhes tolha a atuação – especialmente daqueles que têm competência para investigar ou punir –, mediante a instituição de privilégios para determinadas classes ou autoridades, porque isso pode acarretar impunidade e descrédito nas instituições. É o que vem ocorrendo, por exemplo, com a orquestração urdida no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo e que tem contado com o beneplácito de parte do Poder Judiciário, visando a outorgar foro privilegiado para autoridades processadas com base na Lei da Improbidade Administrativa. A realidade tem demonstrado que grande parte dos responsáveis por desvios de recursos públicos e enriquecimento ilícito no exercício da função pública é composta por titulares de cargos de natureza política, os quais sempre lutam por vaga no Congresso Nacional (Deputado Federal ou Senador da República) esperando, com isso, que as ações de improbidade nas quais figurem como acusados, ou venham a figurar, tenham curso perante a Corte Suprema, que não tem estrutura nem vocação para a condução de processos que demandam instrução probatória, especialmente em razão do volume de casos dessa natureza, haja vista que são apenas 11 magistrados (Ministros) para o exercício desse mister. Exemplar nesse sentido é o Inquérito no 2.245, que tramita no Supremo Tribunal Federal e investiga o esquema do “mensalão”. Ele envolve quarenta pessoas, entre empresários, parlamentares, publicitários e ex-políticos. O Ministro Joaquim Barbosa, condutor desse Inquérito, questionou, com propriedade, a questão do foro privilegiado, ao justificar, para a sociedade, porque esse inquérito seria demorado. Vejamos parte do que foi publicado na página do Supremo Tribunal Federal na internet, no tópico “Notícias”:
17/04/2006 – 20:00 – Supremo explica o andamento do inquérito que investiga o ‘mensalão’ após a apresentação da denúncia pelo MP O ministro Joaquim Barbosa, relator do Inquérito (Inq) 2245 que investiga o esquema do “mensalão”, falou sobre as três fases que se iniciam com a chegada da denúncia no Supremo diferenciando o andamento do caso aqui com um processo julgado pela justiça de primeira instância. Os autos principais contam, inicialmente, com cerca de cinco mil páginas além

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de 65 anexos e oito caixas contendo documentos. O procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, ofereceu a denúncia contra 40 pessoas, entre empresários, parlamentares, publicitários e ex-políticos. Ele observou que o que torna o processo complicado e tortuoso é a existência do foro privilegiado de alguns que atrai todos os indiciados para o STF. Para o ministro, o Supremo não deveria apreciar crimes comuns pois sua vocação teria que estar voltada apenas para questões constitucionais e abstratas com grande repercussão na vida econômica e política do país. Ele explicou que o procedimento de recebimento de uma denúncia na primeira instância é muito mais rápido, já que o próprio juiz analisa e recebe ou rejeita a denúncia sem necessidade de passar por um órgão colegiado. Barbosa salientou que o Supremo não tem vocação para examinar provas, confrontar dados, e que deveria ser apenas uma Corte Constitucional. “O foro privilegiado é a racionalização da impunidade”, enfatizou o ministro para acrescentar que o problema é cultural. O ministro assinalou que não há como fugir da “delonga” do processo sob pena de nulidade e a absolvição sumária ou final de quem se beneficiasse com a nulidade. Assim, relatou o que ocorre em cada fase a partir da apresentação da denúncia. [...]. (itálicos e sublinhados são da transcrição)

Observe-se que o objeto desse Inquérito é de natureza penal, matéria que, tradicionalmente, sempre foi da competência do Supremo Tribunal Federal. Ora, se essa Corte de Justiça já enfrenta dificuldades para lidar com a questão penal, em sede de foro privilegiado, maiores dificuldades terá também se tiver de conhecer, processar e julgar, originariamente, as ações de improbidade administrativa contra autoridades que desfrutem do privilégio desse foro. Por isso se diz que não basta a existência de normas que estabeleçam punições para os atos de corrupção e enriquecimento ilícito no exercício da função pública. É necessário também que sejam eliminados os mecanismos que impedem a efetividade dessas normas, especialmente os de natureza processual que beneficiam aqueles que mais condições têm de praticar ilíci-

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tos dessa natureza, que são os detentores de poder. Mais ainda, que se evite a criação de novos mecanismos de igual finalidade, como está a ocorrer com a questão do foro privilegiado para as autoridades processadas por ato de improbidade administrativa.

11.5 Proteção aos envolvidos 11.5.1 Considerações gerais
A execução de uma política de gestão da ética envolve também medidas que visem a garantir a proteção de todos os envolvidos no processo de apuração de infração de natureza ética: o denunciante, o denunciado e os membros da Comissão de Ética.

11.5.2 Proteção ao denunciante
A proteção ao denunciante tem sido uma constante em todo o mundo, pois já não se pode conceber que somente as denúncias cujo denunciante se tenha identificado, com apresentação de CPF, RG e comprovante de residência, como de regra o exige a legislação brasileira de uma forma geral, possam ter curso e regular apuração. Mesmo no caso de identificação, também não se pode deixar de garantir-lhe a necessária proteção, a fim de evitar que se torne vítima de retaliações e de abuso de poder. Trabalhos realizados pela OCDE têm dado ênfase à denúncia anônima, com a adoção das cautelas necessárias a evitar o denuncismo, as denúncias infundadas, muitas vezes motivadas por razões de vingança. Em um desses trabalhos, o denominado Projeto Toolkit para o gerenciamento de conflitos de interesses no serviço público, constam as seguintes considerações:
A proteção a Revelações de Interesse Público (“Proteção ao Denunciante”) é considerada um passo determinante no combate à corrupção e à conduta ilícita de funcionários públicos: se a revelação do ato ilícito não é identificada,

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é improvável que seja controlada. Portanto, é imprescindível que revelações de boa-fé, feitas de acordo com a política, sejam protegidas de forma eficiente. É importante assegurar que o denunciante não controle o processo de investigação ou o resultado de sua revelação: o importante é se concentrar na revelação em si, e na verificação de sua veracidade. Esse marco de política reconhece de forma explícita que também é imprescindível para a confiança da população nas instituições públicas que os administradores públicos de todos os escalões sejam vistos como ativos e eficientes no sentido de assegurar que as revelações feitas de acordo com essa política sejam respeitadas e tratadas da forma devida. Embora leis de proteção ao denunciante tenham provocado polêmica no passado, exemplos modernos de leis exeqüíveis podem ser encontrados no Reino Unido, Austrália e Nova Zelândia. [...]. Não é necessário identificar a pessoa envolvida, mas é necessário fornecer informações suficientes para possibilitar a investigação.6

A Lei Sarbanes-Oxley, editada pelo Congresso dos Estados Unidos da América, em 2002, com a finalidade de proteger os investidores contra fraudes nas companhias de capital aberto, também estabelece regras de “proteção ao denunciante” que merecem ser tomadas como paradigmas. De acordo com a Seção 806 dessa Lei, o empregado que for despedido, suspenso, ameaçado, hostilizado ou, por qualquer forma, discriminado, por haver prestado, às autoridades competentes, informações relativas a fraudes contra acionistas tem direito a uma ação civil contra a companhia, visando ao retorno ao emprego, se tiver sido despedido, e ao recebimento de salários que tenha deixado de receber, bem como indenização por danos materiais e morais, incluindo custas processuais e honorários de advogado. Na Seção 1107 estão previstas penalidades de multa e de prisão, por até dez anos, para quem, com o intuito de retaliar, tomar qualquer medida contra uma pessoa que tenha fornecido informação verdadeira às autoridades
6 Documento disponível na página: http://www.oecd.org

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federais competentes, sobre ofensas à Lei, incluindo as medidas que prejudiquem o emprego ou a subsistência do informante. O Decreto no 6.029/2007, que instituiu o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, estabeleceu como um dos princípios norteadores dos trabalhos nas comissões de ética a proteção à identidade do denunciante que desejar mantê-la sob reserva. Isso, no entanto, não significa acatamento de denúncia anônima, haja vista que para que haja “proteção à identidade do denunciante” é necessário que essa identificação tenha existido. O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal aprovado pelo Decreto no 1.171/1994, no seu inciso XVII, exigia a identificação do autor da denúncia ou representação para que esta fosse processada. Esse dispositivo foi revogado pelo Decreto no 6.029/2007, que nada dispôs acerca da denúncia anônima. No entanto, como já afirmamos no item 8.7, como não há vedação expressa ao processamento de denúncia anônima, nada impede que uma comissão de ética, diante de uma denúncia anônima que esteja devidamente “fundamentada”, instaure de ofício o processo de investigação da veracidade do fato. Ou seja, proceda à investigação do fato como iniciativa de ofício e não como denúncia anônima. Essa é também uma forma de proteger o denunciante, sem o compromisso de dar seguimento a denúncias anônimas não fundamentadas.

11.5.3 Proteção ao denunciado
Em relação ao denunciado, são necessárias medidas que protejam sua honra e imagem, visando a evitar que esses bens jurídicos sejam maculados por denúncias infundadas e impeçam que as pessoas que exercem cargos públicos ou os tenham exercido se tornem vítimas do “denuncismo” ou de “revanchismo”. O Supremo Tribunal Federal não tem admitido que se iniciem investigações com base, exclusivamente, em denúncias anônimas. Tem aceitado, no entanto, que tais denúncias possam ter sua veracidade checada e, uma vez confirmada, desencadear o processo formal de investigação. Nesse sentido

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é o voto do Ministro Celso de Mello, nos autos do Inquérito 1.957, que teve como relator o Ministro Carlos Velloso:
“O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sabemos, Senhor Presidente, que o veto constitucional ao anonimato, nos termos em que enunciado (CF, art. 5o, IV, “in fine”), busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e na formulação de denúncias apócrifas, pois, ao exigir-se a identificação de seu autor, visa-se, em última análise, com tal medida, a possibilitar que eventuais excessos derivados de tal prática sejam tornados passíveis de responsabilização, “a posteriori”, tanto na esfera civil quanto no âmbito penal, em ordem a submeter aquele que os cometeu às conseqüências jurídicas de seu comportamento. [...]. Encerro o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, deixo assentadas as seguintes conclusões: (a) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da “persecutio criminis”, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.); (b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas; e

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(c) o Ministério Público, de outro lado, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua “opinio delicti” com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não tenham, como único fundamento causal, documentos ou escritos anônimos.” (os destaques são da transcrição)7

O multicitado Decreto no 6.029/2007 estabelece que as comissões de ética devem cuidar para que a honra e a imagem da pessoa investigada sejam preservadas (art. 10, inciso I). Para tanto, determina que os procedimentos instaurados para apuração de infração de natureza ética sejam mantidos com a chancela de “reservados” até a respectiva conclusão, após o que podem tornar-se públicos, exceto os documentos que os instruam e que estejam acobertados pelo sigilo legal. Tais documentos, após a conclusão do procedimento de investigação, devem ser desentranhados dos autos, lacrados e acautelados (art. 13). Também como medida de proteção ao denunciado, o mesmo Decreto assegura a este o direito de saber o que lhe está sendo imputado, de conhecer o teor da acusação e de ter vista e cópia dos autos, mesmo que ainda não tenha sido notificado da existência do procedimento investigatório (art. 14). Trata-se de uma medida de concreção dos direitos fundamentais estabelecidos nos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5o da Constituição Federal, segundo os quais todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, de obter esclarecimentos de situações de interesse pessoal, bem como de obter certidões necessárias à defesa de direitos.

11.5.4 Proteção aos membros das comissões de ética
Com relação aos membros das comissões de ética, é importante assegurar-lhes independência na apuração dos fatos a fim de evitar que o
7 Informativo STF no 393, de 20 a 24.05.2005.

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resultado dos trabalhos da comissão sejam afetados por pressão de qualquer espécie. Para tanto, faz-se necessário outorgar-lhes algumas garantias, tais como atribuição de mandato, proibição de ser transferido do seu local de trabalho durante o exercício do mandato e, até certo tempo, após o término, salvo quando de seu interesse a transferência, a irredutibilidade da remuneração, inclusive em razão do exercício de função comissionada, entre outras. O Decreto no 6.029/2007 instituiu o mandato de três anos e estabeleceu que os trabalhos nas comissões de ética devem ser desenvolvidos com “independência e imparcialidade” (arts. 5o e 10, inciso III). Para garantir isso, dispôs, no art. 6o, que é
dever do titular de entidade ou órgão da Administração Pública Federal, direta e indireta, assegurar as condições de trabalho para que as Comissões de Ética cumpram suas funções, inclusive para que o exercício das atribuições de seus integrantes não lhes resulte qualquer prejuízo ou dano.

São medidas que visam à proteção dos membros das comissões de ética, na linha do que defendemos.

11.6 Respeito ao cidadão
Dois aspectos relacionados à questão da ética no serviço público merecem especial atenção porque são de fundamental importância para a formação do conceito que a sociedade tem do serviço público. Um deles diz respeito à forma como o Estado estabelece ou exige obrigações dos seus cidadãos; outro, à forma como estes são tratados pelo próprio Estado e por seus agentes, seja quando demandam serviços, seja quando procuram um órgão estatal para cumprir uma obrigação imposta pelo próprio Estado. Sabe-se que o Estado exerce o papel de regulador da vida em sociedade. Atua como garantidor de direitos, tais como: o direito à vida, à segurança, à propriedade, à saúde, à educação, aos direitos assistenciais e, também, aos di-

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reitos chamados de terceira geração, como o de proteção ao meio ambiente, visando a assegurar qualidade de vida saudável às gerações atuais e futuras. Para cumprir suas funções, o Estado necessita de um aparelho estatal, o qual tem um custo que deve ser coberto com a arrecadação de tributos, que são ou deveriam ser pagos de acordo com a capacidade contributiva de cada cidadão. A questão que suscitamos diz respeito à forma como os agentes do Estado exercem o poder regulador ou como exigem dos cidadãos o cumprimento das obrigações que lhes são impostas. Todo servidor público exerce uma parcela de poder. Seja o mais graduado, com poderes de decisão ou de estabelecimento de norma reguladora, seja o de mais baixa posição na hierarquia funcional. E é no exercício dessa parcela de poder que os direitos dos cidadãos são desrespeitados. E isso ocorre não por falta de regulamentação, haja vista que normas nesse sentido existem e muitas, apenas não são observadas. Com efeito, estabelece a Constituição Federal:
[...] todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade [...] (art. 5o, inciso XXXIII); “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões e repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (art. 5o, inciso XXXIV).

A Lei no 9.784, de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assegura ao administrado, dentre outros, o direito de “ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações’’ (art. 3o, inciso I). Está dito com todas as letras que as autoridades e os servidores devem tratar com respeito os cidadãos e facilitar-lhes o exercício de seus direitos e

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o cumprimento de suas obrigações. A realidade, no entanto, é bem diversa. O que se verifica, com certa freqüência, é a criação de dificuldades para que as obrigações sejam cumpridas, muitas delas estabelecidas sem qualquer preocupação com o postulado da razoabilidade. O Código de Ética do Servidor Público Civil, aprovado pelo Decreto no 1.171, de 1994, ao elencar as regras deontológicas, ressalta que: “A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral ” (inciso IX). É certo que hoje alguns órgãos têm utilizado os recursos da internet para facilitar o cumprimento das obrigações impostas pelo poder público e para a obtenção de informações. Com isso, evitam que o interessado tenha de se deslocar até a repartição competente, bem como a formação das tão conhecidas longas filas, próprias do serviço público brasileiro. Ocorre que, mesmo quando criam facilidades dessa natureza, impõem exigências para que elas sejam utilizadas que, não raro, se mostram desproporcionais à própria obrigação. É o que tem ocorrido, com freqüência, com as exigências de natureza trabalhista ou social, as quais, para serem cumpridas, demandam de um microempresário os mesmos ônus impostos a uma grande empresa. Nessa seara, no entanto, os exemplos são muitos e diversos. É comum ver-se o cidadão que pagou em dia o IPVA ou seu imposto de renda, ou mesmo o empresário que pagou regularmente todos os seus impostos, ser apontado como devedor simplesmente porque o sistema de controle do próprio Estado não alocou corretamente o pagamento efetuado. São grandes os aborrecimentos que uma pessoa nessa situação pode enfrentar em razão do erro do próprio Estado: pode ter seu carro apreendido, se o problema é com o IPVA; pode perder contratos com o Poder Público, se o problema é com impostos e contribuições que o impedem de obter as certidões necessárias à contratação com órgãos do Estado. Tudo isso tem um custo que o Estado e seus agentes, muitas vezes, se mostram absolutamente insensíveis a ele. Isto sem olvidar os aspectos pessoal e emocional, assim como a revolta do cidadão por ter de provar ao Estado que já cumpriu com

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sua obrigação, a tempo e modo oportunos. E, mais grave ainda, é a falta de cortesia que às vezes o cidadão recebe dos órgãos públicos ou de seus agentes quando os procura pra resolver algum tipo de pendência, inclusive as decorrentes de erro do próprio Estado. A questão dos tributos é apenas um exemplo. Mas o desrespeito aos direitos do cidadão é um assunto recorrente nas diversas esferas do serviço público. É preciso, portanto, que se dê efetividade ao que preconiza a lei e o Código de Ética: que o cidadão tem o direito de ser tratado com cortesia, boa vontade e respeito. Quem demanda serviços nas repartições públicas brasileiras sabe que, como regra, o tratamento não é cortês nem, muito menos, feito com boa vontade. O cidadão é atendido como se estivesse recebendo um favor, e não exercendo um direito. Dizem que isso é comum em todo o mundo. Até se cunha a expressão de que “funcionário público é sempre funcionário público, em qualquer lugar do mundo”, como a querer dizer que é inerente à qualidade de servidor público o descaso ou a pouca atenção para com os direitos do administrado. Por certo que essa máxima não constitui verdade absoluta e tende a mudar à medida que os valores éticos começarem a repercutir mais diretamente naqueles que têm a responsabilidade de planejar, decidir e lidar com questões do tipo das que foram aqui mencionadas. O Código de Ética afirma que “tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral”. Logo, podemos estar a caminho de muitas ações de indenização por danos morais, pois são freqüentes os descumprimentos dessa regra. Tais ações poderão ser propostas contra o Estado, em face da responsabilidade objetiva dos entes estatais (Constituição Federal, art. 37, § 6o), mas também contra o servidor público responsável pela conduta inadequada, causadora do dano moral.

12 A MORALIDADE ADMINISTRATIVA E AS CONDUTAS AINDA ACEITAS COMO “NORMAIS”
Muitas condutas no serviço público que implicam dispêndio de dinheiro público e não revelam nenhum interesse público que as justifiquem vêm sendo praticadas há décadas e são aceitas como “normais” pela sociedade. Vejamos algumas delas.

12.1 Criação de veículos oficiais de comunicação
A criação de emissoras de rádio, de televisão e jornais no setor público deveria estar vinculada ao que dispõe o § 1o do art. 37 da CF sobre a publicidade oficial, ou seja, deveria estar voltada para o fornecimento de informações de caráter educativo e social, de interesse público, vedada a promoção pessoal de autoridades e agentes públicos. Não é isso o que revela a existência de tantos veículos oficiais de comunicação nos diversos Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – nos três níveis de governo – federal, estadual e municipal. Que razões justificam a existência de tantas emissoras de rádio e de televisão se não a promoção pessoal dos dirigentes, além de ser fonte de “cabide de emprego” e desperdício de dinheiro público? Como justificar, por exemplo, a existência da TV Senado, da Rádio Senado, da TV Câmara, da Rádio Câmara, da TV Justiça, da TV do Poder Executivo e das emissoras do sistema Radiobrás, além dos jornais oficiais de cada um desses Poderes? E isso se vai repetindo nos outros níveis de governo: estadual e municipal. Não poderia ser apenas uma emissora de cada tipo (TV e rádio) encarregada da transmissão das informações de interesse público, emanadas de cada um dos Poderes da República? Quanto custa isso para o bolso dos contribuintes, que não têm o direito de opinar se desejam ou não tantos veículos oficiais de comunicação? É preciso dar um basta a isso em nome da moralidade pública.

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12.2 Gasto de dinheiro público com condecorações
É grande a quantidade de órgãos públicos, especialmente no âmbito do Poder Judiciário e das corporações militares, que concedem condecorações a pessoas públicas e privadas. Além de ser duvidoso o interesse público que norteia a criação de tais condecorações, muitas vezes elas são concedidas por critérios meramente políticos, visando a interesses pessoais daqueles que têm o poder de outorgá-las. Muitas ainda são concedidas simplesmente porque determinada pessoa está ocupando um cargo público relevante, independentemente de essa pessoa corresponder às elevadas funções do cargo ou não. A condecoração torna-se, assim, em razão do cargo e não dos méritos da pessoa que o ocupa. Quando o agraciado deixa o cargo, concede-se a condecoração ao novo titular, e assim sucessivamente. Além dos gastos com tais condecorações, o que muitas vezes configura, por si só, desperdício de dinheiro público, há ainda os gastos com o deslocamento das autoridades agraciadas, especialmente quando residem em local diverso da sede do órgão concedente. São gastos com passagens aéreas e diárias para a autoridade agraciada e, às vezes, para os assessores, quando se trata de autoridade que tem o direito de viajar acompanhada de assessores. Entendo que esse assunto merece reconsideração por parte dos dirigentes dos órgãos nos quais tais condecorações existem. É preciso entender que o dinheiro público somente deve ser gasto para atender a uma finalidade pública, finalidade essa que não se vislumbra em muitas das condecorações que por aí existem. Além disso, os “agraciados” nem sempre fizeram algo relevante que justifique a distinção, a não ser ter conseguido ocupar o cargo público, mesmo que não tenha qualidades para tanto.

12.3 Envio de mensagens pessoais pagas com recursos públicos
O envio de mensagens pessoais (cartões e telegramas de felicitações por aniversário, por determinado êxito, comemorativos de datas significativas, como Natal, Ano-Novo e Páscoa) é comum no âmbito dos Poderes Judiciário e Legislativo, assim como do Ministério Público.

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Tais mensagens nada têm de interesse público. O único interesse que as justificam é o de natureza pessoal, privada, que não pode ser bancado com recursos públicos. No Poder Legislativo, chega-se ao cúmulo de existir verba específica para cada parlamentar gastar com mensagens dessa natureza, como se fosse um dever do contribuinte arcar com as despesas de promoção pessoal do parlamentar. Talvez esse tipo de gasto não seja representativo do ponto de vista da despesa pública. Talvez até seja ínfimo, insignificante sob o aspecto financeiro. É, no entanto, altamente representativo do ponto de vista da moralidade administrativa, porque configura a utilização de recursos públicos para atender a interesses meramente pessoais. O art. 9o da Lei da Improbidade Administrativa diz que constitui ato de improbidade administrativa “usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei” (inciso XII). Se esse dispositivo legal for cumprido com o rigor necessário, muita gente vai ser considerada ímproba. Todavia, não é isso o que se deseja, mesmo porque muitos dos que se utilizam desse mecanismo o fazem por ser uma “praxe” no órgão ao qual pertencem, razão por que sequer se dão conta de que o ato configura o uso de dinheiro público para atender a interesse privado. Contudo, essa é uma questão que demanda tempo para que as pessoas se conscientizem da irregularidade. Essa conscientização virá com o tempo, assim como ocorreu com a utilização de veículos oficiais em atividades privadas, que também já foi uma praxe mas a sociedade acabou repudiando e, hoje em dia, é considerada uma conduta intolerável.

APÊNDICE
Legislação constitucional e infraconstitucional citada • Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988 (especialmente os arts. 5o, 37 a 41 e 170 a 174) Leis • Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico do Servidor) • Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992 (improbidade administrativa) • Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993 (licitações públicas) • Lei no 8.730, de 10 de novembro de 1993 (declaração de bens) • Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (processo administrativo) • Lei no 9.986, de 18 de julho 2000 (agências reguladoras – política de pessoal) • Lei no 10.871, de 20 de maio de 2004 (agências reguladoras – política de pessoal) • Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) • Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943 (CLT) • MP no 2.225-45, de 4 de setembro de 2001 (quarentena) Decretos • Decreto no 1.171, de 22 de junho de 1994 (Código de Ética do Servidor) • Decreto no 3.935, de 20 de setembro de 2001 (afastamento para concorrer a cargo eletivo) • Decreto no 4.081, de 11 de janeiro de 2002 (Código de Ética da Presidência e Vice-Presidência da República) • Decreto no 4.187, de 8 de abril de 2002 (quarentena) • Decreto no 4.334, de 12 de agosto de 2002 (audiências) • Decreto no 4.405, de 3 de outubro de 2002 (quarentena) • Decreto no 4.553, de 27 de dezembro de 2002 (documentos sigilosos) • Decreto no 5.301, de 9 de dezembro de 2004 (documentos sigilosos) • Decreto no 5.480, de 30 de junho de 2005 (Sistema de Correição do Poder Executivo Federal) • Decreto no 5.483, de 30 de junho de 2005 (Sindicância Patrimonial)

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• Decreto no 6.029, de 1o de fevereiro de 2007 (Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal) • Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2008 (proibição de celebrar convênio com entidade dirigida por servidor vinculado).

Convenções internacionais • Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais • Decreto no 3.678, de 30 de novembro de 2000 (promulga a Convenção) • Convenção Interamericana Contra a Corrupção • Decreto no 4.410, de 7 de outubro de 2002 (promulga a Convenção) Resoluções da Comissão de Ética Pública • Resolução CEP no 1, de 13 de setembro de 2000 (informações patrimoniais) • Resolução CEP no 2, de 24 de outubro de 2000 (participação em eventos) • Resolução CEP no 4, de 2 de março de 2001 (Regimento Interno da CEP) • Resolução CEP no 5, de 7 de junho de 2001 (Declaração Confidencial de Informação – DCI) • Resolução CEP no 6, de 25 de julho de 2001 (destinação de presentes irrecusáveis) • Resolução CEP no 7, de 14 de fevereiro de 2002 (atividade político-eleitoral) • Resolução no 9, de 20 de maio de 2005 (Declaração Confidencial de Informação – DCI) Portarias • Portaria (Casa Civil) no 34, de 8 de novembro de 2001 (solicitação de audiências) Exposições de motivos • Exposição de Motivos (Casa Civil) no 37, de 18.08.2000 (Código de Conduta da Alta Administração Federal) • Exposição de Motivos (Casa Civil) no 360, de 14.09.2001

REFERÊNCIAS
AGUILAR, Francis J. Ética nas empresas. Rio de Janeiro : Zahar, 1996. ARISTÓTELES. Ética a nicômacos. Tradução de Mário da Gama Kury. 3. ed. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1999. BACON, Francis. Ensaio sobre moral e política. São Paulo : Edipro, 2001. BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2004. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed. rev. São Paulo : Edipro, 2003. ______. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. rev. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1999. BRASIL. Presidência da República. A comissão especial e a corrupção na administração pública federal. Brasília : [ s. n. ], 1994. DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro : Renovar, 2002. ELLIOT, Kimberly Ann. A corrupção e a economia global. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 2002. FAGUNDES, Miguel Seabra. Instrumentos institucionais de combate à corrupção. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 71, p. 15- 22. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 10. ed. São Paulo : Globo, 1996. FARIA, José Eduardo. Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1994. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1993. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo : Malheiros, 1993. NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001. NOVAES, Adauto. Ética / organização. São Paulo : Companhia das Letras, 2007. OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de corrupção. Rio de Janeiro : Forense, 1994. PAGLIARO, Antônio ; COSTA JR., Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública. São Paulo : Malheiros, 1997. PAZZAGLINI FILHO, Marino ; ROSA, Márcio Fernando da ; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo : Atlas, 1996. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 3. ed. São Paulo : Atlas, 1992. PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro : Forense, 1960. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração Pública. Belo Horizonte : Del Rey, 1994. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. São Paulo : Malheiros , 1992. VALLE, Lúcia Figueiredo. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo : Malheiros, 1995. VÁZQUEZ, Adolfo Sánchez. Ética. 25. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004. ZANCANARO, Antônio Frederico. A corrupção político-administrativa no Brasil. São Paulo : Acadêmica, 1994.

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