AULA nº 3 O objecto do Direito da Família.

Da proximidade entre as formas juridicamente contempladas à tese da heteronomia; Direito da Família e direito das famílias.

1. Questões preliminares. Procuramos agora o objecto jurídico da Família. O problema é complexo e é-o em crescendo. Por um lado, há um substrato cultural proveniente da realidade da vida que conduz a uma corrente de opinião maioritária a este respeito, como conduz por igual a uma visão muito partilhada sobre o sentido das realidades que, existindo na lei, se afastam dos paradigmas tradicionais. A Família, para a generalidade das pessoas, não estará muito distante da fórmula quase poética com que um autor americano a retrata. É o lugar onde nascem os filhos e se enterram os maiores, um lugar inconfundível com qualquer instituição que se mostre transcendente ao plano da intimidade que biológica e culturalmente construímos. E esta Família sulca-se, na Lei, por dois conceitos que retratam instituições indispensáveis ao nosso plano de abordagem. Penso no Casamento. Depois, com o tempo, recebeu a ordem jurídica portuguesa novos parâmetros, que hoje se acolhem nas Leis 6 e 7 de 2001, de 11 de Maio. As Uniões de Facto adquirem importância crescente: aumentaram um tanto e sobretudo, alargou-se o debate sobre a sua legitimação. Esse debate, permeado de argumentos de vária ordem, é também (para nós, é essencialmente) um debate jurídico.
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Quem, partindo de um núcleo familiar, constrói o seu próprio paradigma, por aproximação ou distanciamento à realidade matriz, opta em Portugal pelo Casamento. O Casamento é o modelo a partir do qual se reproduz a institucionalização dos padrões de vida e de afectos entre nós. A generalidade dos portugueses não prescinde dele, quando opta por laços de união mais intensos. Quando se pondera o instituto do Casamento vem à ordem do dia o conceito de Parentesco. À primeira vista, não se vislumbra qualquer relação directa entre ambos. O Parentesco (artigo 1578º CCivil) traduz-se num vínculo familiar. A lei define-o como o laço que liga duas pessoas que descendem uma da outra, ou ligadas por um ascendente comum. Em todo o caso, a sua chamada neste ponto da exposição afigura-se essencial. Pois o parentesco decorre as mais das vezes de uma relação matrimonial ou familiar de outra ordem. Nasce-se por regra no seio duma União matrimonial ou de Facto. É a circunstância de sermos filhos, netos, irmãos de alguém que nos confere o direito a perceber uma inserção no núcleo por eles integrado, a receber educação, alimentos. Quando a Família é desconhecida, ou rejeta um dos seus membros carentes (idoso, criança) a devolução do problema à normalidade possível passará pela intervenção das autoridades e deverá ser, por estas, sindicada subsequentemente. Por outro lado, cumpre ter em conta os obstáculos à constituição de relações matrimoniais que decorre de um parentesco próximo. Por razões eugénicas, de moral social, pais e filhos não casarão, nem receberão reconhecimento protector das uniões de facto que porventura estabeleçam entre si. A mesma regra vale para todos os parentes na linha recta, que em breve identificaremos.
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Indo mais longe, veremos adiante que muitos outros direitos decorrem e se preterem pelo parentesco, de acordo com estas balizas apontadas, e que são muitas vezes fundamentadas no decoro (moral social). Estou a pensar no casamento entre tio e sobrinha (colaterais no terceiro grau, como também veremos), vedado por razões que não são apenas estas, de ordem biológica, mas que exigem ponderações advenientes do laço de sangue, aliás muito próximo. Por outro lado, o Casamento é a fonte mais ampla de novas relações de parentesco, sem prejuízo de o serem também as formas de União não matrimonial que a lei contempla, como em breve veremos. Mas decorrem mais formas de parentesco do Casamento. Pela tradicional vocação de estabilidade da relação matrimonial é no seio dela que se desenvolve o núcleo mais alargado de família; que as gerações familiares se entrelaçam e identificamos filhos, avós, netos, sobrinhos… Vejamos então o conceito de Parentesco um pouco mais. A lei define-o, dissemos, como o vínculo que une duas ou mais pessoas que tenham um progenitor comum. Na contagem dos graus de parentesco, que agora antecipamos rapidamente e adiante estudaremos, acabaremos por concluir quanto é essencial a determinação do seu carácter ascendente ou descendente. E quanto é determinante o critério da contagem dos graus.
[O esquema da relação vertical a que se acaba de fazer referência identifica-se em primeiro lugar (primeiro esquema), entre os gráficos que se apensaram ao texto desta Aula. A possibilidade de o fazer deve-se à utilização de esquemas utilizados para este efeito em vários Manuais que, contemporâneos de uma Família mais alargada do que a dos nossos dias, concediam ao tema uma grande relevância. E devoo muito especialmente à ajuda empenhada dos meus alunos…]

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Parentesco na linha recta descendente: estabelece o relacionamento entre pais e filhos, avós e netos, bisavós e bisnetos…Há sempre um progenitor de que todos provêm. A contagem do grau depende do número de pessoas relacionadas, omitindo um dos progenitores. Por esta via concluímos que pai e filho são ascendente/descendente no 1º grau; bisneto/bisavô ascendentes/descendentes no 4º grau. [Na “árvore” apresentada no último gráfico, que combina várias modalidades de parentesco, encontramo-lo de novo]. A situação reconfigura-se quando não existe uma cadeia horizontal de descendência, mas todos os parentes referenciados provêm de um mesmo ascendente comum. Assim, se A e B são filhas de C, A e B não estão “em cadeia” na relação familiar. No vértice, sustentando a ligação entre as duas, está o/a progenitor/a C. A e B são colaterais no segundo grau: subo a linha, contando com A (1º elemento da cadeia), tenho em conta B (2º elemento) e não procedo à contagem de C. Se porventura A tiver um descendente, D, a relação entre este e B, colateral em 2º grau de A, é de colateralidade no 3º grau. E o processo de contagem foi o mesmo. Alargando, imagina-se a relação entre os descendentes directos de A e B (D e E). São estes, colaterais no 4º grau. Se recorrermos à linguagem corrente, diremos que tio e sobrinha, referidos supra, são colaterais no terceiro grau, mais um grau, portanto, face à colateralidade dos irmãos. Diremos que os “primos direitos” da linguagem corrente são colaterais no quarto grau. E por diante…Sendo que em regra a lei permitirá a produção de efeitos jurídicos até ao 6º grau da linha colateral, ao passo que na linha recta esses efeitos não se cerceiam nunca. Há casos de produção mais ampla de efeitos na linha colateral. Mas serão vistos em sede própria, sob pena de uma grande e inútil dispersão nesta fase.

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[Os esquemas que surgem em segundo e terceiro lugar reportam-se, claro está, a situações de colateralidade]. Encontrarão muitas vezes exercícios que pedem identificação do tipo e grau de parentesco entre familiares que a linguagem comum refere por nomenclaturas variadas: cunhados, segundos primos, terceiros primos, concunhados…Não se trata, contudo, de linguagem legal. Penso que é mais útil para essa clarificação um dicionário da Língua Portuguesa. A nós, interessa-nos balizar a situação real das pessoas na família e depois, proceder ao enquadramento jurídico. A minha geração ouviu, há muitos anos, a linguagem dos 2ºs primos, dos sobrinhos netos… Acredito que os jovens cuja socialização não ocorreu em famílias alargadas terão outro tipo de interesses familiares. A relação de filiação, sempre importante, ocupa o centro da atenção legislativa e isso corresponde à realidade. Dentro de um enquadramento matrimonial ou outro é uma relação que suscita a emergência de direitos e obrigações a todos os progenitores. Não é a circunstância do seu enquadramento legal, é a circunstância da ligação familiar que os torna titulares de direitos e deveres fortes em relação aos descendentes. A Constituição impõe este reconhecimento do Menor e dos seus direitos à margem de factores relacionados com a vida e opções dos pais Artigo 36º CRP, que se estudará adiante, a propósito da Família na Constituição). É da sua dignidade e interesses que cura o legislador. Temos, pois, que a uma instituição familiar dominante, o Casamento, correspondeu a moldagem essencial do vínculo de Parentesco e de tal modo, que muitos aspectos se repercutem nas outras realidades familiares. Também daqui decorre a importância destas instituições, que agora abordamos.

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A União de Facto, consagrada hoje na Lei 7/2001, depois de um processo de constituição algo turbulento, dá testemunho de que é assim. Colocamos então o problema central neste eixo da constituição das relações familiares por casamento, união de facto ou ainda, segundo a Lei 6/2001. Saber se é linear a verificação de que procedem de um denominador comum ou a sustentação de que entre todos haverá diferenças qualitativas importantes. A sustentação de que são formas de relações familiares ou antes, de que se trata de realidades desprovidas da necessária conexão para um tal entendimento. Enfim, uma outra alternativa. Saber se, posto que se rejeitasse a subsunção de todas elas a um denominador comum de Direito da Família, era ainda possível concluir que o legislador assentara num entendimento polissémico da realidade familiar, de tal modo que em vez de um direito da família, capaz de conglobar as relações que nos surgem no Livro IV da Família, nas Leis 6 e 7/2001, teríamos antes um direito das famílias, cada uma dotada da sua fisionomia autónoma, mas sempre reconhecidas como realidades com a dignidade própria de um instituto com o cunho familiar. Verifiquemos então os traços da dogmática geral de cada figura chamada a depor.

2.O Matrimónio A Constituição é o baluarte da sua consagração, o que importa desde logo uma referência que se erga a partir dos seus alicerces. Não nos permitirá ela, contudo, avançar muito em sede de densificação do conceito legal de casamento. Embora exista doutrina em sentido contrário, que verbera a índole aberta e susceptível de abarcar outras tipologias de casamento para além da lei ordinária, a verdade é que sempre se
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confronta essa discussão, que depois faremos, com o problema de saber em que medida esta eventual ampliação do conceito para além dos limites em que a lei ordinária (Livro da Família, Código Civil) o recorta é injuntiva face ao legislador ordinário, ou representa um quadro de referência mais amplo das suas possibilidades de actuação legiferante. Um quadro que se mostre permissivo de outros modelos de casamento mais amplos, assentes em pressupostos que rompam o espartilho do actual regime vertido no Código Civil. Olhemos, pois, o recorte do Código Civil. O artigo 1575º parece muito conclusivo a este respeito. Afirma que o Casamento: _ é um contrato; _ celebrado entre pessoas de sexo diferente; _ que constituirão através dele uma “plena comunhão de vida”; _ celebrado nos termos e disposições deste código.

É a norma tão clara quanto parece? Procuremos sindicar cada uma das afirmações assinaladas. “O casamento é um contrato”. Qual a dimensão de uma asserção como esta? Responderia, antecipando uma discussão que abordaremos, como disse, mais tarde. Creio que o é, e creio sobretudo que a lei portuguesa não permite uma sua consideração diversa. A tese, aventada por certos autores, de que os afectos se não contratualizam, pareceme deslocada nesta sede. Não é argumento consistente. Pode aceitar-se um projecto de vida do qual decorre abdicar de um modelo de vivência e optar por outro, tenha lugar sem que isso implique a preclusão da liberdade ou do
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direito à liberdade. Diria que a consideração do homem como “ser com os outros” (de raiz múltímoda no pensamento, sustentável através da filosofia tomista, sobretudo pelos fichteanos, mas em bom rigor desenvolvida por todos os cultores do idealismo kantiano. Aliás, presente, creio, em Kant, na tese segundo a qual o númeno é um arquétipo, enquanto o homem fenoménico surge após o contrato social e não dispensa a sua compreensão os laços de reconhecimento e interacção recíprocos) é, alias, incompatível com outra conclusão que não passe pela compressão natural de direitos que, pela sua natureza, apenas se exprimem através de um processo de concessão permanente. Não ver isto é assentar num individualismo totalmente destituído de suporte na realidade. Enfatizo: nem o mais empedernido Kant, na sua tese “numénica”, vai por aí; coloca, lado a lado com os postulados da razão pura, a relacionalidade como postulado da razão prática. O contrato de intimidade é afinal um contrato de socialidade. Esquecer isto é esconder a cabeça ao argumento que a realidade impõe. Um erro sem saída. A vida que exprime nas suas relações formas de intimidade é necessariamente concessiva de um modelo incompatível com a titularidade estática dos direitos e deveres de cada um.

_ o casamento é uma relação entre pessoas que nos termos da lei pretendem empreender uma plena comunhão de vida. O conceito é bastante obscuro, creio. Pois, se por um lado terá visado afastar a obrigatoriedade de uma relação amorosa sexual, moldada no cadinho daqueles ditames que a Igreja Católica estrutura para o Matrimónio enquanto sacramento, a verdade é que não contrapôs claramente um
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sentido. Antes admite vários. Haverá casamento válido desde que o projecto de vida comum implique vida conjunta, lealdade recíproca. E se é certo que a ligação sexual e o intuito procriativo estarão presentes na maioria dos casos, não hão-de estar necessariamente. E porque esta porta que agora se abre, relativamente ao que era antes imposto pelo Matrimónio católico, é muito ampla, o seu carácter problemático ergue-se como um tributo à plasticidade da nova figura. _O casamento obedecerá aos termos das disposições deste Código. De novo, a infixidez assumida marca esta última passagem do excerto. Significará que não pretende agora o legislador avançar mais sobre o sentido do casamento, objecto e fim. Que admite a sua evolução de acordo com princípios e regras que a lei venha a considerar dignas de contemplação doravante. A verdade, porém, é que assim abre a lei a porta a qualquer regulamentação, o que vale por dizer, a toda a espécie de alterações ao regime em vigor, ainda que adulterando a sua configuração básica. O limite à regra é longínquo no horizonte: não poderá ser inconstitucional. Mas pode ser derrogadora do matrimónio na sua actual configuração. Este aspecto, que se previu em 1977, está bem patente na distância profunda que marca a precariedade, ou fragilidade, progressiva, da relação matrimonial desde então até à entrada em vigor da actual Lei do Divórcio. A partir dela, não só o fim do casamento pode ocorrer por vontade das partes findo o mais curto período de vigência da sua história, como termina tendo por consequência, entre outras, uma alteração ao regime de bens que pode determinar uma perda patrimonial expressiva face às expectativas que se verificavam no momento da celebração e durante todo o decurso da relação pessoal até esse momento. E, se dúvidas podem ocorrer acerca da opção no
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plano da constitucionalidade, cumprirá em todo o caso conceder na certeza de que é uma possibilidade anunciada pelo próprio conceito legal de casamento. Deixámos para último lugar a diferença sexual que a lei impõe. Diria que não constituía tema, no momento em que se reaprecia o conceito matrimonial, a questão da união legal entre pessoas do mesmo sexo. Indo mais longe, afirmar-se-á que tema central era então a igualdade social e o seu reconhecimento entre pessoas de sexo diferente. Por esta, como se viu, se clamara, esta se consagrara. O problema de saber em que medida seria legítimo o casamento de pessoas do mesmo sexo colocava-se, decerto, porque o tema tem a mesma universalidade e a mesma recorrência. Mas não tinha na época a amplitude de discussão ou mesmo de preferência na opinião pública. Não deixarei de recordar um tema emblemático da discussão jurídica que agora se fazia. Tratava-se de recordar Ana de Castro Osório e a sua obra. Com a implantação da República, no dealbar do século XX, a escritora Ana de Castro Osório, fortemente implicada na preparação do regime republicano, viera a publicar O Direito da Mãe. É uma obra de leitura simples. Conta a saga de uma jovem mãe de família pertencente aos meios burgueses que vivia o drama de compartilhar a vida com, um companheiro cujo espírito devasso lhe trouxera doenças venéreas; doenças que contaminavam agora a prole. Ela, a mãe de família, pretendia salvar a família, mas debatia-se com uma sociedade hostil e uma lei contrária aos seus intentos. Afinal, a Lei do divórcio, filha dilecta da República, salvara a situação. Por 1977 a obra é recordada, mas cumpre fazer uma advertência. O Código que sai da Reforma não deixa de considerar esta situação entre os erros essenciais sobre a pessoa do cônjuge, caso a situação existisse já quando se contrai o casamento e fosse desconhecida da outra parte,
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por motivos compreensíveis. Só no caso da superveniência do problema marital se estaria ante uma situação reclamando a aplicação do regime da extinção da sociedade conjugal através do Divórcio. Mas o facto de a discussão trilhar por este caminho é bem reveladora dos objectivos intrínsecos ao debate sobre o casamento e seu conteúdo. A distância a que a sociedade portuguesa se encontrava do debate actual, inclusivo do tema da homossexualidade, grita neste silêncio que rodeia o tema. Concluímos, pois, que o Casamento, enquanto conceito legal, é frágil na construção e efeitos precípuos. O que o mantém então? A pré-compreensão social, sem dúvida. Uma ideia que se sobrepõe às ambiguidades e às lacunas legislativas em nome de experiência, vivência e sentido dos âmbitos de mudança socialmente desejados ou pelo menos tolerados. Ao fim e ao cabo, exprime-se aqui a capacidade de coesão, o potencial de tolerância numa sociedade em que a ruptura de concepções, ideologia e hábitos sociais entre as várias classes sociais, entre católicos e laicos, se erguia num núcleo essencial do instituto e rejeitava a hipótese de mutação radical.

3.Do casamento a outras formas de Família Ora esta “força atractiva para o casamento” é determinante no processo de compreensão da relação que vem estabelecer-se entre ele e as relações familiares que a Lei paulatinamente integra. Na génese destas relações não resultantes do casamento mas juridicamente produtoras de efeitos está um preceito da Reforma de 77, o artigo 2020º. Nos termos deste, o unido a pessoa solteira, viúva ou separada judicialmente de
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pessoas e bens terá direito a perceber alimentos da herança, posto que deles prove necessidade e os venha reclamar. Em linguagem sucessória diremos que não é este unido de facto um herdeiro legitimário ou forçado, ou sequer um legatário, mas um mero credor da herança. A norma do artigo 2020º, que conheceria forte reacção no seu tempo inicial, só anos depois recebeu um impulso decisivo, com o diploma de 1995. Decisivo, porém, no sentido de enfatizar a importância das uniões de duas pessoas, de sexos diferentes ou do mesmo sexo, revelar-seia a Lei nº 7/2001, de 11 de Maio. Foi então que pela primeira vez se institucionalizaram, de forma sistemática e mais ampla, tipologias de direitos de que seriam titulares os sujeitos de uma União de Facto protegida. Tanto quanto sucede com o artigo 2020º, a Lei continua sendo aqui rigorosa nos pressupostos de reconhecimento dos direitos envolvidos. Mister é que os unidos de facto estejam vivendo em comum há pelo menos dois anos. Se compararmos hoje o tempo legalmente requerido para que ocorra uma acção de divórcio litigioso, veremos que estes dois anos parecem marcar o legislador, que, afigurando-se normas algo instrumentais, técnicas, ao serviço de uma segurança exigível neste âmbito, vemos que o legislador se obstina nestes dois anos, porventura, à míngua de um critério equitativo para o feito. E apenas por esse facto, a saber, ausência de ponderações transportáveis para um discurso justificador racional, chamo a atenção para a persistência numa norma técnica. Perguntando se será este o melhor caminho; sobretudo, se é adequado o processo de legiferação nesta matéria que sobretudo requer justificação de pendor valorativo. A lei das Uniões de Facto possui os seus traços de diferenciação: _ O processo de constituição é informal e também o será o processo de dissolução. Por isso, a prova do
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momento de constituição e extinção é tão difícil; por isso suscita tantas dificuldades a sustentação do decurso de dois anos, pedra angular no processo aquisitivo dos direitos decorrentes da União, sobretudo por morte de um dos seus membros (artigos 2º, 3º, 8º); _ A União de Facto aceita-se entre pessoas do mesmo sexo (artigos 1º, 7º). Os direitos, porém, sofrem aqui uma compressão. Sucede que os unidos do mesmo sexo não poderão adoptar (de novo, artigo 7º); _ Os direitos que a Lei consagra são sobretudo de natureza social e laboral: gozo de férias em conjunto, com articulação dos correspectivos mapas para o efeito, direito à casa de morada de família, finda a união, posto que prove o membro abandonado ou sobrevivo não possuir outro local de residência e durante período que a lei determina, como igualmente determina as condições do exercício do direito (artigos 3º, 4º, 5º, 6º). A Lei não apresenta um critério de determinação do grau de proximidade entre os unidos, a sustentar a relevância e a própria existência da União. O critério, em todo o caso, decorre da ideia que percorre a Lei 6/2001, sobre as Uniões Parafamiliares e bem assim, o espírito básico do casamento. Trata-se de um projecto de vida em intimidade e partilha material e espiritual, não de carácter fortuito antes com foros de persistência. Não serão concebíveis, naturalmente, uniões de facto sobrepostas, cumulativas, por parte da ou das mesmas pessoas. O legislador dispensa referências ao ponto restritivo, já que os princípios gerais de Direito balizam esta proibição e a sustentam, aliás, do mesmo passo.

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