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Sensibilidades jurdicas, saber e poder: bases culturais de alguns aspectos do direito brasileiro em uma perspectiva comparada*
Roberto Kant de Lima
Departamento de Antropologia/UFF

Aquele sentimento de justia que mencionei acima a que chamarei, ao deixar paisagens mais conhecidas na direo de lugares mais exticos, de sensibilidade jurdica , portanto, o primeiro fator que merece a ateno daqueles cujo objetivo falar de uma forma comparativa sobre as bases culturais do direito. Pois essas sensibilidades variam, e no s em graus de definio; tambm no poder que exercem sobre os processos da vida social, frente a outras formas de pensar e sentir (dizem que, ao deparar-se com as leis antipoluio, a Toyota contratou mil engenheiros e a Ford mil advogados); ou nos seus estudos e contedos especficos. Diferem, e profundamente, nos meios que utilizam nos smbolos que empregam, nas estrias que contam, nas distines que estabelecem para apresentar eventos judicialmente. possvel que fatos e leis existam universalmente; mas sua polarizao provavelmente no (GEERTZ, Clifford. O saber local: fatos e leis em uma perspectiva comparativa. In: ____. O Saber Local: novos ensaios em antropologia interpretativa. 8. ed. Petrpolis: Vozes, 2006. p. 261, 262; grifo meu).

Introduo: a pesquisa Neste artigo, irei discutir alguns dos resultados de pesquisas que venho realizando nos ltimos 20 anos, referentes compreenso e aplicao deste conceito sensibilidade jurdica a diferentes contextos jurdicos ocidentais. Evidentemente, seguirei aqui os passos de tantos pesquisadores que me precederam. Entretanto, com o passar dos anos, fui lentamente chegando a algumas concluses, que me levam a propor alternativas e correes nas proposies que tanto eu como outros fizemos sobre as questes em pauta, pois as etnografias realizadas, embora inspiradas nessas discusses, foram abrindo portas para que outros aspectos das sensibilidades jurdicas ocidentais se explicitassem. Inicialmente, devo recapitular os passos da pesquisa; depois, apresentar os dados etnogrficos construdos e apontar as insuficincias de alguns aspectos dos modelos tericos interpretativos vigentes; finalmente, propor outros modelos, de maior potencial interpretativo, cuja crtica, certamente, no tardar.
Anurio Antropolgico/2009 - 2, 2010: 25-51

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A curiosidade pelas sensibilidades jurdicas ocidentais se iniciou, para mim, de forma bastante ingnua para um antroplogo, embora certamente ainda faa sentido para leigos e juristas. Tratava-se de uma categoria que nomeava uma instituio jurdica, aparentemente situada em duas tradies ou sistemas jurdicas e judiciais distintas, a do Brasil e a dos Estados Unidos: o jri. Assim, comecei meus estudos empricos fazendo a etnografia de processos judiciais no Brasil (1981-1984), que incluam colocar sob descrio suas fases preliminares como o inqurito policial e finais como as penitencirias e as prises de acordo com a recomendao de minha banca de qualificao de doutorado em realizao nos Estados Unidos. Nessa ocasio, uma surpresa: quando nos Estados Unidos, estava constantemente consultando a biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard sobre o assunto Tribunal do Jri no Brasil, para construir meu projeto de qualificao. Quando voltei ao Brasil, no me preocupei em trazer minhas fontes bibliogrficas, pois, afinal, estava voltando ao lugar onde os livros foram escritos e publicados. Qual no foi minha surpresa quando encontrei imensa dificuldade de compr-los ou consult-los em bibliotecas pblicas e, mesmo, de localiz-los, s conseguindo ter acesso a eles, depois de muito tempo, solicitando a amigos e conhecidos que me emprestassem seus originais para copiar. Nessa ocasio, lembrei-me muito de minha prpria formao jurdica universitria, na Faculdade de Direito da UFRGS, em Porto Alegre, que foi praticamente toda realizada com o apoio da biblioteca do pai de um de meus colegas, que colocou apartamento e escritrio disponveis para oferecer-nos o acesso aos seus livros. Voltarei a esta questo. Aps esse perodo, voltando aos EUA, passei outro (1985-1986) dedicado a ler a literatura jurdica sobre o jury trial e a escrever minha tese de doutorado, a qual versou apenas sobre os dados construdos sobre o inqurito policial no Brasil, por absoluta falta de tempo para colocar sob descrio todo o sistema observado e suas correspondentes instituies nos EUA, em funo do esgotamento dos prazos da CAPES e da Universidade em que trabalhava. Desta primeira fase da pesquisa restou a certeza de que, embora se utilizando das mesmas categorias jurdicas, as instituies ou institutos, na classificao jurdica em muito pouco se assemelhavam: o trial by jury, na verso dos EUA, representava, por um lado, um direito constitucional universal de todos os cidados que se julgavam injustamente acusados, tanto em casos civis como em casos criminais graves; de outro, um dever de seus concidados de se tornarem disponveis para julg-los, sendo escolhidos de comum acordo pelas partes, como rbitros que vo decidir, em uma discusso conjunta e secreta, seu destino, uma vez requisitados aleatoriamente entre os membros da lista eleitoral do lugar. J o Tribunal do Jri brasileiro era apenas mais uma fase processual de um processo criminal obrigatrio para todos os acusados, em casos de crimes intencionais (dolosos) contra a vida

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humana, em que os acusados eram julgados por um grupo de cidados escolhidos de antemo pelo juiz e sorteados dessa lista moda do trial by jury ingls sem se comunicarem entre si. Entretanto, havia algumas sutilezas nessa importao de categorias jurdicas. A primeira delas at hoje distorce os resultados do trabalho de muitos colegas que se dedicam a estudar homicdios, porque, na concepo clssica dos estudos sobre crimes, este o que apresentaria menor subnotificao, em funo dos cadveres que so o resultado de sua prtica. Entretanto, no Brasil, h crimes intencionais contra a vida humana que no so classificados como homicdios e que so submetidos a outro processo judicial diante de um juiz singular: so os chamados latrocnios, em que a morte uma consequncia de um crime praticado contra o patrimnio. Ora, por que o homicdio, categoria de registro criminal das mais confiveis, significando um crime intencional contra a vida humana, recebe duas classificaes no Cdigo Penal (Brasil, 2001), que conduzem a dois procedimentos penais distintos? Uma, a do artigo 121, leva os acusados de homicdio ao Tribunal do Jri; a outra, a do art. 157, pargrafo 3,1 leva os acusados de latrocnio ao julgamento pelo juiz singular. A resposta mais aparente a de que os procedimentos processuais penais variam em funo das intenes das pessoas envolvidas, e no de acordo com os resultados de suas aes. Pode-se tambm inferir que, em certos casos, quando o crime se verifica entre pessoas, a classificao de homicdio, registrado em primeiro lugar na parte do Cdigo Penal que define os crimes contra a pessoa, mesmo quando relacionado a outros crimes (inciso V). Quando se verifica entre proprietrios e seus expropriadores, classifica-se como latrocnio, crime contra o patrimnio, segundo o Cdigo Penal (Brasil, 2001). Entretanto, para alm das constataes bvias de que o Direito Penal de um pas capitalista seletivo e protege os proprietrios, ainda assim caberia perguntar por que o acusado submetido a diferentes processos, um diante do juiz singular e o outro diante de um jri?2 Adiante voltarei a esta questo. De volta ao Brasil, fui me apropriar da literatura jurdica brasileira sobre o processo criminal, tendo em vista o que tinha aprendido sobre o trial by jury dos EUA. No entanto, na defesa de minha tese e na discusso de um trabalho obrigatrio para a qualificao, reiteradamente me foi dito que faltaria uma experincia emprica com o campo jurdico do criminal justice system dos EUA para que eu pudesse formular adequadamente minha perspectiva comparativa. Foi assim que em 1990 permaneci durante seis meses em Birmingham, Alabama, e em San Francisco, Califrnia, por conta de bolsa da USIS e da Comisso Fulbright, fazendo pesquisa de campo, respectivamente, com a polcia e a defensoria pblica. Dessas observaes em San Francisco, quase-participante, pois fui apresentado como antroplogo e advogado por meu colega, George Bisharat, tambm antroplogo e advogado, que trabalhava, na poca, no Public Defenders Office, a defensoria pblica de San Francisco a primeira diferena que me saltou aos

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olhos foi a impossibilidade de trabalhar, em um mesmo contexto, com os rgos e as instituies envolvidos nos processos policiais e judiciais de acusao e de defesa, respectivamente. Em Birmingham, onde estagiava com a polcia, na Diviso de Entorpecentes (Vice), quando convidado por um advogado criminal a fazer uma visita a seu escritrio, recebi imediatamente uma advertncia do capito que havia se responsabilizado por mim na instituio: para continuar a pesquisa com a polcia, no poderia ter relaes com seus adversrios, os advogados criminais, uma vez que poderia haver, por meu intermdio, vazamento voluntrio ou involuntrio de informaes e observaes que eu estava realizando junto instituio policial. Em San Francisco, j mais atento, percebia que eram muito formais e superficiais as relaes entre os advogados da defensoria e os promotores, embora entre os defensores o ambiente fosse de muito companheirismo. Ora, isto diferia em muito da experincia que eu havia tido em meu trabalho de campo no Brasil onde, em mais de uma ocasio, pude tomar chope, aps os julgamentos do Tribunal do Jri, com promotores, juzes e advogados criminais, sendo que em uma dessas tambm um ru absolvido no jri e jurados sentaram-se mesa. Pareceu-me, portanto, que havia questes ticas diferentes em ambos os contextos que mereciam mais ateno. Voltarei a este ponto. Finalmente, a partir de meados de 1990, por vrias circunstncias, pude me aproximar, como professor, orientador e coordenador em ps-graduaes stricto sensu e lato sensu, de profissionais que trabalhavam na rea de justia criminal e segurana pblica. Experincia riqussima, que permitiu que eu pudesse colocar prova minhas observaes do sistema de justia criminal e segurana pblica no Brasil, prescrevendo a leitura e discutindo meus textos com esses profissionais, estimulando-os a refletirem sobre suas prticas e a produzirem academicamente sobre o tema (Miranda e Lima, 2008; Pires e Eilbaum, 2009; Mota e Miranda, 2010) Aqui, vrias diferenas, a comear pelo contraste de sua bipartio, pois, oficial e legalmente, os profissionais de justia criminal (promotores, juzes) no o so de segurana pblica (policiais, agentes penitencirios, guardas municipais, bombeiros etc.) e vice-versa, ao contrrio daqueles que trabalham no criminal justice system, categoria que se refere ao conjunto das instituies: polcia, district attorneys, juzes, advogados, agentes penitencirios e agentes encarregados de fiscalizar os prisioneiros que se acham em livramento condicional ou os acusados que tm seu julgamento suspenso. Esse dilogo tambm me permitiu perceber diferenas fundamentais nas formas de produo e reproduo do conhecimento com alunos que integravam a polcia civil e a polcia militar, estes ltimos, muitas vezes, tambm formados em direito: na rea jurdica e militar, a forma dogmtica e instrucional predominava, como que inculcando, consciente e inconscientemente, verdades que deviam ser absorvidas, ao invs de conhecimentos que deviam ser assimilados reflexiva

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e criticamente, como o caso do ensino e da pesquisa em cincias sociais. De certa forma, a reproduo do conhecimento universitrio nessas reas (Faculdades de Direito e Academias de Polcia Militar e Civil) reproduz as formas institucionais de produo e reproduo do saber jurdico e militar, seja na caserna, seja no tribunal. Essa forma dogmtica e instrucional, entretanto, apoiava-se fortemente na lgica do contraditrio, que se explicita pela promoo de um dissenso infinito, o qual s se interrompe atravs de uma autoridade externa s partes, que lhe d fim e declara uma tese vencedora e a outra, vencida. Distingue-se, assim, das formas de expresso das lgicas adversrias de produo da verdade, dominantes nas reas acadmicas e cientficas, fundadas na busca de consensos provisrios sobre fatos que se constroem pela reflexo e a explicitao das diferentes perspectivas dos envolvidos, em um processo de argumentao demonstrativa, que visa ao convencimento de todas as partes legtimas envolvidas no processo: aqui, atingir o consenso entre os pares fundamental para validar o conhecimento.3 De alta relevncia para a pesquisa foi tambm a experincia comparada que se estendeu para alm dos Estados Unidos especialmente na Argentina, Canad e Frana atravs de um conjunto de convnios e projetos que coordenei em colaborao com meus colegas do Programa de Ps-Graduao em Antropologia e do Ncleo Fluminense de Estudos e Pesquisas, ambos da UFF, alm de outros, ligados a diferentes instituies. Nessas oportunidades participei de debates, fiz palestras e visitas a instalaes policiais e judicirias, observando a configurao de seus espaos e, ainda, lecionei cursos para alunos de universidades estrangeiras com disciplinas e tpicos atinentes a este tema, tendo tambm contato com pesquisadores juniores e seniores locais, que enriqueceram minha perspectiva comparada. Alguns, mesmo, publicados no Brasil por minha iniciativa (por exemplo, Garapon & Papadopoulos, 2008). A questo das sensibilidades jurdicas ocidentais Certamente, a contribuio de Clifford Geertz ao estudo comparado do direito de extrema relevncia. Antes de seu inspirado texto, do qual retirei a epgrafe do artigo (Geertz, 2006:261, 262), os textos metodolgicos mais utilizados na rea, salvo raras excees, reproduziam os dilemas da generalizao na comparao antropolgica, ora referindo-se impossibilidade de traduo das categorias nativas, ora fazendo sua extenso a contextos a ela estranhos, como havia criticado, h muito, Godelier, no que tocava ao mau uso da teoria na economia e na antropologia econmica (Davis,1973; Godelier,1968). Com a sua proposta de comparar as diferenas entre os sistemas de significados, buscando eventuais equivalncias, o mtodo proposto por Geertz enfatiza o contexto das instituies e seu significado local, que lhe emprestam a legitimidade necessria para que produzam seu efeito ordenador.

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Ao definir o direito como uma parte normativa da sociedade um modo de vida normativo (Lima, 2009:89-126) retira-o do dilema de consider-lo ora reflexo dela, ora vu que a recobre e impede sua viso completa, guisa de uma ideologia mistificadora, perspectivas que obscurecem, mais do que esclarecem, seu significado e que so prprias, respectivamente, das propostas tericas e metodolgicas funcionalistas e marxistas stricto sensu, frequente e majoritariamente utilizadas no campo do direito. No entanto, a perspectiva de que o direito um saber local coloca em discusso a questo das razes de sua legitimidade, para Geertz, em seu entendimento, fundada por aqueles que escolhem lhe dever obedincia, ou que a ela so obrigados, como no caso descrito de Regregg. Interessante que esta perspectiva exatamente aquela da tradio enunciada por alguns juristas da common law dos Estados Unidos, onde at mesmo se suscitou a extino das Faculdades de Direito, no sculo XIX, porque o direito, afinal, no passava de regras sociais institucionalizadas, que todos deviam compreender e s quais deviam ter acesso garantido, e no mediado por nenhuma instituio universitria (McCart, 1964). Como j argumentei em outras oportunidades, este, por exemplo, no o ponto de vista de outra sensibilidade jurdica ocidental, aquela da civil law tradition, que funda sua legitimidade4 em uma racionalidade abstrata, muito mais do que na razoabilidade que as decises detenham para todos os implicados. Por isso mesmo, considera que os julgamentos tcnicos, efetuados por magistrados, so melhores do que os julgamentos das pessoas comuns, que no tm acesso a um saber jurdico especializado e que, portanto, seriam dotadas de uma razoabilidade subalterna. Por isso, no h trial by jury em pases que se afinam com esta sensibilidade. No mximo, h escabinados, rgos julgadores colegiados, compostos por leigos e especialistas que julgam certos casos em conjunto. No Brasil, a existncia do Tribunal do Jri chama a ateno por isso mesmo, porque no encontrvel nos sistemas da civil law. Entretanto, progressivas restries foram colocadas ao seu funcionamento, desde a introduo do modelo ingls entre ns, como forma de julgamento criminal universal, no primeiro Cdigo de Processo Penal do Brasil Imperial, de 1832. Estas restries culminaram por reduzir sua competncia para julgar apenas crimes intencionais contra a vida humana, com exceo dos latrocnios, que esto classificados no Cdigo Penal (Brasil, 2001) como crimes contra o patrimnio. Finalmente, em 1938, os jurados foram proibidos de se comunicarem entre si para chegar a seu veredicto: essa comunicao pode anular o julgamento e no mais a reunio dos jurados realizada em uma sala secreta, como no trial by jury, mas a votao deve ser secreta, em resposta a perguntas formuladas pelo juiz com a participao da defesa e da acusao os quesitos em sala em que esto presentes, alm dos jurados, o juiz, o promotor, o advogado de defesa e o meirinho.

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Esse vis, associado a muitos outros, permite inferir que a referncia comparativa de Geertz, quando se refere sensibilidade jurdica ocidental, reside na sua vertente da common law, em especial na verso dos EUA. No outra a razo de sua discusso sobre as relaes entre fato e lei, fact e law, possvel apenas nas tradies em que os processos adversrios de argumentao, de incluso e excluso de evidncias (exclusionary rules), de direct examination ou examination-in-chief e cross-examination, definem judicialmente quais so os facts em litgio, consensualizando-os, como ele faz quando interpreta o caso Regregg.As evidences so consensuais, a sua credibilidade que discutvel: essa credibilidade, aps seu teste nos rituais de examination, transforma-as em fatos e, posteriormente, em provas que o juiz declara para o conhecimento dos jurados, antes de se retirarem para a sua deliberao (Kaplan, 1972). No trial by jury, quando no se convencem as partes previamente, em um acordo at a ltima hora possvel entre elas, a deciso acaba sendo consensualizada pelos seus rbitros, os jurados, na sala secreta, onde argumentam e extraem a sua verdade coletiva: o verdict. Acresce ainda que a categoria law, em ingls, refere-se a direito e lei, categorias jurdicas distintas na civil law, que expressam esse divrcio possvel entre a legislao e o direito, entre a legitimidade do modo de vida jurdico, da elaborao legislativa e da aplicao do direito. No fundo, os objetivos dos cdigos organizados e promulgados pelo Legislativo, onde esto os representantes do povo, so no sentido de prever determinados comportamentos e antecipar decises para conflitos possveis, com a finalidade de tolher a liberdade decisria dos membros do Judicirio, seus intrpretes. Na tradio da common law, quem faz a lei a sociedade, no o Estado, e lei e direito so inseparveis (Weber, 1978). Voltarei a esta questo. Ora, no direito brasileiro, por exemplo, o processo no se volta para consensualizar os fatos, para estabelecer quais so os fatos, nem o que ficou provado efetivamente. Pelo contrrio, atravs da lgica do contraditrio, que prope um dissenso infinito e veda qualquer consenso entre as partes, os fatos e as provas so determinados pela autoridade interpretativa do juiz: ele quem vai escolher dentre os inmeros indcios contraditrios trazidos ao processo quais o convencem e quais no (Figueira, 2008). Depois de convencido atravs desse mecanismo intuitivo, ele justifica sua sentena: o que se chama de livre convencimento motivado do juiz5 (Mendes, 2010). De outra perspectiva, podemos ver que a legitimidade da sensibilidade jurdica ocidental pode no residir no seu entendimento dos fatos. assim que Bourdieu, ao descrever a crena na legitimidade da missa em latim, que os fiis no entendem, mas acreditam, atribui a eficcia do ritual no sua compreenso, mas sua eficcia simblica, que nada tem de entendimento, mas de compreenso contextual (Bourdieu, 1996)

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Tambm Bourdieu no parece dar importncia s distines entre essas duas tradies e s diferenas de significado de seus processos de formao de decises. Em seu texto A Fora do Direito (Bourdieu, 2009) mistura as duas tradies judiciais ocidentais, ao considerar veredictos e sentenas como equivalentes. Ora, veredictos de vere dictum, dizer a verdade esto ligados s decises dos jurados, rbitros que combinam, ou votam, seus veredictos sobre determinado assunto. J sentenas que os juristas acreditam ter sua origem etimolgica no verbo latino sentire (Mendes, 2010) so a consequncia de decises tomadas intuitivamente, mas depois necessariamente racionalizadas e justificadas, emitidas por juzes profissionais, ou no, mas sempre autocrticos. Seria muito complicado explicar aqui porque as duas tradies, originadas da mesma fonte, que os historiadores das ideias jurdicas situam por volta dos sculos IX a XI (por exemplo, Berman, 1983, 2003; Foucault, 2005), se opem. Em sntese, trata-se fundamentalmente de duas ideias bastante distantes, como j disse acima, sobre o fundamento da legitimidade da deciso judicial e da administrao institucional de conflitos, que produz verdades judicirias: uma atribuda s partes litigantes ou a seus rbitros, outra atribuda a tcnicos profissionais ou juristas especializados (Lima, 1995). Por outro lado, Michel Foucault, familiar aos cientistas sociais, mas tambm aos juristas mais contemporneos, tem uma proposta para identificar a sensibilidade jurdica ocidental, a qual, alis, coincide em muitos pontos com a verso de Harold Berman, jurista dos Estados Unidos, embora sejam quase que opostas as consequncias que ambos retiram desta perspectiva comum. Para Foucault, a sensibilidade jurdica contempornea comea a se formar fundamentada na instituio do inquest, prpria da tradio eclesistica e voltada para a aferio de fatos passados atravs de perguntas de resposta obrigatria. Esta forma de produzir verdades jurdicas, j conhecida na Grcia, est interessada no testemunho daqueles que tm notcia dos fatos em litgio. E vai conviver com outras formas de produo da verdade jurdica, fundada na revelao divina e na qual no interessam os fatos, mas apenas aquele que demonstra que tem razo, atravs de testes ou provas que solicitam a interveno sobrenatural: o sistema da prova legal.6 Segundo o autor, o sistema de produo da verdade pelo inquest inicialmente colocado disposio daqueles que o solicitam s autoridades mais poderosas, em concorrncia com o sistema de provas, prprio da justias senhoriais e eclesisticas. Exemplo dessa disputa ficou popularizado pelo livro de Umberto Eco, O Nome da Rosa (1980). No entanto, o inquest pouco a pouco vai sendo apropriado pela realeza, atravs da figura do procurador e, juntamente com a tomada das armas, articula o processo de centralizao do poder real e suas consequncias polticas, sociais e econmicas.

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Esta a maneira como o poder jurdico passa a se exercer, repressivamente, sobre fatos ocorridos no passado e reconstitudos atravs da verso do inqurito, caracterizando a sensibilidade jurdica ocidental contempornea. Para Foucault, inclusive, torna-se a principal forma de controle social, at que condies sociais, polticas e econmicas do lugar a outra forma de controle social, a outro regime de produo de verdade, fundado no exame, que um dispositivo extrajurdico de controle social, estruturado a partir de fenmenos sociais administrativos (lettres de cach) na Frana e na defesa comunitria contra o poder real, na Inglaterra. Este sistema de controle social est voltado para a vigilncia da sociedade, visando prever o comportamento virtual, futuro e possvel das pessoas, e no para fatos passados. Seus efeitos no so repressivos, mas disciplinares, pois as pessoas que se encontram sob sua influncia internalizam os valores que a elas, por esse meio no-repressivo, se impem. Entretanto, a verso foucaultiana dessa trajetria das formas de produo da verdade jurdica encontra severas dissonncias na verso de Berman. Embora este concorde com Foucault sobre o papel do surgimento do inquest enquanto modo de apropriao de poder e sustentculo de uma incipiente realeza, voltada para a produo de verdade atravs da reconstituio pelos testemunhos do que ocorreu, a forma que este inquest tomou, desde o comeo, foi a do trial by jury, no a do inqurito. E o trial by jury uma reconstituio dos fatos feita por aqueles que deles tm conhecimento, as testemunhas, reunidas entre si para, ao final das discusses, dizerem a verdade. Verdade deles, que ir produzir efeitos jurdicos sobre os envolvidos. Assim, enquanto Foucault v o inquest transformar-se no inqurito, um instrumento de poder disposio do soberano, que o instaura atravs de seu procurador para apurar as faltas contra ele ou, posteriormente, praticadas contra o Estado, Berman v o inquest converter-se no trial by jury, instituio que se coloca disposio daqueles que, considerando-se injustamente acusados, no desejam que seus litgios sejam submetidos s cortes eclesisticas ou senhoriais, nas quais vige o regime de verdade das provas legais, e convocam seus vizinhos e pares como testemunhas que decidem o litgio dizendo a sua verdade. Vemos, assim, surgir uma dupla interpretao para a instituio do inquest, ora fonte cristalizadora do poder que se absolutiza, ora defesa contra, exatamente, este poder: pois assim que a tradio jurdica da common law interpreta as diferentes instituies da oriundas, como Carta Magna, Bill of Rights e outras limitaes do poder real de julgar, que acabariam por substanciar-se no contemporneo trial by jury, no julgamento dos cidados pelos seus pares, outros cidados. No sem, entretanto, uma significativa mutao, de que no encontrei explicao consistente em nenhum dos textos consultados: no incio do sculo XIX, exatamente quando Foucault identifica as condies de transformaes econmicas, polticas e

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sociais que culminariam na substituio do inqurito pelo exame, eis que o trial by jury se torna: 1. hegemnico, sendo as outras formas de prova legal juridicamente abolidas na common law; 2. transforma o right to stay mute no non-incriminatory right, fazendo com que o silncio dos acusados se converta em uma declarao de not guilty e, portanto, submetendo todos os acusados ao processo; 3. faz com que os jurados no possam mais ser aqueles que testemunharam, passando eles a ser aqueles que, no tendo conhecimento prvio do litgio, apenas assistem ao trial by jury julgamento oral que somente ento se transcreve e que se renem secretamente para dar seu veredicto. Esta transformao da instituio altera radicalmente, no meu entender, seu significado: realmente, retira do saber local o controle das decises, pois as testemunhas no so mais as que decidem; impede que os acusados que no se declaram culpados no possam mais se submeter a la peine forte et dure, que termina por mat-los, mas livrava seus bens e sua famlia dos efeitos de uma condenao (Parry, 1975); e transforma as antigas testemunhas em expectadores, que passam a exercer, dentro do sistema judicial, um papel de vigilncia que, nos termos de Foucault, era extrajudicial, mas que desta forma vai se consolidar judicialmente no sistema do trial by jury. E, simbolicamente, funcionaria com o mesmo carter disciplinar, pois se constitui em um julgamento social, de fatos apurados diante de representantes da sociedade, e no do Estado, chamados para proferir um julgamento sobre seus concidados. Muito diferente do inqurito, no qual juzes togados, funcionrios do Estado, aplicam a lei do Estado, que reprime e pune os erros dos transgressores de acordo com critrios especializados. A questo que essa tradio do inquest apresenta, no Brasil, uma terceira verso. Os juristas brasileiros, apoiados em autoridades do campo, relatam o surgimento da inquirio-devassa como o processo de produo da verdade em Portugal, em casos de crimes graves, oriundo dessa mesma forma de valorizao do testemunho e de busca da reconstituio dos fatos passados. Porm, enquanto o trial by jury e o inqurito, nas verses de Berman e de Foucault, so procedimentos pblicos, a inquirio sigilosa e escrita. Mais, enquanto o Inquest/trial by jury era iniciado originalmente pelos acusados tendo sido, na verso foucaultiana, apropriado depois pelo Procurador em Portugal, desde o incio, h a possibilidade de o juiz agir ex-officio, isto , por iniciativa prpria (Almeida Junior, 1920). Aparentemente, nosso formato processual foi elaborado e reelaborado pelos juristas no decorrer do sculo XIX, quando se verificaram trs grandes reformas processuais penais em nosso pas, nas dcadas de 1830, 1840 e 1870. Essas reformas iniciaram-se com a proposta de um modelo processual semelhante ao ingls, instituindo o juiz de paz e, no processo penal, o jri de acusao e o jri de sentena para todos os casos criminais, na dcada de 30 (Flory, 1981). Esta proposta logo foi substituda na dcada de 40, quando se criou a figura do delegado, que era

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um juiz, e instituiu-se uma jurisdio prpria para julgar crimes de polcia, que hoje se chamariam crimes de menor potencial ofensivo. J em 70, separou-se a justia da polcia e instituiu-se o inqurito policial, nos termos de uma inquirio-devassa do direito processual portugus, mas tambm como a inquisitio descrita na legislao cannica. Este procedimento constava de uma investigao preliminar, administrativa, enquanto ainda no havia acusao pblica, para determinar os fatos objeto do conflito. Sua diferena de uma investigao preliminar, presente em muitos sistemas judicirios, que ela resultava em autos de um inqurito, escrito e sigiloso, registrado em um cartrio portanto, de carter puramente inquisitorial que posteriormente, segundo seus resultados, seria encaminhado ao Judicirio pela autoridade policial. Em 1920, o jurista Joo Mendes de Almeida Jnior, figura proeminente do campo, na poca e at hoje, no Brasil, assim conceitua idealmente os dois modelos, o acusatrio em que a acusao pblica desde o incio e o inquisitrio em que a acusao , inicialmente, escrita e sigilosa e defende as virtudes de um modelo misto, que foi o adotado na dcada de 70:
1o. O sistema acusatrio admite, em geral, uma acusao formulada no ingresso da instruo, instruo contraditria, defesa livre e debate pblico entre o acusador e o acusado, ao passo que o sistema inquisitorial procede a pesquisas antes de qualquer acusao, substitui a defesa o interrogatrio do indigitado, ao debate oral e pblico as confrontaes secretas das testemunhas e, em geral, a instruo escrita e secreta s informaes verbais. 2o. O sistema acusatrio, subordinando-se ao mtodo sinttico, afirma o fato e, enquanto no o prova, o acusado presumido inocente; o sistema inquisitrio, subordinando-se ao mtodo analtico, no afirma o fato, supe a sua possibilidade, presume um culpado, busca e colige os indcios e as provas. 3o. O sistema acusatrio prope-se a fazer entrar no esprito do juiz a convico da criminalidade do acusado; o sistema inquisitrio prope-se a fornecer ao juiz indcios suficientes para que a presuno possa ser transformada em realidade. 4o. Enfim, um preocupa-se principalmente do interesse individual lesado pelo processo, outro preocupa-se principalmente do interesse pblico lesado pelo delito.(Almeida Junior, 1920:250, v.l, grifos meus).

Mais, para ele:


O sistema inquisitrio contm elementos que no podem ser repelidos, tanto assim que foi, nos sculos XIII a XVIII uma garantia de justia e liberdade. Quando o homem de condio humilde estava exposto s arbitrariedades dos fortes, ricos e poderosos, no lhe era fcil comparecer ante as justias senhoriais para

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acusar sem rebuo, sem constrangimento e sem o temor e a quase certeza da vingana; o Direito Cannico, opondo ao procedimento acusatorial o procedimento inquisitrio, foi o protetor da fraqueza perseguida e o adversrio da fora tirnica; se os abusos desnaturaram a instituio, causando mais tarde males superiores aos benefcios, isso no exige a abolio do sistema e sim a criao de cautelas para o seu aproveitamento. (Almeida Junior, 1920:250, 251, v.1, grifos meus).

Entretanto, no isto que o cdigo cannico diz; muito pelo contrrio, afirma que o sigilo importante para proteger a honra dos poderosos das injrias daqueles que no a possuem, pois segundo Garcia Barberena e Alonso Moran, la inquisicin siempre debe ser secreta y h de praticarse con muchsima cautela, para que no se difunda el rumor del delito ni se ponga en peligro el bueno nombre de nadie (Cnone nmero 1943, 1964:668). Portanto, enquanto o direito cannico associa o sigilo do inqurito proteo da honra de certos indivduos, o direito processual penal brasileiro do sculo XIX associa-o proteo dos fracos contra os poderosos,7 e o direito processual brasileiro contemporneo associa-o proteo da intimidade dos cidados acusados.8 V-se, assim, que investigaes preliminares protegidas pelo sigilo, mas capazes de produzir um instrumento cartorial com f pblica contra o acusado, feito revelia deste, na verso da inquirio-devassa/inqurito policial esto de qualquer modo, seja para proteger aqueles de boa reputao, seja para proteger os fracos, associadas superioridade do Estado sobre a Sociedade, desigualdade entre os segmentos da sociedade poderosos e no-poderosos, com honra e sem honra e cautela de um Estado tutor em tornar pblicos os conflitos para no ferir a intimidade das pessoas. No Brasil, aparentemente, os conflitos com suposta relevncia penal devem passar preliminarmente pelo crivo dos funcionrios do Executivo a Polcia Civil ou Judiciria sob a forma de um inqurito escrito e sigiloso, cujo conhecimento se reserva s autoridades competentes, que devero ento decidir se tornam, ou no, as acusaes pblicas para os acusados que, de indiciados no inqurito, se tornam rus de uma ao criminal obrigatria quando denunciados pelo promotor de justia. Diante desta breve exposio, constata-se que o modelo do inquest, consensual, raiz de nossa sensibilidade jurdica ocidental, fundado na reconstituio do passado atravs do recolhimento de testemunhos, desdobrou-se em pelo menos trs verses: o trial by jury, o inqurito e a inquirio (Lima, 1991). Esta constatao, aqui superficialmente argumentada, mas fruto de etnografia consistente tanto no que tange aos textos jurdicos e aos dados arquivsticos, como s observaes diretas e participantes nos referidos sistemas empricos, sugere a insuficincia das explicaes aventadas para expressar a eficcia e a legitimidade dos

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saberes locais que articulam os sistemas jurdicos empricos estudados. Passo, ento, a sugerir uma classificao desses sistemas e, posteriormente, a discutir algumas de suas relevantes implicaes nos modelos para (Geertz, 1989) administrao institucional de conflitos e de controle social, especialmente em nossa sociedade. Os modelos jurdicos ideais das sensibilidades jurdicas ocidentais A questo bvia: nesse caso, deve-se falar de uma ou de mais de uma sensibilidade jurdica? A meu ver, as diferenas entre estes dois modelos jurdicos que reivindicam sua origem comum na tradio jurdica ocidental, que se inicia com o inquest, diferem no s entre si, mas tambm do modelo brasileiro, que insiste em radicar sua origem principalmente na longnqua Roma, ocultando sua vinculao com as transformaes polticas, sociais e econmicas que acompanharam sua produo e reproduo. Os textos dos juristas dos Estados Unidos, por exemplo, fazem questo de mesclar as tradies romanas ora com as gregas e as protestantes (Dawson, 1960), ora com as catlicas (Berman, 1983, 2003). Mas a tradio brasileira, no s a que est escrita nos livros, mas a que se ouve nos bancos escolares, at hoje privilegia as origens romanas e insiste em distanciar a inquisitio cannica da inquirio. Isto seria bastante irrelevante se no estivesse to evidente a relao umbilical das formas de produo da verdade no direito processual penal brasileiro com aquelas da tradio eclesistica catlica. H muitos exemplos que se fundam, todos, na busca de uma suposta verdade real (do Rei?), que seria a base da sentena e da certeza do juiz para senti-la (Mendes, 2010). Mas acho que o mais explcito o caso da confisso: enquanto, por exemplo, em francs usa-se a categoria processual aveu para se diferenciar a confisso judiciria da confssion catlica, a categoria confisso no Brasil usada em ambos os contextos, para significar coisas que seriam, na prtica, bem diferentes. Pois uma confisso judicial, nos termos da lei, consiste na admisso de culpa por aquilo de que se acusado. Admite-se a culpa por convenincia, sem que a alma seja subjugada, nem a mente. Na confisso catlica, religiosa, o que est em jogo a salvao, a vida extraterrena. Por isso mesmo, quem no confessa pode mentir, pois optou por no salvar sua alma, por salvar o corpo. Por isso, a confisso atenuante, mas s vale se coincidir com o que a justia j sabe. Assim, a confisso s a Rainha das Provas quando coincide com o que se sabe. Da, no pode ser aceita quando difere do que est escrito, de antemo, nos autos sigilosos da inquirio, considerando-se a mesma suspeita e, at mesmo, passvel de incriminao como autoacusao. O que se disse acima no tem pouca consequncia para a tica da advocacia: porque o ru pode mentir para se defender os advogados preferem o eufemismo de apresentar outra verso para os fatos; mas como no processo em que impera a lgica do contraditrio no h fatos, s h verses e indcios, ocorre que uma verso

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cartorial produzida pelo inqurito policial tem f pblica, e a outra, a do ru que se defende, no tem. E no processo penal brasileiro, as alegaes do ru que no esto conformes aos autos do inqurito tm que ser provadas, o que caracteriza seu ethos inquisitorial. Assim, se supe sempre que o ru mente para defender-se, o que macula de falsas todas as alegaes que no coincidem com a apurao sigilosa e prvia, que tem f pblica. Onde esta inquirio preliminar e secreta, feita pelo Executivo, no existe, o sentido da confisso outro e assemelha-se muito mais a um testemunho ou a uma submisso verdade imposta pelo Estado.9 Esta questo gera no pouca confuso e deslegitimao entre os que se aventuram no sistema, voluntria ou obrigatoriamente. Diferente da regra dos EUA, onde o silncio corresponde a uma declarao de not guilty, o silncio no Brasil est associado ao conhecido provrbio: quem cala consente. Por isso mesmo, os acusados no devem permanecer em silncio, pois quem no deve no teme, como diz outro ditado, frequentemente invocado pela polcia e pela acusao. Ocorre que, embora a Constituio de 1988 (Brasil, 1989) tenha consagrado esse direito ao silncio, no criminalizou a mentira dita em pblico como perjrio ou obstruo da justia: a mentira, no Brasil, s penalizada nos chamados crimes contra a honra. Por isso, os acusados podem inventar impunemente falsas explicaes para seus atos e mesmo falsos fatos para confundir a acusao, sendo nisso acompanhados por seus advogados.10 Sobre esta questo, um exemplo. Quando estava ministrando curso de extenso em Nova Iguau sobre justia criminal e segurana pblica, para alunos do curso de direito e membros do Batalho da Polcia Militar local, na Universidade Iguau UNIG, durante a aula de um experiente defensor pblico, professor de Processo Penal da UNIG, a que eu estava presente como coordenador do curso, ocorreu fato significativo. O defensor pedia aos soldados da Polcia Militar que no omitissem nada, nem mentissem, quando da elaborao dos autos de flagrante, feitos pelos policiais civis, porque muitas vezes aquele era o nico documento que se possua sobre os fatos ocorridos e, se ele no correspondesse realmente aos fatos, ficava muito difcil fazer a defesa dos acusados. Nesse momento, um aluno pede para falar e ocorre o seguinte dilogo:
Aluno: Professor, o sr. um defensor pblico, no ? Professor: Sou, sim. A: Ento o sr. est pedindo para a gente no mentir, mas o sr. mente para defender os seus constituintes, no ? P: Eu no minto, eu construo uma verso da defesa, porque de acordo com a Constituio (Brasil, 1989) todos tm direito defesa, ao contraditrio, e eu sou obrigado a defender meu cliente.

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A: Mas o sr. um funcionrio pblico, no ? E como que o sr. mente? P: Sou. O que eu fao criar uma mentira tcnica a que o acusado tem direito para poder se defender das acusaes. A: Ento quer dizer que o sr. pago para mentir?

Nesta altura, o professor repete a explicao, com a citao de artigos que se referem ao princpio do contraditrio, presente em vrios textos legais, inclusive na Constituio (Brasil, 1989), insistindo em que a sua mentira tcnica era legtima e legal. O aluno, entretanto, insiste:
A: Ento, professor, j que o sr. obrigado a mentir, poderia me explicar o fundamento moral da sua mentira? P: Bom, eu realmente no sei, mas o professor Roberto Kant, aqui presente, certamente sabe.

Ao que eu, depois de hesitar, respondo que se trata provavelmente da associao entre o processo penal secular e o ethos catlico, que pretende, com a confisso, salvar a alma at dos condenados, como se v nas cenas dos Autos de F da Inquisio. Se o acusado no confessa e culpado, vai para o inferno, para a danao eterna. Ento, no caso do processo, o ru pode se livrar da pena secular, mas no escapar da justia divina pois, quando morrer, ir para o inferno. Nesse momento, ouo um comentrio, baixinho, ao meu lado, de um aluno para outro: No digo para voc, fulano? Se acaba tudo no inferno, para que esse trabalho? Manda eles logo para o inferno e pronto!. J no processo judicial da common law, a confisso pouco til para o processo: representa apenas uma concordncia explcita pr-processual ou, quando processual, extintora do processo com uma determinada acusao, que foi previamente negociada entre as partes. Se o acusado no admite a responsabilidade pelo que lhe imputam, exige um processo. Se consegue negociar o tipo penal pelo qual vai ser acusado, faz a declarao de guilty correspondente, responsabilizando-se, simplesmente, pelo ato categorizado no tipo penal negociado. Um caso, entre muitos presenciados durante meu trabalho de campo com a Defensoria Pblica de San Francisco, ilustra esta questo. Tratava-se de um chicano, trabalhador mexicano boia-fria, de pequena estatura, que tentara entrar em uma boate gay na cidade, tendo sido impedido de faz-lo pelo segurana, que era um cidado americano de alta estatura e bastante forte, sob a alegao de que a boate era um clube privado e exigia, entre outras coisas, que seus frequentadores estivessem vestidos com adornos corporais de couro, especficos da moda de ento em San Francisco. O chicano insistiu em entrar, foi impedido e houve luta corporal

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entre ele e o segurana, que findou com o segurana sendo esfaqueado pelo chicano. A polcia, chamada imediatamente, prendeu o chicano em fuga, em flagrante, e providenciou a hospitalizao do segurana que, na ocasio do fato observado, passava bem. Diante do juiz, no frum da cidade, o district attorney e o defensor pblico sentamse em lados opostos, em frente mesa do juiz e em sua sala privada (chambers), para expor suas razes. O promotor alega que o chicano cometeu tentativa de homicdio, por ter esfaqueado o segurana que estava desarmado. A defesa alegava legtima defesa, pois a diferena de compleio fsica era gritante e o chicano dizia ter sido fisicamente agredido, tendo marcas dessa agresso em seu corpo. Alm do mais, ele no falava ingls e no entendeu o que o segurana, que tambm no entendia espanhol, lhe dizia, e pensou que estava sendo barrado, e depois agredido, em razo de preconceito tnico, o que o enfureceu. O juiz alega para as partes que aquele caso no possua nem relevncia, nem gravidade para ser objeto de um julgamento caro e demorado e sugeriu que as partes deveriam chegar a um acordo. Comeou-se, ento, a discutir tipos penais correspondentes a leses corporais, graves ou leves, com suas respectivas consequncias penais. O promotor concordou em mudar sua acusao para leso corporal grave. A defesa achou ainda muito forte a acusao, mas foi instada a consultar o acusado. A proposta foi levada pela defesa ao acusado, que se encontrava preso no andar de baixo do frum, no mesmo prdio. O acusado, entretanto, no concordou com a acusao, que implicaria pena de priso mnima por dois anos e exigiu um trial by jury, mesmo que a acusao fosse de tentativa de homicdio. Tendo voltado presena do juiz que, nesse nterim, atendera a outros casos presentes em sua pauta com esse resultado, ele pressiona a acusao para que chegue a um consenso com a defesa. Aps intenso debate, de que participaram a acusao, a defesa e o juiz, delineou-se outra proposta de leso corporal leve, que implicava um ano de priso e sursis, quer dizer, a pena seria cumprida em liberdade, com restrio de direitos e obrigaes a serem acatadas pelo acusado. Levada esta proposta ao acusado, ele concorda e, uma semana depois, comparece diante do tribunal. Nessa ocasio, o juiz l a acusao combinada de leso corporal leve e pergunta a ele como se declara. Ele se declara guilty e em mais 15 dias volta ao tribunal para ouvir a sentena, tambm j estipulada na ocasio do acordo. claro que as situaes nos EUA variam de acordo com os estados, os acusados, os defensores, os acusadores e os juzes, mas este um bom exemplo de como o tipo penal, a verdade jurdica que prevaleceu, e no apenas a pena11, foi negociado, implicando a aceitao parcial dos argumentos do acusado, por um lado, mas tambm a sua condenao pelo crime praticado, por outro: em suma, caiu nas malhas da lei, como costumam dizer os operadores da segurana pblica.

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Nada a ver, portanto com uma disputa sobre uma verdade real, absoluta, que se quer impor outra parte, que tem por opo ou concordar com ela, confessando, ou discordar dela, atravs de um dissenso infinito, presumidamente falso, ao opor-se aos argumentos da acusao, fundados em um inqurito que tem f pblica, a ser definida pela deciso de uma autoridade supostamente de fora do litgio o juiz. Ou de calar-se, caso em que a suspeita continua forte contra ela, pois quem cala consente. No caso de San Francisco, o juiz interfere para forar o consenso entre as partes e para livrar-se de um julgamento longo e caro segundo palavras dele no qual no cabia insistir em caso de pouca relevncia social e moral, uma vez que a vtima passava bem e se recuperaria sem sequelas, segundo a notcia da percia, e o chicano, de qualquer jeito, sofreria uma pena. O exame dos dois casos tambm permite inferir efeitos e propostas distintas para a tica entre os profissionais do direito, observadas por mim no Brasil e nos EUA. No Brasil, a lgica do contraditrio impe uma instrumentalidade ao argumento, fazendo com que o mesmo advogado, dependendo do cliente, assuma posies radicalmente diferentes, seja no mesmo caso, seja em casos diversos. Tambm, como os acordos no so explcitos e dependem sempre da aprovao do juiz que d a sentena, a promiscuidade entre advogados e promotores e, igualmente, o pertencimento a estas duas funes por uma nica pessoa considerado possvel. Ao contrrio dos EUA, como observei antes, em que a responsabilidade pelos acordos das partes, elas constantemente se opem em negociaes duras para defender o interesse de seus constitudos. Ora, ressaltam aqui dois sentidos de justia , ou sensibilidades jurdicas, ou regimes de verdade, bastante opostos, fundados em premissas tambm largamente afastadas: num caso, h um Estado que, separado da sociedade, fiscaliza-a atravs de seus funcionrios e, sigilosamente, est em permanente busca de erros e transgresses de seus componentes, sempre alvos de uma suspeita oficial e sistemtica. Estes, uma vez identificados, so coletados em testemunhos e outros procedimentos, reduzidos a termo nos autos de um inqurito sigiloso para o acusado e para terceiros; escrito, elaborado e homologado por uma autoridade cartorria, o que lhe d f pblica.12 Ao cabo, enviado ao promotor, para que este, satisfeito com os seus elementos, faa a denncia. S ento o acusado toma conhecimento da acusao, que j traz em si avanada presuno de sua culpa, devidamente consolidada. claro que o resultado esperado desse procedimento sua condenao, pois tudo aponta para isto. Sua confisso, nesse caso, no interrompe o processo, apenas servindo para atenuar sua pena. E, se no confessa, tem que enfrentar os argumentos com f pblica contra ele, para desconstru-los, sempre sob a suspeita de serem mentirosas suas alegaes ou seu silncio. No final, uma autoridade judiciria, juiz ou jurados, alheia s partes, decide qual o resultado da demanda. H ntida prevalncia do Estado e de seus funcionrios sobre a sociedade e seus componentes, em especial aqueles acusados de algum crime.

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No outro caso, as partes dispem-se a negociar os fatos e a verdade que dever prevalecer na frente da autoridade judiciria, que as dirige para um consenso, o qual por fim aos procedimentos judiciais. A deciso maior est com as partes, que devem escolher uma acusao que as contemple, a qual ser homologada pelo juzo. A sociedade e as suas decises, neste caso, prevalecem sobre a deciso do Estado a qual, tambm, diga-se de passagem, seria tomada no trial by jury por rbitros, igualmente escolhidos pelas partes, que deveriam chegar a um consenso entre eles: os jurados. Em outros lugares (Lima, 2009), elaborei dois modelos jurdicos para a sociedade (Geertz, 1989) ideais e normativos, portanto a que chamei de paraleleppedo e pirmide. No paraleleppedo, onde o topo igual base, a sociedade era composta de indivduos portadores de interesses diferentes, mas iguais em direitos, fato que os coloca em oposio e conflito permanentes. A desigualdade de status, assim, se dava em termos das escolhas melhores ou piores que os indivduos faziam entre as opes disponveis no elenco daquelas publicamente dadas. As regras eram sempre vistas como de origem e legitimidade localizada, limitadas a um universo definido. Tinham interpretao literal e aplicavam-se universalmente, de maneira uniforme, a todos. No caso da pirmide, a base maior que o topo. A sociedade composta de segmentos desiguais e complementares que devem se ajustar harmonicamente. As regras so sempre gerais para toda a pirmide, mas como se destinam a segmentos desiguais em direitos e interesses, devem ser aplicadas particularizadamente atravs de sua interpretao por uma autoridade. Discuti tambm as consequncias de sua maior ou menor incorporao a sociedades concretas, em termos de processos institucionais de administrao de conflitos, de representaes sobre os significados das leis e das regras, com reflexos bvios nas nfases que as estratgias de controle social assumiriam em casos concretos. Tambm explicitei que o caso brasileiro era bastante peculiar, porque incorporava em seu sistema de regras jurdicas princpios opostos, fundadores e articuladores de cada um dos dois modelos, sem que este paradoxo causasse, aparentemente, qualquer incmodo intelectual ou moral. Ressalte-se que, inclusive, os modelos operam com ideias de igualdade bastante opostas: no paraleleppedo, a igualdade identifica-se com a diferena e os conflitos se do entre iguais; na pirmide, a igualdade identifica-se com a semelhana e os conflitos podem ocorrer entre pares e entre desiguais. Da, a necessidade de ter procedimentos distintos para quando o conflito entre iguais, ou entre desiguais, como parece ser o caso dos procedimentos judiciais prescritos para julgar os casos de homicdio e latrocnio, que mencionei acima (Oliveira, 2010). Entretanto, essas diferenas processuais entre os modelos e dentro deles no so explicitadas. O mximo de tenso explcita que o sistema de administrao judicial de conflitos admitia, no caso brasileiro, era uma oposio entre sistemas acusatrios e inquisitrios; discusso, alis, prpria dos sistemas da civil law, acima mencionados, referidos por Almeida Junior (1920).

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No entanto, estou convencido, seja pelos dados construdos etnograficamente, seja pela observao dos rituais judicirios e policiais, seja na observao e na interao com as prticas pedaggicas inculcadas nos profissionais do direito por sua educao jurdica, formal e informal, que relevante, heuristicamente, situar a diferena na oposio de modelos judicirios que buscam o consenso (lgica adversria) e modelos fundados no dissenso (lgica do contraditrio13). Isto porque esses modelos, fundamentalmente, representam duas atitudes distintas diante das relaes admissveis entre o conhecimento apropriado particularizadamente e o seu papel no exerccio do poder pela autoridade pblica (Lima, 2010b). No caso da lgica do contraditrio, o saber particularizado converte-se em poder em pblico e tem sinal positivo: quem est no vrtice da pirmide de qualquer pirmide (social, econmica, poltica, judiciria etc.) exerce seu poder fundado no saber de que se apropriou particularizadamente, ao qual no tiveram acesso seus pares, pois pode inclusive dele se apropriar por meio de suas relaes particulares.14 Os concursos pblicos em geral e, em especial, os jurdicos so exemplo disto: para lograr aprovao, necessrio acesso a um conhecimento particularizado, que no est disponvel no mercado universitrio. Em consequncia, quando conseguem passar, os aprovados sentem-se como que eleitos porque detentores de um saber especial, nico, como que ungidos para tomar suas decises livremente, sem que tenham que prestar contas seno a seus pares. No caso dos juzes, considerado o concurso mais difcil de todos, esta uno empresta efeitos oraculares ao seu livre convencimento (Foucault, 2005; Mendes, 2010). A educao pblica e universal, portanto, no se constitui em um fator de incluso, mas de excluso progressiva daqueles que no tero acesso ao saber que realmente importa, seja por qual meio isso se verifique e atualize. Por outro lado, no caso da lgica adversria, impe-se que o saber particularizado seja neutralizado, ou at mesmo criminalizado, quando utilizado em pblico: o caso das informaes privilegiadas e os efeitos que seu uso no mercado de capitais determina a seus detentores, quando descoberta sua interveno. O saber s pode se constituir em poder quando est acessvel a todos os interessados, que iro competir pelas melhores escolhas para o seu emprego. Assim, a educao includente na competio, pois socializa as pessoas a reagirem negativamente ao uso pblico de informaes apropriadas de maneira particular, como mencionei alhures (Lima, 2010b). Outra consequncia que os conceitos que se baseiam nas formas de convencimento, entendimento (understanding) e persuaso pela argumentao mostram-se inadequados para analisar o que ocorre no mundo do direito brasileiro, pois esto fundados na prvia e suposta igualdade dos interlocutores. Aqui, dada a desigualdade legal e explcita entre os interlocutores, o argumento de autoridade que prevalece na administrao dos conflitos e no a autoridade do

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argumento, que convence as partes envolvidas. Isto se reflete tambm nos debates jurdicos e polticos, que levam a que decises coletivas se constituam na soma de decises singulares, mesmo quando elas so proferidas em espaos coletivos, como os tribunais de segunda e terceira instncias. Os saberes particulares no precisam do consenso, e nem o desejam, para concordar, porque o consenso no legitima, pelo contrrio, contamina suas formas particularizadas de acessar o conhecimento jurdico.15 Assim, como j salientei antes, misturam-se, oficial e legalmente, sensibilidades jurdicas de carter muito diverso, o que colabora para tornar o sistema jurdico emprico, opaco aos prprios operadores, que no dispem de orientaes universais que devam prevalecer em todos os casos. As duas ideias de igualdade, uma associada semelhana, outra diferena, sustentam, de certa maneira, a possibilidade de um eterno uso da lgica do contraditrio, em que a deciso nunca das partes envolvidas, mas daqueles que detm a autoridade, fundada em um saber apropriado particularizadamente, de origem mgica, que a fonte de seu poder e da legitimidade de suas decises.16 Essa contradio oficializada estabelece, ento, uma confuso entre os interesses pblicos atribudos no s ao Estado, mas a seus funcionrios e os interesses da sociedade, do pblico em geral, no sentido de interesses sociais. Tal confuso faz com que, dotados de autoridade, os funcionrios pblicos, inclusive, se julguem com a capacidade de substituir os interesses dos hipossuficientes, isto , daqueles cidados que supostamente no conhecem seus direitos e, por isso, no podem exercit-los, ou seja, dos cidados que ignoram, que no tm conhecimento de seus direitos e por esta razo no os exercem, como se o simples conhecimento se confundisse com o seu exerccio. Conceito e atuao no muito distante das justificativas para a permanncia da inquisitorialidade, fundada na prevalncia dos interesses pblicos sobre aqueles privados. O que no se explicita que tais interesses pblicos so particulares do Estado, que no se confunde, nem quer se confundir, com a totalidade da sociedade, dotada afinal de hipossuficincia contaminadora da sabedoria particularizadamente adquirida (Mouzinho, 2007). claro que estamos diante de dois mitos de legitimao da normatividade e de seus agentes. Em um deles, a origem social do direito, confundido com a lei, engloba em uma mesma categoria lingustica Law as duas esferas da normatividade, propondo sua subordinao no aos desgnios do Estado, mas aos interesses da sociedade. a sensibilidade do Rule of Law. No outro, a legitimao se d por um saber particularizado, pertencente a uma elite que reivindica seu poder de deciso sobre a sociedade, atravs de seu pertencimento e de sua fuso com o Estado: a Rule by Law (Garapon & Papadopoulos, 2008).

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O caso brasileiro, entretanto, permite sugerir que nem o regime de verdade da disciplina se constituiu como expresso jurdica ou extrajurdica de formas de controle social total pelo saber que a vigilncia proporciona (Oliveira, 2010a, 2010b), nem muito menos o do inqurito, com sua mtica separao entre o saber e o poder. Por fim, nosso modelo jurdico para a sociedade, para a administrao institucional de conflitos e para o exerccio do controle social acaba por associar, legtima e legalmente, o saber ao poder, atribuindo o papel de decifradores oficiais de enigmas aos operadores da nossa justia, como se esta habilidade fosse a nica e legtima origem de seu poder, como era o caso de dipo, antes do inqurito, na verso foucaultiana do mito. Notas
* Agradeo o convite do professor Lus Roberto Cardoso de Oliveira para escrever e publicar este artigo e organizar um dossi, neste Anurio Antropolgico, depois de uma longa ausncia de suas pginas (Lima, 1991). Agradeo tambm aos colegas que comentaram o texto antes desta verso: Ana Paula Mendes de Miranda, Brbara Lupetti Baptista, Marco Aurlio Gonalves Ferreira e Regina Lcia Teixeira Mendes. Destes comentrios, muito atentos, substanciais, valiosos e gentis, incorporei o que foi possvel. O impossvel demora mais um pouco. 1. Art. 121. Matar.algum: Pena recluso, de 06 (seis) a 20 (vinte) anos; Pargrafo segundo: Se o homicdio cometido: I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II por motivo ftil; III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;V para assegurar a execuo,a ocultao,a impunidade ou vantagem de outro crime: pena recluso, de 12 a (doze) a 30 (trinta) anos (Brasil, 2001; grifo meu). Art. 157 Subtrair coisa mvel para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Pargrafo Terceiro: Se da violncia resulta leso corporal grave [...]; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa (Brasil, 2001). 2. Ana Paula Mendes de Miranda chama a minha ateno para o fato de que h, tambm, categorias policiais que desigualam o tratamento dos homicdios, como aquelas que os enquadram na classificao de autos de resistncia. Nesses casos, quando o policial mata, presume-se que o fez em legtima defesa. Muitas vezes, no entanto, investigaes posteriores concluem que os autos de resistncia foram forjados, como foi o caso de recentes procedimentos do Ministrio Pblico estadual no municpio de So Gonalo, RJ. 3. Em alguns casos, no trial by jury a unanimidade requerida.

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razo.

4. No sentido weberiano do conceito. 5. Regina Lcia Teixeira Mendes chama a minha ateno para o fato de que o princpio do livre convencimento do juiz princpio processual que se refere avaliao de determinado conjunto probatrio. Na representao dos operadores, ele se torna uma categoria que explicita esta finalidade do processo brasileiro: o convencimento do juiz. H o princpio constitucional (art. 93, IX) da obrigatoriedade imposta ao juiz de fundamentar sua deciso explicitando na sentena ou no acrdo os motivos que o levaram a decidir daquela maneira: Constituio, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes (Brasil, 1989). 6. Alguns juristas brasileiros, provavelmente influenciados pela leitura de Malatesta (2009), definem o sistema de prova legal como uma prova que se produz no inqurito, mas que previamente tarifada, deixando pouca margem de deciso ao julgador. Para Foucault, trata-se de testes a que se submetem as partes para que as divindades decidam quem tem

7. Circunstncia que remete contempornea categoria da hipossuficincia.Voltarei ao assunto. 8. No demais comentar que esta ideia atualizada pelos autores do mundo contemporneo, que escrevem para preparar operadores para as carreiras jurdicas, a exemplo Fernando Capez, o qual proclama o sigilo do inqurito como forma de garantia da intimidade do acusado, resguardando-se, assim, seu estado de inocncia (Capez, 2008:77). 9. Brbara Lupetti Baptista (2008) chama a minha ateno para o fato de que, no processo civil brasileiro, o depoimento pessoal da parte no tem valor algum, porque se pressupe que a parte vai mentir, j que est interessada em defender a sua tese. J no depoimento da testemunha existe uma tipificao da mentira (falso testemunho). Assim, se verifica que para o depoimento pessoal da parte existe uma pressuposio da mentira que leva estigmatizao do seu depoimento e sua consequente desqualificao na fase instrodutria do processo. Na Constituio de 1988 (Brasil, 1989; LXIII, art. 5.), institui-se o direito ao silncio, logo interpretado extensivamente, associando-o ao princpio nemo tenetur se detegere, ou seja, o direito de no produzir prova contra si mesmo. 10. Marco Aurelio Gonalves Ferreira chama a minha ateno para o fato de que a racionalidade da doutrina brasileira se apresenta oposta ao direito anglo-saxo, na medida em que, a exemplo do que afirma o autor Luiz Flvio Gomes, o nosso sistema jurdico admite a mentira do acusado como uma das hipteses de no-autoincriminao (Ferreira, 2009; Gomes, 2008). 11. Como na transao penal prevista na lei 9099/95, dos Juizados Especiais Criminais (Brasil, 1995). 12. Para uma discusso sobre a elaborao desse inqurito e seus efeitos no saber policial de investigao, ver Lima, 2010a e Misse (org.), 2010.

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13. No confundir a lgica do contraditrio com o princpio do contraditrio. O princpio do contraditrio garantido na Constituio da Repblica de 1988 (Brasil, 1989), em seu artigo 5.: Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 14. Como mencionei acima, quando comentava minha dificuldade de acesso bibliografia sobre o Tribunal do Jri, no Brasil, em contraste com a disponibilidade dos textos brasileiros na Harvard University, nossas bibliotecas pblicas pfias e nossas exuberantes bibliotecas particulares so uma expresso desta regra: quem sabe mais teve acesso privilegiadoao conhecimento, ento pode mais. 15. Como aconteceu recentemente de forma exemplar, no caso da chamada lei da ficha suja, que colocou impedimento ao registro de candidatos s eleies de 2010. Discutiu-se sua aplicabilidade, ou no, s eleies do mesmo ano em que foi promulgada. No somente a controvrsia no foi resolvida, porque o STF empatou em 05 votos a 05, como os argumentos e votos dos ministros, tanto os que votaram a favor, como os que votaram contra, foram completamente dissonantes sobre vrios assuntos. 16. Impossvel no referir aqui a discusso de DaMatta, 1997.

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Resumo Neste artigo, discuto resultados de pesquisas que venho realizando nos ltimos 20 anos, referentes compreenso e aplicao do conceito de Clifford Geertz sensibilidade jurdica a diferentes contextos jurdicos ocidentais. Aps sucessivas e cumulativas propostas de interpretao, cheguei a algumas concluses, que me levam a propor alternativas e correes nas proposies que tanto eu como outros fizemos sobre as questes em pauta, pois as etnografias realizadas, embora inspiradas nessas discusses, foram abrindo portas para que outros aspectos das sensibilidades jurdicas ocidentais se explicitassem. Inicialmente, recapitulo os passos da pesquisa; depois, apresento os dados etnogrficos construdos e aponto as insuficincias de alguns aspectos dos modelos tericos interpretativos vigentes; finalmente, proponho outros modelos, de maior potencial interpretativo, cuja crtica, certamente, no tardar. Palavras-chave Sensibilidades jurdicas, sentidos de justia, processos institucionais de administrao de conflitos, antropologia do direito, mtodo comparativo aplicado ao direito.

Abstract This article discusses findings of last 20 years ethnographic research which have been conducted either by me or under my supervision, applying critically Geertzs concept of legal sensibility to different Western legal contexts. Based on these ethnographies results, some critical conclusions are presented and alternative and complimentary interpretations are provided. At first, research developments will be described, followed by presentation of ethnographic data and criticisms to some current theoretical models which were used to approach the problems at stake. Finally, I will propose other interpretive models which, of course, will be soon criticized and outdated. Key words Legal sensibilities, institutional processes of conflict administration, anthropology of law, comparative method applied to law.