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Justicia & democracia

revista de la academia de la magistratura

N° 10/2011

Nacionales
Pedro Angulo Arana Carolina Ayvar Roldán Javier Arévalo Vela Ramiro De Valdivia Cano Víctor Roberto Prado Saldarriaga Nelson Ramírez Jiménez Mario Rodriguez Hurtado Percy Salas Ferro Pablo Talavera Elguera

Internacionales
Josep Aguiló Regla Antonio Manuel Hespanha Richard A. Posner Jesús José Tirado Estrada

Justicia & democracia
revista de la academia de la magistratura

N° 10/2011

Nacionales
Pedro Angulo Arana Carolina Ayvar Roldán Javier Arévalo Vela Ramiro De Valdivia Cano Víctor Roberto Prado Saldarriaga Nelson Ramírez Jiménez Mario Rodriguez Hurtado Percy Salas Ferro Pablo Talavera Elguera

Internacionales
Josep Aguiló Regla Antonio Manuel Hespanha Richard A. Posner Jesús José Tirado Estrada

JUSTICIA & DEMOCRACIA. Revista de la Academia de la Magistratura. N° 10/2011. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú Teléfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265 Fax: (51-1) 428-0219 Internet. http://www.amag.edu.pe E-mail: postmast@amag.edu.pe ÓRGANO RECTOR Dr. Francisco Távara Córdova Presidente del Consejo Directivo Dr. Carlos Ramos Heredia Vicepresidente del Consejo Directivo Dr. Víctor Prado Saldarriaga Consejero Dr. Duberli Rodríguez Tineo Consejero Dr. Gonzalo Chávarry Vallejos Consejero Dr. Gastón Soto Vallenas Consejero Dr. César Paredes Vargas Consejero Dr. Luis Miguel Iglesias León Secretario del Pleno del Consejo Directivo. Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura. Prohibida la reproducción de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorización por escrito de la Academia de la Magistratura. Derechos reservados. D.Leg. Nº 822. Primera edición, Lima, Perú, diciembre del 2011. 2,000 ejemplares. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2001-2105 ISSN N° 1998-1902. Corrección de estilo: H. Karina Díaz Salcedo Cuidado de la edición: Sara Chávez Urbina Diseño y diagramación: Diana Patrón Miñán Imagen de portada: http://goo.gl/8U1GF Impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156-164, Breña, Lima 5 - Perú ÓRGANO EJECUTIVO Dr. Pedro P. Grández Castro Director General Dr. José Pérez Duharte Director Académico Lic. Miguel Angel Stucchi Britto Secretario Administrativo

ÍNDICE
PRESENTACIÓN

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ARTÍCULOS Y ENSAYOS DERECHO PROCESAL PENAL NULLUM CRIMEN SINE POENA: LAS LEYES DE AMNISTÍA Y SU IMPACTO EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMÉRICA Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Dr. Pablo Talavera Elguera COERCIÓN PROCESAL PENAL: MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS POR BÚSQUEDA DE PRUEBA Dr. Mario Rodríguez Hurtado ORALIDAD SÍ, PERO RAZONABILIDAD TAMBIÉN Dr. Pedro Angulo Arana DERECHO CONSTITUCIONAL LA REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Dr. Nelson Ramírez Jiménez DERECHO PROCESAL LABORAL LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Dr. Javier Arévalo Vela LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Dra. Carolina Aybar Roldán

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DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Dr. Percy Salas Ferro DERECHO DE FAMILIA FAMILIA Y COMUNIDAD POLÍTICA EN EL PERÚ: NECESIDAD DE CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD Dr. Ramiro De Valdivia Cano

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209 235

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JURISTAS INTERNACIONALES INVITADOS DE LOS DEBERES INTERNOS A LA PRÁCTICA DE LA JURISDICCIÓN: APLICACIÓN DEL DERECHO, INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD Dr. Josep Aguiló Regla ¿HABRÁN VUELTO LOS JUECES AL CENTRO DEL DERECHO?* Dr. Antonio Manuel Hespanha EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI Dr. Richard A. Posner LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EN LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES REFORMADOS DE EUROPA Y AMÉRICA Dr. Jesús José Tirado Estrada

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JURISPRUDENCIA NACIONAL Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Penal Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Constitucional Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Laboral

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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura

PRESENTACIÓN
Se viven tiempos de judicialismo en el mundo. El término aunque no es nuevo, tiene que ver con lo que Carlo Guarnieri ha llamado, “la judicialización de la política”. Se trata de un fenómeno en plena expansión en el mundo moderno, en el que, como define este experto en el tema, “el radio de acción del Juez – y de la magistratura en general- se ha expandido decididamente, tocando con nueva y mayor mordacidad a los nuevos sectores, a menudo, con perjuicio de otras instituciones como el Parlamento, el gobierno o la misma administración pública”12.   Las causas y las dimensiones de este fenómeno son de diversa índole y merecen, a nuestro juicio, una profunda reflexión al interior de la organización judicial y del propio sistema político. Indagando en las causas, debe señalarse, en primer lugar, la crisis de legitimidad de los actores de la política que ha dejado camino abierto al avance de otros actores sociales, como las ONGs, los movimientos sociales y también las instituciones de la justicia. Al mismo tiempo, la creciente demanda por un mayor control en la actuación del poder público hace que el Poder Judicial sea constantemente requerido. Unido a ello, la acción de la prensa, sobre todo en países que se abren al proceso democrático, ha tenido un papel de control y fiscalización que, en muchos casos, ha servido de auténtico promotor de procesos judiciales, elevando el nivel de expectativas o de “audiencia” ciudadanas con relación a la justicia y sus respuestas. Unida a estas explicaciones causales que han propiciado en los últimos años un espacio de creciente expectativa en torno a las instituciones de la justicia, hay que evaluar también las dimensiones y peligros que conlleva esta demanda ciudadana por el accionar de la justicia y sus instituciones. Aunque entre nosotros no se ha podido todavía hacer notar ningún “Juez estrella”, sí hemos tenido “procesos estrella” o “mega procesos” que atraen la mirada ciudadana y exponen las virtudes y defectos de la justicia al gran público. La apertura a la opinión pública tiene ventajas y también suscita preocupaciones. La atención preferente que merecen determinados temas en la agenda de los medios líderes de opinión pública, no solo distorsiona las prioridades e impone agendas al sistema de justicia que no responden a un diagnóstico objetivo de circunstancias y actores. De modo que, en determinadas circunstancias, la intervención de la prensa, antes que ser auspiciosa para la mayor transparencia y cobertura de lo que sucede con el sistema judicial, se convierte, muchas veces, en una seria amenaza de la propia independencia e imparcialidad con que debe actuarse desde las instituciones de la justicia.

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1. GUARNIERI, Carlo. (2003). “Judicialismo. Cómo funciona la máquina judicial. El modelo italiano”, Buenos Aires, Editorial Hammurabi SRL. p133.

Presentación

Se habla ahora con insistencia de los “juicios paralelos” que constituyen, en estricto, una forma de interferencia en la labor de la justicia y que bajo la protección de las libertades comunicativas, muchas veces, se convierten en una forma articulada y calculada de estrategias legales que pretenden orientar las decisiones de los jueces y fiscales. Por eso es bueno que la exposición mediática de los temas judiciales, sea siempre reflexiva y sin renunciar nunca al valor sagrado de la independencia Otro de los problemas o dimisiones que hay que empezar a analizar y que se deriva de este fenómeno de judicialización de la vida social y política, tiene que ver con la permanente frustración ciudadana frente a los “resultados” de la justicia que, ante los ojos del ciudadano común aparece casi siempre incomprendida o, peor aún, adrede desdibujada, por los editorialistas de los medios de difusión de las noticias judiciales.   Los temas de la justicia no son siempre fáciles de explicar y menos de comprender. Lo que sea justo para uno no lo es necesariamente para otro y si la respuesta sobre lo que sea justo en un caso tiene que darse a una de las partes en litigio, peor aún. Si para los filósofos de todos los tiempos no ha sido nada fácil definir y explicar qué es lo justo, es poco probable que la respuesta se encuentre en un no siempre bien meditado editorial del medio de prensa más reputado.
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De modo que, si bien resulta auspicioso hablar del “judicialismo” como proceso en el que la justicia es capaz de sobreponerse a la política para controlarla cuando comete excesos, por otro, hay que también ser consciente de los riesgos que ello supone. La justicia, que no siempre se debe a las proclamas de la calle, sino que al contrario, muchas veces solo se la encuentra hurgando mas al fondo o yendo contracorriente de la “común opinio”; reclama para sí una actitud más pausada y prudente, menos expuesta a ser juzgada con la premura de la prensa y sus titulares y más bien reservada el escrutinio de la razón crítica que no siempre es incluso coyuntural. Me he permitido hacer estos comentarios como presentación al número 10 de la Revista Institucional de la Academia de la Magistratura, que pese a ser un número significativo se había mantenido algo anónima y casi clandestina, es decir, sin nombre y con muy poca difusión. La hemos bautizado con un nombre extenso y quizá hasta ambiguo: Justicia & Democracia, consientes con lo que queremos significar, una revista al servicio de los bienes preciados de la Justicia pero dentro del marco de la Democracia que es, sin duda, el principio mas auténticamente justo de nuestro tiempo. Navidad del año 2011 Francisco Távara Córdova Juez de la Corte Suprema de Justicia de la República Presidente de la Academia de la Magistratura

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura

´ ARTICULOS Y ENSAYOS

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Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica

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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura ´ ARTICULOS DERECHO PROCESAL PENAL 9 .

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica 10 .

II. Sobre la doctrina penal de la no impunidad. Leyes de Amnistía y justicia transicional. España. Bibliografía. . Impacto de la doctrina penal de la no impunidad en el tratamiento judicial de casos por violación de los derechos humanos en Latinoamérica.NULLUM CRIMEN SINE POENA: LAS LEYES DE AMNISTÍA Y SU IMPACTO EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMÉRICA Dr. Organización de Estados Americanos y Comunidad Andina de Naciones. 11 Sumario: I. Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República. Conclusiones. Consultor de las Naciones Unidas. III. IV. VI. V. Tipología de las leyes de amnistía en Latinoamérica. Víctor Roberto Prado Saldarriaga Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura. Consejero del Consejo Directivo de la Academia en la Magistratura.

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica 12 .

José. por el contrario. LEYES DE AMNISTIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL Como bien destaca María Avello: “… el concepto de justicia transicional se refiere principalmente a las estrategias judiciales y de otro orden que se adoptan en Estados en los que se han dado graves violaciones de los derechos humanos. Madrid. con los diferentes objetivos y estrategias que suelen identificar a los programas de justicia transicional. Al respecto. la evaluación. con el fin último de avanzar hacia la construcción de una sociedad más justa”3. entendida esta última como la que busca asegurar la dignidad. Por consiguiente. con capacidad para frustrar el logro de fines trascendentes y universales como la verdad. En efecto. como derecho en sí. o cuando menos indirecta. pues. constituye una vía idónea para fijar estándares comunes de comprensión democrática sobre los roles que corresponde desempeñar a los operadores de justicia en el esclarecimiento de la verdad y en la afirmación de los derechos humanos. como afirma José Zalaquett: “… las autoamnistías suponen aprovecharse del propio dolo (mediante la usurpación de funciones legislativas) y que constituyen un obstáculo para el conocimiento de la verdad general y de casos particulares. (2007). Partiendo. María. de reparaciones y de justicia restaurativa. p. Anuario de Derechos Humanos. En: Esfuerzos Europeos de Justicia Transicional. FRIDE. La noción de Obligación Imperativa de Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crímenes y la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes de Impunidad”. “La Justicia Transicional vista desde Europa”. discusión y el esclarecimiento acerca de la función real que han cumplido las leyes de amnistía en las experiencias de justicia transicional en Latinoamérica. derechos e inclusión de quienes han sido marginados. la reparación de las víctimas o la intangibilidad de la memoria. p. 194. ZALAQUETT DAHER. resulta admisible sostener que las leyes de amnistía guardan una relación directa. o cuando. N°3. (2007). a través de la interpretación jurisprudencial de los instrumentos regionales e 2. AVELLO. la justicia transicional tiene que ocuparse de las leyes de amnistía. sea que la amnistía se instrumentalice como una vía válida de reconciliación y paz. excluidos y reprimidos. ella aparezca configurada como un evidente o encubierto mecanismo de impunidad. “El Caso Almonacid. de un concepto funcional y operativo como ese. 13 . Junio 2007.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura I. 2. Su finalidad es lograr la reconciliación y la justicia entre las partes enfrentadas y garantizar el desarrollo de una paz duradera y de una sociedad democrática”2. Documento de Trabajo N° 58. Sobre todo porque. 3. cabe reconocer que en la última década se ha configurado progresivamente. como bases de un necesario reconocimiento social y como parte de un proceso de justicia penal.

De ellos cabe destacar los procesos penales y la condena de los integrantes del denominado Grupo Colina. crímenes de guerra. se ha logrado reconstruir la democracia y los valores sociales a partir de sucesivas medidas de justicia transicional. a quien se responsabilizó como autor mediato de tales crímenes lográndose. En ese contexto. varios estados latinoamericanos se encuentran impulsando estrategias y políticas judiciales que. Judicialización de Crímenes de Sistema. en el Perú los programas estatales de 14 4. Pontificia Universidad Católica del Perú y otros. un consolidado sistema de principios y reglas prácticas que inciden -directamente y con eficacia vinculante. Hatun Willakuy. crímenes de lesa humanidad y otras violaciones serias a los derechos humanos se consideran inaceptables en el Derecho Internacional y la Comunidad Internacional no las tiene que respetar (…. especialmente en coyunturas de transición o de afirmación democrática. coadyuven a un proceso coherente y eficaz de justicia transicional. por ejemplo. COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN DEL PERÚ. Lamentablemente. Centro Internacional para la Justicia Transicional. a partir de un nuevo enfoque y tratamiento de las leyes de amnistía. bajo el influjo de esa corriente internacional. Michael (Editor). “Iniciativas de Persecución Penal”. como la creación y eficiente desempeño de una Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional (CVR) cuyo informe final posibilitó la judicialización de numerosos casos emblemáticos de violación de derechos humanos imputados a destacamentos militares o unidades especiales de inteligencia5. p. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS.en la valoración y eficacia que los órganos estatales encargados de administrar justicia constitucional o penal deben conceder a las leyes de amnistía. 5. Versión Abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú. (2008). sobre todo. la extradición. Lima. 50.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica internacionales de protección de los derechos humanos. Bogotá. Ese es el caso del Perú donde. las amnistías en los países signatarios del Estatuto de Roma que cubren crímenes bajo la jurisdicción de la Corte Penal Internacional pueden violar las obligaciones legales bajo este Estatuto y el Fiscal no tiene ningún deber de respetarlas”4. además. Primera Reimpresión. En el presente.). el reconocimiento de los daños sufridos por las víctimas de esas graves manifestaciones de criminalidad estatal. de las cuales 23. pero. luego de un cruento período de violencia y dictadura que ocupó diez años de nuestra historia y dejó 69. juzgamiento y condena del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. .38 y ss. autores materiales y directos de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta. Cfr.(2008). pp. Además.280 víctimas.149 fueron muertos y desaparecidos. la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha precisado que las leyes de amnistía colisionan con los deberes y objetivos de la justicia en casos de crímenes de Estado: “… por lo general. las amnistías generales para el crimen de genocidio. En: REED HURTADO.

intenso y persistente mecanismo de impunidad -como es obvio. juzgamiento y sanción de los autores y partícipes de crímenes contra la humanidad. así como en el quehacer operativo que les corresponde asumir a fiscales y jueces como ejecutores directos y proactivos de las estrategias de justicia transicional.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura reparación de estas violaciones a los derechos humanos no han alcanzado igual grado de realización.las sistemáticas violaciones a los derechos humanos que configuraron crímenes de Estado durante su gobierno: “… la impunidad desde la alta instancia del Estado. Urge. además de incoar mecanismos de persecución contra los denunciantes y de lograr la inhibición de todo esfuerzo individual o colectivo de esclarecer los hechos.no podía ser obra autónoma de la estructura castrense o de un sector de los aparatos de inteligencia o servicio secreto del Estado. TIPOLOGÍA DE LAS LEYES DE AMNISTÍA EN LATINOAMÉRICA La reciente evolución histórica de las leyes de amnistía en nuestra región permite identificar una tipología que reúne a tres modelos diferentes: la amnistía tradicional. la Presidencia de la República fue lo que al final de cuentas se consiguió. Al respecto. 15 II. y las acciones en este dominio son todavía inciertas e insuficientes. se ha llegado a sostener que en estos dominios se viene construyendo una nueva doctrina penal y una nueva política criminal afín a las necesidades de la justicia transicional. Debió. Ahora bien. procesar los autores y sancionar a los responsables. el futuro de la institución de la amnistía comienza también a ser discutido por la dogmática penal y procesal penal. Tan complejo. que resulten conducentes a la investigación. extenso. de allí que en el fundamento jurídico 624 de la sentencia que condenó al ex Presidente Fujimori. Algunos. ser parte de un plan organizado desde quien detentaba la Jefatura del Estado. identificar el impacto presente y futuro de todo ello en el proceder de las agencias del sistema penal. incluso. y de hecho así tuvo que ocurrir. se indique la actitud que este asumió al pretender cubrir -con una premeditada ley de amnistía. el concurso de todos los poderes públicos y de las instancias estatales de investigación y juzgamiento sólo se puede explicar con el concurso del Presidente de la República”. identifican todos estos cambios como desarrollos de un innovado principio nullun crimen sine poena. . la discusión judicial sobre las leyes de amnistía y su interpretación desde los fines de la justicia transicional no ha sido ajena a nuestra experiencia nacional. Algo similar ocurre con las reglas sobre la prescripción. las autoamnistías y las amnistías negociadas o acordadas. A la luz de estas nuevas tendencias. pues. así como con la inmutabilidad de la cosa juzgada o la aplicación retroactiva de leyes penales desfavorables al imputado.

Indultos y . (1987). (1980). Tirant Lo Blanch.59. Parte General. las características.los gobiernos tornan nulas las leyes expedidas con miras a restablecer la concordia. por ejemplo.Amnistía. han rechazado también las leyes de amnistía tradicional sosteniendo que constituyen graves atentados al principio de legalidad penal y procesal penal no resultando. Amnistía tradicional. de un suceso propio de la política estatal en cuya virtud -en épocas de crisis. Parte General. el profesor colombiano Fernando Velásquez se refiere a ellas como: “… un acto de poder soberano mediante el cual se borran con el olvido total y absoluto las infracciones a la ley penal catalogables como de carácter político. la búsqueda de la relegitimación del adversario político detenido o condenado. Valencia. así como del olvido de los actos delictivos o de agitación social que aquel realizó en contra del Estado o de sus órganos e instituciones. por ello. Derecho Penal. inciso 1) del Código Penal peruano de 1991. COBO DEL ROSAL. Se trata. 8. se refieran a estas leyes de amnistía con similares enfoques de legitimidad y tolerancia. los artículos 78. VELÁSQUEZ. Los especialistas suelen sostener que esta clase de leyes de amnistía se caracterizan por alcanzar un fácil y rápido consenso ciudadano.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica II. puesto que el fin que persigue la misma es fomentar la unión y concordia nacional. para poner fin tanto a los procesos comenzados o por iniciarse como a las condenas pronunciadas. No obstante. presupuestos y 6.1. Cuarta Edición. la paz y la seguridad de las instituciones estatales. pues son “en todos sus aspectos de naturaleza política. en un nivel minoritario algunos autores. Universidad de Valencia. Por ejemplo. COMLIBROS. Su contenido fundamentalmente clemente y compensatorio ha llevado a que los juristas latinoamericanos. T. El primer modelo o de la amnistía tradicional se ha caracterizado por responder a una voluntad política de reconciliación y reivindicación social del opositor o disidente. 16 . Valencia. 7. vitales para el funcionamiento de la organización social”7. Son estas formas de amnistía las que coexisten en nuestras Constituciones y Códigos Penales o Códigos de Procedimientos Penales como clásicas causales de extinción de la acción penal o de la ejecución de la pena. p. También se ha destacado entre los especialistas. p. pues.S. Derecho Penal. como el caso de los españoles Cobo del Rosal y Vives Antón. olvidando aquellas infracciones ilegales que podrían representar un motivo de división entre los grupos sociales”6. Fernando. inciso 1) y 85. (2009). M. Esto es. A ellas se refieren. Medellín. en línea predominante y con independencia de su ideología conservadora o progresista. y VIVES ANTÓN. 1187. compatibles con un Estado Social y Democrático de Derecho8. José Enrique. SOBREMONTE MARTINEZ.

no existiendo inconvenientes para que abarque a los continuados y permanentes. o si se niega a hacerle partícipe de sus beneficios a quien se cree con tal derecho. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”. 17 9. . la concesión de este tipo de amnistías es también asumida como un derecho y una ponderada posibilidad de evitar la ejecución de la pena de muerte. se establecía el siguiente régimen: “Artículo 1. Grijley.. promulgada por el entonces Presidente Constitucional de la República Fernando Belaúnde Terry. Al respecto el penalista peruano Luis Roy Freyre describe como sus rasgos esenciales los siguientes: “a) La ley amnistiante debe identificar los hechos delictivos que beneficia mediante la mención de los numerales que los tipifican. ROY FREYRE. por hechos de naturaleza político-social o conexos o subordinados a éstos. encausados o condenados en los fueros común o privativo. En el marco del Derecho Internacional regional. denominados Estatutos de la Libertad de Prensa y Ley de Prensa. entonces procede la acción de habeas corpus”9. el indulto o la conmutación de la pena. Artículo 2. 174. tomando como ejemplo a la Ley N° 23215 del 28 de julio de 1980. los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. quienes se encuentren denunciados. Efectivamente. encausados o condenados en los casos siguientes: a) En aplicación de los Decretos Leyes 18675. b) La amnistía únicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas están comprendidas en el tiempo que precise la ley. Luis Eduardo. La experiencia histórica de las leyes de amnistía en el Perú permite identificar y graficar las leyes de amnistía tradicional. el inciso 6 del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce expresamente que: “Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía. Lima.Concédase amnistía general a quienes a la fecha de la promulgación de la presente ley se hallen denunciados. Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena. siempre que la continuidad o permanencia cesen. al inaugurar un nuevo periodo democrático luego de 12 años de gobiernos militares de facto.Están comprendidos dentro de los alcances del artículo anterior.. 20680 y 22244. d) Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnistía no lo hace con la debida celeridad. (1998). Según el texto de los dos primeros artículos de dicha ley. p. c) La ley de amnistía comprende a los delitos consumados.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura límites que deben regular la producción y eficacia de las leyes de amnistía tradicional.

c) Por hechos o delitos derivados de huelgas. configurando obstáculos capaces de frustrar todo intento futuro de investigación. Recurriendo. esclarecimiento de responsabilidades y sanción penal de los autores directos o mediatos de tales crímenes de lesa humanidad. como actos de genocidio. ejecuciones extrajudiciales. constituyendo la ratio legis de unas y otras su principal factor de diferenciación. d) Por hechos y delitos acontecidos con ocasión de las campañas electorales de 1978 y 1980. eliminación o desaparición de personas en el marco de planes contrasubversivos o de guerra sucia. paros. pues.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica b) Por infracción del Decreto Ley 22339 modificatorio del Código de Justicia Militar. luchas sindicales o agrarias. Autoamnistía. Eugenio Raúl Zaffaroni se refiere a estas leyes como delictivas y capaces de legitimar el encubrimiento: . salvo los delitos contra la fe pública. un rasgo definitorio de este modelo de amnistía. incluso muchos años después de que nuestros países recuperaran la democracia y constitucionalidad. Se trata. la verdad y la reparación. tortura. Es importante destacar que tales normas conservaron sus efectos y prolongaron su operatividad.2. 18 Las leyes de autoamnistía se fueron reproduciendo con significativa coincidencia y recurrencia en el marco de gobiernos de facto militares y civiles que usurparon el poder y que afectaron las democracias sudamericanas en las tres últimas décadas. e) Por hechos que tengan la misma naturaleza que los anteriormente mencionados”. desapariciones forzadas de personas o prácticas de tortura y tratos crueles o degradantes. recurrieron a las formas de la amnistía para procurarse a sí mismos vías de impunidad o exoneración de sus crímenes de Estado. de un inescrupuloso abuso de quienes detentando poder y habiendo incurrido en graves. a la cubierta formal de leyes de amnistía esta clase de disposiciones se han orientado a procurar un blindaje de apariencia legal. II. Ahora bien. La más calificada doctrina penal latinoamericana ha rechazado plenamente toda pretendida compatibilidad o asimilación de las leyes de autoamnistía a la modalidad legal de las amnistías de cuño tradicional. El segundo modelo típico de leyes de amnistía que se han promulgado en nuestra región corresponde al de las autoamnistías. el cual permite advertir sus fines subalternos y contrarios a la justicia. pues. sistemáticas e indeterminadas violaciones de derechos humanos. es la abierta y directa focalización de sus alcances o efectos hacia el personal militar o de destacamentos de inteligencia que realizaron operaciones de detención.

lo cual. fue muy específica en cuanto a sus fines. respectivamente.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura “Un caso sin precedentes en nuestra historia legislativa. conjurar o poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas. Aunque fue formalmente derogada por el Congreso de la Nación (Ley 23. Se trataba de un delito con apariencia y registro de ley. El tenor de su artículo 1 identificaba plenamente tal condición: “Concédase amnistía general al personal Militar. . investigado. Derecho Penal. Esta clase de leyes se 10. a todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir. de tentativa de encubrimiento por vía de la amnistía. procesado o condenado por delitos comunes y militares en los Fueros Común o Privativo Militar. cómplices o encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos”. Los beneficios otorgados por esta Ley se extienden. En cuanto a la experiencia peruana fue también un caso emblemático de esta segunda modalidad de leyes de amnistía la Ley N° 26479 del 15 de junio de 1995 que promulgó el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. Policial o Funcional correspondiente. efectos y beneficiarios.924 del 22 de septiembre de 1983. Amnistía negociada o acordada.3. Parte General. Finalmente. la tercera expresión legislativa de las leyes de amnistía que ha conocido el continente es el de las amnistías negociadas o acordadas. precisamente. cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado. por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgación de la presente ley”. partícipes. los cuales se precisaban en su artículo 1 del modo siguiente: ”Declárense extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. porque no se trataba de una ley. ZAFFARONI. encausado. EDIAR. p. instigadores. Eugenio Raúl. Buenos Aires. que pretendió amnistiar los actos de fuerza de los usurpadores a través de otro emergente de la misma fuente. por lo cual su propio contenido configura una acción típica de encubrimiento. La cuestionada norma. que se encuentre denunciado. sino de un delito”10. denominada “Ley de Pacificación Nacional”. lo hacía típico y le restaba todo carácter legal. 19 II.118. fue el acto de poder número 22. (2000). asimismo. Los efectos de esta ley alcanzan a los autores.040 del 22 de diciembre de 1984) no correspondía hacerlo.

con fundamento en actos institucionales y complementarios. los crímenes de cualquier naturaleza relacionados con crímenes políticos o practicados por motivación política”. Cabe recordar que esta norma tuvo 20 . La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado a la Ley Brasileña N° 6. los fines y efectos de las modalidades anteriormente analizadas. denominada también Ley de Caducidad. a los militares y a los dirigentes y representantes sindicales.683 del 19 de septiembre de 1979. Si se plantea la inaplicación de las mismas por contener encubiertas grietas de impunidad. los esfuerzos desplegados en la doctrina y en la jurisprudencia internacional para desenmascarar su doble rol van rindiendo resultados que tienden a separar su estructura y alcance bipolar. cometieron crímenes políticos o conexos con estos. En ellas el articulado mezcla y confunde los objetivos de las autoamnistías con las formalidades y presupuestos de las amnistías tradicionales. su eficacia sobre los legítimos destinatarios político-sociales de las mismas. en la última década. como asimilable a la tercera modalidad de leyes de amnistía que hemos descrito. En tales contextos. también. Este efecto perverso debilita o tarda la asimilación política y social de que ellas son también formas de frustrar la memoria.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica han caracterizado por integrar. su vigencia entra en crisis y empieza a cuestionarse su legitimidad. hasta que comienzan a ser invocadas para la exoneración de procesos y responsabilidades que pretenden incoarse a perpetradores de delitos de lesa humanidad. Se asemejan.. En la experiencia latinoamericana este tipo de amnistías fueron introducidas en función de pactos y acuerdos políticos como una especie de “mal menor”.848. a quienes tuvieron sus derechos políticos suspendidos y a los servidores de la administración directa e indirecta. con la finalidad de viabilizar el retorno a la democracia o de asegurar la gobernabilidad transicional. crímenes electorales. de fundaciones vinculadas al poder público. No obstante. a los servidores de los poderes legislativo y judicial. Se concede amnistía a quienes en el periodo comprendido entre el 02 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979. que fue aprobada en sede parlamentaria el 22 de diciembre de 1986. restando eficacia a sus componentes ilegítimos y favorecedores de la impunidad. Parágrafo 1. para efectos de este artículo. a “contratos de atadura”.Se consideran conexos. se compromete. de manera equívoca o subrepticia. especialmente por la amplitud y ambigüedad del parágrafo 1 del artículo 1. Su apariencia inocua hace que pasen buen tiempo desapercibidas. pues. la verdad y la justicia. En dicha norma de amnistía se establecía lo siguiente: “Artículo 1. También constituye un exponente atípico de esta tercera forma de leyes de amnistía la Ley uruguaya N° 15.

(2008). equiparados y asimilados por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas durante el periodo de facto”.. III. progresivamente. de la tipología que hemos reseñado. Derecho Penal y Criminología. quien analiza con cautela estas tendencias. Jesús-María. p. Pero. ha caducado el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 01 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales. SOBRE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD El rechazo internacional hacia leyes de amnistía correspondientes al segundo y tercer modelo. por lo demás. .Reconócese que. SILVA SÁNCHEZ. Esta postura dogmática resulta. 29. la jerarquía y la ubicación sistemática que suele darse a delitos de lesa humanidad como el genocidio. incluso pudo sortear un referéndum formal realizado el 22 de junio de 1989 y un proyecto de reforma constitucional dirigido a declararla nula rechazado el 25 de octubre de 2009. En ambas ocasiones más de un 50% de los consultados se manifestó a favor de dicha ley. 21 11. N° 86-87. La redacción de su artículo primero . El español José María Silva Sánchez.149 y ss. Vol. coherente con el estatus. se ha consolidado en nuestra región a partir de importantes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.el cual no alude expresamente a una amnistía.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura un largo periodo de vigencia y tolerancia social. como consecuencia de la lógica de los hechos originados por el acuerdo celebrado entre los partidos políticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transición hacia la plena vigencia del orden constitucional. Año 2008. acierta en denominar a las mismas como Doctrinas Penales de Lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Víctima al Castigo del Autor11. las leyes de amnistía constituyen atentados a un bien jurídico supraindividual y universal constituido por el derecho a la verdad y a la justicia. los sólidos principios y argumentos que han sustentado tales fallos han trascendido el espacio de la jurisdicción transnacional para convertirse.deja constancia expresa de su condición negociada: “Artículo 1°. “¿Nullum Crimen Sine Poena? Sobre las doctrinas penales de la lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Víctima al Castigo del Autor”. Para todas ellas. Este enfoque crítico y revisionista resulta ser totalmente diferente de aquel tradicional que ha rodeado pacíficamente la exégesis de las disposiciones alusivas a la amnistía y a sus efectos en los códigos nacionales o en los manuales especializados sobre tales materias. en una nueva doctrina penal y procesal penal. además.

igualmente. las ejecuciones extrajudiciales o la tortura en el derecho penal interno de los países latinoamericanos. sino a la humanidad en su conjunto. los delitos de lesa humanidad y sus autores o partícipes devienen en inamistiables. Editorial Adrus. en sentencias de Tribunales Constitucionales. restricción o exoneración de las consecuencias jurídicas de tan execrables delitos. se admite para tales casos la retroactividad de las leyes penales desfavorables. patrocinadas o avaladas por el poder del Estado. 13. pues. así como en un número significativo de obras doctrinales”13. De hecho. Libro Homenaje a Luis Guillermo Cornejo Cuadros. 22 12. es esta la razón que justifica la imprescriptibilidad de la acción penal y la jurisdicción universal en los crímenes contra la humanidad”12. Además. En tal sentido. las bases conceptuales y prácticas de estas innovadoras doctrinas penales coinciden en destacar la necesidad de que todo crimen de Estado que lesiona los derechos humanos no puede ni debe quedar impune. en uno de los factores más relevantes de la modificación -durante la última década. desde luego. tal descalificación de las autoamnistías o de las amnistías negociadas deviene en proporcional a las características y gravedad que identifican la realización de tales ilícitos como crímenes de Estado.251 y 252.152. exigen que sus perpetradores sean identificados. pp. Cit. Por lo que es correcto afirmar que en la actualidad: “… la evitación de la impunidad se ha convertido en el más moderno de los fines del derecho penal y. Arequipa. Como destaca Meini: “Sólo una definición de lesa humanidad orientada en función del bien jurídico permite apreciar que en tales casos no se lesiona únicamente a la víctima individual en sus derechos básicos. en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Razones por las cuales. de manera absoluta o relativa. p. En lo fundamental. . deban ser debidamente reparados e indemnizados. (2008). Temas de Derecho Penal. la neutralización. investigados. (2008). ninguna institución o principio rector del derecho penal puede ser invocado o distorsionado para posibilitar. Op. SILVA SÁNCHEZ. Es más. El deber de los Estados y de la comunidad internacional de castigar simplemente para poner fin a la impunidad aparece en el preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional. inindultables e imprescriptibles. MEINI. E. la memoria histórica de la humanidad y sus más constantes valores. que los daños materiales o morales que han padecido las víctimas directas e indirectas (familiares) de tales formas de criminalidad. Iván. con independencia de coordenadas de tiempo y lugar. “Protección Penal de los Derechos Humanos”.del alcance de principios político criminales clásicos. Por consiguiente. juzgados y sancionados penalmente..Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica la desaparición forzada de personas.

p. 14. 259 y ss . 154. pp. inciso 1) y 25 sobre el derecho a las garantías judiciales. tales prácticas delictivas de carácter sistemático e indeterminado de atentados contra los derechos humanos. Perú del 14 de marzo del 2001. Además. se expresa en la premeditada acción u omisión realizada por el Estado o sus órganos legislativo y judicial. 23 En todas estas decisiones se ha responsabilizado a los Estados involucrados y suscriptores de la Convención Americana de Derechos Humanos porque. Brasil del 24 de noviembre del 2010. (2009). 15. Op. o c) cuando no hubo intención de someter a la persona a la acción de la justicia“14. La fuente jurisprudencial de todas estas doctrinas contra la impunidad ha quedado perennizada en las siguientes sentencias emblemáticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: • • • • Caso Chumbimuni Aguirre y otros (Barrios Altos) vs. Washington. aplicación y tolerancia de leyes de amnistía. incumplieron las obligaciones convencionales consagradas en los artículos 8. Caso Almonacid Arellano y otros vs. el presupuesto común que habilita la operatividad de todas estas excepciones a las reglas y principios penales o procesales de carácter legal e incluso constitucional. Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre Crímenes de Derecho Internacional. para frustrar el descubrimiento y la sanción de los responsables. Chile del 16 de septiembre de 2006. o para el esclarecimiento judicial de las circunstancias de tales acciones violatorias15. FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. así como los derechos a la verdad y a la protección judicial. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. SILVA SÁNCHEZ.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En el ámbito procesal penal. quedan por su propia naturaleza y significado internacional excluidas de los efectos del non bis in ídem y de la garantía de inmutabilidad de la cosa juzgada. Cfr. Cit.. Caso Gelman versus Uruguay del 24 de febrero del 2011. a través de la promulgación. en los supuestos siguientes: “ a) cuando obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal. Específicamente. b) cuando el procedimiento no se instruyó de forma independiente e imparcial. su vigencia oficialmente tolerada y dilatada impide y dificulta a éstos interponer un recurso sencillo y efectivo para el amparo de sus derechos violados. Al respecto. la Corte Interamericana ha mantenido una posición uniforme declarando en todas las sentencias citadas que las leyes de autoamnistía o de amnistía negociada son un obstáculo no removido por los Estados involucrados para el acceso de las personas victimizadas o de sus familiares a los Tribunales de Justicia. En todo caso.

Afortunadamente para el Perú. razón por la cual también se responsabiliza a los Estados denunciados de haber incumplido de mala fe sus obligaciones de garantía derivados de los artículo 1. . Guillermo Edgardo. quienes están llamados en ciertas circunstancias a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención Americana no se vean vulneradas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin tal como ocurre con las leyes de autoamistía”16. pp. ARENAS MEZA. esta actitud pasiva o legitimadora de las instancias judiciales ha sido destacada por la Corte Interamericana de modo severo y crítico en los casos contra Chile. destaca la cómplice inacción de las instancias judiciales para declarar la ineficacia absoluta de tales leyes. Por consiguiente son los jueces. quien declaró inaplicable la Ley de Autoamnistía N°26474 -en medio de un contexto de guerra sucia y de copamiento sistemático de los poderes del Estado. “El Caso Barrios Altos”.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica En coherencia con todas estas constataciones valorativas la Corte Interamericana. Miguel. Al respecto véase LUNA SANTILLANA. que cuando “… el poder legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención. los Estados comprometidos no procuraron adecuar su legislación a las exigencias convencionales. pp. 17. Como señala Miguel Arenas Meza. a pesar de ello. (2010). En: El Diplomado N° 1. 2181 y 2182. (2003). Es más. no haber organizado ni estructurado adecuadamente un sistema estatal integral de tutela oportuno y eficiente para que se asegure el libre y pleno ejercicio de los derechos personales. Esto es. Efectivamente. por lo que los jueces deberán de abstenerse de aplicar cualquier norma contraria a la Convención ya que de otro modo. en sus fallos de condena. además. es el Poder Judicial el que queda vinculado a dicho deber de garantía. “La Contribución de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Eliminación de las Leyes de Amnistía en América Latina. 35 y ss. la decisión y el compromiso democrático de la Jueza Antonia Saquicuray. se ha evidenciado también que este tipo de leyes de amnistía hace inoperativo dicho sistema de tutela y que. conocido también en el contexto regional como 24 16. en no pocas ocasiones las autoridades judiciales respaldaron expresamente la vigencia y eficacia de tales normas de impunidad. Brasil y Uruguay. inciso 1) y artículo 2 del aludido instrumento regional. Un Paso Decisivo en la Lucha contra la Impunidad”. Santiago de Compostela. Abelardo y NUÑEZ VELÁSQUEZ. como parte del aparato del Estado. ha colocado tal actitud valiente y no exenta de alevosas represalias como un referente precursor de la aplicación judicial de la doctrina penal de la no impunidad en Latinoamérica17. este aislado antecedente dio lugar al Caso Chumbimuni Aguirre. Al respecto. el Estado incurriría en responsabilidad internacional. En: 200 años de Iberoamérica Actas del XIV Encuentro de Latinoamericanistas Españoles.descalificando sus efectos por inconstitucional y contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos. En relación con ello el Tribunal Regional ha demandado.

cualquier duda sobre la labor que deben desempeñar fiscales y jueces frente a la inaplicación de leyes de autoamnistía y amnistía negociada ha quedado totalmente disipada. la importancia particular de dicho caso estriba en que se refiere expresamente a las obligaciones estatales de esclarecer y castigar los delitos de lesa humanidad como parte del ius cogens. implementar dicha doctrina y praxis constituye un imperativo categórico para los sistemas penales 18. para rememorar la zona de Lima donde tuvo lugar uno de los crímenes de Estado más emblemáticos ocurrido durante el gobierno de Alberto Fujimori. es decir. Cit. ZALAQUETT DAHER. p. como se señaló. especialmente en sede penal. Por lo demás. además. luego de las sentencias recaídas en el caso Almonacid Arellano y otros vs. podemos sostener que en el presente y hacia el futuro tales políticas de no impunidad han quedado incorporadas plenamente a la gestión judicial. Pero. (2007). IV. Por tanto. de derechos no derogables e incluso de reconocimiento pre convencional. ni aún en caso de guerra u otra emergencia legalmente declarada”18. Los roles están claramente definidos: los primeros deben incoar las acciones penales correspondientes y los segundos deben aplicar en el juzgamiento los principios y reglas definidas por la doctrina penal de la no impunidad.. se antepusieron a toda política de impunidad. Ello. Fundamentalmente porque. Chile. 25 .191. como bien destaca José Zalaquett Daher. Fue a partir de este proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura “Barrios Altos”. además. es visible en varios países de nuestro hemisferio donde la judicatura viene aplicando sin mayores cuestionamientos o reticencias los principios y reglas de la doctrina penal de la no impunidad. IMPACTO DE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD EN EL TRATAMIENTO JUDICIAL DE CASOS POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMÉRICA. que los fines de la justicia transicional y el derecho a la verdad. Es evidente que en la actualidad los fiscales y jueces latinoamericanos cuentan con una validada doctrina y jurisprudencia regional para interdictar cualquier manifestación de autoamnistías o amnistías negociadas. Esto es. así como en el caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil. Op. en los casos relativos a graves atentados contra los derechos humanos que estén aún pendientes de esclarecimiento y de sanción de los responsables en los países de nuestra región. los califica como “derechos que no pueden ser objeto de suspensión.

el Tribunal Constitucional del Perú señaló en su fundamento jurídico 7. etc. Al respecto. es esa la fecha en la que esta Convención. Humberto. Por el contrario. procuraba excluirlos de las reglas de imprescriptibilidad en atención a que en el Perú la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad entró en vigencia recién el 09 de noviembre del 2003. 20. Empero. Es por tanto correcto sostener. Rurik J. eso no significa que la regla de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. recientemente se han producido dos hechos importantes que muestran. por ejemplo. en el caso de instancias supremas. la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens aplicable en todo tiempo y que encuentra reconocimiento en el derecho fundamental a la verdad previsto en el ordenamiento constitucional peruano”20. Es más. palmariamente. según se ha argumentado supra. como lo hace Humberto Nogueira Alcalá. Primero. una interpretación teleológica y sistemática de tales disposiciones legales para adaptarlas a la doctrina desarrollada por la jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o. ellos deben promover. el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 21 de marzo del 2011. (2011). inciso 2): “En efecto. No queda. sólo sea aplicable a las conductas típicas cometidas después de esa fecha.) para evadir esta importante función y tarea de la justicia transicional. “La imprescriptibilidad de los crímenes 26 . N° 7. ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1097 que pretendía declarar sobreseídos procesos penales en trámite e incoados a militares implicados en delitos contra los derechos humanos y que. impulsar Acuerdos Plenarios de eficacia vinculante que orienten el proceder de las instancias inferiores del Ministerio Público o de la Judicatura. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. “Los Desafíos de la Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano”. 316. al estar ellas integradas en el ius cogens. de conformidad con el artículo 55 de la Constitución pasó a formar parte del ordenamiento jurídico vigente. En el Perú. recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad N° 0024-2010-PI/ TC-LIMA. NOGUEIRA ALCALÁ. además. pues. posibilidad alguna de anteponer normas e instituciones penales internas (prescripción. 2007. como ha quedado dicho. (2007). cuando así se requiera. que “Los jueces nacionales no pueden realizar una lectura disociada del ordenamiento jurídico interno del derecho internacional de los derechos humanos válidamente exigible. ni mucho menos subsisten argumentos sólidos y razonables para delegar o prorrogar la propia competencia que fiscales y jueces tienen al respecto. ya que estas últimas determinan el alcance mínimo de las primeras”19.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica de los Estados del continente. irretroactividad de leyes desfavorables. 19. p. Sobre esta sentencia véase: MEDINA TAPIA. el impacto real de la doctrina penal de la no impunidad en el quehacer de los jueces.

Esta corriente que reivindica a la magistratura latinoamericana se expresa. 96 y ss. complace verificar cómo en el último lustro la recepción e internación de la doctrina penal de la no impunidad se ve también plasmada en las decisiones adoptadas por los Tribunales Penales de la región. N° 22. también. Íbidem. Fondo Editorial del Congreso del Perú. recogiendo en varios de sus fundamentos jurídicos la doctrina desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta materia21. Tal tendencia es destacada por Miguel Arenas Meza. Lima. Cfr. pues. felizmente minoritaria. pues se sigue insistiendo en la equivocada idea que las leyes de amnistía constituyen mecanismos decisivos para alcanzar la reconciliación nacional y que. por tanto. p. Ese es el caso. asumiéndose plenamente los argumentos de la Corte. . de disfunciones al respecto: “En los últimos años se observa una clara tendencia en los Tribunales internos de los Estados latinoamericanos por adecuar sus pronunciamientos y sentencias en casos donde se dilucida la aplicación de leyes de amnistía a lo dispuesto por la Corte Interamericana en su jurisprudencia. Chile. aunque reconoce también la presencia. Cabe anotar. los cuales vienen adelantando significativos actos de juzgamiento y aplicando ejemplares sentencias condenatorias a los responsables de crímenes de Estado en Argentina. TORRES CARO. en una clara muestra de la influencia y autoridad que tienen los pronunciamientos de este órgano jurisdiccional. Abril. 22. Carlos Alberto. La situación sin embargo es dispar en los distintos países. 2011. 27 de Lesa Humanidad”. por lo demás. pp. En algunos de ellos esta adecuación ha sido satisfactoria. las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República aprobaron el 13 de noviembre del 2009. en otros países se constata una preocupante reticencia a asumir dichos argumentos. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2009. deben mantenerse vigentes”23. el Acuerdo Plenario N° 9-2009/CJ-116 sobre el Delito de Desaparición Forzada de Personas. (2010). Uruguay y Perú. 13 y ss. Gaceta Penal y Procesal Penal. pp. (Compilador). En cambio.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En segundo lugar. pp. 21. por ejemplo. del Anteproyecto de Código Penal 2008-2010 que ha incluido sus orientaciones y criterios en su Libro Tercero denominado “Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”22. como irreversible. (2011). El Nuevo Código Penal Peruano. 272 y ss. (2011). 2186. Véase su texto en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Lima. 23. En ese contexto. que en el plano legislativo la doctrina penal de la no impunidad se va confirmando en algunas propuestas y reformas legales.

La Autoría Mediata: El Caso Fujimori. Además. con las condiciones especiales de los imputados. la de familiarizarse técnicamente con ellas a fin de poder superar oportunamente las inevitables dificultades que han de ocasionar a la organización y conducción de los procesos. pues. entre otros aspectos. en este tipo de procesos por delitos de lesa humanidad. así como los canales de comando y gestión de las organizaciones comprometidas. cabe partir por precisar que todas estas herramientas teóricas y prácticas se adaptan plenamente a las necesidades que demanda un adecuado enfoque penal y procesal de los crímenes de Estado. por consiguiente. AMBOS. Es más. En efecto. 24. Sobre todo porque cualquier alternativa de superación o corrección debe definirse y configurarse siempre bajo la política esencial de respeto irrestricto de los principios del debido proceso legal. que ellas son en muchos aspectos diferentes de las que suelen aplicar jueces y fiscales para el procesamiento y atribución de responsabilidades por delitos clásicos o convencionales. hay varios factores que deben ser tomados en cuenta y que están relacionados. además. especialmente aquellos que demandan conocer o identificar las conexiones internas u operativas. deviene en frecuente constatar que las reglas y ritos de los códigos procesales no han estado preparados para este tipo de enjuiciamientos. Kai y MEINI. vinculada a la investigación y juzgamiento de los responsables de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta ha demostrado que estos megaprocesos demandan una meditada organización que siempre trasciende al mero desarrollo del juicio. precisamente. Por ejemplo. muy distintas de las que regularmente gobiernan el juzgamiento de delitos comunes. Ahora bien. han demostrado ya sus bondades y aptitudes en procesos penales concretos como el realizado contra los Integrantes de la Juntas Militares en Argentina o contra el ex Presidente Alberto Fujimori en el Perú24. También deben identificarse los niveles de información colateral o complementaria.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica En armonía. 28 . la construcción de la teoría del caso y la interpretación de las evidencias adquieren. resulta obvio que las acciones de pesquisa. una exigencia esencial que estas diferencias imponen a los operadores de justicia es. una dimensión y una estructura complejas. la experiencia peruana. en algunos casos mandos militares o altos funcionarios aún en actividad o que conservan espacios de poder e influencia. Cfr. con esta favorable coyuntura. ARA Editores. Lima. (2010). los cuales. lo que ahora resulta pertinente es identificar algunos instrumentos penales y procesales que se muestran idóneos para un adecuado desempeño de las acciones de justicia transicional que se vienen cumpliendo en nuestra región. En lo fundamental. Iván (Editores).

mostrando un eficaz rendimiento para la búsqueda de la verdad. y asumir la premisa que en esta clase de actividad delictiva será común la ausencia de documentos vinculados a las órdenes comprometedoras o a sus modalidades de trasmisión. Ahora bien. Las teorías de construcción y valoración de la prueba indiciaria. Las reglas y procedimientos especiales de determinación de las penas y demás consecuencias jurídicas del delito. todos estos instrumentos penales y procesales fueron examinados y aplicados en el caso de las Juntas Militares argentinas así como en el seguido al ex Presidente peruano Fujimori. La utilidad de procedimientos especiales de colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso por conformidad del imputado con la acusación fiscal. Es.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Es igualmente necesario contar con una aproximación histórica y psicosocial del contexto socio-político en que se produjeron los hechos imputados. La admisión y valoración de medios de prueba no convencionales como los informes y hallazgos de las Comisiones de la Verdad. . Asimismo. Los jueces y fiscales deben. así como para la condena y sanción penal de los procesados. Las construcciones normativas sobre el poder militar de los jefes de Estado. orienten o administren estratégicamente sus investigaciones y procesos. Los informes técnicos especializados y los amicus curiae. que siempre estarán latentes a lo largo del proceso y que hay que advertir y controlar oportunamente (maniobras dilatorias u obstruccionistas). reparos o indecisiones pueden configurar o coadyuvar a la eficacia de factores de impunidad. en el plano técnico serán de suma utilidad para un exitoso manejo de las decisiones de fondo el conocimiento y la aplicación de las siguientes herramientas conceptuales y prácticas: • • • • • • • • Las teorías de imputación basadas en la autoría mediata por dominio de aparatos de poder organizados. La teoría de atribución de responsabilidad por omisión del superior. pues. por tanto. Es relevante señalar que sus dudas. una necesidad insoslayable para el éxito de la verdad y de la justicia que los operadores jurisdiccionales o fiscales organicen. instruirse y mentalizarse sobre todo ello. se debe indagar e interpretar el carácter simbólico que generalmente se ha dado al modus operandi empleado en la comisión de los actos criminales. 29 Como ya se ha mencionado. En todos estos casos la improvisación será siempre sinónimo de fracaso.

orientado a promover la impunidad de los delitos de lesa humanidad. El presente muestra una clara tendencia en el ámbito judicial hacia la aplicación directa e integral de la doctrina penal de la no impunidad. 2. Las autoamnistías y las amnistías negociadas han constituido un evidente abuso de poder. 4. 30 . nos permiten formular las siguientes conclusiones: 1. Es pertinente formular estrategias comunes para una adecuada gestión de los procesos judiciales por crímenes de Estado en Latinoamérica. 3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la necesidad de que las autoridades judiciales interdicten activamente la operatividad de las autoamnistías y de las amnistías negociadas. así como de sus perniciosos efectos.Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica V. CONCLUSIONES El examen realizado a las leyes de amnistía y a su relación con las doctrinas penales de la no impunidad.

Documento de Trabajo N° 58. En: 200 años de Iberoamérica Actas del XIV Encuentro de Latinoamericanistas Españoles. Parte General. Lima. Iván. Derecho Penal. BIBLIOGRAFÍA AMBOS. María. ARENAS MEZA. “La Justicia Transicional vista desde Europa”. Miguel. Valencia. Abril. Primera Reimpresión. Iván (Editores). “El Caso Barrios Altos”. “Protección Penal de los Derechos Humanos”. M. Washington. Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre Crímenes de Derecho Internacional. Abelardo y NUÑEZ VELÁSQUEZ. “La Contribución de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Eliminación de las Leyes de Amnistía en América Latina. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Guillermo Edgardo. (2008). MEINI. COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN DEL PERÚ. LUNA SANTILLANA. El Diplomado Nº1. 2003. FRIDE. Madrid. Santiago de Compostela. (2010). ARA Editores. (2010). (2011). Editorial Adrus. 2011. N° 22. Libro Homenaje a Luis Guillermo Cornejo Cuadros. (2010). Lima.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura VI. Gaceta Penal y Procesal Penal. COBO DEL ROSAL. Rurik J. Temas de Derecho Penal. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2009. (1987).S. Kai y MEINI. y VIVES ANTÓN. La Autoría Mediata: El Caso Fujimori.(2008). T. Arequipa. (2009). Un Paso Decisivo en la Lucha contra la Impunidad”. Hatun Willakuy. (2003). 31 . Lima. Lima. “La imprescriptibilidad de los crímenes de Lesa Humanidad”. En: Esfuerzos Europeos de Justicia Transicional. FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. Pontificia Universidad Católica del Perú y otros. AVELLO. Versión Abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú. Tirant Lo Blanch. MEDINA TAPIA.

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Pablo Talavera Elguera Estudios de Doctorado en Derecho Penal y Procesal en la Universidad de Sevilla. El derecho procesal penal del enemigo. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura. I. Análisis comparativo de las legislaciones que contemplan medidas de derecho procesal penal del enemigo. Conclusiones. III. Bibliografía. 33 Sumario: Introducción. V. . Manifestaciones de derecho procesal penal del enemigo en la legislación comparada. IV. II. Catedrático en la Maestría en Penal de la Universidad San Martin de Porres. Consejero del Consejo Nacional de la Magistratura. España.EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA (PARTE I) Dr.

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en la tercera parte se analizarán las medidas excepcionales incorporadas en nuestro ordenamiento procesal penal y cómo se ha realizado su aplicación judicial y su control constitucional. conocidos como el 11-M (Madrid) y el 7-J (Londres). PORTILLA CONTRERAS. 29-44. (2009). Revista Penal. Op. 25. en los términos esbozados por el profesor Jakobs. (2009). (2009). Posteriormente se produjeron otros atentados en occidente. Es así que. Por último. MUÑOZ CONDE. sino que la misma ha tenido como su contraparte necesaria al derecho procesal penal. de críticas doctrinales27 y rechazo en la jurisprudencia28. Cfr. Por ejemplo.cit. Vid. 33-44. de forma manifiesta. Op. que se encuentran presentes en todas las legislaciones. 27. “De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo”. entre otras que detallaremos con más precisión en el siguiente capítulo. Vid. 2009. 73 . N° 23.114. En este sentido pueden observarse las distintas sentencias que rechazan muchas de las medidas consideradas de derecho procesal penal del enemigo extremo. 35 . por lo general. Guillermo. Viento sur. hecho perpetrado por integrantes de la organización terrorista Al Qaeda. Las acciones terroristas que se desplegaron a lo largo de las tres últimas décadas del siglo XX fueron rebasadas a inicios del siglo XXI con los atentados a las Torres Gemelas de Nueva York el 11 de septiembre del 200129. de paquetes legislativos destinados a hacer posible la lucha contra la criminalidad de alta peligrosidad25. Cit. por cierto. 29. la video vigilancia. N° 23. el uso de agentes encubiertos. respectivamente. pp. como es el caso de las escuchas telefónicas. o Alemania. específicamente a sus aliados España y el Reino Unido de Gran Bretaña. Asimismo.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura INTRODUCCIÓN Este artículo constituye la primera parte de un trabajo de investigación relacionado con la determinación de los fundamentos y límites de las medidas excepcionales que configuran lo que se ha venido a denominar Derecho Procesal Penal del Enemigo. como la del Tribunal Constitucional de Alemania en el caso de la ley que autorizaba el derribo de aeronaves (Sentencia de inconstitucionalidad del § 14. Francisco. donde murieron cerca de 3. En la segunda parte se realizará un análisis del control jurisdiccional realizado por las altas cortes de diversos países europeos y de Estados Unidos y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de tales medidas. (2009). “El retorno del derecho penal al Estado de naturaleza”. Portilla Contreras. las medidas no son las mismas en Inglaterra que en España.000 personas en un solo día. La reacción contra el “enemigo” no solo se ha limitado al derecho penal. 33 – 44. (2009). pp. no es el mismo el sistema de lucha utilizado contra el enemigo por Estados Unidos de América que el utilizado en el ámbito europeo. pp..3 LuftSchG).. claro está en ciertas forma más intensa unas que otras26 y no exentas. PORTILLA CONTRERAS. 26. Las medidas antes citadas forman parte. 28. En: (2009). puede observarse en los distintos ordenamientos jurídicos que existen medidas de limitación de derechos fundamentales cada vez más intensas. pp.

p. permaneciendo detenido de manera indefinida sin conocer los cargos en su contra. sin protección judicial y sin defensa efectiva. Aniceto. Estado de Derecho y Derechos Fundamentales en la lucha contra el terrorismo. “De la restricción de derechos a un derecho procesal del enemigo”. (2011).El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) ataques que fueron presuntamente dirigidos por Osama Bin Laden desde algún lugar de Afganistán. . La importancia del análisis de las medidas procesales antiterroristas radica no solo en la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos en pos de una mayor seguridad. si los tiene. filosófica y económica. con sus respectivas medidas legislativas que inciden en la persecución penal de los delitos de terrorismo y de quienes se sospechen lo hayan cometido o se encuentren relacionados con los mismos. Navarra. sino también porque se ha evidenciado que la perspectiva procesal penal de la reacción estatal de los países de occidente no ha sido suficientemente desarrollada30 y mucho menos lo ha sido desde la perspectiva del llamado derecho penal del enemigo. cuál es su alcance. y cuáles son sus límites. 614. emitiéndose órdenes presidenciales y circulares del Fiscal General con base a las cuales se instituyó el centro de detención de Guantánamo donde fueron mantenidas en custodia hasta 600 personas. la que nos corresponde describir y analizar a fin de establecer de qué tipo de medidas se trata. En: MASFERRER. Francisco. (Editor). es que se produjo una reacción en cadena en casi todas las naciones del orbe. con el Congreso de Estados Unidos aprobando leyes como la Patriot Act. (2011). en qué medida se pone en cuestión el Estado de Derecho y los derechos fundamentales. en especial en aquellos considerados aliados de Estados Unidos. y la figura del “combatiente enemigo” que no ostentaba la condición de delincuente ni la de prisionero de guerra. así como pusieron en cuestión los derechos fundamentales de los ciudadanos con fundamento en la necesidad de enfrentar la amenaza de un terrorismo internacional o global. así como de la Resolución N° 1373 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. 36 30. respondiendo a un acto criminal con medidas extremas que ni siquiera son admisibles en un conflicto armado. Una aproximación multidisciplinar: histórica jurídico-comparada. Es esa realidad. A partir de esas acciones y políticas extremas. en especial los procesales penales. cuyos gobiernos prepararon sendos proyectos o paquetes legislativos antiterroristas que transformaron radicalmente los ordenamientos jurídicos. Editorial Aranzadi. y se inicio una política del Gobierno de Bush que se denominó “guerra contra el terror”. JIMÉNEZ. La reacción de los Estados Unidos no se hizo esperar.

pp. 34. Günther y CANCIO MELIÁ.cit. .cit. en esa medida. se comportará como un individuo34. 45. (2003). 32. el trato con el enemigo. 19-56. Op.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura I. o Schmidt. Traducción de Manuel Cancio.. entrando directamente a la existencia de un derecho procesal penal del enemigo señala que: “Esta coacción no se dirige contra la persona en derecho -ésta ni oculta pruebas ni huye-. No obstante. sino que la misma ya se encontraba presente en los trabajos de Hobbes. Derecho penal del enemigo. el trato con el ciudadano. p.por ser medidas de adelantamiento procesal de la prevención delictiva que se encontraba ya presente en el plano procesal. y por otro. en el trabajo “Derecho penal del enemigo”31. El aporte aparece por primera vez en el 2003. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”.no va a variar en el tiempo y que en palabras de Jakobs es: “… el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. JAKOBS. Esta premisa elemental lleva al desarrollo de los principales puntos sobre su concepción del derecho procesal penal del enemigo. JAKOBS. p. que se caracterizan –entre otros rasgos. siendo el fundamento de las mismas la certeza (o alta probabilidad) de que la persona no actuará como un sujeto en derecho. (2003). Manuel. Kant. 42. p. como enemigo”33. Madrid. sino contra el individuo. 37 31. JAKOBS. Günther. 33. se conduce. Op. es una contribución exclusiva de Jakobs. Por un lado. que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso. con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad. en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar. es decir.. JAKOBS. Civitas. 41. EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO La idea de Derecho penal del enemigo (entendido como forma de anticipación de los riesgos o peligros futuros) no es una novedad en la doctrina penal. En estas líneas Jakobs confirma que las manifestaciones del derecho penal del enemigo no se limitan al ámbito sustantivo. En dicho trabajo el autor señala básicamente una directriz que -a diferencia de su concepto de derecho penal del enemigo. por el contrario. que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad”32.“En los límites de la orientación jurídica: Derecho penal del enemigo”. el reconocimiento que dichas medidas tenían una contraparte procesal. sino que las mismas se extienden al ámbito procesal. Luego. En: JAKOBS.

tal como ocurre en el derecho penal del enemigo sustantivo. 112ª StPO). a no ser ni engañado ni coaccionado. especialmente. Ahora bien. hay que mencionar la intervención de las telecomunicaciones (§100ª StPO) y la intervención de investigadores encubiertos (§110ª StPO). ni sometido a determinadas tentaciones (§136 a StPO). por un lado es una persona que participa. JAKOBS. sobre todo en la prisión preventiva (§§ 112. Segunda Edición. el derecho a la tutela judicial. Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo desde los hechos del 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una 35. En este contexto. no porque el imputado deba asistir al proceso – también participa en el proceso una persona imputada. es decir. sino que señala sus casos extremos. e incluso sostiene que las medidas procesales adoptadas por Estados Unidos después del atentado a las Torres Gemelas en Nueva York en el 2001 son compatibles con un procedimiento de guerra antes que con un procesos propio de una administración de justicia: “De nuevo. Por otra parte. Traducción de Manuel Cancio. Günther. sino porque es obligado a ello mediante su encarcelamiento. En: JAKOBS. al igual que la custodia de seguridad. que se suele denominar “sujeto procesal”. el derecho a solicitar la práctica de pruebas. Manuel. Derecho penal del enemigo. EGGVG). (2006). frente a ese lado personal de sujeto procesal. éste solo es el caso extremo regulado por el derecho positivo. Han de mencionarse. la integridad física o la libertad de una persona (§§ 31 y ss. en la medida en que se interviene en su ámbito. es esto precisamente lo que distingue al proceso reformado del proceso inquisitorio. (…) La situación es idéntica respecto de cualquier coacción frente a una intervención como una extracción de sangre (§ 81ª StPO). a la eliminación de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitación de riesgos para la vida. pp. de asistir a interrogatorios y. Editorial Thomson – Civitas. y por convicción-. 44-45. En este sentido. (2006). 38 . “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) Jakobs realiza un esbozo de lo que se denomina derecho procesal penal del enemigo: “El imputado. Cuadernos Civitas. así como respecto de aquellas medidas de supervisión de las que el imputado nada sabe en el momento de su ejecución porque las medidas sólo funcionan mientras el imputado no las conozca. Ésta tampoco significa nada para el imputado sino que frente a él se agota en una coacción física. Günther y CANCIO. las regulaciones de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de riesgos terroristas. al igual que en el derecho material. Lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho pero los imputados. puede bastar una referencia a la incomunicación. Madrid. son excluidos de su derecho: el Estado puede abolir derechos de modo jurídicamente ordenado”35. por ejemplo. El profesor Jakobs no se limita a la descripción de algunas medidas que configuran el derecho procesal penal del enemigo. aparece en múltiples formas la desnuda coacción.

Jakobs se pronuncia señalando que: “No pretendo descalificar las instituciones jurídico-procesales mencionadas in toto. pero sí. El caso de los terroristas constituye. En: MONTEALEGRE LYNETT. 37. pueden resultar necesarias para proteger a la sociedad frente a sus enemigos. Traducción Manuel Cancio. es decir. (2007). En estos supuestos. o mejor. el paradigma jurídico cambia de un derecho orientado a la retribución hacia un derecho orientado a la prevención. con su actuar. Universidad Externado de Colombia. (2007). destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos. “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de juridicidad”. porque las medidas aplicables a ellos son medidas especialmente intensas y restrictivas. en cuyos territorios hasta el momento. 46. aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta. Las medidas de derecho procesal penal del enemigo no se utilizan para combatir a cualquier tipo de persona sino que las mismas sólo tienen sentido contra aquellas personas que representan una especial inseguridad para la sociedad por ser parte de la criminalidad organizada. asumiendo para ello también el homicidio de seres humanos inocentes. El procesado no pierde su estatus de persona. (2006). Cit. el supuesto más agravado de derecho procesal penal del enemigo. matarlos directamente. La ambigua posición de los detenidos -¿delincuentes? ¿prisioneros de guerra?. con la ayuda de otros Estados. Como vemos. ha demostrado que es un peligro. contra individuos frente a los que ya no rige la presunción de una conducta conforme a derecho. 39 . corta su acción en una fase previa a la consumación. difícilmente podrían ser tratados como tales personas”37. Derecho penal y Sociedad. Tomo II. perfectamente. Como él describe: 36. Pero cabe esperar que se permita llamarlas por su nombre verdadero: un “gran ataque de escuchas” contra un ciudadano o investigaciones encubiertas contra él no cuadran con su concepto. p. JAKOBS. y que de hecho. más bien. que ya no son tratados plenamente como ciudadanos. Bogotá. Op. puede llamarse un procedimiento de guerra. Eduardo. el derecho no espera a que la organización actúe contra el ciudadano sino que se adelanta al mismo. (Coordinador).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura separación del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una administración de justicia. JAKOBS.. Sobre el punto. Se dirigen.muestra que se trata de la persecución de delitos mediante la guerra”36. sino que los derechos inherentes a tal estatus le son reducidos en la medida que él mismo. como antes mencionáramos. según Jakobs. 117. llamado daño colateral. Günther. p.y sólo hasta el momentono ha sucedido nada comparable. como personas en derecho.

En este sentido ver GRACIA MARTIN. se critica la descripción hecha por Jakobs. “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo”. llegándose incluso a señalar que este pensamiento podría considerarse como de un no derecho41. Op. GÖSSEL.. (2005). los cuales resultan muy difícilmente limitables. Por un lado. Op. (2009). N° 7.. 43. GÖSSEL. Vid. En ese contexto. p. Cit p. p. pp. la garantía de no auto-incriminación. Sobre seres humanos. a la eliminación de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitación de riesgos para la vida. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Cit. Karl Heinz. por ende. la intimidad. se señala que las medidas que contempla este sector del sistema jurídico no pueden formar parte del ordenamiento jurídico. EGGVG)”38. Cfr. Op. 90-91. aunque no hace referencia a sus límites dados por la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional a los que reemplaza sin fundamentación por su propia interpretación de la ya citada extensión de la esfera privada”42. considerando que el mismo goza de garantías inherentes a él. 117. 2005. pp. el Estado de Derecho es un Estado que protege fundamentalmente al individuo como ser humano. En esta línea de pensamiento se encuentra Gössel. JAKOBS. etc. 10-11. Luis.43 Dicha imposibilidad de afectar derechos 38. propias de un modelo liberal de Estado40. Réplica del Derecho penal del enemigo. (2005). pp. (2009). 42 – 43. 40. 91. quien considera lo siguiente “Jakobs se remite a un orden existente dentro de la Constitución. Así. (2007). Vid.Cit. 41. GRACIA MARTÍN. Dicha inconstitucionalidad se haría manifiesta en la medida en que el derecho procesal penal del enemigo reduce las garantías tradicionales del procesado. MUÑOZ CONDE.cit.. puede bastar una referencia a la incomunicación. Cit. individuos y personas del Derecho. 42. El esbozo que realiza Jakobs sobre el derecho procesal penal del enemigo ha sido objeto de críticas. Bajo la concepción de este sector de la doctrina. Op. Para los críticos de Jakobs las medidas de derecho procesal del enemigo no son válidas en tanto que la persona tiene derechos fundamentales. es decir. 40 . por considerar que la misma forma parte de un derecho penal distinto al Estado Democrático liberal. 114. p. 44. (2005). Op. El quid de la crítica reside en la determinación de lo que se considera como la labor de un Estado Democrático. pues las mismas serían incompatibles con un Estado Democrático de Derecho39. las garantías y derechos fundamentales que él tiene no podrán ser reducidos.. la integridad física o la libertad de una persona (§ 31 y ss. derechos como el derecho a la defensa.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) “… las regulaciones de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de riesgos terroristas. 39. PORTILLA CONTRERAS.

Michael. POLAINO ORTS. Madrid. “El terrorista y su derecho”. Vid. Estudios de Derecho penal. (2007). La defensa de la descripción del derecho penal del enemigo ha sido realizada por una gran parte de los discípulos de Jakobs como Pawlik45. “¿Existe y debe existir un derecho penal del enemigo?”. 45. Trasladando esta crítica al ámbito de las garantías procesales. Michael. Eduardo.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura fundamentales tiene un sentido: fundamentar la imposibilidad de utilizar en el proceso penal las pruebas obtenidas mediante esta forma44. los defensores del derecho penal del enemigo defienden tácitamente las tesis de Jakobs. desarrollando muchas de las instituciones que Jakobs señaló en sus trabajos monográficos. De toda su escuela quien hace la mejor y más sustentada defensa de las ideas de Jakobs. Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del Enemigo passim. Op. Estudios de filosofía jurídica y derecho penal. (2009). Pena y Sentido. 48. 137-180. En: MONTEALEGRE LYNETT. “Persona como sujeto de imputación y dignidad humana”. es Polaino Orts50. 131-186. Traducción de Enrique Bacigalupo. Lima. Ara editores. quien precisamente dedica su tesis doctoral a la misma. José Antonio. desarrollándolas. (2009). MUÑOZ CONDE. (2007). (2010). 51. VAN WEEZEL. García Cavero49. Vid. Vid. pp. FEIJOO SÁNCHEZ. Vid. en la medida que fundamentan la necesidad de que el derecho reacciona de forma especial ante individuos que no presten alguna garantía especial de seguridad para el ordenamiento jurídico. (2007). Op. Alex.. Normativismo e imputación objetiva. si bien también coincide con la existencia de un derecho penal del enemigo. Es interesante la opinión de Pawlik sobre el derecho procesal penal del enemigo al señalar que: 41 44. Garantía estatal de una ‘libertad real’ del ciudadano”. Vid. 73-74. Cit. pp. Cit. pp. La libertad institucionalizada. Tomo II. CARO JOHN. 50. En: PAWLIK. 49. 196. “Derecho penal del enemigo. Van Weezel47. GARCÍA CAVERO. Feijoo46. El derecho penal del enemigo y el estado democrático de derecho. Alex. En: (2010). 46. Derecho penal y Sociedad. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. llega a la conclusión de que “[l]a fundamentación de la exclusión o restricción de ciertas garantías o beneficios jurídico-penales no puede apoyarse en la negación de la personalidad jurídica sino en la posibilidad de injerencia sobre los ámbitos de reserva de los ciudadanos cuando abiertamente no ofrezcan las garantías de fidelidad al derecho”51. No obstante. PAWLIK. (2010). Lima. Percy. (Coordinador). Ara Editores (en prensa). 21-35. Así como se produce la crítica. no considera necesario el retiro del estatus de persona. . (2010). tienen discrepancias en torno a ciertos aspectos puntuales de la construcción jurídica realizada. En líneas generales. p. Vid. también existe un amplio sector de la doctrina que asume una postura favorable al derecho penal del enemigo. 47. En ese sentido tenemos la crítica realizada por García Cavero quien. Caro John48. 175-197. GARCÍA CAVERO. Vid. Marcial Pons. pp.. En: VAN WEEZEL. pp. (2009).

Sobre este punto es contundente la opinión de Polaino Orts al señalar que: “Jakobs no inventa el derecho penal del enemigo de la nada. De conformidad con este principio. para los críticos se considera que el Estado tiene como objeto proteger los derechos fundamentales y asegurar las garantías procesales del imputado. Op. figuras ya existentes. el sector de la doctrina que cree en la existencia de 52.. es desempeñada en el derecho procesal penal por el principio de proporcionalidad.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) “La función que para el derecho penal material cumple el principio de culpabilidad – expresión de respeto del estatus de ciudadano del inculpado-. Cit. 587. Op. él les llama supuestos de derecho penal del enemigo. . Lo que se pretende no es legitimar la existencia de estas sino detallar una realidad ya existente. por el Estado”53. aunque claro está contando con el apoyo de otras áreas. necesario y adecuado. Para la comprobación de la adecuación del medio tendrá significación. Cit. especialmente también la gravedad del reproche por el mismo”52. (año). PAWLIK. para este sector la misión del Estado es la protección del ser humano entendido en sentido individual54. p. p. un examen sobre la constitucionalidad o no de las normas referidas se ha de obviar. Por un lado. GÖSSEL. entonces consideramos que la discusión sobre el mismo debe darse en un plano estrictamente penal. 42 Somos coherentes al señalar que el enfoque del derecho procesal penal del enemigo que hemos adoptado es descriptivo y no necesariamente de legitimación. 100.. las intervenciones de los órganos de persecución penal en los derechos de personas privadas sólo son admisibles. lo cual no significa obviamente que dichos casos deban su existencia al observador sino que preexisten a él. Pese a las críticas consideramos que el derecho procesal penal del enemigo se configura como la descripción de una realidad ya existente. 54. pues las medidas procesales especiales o excepcionales frente al terrorismo no son una invención de Jakobs. Cit. POLAINO ORTS. Partimos de la idea de que la protección de la validez de la posibilidad o no de practicar limitaciones intensas a los derechos fundamentales y a las garantías del procesado tiene como trasfondo una concepción de la labor que el Estado tiene en una determinada sociedad. Cfr. junto a la consistencia de la sospecha del hecho. De otro lado. en tanto persigan un fin legítimo con medios legítimos y el medio sea idóneo. p. 53.. 140. En ese sentido. al haber sido creados por el legislador. sino que analiza casos de la realidad positiva en países democráticos. debiendo de regir una presunción de constitucionalidad de la norma en tanto la misma no haya sido declarada como tal por un órgano de control de constitucionalidad de la misma. Op. (2010). Por ende.

LOPERA MESA. Nuestra postura se encuentra claramente dentro del sector moderado. Por ello. De esta forma. “La restricción de derechos fundamentales”. (2000). A diferencia de lo que sucede con las medidas sustantivas.. Principio de proporcionalidad y ley penal. En la misma línea que el párrafo anterior. De igual manera. tienen que crearse contramedidas para lograr que las mismas no sean más lesivas de lo que ya son. N° 59. BOROWSKI. como en efecto se hace con las normas propias del derecho procesal penal del enemigo. Op. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. (2007). Martín. 56 y ss. la reducción del contenido de las garantías procesales del imputado no puede ser ilimitada. p. 57. la incursión del agente encubierto debe tener 55. (2000). 43 . 140. consideramos prudente que toda afectación realizada deba tener en cuenta los límites materiales generados en la Constitución Política de cada Estado y los tratados de derechos humanos56. al no ser los derechos absolutos sino tener un carácter relativo. Madrid. Por el contrario. Gloria Patricia. Una de las medidas fundamentales es el control judicial de todas las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo. pp. reconoce que los mismos no tendrían un carácter absoluto sino que serían relativos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. las escuchas telefónicas no pueden ser realizadas por siempre. No obstante. Cit.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura un Estado Social y Democrático de Derecho consideraría que las garantías procesales y los derechos fundamentales sí pueden ser limitados. Vid. trata de buscar límites cada vez más fuertes a las afectaciones de derechos fundamentales del procesado55 aunque. BOROWSKI. consideramos que dicha afectación no puede ser excesiva o ilimitada. sino que tenga un motivo determinado. la medida procesal penal del enemigo no puede ser ilimitada temporalmente. la incomunicación con el defensor no puede ser realizada de forma permanente. A efectos de que dichas medidas puedan ser controladas y no se puedan ejercer de forma ilimitada. sin embargo. p. las medidas procesales tienen un límite máximo de tiempo. 2000. claro está. Op. Cit. Ello sobre el entendido de que solo un funcionario imparcial y distinto a aquel encargado de la persecución penal puede ser neutral y garantizar que la afectación del derecho fundamental del procesado no sea irrazonable. pp. así como que la misma debe ser justificada teniendo en cuenta al principio de proporcionalidad57.. 39 y ss. ella tiene que sujetarse a ciertos límites como la dignidad de toda persona que es un límite infranqueable. (2010). 45 y ss. 56. en la medida que la limitación tuviese como objeto un fin constitucional supraindividual. Vid. Revista Española de Derecho Constitucional. (2000). los mismos pueden ser limitados. 81. toda vez que la misma vaciaría de contenido a la existencia misma de los derechos fundamentales. pp. BERNAL PULIDO. Un sector más intermedio admite la posibilidad de la limitación de este derecho. PAWLIK. Con ello admitimos que es posible afectar derechos fundamentales del procesado.

Toda medida de derecho procesal penal del enemigo. la propia naturaleza de los derechos fundamentales y su eficacia irradiante. Como se verá de una revisión de la legislación de algunos países europeos y por afirmación general de la doctrina. Que el hecho delictivo realizado sea uno de especial trascendencia. como una medida de anticipación. por los problemas dogmáticos que pueden afectar a los principios estructurales del Estado de Derecho. ÁLVAREZ CONDE. “Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales”. extendiéndolo a otras cuestiones como la inmigración y la extranjería59. En: REAL INSTITUTO ELCANO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES Y ESTRATÉGICOS. II. 58. que es una constante a lo largo de la historia de la humanidad. En la década de los 70 y 80 se han producido respuestas legales de toda índole. Enrique y GONZÁLEZ. N° 7.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) como límite último el momento en el que se desarticule la organización. Debe evitarse una actividad criminal o el cese de la misma de forma adicional a la sola búsqueda de prueba. el propio concepto de democracia. (2006). la desnaturalización de las normas constitucionales y de las normas que las desarrollan. debe estar ajustada a un plazo razonable para lograr un objetivo razonado. las que han sido confirmadas por los tribunales en unos casos y rechazadas en otros. la aplicación de las medidas de derecho procesal penal del enemigo también debe de tener presupuestos. (2006). 2006. etc58. En efecto. Finalmente. el propio concepto del marco estatal como referencia o mecanismo eficaz en la lucha contra el terrorismo. se aprecia una falta de homologación entre las diferentes legislaciones nacionales y en cuanto al blindaje que éstas hacen frente al terrorismo. 59. . Ibíd. 1. los cuales a nuestro entender son: • • • Indicios razonables que puedan evidenciar que la persona estaría cometiendo un hecho delictivo. De forma similar a como sucede en las medidas cautelares. está en juego la tensión dialéctica entre los principios de libertad y seguridad. como vemos. p. Este fenómeno también ha sido objeto de estudio y polémica en el nivel académico. pág. MANIFESTACIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 44 La política penal contra el fenómeno terrorista no es una novedad. consideramos que el hecho de afectar un determinado derecho fundamental tiene que presuponer razones fundadas que avalen la medida. 2. esto último. Hortensia. Revista ARI.

admitiendo la “interceptación preventiva” (Italia) u obligando a los operadores telefónicos o las empresas de internet a entregar registros de la actividad y correos electrónicos de los sospechosos de terrorismo (Estados Unidos y Francia). permitiéndose la detención indefinida de los extranjeros sospechosos de delitos de terrorismo (Reino Unido). etc. 60. Reino Unido. el 14 de diciembre del 2001 como Ley sobre Antiterrorismo. en el estatus jurídico de los extranjeros residentes en estos países. aumentándose el tiempo de duración de la detención preventiva (Estados Unidos. en algunos casos de manera arbitraria. El secreto de las comunicaciones telefónicas sin mandato judicial (Estados Unidos). el gobierno de Blair presentó un proyecto de ley sobre seguridad. con la creación de tribunales militares de excepción (Estados Unidos). en base a lo dispuesto en el artículo 15 de la Convención Europea. las nuevas leyes antiterroristas han incidido. Francia). el acceso a determinados datos de carácter personal sin autorización judicial. crimen y antiterrorismo (Antiterrorism. p. que han supuesto un evidente recorte de derechos fundamentales y libertades públicas en pro de la seguridad. También se han aumentado las facultades tanto de los servicios secretos como de la policía en la lucha antiterrorista. . o incluso la detención sin cargos (Estados Unidos)60.1. después de los atentados del 11 de septiembre. (Italia. • 45 • II. Un proceso debido con todas las garantías al ser afectados los sistemas de recursos o de pruebas (Estados Unidos y Reino Unido). ÁLVAREZ CONDE y GONZÁLEZ. que permite que los gobiernos puedan derogar el citado artículo en tiempos de guerra o emergencia pública que luego fue promulgado.. etc.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos abrieron un amplio proceso de reformas legislativas en materia de lucha antiterrorista tanto en este país como en Europa. que supuso la petición del ministro del Interior a la Cámara de los Comunes de la derogación del artículo 5 de la Convención Europea de los Derechos Humanos que garantiza el derecho a la libertad y prohíbe la detención sin proceso judicial. Estas medidas legislativas han incidido fundamentalmente en: • • • • La libertad y seguridad personales. Alemania. cit. (2006). un mayor control sobre las comunicaciones. 3. Dinamarca y Francia). Op. con algunas modificaciones introducidas por la Cámara de los Lores. Reino Unido En el Reino Unido. La tutela judicial efectiva. Finalmente. Crime and Security Act). facilitándose el intercambio de información entre las distintas agencias.

o también durante la Guerra del Golfo. No obstante. La Anti-terrorism. Se ocupaba también de la prevención y represión de la financiación del terrorismo autorizando a la policía a solicitar información a las entidades de créditos e instituciones financieros sobre las diferentes cuentas y transacciones financieras. Los detenidos tenían derecho a una primera apelación aunque en procedimiento abreviado. Crime and Security Act). pudiendo acceder a los números de teléfono y direcciones de correo electrónico utilizadas por los sospechosos aunque no a los contenidos. La ley aprobada en Westminster autorizaba al Home Secretary a detener a un extranjero no sólo por lo que hubiera hecho. además. se producía un aumento considerable de los poderes policiales para investigar a los ciudadanos. o a ciudadanos alemanes durante la Segunda Guerra Mundial (19391945). Crime and Security Act fue declarada parcialmente ilegal el 16 de diciembre del 2004 por el Tribunal de los Lores por ser incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Posteriormente. lo que desde un punto de vista jurídico venía a significar la revocación del derecho de habeas corpus reconocido en Inglaterra desde 1679. introducirse sin ningún tipo de reparos en la vida de cualquier ciudadano. aunque ya previamente la Comisión de Apelación Especial de Inmigración del 2002 había declarado que era injustamente discriminatoria con los extranjeros que vivían en el Reino Unido. conviene no olvidar que la detención sin juicio tiene algún precedente en este país cuando se aplicó a presuntos terroristas norirlandeses en la década de 1970. De otra parte. ciertos sospechosos de terrorismo podían ser detenidos en el Reino Unido sin que la policía tuviera que ponerlos a disposición judicial. dado que en un primer momento el proyecto gubernamental prácticamente permitía a la policía y a otros servicios intervenir correos electrónicos. que ante la imposibilidad 46 . en general. mantener carpetas de sospechosos sine die y. al permitir la detención de sospechosos de terrorismo de una manera que discrimina en materia de nacionalidad o estatus de inmigración. el 11 de marzo del 2005 sería aprobada la Ley de Prevención del Terrorismo aplicable tanto a nacionales como extranjeros y. así como el poder de congelar estos fondos desde el inicio de las investigaciones para evitar el riesgo de que pudieran ser usados o transferidos para la realización de actos terroristas. sino por lo que un oficial de inteligencia sospechara que pudiera hacer. Se añadía. al haberse recluido en cárceles británicas a nueve ciudadanos extranjeros sospechosos de terrorismo durante tres años sin proceso judicial. La Ley Antiterrorista del 2001 permitía la detención indefinida de los extranjeros sospechosos de terrorismo que no podían ser expulsados del país. pese a que la Cámara de los Lores consiguiera reducirlo al ámbito exclusivo del terrorismo.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) Crimen y Seguridad (Anti-terrorism. De esta manera. que entre los limitados derechos de los abogados defensores no se incluía el de ver todas las pruebas que se acumulasen contra sus clientes.

(2010). de ciudadanos británicos envueltos en actividades radicales. Finalmente. cumplidos los fines para los que se tomaron las muestras. la nueva legislación antiterrorista que el Gobierno inglés pretendía adoptar incide directamente sobre el estatuto jurídico de los extranjeros. incluido el formato electrónicoen el contexto de una investigación realizada conforme a la legislación vigente en el ámbito de la lucha contra el terrorismo. De esta manera se pretende dotar al Ministro del Interior de mayores facultades para poder excluir o deportar a extranjeros que alienten ideas terroristas. audiencias a puerta cerrada y la retención de pruebas en los procedimientos ante tribunales civiles en relación a las decisiones de congelación de activos62. quienes podrán ser detenidos en caso de resistencia. 47 61. p. SÁNZ HERMIDA. lo que es un avance si se tiene en cuenta que el proyecto de ley del gobierno permitía el arresto domiciliario sin orden judicial previa. etc. controlar sus movimientos e incluso arrestarlos en su domicilio. Vid. Ágata María. la toma de huellas dactilares y otras muestras no íntimas de personas sujetas a órdenes de control sin su consentimiento y se enmienda la legislación vigente en relación a la retención y uso de huellas dactilares y muestras de ADN. Nuevamente. retirar la nacionalidad británica. que permiten vigilar a los extranjeros. p. con medidas claramente limitativas de sus derechos. 513. Cit. Si bien las órdenes de control son dictadas por el Ministro del Interior.. entre cuyas medidas más relevantes se pueden señalar a los llamados “poderes para reunir y compartir información”61. y se regula el procedimiento de congelación de bienes y activos. y después de los atentados del 07 de julio del 2005 en Londres. Iustel. de las relaciones del Reino Unido con otros Estados o en otro interés público. introduce la figura de las llamadas “órdenes de control”. La parte 6 de la CTA regula la actuación de los encargados de la instrucción cuando el Secretario de Estado certifique que la investigación implicará la utilización de material que no debe ser hecho público en interés de la seguridad nacional. la Counter-Terrorism Act 2008 (CTA). SANZ HERMIDA.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura de detener a los sospechosos de delitos de terrorismo sin una decisión judicial. (2010). el parlamento británico aprobó una nueva legislación contra el terrorismo. Se trata de facultades en relación con la recogida de documentos –entendido este concepto en sentido amplio y abarcando las diversas formas de documentación. modificar la legislación de asilo para impedir la entrada de toda persona que haya tenido cualquier clase de vínculo con organizaciones terroristas. Op. previa consulta. aumentar los controles sobre ciudadanos británicos que no puedan ser expulsados. así como la participación de los abogados especiales. 62. 512. Vid. e incluso ilegalizar organizaciones musulmanas radicales como Muhayirun o Hizb ut Tahrir. (2010). en el sentido de permitir su conservación posterior. deben ser ratificadas por un juez en el plazo de siete días. Terrorismo y Estado de Derecho. . Permite interceptar material para ser revelado en circunstancias excepcionales. “Medidas procesales contra el terrorismo en el Reino Unido”.

conocidas como Otto-Katalog (al tratarse de las medidas propuestas por el ministro del Interior Otto Schily). se 63. Se trata. 2008. particularmente en lo que se refiere a la protección de la intimidad de los datos personales. (2008). Por último. N° 1. “Respuestas legales al terrorismo yihadista. Miguel Ángel. 48 Todo esto ha dado lugar a severas críticas por vislumbrarse un cambio de paradigma dirigido a reemplazar el Estado de Derecho por un Estado preventivo63. con el fin de prevenir atentados terroristas. se introducía en el Código Penal el delito de participación y apoyo a grupos terroristas aunque estén desprovistos de estructura relevante o presencia en Alemania. en circunstancias específicas. 45-77. se reforzaban y ampliaban las competencias de la Oficina Federal para la Defensa de la Constitución. Así. CANO PAÑOS. y que vendrían a limitar tradicionales garantías. información sobre las transacciones monetarias e inversiones en instituciones de créditos y entidades bancarias. se modificaba la normativa sobre asociaciones con el fin de dotar a la autoridad encargada de la seguridad de los instrumentos jurídicos adecuados para efectuar control incisivo sobre grupos religiosos y asociaciones. de los titulares de las mismas y demás personas autorizadas. el Gobierno Federal alemán adoptó un paquete de medidas antiterroristas. se aumentaban las competencias del Servicio de Inteligencia Federal al que se autorizaba a solicitar. Vol. Obtención de datos personales del conjunto de la ciudadanía. En: Revista Athena Intelligence Journal. se ampliaban las competencias del Servicio de Contraespionaje Militar autorizándosele a solicitar a las sociedades que suministren servicios de telecomunicaciones información sobre los datos relativos a la utilización de dichos servicios. que entrarían en vigor el 01 de enero del 2002. que ha llevado a Cano Paños a señalar que la regulación contenida en esa ley que se concentra en tres ámbitos fundamentales: • • • Aumento de las competencias de los aparatos policiales y los servicios secretos. Control de los individuos extranjeros. pudiendo prohibirse la entrada y residencia en Alemania a cualquiera que participe o contribuya a la realización de actos de terrorismo. como se puede apreciar más de medidas preventivas que represivas contra el terrorismo. así como sobre la relación de cuentas corrientes. Alemania Inmediatamente después de los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos. en cuyas tareas de prevención se le reconocía el derecho de solicitar información a las instituciones de crédito y entidades financieras. compañías aéreas y sociedades de telecomunicación. potenciándose la seguridad aérea en aeropuertos y aeródromos.2. desaparecía la separación entre los servicios de Policía y de información. y se modificaba la normativa sobre extranjería y asilo político. pp. . teniendo estos últimos acceso a la base de datos de la Policía (INPOL). 3.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) II. sobre todo en la Ley de Lucha Contra el terrorismo Internacional de 09 de enero del 2002. fundamentalmente de carácter islámico fundamentalista. se ampliaban las competencias de la policía de frontera. El ejemplo de Alemania”.

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debe resaltar que mediante la Ley de Modificación de la Ordenanza Procesal alemana del 06 de agosto del 2002, se introdujo en la StPO el parágrafo § 100i, disposición que posibilita la utilización del llamado IMSI-Catcher para localizar el lugar exacto donde se está realizando una llamada telefónica a través del teléfono móvil. La problemática de esta nueva medida de investigación policial radica en que la misma puede ser aplicada sin necesidad de acreditar una sospecha inicial de criminalidad. Por otro lado, desde los años 70, el legislador alemán ha intentado extender las posibilidades de la vigilancia secreta en la investigación de los delitos graves, tales como el uso de los policías bajo cobertura e informantes, la vigilancia de teléfonos y comunicaciones por Internet, el seguimiento de movimientos de personas por medio de satélites, y el uso de micrófonos y cámaras ocultas en las casas de las personas. Inicialmente, el “crimen organizado” era el objetivo principal de estas medidas pero, con el aumento de la amenaza del terrorismo, los presuntos terroristas también se volvieron objetivos de la vigilancia secreta. La intervención de líneas telefónicas fue introducida originalmente como una medida procesal penal en 1968 y ha sido continuamente ampliada. Esta medida puede ser utilizada, entre otras cosas, cuando una persona es sospechosa de pertenecer o de auxiliar a una organización criminal o terrorista (§100a (1), N°1 (c) StPO). El uso de micrófonos ocultos en los domicilios de particulares ha sido altamente controvertido. La Constitución fue modificada después de extensas discusiones para permitir incursiones auditivas en domicilios con el objetivo de investigar. Después de que la StPO fuera enmendada por este motivo, la nueva Ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Federal Constitucional alemán. Tomando en cuenta las objeciones del Tribunal Constitucional se dictó una nueva ley, conforme a la cual se requiere que la policía escuche las conversaciones en “vivo” y debe de parar de escuchar cuando la conversación sea sobre temas personales no criminales. Una restricción similar fue introducida en el 2008 para el uso de micrófonos ocultos (§ 100a sec. 4 StPO) en relación a los temas personales fundamentales64.

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II.3. Francia
Antes de los acontecimientos del 11 de septiembre del 2001, la legislación antiterrorista francesa estaba prevista en la Ley de Lucha contra el Terrorismo y otros Atentados contra la Seguridad del Estado, del 09 de septiembre de 1986, la misma que fuera modificada por la Ley de Fortalecimiento de la Lucha Antiterrorista del 22 de julio de 1996. Luego del ataque a las Torres Gemelas de Nueva York, se aprobó la Ley de Seguridad Cotidiana el 15 de noviembre del 2001 (N° 2001-1062), la Ley de Seguridad Interior de 18 de marzo del 2003 (N° 2003-239), la Ley de Adaptación de la Administración de Justicia a

64. Vid. WIEGEND, Thomas. Combatiendo el terrorismo en Alemania. En: Terrorismo y Estado de Derecho. Editorial Iustel, Madrid, 2010; pp. 541-556.

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la Evolución de la Criminalidad Organizada, del 09 de marzo del 2004 (N° 2004-204), y la Ley de Lucha contra el Terrorismo, del 23 de enero del 2006 (N° 2006-64). Las leyes citadas han sido objeto de control constitucional por el Consejo Constitucional, mediante sus decisiones del 16 de julio de 1996, 13 de marzo del 2003, 02 de marzo del 2004 y 19 de enero del 2006, en las cuales reconoció el amplio margen de apreciación del legislador a la hora de definir el marco de actuación del Estado frente al terrorismo aun respetando los conocidos criterios de la base legal y del principio de proporcionalidad, de forma que puede decirse que ha avalado globalmente la constitucionalidad del “arsenal legislativo antiterrorista francés”65. Las medidas adoptadas por la Ley de Seguridad Cotidiana del 15 de noviembre del 2001 tenían la particularidad de ser aplicables sólo hasta el 31 de diciembre del 2003, estando el Gobierno obligado a presentar un informe valorativo sobre la aplicación de este texto normativo antes de que finalizara el año 2003. Sin embargo, conviene recordar como la Ley Nº 2003-239 del 18 de marzo del 2003 para la Seguridad Interior prolongó ciertas disposiciones de la Ley de Seguridad Cotidiana hasta el 31 de diciembre del 2005. La Ley N° 2001-1062 sobre seguridad cotidiana, ha incrementado el poder policial de intervención en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, y ha extendido la competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas66. El Capítulo V de la Ley hace referencia a las disposiciones que refuerzan la lucha contra el terrorismo; conforme al mismo, se puede hacer uso de las nuevas tecnologías de información y de comunicación durante un periodo de tiempo que se eleva hasta el 31 de diciembre del 2003. En caso de que existan sospechas de terrorismo u otros delitos muy graves, se concede la facultad a la autoridad policial para la conservación de los datos que poseen los proveedores de Internet mediante la puesta a disposición de la autoridad de los códigos necesarios para descifrar las comunicaciones (artículo 29). A su vez, se prevé la utilización de medios de telecomunicaciones de acuerdo con el procedimiento; asimismo, cuando lo exija la instrucción, el interrogatorio puede realizarse en diversos puntos del territorio de la República por cualquier medio de telecomunicación, garantizando la confidencialidad de la transmisión. Por otro lado, estas figuras conviven con la “Garde á vue” que obedece a la necesidad policial de realizar las diligencias preparatorias al margen del control judicial y permite la detención de sospechosos de haber participado en acciones de narcotráfico, terrorismo, etc., durante
65. BARRERO ORTEGA, Abraham. “El control de constitucionalidad de la más reciente legislación antiterrorista francesa”. En: Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional”. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 173. 66. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2007). El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.

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un periodo de veinticuatro horas, prorrogable otras veinticuatro horas mediante decisión escrita del Procurador de la República, con la finalidad de obtener la suficiente información y sin necesidad de que existan previamente indicios de criminalidad. Por otra parte, la Ley de Seguridad Interior del 19 de marzo del 2003, en su Capítulo IV, otorga a los agentes de la policía judicial la posibilidad de establecer controles de identidad del conductor de cualquier vehículo que se encuentre circulando o estacionado en la vía pública o en lugares accesibles al público, con o sin su consentimiento, pudiendo llegar a inmovilizar el vehículo por un tiempo no superior a treinta minutos. También pueden acceder, a través de un sistema informático implantado en los lugares donde se desarrolla la investigación, a los documentos que se encuentren en otro sistema informático; intervenir, por vía telemática o informática, organismos públicos o personas jurídicas de carácter privado. Posteriormente, el 23 de enero del 2006 se promulgó una nueva Ley Antiterrorista (Ley N° 2006-64)67 como respuesta a los atentados islamistas del 07 y 21 de julio en Londres. La nueva Ley aumenta el control de las comunicaciones por teléfono e Internet, obligando a los operadores de telefonía y proveedores de Internet a conservar los datos de conexión (números marcados, destinatarios, duración, fecha de la llamada, remitente) durante un año; se amplía el poder de actuación de la policía sin mandato judicial, teniendo los agentes acceso automático a los datos personales de pasajeros de compañías aéreas, marítimas y ferroviarias, y de usuarios de operadores telefónicos, y a los ficheros administrativos; se endurecen las penas contra los dirigentes de bandas terrorista y sus integrantes. En el caso de peligro inminente de acción terrorista, los jueces pueden prolongar el período de detención de cuatro a seis días; y se autoriza a los prefectos a instalar cámaras en lugares públicos durante cuatro meses sin solicitar autorización judicial.

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II.4. Italia
En Italia, después de los atentados de Nueva York y del Pentágono, se aprobó la ley del 15 de diciembre del 2001 (Ley N° 438 sobre “Disposiciones urgentes para contrarrestar el terrorismo internacional”), que modifica distintos artículos del Código Penal y Código de Procedimiento Penal para adecuar la normativa italiana de lucha contra el terrorismo

67. Esta ley fue objeto de control por el Consejo Constitucional, mediante su Decisión N° 2005/532, del 19 de enero del 2006. En dicho documento el Consejo avaló la constitucionalidad de la norma aduciendo que aseguraba un cierto equilibrio entre la prevención del terrorismo, la libertad de empresa de los proveedores y el respeto a la vida privada de los clientes. El Consejo exigió, sin embargo, que la actuación policial se ciñera a la prevención y en ningún caso se extendiera a la represión del delito. La prevención del terrorismo atañe a la autoridad administrativa; la represión compete a la autoridad judicial.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

a la grave emergencia del terrorismo internacional, introduciendo nuevas figuras delictivas como las “asociaciones con finalidad de terrorismo internacional” (artículo 270, inciso 2)) y “asistencia a los asociados” (artículo 270, inciso 3)), y castigando las conductas de promoción, organización, financiación, y apoyo de asociaciones que se proponen atentar en el extranjero, así como concede nuevas competencias a la policía e incluso se le exonera de responsabilidad por ciertos actos68. Por otra parte, esta ley admite la posibilidad de infiltrar agentes dentro de organizaciones terroristas cuya actividad se encuentra bajo cobertura legal. Respecto de las interceptaciones preventivas de las comunicaciones o conversaciones, se modifica el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal69 (interceptaciones y controles preventivos sobre las comunicaciones), siendo necesaria la previa autorización judicial para captar conversaciones, llamadas telefónicas y mensajes vía Internet con el fin de prevenir la comisión de determinados delitos. De esta manera, se ha previsto la misma normativa para los delitos de mafia como de terrorismo, siendo admitidas las “interceptaciones preventivas”, aun en ausencia de un procedimiento penal. La duración máxima de dicha interceptación no puede ser superior a cuarenta días, sin embargo, puede prorrogarse por periodos sucesivos de veinte días mientras permanezcan los presupuestos establecidos en la ley.
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Otra de las disposiciones dictadas para enfrentar el terrorismo internacional es el Decreto Ley N° 144 del 27 de julio del 2005, texto que -con ciertas modificacionesse convirtió días más tarde en la Ley N° 155 del 31 de julio del 2005. La citada ley contiene medidas sobre el tráfico telefónico y telemático. Al respecto se impone, tanto a las redes públicas de comunicaciones como a los servicios de comunicación electrónica accesibles al público, conservar los contenidos de esas comunicaciones e informaciones hasta el 31 de diciembre del 2007, salvo que legalmente se establezca un periodo de conservación ulterior. Otra de las facultades otorgadas a la autoridad gubernativa afecta a la posibilidad de obtener ADN, material biológico de la cavidad

68. Con la finalidad de obtener pruebas en delitos de terrorismo se excusa de responsabilidad a los funcionarios que, por sí o por persona interpuesta, reciben, sustituyen u ocultan dinero, armas, documentos, drogas, o bien objetos, productos o medios para la comisión del delito. También se faculta a los agentes de policía a utilizar documentos de identidad falsos, o entrar en contacto con sujetos de modo discrecional, informando al Ministerio público en las 48 horas siguientes al inicio de la actividad. 69. Ottavio Sferlazza afirma que “… las intercepciones reguladas por los artículos 266 y ss. del CCP, consisten en la captación oculta y contextual de una comunicación o conversación entre dos o más personas que actúen con la intención de excluir la intromisión de otros, y con las modalidades objetivamente idóneas a este fin, realizada por sujeto extraño a la misma, a través de instrumentos técnicos de percepción que frustran la ordinaria cautela de la protección”. Ver SFERLAZZA, Ottavio. (2006). Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. México DF., Fontamara, p. 141.

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bucal70 del sospechoso que lo acepte voluntariamente. Si faltara su consentimiento, la policía judicial puede proceder entonces a la obtención coactiva de esa sustancia –con respeto absoluto de la dignidad personal- previa autorización escrita o bien oral, y confirmada por escrito por el Ministerio Público71. Para Viganó, la existencia de una “segunda vía” (derecho penal del enemigo) para la criminalidad terrorista se vuelve aun más evidente si se consideran las normas procesales y penitenciarias. Las investigaciones en materia de terrorismo, así como las relativas a la criminalidad mafiosa, son confiadas a secciones locales especializadas de la Fiscalía; las interceptaciones telefónicas y ambientales son admitidas dentro de límites bastante más amplios con respecto a las investigaciones ordinarias; los plazos de prisión preventiva son más largos; los sujetos privados de libertad (en estado de prisión preventiva o bien tras sentencia de condena definitiva) son sujetos a un régimen especial de “cárcel dura”, sin ninguna posibilidad de acceder a los beneficios penitenciarios ordinarios, etc.72

II.5. Estados Unidos
Después de los atentados del 11 de septiembre del 2001 al World Trade Center de Nueva York y al Pentágono, en Washington, el gobierno de Bush articuló la legislación antiterrorista sobre tres ejes: la formal Patriot Act, los decretos u órdenes presidenciales y, por último, las directrices internas en las que ha participado de modo especial el Fiscal General Ashcroft. La primera respuesta contra el terrorismo que el Gobierno norteamericano adoptó fue la Orden Ejecutiva N°13224, dictada por el presidente Bush el 24 de septiembre del 2001 sobre financiación terrorista (Executive Order on Terrorist Financing. Blocking Property and Prohibiting Transactions with Persons who Commit, Threaten to Commit or Support Terrorism), en virtud de la cual se bloqueaban los bienes de 27 individuos y organizaciones terroristas vinculados a Al-Qaeda. No obstante, sería la ley antiterrorista, la USA Patriot Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism)73,
70. El artículo 10, inciso 2) de la Ley N° 155, del 31 de julio del 2005, ha añadido la adquisición de cabellos a la posibilidad de obtención de la saliva del sospechoso. 71. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 160. 72. VIGANÒ, Francesco. “La lucha contra el terrorismo de matriz islámica a través del derecho penal: la experiencia italiana”. En: Política Criminal. N°3. 2007. A 3. En: http://www.politicacriminal.cl, p. 1-27. 73. PORTILLA CONTRERAS sostiene que la Ley Patriótica es, sin duda, el mejor patrón de un derecho penal para enemigos en el que se recortan las garantías procesales. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 178.

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aprobada el 26 de octubre del 2001, la que modificaría sustancialmente la legislación norteamericana en esta cuestión. Gracias a los nuevos poderes reconocidos por la ley antiterrorista, el Federal Bureau of Investigation (FBI) podía vigilar la correspondencia y las comunicaciones a través de Internet o por teléfono de los sospechosos de vinculación con el terrorismo, concepto definido en términos extraordinariamente vagos. El “pinchazo” lo podía decidir en ciertos casos un Fiscal federal, sin autorización judicial por 48 horas. Se establecía que con un único permiso judicial se pudieran intervenir todos los teléfonos que pudieran ser usados por un presunto terrorista, mientras que antes era necesaria una orden judicial por cada línea telefónica74. La Ley Patriótica contiene un gran número de medidas encaminadas a fortalecer los poderes de la administración en la búsqueda de información, ya sea en el marco de las actividades de inteligencia, ya sea en el de la investigación y persecución de los delitos75. La nueva Ley tipificaba el ciberterrorismo cuando los ataques informáticos supusieran pérdidas superiores a US$ 5,000. También se obligaba a las empresas de Internet a entregar el registro de actividad y los correos electrónicos de un sospechoso. Además, se facilitaba el intercambio de información pinchada entre las diferentes agencias gubernamentales.
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Para evitar posibles abusos, el Congreso de Estados Unidos dio un plazo de cuatro años de validez, hasta el 31 de diciembre del 2005, a la vigilancia telefónica y electrónica. Posteriormente, se prorrogaría su validez por poco más de un mes, hasta marzo del 2006, después de que la Cámara de Representantes rechazara la prórroga de seis meses propuesta por el Senado. Además, la ley permitía a la policía detener a extranjeros residentes sin necesidad de formular cargos contra ellos durante siete días, lo cual era un adelanto si se tiene en cuenta que el Fiscal General Ashcroft había solicitado una detención indefinida y registrar domicilios sin autorización judicial previa. Tampoco era necesaria la intervención judicial para pinchar las conversaciones entre reclusos y abogados, cuando existiera una sospecha razonable para creer que el detenido pudiera usar las comunicaciones con sus abogados para facilitar actos de terrorismo.

74. En Estados Unidos, tras los terribles atentados del 11-S en el año 2001, existen dos vías de acceder legalmente en la vida privada de un sospechoso de terrorismo –registros, intervenciones electrónicas, obtención de documentos-, o bien utilizando las normas que regulan estas injerencias en el marco de un proceso penal, cuyo fin es la obtención de fuentes de prueba de un delito, o bien a través del procedimiento previsto en la FISA. En este último caso el propósito de la intromisión debe ser conseguir información para proteger al país de un eventual ataque terrorista. Ver PÉREZ CEBADERA, Ma. Ángeles. (2010). “Las medidas antiterroristas en Estados Unidos de Norteamérica al final de la presidencia Bush”. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho. Madrid, Iustel, pp. 479-498. 75. Vid. GÓMEZ CORONA, Esperanza. (2010). “Estados Unidos: política antiterrorista, derechos fundamentales y división de poderes”. En:(2010). Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 57-96.

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Es definitiva, todo este conjunto de medidas adoptadas por el Gobierno norteamericano desde los atentados del 11 de septiembre constituyen la expansión más fuerte de la autoridad ejecutiva desde la guerra fría en los Estados Unidos. Pero, sin lugar a dudas, la más polémica de las medidas adoptadas por el Ejecutivo ha sido la creación de tribunales militares de excepción para juzgar a ciudadanos extranjeros sospechosos de participar en actividades terroristas, o poner en peligro la seguridad nacional, en virtud de la Orden Presidencial del 13 de noviembre del 2001 (Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War against Terrorism). Después del 11 de septiembre el presidente Bush, sin una declaración de guerra del Congreso de los Estados Unidos ya que únicamente había proclamado previamente el estado de emergencia nacional el 14 de septiembre del 2001 (Proc. N° 7463, Declaration of National Emergency by Reason of Certain Terrorist Attacks), acudió a este precedente para justificar el establecimiento de tribunales militares de excepción para extranjeros acusados de terrorismo. La otra medida extrema adoptada por el ejecutivo norteamericano ha sido la detención indefinida, sin cargos y sin protección judicial (sólo Comisiones Militares creadas por el Ejecutivo) de los presos de Guantánamo, que incluso ha dado lugar a sendos pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos que reconocen algunos de los derechos constitucionales de los detenidos76. Como quiera que la Ley Patriótica del 2001 tenía que expirar el 10 de marzo del 2006, se aprobó una nueva Ley Patriótica de marzo del 2006 (USA Patriot Improvement and Reauthorization Act- S 2271) donde, de los 16 capítulos que contenía la ley anterior, catorce pasaron a convertirse en permanentes.
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II.6. España
A diferencia de otros países en los que el 11 de septiembre de 2001 marcó un punto de inflexión en el despliegue del régimen de excepción, en España se ha venido desarrollando una legislación procesal-penal (con tránsito de la excepcionalidad a la generalización mediante su incorporación al Código Penal y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que ha posibilitado la reducción de algunas garantías respecto de los inculpados pertenecientes a la criminalidad organizada –básicamente, terrorismo, tráfico de drogas e inmigración77.

76. Los primeros pronunciamientos en los que la Corte Suprema de los Estados Unidos enjuicia la normativa antiterrorista que ofrece cobertura para la detención indefinida de “combatientes enemigos” en Guantánamo, son tres sentencias dictadas el 28 de junio del 2004: los casos Rasul vs. Bush, Hamdi vs. Rumsfeld y Rumsfeld vs. Padilla. Luego vendría la sentencia en el caso Hamdam vs. Rumsfeld del 29 de junio del 2006. Últimamente la Suprema Corte de los Estados Unidos se ha pronunciado sobre el particular en el caso Boumediene vs. Bush, decisión del 12 de junio del 2008. 77. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 141.

El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)

III. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES QUE CONTEMPLAN MEDIDAS DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO
Con excepción de España, los otros países cuya legislación antiterrorista ha sido expuesta, han adoptado una serie de medidas legislativas para enfrentar la amenaza del llamado “terrorismo internacional” o “terrorismo global”, que van desde medidas preventivas de acopio y archivo de datos hasta medidas extremas como la detención sin cargos y de manera indefinida, sin derecho a protección judicial, e incluso habilitando a sus fuerzas armadas a derribar un avión con pasajeros y tripulantes cuando ha sido secuestrado y va a ser empleado en el ataque a una población78. La no adopción de nuevas medidas procesales contra el terrorismo por parte de España tiene su explicación esencial en que la Constitución solo permite en su artículo 55, inciso 2) la suspensión de determinados derechos fundamentales y no otros, lo que implica que la excepcionalidad se encuentra normativamente limitada. Y por otro lado, debido a que las medidas excepcionales han dejado de ser temporales en España para convertirse en permanentes, incorporándose a la Ley de Enjuiciamiento Criminal79.
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Diversa es la situación de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia, que han recurrido a la promulgación de una legislación excepcional como consecuencia de los ataques terroristas del 11-S. Lo que llama la atención de tan profusa legislación es que dichos países, hasta antes de los sucesos de Nueva York, tenían la experiencia de actos terroristas en su territorio perpetrados por nacionales en la mayoría de los casos80, y motivo por el cual se habían expedido leyes antiterroristas, tanto en lo penal como en lo procesal. El que Estados Unidos y otros países de Europa hubieran legislado tan ampliamente y tan pronto contra el terrorismo global, fenómeno no conocido en su real magnitud en esos momentos, revela una falta de racionalidad legislativa, que solo puede ser
78. Ley de Seguridad Aérea de Alemania del 11 de enero del 2005: “… se autoriza a intervenir a las Fuerzas Armadas, en colaboración con la Policía de los Länder, si como consecuencia de un incidente aéreo grave producido en un avión, es previsible que se desencadene una catástrofe. Las Fuerzas Armadas pueden intentar desviar el rumbo del avión que vaya a provocar la catástrofe, o forzar a que aterrice, amenazar con el empleo de la fuerza militar y efectuar disparos de advertencia. Como ultima ratio se permitía también derribar el avión cuando pudiera tenerse la seguridad de que el avión se dirige a destruir vidas humanas situadas en un objetivo en tierra y el disparo contra el aparato sea el único medio de responder a la amenaza” (artículo 14, inciso 3)). 79. Incorporación que se produjo mediante la LO 4/1988 del 25 de mayo. 80. Reino Unido se había enfrentado al accionar el IRA en Irlanda del Norte, Alemania a la Fracción del Ejército Rojo (RAF), Francia a las organizaciones terroristas de procedencia argelina e Italia a las Brigadas Rosas.

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explicada por la sensación de inseguridad (miedo al delito81) que generaron los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 que posteriormente se repitieron, con menor intensidad, en Madrid el 11 de marzo del 2004 y en Londres, el 07 de julio del 2005. Frente a la amenaza terrorista82, los países por optaron sacrificar las libertades y acentuar el valor seguridad, reconfigurando de esa forma las estructuras y principios del Estado de Derecho, llevando en algunos casos a una suerte de Estado preventivo83 y en otros a lo que en materia constitucional se denomina Estado de tensión, pues no se encuentran los países en una situación de normalidad ni en un estado de excepción84, sino en uno intermedio, de tensión85. Tampoco se aprecia una homogeneidad en Europa a la hora de legislar contra el terrorismo de carácter global. Cada país, pese a enfrentarse a un mismo fenómeno criminal, decidió adoptar medidas de diverso tipo e intensidad. Mientras que Reino Unido reprodujo en gran medida las fuertes restricciones a los derechos fundamentales de la Patriot Act, España decidió mantener las restricciones que en ese entonces se encontraban en vigor. Por otro lado, se advierte que las medidas procesales adoptadas por los países estudiados para enfrentar el accionar terrorista se han orientado especialmente al ámbito de la prevención antes que a la represión86. Esta es sin duda una característica del llamado
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81. Vid. PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. “El paradigma de la seguridad en la globalización: guerra, enemigos y orden penal”. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global, p. 97. 82. Stefan Huster sostiene que la amenaza terrorista es un problema de riesgo que se caracteriza por: a) tener una estructura no individualizada, que no puede localizarse, que causa daños de dimensiones, no se intimida ante ninguna amenaza de condena y tiene un carácter sistémico; y b) la traslación del concepto de prevención del riesgo al derecho de la seguridad interna. Ver HUSTER, Stefan Terrorismo y Derechos Fundamentales, p. 16-18. 83. Es aquel en el cual “la expansión de las responsabilidades del Estado en aras de la seguridad pública ha adquirido una nueva calidad en las sociedades industriales altamente complejas, globalizadas y tendentes a rupturas. Debido a la posible dimensión de los daños y debido a la complejidad de los vínculos, en este tipo de sociedades no es suficiente simplemente con reaccionar ante los peligros existentes; estos peligros deben, más bien, prevenirse de antemano”. HUSTER. Op. Cit., p. 15. 84. Vid. VERGOTTINI, Giuseppe. (2004). “La difícil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas de las democracias al terrorismo”. En: (2004). Revista de Derecho Político de la UNED. N° 61. Madrid, p. 11 y ss. También ver ROSENFELD, Michel. (2005). ¿Es apropiada la ponderación judicial en la lucha contra el terrorismo? Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de tensión. ARI, p.109. 85. A decir de Eduardo Demetrio Crespo dicha tensión estaría en la relación entre libertad y seguridad. Demetrio Crespo, Eduardo. “El Derecho penal del enemigo “Darf nicht sein”: sobre la ilegitimidad del llamado “Derecho penal del enemigo” y la idea de seguridad”. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global. p. 123. 86. Según Günther Jakobs, las tendencias contrarias presentes en el derecho material (contradicción versus neutralización de peligros), encuentran situaciones paralelas en el derecho procesal; derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 55.

46. (2003). Sin embargo. Para Jakobs. 171-206. Los extranjeros sospechosos de terrorismo podían ser detenidos en el Reino Unido sin que la policía tuviera que ponerlos a disposición judicial. especialmente las preventivas. (Íbidem). no solo a nivel académico o de las organizaciones 58 87. los extranjeros o inmigrantes. y en mayor porcentaje. Las medidas preventivas contra el terrorismo han estado orientadas en gran medida contra los extraños. Ver POLAINO NAVARRETE. desde la perspectiva del Estado de Derecho. Y ha de ponerse el énfasis en esa excepcionalidad. (2008). El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo. p. particularmente “global”. contrarrestar focos de peligro87. Las medidas legislativas contra el terrorismo. Miguel.. habían visto cómo se producían y qué estragos causaban los grandes atentados de Nueva York. en los estados democráticos. Miguel y POLAINO ORTS. 88. pp.. las restricciones a los derechos de los extranjeros o inmigrantes no se encontraban sujetas a decisiones o controles judiciales sino administrativos. Cit. en tiempo real. la prevención sirve a la represión. En similar sentido Miguel Polaino Navarrete dice que el derecho penal del enemigo es. a través de las cadenas de televisión. Las medidas excepcionales. Op. que luego servirían de base para construir casos penales por delito de terrorismo. un derecho de la excepcionalidad. . de CV.. Günther. México DF. Reino Unido. Aún cuando se podría señalar que las medidas preventivas formarían parte del llamado derecho de policía o administrativo. que ha de ser empleado en casos verdaderamente excepcionales de especial peligrosidad. han sido bien recibidas por la opinión pública. tal afirmación no es totalmente correcta. De igual modo se evidencia que en la profusa legislación antiterrorista adoptada por Estados Unidos. pues el precio que se paga con ello para mantener la seguridad colectiva es la limitación de algunas garantías penales en función de esa peligrosidad.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) derecho penal del enemigo. Alemania. Madrid y Londres. que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo. por la incidencia que tienen las acciones preventivas en la selección de los sospechosos y de la información acerca de los hechos. Washington. En: JAKOBS. Ver JAKOBS. Flores Editor y Distribuidor SA. “El Derecho penal del enemigo en la Reforma de 2005 del Código Penal Español de 1995”. debido a que no solo se trataba de enfrentar amenazas sino que. Más aún. Francia e Italia se ha producido según Jakobs un entremezclamiento entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo88. no han estado dirigidas contra determinados sujetos sino contra todos los ciudadanos. (2008). quienes han sido los primeros. un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso. particularmente a través de las detenciones a consecuencia de la aplicación de leyes de inmigración. POLAINO NAVARRETE. esto se demuestra con la legislación sobre el acceso a datos del conjunto de ciudadanos y las llamadas “interceptaciones preventivas”. los que se han visto afectados en sus derechos fundamentales. Miguel.

Las medidas se caracterizan por restringir derechos fundamentales y garantías procesales del imputado. 60-62. la búsqueda y selección de personas o grupos de sospechosos. Como bien lo ha sostenido el profesor Jakobs. Asimismo. JAKOBS. en otros casos. ideal o postulado89. han incidido en el ámbito preventivo de los delitos de terrorismo. siendo medidas válidas en tanto un órgano de control de constitucionalidad no las haya expulsado del ordenamiento jurídico. han optado por dejar sin efecto medidas que consideraban contrarias a sus constituciones o al Convenio Europeo de Derechos Humanos o las Convenciones de Ginebra. Cit. mediante dos modalidades: en primer lugar. Es por ello que la legislación procesal excepcional contra el terrorismo ha sido objeto de control jurisdiccional por parte de tribunales supremos. sino también en el ámbito político como ocurre en Estados Unidos: al asumir el cargo el Presidente Obama cambió la estrategia de la “guerra contra el terrorismo”. CONCLUSIONES 1. 2. esencialmente extranjeros. de telecomunicaciones o informáticos por un tiempo determinado y entregárselo a la autoridad policial. incluso sobre entidades privadas a quienes se les obliga a guardar los registros de uso de medios electrónicos. 89. Vid. sino que las mismas tienen su contraparte procesal. el control del plazo de las mismas. (2007). tribunales constitucionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. caracterizados por ser democracias fuertes y con vigente separación de poderes. 59 . las mismas poseen límites para evitar que sean arbitrarias como la previa autorización judicial. Entre las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo tenemos a la interceptación telefónica. los que en muchos de los casos han confirmado o avalado las normas que pueden encajar en un derecho procesal penal del enemigo y. y. Op. debe estar sujeto a la juridicidad dentro de un Estado de Derecho real y no un Estado de Derecho abstracto.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura defensoras de los derechos humanos han sido objeto de críticas. como la decisión política de cerrar el Centro de Detención de Guantánamo. entre otras. el uso de agentes encubiertos. IV. Las medidas procesales adoptadas por los diversos países occidentales. mediante la restricción de derechos fundamentales no solo de los sospechosos o extranjeros sino de cualquier ciudadano. además de reducir el ámbito de delitos en donde pueden aplicarse. el derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario. p. la videovigilancia. en segundo lugar. Las medidas sustantivas destinadas a combatir la criminalidad organizada no son medidas asistemáticas. de ahí las sendas modificaciones a las leyes de extranjería..

sobre todo aquellas que inciden en la libertad personal y la intimidad. por tanto. Se deben considerar a las medidas procesales excepcionales de carácter preventivo como de mayor riesgo para los derechos fundamentales pues no se encuentran. modificar las decisiones marco relativas a las medidas contra el terrorismo y la criminalidad organizada. Es importante. por lo general. que las medidas procesales excepcionales se encuentren sujetas a control judicial.El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I) 3. por lo que solo se podría acceder a un recurso efectivo (habeas corpus por ejemplo). 4. 60 . Urge. sujetas a control judicial específico. La falta de armonización en el ámbito europeo de las medidas procesales que inciden con mayor gravedad en los derechos fundamentales de los ciudadanos. constituye una debilidad no sólo institucional sino también un riesgo para la ciudadanía europea. pues las personas que transitan por el continente estarían expuestas a distintos tipos y magnitudes de restricción de sus derechos fundamentales.

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Interrogantes. Mario Rodríguez Hurtado Catedrático de Derecho Penal y Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontifica Universidad Católica del Perú. Preguntas y respuestas. Bibliografía . II. III. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura 65 Sumario: I. casos prácticos y simulaciones.COERCIÓN PROCESAL PENAL: MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS POR BÚSQUEDA DE PRUEBA Dr.

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cuando corresponda. ¿Por qué el desapoderamiento patrimonial del imputado expresa. transferirlo u ocultarlo. ¿Cuáles son esas metas puestas en riesgo? Por un lado. 5. luego de la comisión del hecho. las generadoras de peligro de despatrimonialización del procesado. considerando. las estipulaciones normativas del Código. 67 . siempre. así como el resarcimiento y reparación de la víctima. PREGUNTAS Y RESPUESTAS. entendida como reconstrucción de los hechos y determinación de la responsabilidad de su agente. ¿Por qué la elusión de la acción de la justicia constituye peligro procesal? Porque si se materializa no será factible imponer las sanciones conminadas en la norma punitiva para el agente del delito. las que suscitan el peligro de fuga del imputado o de elusión de la acción de la justicia. la imposibilidad objetiva de condenarlo en ausencia por expresa prohibición constitucional. ¿Cuáles son los obstáculos que atentan contra estos objetivos? Todas aquellas conductas que componen el peligro procesal. asimismo. además. segundo. 6. por el otro. su reconstrucción y la determinación de responsabilidad del imputado en el delito. 2. el esclarecimiento o elucidación de la verdad concreta. se realizan sin recurrir al empleo de la fuerza? No. entre las cuales tenemos: primero. en su momento. 3. de modo pacífico. las que motivan el entorpecimiento u oscurecimiento de la actividad probatoria. de las consecuencias jurídicas sancionadoras de la norma penal sobre el condenado. ¿Por qué el entorpecimiento de la actividad probatoria también constituye manifestación de peligro procesal? Porque cuando se dificulta la búsqueda y recojo de información probatoria y la práctica de medios de prueba se imposibilita el esclarecimiento cabal de los hechos. 1. ¿Las actividades desarrolladas en el proceso penal concretan. y. porque generalmente surgen obstáculos o impedimentos que conspiran contra la realización de los objetivos procesales. y. tercero. peligro procesal? Porque cuando el agente del delito. consigue desprenderse de su patrimonio.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura I. la aplicación. 4. esto es. imposibilita que. se resarza o repare el daño infligido a la víctima.

¿Frente a las manifestaciones del peligro procesal reseñadas. o variación cuando sus supuestos o soportes que las fundamentan cambian. allanamientos.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 7. 9. que podrían ser sensiblemente afectados por las medidas coercitivas que se adopten. o impartición por el órgano jurisdiccional. las medidas de coerción procesal penal? Como restricciones de derechos fundamentales. cuando la injerencia en los derechos fundamentales de las personas deviene necesaria para la búsqueda de información probatoria. • Prisión Preventiva. 11. entonces. 10. • La temporalidad. • La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la marcha procesal. ¿Admiten clasificación las medidas de coerción procesal? Sí. entre los cuales destaca el derecho a la libertad personal. ¿Cuáles son las características o notas más importantes de estas medidas de coerción? Son: • La legalidad. ¿Además de lo indicado. de ahí que existan medidas de coerción personales y reales. ¿Por qué se dice que tal remedio es sinónimo de uso de la fuerza en el ámbito procesal? Porque ese ejercicio de la fuerza constituye evidente injerencia limitativa de los derechos fundamentales del justiciable. esto es. por lo general del procesado. • La reformabilidad. más o menos aflictivas. ¿Cómo han de entenderse. incautaciones. ¿Cuáles son las medidas coercitivas personales? El CPP regula las siguientes: • Detención preliminar judicial. o acogimiento en la Constitución y el desarrollo de su forma aplicativa en la norma legal ordinaria. la coerción procesal o el uso legítimo y reglado de la fuerza puede ser empleado por razones distintas? Sí. como ocurre al ordenarse y ejecutarse. 68 . manifiestas en afectaciones necesarias de mayor o menor envergadura. 13. registros. • La judicialidad. por ejemplo. y también medidas que suspenden preventivamente derechos 12. cuál es el remedio? El empleo de la fuerza dentro del proceso. siempre que sea legítimo y se fundamente en consideraciones que respetan estrictamente los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad 8. su extensión no indeterminada en el tiempo.

4) cursadas para la materialización de la detención preliminar judicial tienen vigencia indeterminada? No. por las circunstancias del asunto. cuando se trata de un delito grave. simple o restrictiva. En los casos de terrorismo. luego de los cuales caducan automáticamente si no fuesen renovadas. las requisitorias no caducan hasta que se efectivice la detención del requerido. 19. por requerimiento del fiscal. ¿En qué consiste la detención preliminar judicial (261)90? Es aquella que despacha el juez. Detención domiciliaria. Comparecencia. ¿Quién ejecuta la orden judicial de detención preliminar? La policía que avisa de la detención al Ministerio Público y pone al detenido a disposición del juez de la investigación preparatoria (artículo 263). pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga 16. lugar y fecha de nacimiento). esto es sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años. Internación preventiva. 14. sexo. la exposición del hecho incriminado. y existen razones atendibles para considerar que el imputado ha cometido el hecho y. . procede sólo en aquellos en los que no exista flagrancia. 18. Impedimento de salida. ¿Esta detención preliminar judicial es procedente en cualquier caso? No. la numeración remite al artículo pertinente del Código Procesal Penal 2004. espionaje o tráfico ilícito de drogas. apellidos. antes que el representante del Ministerio Público emita la disposición que formaliza la continuación de la investigación 15. además. En adelante. 69 90. ¿Qué requisitos debe tener el mandato de detención preliminar judicial? El auto que el juez emita (artículo 262) debe consignar la identidad del imputado (nombres. o cuando el detenido fuga de un centro de detención preliminar 17. ¿Existen otros causales de procedencia de la detención preliminar judicial? Sí. salvo indicación contraria. su vigencia se extiende por seis meses. cuando el sorprendido en flagrancia delictuosa consigue evitar su detención. Decreto Legislativo N°957 (CPP).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • • • • • Incomunicación. ¿Las requisitorias (artículo 261. y los fundamentos de hecho y de derecho. edad.

¿Qué sucede una vez vencido el plazo de la detención preliminar judicial? El fiscal libera al detenido o solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa. ¿Es posible la incomunicación del detenido preliminarmente? Sí. . y el fiscal así lo solicita. cuando el detenido es imputado por delito de terrorismo. el detenido es puesto a disposición del juez para que éste determine tal mandato o el de comparecencia. si considera que subsisten las razones que respaldaron la detención. y lo pondrá a disposición del fiscal solicitante. pone al detenido a disposición del juez requiriendo auto de convalidación de la detención (artículo 266. 21. con la diferencia que ésta se extiende hasta por 15 días naturales y no es necesaria la audiencia de convalidación de detención para su posible extensión. ingresándolo en el centro de detención policial o centro transitorio que corresponda. 24.2). ¿Cuánto dura la detención preliminar judicial convalidada? Siete días naturales (artículo 266. Cuando media pedido del fiscal de prisión preventiva. 22. artículo 280). ¿Qué medidas adopta el juez una vez que la policía pone a su disposición al detenido? Cuando se trata de un imputado por delito no flagrante. 25. decidiendo en la misma. o tráfico de drogas. espionaje o tráfico de drogas en cuyo caso se extiende hasta 15 días (artículo 264). 26. ¿Ocurre lo mismo cuándo se trata de detención preliminar judicial por delitos de terrorismo. 70 23. inciso 3)). espionaje. salvo que se trate de delitos de terrorismo. asimismo. o si se le atribuye la comisión de un delito sancionado con pena superior a los seis años de privación de libertad. el juez lo examinará para verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales. espionaje o tráfico de drogas? Sí. ¿Cuál es el plazo de la detención preliminar judicial? Es de 24 horas. ¿Cómo se resuelve el pedido de convalidación de la detención preliminar judicial efectuado por el Fiscal? Mediante una audiencia que realiza el juez con la asistencia del fiscal. luego de escuchar a los concurrentes y examinando las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público (artículo 266). inciso 1)). el imputado y su defensor.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 20. Si se trata de un detenido que fugó de aquel local constatará su identidad y dispondrá lo conveniente (artículo 263. o el incurso en delito flagrante evitó su detención. en tanto entiende que la incomunicación es indispensable para el esclarecimiento del hecho (artículo 265.

impugnación que no suspende la ejecución del auto recurrido. artículo 260). el cabal concepto de flagrancia delictuosa. debidamente destacada por el TC. otra vez. admitiéndose la circunstancia consistente en la identificación inmediata después de la perpetración del delito. 28. la prisión preventiva u otra medida prevista en el Código (artículo 266. la inmediatez. que reestableció el texto primitivo del artículo 259 y. en todo el país. mediante recurso de apelación. La Sala revisora somete a vista el asunto dentro de las 48 horas de recibidos los autos y decide el mismo día de la vista o al día siguiente (artículo 267). de ser el caso. acaban de demoler lo avanzado y consagrar. por registro de imágenes del agente del delito. inconveniente cambio. organismo que en sentencia emitida el 14 de marzo del 2007. 27. o cuando era sorprendido con objetos o huellas que revelaban que acababa de ejecutarlo. además de disponer la vigencia. la grita mediática y el oportunismo político.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura puesto que luego de vencido el plazo referido el fiscal pedirá. sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal o personal. peor aún si el plazo para detener al sindicado o registrado se extendió hasta 24 horas. cuando éste era perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el ilícito. que busca aprovecharse de la sensación de intranquilidad e inseguridad ciudadanas. la 71 . el concepto de flagrancia se flexibilizó y desnaturalizó. se consideraba que existía flagrancia cuando la realización del delito era actual y se descubría al autor en esa circunstancia. del que ha huido. porque este agregado podía generar sindicaciones maliciosas que instrumentan a la policía en el cumplimiento de la obligatoria función de detención. desconociendo uno de los indispensables requisitos de la flagrancia. Otro tanto ocurrió con la flagrancia audiovisual o análoga. inciso 4)). Producidas las modificaciones normativas. del 03 de junio del 2009. Los cambios cuestionados fueron corregidos por la Ley N° 29372. la detención policial en flagrancia y el arresto ciudadano (artículo 259. 29. levantando banderas de tolerancia cero y endurecimiento punitivo. diferentes a la detención preliminar judicial? Sí. de este numeral y del artículo 260 (arresto ciudadano) del código. incomunicación y convalidación? Sí. Expediente Nº 6142-2006-PHC/TC. por el agraviado u otra persona que haya presenciado el acto. cuyo plazo de interposición es de un día. ¿Existen otros supuestos de detención. ¿En qué consiste la flagrancia delictuosa? ¿qué autoriza a la policía a detener al agente sin necesidad de mandato judicial? Hasta antes de los cambios impuestos por el Decreto Legislativo N° 983 del 22 de julio del 2007. ¿Son recurribles los autos de detención preliminar judicial. Caso Rodríguez. decimos. con ello. Lamentablemente.

o es previsible o exista peligro de que ello ocurra. el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo Nº 1095 del 01 de septiembre del año en curso. en aplicación de esta norma. ni a ser objeto de técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad. a que no se empleen contra ellos medios coactivos. caracterizada por la inmediatez temporal y personal. mediante la Ley N° 29569. Sólo un torpe y draconiano legislador puede incurrir en el yerro de insistir en una “medicina” que no produjo el menor resultado curativo91. por arresto ciudadano. 30. terrorismo o protección de instalaciones estratégicas. junto con las cosas que constituyan cuerpo del delito. habrá de repetirse que este instituto opera bajo aquella circunstancia. ¿A quién debe la policía comunicar las detenciones en flagrancia o por arresto ciudadano? Al Ministerio Público de inmediato. Con esta misma tesitura. 8 y 11 del artículo 20 del CP y en la Ley N° 27936. o sufrir restricción no autorizada ni permitida por ley. si así lo requieran (artículo 263. inciso 3). o en casos de tráfico de ilícito de drogas. a designar la persona o institución que será comunicada inmediatamente de su detención. y a ser examinados por un médico legista u otro profesional de la salud. y al Juez cuando se trata de delitos de terrorismo. . son regulados en los incisos 3. intimidatorios o contrarios a su dignidad. aprovechando la delegación de facultades legislativas (Ley N° 29548 del 03 de julio del 2010). a condición que lo entregue inmediatamente a la policía. ¿Qué obligaciones tiene la policía con respecto a los detenidos en flagrancia. en defensa del Estado de Derecho y al servicio de los fines de asegurar la paz y el orden interno (artículo 1). yerro que se consolida con la disposición en el sentido que la exención de responsabilidad penal derivada del empleo y uso de la fuerza. léase intervenciones en zonas declaradas en estado de emergencia o de apoyo a la Policía. disponga (artículo 27) que las conductas ilícitas atribuidas al personal militar con ocasión de las acciones realizadas. en materia de legítima defensa y cumplimiento del deber (artículo 30). Como sólo procede en situaciones flagrantes. ¿Cuál es el significado del arresto ciudadano (artículo 260)? Es el arresto que cualquier persona puede hacer del agente que se encuentre en flagrancia delictuosa. que regula el empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional. a la vez. o en virtud de mandato preliminar judicial? Advertirles que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su contra y las causas o motivos de la detención. la flagrancia virtual hasta por 24 horas. del 25 de agosto del 2010.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba fórmula fracasada del Decreto Legislativo N° 983. 31. son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial (artículo 27). en igual circunstancia. 72 91. esto es. Suena contradictorio que esta norma invoque fidelidad democrática y. artículo 71). sin distinguir la naturaleza de los bienes jurídicos afectados. 32. servicios públicos esenciales y cuando la policial es sobrepasada en su capacidad para controlar el orden interno. espionaje o tráfico de drogas (artículo 263). con evidente menoscabo de la justicia común. a ser asistidos por un abogado defensor. como manifestación del uso de su potencialidad y capacidad coercitiva para la protección de la sociedad.

bajo la velada amenaza de recibir un “periodicazo” en caso de no seguir la corriente. Cuando la correcta interpretación de la más aflictiva medida cautelar aún no se ha asentado.-PJ. mayor a cuatro años. sin hacer referencia a los antecedentes del imputado y las circunstancias concretas del caso. así. estimulados por los juicios paralelos mediáticos sedientos de venganza o de garrote para aplacar el miedo y la alarma social. que según los cánones del CPP de 1991 regula la detención judicial.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 33. esto es. el peligro de fuga de la gravedad de la pena conminada o abstracta. in pectore. al considerar dentro de él la existencia de indicios de pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma. inciso 2))93. también. 92. 34. como el asalto sufrido por la familia del congresista Renzo Reggiardo y el baleamiento de su menor hija (vid: http://elcomercio. Felizmente. publicada el 09 de mayo del 2006. la prisión preventiva? Son los siguientes: • Requerimiento o solicitud del fiscal. en razón a sus antecedentes y otras circunstancias concretas (artículo 268)92. debe criticarse la equivocada decisión del legislador de modificar el inciso 2) del artículo 135 del primer cuerpo de normas citado y eliminar el requisito concurrente de prognosis de pena privativa de libertad grave. según los términos de la Ley N° 28726. y el instituto de la prisión preventiva. publicada en El Peruano. referido al peligro procesal? Sí. el 14 de septiembre del 2011. estatuido por el artículo 268 del CPP. • Suficiencia indiciaria que establezca la probabilidad de vinculación del imputado como autor o partícipe de un delito • Prognosis de imposición de sanción superior a cuatro años de privación de libertad. esto es. el CPP ha matizado el último presupuesto de la prisión preventiva. y la posibilidad. pe/impres/pdf/1313298000/ECEN140811A02/). En un escenario judicial donde. impuesta a quienes por aún no haber sido declarados culpables y condenados mantienen la calidad de procesados. ¿Con relación a las estipulaciones del artículo 135 del CPP de 1991. no extraña las grandes dificultades que afrontan los jueces para aplicar debidamente el nuevo modelo de prisión preventiva. el incremento del delito y de la violencia en las calles. atendiendo las expectativas de seguridad y también los derechos del procesado. el presidente del Poder Judicial ha aprobado una norma (Resolución Administrativa N º 325-2011-P. el reto de superar prejuicios que deducen automáticamente. de manera tal que pareciera buscarse arrinconar a la judicatura para que siempre dicte prisión y no comparecencia. Para preservar el equilibrio en la determinación de la prisión preventiva. y sustituirlo por la fórmula: “que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”. en tanto excepción de excepciones. que ésta le facilite la fuga o el entorpecimiento de la actividad probatoria (artículo 268. en las páginas 449885 -449885) que establece pautas generales o directrices. No se requiere mucho análisis para caer en cuenta que con este cambio se rompen los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que el artículo 200 de la Constitución exige a todo acto restrictivo de derechos fundamentales y percatarse. ha recrudecido el reclamo de tolerancia cero y supresión de garantías para los imputados replicado por la prensa amarilla. • Peligro de fuga u obstaculización probatoria por parte del imputado. siempre reinó la presunción de culpabilidad y el encierro anticipado como regla. debido a ello. ¿Cuáles son los presupuestos concurrentes de la medida de coerción procesal penal personal. más aflictiva. 93. la modificación del artículo 73 . Tratándose de la relación entre este artículo. que se flexibiliza banalmente la aplicación de una medida coercitiva muy grave.

como debe ser. el imputado y su defensor. que reincorpora. inciso 1)). San Martín. y su comportamiento. ocultamiento. Vid. familiar y laboral del imputado. ¿Cómo se califica el peligro de obstaculización probatoria? Conforme a las posibilidades del procesado para afectar. Cañete. las dimensiones del daño producido y la actitud que el imputado adopta frente a él. ¿Quiénes deben concurrir a la audiencia sobre la prisión preventiva? Obligatoriamente. modificación. testigos o peritos con el fin de que mientan. pues mientras en los distritos judiciales de Tumbes. sin alusión alguna a la habitualidad del imputado. a sus posibilidades de servirse de otros para que realicen estos comportamientos (artículo 270).Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 35. Ica. la prisión preventiva mantiene.gob.pj. anterior y actual.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/SPP_casacion_01-2007_ huaura_sentencia. los elementos de prueba. sin embargo. ha indicado (26 de julio del 2007) que la audiencia de determinación de esta última puede llevarse adelante válidamente sin la presencia del imputado cuando ha sido bien notificado e inasiste o cuando se trata de un no habido (contumaz o ausente). además de diferenciar claramente los institutos de la detención preliminar judicial y la prisión preventiva. ¿Cómo se califica el peligro procesal de fuga? Según el arraigo domiciliar. Tacna. Huaura. Frente a esto fluye por evidente la siguiente pregunta: ¿Era admisible que en un mismo Estado rigiesen dos sistemas de prisión preventiva?. Arequipa. En la Casación Nº 1-2007. Cajamarca. conforme a la gravedad de la pena concreta que se espera. sus posibilidades de abandonar el país u ocultarse. 36. el requisito de probable pena privativa de libertad superior a cuatro años. 38. 74 135 del CPP de 1991 no se extendió a la norma equivalente del CPP lo que. este despropósito fue recientemente corregido mediante Ley N° 29499. sean reticentes o actúen deslealmente. sin embargo. asimismo. en los que ya rige plenamente el CPP. Piura. de sujeción al procedimiento (artículo 269). Moquegua. ¿Cómo se atiende el requerimiento fiscal de prisión preventiva? A través de un audiencia que realiza el juez dentro de las 48 horas del pedido (artículo 271. inciso 2))94.: http://historico. Cusco.pdf . en el resto del país mantuvieron vigor las reglas desnaturalizadas de aquélla. Lambayeque. 37. Cuando el imputado se niega a asistir a la audiencia es representado por su abogado que en caso de no concurrir. supresión o falsificación. por destrucción. Puno y Madre de Dios. Amazonas. suscitó en el país una situación contradictoria acerca del régimen de detención judicial o prisión preventiva. La Libertad. superior a cuatro años y omite la referencia a la sumatoria de sanciones y habitualidad 94. al afectar normativamente el artículo N° 135 del CPP de 1991. del 19 de enero del 2010.HUAURA. el presupuesto de probable pena privativa grave. o para influir en coimputados. es reemplazado de inmediato por el defensor de oficio o público (artículo 271. el fiscal. la Sala Penal Permanente Suprema.

la Sala ordena que el mismo juez u otro expida la resolución que corresponda (artículo 278). 40. ¿Qué circunstancias se excluyen para fines de computar el transcurso del plazo de la prisión preventiva? Las dilaciones maliciosas promovidas por el imputado o su defensa. en razón a que el principio que regla las medidas coercitivas personales es el de preeminencia de la libertad. enseguida al abogado defensor. Una vez cumplido estos plazos. En caso de tratarse de procesos complejos. aquellos que requieren la actuación de muchos actos de investigación que tienen por objeto investigar numerosos delitos o a varios imputados o hechos cometidos por organizaciones criminales. ¿Es impugnable el auto de prisión preventiva? Sí lo es mediante apelación que se interpone en un término de tres días. 43. 75 . ¿Cuál es la secuencia de esta audiencia? Como ocurre en cuestiones incidentales. Cuando se declara la nulidad del auto.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 39. inciso 4)). también el tiempo transcurrido hasta la emisión de un nuevo auto de prisión preventiva en razón de la declaración de nulidad de todo lo actuado. el plazo de la prisión preventiva no durará más de 18 meses. el juez liberará al procesado. ¿Cuáles son los plazos de la prisión preventiva? El ordinario para procesos no complejos es de nueve meses. adoptando las medidas para asegurar su presencia en la secuela procesal (artículo 272 y artículo 273). o por nulidad del proceso seguido ante el fuero militar y disposición que la causa sea conocida por el fuero común (artículo 275). necesitan de pericias de abundante documentación o éstas son técnicamente complicadas. sin posibilidad de postergación. el juez resuelve de inmediato. quienes harán referencia a los elementos de convicción que consten en autos o hayan alcanzado en sede judicial. con citación del fiscal superior y defensor del imputado. 41. y considerando que la detención del procesado es excepcional. luego se escucha al fiscal requirente. sin que el imputado haya sido sentenciado. La Sala Penal resuelve dentro de las 72 horas de recibido el expediente. respaldado en claros y ciertos fundamentos de hecho y de derecho (artículo 271). La resolución se expide dentro de las 48 horas de la vista. primero se instala con quienes deban concurrir. 42. El auto de prisión. y al imputado. es decir. ¿Qué medida coercitiva personal dispone el juez si no encuentra fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva? El de comparecencia simple o restrictiva (artículo 271. finalmente. o de actuaciones procesales fuera del país o tenga que revisarse la gestión de personas jurídicas o entidades públicas. debe estar especialmente motivado y reflejar el razonamiento del juez.

inciso 3). siempre que subsista el peligro de elusión de la acción de la justicia y concurran circunstancias que dificulten o extiendan la investigación. inciso 1)). El recurso no impide la excarcelación y es resuelto por la Sala Penal (artículo 284). inciso 2)). ¿Son apelables las decisiones que el juez tome en esta audiencia de cesación de la prisión preventiva? Sí. 50. cuando el imputado ha sido condenado y la sentencia aún no es firme por mediar recurso. ¿Es apelable el mandato de prolongación de la prisión preventiva? Sí y la Sala Penal debe resolver la apelación dentro de las 48 horas de realizada la vista de causa (artículo 274. en un término de tres días. 46. el juez impondrá reglas de conducta para asegurar la presencia del imputado y evitar que afecte los fines de la medida 51.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 44. la prolongación dura hasta la mitad de la pena impuesta (artículo 274). pues es indispensable el requerimiento del fiscal. ¿Es revocable la libertad del imputado concedida por exceso de prisión preventiva? Sí. por el fiscal y por el imputado. ¿Cómo se resuelve esta solicitud de prolongación de la prisión preventiva? Mediante una audiencia que sigue la secuencia referida en el acápite 39. Si se dispone la sustitución de la detención. 47. además del supuesto de cumplimiento de plazo? Cuando se incorporan al proceso nuevos elementos de convicción o información probatoria que demuestran que no concurren los presupuestos materiales de la prisión preventiva y que es menester sustituirla por la comparecencia (artículo 283). a la primera citación que se le haga (artículo 276. 76 48. ¿Cuándo cesa la prisión preventiva. ¿Quién debe solicitar el cese de la prisión preventiva y cómo se resuelve este pedido? El imputado. ¿Puede disponerse la prolongación de la prisión preventiva de oficio? No. injustificadamente. 49. 45. con la salvedad que el juez puede expedir su decisión dentro de las 72 horas siguientes (artículo 274. La decisión la toma el juez mediante la celebración de una audiencia. hasta por un plazo no mayor al ordinario. el mismo que deberá ser formulado antes del vencimiento del plazo ordinario (artículo 274. Asimismo. ¿Es posible la prolongación de los plazos de prisión preventiva? Sí. conforme a las pautas referidas en el acápite 47. cuando el imputado no asiste. . artículo 278).

emitida en el Expediente Nº 00018-2009PI/TC.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 52.gob. y la prestación de caución económica. y a la expedición del auto de sobreseimiento de oficio o a pedido del imputado o su defensa. invocando. ¿Cuándo se emite el mandato de comparecencia? Cuando el fiscal no solicita la prisión preventiva al concluir el plazo de detención preliminar o el que confiere su convalidación. según declaración realizada por el Perú al adherirse a dicha Convención.tc. para esto. ¿En qué consiste la comparecencia simple? Es aquella que no necesita de restricciones complementarias porque el delito imputado es leve o los actos de investigación no las justifican (artículo 291). y la indicación contenida en la citada Resolución Legislativa. atinentes al sobreseimiento y su control en la etapa intermedia.. y con los artículos 344 a 348 e inciso 4 del artículo 352.Objeto de la resolución legislativa. del 23 de marzo del 2010.tc. y delitos contra la humanidad. el fundamento 15 (presentación extemporánea de la acción) de la resolución del TC.pdf. 55. aprobada por Resolución Legislativa Nº 27998. delitos contra la vida. inciso 2))?95 95. cuando el decreto ordenó (Primera Disposición Complementaria Final) que la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Caso Colegio de Abogados del Callao: ver http://www. esto es. Para favorecer al personal militar y policial procesado por delitos que implican violación de derechos humanos. 53. ¿Cuáles son las restricciones que acompañan esta clase de comparecencia. ¿Cuál es el alcance de la comparecencia restrictiva? Es la medida aplicable cuando el peligro procesal puede razonablemente evitarse (artículo 287).php y http://www. las mismas que pueden imponerse singular o conjuntamente (artículo 288. referidos a ciertas restricciones que se imponen con la comparecencia como la obligación del imputado de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada. no obstante mediar acusación. Esta flexibilización en la persecución de graves delitos se dejó sentir. Hizo lo propio con el inciso 2 del artículo 296 que regula la duración del impedimento de salida. artículo 291).pe/consultas_causas_agosto_2010. de 12 de junio del 2003: “Artículo Único. el Decreto Legislativo N° 1097 (del 01 de septiembre del 2010) adelantó la vigencia nacional de los incisos 1 y 4 del artículo 288 del código. 77 . 57. surte efectos a partir de 09 de noviembre del 2003.pe/jurisprudencia/2010/00018-2009-AI%20Resolucion. o cuando el juez desestima el requerimiento del Ministerio Público de prisión preventiva (artículo 286). ¿Cuántas modalidades de comparecencia existen? Dos: la simple y la restrictiva (artículo 287.gob. 54. el cuerpo y la salud previstos en los Código Penales de 1924 y 1991. artículo 287. estatuidos en este último cuerpo de normas. o aparecen nuevos elementos que justifican un nuevo auto de prisión? La cesación es revocada y se le impone prisión (artículo 285). 56. ¿Qué ocurre cuando el liberado por cesación de la prisión preventiva infringe las reglas de conducta o no asiste a las diligencias del proceso o prepara su fuga. aún más.

del 19 de noviembre del 2009. el 26 de noviembre de 1968. 97. la obligación de abandonar el hogar que compartiere el ofensor con aquél o la suspensión temporal de visitas. Vid. en la que intervinieron distinguidos personajes. inciso 1). salvo un voto en contra. con la siguiente declaración:1. Apruébase la adhesión del Perú a la ‘Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad’. quien no dudó en calificarlo de “amnistía disfrazada”. quien informará en los plazos estipulados por el Juez • Permanencia en la localidad de residencia • Prohibición de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con específicas personas • Presentación ante la autoridad en los días fijados • Prestación de caución o fianza personal • Prohibición de comunicación o aproximación a la víctima u otras personas que el Juez determine96. El decreto bajo comentario suscitó una mayúscula controversia. entre ellos. Su magnitud se gradúa según la naturaleza del delito. el Estado Peruano se adhiere a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. publicada el 15 de septiembre del 2010. para los crímenes que consagra la convención. ¿Qué contenido tiene la caución como restricción que acompaña la comparecencia? Es una suma de dinero que garantiza la sujeción del imputado al proceso. ‘De conformidad con el artículo 103 de su Constitución Política. • La caución es personal si el imputado deposita el dinero que la constituye. Restricción incorporada por Ley N° 29439. condición económica. . el modo de cometer el delito y la gravedad del daño y cualquier otra circunstancia reveladora del interés del imputado de eludir la acción fiscal o judicial (artículo 289). Algunas consideraciones: • Las cauciones imposibles están proscritas. que cubre otras áreas no atendidas por la medida de suspensión preventiva de derechos (artículo 298. con votación congresal casi unánime. adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.com/doc/37361078/Carta-de-renuncia-de-Mario-Vargas-Llosa 96. del 19 de enero del 2010. acápite e) que prohíbe aproximarse al ofendido o su familia y. Mario Vargas Llosa. adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Ley N° 29499. de conformidad con los artículos 56 y 102.1)97 58. Ver: http:// www. sin afectar el derecho de defensa • Uso de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permite controlar el cumplimiento de las restricciones impuestas a la libertad personal (287.1. que establece la vigilancia electrónica personal. cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú’”. por Ley N° 29572. inciso 3) de la Constitución Política del Perú. • El imputado que carece de solvencia económica ofrece fianza personal de una o más personas. sellando la suerte del dispositivo que fue inmediatamente derogado. el 26 de noviembre de 1968.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 78 Son las siguientes: • Cuidado y vigilancia por persona o institución determinada.scribd. personalidad y antecedentes del imputado. en su caso.

79 98. incapacitados físicos permanentes que tienen afectada sus posibilidad de desplazamiento o gestantes. ¿Es posible variar la detención domiciliaria a prisión preventiva? Si. siempre que se supere el estado de enfermedad o gestación del imputado (artículo 290. se expedirá orden para que sea conducido compulsivamente por la policía (artículo 291. Para que el cambio o revocatoria proceda se realizará una audiencia. sin embargo. ¿Es factible cambiar o revocar la comparecencia por prisión preventiva? Sí. ¿Cuándo es factible la incomunicación del imputado? En los casos de detención preliminar y prisión preventiva por delito grave (terrorismo. inciso 2)). Esta medida coercitiva que se extiende hasta por 10 días. inciso 3))98. siempre que no haya infringido las reglas de conducta impuestas. sobreseído o condenado. enfermos graves o incurables. ¿Qué peculiaridades ofrece la detención domiciliaria (artículo 290)? Es una restricción especial que se concede a quienes mereciendo prisión preventiva. 64. tráfico de drogas o conminado con pena superior a seis años de privación de libertad). bajo custodia policial. cuando el fiscal así lo solicita porque se incorporan indicios en el sentido que la situación del imputado está incursa en los presupuestos de la prisión preventiva. debido a sus peculiares condiciones personales. inciso 5)). en tanto se trata de ancianos. esto es la realización de audiencia . ¿Qué consecuencias acarrea la infracción de las restricciones que acompañan la medida de comparecencia? Una vez que media requerimiento fiscal o judicial. 62.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • • La caución es real si el imputado deposita valores u otorga garantía real. la comparecencia se revoca y se impone prisión preventiva (artículo 287. permanecen en su domicilio u otro lugar indicado por el juez. 61. Sus plazos y demás circunstancias se rigen por las previsiones para la prisión preventiva. ¿Qué consecuencias trae la infracción de la comparecencia simple? Cuando el imputado no concurre a las citaciones que se le hagan. Cuando el código menciona el trámite a seguir para la revocatoria refiere equivocadamente el artículo 288. 63. de otra institución o persona designada con ese propósito. La caución es devuelta al imputado absuelto. espionaje. cuando lo correcto es invocar el artículo 271. 59. en el entendido que es una medida sustitutiva y no alternativa de ella 60. el mandato que se emita es apelable (artículo 278).

• De un cargo. 67. • De suspensión temporal de la autorización para conducir vehículos o portar armas • Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia. acápite 4). • De obligación de abandonar el hogar o la suspensión de visitas (artículo 298). plazo prorrogable por un período igual en razón de la subsistencia de peligro de elusión de la acción de la justicia y especial dificultad de la investigación (artículo 295). 69. salvo que provengan de elección popular. 68. ¿Cuándo y cómo pueden dictarse medidas de suspensión preventiva de derechos? Cuando lo solicita el fiscal en causas por delitos sancionados con pena de inhabilitación o cuando resultan necesarias para evitar la reiteración delictuosa. Se adopta. tutela o curatela. y así lo dispone el juez previa audiencia (artículo 297. en cuyo caso la medida se levanta apenas se realiza la declaración o actuación procesal que la motivó.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba no impide las entrevistas del incomunicado con su defensor. El auto que despacha impedimento de salida es recurrible (artículo 296. Estas medidas pueden acumularse a las de la comparecencia restrictiva (artículo 301). además. ya que su duración no puede exceder los 30 días. artículo 274). 65. inciso 3). comerciales o empresariales. ¿Cuáles son las características del impedimento de salida? Es una medida. Cuando el procesado incumple las restricciones impuestas el juez. • De actividades profesionales. se concreta con la imposibilidad del imputado de salir del país o dejar la localidad donde domicilia o el lugar que se le fije. ¿Cuántas medidas de suspensión preventiva de derechos contempla el CPP? Seis medidas de suspensión temporal del ejercicio: • De la patria potestad. 66. requerida al juez por el fiscal. ¿El impedimento de salida sólo puede pesar contra imputados? No. y peligro que el encartado obstruya la investigación o cometa delitos de la misma clase de aquél por el que se le procesa (artículo 298). también sobre testigos importantes. que puede utilizarse cuando se investigan delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a tres años y resulta necesaria para la indagación. y vencido su plazo cesa automáticamente. artículo 296). empleo o comisión públicos. ¿Cuáles son los presupuestos de estas medidas? Suficiencia indiciaria de la comisión de un delito y vinculación del imputado con éste. El auto que la impone es impugnable (artículo 295. previa 80 . en audiencia y su duración no puede exceder los cuatro meses.

no computándose las demoras maliciosas imputables al procesado o su defensa. ¿Cuáles son las medidas que restringen derechos fundamentales en razón de la actividad procesal de búsqueda de pruebas? Son: • El control policial de identidad. 81 . y la Sala Penal resuelve dentro de las 72 horas.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura audiencia. En estos casos el juez emite la resolución de cese (artículo 299. ¿Cuándo devienen en ineficaces y cesan estas medidas? Cuando el plazo máximo de duración vence sin que se haya emitido primera sentencia. retenciones y registro de personas. 70. el término para impugnar es de tres días. 74. la ley las prevé y regula su ejecución. • El allanamiento • La exhibición e incautación de bienes. puede acumular o sustituir estas medidas. ¿Cuáles son los requisitos que deben satisfacer estas medidas para ser legítimas? Son los siguientes: • Legalidad. • El aseguramiento e incautación de documentos privados. • Suficiencia de elementos de convicción. 72. • La intervención corporal. ¿Cuál es la duración de estas medidas? Pueden extenderse hasta la mitad del tiempo de la pena concreta. • Las pesquisas o inspecciones. • La interceptación e incautación de correspondencia. • Requerimiento fiscal motivado. • La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones. • La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados. artículo 203). 71. • La clausura o vigilancia de locales e inmovilización de bienes muebles (artículo 205 al artículo 241). de inhabilitación (artículo 299). esto es. • El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. • La video-vigilancia. no abstracta. inciso 2)). • Proporcionalidad. • Resolución judicial motivada (artículo 202. previa vista de la causa 73. ¿Son impugnables estas medidas? Sí. incluso con la prisión preventiva o detención domiciliaria (artículo 300).

éste solicita de inmediato la confirmación judicial al órgano jurisdiccional de inmediato. ¿Cómo debe interpretarse la medida de control policial de identidad? Como aquella que permite a la policía requerir la identificación de cualquier persona cuando se busca información útil sobre un hecho punible. Cuando no existe riesgo de pérdida de la finalidad de la medida. restringiéndose esta conducción al propósito de exclusiva identificación. en el día o al día siguiente de la solicitud. 78. 79. Esta identificación se practica en el lugar donde la persona se encuentra. cuando lo solicita al juez el imputado en vista del surgimiento de nuevas circunstancias que fundamentan un cambio. el juez correrá traslado a los sujetos procesales. puede disponer la realización de una audiencia (artículo 203. Una vez constatada la regularidad de éste. La Sala Penal absuelve el grado previa audiencia (artículo 204). en decisión no impugnable. ¿Existen excepciones a la autorización judicial previa? Si. asimismo. se autoriza al intervenido alejarse del lugar (artículo 205). 76. por medio de la exhibición de su documento de identidad. ¿Cuándo la persona intervenida puede ser conducida a la dependencia policial? Cuando no le es posible exhibir su documento de identidad y según la gravedad del hecho investigado. salvo que corra traslado a los sujetos procesales o practique una audiencia (artículo 203. el término de la apelación es de tres días desde que es ejecutada la medida. Este pedido se resuelve confiriendo traslado a los otros sujetos procesales o mediante una audiencia. inciso 3) inciso 8)). 80. estas excepciones son inadmisibles 77. para lo cual se podrán tomar sus huellas digitales y averiguar si registra requisitorias (artículo 205. En estos supuestos. inciso 3)). ¿Es posible el reexamen de estas medidas? Sí. ¿Cómo se adoptan estas medidas? Ante el pedido fiscal el juez decide de inmediato. Cuando la medida requiere siempre autorización judicial previa. 82 . sin trámite alguno.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 75. según lo disponga el juez (artículo 204. entre ellos el afectado. ¿Son impugnables los autos que disponen estas medidas? Sí. inciso 2)). que confirma o desaprueba la medida ejecutada. en casos de urgencia o peligro por la demora. luego de efectuada la restricción de derechos por la policía o el Ministerio Público. inciso 4)).

tomarse huellas digitales y practicarse mediciones en el sujeto a identificación? Sí. permitiéndosele comunicarse con sus familiares o la persona que indique (artículo 205. siempre que se trate de un imputado. lugares o establecimientos públicos. en la medida que exista fundado motivo de su vinculación con un delito. ¿En qué consiste la video vigilancia en lugares públicos? Es la medida que el Ministerio Público dispone sin conocimiento del afectado. en cuyo caso se podrá registrar su vestimenta. • Utilidad y eficacia mayor frente a otros mecanismos (artículo 207). inciso 5)). ¿Se puede adoptar esta medida en inmuebles o lugares cerrados? Sí. inciso 4)). trátese del imputado o un tercero. inciso 3)). y previa orden del Ministerio. 86. dándose cuenta inmediata al Ministerio Público (artículo 205.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 81. o la de registro de vehículos y control superficial de efectos personales para comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. ¿Cuánto tiempo puede extenderse esta medida? No más de cuatro horas. • Necesidad vinculada a los fines de esclarecimiento. dejándose constancia en acta (artículo 205. equipaje o vehículo. 82. De estos controles la Policía da cuenta al Ministerio Público y deja constancia en el correspondiente Libro-Registro (artículo 206). 83 99. consistente en tomar fotográficas. ¿Es posible registrar a la persona sujeta a control de identidad? Sí. . registrar imágenes o emplear otros medios técnicos de observación99. 85. 83. ni colocada en contacto con detenidos. graves o de criminalidad organizada. constando ello en el Libro-Registro policial. inciso 3)). ¿Qué características adquiere esta medida cuando se trata de delitos graves? La de controles policiales en vías. junto a los motivos de la intervención y las diligencias realizadas. para identificar a las personas que transitan o que se encuentran en ellos. siempre que el fiscal solicite y obtenga autorización judicial (artículo 207. Nuestro ordenamiento no ha incorporado las escuchas domésticas o colocación de micrófonos que registren las conversaciones que sostienen las personas dentro de un inmueble. 84. ¿Puede fotografiarse. Sus requisitos son: • Ámbito de investigación de delitos violentos. dejándose constancia de la diligencia. incluso contra su voluntad. Durante este tiempo la persona no podrá ser ingresada a celdas o calabozos.

100. la Policía dispondrá que durante la diligencia no se ausenten o queden retenidas las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. 89. contándose con dictamen pericial previo cuando el registro. siempre que éste verse sobre un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. y comprende. pruebas genético-moleculares. . Los artículos 210. por sí. el recojo y conservación. dispuesto por el juez? El que corresponde para establecer hechos significativos de la investigación. además. 91. De lo actuado se levanta acta (artículo 210)100. asimismo. Para su realización no se requiere el consentimiento del imputado. ¿Cómo se perenniza esta actuación? Levantándose un acta que describe lo acontecido. exploraciones radiológicas u otras intervenciones corporales. de su confianza. ¿Cómo debe procederse cuando existan fundadas razones para considerar que alguien oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito? La Policía.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 87. específicamente su inciso 4. ¿En qué consisten las pesquisas o inspecciones policiales en lugares abiertos. cuando fuere posible. además. ¿Qué alcance tiene el examen corporal médico o profesional del imputado (artículo 211). pese a ello. levantándose planos. respetando la dignidad y el pudor del registrado. 84 90. ¿Qué medida pueden adoptarse con las personas que se encuentren en el lugar objeto de pesquisa? Por sí. dando cuenta al fiscal o por orden de éste. dando cuenta al fiscal. del 19 de noviembre del 2009. de los elementos materiales útiles. equipaje o vehículo. tomándose fotografías y toda otra operación técnica atinente (artículo 208. El registro lo practica una persona del mismo sexo. procederá a registrarlo. y 213 (examen de alcoholemia) del código rigen en todo el país por disposición de la Ley N° 29439. o por orden de éste. más allá del cual se requiere orden judicial (artículo 209). previa invitación a que exhiba o entregue el bien buscado. su vestimenta. El plazo máximo de retención es de cuatro horas. mediante análisis sanguíneos. resulte necesario. cosas o personas? Son medidas que la Policía adopta por sí. Antes del registro la persona es advertida de las razones de la medida y de su derecho a ser asistido por un mayor de edad. dando cuenta al fiscal. inciso 2). sobre todo. se tendrá en cuenta que no exista peligro que la medida cause daño grave a su salud. acápite 4). cuando tiene motivos plausibles para considerar que encontrará rastros del delito o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o un prófugo (artículo 208). 88. o por orden éste.

de 19 de noviembre del 2009. en cuyo caso podrá estar una persona de confianza del examinado (artículo 211. modificado por Ley N° 29439. ¿Cómo se perenniza la diligencia de examen corporal? Asentándose en acta la actuación realizada. lo realizará un médico u otro profesional. admitiéndose el rehúso por los mismos motivos contemplados para la abstención del testimonio de familiares (artículo 165. en cuyo caso. recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado? 85 101. inciso 5)). previsto en el artículo 368 del CP. practican como son las pequeñas extracciones de sangre. 95. . inciso 1)). ¿Quién y cómo se practica la prueba de alcoholemia? La realiza la Policía en el curso de la inmediata intervención en un posible delito viario. la presencia de otra mujer o un familiar 92. inciso 3)). con conocimiento de éste. cuando en su cuerpo presentan huellas o secuelas del delito (artículo 212).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Cuando el examen sea de una mujer y pueda ofender su pudor. 93. piel o cabello que no causen ningún perjuicio o riesgo a la salud del examinado (artículo 211. luego de ejecutado el registro el fiscal requerirá la confirmación judicial (artículo 211. a pedido de la registrada. Tratándose de exámenes para constatar la descendencia y de extracción de sangre. de negocio. ¿Pueden ser examinados corporalmente los testigos? Sí. 94. ¿En qué consisten las intervenciones mínimas por expertos en el cuerpo del imputado? Son aquellas que el Ministerio Público o la Policía. sin autorización judicial. No someterse a este examen constituye delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. 96. inciso 4)). recurriendo al método de aire aspirado. salvo necesidad de practicarla de inmediato. cuando existe urgencia y peligro por la demora y no es posible esperar la orden judicial. sus dependencias cerradas. inclusive sin su consentimiento.. La comprobación positiva o presencia de signos que evidencian que el examinado está bajo influencia de alcohol o de drogas. 97. pueden efectuarse estas pruebas por un médico. admitiéndose. ¿Cuándo se solicita y cómo se dispone el allanamiento y registro de casas habitación. motiva su retención y conducción para someterlo a la prueba de intoxicación mediante análisis sanguíneo o de otros fluidos (artículo 213)101. ¿Puede el fiscal ordenar el examen corporal? Sí. a la que debe concurrir el defensor del imputado.

asimismo. evitando se confundan o alteren. análisis y conservación de lo incautado. si es factible. se identifica al funcionario o persona que asume la custodia de lo secuestrado. o autorización del titular del predio. 99. levantándose acta. fotografía. El fiscal determina las condiciones y personas que participan en la recolección. El auto que las despacha indica el nombre del fiscal autorizado. cuando el requerido a entregarlos o exhibirlos se niega o cuando la ley así lo prescribe. pudiendo retenerse o hacer retornar al lugar coactivamente al renuente (artículo 217). manejo. la finalidad de la diligencia y el tiempo de duración. las medidas de coerción correspondientes y el apercibimiento en caso de resistencia. dejándose copia al responsable del lugar allanado. salvo concesión por plazo determinado (artículo 214). en defecto de éstos. El auto judicial. inminente peligro de la comisión de un delito.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba Cuando. o se hallan bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación. inscritos. el bien o cosa a exhibirse o incautarse. indica el nombre del fiscal autorizado. sólo cuando es atinente señala día y hora y cita a las partes. así como los cambios al respecto. envío. la entrega se hace a un vecino o al portero. La diligencia la realiza de inmediato el fiscal con auxilio de la Policía. asimismo disponer el no alejamiento de personas hasta que concluya la diligencia. ¿Cuándo y cómo se practica la exhibición forzosa e incautación de bienes que constituyen cuerpo del delito o guardan relación con éste o son necesarios para la investigación? Estas medidas se adoptan por mandato judicial. el lugar donde se va a realizar la diligencia. la orden para obtener copia. por motivos probatorios o de decomiso. Las formalidades de la diligencia importan entregar una copia de la autorización judicial al imputado o a la persona que se encuentre presente o tenga la disponibilidad del bien. Los bienes incautados deben ser registrados de modo individualizado. y se deben practicar sólo las actuaciones autorizadas. precisando la ubicación del lugar a registrarse. filmación o grabación. además de lo precedente. y el apercibimiento en caso de desobediencia. los inmuebles 86 . existan motivos para considerar que en los precitados lugares se oculta el imputado o un prófugo. fuera de los casos de flagrancia. 98. ¿Cuáles son las otras medidas concurrentes con el allanamiento y registro de lugares cerrados? A solicitud del fiscal pueden concurrir con esta medida la detención de personas e incautación de bienes. La vigencia de la orden caduca a las dos semanas de emitida. Los bienes muebles incautados deben ser puestos bajo custodia y. solicitado por el representante del Ministerio Público. si considera que pueden ocultar bienes delictivos o relacionados con el delito. levantándose acta. el fiscal solicita al juez estas medidas. Cuando el fiscal lo decida podrá practicar el registro personal de los presentes o de quienes lleguen al lugar. en cuyo caso se practica inventario.

emitido por la Fiscalía de la Nación.pdf . ¿Cómo se garantiza la autenticidad de lo incautado? Mediante el reglamento. de lo que dará cuenta inmediata a la fiscalía (artículo 218.pe/ncpp/ files/a22e66_codigo_reglamento_cadena. al agraviado o a terceros. por razón de su oficio. Tanto en esta circunstancia. 102. 87 102. 104. inclusive los originales. Ver: http://www.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura y derechos reales. la devolución puede hacerla el fiscal y la Policía. ¿En qué consiste la exhibición forzosa e incautación de actuaciones y documentos no privados y qué excepciones se reconocen frente a secretos de Estado y al secreto profesional? El que tenga en su poder esta clase de documentos. debe exhibirlos o entregarlos de inmediato al fiscal. publicada el 22 de junio del 2006. al juez. Cuando no se identifica al autor o perjudicado. encargo. Directivas y demás normas de adecuación al Nuevo Código Procesal Penal. la emisión de resolución confirmatoria de la diligencia ya ejecutada (artículo 218. además de la ocupación. y del juez. si no se ha formalizado la investigación. una vez que lo incautado ya fue utilizado en la investigación. inciso 5)102. ministerio o profesión. 100. como en la referida en el numeral anterior. El afectado puede instar la intervención judicial para determinar si correspondía la exhibición o incautación de documentos o actos intervenidos efectuada por el fiscal (artículo 224). que aprueba diversos reglamentos elaborados por la Comisión Interna de Reglamentación. Tratándose de exhibición se describe lo constatado y se reproduce recurriendo al medio técnico disponible (artículo 218 al artículo 223). entre ellos el de Cadena de Custodia de Elementos Materiales. También procede la devolución de aquello que no guarde relación con el delito y la devolución provisional. si ello ha ocurrido (artículo 222). ¿Puede la Policía tomar estas medidas sin autorización del fiscal. 101. luego del acto. inciso 2)). lo incautado se remata. ni orden judicial? Sí. el fiscal requerirá.gob. bajo depósito. cuando interviene en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración. avisándosele al juez. 103.mpfn. Evidencias y Bienes Incautados. inciso 2)). por orden fiscal. que regula el diseño y control de la cadena de custodia y los procedimientos de seguridad y conservación de bienes incautados (artículo 220. con objeto de exhibición ulterior. ¿Está prevista la devolución de bienes incautados y entrega de los sustraídos? Sí. en casos en que existe peligro por la demora. sin requerir la previa autorización judicial? Sí. Vid: Resolución de la Fiscalía de la Nación N º 729-2006-MP-FN. previa valorización y publicación oficial. se registran mediante orden judicial. con conocimiento de éste. ¿El Fiscal está facultado a disponer estas medidas.

si estos permanecen incautados se autorizará la emisión de copias certificadas para los que los detentaban legítimamente. El juez se pronuncia previa audiencia (artículo 225). En ambas situaciones se redactará el acta respectiva (artículo 227). y el fiscal no considera conveniente extraer copia. el volumen o registro permanecerá bajo depósito judicial. reservadamente y sin trámite alguno. insta la intervención judicial para que el juez. Cuando lo incautado forma parte de un volumen o registro. ¿Cómo se ejecutan las medidas antedichas? El fiscal. solicitará la intervención del juez quien. inciso 2)). levantando acta. previa audiencia. 106. en caso contrario. y la que se sospeche tiene tal carácter. nunca superior al periodo de investigación. La correspondencia intervenida es la dirigida al imputado o la remitida por él. cuando resultan indispensables para el esclarecimiento de los hechos. 88 105. Los afectados pueden pedir la intervención judicial si la disposición fiscal es irrazonable. Cuando media secreto profesional. Tienen una duración estrictamente necesaria. donde el representante del Ministerio Público leerá lo retenido y si guarda relación con la investigación lo incautará. de manera reservada y sin conocimiento del imputado. devuelve la correspondencia al destinatario. De los documentos incautados pueden obtenerse copias y restituirse los originales. La apertura se efectuará en el despacho fiscal. decidirá si clausura la investigación por esta circunstancia (artículo 224. aún bajo nombre supuesto.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba Si se trata de un secreto de Estado o se invoca tal circunstancia. previa audiencia. un funcionario de la Fiscalía o un policía encargado. el fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros para confirmar este carácter. interceptará o incautará de inmediato la correspondencia y la examinará externamente. sin abrirla. a instancia del fiscal. resolviendo la Sala Superior también de inmediato. si ello ocurre y la prueba es esencial. . el fiscal realiza las indagaciones necesarias y si considera indispensable la medida para la investigación e infundada la oposición. dando cuenta al juez. La denegación del pedido puede ser impugnada por el Ministerio Público. inciso 3)). ¿Cuáles son los alcances de la interceptación. incautación v ulterior apertura de la correspondencia del imputado (artículo 226 al artículo 228)? Estas medidas de control son dispuestas por el juez. ordene o no la incautación (artículo 224. Las copias que expidan los funcionarios harán mención de la incautación existente. debidamente autorizado por el juez.

si persisten en su negativa se levanta acta y se les iniciará investigación (artículo 229). previo requerimiento fiscal y autorización judicial (artículo 230). 109. 108. ¿Cuáles son los requisitos de las medidas de intervención y grabación de comunicaciones telefónicas. • Absoluta necesidad para la pesquisa. por no más de 30 días. El juez se pronuncia sobre la corrección de la diligencia y la vinculación o no de lo interceptado o incautado con la investigación (artículo 228). la forma de ésta. 89 . ¿Qué pasos se adoptan cuándo la correspondencia se encuentra en poder de terceros? Si pese al requerimiento de entrega se niegan a hacerlo. radiales y otras análogas (artículo 230. que puede ser el imputado o un tercero que recibe o tramita comunicaciones por cuenta del investigado. de ser posible. 110. ¿Qué papel juegan en la ejecución de estas medidas las empresas telefónicas y de telecomunicaciones y qué obligación les alcanza a los que las ejecutan? El de posibilitar la realización de las diligencias ordenadas.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 107. artículo 231)? Son los siguientes: • Existencia de suficientes elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a cuatro años de privación de libertad. inciso 4)). una vez informado de todo lo actuado su defensor o las otras partes. ¿Qué formalidades debe tener la orden judicial que dispone estas medidas. su alcance y duración. Los ejecutores y facilitadores de las medidas bajo comentario deben guardar secreto acerca de las mismas. Las alegaciones de secreto de Estado se sujetan a lo indicado en el acápite 224. • Mandato judicial. serán informados que incurren en delito. 111. ¿De qué manera se asegura la legitimidad de estas medidas? Mediante la audiencia de reexamen judicial. bajo apercibimiento de ser denunciados por desobediencia a la autoridad. • Solicitud fiscal. salvo prórroga por plazos sucesivos. y de inmunidad diplomática a la solicitud de informe al Ministerio de Relaciones Exteriores. solicitada por el afectado. salvo cuando son citados como testigos en el procedimiento (artículo 230. el teléfono u otro medio de telecomunicación objeto de la intervención. contra quién pueden dirigirse y por cuánto tiempo? La orden identifica al afectado.

en la medida que contengan información sobre otro hecho punible. la persona y el documento sobre los que recaerá la medida (artículo 233). además. inciso 5). velar por los derechos del afectado y. 113. lo que resulta un exceso a la luz del derecho comparado (artículo 231. 90 103. inciso 3)). acápite 6). levantándose acta. ¿Cómo se registra la intervención de las comunicaciones telefónicas y análogas? Mediante grabación magnetofónica u otros medios técnicos que aseguren la fidelidad del registro. cuando la notificación pusiere en peligro la vida o salud de terceros. inciso 1))103. El secreto en este caso requiere resolución judicial y plazo determinado. ¿En qué consiste la audiencia de reexamen judicial de estas medidas? Es la diligencia que puede instar el afectado una vez informado de lo actuado. acápite 4). 114. Véase el artículo 579 de la LECRIM española . puede adoptarse con la correspondencia electrónica emitida por el imputado o dirigida a él? La obtención de copias o respaldos de la misma. La grabación es entregada al fiscal quien la conserva de modo seguro.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 112. En este mandato se indicará el nombre del fiscal autorizado. 116. en su caso. luego de la ejecución de la medida y de la realización de investigaciones prontas conforme a su resultado. vencido el cual procede la audiencia de reexamen (artículo 231. cuidando que no sea conocida por terceros. 115. a solicitud del fiscal. ¿Qué medida. impugnar lo decidido (artículo 231. ¿Cuándo cesan éstas medidas? En la oportunidad que los elementos de convicción que les dieron fundamento desaparecen o vence el plazo fijado (artículo 230. ¿Es posible no notificar al afectado? Sí. El propósito de esta audiencia está dirigido a verificar el resultado de las diligencias ejecutadas. además de las precitadas. inciso 3). ¿Cómo puede limitarse el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de los documentos privados? Mediante orden judicial de incautación emitida de inmediato y sin trámite alguno. ¿Pueden preservarse grabaciones relevantes para procedimientos diferentes a aquél en el que se emitió la orden judicial de intervención? Sí. Lo irrelevante en materia procesal se devuelve al afectado y se destruye la trascripción o las copias de ello (artículo 231). 118. 117. dispone su trascripción.

habrán de remitirse directamente a la fiscalía requirente. ante la orden judicial? Proporcionar de inmediato la información requerida. pertenezcan o no al imputado. reservadamente y de inmediato. • El requerimiento a la Administración Tributaria de exhibición o remisión de información. 120. en el ámbito bancario y tributario. suma depositada y cualquier otro bien. puede inspeccionar la referida documentación. en tanto exista fundada razón para considerar que tienen relación con el hecho punible investigado y resulten indispensables para los fines del procedimiento. ¿Pueden ser asegurados e incautados los documentos contables y administrativos de las personas naturales y jurídicas? Sí.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 119. 91 . incluidas las actas y demás documentos vinculados al proceso (artículo 235. • La incautación de todo lo vinculado al delito que se encuentre en aquella. ¿Qué medidas judiciales limitativas de derechos pueden adoptarse. levantando acta. 121. la orden de incautación. • El registro de una entidad bancaria y o financiera. Como el aseguramiento no implica examinar el contenido del documento. La información sobre operaciones no cubiertas por el secreto bancario. antes de las 24 horas. • El levantamiento de la reserva tributaria. previo examen de aquél (artículo 233). • La incautación de documento. documentos y declaraciones que tenga en su poder (artículo 235). inciso 5)). o la Policía por orden de ésta. y requerirá la intervención judicial para el despacho de la orden de incautación (artículo 234). en la medida que luego de revisarla considere que debe incautarse la asegurará. 122. financieras y de la Administración Tributaria. ¿Cuándo la incautación de documentos privados debe ir precedida por el aseguramiento de ellos? Cuando durante una inspección o allanamiento se encuentra en poder del intervenido o en el lugar allanado un documento privado y no se ha recabado autorización judicial previa de incautación (artículo 232). ¿Cuál es la obligación de las empresas o entidades bancarias. título-valor. o el bloqueo o inmovilización de cuentas. la Fiscalía. a solicitud del fiscal? Tenemos: • El levantamiento del secreto bancario. el fiscal debe ponerlo de inmediato a disposición del juez y requerir.

• Necesidad indispensable para la investigación de delitos con pena superior a cuatro años de privación de libertad (artículo 237). 126. ¿Cuál es la finalidad de la medida real de embargo? Su propósito es asegurar la efectividad de las responsabilidades civiles derivadas del delito o el pago de costas. a condición de requerir dentro de las 24 horas resolución judicial confirmatoria. La resolución judicial autoritativa recoge los extremos del requerimiento fiscal y estipula el apercibimiento para el caso de resistencia al mandato La diligencia se ejecuta con citación de las partes y si es menester con auxilio policial. artículo 614). quienes dirigirán su pedido al juez de la investigación preparatoria especificando el bien o derecho afectado. ¿Puede el fiscal ordenar y ejecutar estas medidas. como es el caso de los que gozan de auxilio judicial (artículo 303). con especificación de sus fundamentos. adjuntándose copia del acta de la diligencia realizada. sin previa autorización judicial? Sí. equivale a su aseguramiento por la autoridad (artículo 237. inciso 2)). según las estipulaciones de la normatividad procesal civil (Código Procesal Civil – CPC. finalidad de la medida. artículo 613). 92 . en virtud de su naturaleza o dimensión que imposibilita el depósito y cuando sirvan como prueba. prorrogable por un término igual. el tiempo aproximado de duración de la medida y demás datos pertinentes. 124. cuando exista urgencia y peligro por la demora.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 123. La inmovilización de cosas muebles. El plazo de estas medidas es de quince días. individualización del local o bien mueble objeto de la petición. salvo que ésta lo exceptúe (CPC. El actor civil deberá ofrecer contracautela. para ello el fiscal averiguará sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil (artículo 302 al artículo 308). ¿Quiénes pueden solicitar el embargo? El fiscal o el actor civil. por qué tiempo y cómo la clausura o vigilancia de locales e inmovilización de bienes. El fiscal dicta medidas de custodia y conservación de las cosas muebles. levantándose acta. por orden judicial? En aquellas circunstancias en que se dan los siguientes requisitos: • Pedido fiscal. 125. ¿Cuándo se aplica. el monto y la forma de la medida.

cuando exista sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento firme. • Sólo luego de producida la ejecución se notifica a las partes el mandato de embargo (artículo 304). peligro de ocultamiento o desaparición de sus bienes (artículo 303. en estos casos. La resolución judicial. El levantamiento del embargo se producirá de inmediato cuando se sustituya el monto establecido. La tercería se interpondrá ante el Juez Civil. ¿Bajo qué fundamento el juez expedirá el auto de embargo? Sobre la base de la existencia de suficientes elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es el probable autor o partícipe del hecho incriminado y que aquél ofrece riesgo fundado de insolvencia. inciso 7)). dentro del tercer día de notificada la resolución. procediéndose. 131. y sin efecto suspensivo (artículo 304. de oficio o a pedido de parte. ¿Qué peculiaridades presenta la ejecución del embargo? Las siguientes: • Ningún pedido dirigido a impedir o dilatar el embargo es admisible. se requerirá al afectado el cumplimiento de las responsabilidades civiles. ¿Puede solicitarse la variación y el alzamiento del embargo? Sí. 129. bajo apercibimiento de iniciar la ejecución forzosa (artículo 303. 130. conforme a las previsiones del CPC (artículo 617).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 127. en su caso. con citación obligatoria del Fiscal Provincial en lo civil (artículo 308). Cuando media sentencia condenatoria. salvo que éste considere menester oír a las partes. aún no firme. En los casos de condena firme. procede el embargo sin contracautela ni justificación de la probabilidad delictiva. ¿Es impugnable el mandato de embargo? Sí. inciso 3)). por su consignación a nombre del Juzgado emisor de la medida. también. inciso 3)). 128. se tomará previo traslado a las partes. artículo 308). ¿Cuándo procederá la desafectación? Cuando se acredite fehacientemente ante el juez de la investigación preparatoria que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta al imputado o tercero civil. a determinar los daños y perjuicios ocasionado por la medida (artículo 306. 93 . El embargo se alzará.

inscribible en los Registros Públicos. Al concretarse la incautación el operador a cargo tendrá especial cuidado en registrar e individualizar los bienes y respetar las disposiciones que garantizan la corrección y eficacia de la diligencia. con arreglo al principio de proporcionalidad. en casos de usurpación. lo que se decide judicialmente previo traslado a las partes (artículo 315). La reglas del código deben concordarse con las previsiones de los artículos 102 y 103 del CP. en determinados delitos (artículo 310 al artículo 315). • El desalojo preventivo y consiguiente ministración provisional de posesión. • Las medidas preventivas contra las personas jurídicas. de los objetos e instrumentos de la infracción.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba 132. su custodia y administración (artículo 318). • Las medidas anticipadas tendientes a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos. sustituirse y cesar. practicada de inmediato.. por peligro en la demora. bajo los supuestos del artículo 105 del CP. instrumentos y objetos del delito permitidos por ley. 94 . en tanto existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de vinculación de aquellas con éste. por la Policía o Fiscalía y seguida de resolución confirmatoria judicial (artículo 316). asegurar. La última medida de coerción que contempla el código es la incautación de los efectos. total o parcial. atinentes al decomiso. del imputado o del tercero civil para disponer o gravar sus bienes. El mandato judicial previo es indispensable cuando no existe tal peligro y se concederá si concurre riesgo de que la disponibilidad de los bienes agrave o prolongue las consecuencias del delito o facilite la comisión de otros (artículo 317). además. • La pensión alimenticia anticipada. ¿Existen otras medidas de coerción real? Ellas son: • La inhibición. Todas las medidas de coerción real podrán variarse.

INTERROGANTES. el Ministerio Público y la Policía organizan un grupo operativo para que recoja información que permita identificar a los malhechores dedicados al secuestro extorsivo. • Impedimento de salida (artículo 295. artículo 296).1. los policías confían en el arribo a la ciudad de otros tres agraviados que han confirmado su presencia.1. II. Para consolidar su caso. hospedados los tres en un hotel de ínfima categoría. • Prisión preventiva (artículo 268 al artículo 285). a) Detención preliminar judicial (artículo 261 CPP). Interesados en afrontar eficazmente el intranquilizador incremento de las extorsiones. dos de los cuales. Siguiendo esta pista. • Suspensión preventiva de derechos (artículo 297 al artículo 301).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura II. Al revisar su historia criminal constatan que Juan y Arturo. abordando un vehículo particular conducido por Benito Silenciate Inadver. pues son agentes comerciales. Sergio Platinín Ricón y Manuel Fortunas Ahit. • Comparecencia (artículo 286 al artículo 292). • Detención domiciliaria (artículo 290). joven universitario conocido como “Niño viejo”. De esto aprovechan los investigadores para fotografiarlos disimuladamente y mostrar las imágenes a varios agraviados. Montada de inmediato una operación de vigilancia y seguimiento. i. Medidas de coerción personales Tenemos varias medidas: • Detenciones (artículo 259 al artículo 267). Arturo Velomi Full y José Furiogo Molestor. 95 . los policías a cargo ubican el paradero de Juan Astute Vivón. 253 – 320) II. los integrantes de este equipo son informados que en las extorsiones se encuentran involucrados varios sujetos prontuariados que eventualmente arriban a la ciudad. • Incomunicación (artículo 280 al artículo 282). registran antecedentes policiales y judiciales por robo agravado. en cuatro días más. permanecen varias horas en el interior de importantes tiendas y bancos y se retiran luego de tomar algunas notas. efectivamente. cometen sus fechorías y emprenden retirada a otros lugares del país. quienes coinciden en identificar y señalar a Juan Astute Vivón como uno de los cinco delincuentes que cinco meses atrás los secuestraron y obtuvieron ingente rescate de sus familiares. Luego de un arduo trabajo de varias semanas. luego de volver de viaje de provincias aledañas. los policías aprecian que los tres sospechosos diariamente recorren la zona comercial de la ciudad. • Internación preventiva (artículo 293 al artículo 294). CASOS PRÁCTICOS Y SIMULACIONES (VI.

ha sido sindicado por su nieta XYZ. el enorme conflicto que atraviesa al denunciar. incomunicación (artículo 280). además. . El incriminado niega los cargos pero admite que dos días antes de la denuncia. dedicado esposo. • Posición de la defensa de los imputados detenidos. y. para sostener relaciones sexuales. Las pericias psiquiátrica y psicológica realizadas por especialistas del Instituto de Medicina Legal concluyen que la menor evidencia el síndrome de víctima de abuso sexual. César Mañasi Paradín. catedrático universitario. destacando. impedimento de salida (artículo 295). acreditativos de coito vaginal. Efectuado el examen médico legal la menor presenta desgarros recientes. padre de familia. detención domiciliaria (artículo 290). • Argumentación fiscal. • Resolución judicial. de haberla convencido. a su abuelo. de 67 años.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba • • • • • • • ¿Cuál ha ser la tónica del trabajo fiscal . ¿Qué relaciones guarda la detención preliminar judicial con la flagrancia delictuosa (artículo 259)? ¿Qué argumentos puntuales esgrimirá el fiscal para recabar del juez de la investigación preparatoria una orden o mandato de detención preliminar judicial contra los sospechosos? ¿Podría efectuarse la audiencia de convalidación de la detención preliminar judicial sin la concurrencia del imputado? 96 ii. II. La incriminación contra César es firmemente mantenida por la perjudicada desde la temprana declaración que rinde ante el fiscal. admitir que antes de los hechos le tuvo gran cariño y se sintió muy unida a él. invocando citas filosóficas y religiosas. artículo 287). con conocimiento de los padres. enfermo de cáncer a la próstata. por el otro.1. en este tipo de situaciones? ¿La policía podía detener a los sospechosos cuando se encontraban en la zona comercial de la ciudad? ¿Los ciudadanos que se percatan de las actividades de Juan y sus compañeros en el centro comercial podrían arrestarlos y entregarlos a la autoridad (artículo 260)?.b) Prisión preventiva (artículo 268). Simulación de la audiencia de convalidación de la detención preliminar judicial (artículo 266). i.policial en el desarrollo de las investigaciones de delitos cuya frecuencia genera desasosiego. inseguridad e intranquilidad ciudadanas? ¿Cómo deben planificarse y ejecutarse las diligencias preliminares de investigación. comparencia simple y restrictiva (artículo 291. por un lado. de 13 años de edad. se quedó al cuidado de su nieta XYZ. que salieron al cine.

que expondrá el fiscal? III. ¿Es correcto identificar la revocatoria de la prisión preventiva con su cesación (artículo 283)? XI. ¿Qué clase de peligro procesal destacará el fiscal? V. ¿Qué novedad trae el código del 2004 en materia de peligro procesal. ¿Si el juez no atendiera el requerimiento fiscal de prisión preventiva qué medida cautelar despacharía? IX. y acuchilló mortalmente a un modesto transeúnte. ¿Qué relación existe entre el plazo razonable y la prisión preventiva? VIII. ¿La prisión preventiva que se imponga a César podrá sustituirse o atenderse con una medida cautelar alternativa? VII.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura I. ¿Existe vinculación entre comparecencia restrictiva y medios electrónicos de control? ii. Durante varios años permaneció impune hasta que la policía acopió fundados indicios de su condición de agente del crimen. el demonio le dio mientras dormía. • Resolución judicial. inciso 3))? XIII. ¿Es posible cambiar la comparecencia simple y restrictiva por prisión preventiva (artículo 279. acató las órdenes que. i. y recaen exclusivamente sobre el imputado? XII. 97 II. Simulación de audiencia de determinación de prisión preventiva (artículo 271). El fiscal a cargo ¿debe pedir la detención preliminar judicial de César o requerir directamente su prisión preventiva? II. • ¿Qué medida coercitiva requerirá el fiscal contra Raúl? • ¿Las condiciones personales de Raúl podrían provocar la incoación de un proceso especial (Libro Quinto)? . comparado con el de 1991? VI. artículo 287) son medidas coercitivas que puede concurrir con el impedimento de salida (artículo 295) e incomunicación (artículo 280). ¿La impugnación del mandato de prisión preventiva (artículo 278) habilita los recursos de apelación y casación? X. o en la prognosis de sanción concreta? IV.c) Internación preventiva (artículo 293). ¿Cuáles son los fundados y graves elementos de convicción referidos a la existencia del delito y la vinculación de César con éste. Raúl Loquil Furis.1. convencido que sus alucinaciones eran reales. • Argumentación fiscal. ¿La comparecencia simple y la restrictiva (artículo 291. ¿La referencia al delito grave que efectúe el fiscal se basará en la pena conminada o abstracta por el delito imputado a César. artículo 287. • Posición de la defensa del imputado. según él.

b) Orden de inhibición (artículo 310).c) Desalojo preventivo (artículo 311). II.g) Incautación (artículo 316 al artículo 320).d) Medidas anticipadas (artículo 312). . Manuel Arino Panez.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba II.2. Simular una audiencia de determinación de medidas preventivas contra una empresa minera comprendida en un proceso por delito de contaminación mediante vertimiento de relaves.2. Formular una solicitud de desalojo preventivo y la resolución que dispone la ministración provisional del predio materia de usurpación.2. II.c) Suspensión preventiva de derechos (artículo 297 al artículo 301).2.a) Embargo (artículo 302 al artículo 309). provocando que tres de sus clientes fallezcan • ¿Bastará la condición de panificador de Manuel para imponerle la suspensión preventiva de su oficio o industria? • ¿La prohibición al imputado de acercase al ofendido o su familia y la de apartamiento del hogar que compartiere con aquél exige que el delito incriminado esté conminado con pena de inhabilitación? II.2. II.f) Pensión anticipada de alimentos (artículo 314).1. Solicitar una pensión anticipada de alimentos a favor de los menores hijos de la víctima asesinada. i. 98 II. mezcla descuidadamente harina con una sustancia pulverulenta. Pedir una medida anticipada para mantener el status quo en un inmueble objeto de daños y elaborar la resolución que la otorga. II.e) Medidas preventivas contra las personas jurídicas (artículo 313). Elaborar una solicitud de embargo y la resolución judicial que lo confiere.2.2. II. al fabricar pan. Plantear una solicitud de inhibición para que el imputado no disponga o grave sus bienes y la resolución que la acoge. Simular una audiencia de confirmación judicial de la incautación impuesta por el fiscal sobre un vehículo utilizado durante un robo agravado.2. que cree es levadura cuando en verdad se trata de insecticida. Medidas de coerción reales. II.

lugares o establecimientos públicos para identificar transeúntes. II. Elucidar los presupuestos de esta medida y su práctica en lugares públicos y en el interior de inmuebles y lugares cerrados.3. comprendiendo además la revisión de sus vestimentas. registrar vehículos y revisar superficialmente efectos personales.3. .f) Registro de personas (artículo 210). así como en los que resulten viables pequeñas intervenciones para extraer sangre y tomar muestras de piel o cabello.d) Pesquisas (artículo 208).h) Examen corporal para prueba de alcoholemia (artículo 213).3. 99 II. Discutir los motivos de éstas con relación a la comprobación del estado de personas.3. otras intervenciones y exploraciones radiológicas. cosas.3.3. Discutir la procedencia de escuchas domésticas. genético-moleculares. II. equipaje.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura II.3. II. tomas fotográficas y cualquier otra operación técnica.g) Intervención corporal (artículo 211 al artículo 213).a) Control policial de identidad (artículo 205). rastros y otros efectos materiales. Proponer un caso en el que la pesquisa requiera que no se ausenten las personas halladas en el lugar o comparezca cualquier otra. II. II. Discutir los presupuestos que habilitan estos controles en vías. en su caso.c) Vídeo vigilancia (artículo 207). Plantear diversos supuestos en los que proceda un examen corporal que importe pruebas de análisis sanguíneos. Proponer un caso en el que proceda registrar a una persona por considerarse que oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito. a su recojo o conservación y al levantamiento de planos. Medidas restrictivas de derechos para buscar pruebas (artículo 202 al artículo 241).3. bultos que porte y vehículo.e) Retenciones (artículo 209). II. lugares.3. Debatir en torno a la práctica de exámenes para comprobar tasas de alcoholemia en aire aspirado y mediante prueba en sangre u otros fluidos. Debatir las previsiones a adoptarse para evitar que esta medida reproduzca las inconstitucionales “batidas” policiales fundadas en prejuicios raciales o sociales.b) Controles policiales en delitos graves (artículo 206). II.

100 II. II.n) Aseguramiento e incautación de documentos privados. Simular la audiencia de re-examen judicial de la interceptación e incautación de la correspondencia.3. Destacar la importancia de la cadena de custodia como mecanismo de aseguramiento y regularidad de la incautación. Proponer casos en los que resulte necesario adoptar estas medidas y describir el alcance de las mismas. luego de haber impuesto estas medidas por razones de urgencia.j) Exhibición e incautación de bienes (artículo 218 al artículo 223). II.3. Plantear supuestos en los que el fiscal. . Extensión de la medida a los documentos contables y administrativos (artículo 232 al artículo 234). Elaborar una solicitud de allanamiento y registro domiciliar y la resolución que los autoriza.3.o) Clausura o vigilancia de locales e inmovilización (artículo 237 al artículo 241).3.3.i) Allanamiento (artículo 214 al artículo 217). Simular la audiencia de re-examen judicial de esta medida.l) Interceptación e incautación postal (artículo 226 al artículo 229). II. artículo 236). Plantear un caso en el que la Policía o Fiscalía aseguran esta documentación e inmediatamente después el representante del Ministerio Público solicite la orden de incautación.3.k) Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados (artículo 224 al artículo 225).3. Simular la audiencia de determinación de la clausura de la investigación por existir secreto de Estado. II.ñ) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (artículo 235.3. solicita al juez la resolución confirmatoria.m) Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas y análogas (artículo 230 al artículo 231). II. II.Coerción Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y restrictivas de derechos motivadas por búsqueda de prueba II.

Profesor principal en la Academia de la Magistratura. Pedro Angulo Arana Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. V. . III. VIII. Oralismo y escritura. El tema de las garantías. La oralidad en funciones. Los problemas reales. Bibliografía. Caso Pedro Luis Chimoy Purisaca a favor de Julio Antonio Fernández Becerra (Exp. RAZONABILIDAD. I. II. 101 Sumario: Introducción. IV. TAMBIÉN Dr. El principio de oralidad. N° 02937-2009-PHC/TC). Catedrático de Derecho Penal y Procesal en la Universidad San Martin de Porres y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.ORALIDAD SÍ. VI. PERO.

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Dicho pleno reunió a jueces penales que en la fecha ya laboraban con el nuevo Código Procesal Penal en los entonces once distritos judiciales. ganó la posición inclinada a sentenciar oralmente. según también se dice. 103 . anecdóticamente. El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura INTRODUCCIÓN El título del presente texto resulta inspirado en dos temas: el primero es el debate suscitado a propósito de una práctica que se realiza en la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y que resulta considerada por sus cultores como una “buena práctica”. excepto los decretos de mero trámite. reza así: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias. evento que se realizó en la ciudad de Arequipa105. El segundo tema surge a partir de que se ha sostenido que tal práctica ha recibido el apoyo del Tribunal Constitucional (Exp. con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. la genuina y sincera convicción de los cultores respecto la legalidad y bondad de su proceder únicamente oral motivó que los magistrados del norte llevaran dicho asunto. los días 04 y 05 de julio del 2009. sosteniéndose que ella se orienta bajo los cánones del nuevo modelo procesal penal. habiendo. Ahora bien. dos abstenciones. pero lo hizo por once votos contra nueve que votaron en contra. N° 02937-2009-PHC/TC). habría que decir que sí son orientadores habiendo ocurrido en el caso en mención que. sin entregarlos por escrito). como tema a tratar. Si bien es cierto conocemos que los acuerdos que nacen de tales eventos no poseen la característica de constituirse en vinculantes. La conclusión evidente es que no se pudo llegar a ningún consenso respecto a tal expresión de oralidad y que cada grupo de magistrados regresó del cónclave a sus 104. solamente. 105. en el primer pleno de las Cortes superiores que trabajan en el nuevo Código Procesal Penal. a contener. debemos agregar que tal práctica ha resultado cuestionada por un gran sector de magistrados judiciales y también por abogados defensores. Tal práctica es la de emitir (y promover la emisión) de decisiones judiciales de modo únicamente oral. ocurriendo que el registro de las mismas se realiza en audio y las actas de audiencia resultan obligadas. además. en especial las que se dictan en audiencias preliminares. Respecto el primer asunto (la emisión oral de los pronunciamientos. una síntesis de aquellas. quienes sostienen que el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución ha establecido como principio y derecho: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales”104.

Lima. 44. Editorial Rodhas. p. Víctor. pero. p. razonabilidad. I. tan favorable a la defensa y. Palestra. EL PRINCIPIO DE ORALIDAD Obvio es que conocemos que el nuevo modelo procesal penal peruano. de clara tendencia acusatoria. Pablo. con la cual deberá resolver el juez.Oralidad sí. Alonso Raúl. describiendo el nuevo proceso tanto como expresando una convicción. En tal sentido. Estas audiencias preceptivamente serán ordenadas y dirigidas por el juez con la intervención de las partes…”. Lima. 108. también lugares de origen. Algo cierto es que ignoramos. 20. dentro de ello al contradictorio108 como método para acercarse a la verdad y como expresión útil para decantar la información. Las alegaciones de apertura. El Nuevo Proceso Penal Peruano. TALAVERA ELGUERA. contenido en el CPP del 2004. a combatir la morosidad. CUBAS VILLANUEVA. Nos referimos solamente a la más alta expresión porque es verdad lo que señala Pablo Talavera: “La oralidad es introducida en la investigación preparatoria mediante las audiencias. cuando nos referimos a la oralidad. . Lima. Pablo Talavera. a partir de conocer y reconocer las virtudes comunicativas de aquella forma de expresión. las cuales no dudamos que deben haber sido interesantes dado que asistieron importantes magistrados del país cuya calidad personal y académica no están en cuestión.pretendemos ofrecer el punto de vista del imputado y su defensor respecto los pronunciamientos judiciales meramente orales. las declaraciones 104 106. Comentarios al nuevo código Procesal Penal. totalmente. En cualquier caso en esta pequeña contribución al debate -sin tener necesariamente por cierto lo indicado en el anterior párrafo pues en verdad no nos consta. con las mismas convicciones con las cuales llegaron. sólo lamentamos que pueda ser verdad que algunos de los asistentes asumieron posiciones poco proclives a llegar a acuerdos útiles para el ejercicio funcional y el servicio a la colectividad. Editora Grijley. en lo fundamental. Manual de Derecho Procesal Penal. (2009). se inclina a privilegiar el principio de oralidad. ha sostenido: “El juicio se desarrolla oralmente. el burocratismo y la delegación de funciones107. Ed.9. elevando y privilegiando el significado y el valor de tal ejercicio en el ámbito procesal penal. lo cual hace percibir a dicho pleno y a sus conclusiones respecto de tal tema como poco útil. p. ciertamente estaremos acentuando. PEÑA CABRERA FREYRE. (2004). 107. (2008). las discusiones que se suscitaron en dicho pleno. cuya más alta expresión se realiza a nivel del juicio oral106 dirigiéndose.

porque en el mismo acto oral posibilita esclarecer las ambigüedades. que el modelo acusatorio. Eduardo M. entregado en su dirección al Poder Judicial. tendría que destruir y mandar al recuerdo a lo escriturístico. 36. (2004). entregada en su conducción al Ministerio Público. se realizan empleando la oralidad”109. lo que ha sido regularmente incorporado al debate en forma oral. 110. como antes erradamente se sostuvo. la continuidad y la transparencia. prima lo oral. en todo caso. en el mismo sentido. La oralidad. Sin embargo. La doctora Villavicencio Ríos. El juicio oral en el proceso penal. p. así como alegatos finales y la sentencia. Op. de los testigos. por ser oral. solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas a viva voz del declarante. imprecisiones y deficiencias110. Adicionalmente se sabe que facilita la bilateralidad y el entenderse. tal como la misma búsqueda de la verdad. 105 . se comunica o dialoga bien con la publicidad. indicando: “El principio impone que sólo puede sustentar la sentencia. y como tal. Cit. 68. así como con todo un conjunto de otros principios que se vinculan con los mencionados. (2008). p. p. mientras que en la segunda. la celeridad. TALAVERA. 495. ocurriendo que en la primera fase mencionada domina lo escriturístico.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura de las partes. 111. de manera que el pronunciamiento que infrinja esta regla es nulo. La oralidad es funcional a la contradicción porque permite el máximo de la dialéctica procesal”. Dentro del nuevo proceso penal peruano. por ello: “… la ‘oralidad’ debe ser entendida en sentido pleno. 109. JAUCHEN. la inmediación. entiende bien que en un sistema acusatorio la oralidad se correlaciona a la contradicción y. la presentación e incorporación de la prueba material y documental. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. los peritos.. sus autores han distinguido -claramentedos fases (al margen de la etapa intermedia): la investigación preparatoria. en cuanto la escritura resulta identificada o hasta definida por algunos procesalistas solo como una rémora asociable a lo inquisitivo. y el juicio oral. más allá de ser un instrumento o forma estratégica para desarrollar el proceso como principio. motivo de casación”111. Esto último se privilegia al reconocer el derecho a la dúplica y la réplica. tampoco podríamos sostener. Jauchen dice bien que la expresión “de viva voz” como forma más directa de comunicación entre las partes es la regla para la realización del debate. Íbidem.

VÉSCOVI. A nuestro entender. (1984). sin detenernos a pensar si ello es procedente y útil o hasta bueno. diríamos que en el nuevo modelo procesal penal se ha redistribuido el predominio de los principios y sus manifestaciones de un modo que nadie juzga irrazonables. lo cierto es que los juicios en que se decidieron los conflictos interpersonales de las sociedades antiguas. ORALISMO Y ESCRITURA Entendemos por oralismo al afán irrazonable de considerar que la oralidad lo es todo y lo puede todo. aplastar y erradicar o poner contra la pared a lo escriturístico es en verdad un despropósito y uno de los mayores absurdos que se escuchan desde hace tiempo y a propósito de la reforma112. Editorial Temis. pues no existía opción u alternativa posible y no podía esperarse tampoco una resolución por escrito. El problema en tales épocas pre escriturales es que un proceso que hubiera requerido de mayores averiguaciones. por la necesidad de capturar previamente a quienes hubieran huido. no solo antigua sino que también es un modo natural y fundamental. por lo tanto. hablando de la administración de justicia primitiva. inclusive la sentencia dictada al final de la última) y luego recursos de apelación o casación. tienen. Así pues. lo cierto es que la oralidad -entendida como modo humano de comunicación. en tal sentido. sostener que la oralidad debe. en general. también escritos. Enrique. mixtos”. a veces. tenían que realizarse oralmente de modo fatal. II. se trata del defecto de elevar a la oralidad a nivel de una deidad y luego pedir en su altar que cualquier cosa. hasta quedar en nada 112. Históricamente. sólo por el hecho de ser oralidad. específicas y necesarias para los fines del proceso penal. pero. razonabilidad. dado que cumplen funciones distintas. una o dos audiencias orales (prueba y debate. Respecto a lo dicho escribió Véscovi: “Los procesos que hoy se consideran como orales. Bogotá. p. se habría diluido en la memoria con el paso del tiempo. entre ellas las organizadas en jefaturas y reyecías. extinguiendo todo lo demás (las manifestaciones de la escritura). 106 . citar a testigos para escucharles y efectuar actuaciones complejas. inclusive las personas y sus derechos. Son. por ejemplo.Oralidad sí. sino que todo el mundo coincide en aceptar su redistribución a partir de su imprescindible necesidad. y debe extenderse y abrazarlo todo y manifestarse siempre. En otras palabras.constituye una capacidad morfológica originalmente potencial que el ser humano bien supo desarrollar y explotar al máximo siendo. 59. una fase de proposición escrita. se sacrifiquen a ella. Teoría General del Proceso. también A manera de conclusión sobre este punto.

en lo penal y procesal penal le debemos la posibilidad cierta de perseguir el delito y sancionar al culpable. Así pues. (2008). a lo escriturístico no le debemos poco puesto que más allá de nuestra propia naturaleza le debemos todo lo que es la cultura humana y todo el desarrollo que ha alcanzado el hombre. únicamente lo escrito constituye la base de las expresiones acusatorias de los fiscales y también los elementos de cargo que debe conocer la defensa. próspero servicio poseen. LOS PROBLEMAS REALES No solamente entre nosotros se han señalado la existencia de problemas o peligros vinculados a la forma real de actuar en oralidad sino que Roxín.. por ejemplo. Op. Así es que la posibilidad de efectuar registros por escrito de las actuaciones legales y forenses logró el registro imperecedero de diversos elementos de prueba en el tiempo. ha expresado las dificultades que para su ideal realización y. más allá de los recursos naturales que otorgan el recuerdo y la memoria humanas. por sobre el paso del tiempo. Fue la aparición y aplicación de la escritura al proceso penal la que posibilitó que se pudiera esperar a la captura del contumaz y que también lo esperaran. a partir de conseguir que los descubrimientos e invenciones de cada generación pudieran pasar a acumularse y constituirse en punto de partida para las investigaciones de la generación siguiente. aunque lo pasamos por alto casi siempre. 208. devendrían necesariamente en generar impunidad. tales como las inspecciones oculares o reconstrucciones. tales circunstancias que añadían dificultad a la persecución. así como diversas actuaciones que otorgaban elementos de convicción útiles para resolver el caso. En realidad. Ahora bien. merced al manoseado recurso de huir y esperar el olvido de sus hechos. evidentemente. por ello. así es que lo escriturístico es la misma base del proceso penal que hace posible la calificación de causa probable y hasta genera posibles pruebas (anticipadas y pre constituidas). de modo que se hizo posible que los delitos y sus responsables no se diluyeran con el paso de los años y consiguieran impunidad. los peligros de la falta de atención y del olvido113. 113.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura y. e igualmente le esperarían los informes periciales. citado por Peña Cabrera. p. PEÑA CABRERA FREYRE. 107 III. aunque aquellos hubieran olvidado los detalles o desaparecido físicamente. . los testimonios de los testigos.Cit.

toda vez que ellas no se manejan y pelean solas. se ha referido a los problemas que generan los actores del juicio oral. la capacitación. es añadir distancia entre la realidad y la norma. también En parecido sentido. Trabajo presentado al término del curso Base sobre instrumentos para la implementación de un Sistema penal Acusatorio. un modo de actuar que requiere condiciones previas y concomitantes a su ejercicio. del VII Programa Interamericano de formación de capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2010. claro está. los principios básicos del proceso penal”. porque constituye. lo único que haría. Todas las apreciaciones recogidas coinciden en indicar que la oralidad no funciona necesariamente como lo predica la teoría. aunque se radicalice la oralidad en lo normativo pues ello. menos aún. sino que requieren de personas expertas que conozcan las técnicas del manejo de cada una de ellas. debe igualmente contener una visión clara de las instituciones dogmáticas aplicables y sus consecuencias. 115. si a aquella se la interpreta considerando que entre los operadores existen situaciones ideales (no podemos pedir que de un momento a otro todos los operadores puedan improvisar). Y también: “Una buena teoría del caso no se agota en una visión sobre los hechos y el modo de probarlo. (2010). que es un peligro que desde hace tiempo venimos advirtiendo. entre nosotros. Marzo. CARO CORIA. Gaceta Jurídica. Giovanna Fabiola. Tomo 9. sino que toman como base la carpeta o expedientillo114. que ha determinado la existencia en un país vecino al nuestro de un sistema acusatorio en la ley e inquisitivo en la práctica. (2009). 108 114. el aprendizaje de la litigación debe ir de la mano. siendo lo fundamental que requiere la preparación de los actores para que funcione. Dino Carlos. p. Igual es la oralidad: de ninguna manera va a funcionar bien porque la norma que orienta su presencia y desenvolvimiento ya se dio y es perfecta. . razonabilidad. 2009. no se puede ganar una guerra simplemente por contar con armas magníficas de última generación. pero. Lima.Oralidad sí. por su lado. La doctora Vélez Fernández. 241. Percy García Cavero se ha referido al espíritu inquisidor de los jueces y a la falta de internalización de la filosofía acusatoria. En otras palabras. “Ventajas y riesgos en la implementación del Código Procesal Penal de 2004”. indisolublemente con el conocimiento de la dogmática penal”. De este modo el estudio. que determinan a que los jueces no resuelvan (sentenciando) sobre la base de lo debatido en la audiencia (oralmente). organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). nos ha recordado que la oralidad puede ser fútil si se carece de conocimientos de derecho penal y de derecho procesal penal en el nuevo modelo115. “La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua nom para el éxito de la oralidad”. en un interesante artículo. De otro lado Carlos Caro Coria. fiscales incluidos. VÉLEZ FERNÁNDEZ. mediante una investigación previa y rigurosamente efectuada. Allí expresa: “…los manuales de litigación oral no pueden remplazar sino complementar el estudio y aplicación en simultáneo de la dogmática penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. la jurisprudencia.

eso acredita nuestro problema de mentalidad o cultura procesal y otros graves defectos que deben atacarse también. En sentido contrario. las normas que se consideran contraproducentes no es que estén mal. si no que están bien pero su uso se debe realizar bajo criterio y. y si su uso se extiende más allá de lo debido. sea cual sea. razonablemente. su sentido es satisfacer el interés público y social y legitimar el resultado del mismo. sin esperar soluciones celestiales. lo primero que deberían hacer es entrenar concienzudamente a los operadores del juicio oral para que posean las destrezas imprescindibles para su trabajo. sino que son los desfogues. 109 IV. aquellos institutos que posibilitan solucionar los problemas del modelo sin hacerlo de modo riguroso y efectivo. para que no se perjudique gravemente a los justiciables. no podemos echar por la borda todos los salvavidas. por necesidad. ante el funcionamiento deficiente de un modelo todavía en implementación y. En tal sentido. sobre todo. tampoco se legitima en la praxis. Sin embargo. poner más peso sobre los hombros de aquellos que de modo tambaleante cargan grandes pesos. su manifestación práctica se la podemos preguntar a los jueces que los llegan a utilizar. y motivar que sólo se nombren a quienes posean los perfiles propios del cargo y buena capacitación. manifestando ya los caros beneficios prometidos. por ende. nuestra idea es que. no parece lógico y razonable exigir más oralidad en un procedimiento donde la oralidad no funciona como debería hacerlo y. que usualmente es lo que se teme. Ahora bien.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En otras palabras. Garantías de la oralidad Respecto a la oralidad. no lo haría ningún capitán. Así pues. lo que constituirá un boomerang contra el nuevo proceso. En otras palabras. sólo podría tener como resultado hacer que tales cargadores rueden por el piso. a la vez. precisamente.1. Víctor Cubas ha expresado bien: “La introducción de la oralidad imprimirá celeridad al trámite procesal y permitiría desterrar los problemas tradicionales de . como algunos sostienen. para enseñarles a navegar a los marineros. IV. si la solución para los déficits de oralidad que ha colocado el legislador son el uso de los institutos que posibilitan al juez ofrecer soluciones en justicia para los casos que deben resolver. En el mismo sentido es que deben prepararse los indicadores concretos para aprobar y desaprobar los desempeños. EL TEMA DE LAS GARANTÍAS Las garantías son institutos jurídicos ofrecidos dentro del procedimiento para resguardar los derechos que dentro del proceso pertenecen a las partes y como tales. eso. encontrando crasos defectos. teóricamente dichas salidas no constituyen el problema.

cuestionando un medio probatorio. (2009). solicitudes y resoluciones de fondo. Por ende. 256 y ss. razonabilidad. 118. (2009).no se encuentran en cuestión ni tampoco su ligazón con el éxito del nuevo modelo procesal y por tanto. a través de este conducto. CUBAS VILLANUEVA. si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante material de hecho. pero. . “La fuerza de la oralidad”. Anota bien García Cavero. Noviembre. (2009). Reuniendo a la experiencia y con cuadros estadísticos en mano. proponiendo una técnica de defensa en el examen del acusado. “Consecuencias político-criminales de la implementación del nuevo sistema procesal penal”. más allá de lo que siempre se entendió como significado de aquella. 44. 117. debemos estar comprometidos con la defensa de la oralidad. las virtudes de la oralidad –repetimos. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. los sujetos procesales en el juicio oral. pp. Valencia. Vicente. a la luz de todo referido. Frezia Sissi. En: http://www. Lima. favorece indiscutiblemente la propia eficacia del sistema penal118. Alonso. que el principio de oralidad. 121. entre otros inconvenientes”116.”117.Oralidad sí. Lima. “El sistema oral de audiencias y celeridad procesal en las etapas de investigación preparatoria e intermedia”. Sobre lo mismo. “El nuevo proceso penal peruano 2”. El derecho procesal penal frente a los retos del nuevo código procesal penal.25. en el mismo sentido.inecip. 120. etc. lo que debemos considerar es que lo que se pretende ahora es extender las aplicaciones de la oralidad. conjuntamente con otros del nuevo modelo. 110 Sin embargo. VILLAVICENCIO RÍOS. Tirant Lo Blanch. En otra visión. 90. 116. PEÑA CABRERA FREYRE.. bien interponiendo una tacha. Binder también expresó que la oralidad era “…lograr pasar de un modelo de administración de justicia basada en el trámite.. (1987). tendrán la posibilidad de realizar plenamente su derecho de defensa y de contradicción ante el tribunal. p. (2009). del testigo. delegación de funciones. también la administración de justicia. “Los principios del procedimiento penal”. (2009). p. Lima. morosidad. Tomo II. introducido verbalmente en el juicio”120. Volumen 1. p. En: Gaceta Jurídica.Cit. Derecho Procesal Penal. 119. Tomo V. burocratismo. 2009. GARCÍA CAVERO. Percy. Ara editores. Op. (2009). GIMENO SENDRA. del perito. 208. Alonso Peña Cabrera ha dicho: “La oralidad le imprime al juzgamiento un máximo de garantías. emitidas con celeridad procesal119. la jueza Villavicencio Ríos pone en evidencia que la oralidad es preponderante en la resolución de requerimientos.org/admin/biblioteca/archivos/La%. en la petición (que es el modelo de las peticiones administrativas) a una administración de justicia basada en el litigio”121.. Así es que se dijo: “…un proceso penal es oral. Alberto. BINDER. p.

y que luego de leídas y releídas pueden ser o simplemente corregidas o. lo siguiente sería considerar de qué modo se garantiza mejor ello. un primer sentido engañoso del mismo. puesto que.. Igualmente nadie podría decir. Admitido el hecho de que conocer los fundamentos de las decisiones del juez constituye una necesidad primordial para la defensa del justiciable. . ya que sólo se podrá valorar aquella prueba que haya sido incorporada al juicio legítimamente”122.Cit. del mejor modo posible en su favor. y si le conviene. de modo que podría recurrir a otra instancia para tratar de obtener una decisión que revoque los presuntos agravios. Al expresarse de modo totalmente espontáneo y de una sola vez oralmente 111 122. menos un juez. por ejemplo. Constituye una verdad de Perogrullo el hecho de que tener delante de sí un texto y leerlo motiva a entender mejor las cosas. cualquiera que sea el pronunciamiento y más aún si fuera condenatorio.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Por lo dicho es que Pablo Talavera sostiene que. Op. podrá recurrir. en su condición de garantía. estarán mejor expresadas que las que se pasan al papel. bien podría ser descartado luego de ser leído más de una vez. en su momento. Esto es que el defensor y el procesado. La escritura como garantía Nosotros entendemos que lo que sucede con la oralidad también sucede.69. más allá del nerviosismo y la tensión del momento en que escucha su sentencia o cualesquier decisión que le afecta. exactamente. puesto que este último modo no sólo posee defectos sino que también tiene algunas virtudes. por ende. Así es que el conocimiento de la motivación de la resolución emitida por el juez. no resulta común tener suficiente capacidad expresiva como para ser suficientemente claros respecto a la narración de hechos y a la reflexión e interpretación del derecho.2. con lo escritural. En otras palabras. inclusive pensándolas y construyendo un discurso inteligente. mejoradas. (2004). por haber sido solamente escuchado. TALAVERA. p. que las palabras que a cualquiera se le ocurren y expresa. mejor aún. dicho principio “… se traduce en el momento de la deliberación. IV. Así es que ofrecerle al justiciable la sentencia que le condena por escrito es algo valioso que permite brindarle facilidades para el mejor ejercicio del derecho de defensa. ofrece la oportunidad al defensor de estudiar las razones y argumentos que perjudican a su cliente. podrá examinar y releer con serenidad y tranquilidad el texto que le perjudica y.

Ello preocupa exponencialmente cuando se trata de expresar una decisión final. evidentemente. LA ORALIDAD EN FUNCIONES Cuando nos referimos al funcionamiento de la oralidad debemos tener como referencia nuestra realidad a nivel nacional. para la defensa. en las cuales expertos guionistas y mejores actores expresan en los alegatos o sentencias orales. (2010). a la larga. en tanto garantía. la escritura. Si consideramos razonablemente que el defensor tendrá. con pérdida de valioso tiempo. tomaría horas de arduo trabajo. Así pues. cabal conocimiento de lo resuelto y junto a ello la economía de tiempo y dinero. como se suele dar a partir de la lectura y de pulir las ideas. de conocer los agravios. p. espectaculares y dignos de ser recordados y hasta citados. que pasar por escrito lo que sólo se le ofrece en un audio grabado en casette o CD. 6. si decimos que ello lo hacemos por mera comodidad nuestra y para disminuir nuestra carga trabajo o la de nuestro despacho. razonabilidad. a partir de lo que asegura la Constitución. resultará claro que lo que estamos dejando de hacer implica incumplir con el derecho que la Constitución ha acordado en su favor y. es distinto el interés de tener la resolución por escrito. Silvia Consuelo. pero. “La oralidad en las resoluciones judiciales. sino un modo sencillo. también no se equipara con la mejor expresión que resultado de una construcción debidamente pensada. En tales términos. . se vincula especialmente con los casos complejos o difíciles. interesantes e inteligentes y muchas veces valiosos. En: Jurídica. sobre un papel en términos tradicionales. en los cuales pueden haber varios hechos investigados y delitos cometidos así como autores con diversos grados de participación. peor aún. rápido y económico.Oralidad sí. RUEDA FERNÁNDEZ. ¿Qué es lo que puede ser lesionado mediante la escritura y qué sí estaría siendo garantizado debidamente? Pues lógicamente el derecho de defensa que no podría ejercerse a cabalidad. Martes 24 de agosto del 2010. 112 Obvio que lo reflexionado. a propósito de la Resolución de la Sala Penal Suprema en la Casación N° 61-2009. por tanto no estaremos hablando de las manifestaciones cinematográficas.LA LIBERTAD”. 123. ni siquiera tenemos un buen fundamento para negar tal garantía y en cualquier momento alguien nos lo tendrá que decir. que por sobre otro tipo de soporte moderno123. En otras palabras. Suplemento de análisis Legal del Diario El Peruano. mientras no asumieran inculpado y defensor. V. Lima. pronunciamientos clarísimos. todo lo cual se reflejará a lo largo de un relato y pasarlo al papel. no ofrece solamente el conocimiento de la motivación que parece haber sido lo primero que trató de ofrecer la garantía.

estamos arriesgándonos a que pronto pudiera ocurrir que luego de los pronunciamientos orales. Así pues. Ed. y si ello es así. Litigación estratégica y técnicas de persuasión. pensando en que lo dicho ya no es necesario. REYNA ALFARO. Así pues. bajo el C. Cuando escuchamos las convincentes razones que nos alcanza caemos en la cuenta que ello no ha sido puesto en el texto. fiscales y jueces en los que la ambigüedad de las palabras o. motivan a dudar y se requieren esclarecimientos para lo cual se ha dado el recurso de reposición. y tener en la mano un documento legítimo que lo acredite se resuelven y satisfacen de pronto nuestras falencias en el manejo del lenguaje y la oratoria forense. Lima. el único satisfecho podría ser el juez porque por encima de lo que haya expresado. Reyna Alfaro124 ha expresado muy bien las destrezas que deben poseer los abogados litigantes. (2009).P. el mal manejo del lenguaje. Respecto ello importa mucho recordar lo que se ha dicho respecto el lenguaje jurídico.. en los que los fiscales y defensores estuvieran obligados a demostrar una extraordinaria memoria. tales como el hecho de que no por recibirnos como abogados o por ser nombrados fiscales y jueces. debemos tener en cuenta que tales películas se refieren a hechos concretos y respecto uno o dos autores y no más. y comprendidos cabalmente por el justiciable y su defensor. Luis Miguel. cuando hablamos de la vida real. tiene dentro de sí mismo la idea clara y completa de lo que quiso decir. aquel nos explica las ideas que pretendió expresar y maneja. inclusive cuando lo vemos por escrito. peor aún.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Y respecto a lo dicho. y solo cuando escribimos las ideas y las leemos. en el sentido que suele ser ambiguo. pronunciamientos por escrito de abogados. 97 y 98. lo cierto es que tenemos que enfrentar realidades patentes. los pronunciamientos judiciales orales que no se hicieran por escrito como condición previa y necesaria para que puedan ser estudiados con detenimiento. pp. El tema lo podemos ilustrar con el caso frecuente de preparar un proyecto de dictamen o resolución y al leerlo para efectuar correcciones descubrimos vacíos o ideas incompletas. Esto pasa constantemente con nosotros. Grijley. 113 124. por ende. y cuando pasamos a dialogar con el autor. dejarán en indefensión a las partes. sobre todo los complejos. dificultades que no han desaparecido mágicamente con solo ponernos a trabajar bajo la orientación del nuevo CPP. estamos en mejores condiciones de corregirnos y hacernos entender mejor. con mayor razón el manejo verbal del mismo acentuará estos errores. . muchas veces tenemos ante nosotros. En otras palabras: en esas películas es muy difícil encontrar un caso con muchos procesados y complejos delitos. del P. En nuestro caso.

el TC se limitó a analizar el audio de la audiencia de apelación. en la misma medida en que las partes suelen atender sólo al sentido final de lo resuelto. debe considerarse que los derechos invocados fueron: “… el derecho a la igualdad de las partes. el hecho de que el TC no haya objetado la sola existencia de un audio y no de un pronunciamiento por escrito puede tener que ver. en todos los casos. En tal sentido. con varias posibilidades. en precedentes o jurisprudencia. la Segunda Sala del TC ha sido sumamente cuidadosa y prudente. no ha llegado a examinar el tema y a sancionar la necesidad de que el pronunciamiento judicial se emita por escrito. . Ahora bien. no lo era. para nosotros. para emitir su pronunciamiento. para el que suscribe ello no parece tan cierto. CASO PEDRO LUIS CHIMOY PURISACA A FAVOR DE JULIO ANTONIO FERNÁNDEZ BECERRA (EXP. podrían ocurrir graves lesiones que serían pasadas por alto al convertirse tales expresiones del juez. el debido proceso. sin mala voluntad. VI. que no se le haya entregado a la defensa la resolución por escrito y. por lo que cabría concluir que no siendo complejo el caso y. 114 Por ello el TC refiere en su sentencia de este caso concreto que “… no se ha acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ni de ningún otro derecho invocado”. a lo que denominan “buena práctica”. en razón que. en el caso concreto. en otras palabras. pero. y respecto lo último. A nuestro entender. y así. difícil la resolución destinada a ponerle remedio. también aunque ella. por consiguiente. encontrando en aquel una debida motivación que debe haber estado bien fundamentada y así lo estableció el TC. no se hubiera reflejado exacta y fielmente y no la hubiéramos entendido.Oralidad sí. el que no se haya presentado la resolución por escrito. razonabilidad. De lo referido destacamos que nunca se expresó como agravio el hecho de que sólo exista un audio o. 02937-2009-PHC/TC) Si bien se ha expresado con entusiasmo que el Tribunal Constitucional ha favorecido con sus expresiones de opinión la práctica que se efectúa en Trujillo de emitir resoluciones oralmente. no consideraron que constituyera objetivamente un perjuicio. la motivación de las resoluciones y la tutela judicial efectiva en conexidad con la libertad individual”. siendo la principal que no se recurrió a ello (como hemos mencionado). para garantía del justiciable. simplemente. tratando únicamente lo que se le pidió.

podría tener que ver con la sala misma. conforme a los nuevos elementos de convicción que se pudieran ir adquiriendo. de modo que cuando aparecieron elementos de cargo relevantes. habilidad y destreza comunicativa como para hacerse entender sin requerir la exigencia de la escritura. los lugares y forma en que fue ultrajada. esto es con la capacidad. encontramos que el delito de que se trataba era uno de violación sexual agravada. Se valoró también que ella no tenía ningún motivo aparte para tener resentimiento o enemistad con el procesado. lo que es permisible y aceptable en una Sala de Trujillo (donde se conoce que existe cierto liderazgo en la reforma) en particular. era un caso sencillo y no estaba involucrada la decisión fiscal sobre el fondo. tema que también le correspondió expresar al TC. pues bastaba escuchar el audio y era suficiente. con la verificación de los lugares donde sucedieron los hechos. y no con cualquier juez o colegiado de cualquier parte del país pues otros. En suma. no podríamos decir que se manifestaría. como un estándar válido que pudiera garantizar a 115 . era previsible y razonable que la balanza se inclinaría hacia la prisión preventiva. existían un certificado médico legal. por el contrario. Por ende. Por ende. y tal sería la suficiencia particular de la sala que vio el caso para hacerse entender. la suficiencia de la Sala de Trujillo en cuanto claridad. habiéndose corroborado los cargos. Pero también se podría considerar el hecho que siendo un caso sencillo. Sin embargo. y en tanto elementos de convicción. necesariamente.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Analizando el caso desde tal posibilidad. la sala que lo resolvió tuvo la suficiente capacidad. efectuada por el conviviente de la madre de la agraviada. Aunado a lo dicho. el hecho es que el procesado había estado en situación de comparecencia restringida que se conoce que es una situación que puede variar hacia una mayor o menor restricción. habiéndose advertido la posibilidad del peligro de fuga y obstaculización por algunos antecedentes como que el procesado no se había presentado a la audiencia de revocación de la comparecencia restringida cuando aparecieron nuevas evidencias en su contra. la credibilidad total de la menor que refirió con detalles y coherentemente. y si bien la medida a decidirse importaba la afectación de un derecho fundamental. De lo referido se desprende que el caso era evidentemente claro y sin mayor complejidad. destreza y eficiencia de sus integrantes. sencillez y pulcritud para expresarse y ser debidamente comprendida. podrían poseer defectos en sus expresiones y se requeriría tener por escritos sus pronunciamientos. ello importaría algo más concreto. era evidente la posible sanción superior a los cuatro años y.

Edición del 30 de marzo de 2010. pero. Por lo demás. donde es fácil conocer de memoria el caso puesto que sólo se procesa. México DF. Lo cierto es que la documentación de procesos mediante el video. a una persona. (2007). hasta a dos o tres. en ambos ejemplos. la audiograbación o la estenografía facilita el trabajo de los tribunales126 pero ello no es lo único que debe cautelarse cuando se trata de considerar el sagrado derecho de defensa de las personas y asumir el deber de garantizarlo. . Sí creemos que esto podría suponer una tendencia a permitir que los pronunciamientos orales se desarrollen conforme a sus valores y principios (ya que no hubo cuestionamiento) en casos sencillos y claros resultarían. “Fallo oral y expediente electrónico”. como en la reforma efectuada en Portugal125. excepcionalmente. MACEDO AGUILAR. a la vez y. puesto que en otros casos –razonablemente. no podría servir para tener por cierto que el TC considera innecesarios los pronunciamientos jurisdiccionales por escrito. sino también facilitarla del mejor modo posible. gastar tiempo y dinero en efectuar una transcripción.necesitarían leer y releer el pronunciamiento jurisdiccional para replicar bien y no quedar en indefensión. en general. permite entender que el caso en análisis. más aún. si existe el derecho que le garantiza ello. ello tendría que ver con hechos claros. Derecho procesal penal. flagrantes o indiscutibles o muy poco discutibles y con las consecuencias jurídicas de aquellos. DE RESENDE CHAVES JUNIOR. p. Año 7.. por ejemplo. razonabilidad. 3. donde se considera la posibilidad cierta de emitir las sentencias orales únicamente. Suplemento de Análisis Legal de El Peruano. como decimos.Oralidad sí. pero. 212. lo que expresamos tiene asidero fáctico en el derecho comparado. En: Jurídica.. José Eduardo. (2010). como los notorios. como sumo. Flores Editor y Distribuidor SA de C. Lo referido. donde no hubo pronunciamiento del TC sobre el tema de la presentación por escrito de la resolución judicial. sólo en casos de menor complejidad. p. también cualquier justiciable del país. en lo procedimental. esto es que la defensa no requiera. Por ende. mas. Bien sabemos que existen modelos acusatorios en que los procesos se simplifican siempre para llevarlos de modo sencillo como en Estados Unidos. que también resulte claro. 126. 116 125.V. Carlos. el tema no es sólo ofrecer la información que la defensa requiere con urgencia. o en otras realidades.

BIBLIOGRAFÍA VII. (2008). DE RESENDE CHAVES JUNIOR. Lima. (2009). Suplemento de Análisis Legal de El Peruano. Editorial Rodhas. El juicio oral en el proceso penal. (2008). 117 . Eduardo M. Pablo. El derecho procesal penal frente a los retos del nuevo código procesal penal.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura VII. En: Jurídica. RubinzalCulzoni Editores. Palestra. Litigación estratégica y técnicas de persuasión. Ara Editores. (2009).. Comentarios al nuevo código Procesal Penal. Buenos Aires. JAUCHEN. (2010). PEÑA CABRERA FREYRE. PEÑA CABRERA FREYRE. Lima. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Lima. del VII Programa Interamericano de formación de capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2010. (2009). organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Alonso Raúl. Manual de Derecho Procesal Penal. Víctor. “Fallo oral y expediente electrónico”. MACEDO AGUILAR. Grijley. Carlos. (2007). CUBAS VILLANUEVA. Alonso. Percy. Edición del 30 de marzo de 2010. Derecho procesal penal. TALAVERA ELGUERA. Lima.V. “La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua nom para el éxito de la oralidad”. “Consecuencias político-criminales de la implementación del nuevo sistema procesal penal”.1. (2004). Dino Carlos. Lima. José Eduardo. En: Gaceta Jurídica. (2009). GARCÍA CAVERO. (2010). Flores Editor y Distribuidor SA de C. Ed. Año 7. REYNA ALFARO. Libros CARO CORIA. México DF. Trabajo presentado al término del curso Base sobre instrumentos para la implementación de un Sistema penal Acusatorio. Luis Miguel. “El nuevo proceso penal peruano 2”. Ed. Lima. Editora Grijley. (2009).

Tomo 9. (2009). Giovanna Fabiola. Internet BINDER.Oralidad sí. “La fuerza de la oralidad”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.inecip. (1984). Alberto.org/admin/biblioteca/ archivos/La 118 . VII. En: http://www. “Ventajas y riesgos en la implementación del Código Procesal Penal de 2004”.2. Bogotá. VÉSCOVI. Enrique. Gaceta Jurídica. razonabilidad. Lima. 2009. Editorial Temis. Marzo. Teoría General del Proceso. pero. también VÉLEZ FERNÁNDEZ.

´ ARTICULOS DERECHO CONSTITUCIONAL .

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Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Lima. VI. VIII. Miembro del Consejo Consultivo de la Academia de la Magistratura. Bibliografía. Nelson Ramírez Jiménez Maestría en la Universidad de Barcelona. Aspectos legales que deben ser subsanados. Evolución de la protección jurisdiccional de los derechos humanos. La estructura de la justicia constitucional peruana. IV. II. Valor normativo de las sentencias constitucionales. VII. Anexo. Premisas. 121 Sumario: I. La fuerza vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el Perú. III.LA REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Dr. España. . V.

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El artículo 205 de la Constitución Política del Perú así lo exige. El acceso a dichos organismos sólo es posible cuando se haya agotado la jurisdicción interna. PREMISAS • Por sentencias constitucionales revisables en sede internacional debemos referirnos. EDIAR. expedidas al interior de procesos constitucionales. imaginar que los pronunciamientos y las directivas o informes emitidos por entes cuasi-judiciales y judiciales -en el caso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. GOZAINI. incluyendo a las de linaje constitucional. por ejemplo anula lo actuado y reenvía el proceso a instancias inferiores. Aún cuando los temas que se ventilan en los procesos constitucionales son de distinta naturaleza.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura “Hace algún tiempo hubiera sido impensable para los cultores de las ciencias jurídicas en general.” Osvaldo Gozaini127 I. Osvaldo. respectivamente. Esta disposición concuerda con el Art. que recaen en temas estrictamente constitucionales. se entiende que las sentencias pasibles de ser revisadas en sede internacional son las referidas a derechos fundamentales. (2009). según la estructura jurisdiccional imperante en cada país. por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Proceso y Constitución. una sentencia que. Por ende. 6 del mismo cuerpo legal. sea que se emitan por jueces ordinarios o jueces especializados (tribunales o cortes constitucionales). 24 del Código Procesal Constitucional precisa que la jurisdicción nacional se agota cuando la sentencia del Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el fondo de la cuestión. o aquella que declara una 123 • • • • 127. Buenos Aires. La revisión de las sentencias constitucionales en el sistema interamericano de derechos humanos sólo cabe que se haga a través de la Comisión de Derechos Humanos y luego. sin perjuicio de lo que se establezca en nuevos tratados que se celebren.podrían “meterse” en la corriente sanguínea de los distintos países con tal fuerza como para lograr trastocar sensiblemente ciertas normas locales. y del derecho internacional en particular. a aquellas decisiones sobre el fondo de la materia controvertida. que establece que solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo. . El Art. exclusivamente.

La revisión de las sentencias constitucionales improcedencia por falta de legitimidad para obrar. LA ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL PERUANA En materia constitucional el Perú tiene un sistema dual. de pleno derecho. pues era necesario comprobar si nuestras autoridades acatarían esas decisiones. toda vez que mediante instrumento de aceptación de fecha 21 de enero de 1981. Si en esta instancia se tutela el derecho del actor. cuando el régimen de Alberto Fujimori terminó sus funciones de manera atípica. . si por el contrario. el Perú reconoció como obligatoria. Esa situación puso a prueba a la democracia peruana. pues coexisten la denominada justicia concentrada a cargo del Tribunal Constitucional -que no forma parte de la estructura del Poder Judicial. II. Por consiguiente. La Corte Suprema no tiene competencia en estos temas. Ciertamente. siendo el Tribunal el máximo intérprete de la Constitución. no podrían ser objeto de revisión internacional según nuestra legislación interna. pues todos los jueces tienen la posibilidad de hacer control constitucional en el caso concreto e inaplicar una ley con efecto solo interpartes. LA FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) EN EL PERÚ Es ampliamente conocida la situación política que se vivió en el Perú en los albores del presente siglo. existe jurisprudencia constitucional tanto de la justicia ordinaria (cuando ha declarado fundada la demanda) como jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando resuelve los casos que acceden a ella vía recurso de agravio constitucional. 124 III. puede interponer recurso extraordinario de agravio ante el Tribunal Constitucional. Ese liderazgo es de particular importancia cuando se trata del cumplimiento de las sentencias internacionales. la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. la sentencia es negativa a su interés. sus decisiones cumplen un papel ordenador en la defensa de los derechos humanos.junto con el sistema del control difuso a cargo del Poder Judicial. termina el proceso. El descubrimiento de una organización paramilitar a la que se imputaron graves violaciones de derechos humanos constituyó la base para que el estado peruano fuera demandado en varios procesos internacionales y condenado de manera reiterada. Los procesos constitucionales se inician ante jueces especializados de primera instancia y en apelación son vistos por las salas especializadas de la Corte Superior respectiva.

aunada al mandato de la CDFT de la Constitución. esto es. En la causa N° 27302006-PA estableció lo siguiente: “…por imperio de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst. desde luego. además. en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional. En efecto. Ello significa. hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso. por ejemplo. también es observada por la Corte…… Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internacionales. sea sumando derechos ‘nuevos’ inspirados en la dignidad humana. No puede olvidarse que el artículo 29. la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH. en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta”.b de la Convención proscribe a todo tribunal. lo que es claramente indicativo de que la revisión de sentencias por la jurisdicción internacional tiene plena eficacia en sede nacional. En efecto. un referente ‘mínimo indispensable’. en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo.3 de dicho tratado.. que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal. incluyendo a este Tribunal……. todos ellos cometidos bajo una modalidad delictiva que ha motivado el rechazo y la condena de la comunidad 125 .Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En este escenario. no alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos. Lo expuesto. Pero. el Tribunal Constitucional fijó la pauta a seguir. es particularmente importante el encuadre que hace nuestro Tribunal Constitucional respecto de la defensa irrestricta de los derechos humanos desde una perspectiva del Derecho de Gentes. un punto de partida. o acompañando a los ya previstos. son. incluyendo a la propia Corte. por así decirlo. incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. reconocida en el artículo 62. ‘limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados’. en la sentencia N° 2798-2004-HC estableció lo siguiente: “Los hechos que son materia de los procesos penales seguidos contra el recurrente forman parte de un conjunto atribuido al autodenominado Grupo Colina. Esta posición de respeto a los fallos internacionales ha sido reafirmada a lo largo del tiempo. de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia. sea vinculante para todos los poderes públicos internos. pues desde esa perspectiva podemos estar seguros de que no habrá marcha atrás en el respeto a la jurisdicción internacional. sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales.

Este principio ha quedado establecido en los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. Debe tenerse presente. por ejemplo. . de igual manera en la sentencia sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua . que las normas del Derecho Internacional Humanitario prohíben de manera absoluta los atentados contra la vida de personas civiles y desarmadas en cualquier tiempo y lugar….La revisión de las sentencias constitucionales 126 nacional e internacional. sentencia de fondo en el caso del estrecho de Corfú . morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la 128. del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional…. (2010). El Estado Peruano no debe tolerar la impunidad de estos y otros graves crímenes y violaciones a los derechos humanos. forman parte del derecho nacional. sino que su violación constituye una grave infracción humanitaria y. Estado y Constitución. Lima. según el decir de Riccardo Guastini128 quien señala que “Es ‘monista’ toda Constitución en la que las normas internacionales son directamente aplicables. p.. establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. La posición que adopta nuestro Tribunal Constitucional se sustenta en el artículo 55 de la Carta Magna. siendo aplicables automáticamente en tanto se produzca un hecho contrario a las normas mínimas de humanidad. Las normas imperativas que se derivan de este cuerpo jurídico obligan no sólo a los Estados sino que comprometen directamente la responsabilidad de los individuos.. Interpretación. en este sentido. privados. Ello nos permite ubicar a nuestra carta magna dentro del grupo monista. como por el debido cumplimiento de compromisos expresos adquiridos por el Perú ante la comunidad internacional…… En efecto.1949. a la par del derecho interno”. Así lo ha señalado. 237. el comentario autorizado del Comité Internacional de la Cruz Roja”.1986). tanto por una obligación ética fundamental derivada del Estado de Derecho. la comunidad internacional reconoce la existencia de un núcleo inderogable de derechos. ARA Editores EIRL. un crimen de guerra (Corte Internacional de Justicia. Cabe precisar que la aplicación de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario no requiere validación formal alguna. En este sentido. GUASTINI. eventualmente. es un principio general del derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre del 2000……. entendido éste como “El conjunto de principios jurídicos públicos. Ricardo. La jurisprudencia internacional ha indicado que las normas mínimas del Derecho Internacional Humanitario no sólo se establecen con fines de mero reconocimiento. políticos. Estas normas se derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. que establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor. Ésta posición garantista de nuestra Justicia Constitucional puede considerarse inserta en nuestro orden público interno.

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y épocas determinados”129. tenemos la tranquilidad de sabernos protegidos. no siempre se cumple este compromiso de respeto a los fallos de la CIDH por parte de todas las instituciones a las que les corresponde intervenir. tiene a su favor una sentencia de la CIDH que le concede el derecho a ser indemnizado. recurrieron a la CIDH para pedir protección por violaciones a sus derechos al debido proceso al momento de ser juzgados por las cortes nacionales. hasta nuestros días. Esta reforma legal es claramente demostrativa de una voluntad de cumplimiento. Sin embargo. al honramiento de aquellas sentencias que condenan al estado peruano al pago de indemnizaciones a favor de ciudadanos que habiendo intervenido en actos de terrorismo en el país. Hay conciencia ciudadana e institucional en que las cosas no deben volver a ocurrir y que la defensa de los derechos humanos constituyen nuestra mejor garantía. Sin embargo. como modalidad de extinción de obligaciones. recientemente se ha modificado el artículo 1290 del Código Civil que prohibía la compensación. se ha ido consagrando un sistema más globalizado para la protección de los derechos humanos. . aún en nuestros escenarios latinos. pues las autoridades son conscientes de que el tema es muy sensible y no hay forma de eludir esas condenas. paradojalmente. históricamente han sido testigos de la acción incontrolada de gobiernos dictatoriales que hoy están rindiendo cuentas a la historia y a la justicia internacional. no se puede decir que dicho sistema de justicia interamericana es eficaz y que ha logrado su plena conformación. se puedan compensar dichas obligaciones hasta donde corresponda. Por consiguiente. entre los particulares y el Estado. podemos afirmar que lo resuelto por la justicia internacional es vinculante para nuestra organización política y judicial. los que. 127 IV. EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Desde que se proscribió la trata de esclavos en los tratados de Viena de 1815. Ha existido oposición por ejemplo. Sin embargo. La experiencia social de los últimos 30 años en que el terrorismo asesinó y desapareció a miles de compatriotas. esa oposición también ha sido objeto de revisión. en aquellos casos en que se ha condenado al delincuente a una indemnización a favor del Estado y éste. Sentencia del Tribunal Constitucional de España del 23 de febrero de 1989. a su vez. al punto que podríamos decir que como ciudadanos del mundo. con la finalidad de permitir que. A tal efecto. pese a su gran desarrollo. pasando por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada en 1948. ha dejado huella. Es claro para todos 129.

si queremos acentuar este marco protector. generacional si se quiere. A tal efecto. Como bien señala Héctor Fix Zamudio130. Lima. Hay un deber moral.. Por eso debe merecer especial atención la forma en que se relaciona la jurisprudencia que deriva de la CIDH con las jurisprudencias locales de los países del sistema interamericano que hayan reconocido competencia a dicha corte. Héctor. esencialmente en lo que atañe a respuestas prontas. FIX ZAMUDIO. en virtud de que la protección de los Estados es la que debe considerarse como primordial. Por ende. Cual vasos comunicantes. Los Derechos Humanos y su protección internacional. la protección internacional debe considerarse subsidiaria y complementaria. se debe reconocer que el papel de la jurisprudencia es importante e intenso. pues ello depende más de la actitud democrática de los gobiernos de turno que de la fuerza vinculante de la decisión. de la Unión Centroamericana y de la Comunidad Andina. Editorial Jurídica Grijley EIRL. en materia de integración comercial. tal como sucede con los tribunales de la Unión Europea. “… debe hacerse notar que los instrumentos nacionales son los que deben considerarse esenciales para la tutela de los derechos humanos. Es curioso que. (2009). los organismos jurisdiccionales creados por dichos mecanismos dicten resoluciones que se imponen obligatoriamente a los tribunales nacionales. es la protección interna la que debe cumplir un papel relevante. ya que los organismos jurisdiccionales de carácter internacional no pueden considerarse como tribunales de apelación o de casación de los de carácter interno”. mientras más activa sea la justicia internacional es señal de que las cosas no andan bien en sede nacional. ya que en ella recae la tutela primordial e inmediata tanto que cuando actúa en consonancia con esa responsabilidad. se hace inevitable reforzar la justicia internacional.La revisión de las sentencias constitucionales que aún hay una gran tarea por delante y. especialmente cuando llena de contenido las normas fundamentales desde una interpretación pro homine. como quiera que no siempre la jurisdicción interna está a la altura de las circunstancias. p. a tal efecto. la situación no es siempre así de efectiva. 318. debemos revisar el sistema tanto en el frente internacional como en el nacional. . menos burocratizadas y plenamente eficaces. En efecto. en materia de derechos humanos. que nos impone a todos la necesidad de seguir impulsando la protección y defensa de los derechos humanos. 128 130. se hace innecesario que los afectados recurran a fueros internacionales. Sin embargo.

pues mientras que el Estado demandado es parte material y formal. contando además con el apoyo de 100 abogados. Reorientar la integración y despacho de la Corte.1. Propender a una sistematización del régimen de reparaciones. Atender a la legitimación procesal de la víctima. Edit. GARCÍA RAMÍREZ. Los derechos humanos nivel internacional En el frente internacional. sesiona en pleno de manera discontinua y es asistida por cuatro abogados. ya que no actúa como demandante. Hay necesidad de una mayor ponderación. siendo la Comisión Interamericana quien cumple ese papel. Sobre este tema me permito llamar la atención sobre la necesidad de revisar la metodología para fijar los montos indemnizatorios así como los parámetros de su fijación. concediéndole carácter imperativo a las sentencias de la Corte. quienes violaron derechos humanos y destrozaron el país. lo que afecta la oportuna atención de los reclamos ciudadanos. pues mientras la Corte Europea cuenta con 41 Jueces y sesiona de manera permanente en Salas. pues es evidente que la justicia internacional tiene una función esencialmente reparadora. La tendencia debiera ser a incorporar la defensa material vinculada a la debilidad de la víctima al proceso internacional. .Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura IV. Tomo II. la victima solo lo es en sentido material pero no formal. la Corte Interamericana está integrada solo por siete jueces. reconociendo a la indigencia de la víctima como una de esas excepciones. observaciones muy valiosas que sin duda son dignas de tener en cuenta pues la experiencia que ha tenido como juez de la Corte Interamericana merece la mayor consideración. 1587 y ss. hoy tenga que pagar indemnizaciones a sus verdugos. Sergio. pp. Derecho Procesal Constitucional. para lo cual propone una “teoría general del agravio y de sus consecuencias naturales”. México. • 129 • • 131. Me permito citar algunas de sus sugerencias. Cita para ello los alcances de la opinión consultiva OC-11 que se pronuncia sobre las excepciones al agotamiento de recursos internos para acceder al procedimiento internacional. “El Futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. cuando menos en aquellos casos como los del Perú que habiendo sufrido la brutalidad del terrorismo. debiéndose establecer un procedimiento interno en cada país que permita esa eficacia. (2006). (2006). las que son tanto de orden organizativo como jurisprudencial: • Revisar la relación entre el orden jurídico interno y el internacional. Sergio García Ramírez 131 propone un listado de temas pendientes para el mejoramiento de la protección de los derechos humanos. Porrua.

Interesa preguntarnos si es aconsejable que ese sistema de “coordinaciónsubordinación” entre lo internacional y nacional pueda replicarse respecto a la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional. 130 Ello nos hace analizar comparativamente lo que sucede respecto al efecto vinculante de la jurisprudencia sobre derechos humanos generada por nuestros propios tribunales. GOZAINI. Tomo II. en sede nacional. en coincidencia con Carlos Ayala Corao132. coexisten dos sistemas de control de constitucionalidad (el concentrado y el difuso). Op. Los derechos humanos nivel nacional En el frente nacional. lo que origina que la competencia para conocer los procesos de la libertad corresponda tanto al Poder Judicial.2. México. pues como dice Storme. Carlos. ���������������������������������������������� . (2006). como instancia final y definitiva con la que se agota la jurisdicción interna. Derecho Procesal Constitucional. en lo que al Perú respecta. Osvaldo. lo que ha llevado a la existencia de un nuevo ius commune para las Américas”. como supremo interprete de la Constitución. en especial del artículo 6 -similar al artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica. como instancia originaria. respecto de los órganos judiciales nacionales de menor jerarquía.más de 800 millones de habitantes pertenecientes al Consejo de Europa están bajo la influencia de ese tribunal internacional”. Como es de suponer. El valor de la jurisprudencia es indiscutible. (2009). (2006). Como dejé anotado en el acápite referido a la estructura de la justicia constitucional en el Perú.. . Edit. Para explicarlo adecuadamente es menester dejar precisado. diversidad que subsiste aún cuando todos los órganos de justicia están obligados por la Cuarta Disposición final y transitoria 132. pp. citado por Gozaini133: “… a través de la interpretación hecha por el Tribunal del Tratado de Roma -con sede en Estrasburgo-. 674. p. como al Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional. “Recepción de la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos por la Jurisprudencia Constitucional”. AYALA CORAO. que en Latinoamérica “… se ha consolidado constitucional y convencionalmente un estándar mínimo común en materia de protección efectiva de los derechos humanos.La revisión de las sentencias constitucionales IV.Cit. esta estructura genera diversidad de posiciones en la interpretación de las normas constitucionales sobre la libertad. a través de la influencia integradora de la Convención Americana y la Jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano con la jurisprudencia constitucional…. Porrúa. hay un tema de especial relevancia que debe ser impulsado. 1471 y ss.

dispersión que hace daño al sistema de protección más aún cuando la labor de interpretación es más intensa por cuanto la porosidad del texto constitucional es parte de su esencia. 131 V. aplicando la misma lógica. el principio pro homine hace que entre diversas opciones. Reitero. Como lo ha señalado la CIDH. una dispersión de criterios jurisdiccionales. pues en caso de discrepancia normativa se debe aplicar la ley más favorable a la ejecución del laudo. Recordemos que el Pacto de San José. lo que podría hacer suponer de que hay una línea interpretativa ordenada. preguntémonos si no es posible. que las interpretaciones que haga el Tribunal Constitucional al resolver los procesos de la libertad puedan ser consideradas como ese estándar mínimo que ningún juez nacional puede desconocer. si a una misma situación le es aplicable el Pacto de San José y otro tratado o norma interna del país donde se analiza el asunto. impone a los estados el deber de adoptar medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos que el consagra. el que está vigente desde diciembre del año 2004. en el que se han introducido . Este cuerpo normativo fue producto del trabajo multidisciplinario de un grupo de profesores de derecho bajo el impulso de Juan Monroy Gálvez y Domingo García Belaúnde. en el artículo 10. Si el derecho internacional en materia de derechos humanos opera como un derecho subsidiario. por ende. permitiendo que el derecho nacional opere plenamente en tanto amplía o mejora el derecho internacional (nunca cuando el derecho interno lo viola dado que éste constituye un parámetro mínimo que no admite su desconocimiento). se ha de escoger la que restringe con menos intensidad el derecho protegido. inevitablemente. en línea con ese deber. Lo real es que un sistema dual genera. menos para decidir por debajo de ese mínimo. debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Estimo que. hay que enfrentar el caos jurisprudencial existente en esta materia. No obviemos que en materia de justicia comercial existe la misma lógica en lo que a Arbitraje internacional se refiere. a lo que se debe sumar el criterio de progresividad innato a la defensa de los derechos humanos que puede generar en el intérprete un afán “creativo” que no siempre es prudente.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura de la Constitución a interpretar esas normas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. VALOR NORMATIVO DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES El Perú es uno de los pocos países que ha promulgado un Código Procesal Constitucional.

Este recibe el nombre de ratio decidendi”. es la identificación de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante.La revisión de las sentencias constitucionales importantes aportes. en muchos casos. debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. Idemsa. . 242. se pueden extraer principios de la ratio decidendi aplicables a casos futuros. afincados esencialmente en la importancia de la ratio decidendi. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. GARCÍA BELAÚNDE. p. análisis y crítica es el contenido en el artículo VII de su Título Preliminar. ya que en éstos. precisando el extremo de su efecto normativo. no puede ser utilizado como un precedente…) pero aún en éstos casos.Precedente. esta disposición ha venido siendo objeto de una profusa utilización. El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva. pues apenas se indican algunas reflexiones sobre dicho dispositivo. éste más bien recae en el fundamento o elaboración argumental que sostiene la decisión tomada. el de mayor difusión. no es el decisorio el que recibe la calidad de precedente. la elimina del mundo jurídico y. Amparo. Habeas Data. alguno de los cuales se pueden considerar que son acordes con la finalidad prevista en el artículo 10 del Pacto de San José antes citado. Se dice que: “… uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina del stare decisis. Entre estos aportes. Edit. Lima. Acorde con su importancia. que señala lo siguiente: “Artículo VII. en consecuencia. Domingo García Belaúnde134 señala que: “Este enunciado general está pensado especialmente para los procesos que defienden derechos fundamentales o están vinculados a ellos (Habeas Corpus. Técnica que habrá que emplear con suma prudencia y pausadamente por lo que ello significa”. Domingo.. Cumplimiento) y no en los destinados al control constitucional abstracto (como es la inconstitucionalidad o la Acción Popular. a partir de una interpretación extensiva de sus alcances 132 134. (2009). el resultado final favorable al derogar la ley o reglamento. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente. Contra lo que comúnmente se cree. La exposición de motivos no aporta muchas luces para perfilar la intención del legislador.

en gran medida. llenando de contenido el artículo VII del Código Procesal Constitucional. a seis años de vigencia del Código. ha dejado establecidos los siguientes supuestos como requisitos para la emisión de un precedente: • Cuando se aprecian contradicciones en la manera de concebirse o interpretarse los derechos. Esta situación se origina. A través de su propia jurisprudencia. por lo que hay necesidad de reformularlo”. señala que “la falsa idea de ser ‘comisionado del poder constituyente’ ha hecho que hayan usado extensamente el concepto ‘precedente vinculante’.pe. Se anexa a la presente ponencia una relación resumida de dichos precedentes. el Tribunal Constitucional tiene publicados en su sitio electrónico www. al extremo que García Belaúnde135 criticando esta actuación. a los que ha denominado “precedentes normativos”136.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura por el propio Tribunal Constitucional. no solo por la actitud del Tribunal. 136. debe ser revisada en varios aspectos. 39 precedentes vinculantes. Cuando se hace necesario el cambio del precedente vinculante. Reformularla pero no derogarla. principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional. 135. Al año 2010. me parece necesario analizar si esta opción del valor normativo de los precedentes es la correcta. Cuando se acredita que una norma jurídica admite varias posibilidades interpretativas. como más adelante señalo. Íbidem.gob. sino por los evidentes vacíos de la norma legal la que. con lo cual han querido imponer prácticamente una dictadura virtual sobre el resto de los operadores jurídicos…. • 133 • • • • Precisada la situación nacional en esta materia.tc. 311. Cuando se comprueba la existencia de un vacío normativo. La experiencia nacional. . p. lo que a su vez genera una indebida aplicación de la misma. Cuando tras el conocimiento de un proceso de tutela de derechos se aprecia que la conducta reclamada se apoya en una norma jurídica que no solo afecta al reclamante sino que por sus efectos generales incide sobre una pluralidad de personas. Cuando se constata la presencia de interpretaciones erróneas de una disposición constitucional o integrante del bloque de constitucionalidad. nos permite presentar algunas consideraciones que pueden ser útiles para evaluar su conveniencia.

pues al parecer. cuyo verdadero alcance. Es verdad que el propio Tribunal Constitucional. obligatorias para todos. También se puede discutir sobre si con este sistema se afecta la independencia de los jueces. Vinculación vertical y horizontal. Desde que el Tribunal Constitucional comenzó a perfilar sus precedentes no han sido poco los casos en que se han generado fricciones con el Poder Judicial y. Cuando los interesados en la importación detectaban un sentido jurisprudencial que los favorecía. conceptualmente podríamos discutir sobre la validez y conveniencia de conceder a un órgano que no tiene facultades legislativas. al imponerles que sigan los criterios prefijados por el máximo tribunal se convertirían en meros aplicadores de lo que otros han decidido. se quiera o no. con marchas y contramarchas. Por ejemplo. en consecuencia. consideran que si los jueces están sometidos sólo • 134 • • . Para quienes así lo entienden. Ahora bien. un efecto propedéutico en las sentencias del Tribunal.La revisión de las sentencias constitucionales • Hay un intenso debate sobre si se debe mantener ésta línea de acción. Como consecuencia de ello. El ejemplo se ha replicado en varios temas como el de casinos y tragamonedas. se debe reconocer que los jueces de las diferentes instancias han comenzado a “respetar” ese efecto normativo y a actuar en consonancia con él. la del Tribunal Constitucional vincula a todos sin distinción. buscaban los argumentos para afincar competencia territorial ante ese distrito judicial y obtener así lo que en otros lugares les había sido denegado. sin eufemismos. ha contribuido a esta sensación de desorden. Mientras la jurisprudencia de la Corte Suprema solo vincula a los jueces. Creemos que estos resultados no se habrían obtenido si la jurisprudencia del máximo tribunal solo tuviera una eficacia persuasiva. El efecto normativo hace la diferencia. Sin embargo. Hay. sin hesitación. estaba prohibida dicha importación. con la doctrina nacional. el que pueda crearlas a partir de sentencias con efecto erga omnes. se produjeron sentencias a lo largo del país en sentido abiertamente contradictorio. en un tema muy sensible para el medio ambiente. es igual al de leyes de la nación. pues todos tienen claras las reglas de juego. quizás con más atención que la parte resolutiva. en que se discutía el derecho a la libertad de empresa (de un sector que pretendía seguir importando vehículos usados sin ninguna limitación) y el derecho del Estado a emitir normas que prohibían la libre importación. lo cual demuestra que el sistema rinde réditos importantes. El efecto práctico es importante y la mejor manera de comprobarlo es apreciando su efecto en la vida nacional. que crítica severamente lo que califican como excesos peligrosos. La argumentación es seguida con atención. dicho sector empresarial se ha reordenado. ciertamente. Cuando el caso llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional éste se pronunció en el sentido de la constitucionalidad de las leyes promulgadas por el Estado y que.

tampoco cabrá el establecimiento de precedentes constitucionales ad hoc sobre determinados sujetos. En ese sentido. como es la jurisprudencia137. es interesante el distingo que César Landa139 refiere sobre la eficacia de las sentencias del • 135 • • 137.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura a la ley. 139. De naturaleza implícita ya existe por ejemplo. en consecuencia. Por ejemplo. Grijley. siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones. estimo que constituye un importante punto de partida para aceptar la legitimidad de ésta tendencia. Necesidad y Legitimidad de la justicia constitucional. Lima. 35. Edit. 79. “Reflexiones sobre el concepto y el valor de la jurisprudencia en el derecho español”. Así. p. Grijley. la de la justicia interamericana que hace ineficaces aquellos pronunciamientos que establezcan interpretaciones por debajo de los estándares internacionales. p. DIEZ PICAZO. • Pese a dichas críticas. no encajaría con este marco de actuación el que se les someta a un “intermediario” de la ley. un precedente vinculante que beneficie a un número reducido de individuos “podría tener algún viso de discriminación” y. César. Edit. LANDA ARROYO. Por ello estimo que deben darse regulaciones que impongan limitaciones. CAPPELLETTI. La fuerza vinculante del precedente judicial. Respecto al segundo aspecto. p. sean explícitas o implícitas. CEC. el del nivel de la fuerza creadora que Cappelletti señala. (1984). Madrid. ser contrario a la Constitución. así como la Constitución proscribe el dictado de leyes especiales por diferencias de las personas (artículo 103 de la Constitución). 629. en discordia. son varias las opciones que se pueden escoger. Citado por IGARTÚA SALAVERRIA. Es una frontera que coadyuva al control pero es manifiestamente insuficiente. se ha dicho en la sentencia N° 02837-2009-PA/TC que “la predictibilidad y la certeza jurídicas son inherentes a la naturaleza del precedente constitucional y su vocación de permanencia y generalidad son los rasgos que las generan”. creo que no debemos sólo confiar en el self restraint de los tribunales. (2010). Por ejemplo. . Respecto a las autolimitaciones que propone el gran maestro italiano. Por ello se hace necesaria la adopción de medidas expresas que constriñan la capacidad del tribunal y ajusten su capacidad normativa a ciertos parámetros que impidan una dictadura jurisdiccional. más aún cuando se detecta que al interior del propio tribunal existen discrepancias sobre aspectos relevantes para la fijación de los precedentes. (2010). Los precedentes constitucionales. lo sostenido por Cappelletti138 cuando señala que “la interpretación que reconoce a los jueces una función creadora de la elaboración de las leyes y en la evolución de los valores parece a la vez inevitable y legítima. Lima. 138. Mauro.

acorde con la alta sensibilidad social y política que generan sus fallos en favor de la protección de los derechos humanos. El juez inferior tiene libertad absoluta para no creer en esa argumentación o no coincidir con la interpretación que se hace de determinada norma. más aún si ello obedece a una mera discreción individual. con responsabilidad claro está. sin limitaciones. No lo puede hacer bajo el fácil camino de desconocer el precedente. Ursula Indacochea140 lo explica muy bien cuando sostiene que 136 • • • 140. quien podría decidir por un efecto meramente persuasivo. seamos conscientes de dos realidades: (a) que en la praxis judicial hay muchos casos rutinarios en los que ésta vinculación carece de importancia. (b) que la labor del Tribunal Constitucional es altamente especializada y que el valor de sus decisiones se encuentra sustancialmente en la argumentación. como “deber de cumplir” (para los precedentes vinculantes) y como “poder/deber de seguir” (para la doctrina jurisprudencial). ciertamente más completa y elaborada para justificar su posición. • ¿Se viola la independencia judicial con esta opción? Creemos que no. Edit. Grijley. un efecto normativo pleno. a título de recomendación por ejemplo. Según dicho autor. una interpretación distinta. Reducirla persuade como uno de los beneficios de esta opción. o. pero el ejercicio de esa libertad lo obliga a desarrollar la suya propia. p. existen tres grados de vinculación: como “tener que acatar” (para las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes). ponderación y proporcionalidad las razones del apartamiento y se busque con ello la mejora de los estándares vigentes respecto del derecho a tutelar. como lo establece el artículo VII del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional. Como quiera que no se puede hablar de una “correcta interpretación” de la norma que va a aplicar. Ante todo. Nos inclinamos por este camino. eje central de la decisión que adoptará. sobre todo. quien ha sido un reconocido magistrado del Tribunal Constitucional peruano. 166. de mi parte. en materia de derechos humanos en especial. que un mismo precepto se aplique desigualmente en casos similares. en el análisis y valoración de la prueba. puede asumir. un apoyo incondicional al activismo judicial o al denominado neoconstitucionalismo. Lo dicho no supone. Las razones que defiendo tienen una base distinta.La revisión de las sentencias constitucionales tribunal. (2010). ¿Por qué es obligatorio el precedente judicial? Lima. INDACOECHEA PREVOST. Apartarse del precedente normativo no es un delito ni una falta siempre que se precise con claridad. Por lo demás. . Úrsula. el juez sigue siendo autónomo e independiente en el desarrollo del proceso y. Es muy grave. sino de la “interpretación adecuada” para la solución del caso concreto. El grado de fuerza creadora constituye una opción del legislador.

COMANDUCCI. los jueces en alguna medida y. en cambio. en alguna medida. Paolo. una brillante y congruente justificación de la legitimidad de esta opción. Lima. en parte 137 141. ARA Editores EIRL. No significa. • Una visión filosófica le da mucho sentido a estas ideas. Derechos e Interpretación Jurídica.. es fruto de las ideologías jurídicas del inicio del siglo XIX. al desarrollar el tema del papel del juez en la interpretación del derecho.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura “… desde el punto de vista formal. Los factores subjetivos son igualmente conocidos: están constituidos por la interacción de ideologías e intereses en la decisión…. en los países modernos está dividido o fraccionado. dicha obligación estaría sustentada a partir de la razonabilidad de las interpretaciones que tales precedentes contienen”. de la textura abierta del lenguaje natural. según la cual los jueces producen normas jurídicas -bastante compartida a nivel teórico. que: “Desde un punto de vista teórico diría que es de sentido común constatar que la discrecionalidad judicial es. La constatación que puede hacerse en el nivel teórico es que el poder normativo -es decir. La separación de poderes de Montesquieu sólo significa que los poderes no deben estar todos en las manos de un único sujeto. Comanducci141 expresa lo que es. sin embargo.con el valor de la separación de poderes.. constituyen razones por las cuales los jueces deberían seguir las interpretaciones del Tribunal Constitucional… desde el punto de vista sustantivo. Los factores objetivos son aquellos -bien conocidos. que un poder deba ser ejercido exclusiva y necesariamente por un solo órgano.de tipo semántico. sino que lo ejercen también otros órganos: el tribunal constitucional (si existe). que dependen de la open texture. pp. a la vez. que –ésta sí – se encuentra en la base de la idea liberal del Estado “limitado”. ¿Es compatible esta constatación. estimo que la subsunción en la interpretación constitucional sigue siendo tarea central. el poder de producir normas que vinculan a la colectividad-. Democracia. al que todos parecen tener mucho aprecio? Yo diría que sí. inevitable y que eso depende. si nos damos cuenta que aquel concepto de la separación de poderes según el cual el juez se limita a aplicar mientras que el legislador es el único productor de normas. . que no permite al legislador formular normas tan precisas que puedan siempre ser interpretadas de una única forma. y poco tiene que ver con la ideología de la separación de los poderes de Montesquieu. de factores objetivos y subjetivos. la que no puede ser del todo desplazada por la tesis de la ponderación que el neo constitucionalismo alienta. y otro poder por otro órgano. los argumentos de autoridad y de la preservación de la seguridad jurídica. No lo ejerce sólo el legislador. a mi modo de ver. Dice. por lo que estimo necesario hacer referencia a ella. podrían ser modificados por los mismos jueces. Además. es decir. Factores que están fuera del alcance del juez y factores que. que es el poder más importante y ‘peligroso’. 149 y ss. Deben estar divididos. (2010).

¿qué valor superior impide asumirlos como obligatorios? Por todo ello.1. ASPECTOS LEGALES QUE DEBEN SER SUBSANADOS VI. en alguna medida. No hay duda de que esos fueros deben ser escrupulosamente preservados.…. Sin embargo. como tampoco debe haber duda en calificar de arbitraria una decisión judicial que se aparte de los precedentes sin siquiera tomarlos en cuenta. pues en la praxis nacional se ha cumplido el encargo de maneras diversas. En las siguientes líneas expreso los temas que la legislación debe cuidar de subsanar o precisar para que se eviten excesos en la fijación de los precedentes. Creo que la ley debiera ser más precisa. esa es la tarea pendiente. amparándose en esa autonomía. • 138 • VI. Alguna vez el Tribunal ha precisado el precedente en la . el juez especializado es la expresión de esa misma garantía y la doble instancia cierra el círculo. podemos apreciar que en todos ellos hay una manifiesta defensa de los derechos humanos. Esos precedentes tienen un contenido moral y legal. toda vez que el obiter dicta tiene una función esencialmente persuasiva. Por ende. ¿la autonomía por sí sola autoriza a un juez de menor grado a pronunciarse en contra de lo que un órgano colegiado de la máxima instancia de justicia constitucional ha decidido en casos similares? Si revisamos el listado de precedentes que al año 2010 tiene publicados el Tribunal Constitucional y que aparecen en el anexo adjunto.La revisión de las sentencias constitucionales también. Dado que no es fácil diferenciar una de otra. porque sólo así ellas serán de alguna forma previsibles y previsible también resultará. razonablemente convincentes. el gobierno y la administración pública. Efecto normativo El efecto normativo se circunscribe a lo que comúnmente se conoce como la ratio decidendi. especialmente cuando de la libertad se trata. El debido proceso reconoce la importancia del juez natural como signo de imparcialidad. considero que el artículo VII del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional es un positivo avance en la protección de los derechos humanos. • Encontrar fórmulas para asegurar la coherencia. la decisión final del caso”. Por ende. Se trata entonces de encontrar formas para asegurar la coherencia en el tiempo de las decisiones interpretativas de los jueces. la ley nacional establece que el propio Tribunal Constitucional deberá precisar en la sentencia el extremo normativo de su decisión. su actual configuración legal tiene lagunas que la experiencia aconseja llenar. No se trata de faltar el respeto a la autonomía del juez ni de imponer criterios ajenos.

tema éste de naturaleza mercantil que no tiene relación con la libertad como es fácil de suponer. Que necesariamente forme parte del fallo y no de los considerandos. Hemos tenido la experiencia de un caso de habeas corpus que termina generando precedentes sobre el arbitraje. debe haber una mayoría calificada que así lo decida. siendo impensable que esa cita tenga el carácter de vinculante. así lo exige. que a la letra dice: “Artículo 5. Se ha dado el caso en que algunos de esos considerandos contenían citas doctrinarias. Creación de precedentes vinculantes Nuestro Tribunal Constitucional está integrado por siete magistrados que sesionan en dos salas de tres miembros cada una para distribuirse la carga procesal con más eficiencia.. procesos de inconstitucionalidad). pues una remisión tan abierta es contraproducente y escapa a un control de calidad y pertinencia. A partir de ese sistema. Debe exigirse que el precedente esté vinculado necesaria e inexcusablemente al tema de fondo que se resuelve.2. 139 • • • VI. Solo sesionan en sala plena cuando la ley. cuando lo correcto es que solo las sesiones plenarias tengan esa competencia excepcional. pues no siempre es fácil ni es aconsejable separarlas. atendiendo a la naturaleza de la materia (por ejemplo. sin importar necesariamente que se precise solo la ratio decidendi o que sea una mezcla de ésta con el obiter dicta. en Sala • . El Tribunal. Por ello estimamos que: • Debe exigirse una puntual delimitación del precedente. los Magistrados integrantes de cada sala se han considerado legitimados para crear precedentes por la sola decisión del colegiado.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura parte resolutiva de la sentencia. la que estimo debiera ser de cinco miembros.Quórum El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. pero en la mayoría de casos lo ha hecho vía referencia al considerando numerado que forma parte de la sustentación. tal como así lo exige el artículo 5 de su Ley Orgánica para el caso de la acción de inconstitucionalidad. pues estamos ante una “norma”. Es por ello que debieran establecerse las siguientes precisiones: • Que los precedentes vinculantes solo pueden ser creados por decisión adoptada en sesión de Sala Plena. Que sea precisamente definida. Que tanto para crear un precedente como para modificarlo.

140 VI. debe exigirse similar número de votos para generar un precedente o modificarlo. siempre que: • • Precisen las razones que justifican el tratamiento diferenciado que se propone. el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad”. • VI. en los que se exigen cinco votos conformes. pues será inevitable la debilidad y vulnerabilidad del efecto normativo. La analogía es evidente y por tanto. Los jueces pueden apartarse del precedente Debiera precisarse que el efecto normativo no impide que los jueces de menor jerarquía decidan una causa apartándose del precedente.La revisión de las sentencias constitucionales Plena. Retroactividad del precedente vinculante Debiera precisarse que los efectos del precedente vinculante no pueden ser retroactivos. Que la decisión a adoptar tenga por objeto ampliar la tutela que el precedente tiene establecido. especialmente cuando la causa tiene connotaciones políticas. pues la Constitución no lo permite respeto de las leyes. Que la sentencia sea elevada en consulta al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre su respeto a la Convención. casos. debiera establecerse como regla que un precedente no puede ser creado respecto de temas en que dichas discordias se presentan de manera continua. De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada. salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la incons­ titucionalidad de una norma con rango de ley. Si bien es inevitable que ello ocurra.5. La seguridad jurídica así lo aconseja. VI. cuando un precedente es dejado sin efecto o variado en sus alcances. .3. Serenar las posturas debiera ser una condición previa.4. A su vez. debiera precisarse que el nuevo precedente no puede aplicarse a los procesos que se hayan iniciado en base del precedente que se deja sin efecto o se varía. Emisión de votos en discordia y votos singulares para definir una controversia Un problema aparte y muy delicado lo constituye la emisión de votos en discordia y votos singulares al momento de definir una controversia. resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos.

Editorial Jurídica Grijley EIRL. Grijley. INDACOECHEA PREVOST. ¿Por qué es obligatorio el precedente judicial? Lima. Los precedentes constitucionales. Idemsa. 1471 y ss. (2010). Derecho Procesal Constitucional. (2009). Derechos e Interpretación Jurídica. COMANDUCCI. (2009). p. (2006). Porrúa. (2006). Lima. p. ARA Editores EIRL. Grijley. 141 VII. Sergio. 149 y ss. 1587 y ss. Madrid. LANDA ARROYO. Osvaldo. 629. GOZAINI. CEC. Úrsula. p. p. “Recepción de la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos por la Jurisprudencia Constitucional”. (2010). pp. Derecho Procesal Constitucional. Documentos Legales Sentencia del Tribunal Constitucional de España. (2010). BIBLIOGRAFÍA VII.1. Edit. César. FIX ZAMUDIO. Ricardo. Libros AYALA CORAO. Edit. 166. Edit. La fuerza vinculante del precedente judicial.2.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura VII. Proceso y Constitución. El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva. pp. Mauro. CAPPELLETTI. ARA Editores EIRL. Los Derechos Humanos y su protección internacional. . “El Futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Edit. Necesidad y Legitimidad de la justicia constitucional. (2006). 35. (2006). “Reflexiones sobre el concepto y el valor de la jurisprudencia en el derecho español”. Estado y Constitución. Tomo II. p. Lima. Tomo II. Lima. Lima. Carlos. Lima. Edit. Porrúa. 242. p. México. EDIAR. Héctor. Domingo. Paolo. Citado por IGARTÚA SALAVERRIA. Grijley.. Democracia. Buenos Aires. México. 79. Edit. del 23 de febrero de 1989. (1984). Lima. DIEZ PICAZO. 237. GUASTINI. (2009). Interpretación. GARCÍA BELAÚNDE. GARCÍA RAMÍREZ. pp. (2010). (2010).

9. 1. 10 y 11). Caso Eva Valencia Gutiérrez (Libertad Personal. Plazos máximos legales de detención judicial preventiva (fundamentos 15 y 17). 3. Referencia: Contenido del Precedente 1. Caso César Augusto Lozano Ormeño (Responsabilidad del ente administrador). Reglas sobre la detención judicial preventiva (fundamentos 6 y 7). 6. 2. Detención Preventiva.La revisión de las sentencias constitucionales ANEXO LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. 5. . Procedencia del hábeas corpus contra resoluciones de detención judicial preventiva (fundamento 3). 3. 3 y 4). Reconocimiento del derecho al plazo razonable de detención judicial preventiva (fundamentos 8.2. Carácter excepcional de la detención judicial preventiva (fundamentos 7 y 8). 5. Omisión de decretar la libertad de un procesado por vencimiento del plazo legal de detención como afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (fundamento 26). STC. Caso Miguel Cornelio Sánchez Calderón (Plazo Razonable de la prisión preventiva). STC. 2. Criterios para evaluar un plazo razonable de detención judicial preventiva (fundamentos 18 y 19). 4. N° 2496-2005-HC. Aplicación en el tiempo del Código Procesal Constitucional y de nuevas normas procesales (fundamentos 2. Habeas Corpus 1. Referencia: Contenido del Precedente 1. Obligaciones del RENIEC respecto a documentos bajo responsabilidad de oficinas registrales o municipalidades que presentan enmendaduras (fundamentos 14. Improcedencia del hábeas corpus para proteger únicamente el debido proceso (fundamento 3). 4. N° 1966-2005-HC. Principio tempos regit actum). 15 y 16). Límites a la libertad individual (fundamento 5). 142 1. Referencia: Contenido del Precedente 1. Aplicación en el tiempo de las normas procesales penales de acuerdo al principio tempus regit actum  (fundamentos 12 y 13). N° 3771-2004-HC. STC.1.3.

STC N° 3482-2005-HC. La seguridad ciudadana como justificación de límites a la libertad de tránsito en las vías públicas por parte de particulares (fundamentos 13 a 15). El establecimiento de rejas como límite a la libertad de tránsito en las vías públicas (fundamentos 16 a 20). 1. La inhabilitación temporal hasta diez años para ocupar un puesto público no afecta el contenido constitucionalmente protegido de los derechos políticos (fundamento 21). 2. N° 3760-2004-AA. 3. Alberto Fujimori Fujimori.5. Obligar al Estado a un proceso de extradición constituye una conducta obstruccionista que debe ser considerada para evaluar el  plazo razonable del proceso y de la detención judicial (fundamento 1). sobre inhabilitación al ex presidente Alberto Fujimori (fundamento 8). 143 . N° 1257-2005-HC. STC. 2. Referencia: Contenido del Precedente 1. Alcances de la prohibición al ex Presidente de la República. Acción de Amparo 2. STC. Límites a la libertad de tránsito (fundamentos 5 al 12). 2.1. para ocupar algún cargo público (fundamento 22). Bien Jurídico seguridad ciudadana). 3. Referencia: Contenido del Precedente 1.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 1. Plenos efectos de la Resolución Legislativa Nº 18-2000-CR. Referencia: Contenido del Precedente 1. Caso Augusto Brain Delgado (Libertad de tránsito. Caso Gastón Ortiz Acha (Inhabilitación Política). Caso Enrique José Benavides Morales (Plazo del proceso y de detención en relación a la conducta obstruccionista del procesado).4.

3. Procedencia del amparo presentado por una entidad estatal contra otra. (Agotamiento de la vía previa en materia tributaria). STC. 4. Partidos Políticos). N° 2302-2003-AA. Referencia: Contenido del Precedente 1. La inhabilitación política no impide que se pueda ejercer el derecho constitucional a la libertad de expresión (fundamento 7) 144 2. Caso Banco de la Nación (Procesos Constitucionales entre entidades de derecho público. 3. Necesidad de emplazar a una entidad en un proceso judicial y de que exista sentencia firme para obligarla al pago de intereses (fundamento 5). Caso Inversiones Dreams SA. Alcances del derecho de defensa (fundamento 6). Fines y objetivos de los partidos políticos (fundamento 6) 4. STC. Acceso a los medios de comunicación del Estado. Excepción del agotamiento de la vía previa en los procesos de amparo relacionados con el Decreto Supremo Nº 158-99-EF (fundamento 9).3. .La revisión de las sentencias constitucionales 2. N° 1150-2004-AA. Referencia: Contenido del Precedente 1. Referencia: Contenido del Precedente 1. de acuerdo a la legislación anterior al Código Procesal Constitucional (fundamento 1). Acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad de Estado en forma proporcional al último resultado electoral general (fundamento 5) 3. Excepción a la exigibilidad del agotamiento de la vía previa en los procesos de amparo contra la aplicación de normas reglamentarias (fundamento 7). Carácter autoaplicativo del Decreto Supremo Nº 158-99-EF (fundamentos 8 y 9). Caso Julio Soberón Márquez (Inhabilitación Política. 2. Nº 2791-2005-AA. STC. Derecho de defensa). 2. Exigibilidad del agotamiento de la vía previa en los procesos de amparo contra la aplicación de normas reglamentarias (fundamentos 5 y 6). 2.4. La inhabilitación política no puede extenderse más allá de lo dispuesto por la Constitución (fundamento 4) 2.2.

4. Ámbito de protección del Decreto Ley Nº 18846 y del Decreto Supremo Nº 00272-TR (fundamento 20). Referencia: Contenido del Precedente 1. 2. Supuestos para la emisión de un precedente vinculante por parte del Tribunal Constitucional (fundamento 41). 7. Nuevos parámetros para la evaluación y ratificación de magistrados (fundamentos 17 a 20). Caso Ramón Salazar Yarlenque (Control difuso administrativo.5.6. Enfermedad profesional). Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional (fundamento 21). Criterios para la aplicación del control difuso por parte de los tribunales u órganos colegiados de la administración pública (fundamento 50). 5. 10. N° 3741-2004-AA. STC. Prescripción de la pensión vitalicia (fundamento 19). 9. . 3.7. Precedente vinculante y doctrina jurisprudencial). Tutela procesal efectiva). Caso Onofre Vilcarima Palomino (Pensión Vitalicia. 8. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 22). 2. Derechos-reglas a ser observados en los procesos de ratificación de magistrados (fundamentos 26 a 43). Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo (fundamento 28). N° 3361-2004-AA.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 2. STC. Responsabilidad del Estado en el SCTR (fundamento 26). 2. El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional (fundamento 23). 3. STC. Caso Jaime Amado Álvarez Guillén (Ratificación de magistrados. Referencia: Contenido del Precedente 1. Pensión de invalidez. 3. La inversión de la carga de la prueba (fundamento 27). Nº 6612-2005-AA. 145 2. Aplicación del cambio de jurisprudencia sobre evaluación y ratificación de magistrados a los casos futuros -prospective overruling. La pensión mínima del Decreto Legislativo Nº817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional (fundamento 24). Inconstitucionalidad de la exigencia del pago de una tasa como requisito para la impugnación de decisiones administrativas (fundamento 50). El arbitraje en el Seguro Complementario en el Trabajo de Riesgos (SCTR) y la excepción de convenio arbitral (fundamento 25). Referencia: Contenido del Precedente 1. 2. 6.(fundamentos 7 y 8).

Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional (fundamento 22). Percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 23). 2. Caso Alipio Landa Herrera (Pensión vitalicia. Inversión de la carga de la prueba en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 (fundamento 28). 8. 146 . Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846. Nº 10087-2005-AA. 6. Imprescriptibilidad de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 (fundamento 20). Cobertura supletoria de la ONP en los casos de riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente .Responsabilidad del Estado en el SCTR (fundamento 27). 4. 3. 7. 11. Pensión mínima del Decreto Legislativo N° 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional (fundamento 25). STC. 5. Arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral (fundamento 26). Decreto Ley N° 18846. 9.La revisión de las sentencias constitucionales 2. Referencia: Contenido del Precedente 1. o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790. Incompatibilidad entre pensiones (fundamento 23). Enfermedad profesional. Ley N° 26790). Pensión de invalidez. Nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional (fundamento 24).8. 12. Ámbito de protección del Decreto Ley N° 18846 y del Decreto Supremo N° 2-72TR (fundamento 21). Percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 23). 10.

Reglas para acreditar periodo de aportaciones en el proceso de amparo (fundamento 26): a) El demandante puede adjuntar a su demanda en original. Nº 4762-2007-AA. las constancias de aportaciones de Orcinea. las boletas de pago de remuneraciones. la ONP. cuando conteste la demanda. mas no en copia simple. es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. del IPSS o de EsSalud. de oficio o a pedido del demandante. Referencia: Contenido del Precedente 1. f) Asimismo. como por ejemplo. entre otros. los siguientes documentos: certificado de trabajo. la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales. cuando la ONP no reconoce periodos de aportaciones bajo el argumento de que han perdido validez. cuando el demandante no presenta prueba alguna para acreditar periodos de aportaciones. 147 . como por ejemplo. La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste. c) La ONP. b) El juez. bajo responsabilidad. cuando conteste la demanda de amparo. copia legalizada o fedateada. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo. o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil. siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes. tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste. e) Los jueces no solicitarán el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. cuando se está ante una demanda manifiestamente infundada. entre otros. o de que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador. podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él.9. entre otros documentos. o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. el juez aplicará el principio de prevalencia de la parte quejosa. cuando se está ante una demanda manifiestamente fundada. STC. los libros de planillas de remuneraciones. los jueces no solicitarán el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste. pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones. d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de esta sentencia. Caso Alejandro Tarazona Valverde (Acreditación de Aportaciones). tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 2.

N° 017-2005-MTC y N° 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N° 079-2000. N° 050-2008 y N° 052-2008. N° 017-2005-MTC y N° 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N° 079-2000. N° 050-2008 y N° 052-2008. N° 0862000. Andrea SAC. o los Decretos Supremos N° 045-2000MTC. o los Decretos Supremos N° 045-2000-MTC. por lo que carecen de eficacia. tienen el deber de confirmar la constitucionalidad de su contenido normativo. Eusebio.  2. Referencia: Contenido del Precedente 1. a través de su Procurador Público. STC. N° 086-2000. por cuanto no vulnera en forma directa ni indirecta el contenido constitucional de los derechos al trabajo y a las libertades de trabajo.10. N° 053-2000-MTC. A partir del 06 de noviembre del 2008. Caso Transportes Vicente. todas las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N° 843. N° 050-2008 y N° 052-2008. N° 053-2000-MTC. N° 086-2000. N° 0172005-MTC y N° 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N° 079-2000. Nº 05961-2009-AA. excepcionalmente. N° 017-2005-MTC y N° 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N° 079-2000. por imperio del tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. N° 053-2000MTC. N° 0502008 y N° 052-2008. de empresa. Para que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales firmes emitidas a partir del 06 de noviembre del 2008. Que el contenido normativo del Decreto Legislativo Nº 843. o de los Decretos Supremos N° 045-2000-MTC. (Amparo contra amparo). N° 050-2008 y N° 052-2008 es conforme con la Constitución. N° 086-2000. de los Decretos Supremos N° 045-2000-MTC. todos los jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier clase de proceso en el que se cuestione la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 843. N° 017-2005-MTC y N° 042-2006MTC y de los Decretos de Urgencia N° 079-2000. tiene habilitado el plazo de prescripción previsto en el segundo párrafo del artículo 44 del CPConst. y de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En tal sentido.La revisión de las sentencias constitucionales 2. o los Decretos Supremos N° 045-2000-MTC. y a la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. por lo que los decretos mencionados no pueden ser inaplicados en ninguna clase de proceso por los jueces del Poder Judicial. son eficaces y ejecutables hasta el 05 de noviembre del 2008. N° 086-2000. N° 053-2000-MTC. son consideradas contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 3. al tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N° 843. el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. 148 . para interponer la respectiva demanda de amparo contra resolución judicial firme. N° 053-2000-MTC.   Las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N° 843. de contratación y de iniciativa privada.

2. El bien jurídico. Referencia: Contenido del Precedente 1.a. el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo. Referencia: Contenido del Precedente 1. 3. Referencia: Contenido del Precedente 1. 3. Procedencia del amparo en materia pensionaria.d y 37. STC. Caso Manuel Anicama Hernández (Amparo Provisional. 37. 4.12. 2.13 STC. 7. Las vías de tránsito público y el establecimiento de rejas como medida de seguridad vecinal (fundamentos 16. N° 1417-2005-PA. la demanda será declarada liminarmente improcedente. Caso María Contrina Aguilar (Libertad de Tránsito. Límites o restricciones de la libertad de tránsito o derecho de locomoción (fundamentos 6. 37. Contenido esencial del derecho a la pensión). 11 y 12). STC. 19 y 20). 18.11. . el juez que recibe el segundo amparo deberá verificar. 8. Contenido no constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (fundamentos 37. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (fundamentos 37. 10. Caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de SubOficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima LTDA. 17. 37. de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. 9. Si el juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo. 14 y 15). Nº 04650-2007-AA. antes de admitir a trámite la demanda. 2.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 2. Alcances genéricos de la libertad de tránsito o derecho de locomoción (fundamento 5). Nº 349-2004-PA. 149 2.” (autos usados). dictándose de inmediato los apremios de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. En este sentido y conforme a los apremios previstos en el Código Procesal Constitucional.c.e). si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición. Improcedencia del amparo en materia pensionaria.g). 37.b. seguridad ciudadana y sus alcances (fundamentos 13. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trámite relacionados con pensiones y que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 54 a 58).c. Bien jurídico seguridad ciudadana).f y 37.

2.15. . 4. N° 0206-2005-PA. Referencia: Contenido del Precedente 1. Amparo en materia municipal). STC.16. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trámite en materia laboral que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 35 a 38). 5. STC. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral privado (fundamentos 7 a 16).14. 3. Caso César Baylón Flores (Procedencia de amparo electoral). 2. 5. Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral público (fundamentos 21 a 25). sobre revisión judicial de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (fundamento 35). N° 2802-2005-PA.La revisión de las sentencias constitucionales 2. Referencia: Contenido del Precedente 1. 3. 8 y 9). STC. Improcedencia de las demandas de amparo respecto a la obtención y denegatoria de autorizaciones municipales para el funcionamiento de locales comerciales (fundamentos 6 y 17). N° 5854-2005-PA. 2. 150 2. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral público (fundamentos 24). Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral privado (fundamentos 17 a 20). Procedencia de la demanda de amparo para proteger la libertad de empresa y del trabajo en casos relacionados con la autorización para el funcionamiento de establecimientos comerciales (fundamento 6). Referencia: Contenido del Precedente 1. 2. 4. Interpretación del artículo 142 y 181 de la Constitución. Improcedencia de las demandas de amparo respecto a locales comerciales que no cuentan con autorización municipal (fundamentos 4. Caso Julia Benavides García (Libertad de empresa. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trámite relacionados con licencias de funcionamiento y que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 17 y 18. Procedencia de la demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones por afectación de derechos fundamentales (fundamento 35). Caso Pedro Lizana Puelles (Amparo Electoral). que se remiten a los fundamentos 53 a 58 de la sentencia N° 1417-2005-PA –caso Anicama-).

(Impuesto casinos y tragamonedas). N° 4677-2004-PA. 4. 2. STC. N° 4635-2004-PA. STC. y Resolución de Superintendencia Nº 052-2003/SUNAT). 2. Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala (Jornada trabajadores mineros. 2.17. Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº 009-2002/MINCETUR. Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia Nº 014-2003/SUNAT.19. Referencia: Contenido del Precedente 1. Disposiciones contrarias al parámetro constitucional de la duración de la jornada de trabajo (fundamento 41). Los convenios colectivos y los contratos individuales de trabajo no pueden desconocer los estándares mínimos en materia de derechos laborales (fundamento 39). 2. Eficacia inmediata del derecho de reunión (fundamento 15 literal e). Se confirma la constitucionalidad de normas y resoluciones relacionadas con el impuesto a los casinos y máquinas tragamonedas (artículo 17 y Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley Nº 27796. STC. 151 . Caso Royal Gaming SAC. Reglas para prohibir o restringir el derecho de reunión (fundamento 18). Referencia: Contenido del Precedente 1. Inconstitucionalidad del sistema de turnos de trabajo implementado por la empresa minera demandada (fundamento 35). Jornadas atípicas). N° 4227-2005-PA. Primera. Caso Confederación General de Trabajadores del Perú – CGTP (Derecho de reunión).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 2. 3.18. Jornada de trabajo de los trabajadores mineros (fundamentos 28 y 29). Referencia: Contenido del Precedente 1.

3. 8. hábeas data y cumplimiento (fundamento 15. Pensión mínima o inicial). Improcedencia del RAC presentado por un abogado sin representación para actuar a nombre de los demandantes (fundamento 15. Procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) frente a situaciones en las que se ha producido sustracción de la materia o resulte imposible la protección de derechos fundamentales ante el acto lesivo alegado (fundamento 15. Procedencia del RAC para evaluar excepciones presentadas en las demandas de amparo. Referencia: Contenido del Precedente 1. 7. 9. Estructura interna del Tribunal Constitucional para la evaluación de los RAC (fundamento 25). Procedencia del RAC frente a sentencia estimatoria de segundo grado que presenta una incongruencia entre lo resuelto y lo ordenado a favor del derecho afectado (fundamento 15. Pensión mínima según la Ley Nº 23908 (fundamentos 8 al 19).20. Pensión mínima o inicial). 2. . 152 2.b). STC.a). 4. Experiencias comparadas respecto a recursos de control constitucional (fundamento 24). N° 2877-2005-PA. Referencia: Contenido del Precedente 1. Improcedencia del RAC para solicitar la protección constitucional de intereses y reintegros relacionados con una pensión (fundamento 15. N° 5189-2005-PA. Interpretación del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de la Ley Nº 23908 (fundamento 5). Autonomía procesal del Tribunal Constitucional (fundamento 22).e).d). 5. Caso Luis Lagomarcino Ramírez (Recurso de Agravio Constitucional) (Ley N° 23098.c). 3. STC. 2. Caso Jacinto Gabriel Angulo (Ley N° 23098. Requisitos adicionales a evaluar para la procedencia del RAC (fundamentos 28 y 31).21. Prohibición de reajuste trimestral automático de acuerdo con la Ley Nº 23908 (fundamentos 20 y 21).La revisión de las sentencias constitucionales 2. 6.

25. . Tipos de medio respecto a los cuales se puede solicitar la rectificación (fundamento 10). Referencia: Contenido del Precedente Obligación de la Oficina de Normalización Previsional de atender los pedidos de variación de bonos de reconocimiento de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (fundamento 9). 3. STC. Gratuidad. 2. Presupuestos en los que cabe ejercer el derecho de rectificación (fundamento 14). Caso Félix Vasi Zevallos (ONP – Bono de reconocimiento). 6. 5.22. N° 9381-2006-PA. 2. Caso Jacobo Romero Quispe (Ratificación de magistrados – reingreso a la carrera judicial).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 2. N° 3075-2006-PA. inciso a). inmediatez y proporcionalidad de la rectificación (fundamento 20). STC. Forma en que debe ser efectuada la rectificación (fundamentos 24 y 27). Caso Prudencio Estrada Salvador (Derecho de rectificación). Prohibición de diligencia de variación de inspección (fundamento 5. Referencia: Contenido del Precedente 1. Trámite de la rectificación (fundamento 20). 2. N° 3362-2004-PA. Titularidad del derecho y sujeto obligado a rectificar (fundamento 20).23. N° 1333-2006-PA. 153 2. 3. Referencia: Contenido del Precedente 1. Referencia: Contenido del Precedente Un juez o fiscal que no ha sido ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura no puede ser impedido de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público. incisos g y h). STC. Caso Escuela Internacional de Gerencia High School of Management – Eiger (Medidas preventivas o cautelares en sede administrativa). inciso b). Criterios a observar en materia de medidas cautelares en procedimientos administrativos sobre derechos de autor (fundamento 5. Necesidad de sustentar adecuadamente la denegatoria de un pedido de informe oral (fundamento 5.24. STC. 2. 4.

7. N° 0061-2008-PA. . Referencia: Contenido del Precedente 1. Improcedencia de la excepción de arbitraje o convenio arbitral en un proceso sobre la pensión de invalidez prevista en la Ley N° 26790 y el Decreto Supremo N° 3-98-SA –SCTR – (fundamento 12).28. Requisitos para que el arbitraje voluntario previsto en el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 3-98-SA sea constitucional (fundamento 15). Pretensión del amparo contra amparo (fundamento 39). STC.La revisión de las sentencias constitucionales 2. 3. Caso Rímac Internacional (Arbitraje voluntario y obligatorio del Decreto Supremo N° 003-98-SA. Recurso de Agravio Constitucional). STC. 154 6.26. 3. 4. Sujetos legitimados para presentar una demanda de amparo contra una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado (fundamento 39). Procedimiento a seguir para la desafiliación en el supuesto de falta o insuficiencia de información (fundamento 37). N° 7281-2006-PA. Caso Dirección General de Pesquería de La Libertad (Amparo contra amparo. Fecha de inicio de la contingencia en el caso de la pensión vitalicia prevista en el Decreto Ley N° 18846 o la pensión de invalidez prevista en la Ley N° 26790 (fundamento 18). Procedencia del amparo contra amparo (fundamento 39). 2. Caso Santiago Terrones Cubas (Desafiliación de las AFPs).27. Improcedencia del amparo contra amparo (fundamento 39). 8. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo). Referencia: Contenido del Precedente 1. Sujetos legitimados para presentar una demanda de amparo contra una resolución denegatoria de segundo grado (fundamento 39). Número de veces que procede un amparo contra amparo (fundamento 39). 2. 2. STC. Órgano jurisdiccional competente para conocer un amparo contra amparo (fundamento 39). 2. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente (fundamento 40). Referencia: Contenido del Precedente 1. N° 4853-2004-PA. Falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación de una AFP (fundamento 27). 5. 2.

8. Afectación del derecho de igualdad. Procedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de devengados e intereses. reintegros e intereses. Referencia: Contenido del Precedente 1. Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente. Improcedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de devengados e intereses. 3. 5. debe establecerse como última regla procesal en qué casos resulta válido imponer sanciones a las partes. Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 2.30. la cuarta regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente vinculante es que a la ONP y a las compañías de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondrá las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del CPConst. Por otro lado. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo. Referencia: Contenido del Precedente 1.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 2. STC. N° 10087-2005-PA y N° 00061-2008-PA. reintegros e intereses.29. 6. Asimismo. Caso Ernesto Casimiro Hernández Hernández. Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía. 3. Finalmente. 9. cuando en autos quede demostrado que tenían conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes (fundamento 9). N° 6612-2005-PA. 2. a los abogados se les impondrá el pago de una multa. No se exigirá condición previa al otorgamiento de la pensión de invalidez del SCTR la percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud (fundamento 21). Procedencia del reajuste del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846 y procedencia del reajuste del monto de la pensión de invalidez de la Ley Nº 26790 (fundamento 2). Nº 5430-2006-PA. En este sentido. Procedencia de la Demanda de Amparo Respecto a pensiones devengadas. Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas. 7. se les impondrá el pago de los costos y costas del proceso por su actuación temeraria. Unifica las reglas contenidas en los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en los Expedientes N° 10063-2006-PA. 2. Nº 2513-2007-PA. 155 . STC. a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos. Caso Alfredo de la Cruz Curasma (Pago de devengados e intereses). 4.

6. o del Ministerio de Salud o de las EPS (fundamento 48). . 2.1. cuando en autos quede demostrado que tenían conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes (fundamento 49). para la ONP y compañías de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes. STC. Requisitos que debe reunir un mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo para que proceda una demanda de cumplimiento (fundamentos 14 y 16). Asimismo. Y a los abogados se les impondrá el pago de una multa. N° 0168-2005-PC. Acción de Cumplimiento 156 3. 2. 3.La revisión de las sentencias constitucionales 4. se impondrá pago de costas y costos a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos en la sentencia. Imposición de las medidas coercitivas contenidas en el artículo 22 del CPConst. Referencia: Contenido del Precedente 1. Reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trámite que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 26 a 28). 3. 5. Funcionarios a los que corresponde la bonificación especial del Decreto de Urgencia Nº 37-94 (fundamento 10). El fundamento 15 es principalmente una sustentación adicional del 14. Referencia: Contenido del Precedente 1.2 STC N° 2616-2004-AC Caso Amado Santillán Tuesta (Decreto Supremo Nº 019-94-PCM y Decreto de Urgencia Nº 037-94). 3. Funcionarios a los que no corresponde la bonificación especial del Decreto de Urgencia Nº 37-94 (fundamento 11). Caso Maximiliano Villanueva Valverde (Procedencia del proceso de cumplimiento). las declararán improcedentes si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud. Los jueces que califican demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero del 2008 y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 003-98-SA. Improcedencia del amparo cuando el demandante no presenta dentro del plazo de 60 días hábiles de solicitado el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades (fundamento 46).

Caso ley de la Barrera Electoral (límites a las sentencias manipulativas).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura 4. b) Que no exista más de una manera de cubrir el vacío normativo. Acción de Inconstitucionalidad 4. c) Cuando sean imprescindibles a fin de evitar la inconstitucionalidad.1. 157 . STC. e) Mayoría calificada de los miembros del Tribunal Constitucional. Nº 0030-2005-AI. d) Razones y fundamentos normativos debidamente argumentados. Referencia: Contenido del Precedente 1. Límites de las sentencias interpretativas (fundamento 60 y 61): a) No vulnerar el principio de separación de poderes.

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´ ARTICULOS DERECHO PROCESAL LABORAL .

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica 160 .

V. IX. VI. Los recursos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. III. Javier Arévalo Vela Magíster en Derecho. . Nueva Ley Procesal del Trabajo. Clasificación de los medios impugnatorios. II. Los recursos. Palabras claves: Medios impugnatorios. Conclusiones. El recurso de apelación. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura. I. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la República. Catedrático de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad de San Martín de Porres.LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Dr. El recurso de casación. VII. Definición de medios impugnatorios. El recurso de reposición. IV. 161 Sumario: Introducción. Bibliografía. mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. VIII.

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Esta posibilidad de equivocación en las decisiones de un juez origina que las partes en un proceso. son actos humanos pero no son similares a las que pudiera tomar cualquier profesional o técnico sino que. impugnar significa “Combatir. p. Íbidem. atacar. no sólo en el modo como resuelven un conflicto o incertidumbre llevado ante el órgano jurisdiccional. sin embargo. del juez. . Tomo II. p. deberían necesariamente ser acertados y por ello irrevisables. sino también en la manera como se han desarrollado las actuaciones judiciales ante el mismo. La justificación de la existencia de los medios impugnatorios la encontramos en la necesidad de controlar las decisiones judiciales a efectos que ellas se adecúen al ordenamiento jurídico. si se consideran afectadas por éstas.. por la trascendencia de sus implicancias en la vida. 144. CARRIÓN LUGO. Diccionario de la Lengua Española.163. Editorial Espasa Calpe SA. DEFINICIÓN DE MEDIOS IMPUGNATORIOS Etimológicamente la palabra impugnar viene de la voz latina im pugnare. busquen su rectificación o modificación total o parcial. arreglada a derecho. Editora Jurídica GRIJLEY. Según la Real Academia Española. Madrid. sin lugar a dudas. De lo antes expuesto se puede decir que el objeto de los medios impugnatorios es lograr una decisión judicial más acertada y. rebatir o refutar un acto jurídico procesal de cualquier naturaleza. 163 I. Tratado de Derecho Procesal Civil. 1257.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura INTRODUCCIÓN Las decisiones que adopta un juez. Primera Edición. (2000). Lima. patrimonio y derechos de terceros. de un tercero legitimado. mientras que impugnación tiene por significado “Acción y efecto de impugnar”143. Tomo II. constituyen actos de especial importancia que. Jorge. (2001). refutar”142. p. 142. que significa luchar. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. combatir. es decir de cualquier sujeto del proceso”144. Vigésima Segunda Edición. para lo cual recurren a los medios impugnatorios o medios de impugnación como también se les conoce. contradecir. CARRION nos dice que en el ámbito procesal “…se entiende por impugnación al acto que consiste en objetar. 1257. en principio. sobre todo. sea que provenga de las partes. 143. por el solo hecho de ser decisiones de hombres pueden ser susceptibles de errores.

el pedido de nulidad de una audiencia o del acto de notificación. CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS De acuerdo con el artículo 356 del CPC los medios impugnatorios pueden ser de dos clases: los remedios y los recursos. un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error”. Los remedios 164 Son formulados por la partes en el proceso o terceros legitimados que se consideren agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. Vol. la tacha a un testigo o documento. etc. a efectos que se subsane el vicio o error que pudiera contener (CPC. artículo 356. sea por quien lo emitió o por una instancia superior. SAGÁSTEGUI URTEAGA. I. II. Persiguen un nuevo examen de la resolución cuestionada. Por nuestro lado nos atrevemos a definir los medios impugnatorios como los instrumentos procesales previstos en la ley. en su artículo 355. Se interponen en los casos taxativamente indicados en el CPC y dentro de tercer día de conocido el agravio. modificación total o parcial o excepcionalmente su anulación. p. total o parcialmente. Los principales remedios son las oposiciones y las nulidades. . con la finalidad de alcanzar su revocatoria.”145 II. Sagástegui considera como ejemplos de remedios procesales “… la oposición a una pericia. Pedro. salvo disposición legal distinta (CPC. Pueden ser formulados por las partes del proceso o terceros legitimados que consideren haber sufrido algún agravio por efecto de una resolución judicial. primer párrafo). Lima. 145. II. 650. Los recursos Son medios impugnatorios que se utilizan para cuestionar resoluciones. (2003).1. define los medios impugnatorios en los términos siguientes: “Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque. Primera Edición.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo El Código Procesal Civil (en adelante el CPC). Editora Jurídica GRIJLEY. buscando que el mismo sea reexaminado. segundo párrafo). artículo 356. Exégesis y Sistemática del Código Procesal Civil. las nulidades expresamente previstas en el Código.2. a través de los cuales las partes o terceros legitimados pueden cuestionar un acto procesal.

debe interponerse el que corresponda al tipo de resolución que es materia de impugnación. Requisitos de procedencia Se admite que los requisitos de procedencia de los recursos son: la adecuación. por lo que a continuación presentaremos algunas de las más importantes. son medios impugnatorios a través de los cuales se busca que el propio juez o una instancia superior revise una resolución judicial con la finalidad que la modifique. LOS RECURSOS III. teniendo en cuenta distintos criterios. La adecuación implica que. 165 III. El agravio es el perjuicio que expresa haber sufrido quien se sienta perjudicado por la resolución que impugna. Finalmente el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley es un tercer requisito de admisibilidad. el agravio y la fundamentación. El lugar exige que el recurso sea interpuesto ante el juez que emitió la resolución apelada. Estos requisitos son: el lugar. siendo el principal el pago de la tasa judicial cuando quien lo interponga esté obligado a ello. III. El plazo está referido al tiempo dentro del cual puede interponerse válidamente el recurso. Finalmente.3. la fundamentación consiste en la explicación que hace quien interpone un recurso sobre el vicio o error cometido por la resolución impugnada.1. el plazo y las formalidades. Se persigue corregir los errores de fondo o vicios de forma en que se haya incurrido al dictarla. revoque o declare nula. Concepto Los recursos. .4. Requisitos de admisibilidad Son las exigencias formales que determinan la aptitud del recurso para producir efectos dentro del proceso.2.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura III. Clasificación La Doctrina acepta distintas clasificaciones de los recursos. III. existiendo en el ordenamiento procesal distintas clases de recursos con los que se puede cuestionar las diversas clases de resoluciones judiciales. salvo casos de excepción en que se interpone en un lugar diferente.

dedicándoles sus artículos del 32 al 41. p.. Tratándose de esta clase de recursos.4. A esta clase de recursos pertenece el recurso de casación. donde las reglas no son tan rigurosas en cuanto a su proposición como en su admisión y que atribuye el organismo jurisdiccional en revisión mayor ámbito de acción” 146. a través de los cuales se ataca a determinadas resoluciones judiciales. esta clase de recursos “… se caracterizan por estar normalmente regulados en todos los ordenamientos procesales. IV. . Según Carrión. en el Subcapítulo IX de su Capítulo III. sujetándose a las motivaciones del mismo. Para su proposición y admisión la ley establece requisitos bastante restrictivos y severos.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo III. constituyen los instrumentos normales de impugnación que se utilizan para cuestionar la generalidad de resoluciones judiciales. legisla sobre los medios impugnatorios aplicables en los procesos laborales. sin embargo. Op. La nueva norma adjetiva no hace mención alguna a los remedios ni al recurso de reposición. Dentro del grupo de los recursos ordinarios se encuentran la reposición y la apelación. (2000). Los recursos verticales son aquellos que son resueltos por el superior en grado al órgano que emitió la resolución cuestionada. 172. Cit. Los recursos extraordinarios son medios impugnatorios de utilización excepcional y limitada. no efectuando un reexamen integral del proceso en su conjunto. el órgano jurisdiccional que los resuelve lo hace de una manera muy concreta. ello no es obstáculo para que este último también se pueda 146. LOS RECURSOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT).a) Por los supuestos en que proceden. El recurso vertical por excelencia es el de apelación. Los recursos ordinarios. Los recursos horizontales son aquellos que son resueltos por el mismo órgano judicial que emitió la resolución impugnada. Pueden dividirse en horizontales y verticales.4. Pueden dividirse en ordinarios y extraordinarios. 166 III. ocupándose específicamente del recurso ordinario de apelación y del recurso extraordinario de casación. Este sería el caso del recurso de reposición. CARRIÓN LUGO.b) Por la jerarquía del órgano que los resuelve.

Concepto El recurso de reposición es un recurso ordinario. resolverán con su contestación o sin ella. son de aplicación supletoria las normas del CPC. “agréguese a los autos”. Plazo de interposición De acuerdo con el artículo 363 del CPC el plazo es de tres días. Vencido el plazo. En consecuencia el trámite será el siguiente: si interpuesto el recurso. Si la resolución impugnada se expide en una Audiencia. Como sabemos los decretos son resoluciones simples a través de las cuales se tramita las solicitudes de las partes e impulsa el proceso.1. lo declararán así sin necesidad de trámite. no devolutivo. “a conocimiento”. V. el juez o la Sala advierten que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura interponer en los procesos laborales. V. sin efecto suspensivo que se interpone ante el propio juez o Sala Superior que emitió un decreto para que lo revoque o modifique y emita otro ajustado a derecho que reponga el proceso al estado de trámite que corresponda. su tramitación debe efectuarse con sujeción a las reglas contenidas en el artículo 363 del CPC.2. siendo inadmisible contra autos o sentencias.3. . “traslado”. 167 V. EL RECURSO DE REPOSICIÓN V. previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. el cual sí contempla en su texto este medio impugnatorio. En la práctica los decretos más comunes son “téngase presente”. ya que por mandato de la Primera Disposición Complementaria de la NLPT en lo no previsto en esta ley. el juez o la Sala conferirán traslado por tres días. De considerarlo necesario. el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato. Trámite No habiendo legislado la NLPT sobre el recurso de reposición. Este recurso procede solamente contra decretos. etc.

puede también confirmar en parte y revocar en parte o. VI. la misma abarca a los hechos como al derecho. Frente a la apelación de un auto o sentencia el superior jerárquico puede adoptar las siguientes posturas: confirmar la apelada. puede declarar nula la resolución apelada y disponer que se expida una nueva. total o parcialmente. De acuerdo con el artículo 367 del CPC se interpone “…ante el Juez que expidió la resolución impugnada. sin embargo dado el carácter revisorio de este recurso. EL RECURSO DE APELACIÓN VI. la revise con el propósito de que sea anulada o revocada. si está de acuerdo con lo resuelto. Este recurso se rige por el principio dispositivo y tiene efecto suspensivo.1. 168 Conforme al artículo 364 del CPC. Es de recordar que la decisión sobre el recurso se hace respetando los agravios expresados por quien lo interpone. VI. consagrado el artículo 139.. El primer párrafo del artículo 32 de la NLPT ha establecido que el plazo de apelación de la sentencia es de cinco días hábiles y empieza a correr desde el día . Concepto El recurso de apelación. consiste en la petición que se hace al superior jerárquico para que revise la resolución dictada por el inferior a efectos que corrija los vicios y errores que la misma pueda contener.2. cuyo fundamento lo encontramos en el principio de la instancia plural. por considerar que se ha incurrido en grave vicio de procedimiento previsto en la ley.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo V..4. Requisitos de admisibilidad Son los siguientes: • • Lugar. el recurso de apelación tiene por objeto que un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía al que ha emitido la resolución impugnada. Carácter inapelable del auto resolutorio El artículo 363 del CPC ha establecido expresamente que el auto que resuelve un recurso de reposición tiene carácter inapelable. revocar la apelada si desaprueba lo resuelto y decidir cosa distinta. Plazo.”. inciso 6 de la Constitución del Estado. finalmente. La NLPT no precisa sobre los alcances del recurso de apelación.

modificado por la Ley Nº 27703. así como cuando las pretensiones no puedan ser apreciadas en dinero. 169 VI. • El día de la audiencia de vista concede el uso de la palabra al abogado de la parte apelante a fin de que exponga sintéticamente los extremos apelados y los fundamentos en que se sustenta su recurso. interpuesta la apelación. en las cédulas de notificación. según sea el caso. el órgano jurisdiccional que resolverá el recurso fija día y hora para la celebración de la audiencia de vista de la causa. cede el uso de la palabra al abogado de la parte contraria. Trámite en segunda instancia De acuerdo al artículo 33 de la NLPT. no tengan fundamentación o no precisen el agravio.3. el juez remite el expediente a segunda instancia dentro de los cinco días hábiles siguientes donde sigue el trámite que a continuación se detalla: • Dentro de los cinco días hábiles de recibido el expediente. dicho órgano jurisdiccional está facultado para declarar nulo el concesorio e improcedente el recurso. el proceso laboral es gratuito para el prestador personal de servicios cuando la cuantía de las pretensiones reclamadas no exceda de setenta Unidades de Referencia Procesal (URP). El juez que conoce de la apelación. si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce la apelación. serán declaradas de plano inadmisibles o improcedentes.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación. Para efectos de la admisibilidad del recurso. se interpongan fuera de plazo. Por mandato del segundo párrafo del artículo 367 del CPC. . De acuerdo con la última parte del artículo III del Título Preliminar concordante con la Undécima Disposición de la NLPT. a continuación. en la autorización del recurso por el letrado colegiado o en la firma del recurrente. la misma que debe fijarse entre los veinte y treinta días hábiles siguientes de recibido el expediente. La argumentación de los apelantes debe estar referida a los puntos expresados como agravios. De no subsanarse la omisión o defecto se rechazará el recurso y será declarado inadmisible. Tasa judicial. la apelación o la adhesión a la misma que no acompañen el recibo de la tasa judicial -cuando ello sea obligatorio-. En el caso que se elevara un expediente que no cumpliera los requisitos para su concesión a la Sala Superior. se ordenará al recurrente que subsane en un plazo no mayor de cinco días la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva.

sin necesidad de citación. VI. al finalizar la audiencia señalará día y hora para que las partes comparezcan ante el despacho para la notificación de la sentencia. o los miembros de la Sala Superior o el juez que actúa como Tribunal Unipersonal. por aplicación del artículo 371 del CPC. Aunque la NLPT no lo dice expresamente. en el caso del proceso ordinario. pueden formular preguntas a las partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales. Efectos de la apelación De acuerdo con el artículo 368 del CPC. el recurso de apelación se concede con efecto suspensivo cuando es interpuesto contra sentencias y autos que den por concluido el proceso o impiden su continuación. de modo lacónico. llamado también efecto no suspensivo. en su despacho. bajo responsabilidad.a) El efecto suspensivo (CPC. inciso 2) El efecto devolutivo. inciso 1) Origina que la eficacia de la resolución recurrida quede suspendida hasta que sea notificada al juzgador de primera instancia la decisión del superior jerárquico respecto de la impugnada.4. el recurso de apelación puede concederse con efecto suspensivo o con efecto devolutivo (sin efecto suspensivo).Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo en el caso del proceso sumarísimo. 170 VI. artículo 368. disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable. Esta suspensión no impide al juez seguir conociendo de las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. debiendo el juez precisar el efecto en que concede el recurso y si es diferido en su caso. artículo 368. Excepcionalmente. Si las partes no concurren a la audiencia de vista. • Concluida la exposición oral se dicta sentencia inmediatamente o luego de sesenta minutos. expresando el fallo y las razones que lo sustentan.b) El efecto devolutivo (CPC. • VI. el juez unipersonal que resuelve en segunda instancia o la Sala Superior. a pedido de parte y en decisión debidamente motivada. La citación debe realizarse dentro de las cinco días hábiles siguientes de celebrada la audiencia de vista. .4.4. inclusive para el cumplimiento de la misma. En ambos casos. Asimismo puede. notifican la sentencia al quinto día hábil siguiente. y en los demás caso previstos en dicho código. Al superior en grado se le envía el expediente original. puede diferir la expedición de sentencia dentro de los cinco días hábiles siguientes. en este caso se mantiene la eficacia de la resolución impugnada.

(2010). de esta forma. Esta decisión motivada tiene carácter inimpugnable. Jorge. Según Toyama: “El recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter extraordinario -que. o incumplido reglas de procedimiento”148 147. 199-212. salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. tiene la facultad de integrar la resolución apelada en la parte decisoria si la fundamentación aparece en la parte considerativa. el juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo. de oficio o a pedido de parte. pp. Lima. p. Concepto En la doctrina encontramos diversas formas de conceptualizar el recurso de casación. Revocatoria en peor De acuerdo con la regla el juez que examina la apelación lo hace respecto del perjuicio que es reclamado por la parte apelante. El artículo 370 del CPC establece que el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante. en rigor.por el cual el Estado busca controlar la adecuada aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos y. . Primera Edición. Doctrina y Análisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. (2010). sin que pueda al resolver desmejorar la situación de la misma. Lima. TOYAMA MIYAGUSUKU. EL RECURSO DE CASACIÓN VII. no da lugar a una instancia. ROMERO MONTES.4. 171 VII. brindar seguridad jurídica a las partes y unificar los criterios jurisprudenciales”147. Sin embargo.c) El efecto diferido (CPC. a fin de que sea resuelta por el superior en forma conjunta con la sentencia u otra resolución que el magistrado señale. Francisco Javier: (2011). 148. El Nuevo Proceso Laboral. artículo 369) El efecto diferido establece que en los casos que el CPC así lo disponga. Primera Edición. VI. “La Casación Laboral”.5.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura VI. El mismo artículo antes mencionado precisa que la falta de apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el juez determina la ineficacia de la apelación diferida. Para Romero: “El recurso de casación es el que se interpone ante la Corte Suprema de la República contra fallos definitivos en los casos que se consideran que se han infringido leyes o doctrina admitida por la jurisprudencia. 246.1.

78. Primera Edición. La Casación Civil. p. Fines En la doctrina al recurso de casación se le atribuyen los fines siguientes: el nomofiláctico. A su vez el tratadista Campos considera que “…el recurso extraordinario de casación persigue en materia laboral dos finalidades fundamentales. además. (2003). (2003). PRIORI POSADA. Jorge. Bogotá. Derecho Procesal Laboral. Priori. Lo relevante es que esta relación es directa y recíproca. pero que debe darse con la función nomofiláctica en los términos que ésta actualmente debe entenderse. El Recurso de Casación Civil. p. Lima. 151.199. resaltando la finalidad dikelógica. 150. opina que “la razón principal de la existencia del recurso de casación es la tutela o protección del ordenamiento jurídico”149. VII. p. dando preponderancia a la finalidad nomofiláctica. NIEVA FENOLL. Primera Edición. la misma que evidentemente está intrínsecamente ligada a la denominada función nomofiláctica. necesariamente. Tirant lo Blanch.2. el objetivo que ha de presidir el edificio casacional. Domingo. Editorial Temis. uniformizador y dikelógico. Primera Edición. 152. El destacado tratadista Nieva. la potestad del recurrente para solicitar y obtener le determinación del Derecho para el caso concreto”151.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo Por nuestra parte conceptualizamos el recurso de casación como un medio impugnatorio de carácter extraordinario mediante el cual se busca lograr la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de los criterios jurisdiccionales. LOREDO COLUNGA.198. explicando la finalidad uniformizadora. que sólo en esos términos el principal órgano jurisdiccional del Poder Judicial cumpliría la función que le corresponde en un Estado Constitucional de Derecho”150. Marcos. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. CAMPOS RIVERA. Primera Edición. manifiesta lo siguiente: “La otra finalidad clásica del recurso de casación es la uniformidad de la jurisprudencia. (2011). 172 149. ha de ser. nos dice que “(…) parece claro que el principio inspirador. ARA Editores. (2004).224. Por su parte Loredo. Consideramos. Valencia. Barcelona. Giovanni. que son: la defensa de la ley sustancial o sustantiva y la unificación de la jurisprudencia laboral en el país”152. p. Editorial ARIEL. .

De acuerdo con el artículo 34 de la NLPT. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema. Lima. cuya apreciación y valoración errónea pueden conducir a decisiones arbitrarias o absurdas. I. Además de los errores antes descritos. en donde algunos estudiosos encuentran motivaciones habilitantes del recurso de casación”153. El Recurso de Casación en el Perú.3. Editorial Grijley. Tradicionalmente la doctrina procesalista ha aceptado que las causales que pueden motivar la interposición del recurso de casación pueden tener su origen en errores in iudicando o errores in procedendo. VII. y teniendo en cuenta su concordancia con el artículo 384 del CPC modificado por la Ley N° 29364. como son las cuestiones de hecho y de prueba. (2003). El error in iudicando es el error material. p. Vol. las causales del recurso de casación son dos: • • La infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada. destacados tratadistas como Carrión consideran que: “…hay otros que tienen relación con determinados elementos que se producen dentro del proceso. 93. . no señala taxativamente qué fines atribuye al citado recurso. Las causales de casación previstas en el artículo 34 de la NLPT nos merecen el comentario siguiente: 173 153. Segunda Edición. mientras que el error in procedendo es el error de procedimiento. que se presenta cuando se infringen las normas adjetivas.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Por nuestra parte. Se presenta cuando el juzgador lesiona la norma sustantiva bajo cualquier forma. Causales Las causales de casación son los supuestos contemplados en la ley como justificantes para la interposición del recurso de casación. CARRIÓN LUGO. considerando que la NLPT en su artículo 34. Jorge. creemos que los fines del recurso de casación de acuerdo a la NLPT son la finalidad nomofiláctica y la finalidad uniformizadora.

En puridad. El Tribunal Constitucional ha definido el precedente vinculante en los términos siguientes: “Regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general.a) Infracción normativa Por infracción normativa podemos entender toda afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución.  El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. solo son aplicables a un sector de trabajadores o empleadores. originando con ello que la parte que se considere perjudicada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de casación. deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. pero además se incluyen otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. con la afirmación que la infracción ha incidido en la resolución impugnada. Es decir.3.b) Apartamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia. 174 No podemos dejar de calificar como desafortunada la redacción de la causal casatoria de “infracción normativa” pues la amplitud de la misma va a permitir que abogados faltos de ética y de conocimientos jurídicos la invoquen de una manera indiscriminada respecto de cualquier tipo de normas.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo VII. como es el caso de los contratos de trabajo o los convenios colectivos. la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un . admitir lo contrario sería desconocer la finalidad nomofiláctica de la casación. y. Creemos que entre las normas que pueden ser objeto de infracción normativa no deben considerarse las normas convencionales. quedan subsumidas en el mismo las causales que anteriormente contemplaba la Ley N° 26636 relativas a interpretación errónea. no teniendo para el ordenamiento jurídico nacional la trascendencia que tienen las normas legales. la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos. por ende. que. VII. ni las provenientes de la voluntad unilateral del empleador como son el Reglamento Interno de Trabajo o el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo pues. aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa. si bien constituyen normas propias del derecho laboral por su origen particular.3.

STC N° 1417-2005-PA. Caso Santiago Terrones Cubas: Relativa a la libre desafiliación de las AFPs.. STC N° 0206-2005-PA. Caso Félix Vasi Zevallos: Relativo al Bono de reconocimiento otorgado por la ONP. Caso Amado Santillán Tuesta: Relativa a la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 037-94. Lima. . STC Nº 10087-2005-AA. p. Podemos afirmar entonces que “…el precedente constitucional vinculante es un instrumento a través del cual el Tribunal Constitucional impone a los demás órganos del Estado su criterio de interpretación de la Constitución y de la ley”155. (2008). STC Nº 6612-2005-AA. Javier. 48. Caso Jacinto Gabriel Angulo: Relativa a pensión mínima o inicial regulada por la Ley N° 23908. Decreto Ley N° 18846 y Ley N° 26790. Caso Alipio Landa Herrera: Relativa a la pensión vitalicia y pensión de invalidez por enfermedad profesional. N° 024-2003-AI/TC – Caso Municipalidad Distrital de Lurín contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí y otro. Primera Edición. STC N° 7281-2006-PA. • • 175 • • • • • • 154. STC N° 9381-2006-PA. tanto sustantivo como adjetivo. Caso Manuel Anicama Hernández: Relativa a procedencia del amparo en materia pensionaria como medio de protección del derecho fundamental a la pensión. Introducción al Derecho del Trabajo.ARÉVALO VELA. Caso Onofre Vilcarima Palomino: Relativa a la pensión vitalicia y pensión de invalidez por enfermedad profesional. Caso Rímac Internacional: Relativo a arbitraje voluntario y obligatorio del Decreto Supremo N° 003-98-SA sobre Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. STC N° 5189-2005-PA/TC. Editora Jurídica Grijley EIRL. Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala: Relativa a la jornada laboral de los trabajadores mineros. 155. STC N° 0061-2008-PA. los precedentes constitucionales vigentes al momento de redacción de este artículo eran los siguientes: • • STC N° 2616-2004-AC. En materia de materia de derecho laboral y previsional. Caso César Baylón Flores: Relativa a la procedencia del amparo en materia laboral y regulación de competencia para conflictos laborales de trabajadores sujetos al régimen laboral público o régimen laboral privado. será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia”154.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura determinado sentido. STC. STC N° 4635-2004-PA.

éstos están constituidos por los fallos de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. que gozan de autoridad para ser invocados en la solución de casos similares.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo • • • • STC Nº 5430-2006-PA. los que son los siguientes: VII. Requisitos de admisibilidad El artículo 35 de la NLPT. . los jueces están obligados a interpretar y aplicar las leyes. Actualmente no existen en nuestro ordenamiento jurídico precedentes judiciales en materia de Derecho del Trabajo declarados como tales. Caso de Yolanda Lara: Relativo al cobro de beneficios sociales. el monto ordenado a pagar debe ser superior a las cien Unidades de Referencia Procesal (URP). así como las disposiciones reglamentarias según los preceptos y principios constitucionales. consigna los requisitos formales exigidos al recurso de casación. si al momento de interponerse la misma el juez constata que no se ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo. Este requisito exige que una Sala Superior actuando en grado de apelación haya emitido un auto o sentencia que ponga fin al proceso. STC N° 03052-2009-PA/TC. no importando en este caso qué parte interponga el recurso. STC Nº 4762-2007-AA. Caso Alfredo de la Cruz Curasma: Relativo a pago de devengados e intereses por pensiones de jubilación. que a pesar de resolver un caso concreto tienen tal relevancia por su contenido y por su forma de aprobación. normas con jerarquía de ley.4.a) Se interpone contra las sentencias y autos expedidos por las Cortes Superiores como órganos de segundo grado. Caso Alejandro Tarazona Valverde: Relativo a la acreditación de aportaciones previsionales. conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. VII. STC N° 04650-2007-PA/TC. ponen fin al proceso. además exige que tratándose de resoluciones que ordenen el pago de sumas liquidas. Caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima: Relativo al amparo contra amparo. No podemos dejar de resaltar que por mandato del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. establece que el cobro de los beneficios sociales no impide al trabajador demandar la reposición en la vía de amparo. establece que es improcedente en forma liminar la demanda de amparo.4. 176 En cuanto a los precedentes judiciales.

5. inciso 2)). Este requisito precisa que a partir del día siguiente de notificada la sentencia expedida en segunda instancia. actúa como un mero órgano tramitador. Este requisito exige que el recurso de casación sea interpuesto ante la Sala Laboral o Mixta que ha emitido el pronunciamiento materia del recurso. la posibilidad de interponerlo precluye y la resolución queda firme. si el recurrente fuera el trabajador solo estará obligado a pagar la tasa judicial en los casos que la ley así lo prevea expresamente. VII.4. . inciso 4)). Requisitos de procedencia El artículo 36 de la NLPT enumera cuáles deben ser los requisitos de fondo que debe cumplir el recurso de casación. la parte que así lo considere conveniente para sus intereses. Si el recurso no fuera interpuesto dentro del plazo antes indicado. Es decir.c) Se interpone dentro del plazo de diez días de notificada la resolución que se impugna.4. la Sala Superior no tiene facultad para calificar el recurso interpuesto sino que debe recepcionarlo y elevarlo a la Sala Suprema dentro de los tres días hábiles de haberlo recibido (artículo 35. la Sala Suprema está en la obligación de conceder a la parte que interpone el recurso el plazo de tres días para que subsane su omisión.4. De acuerdo con la NLPT. vencido el cual sin que se cumpla lo ordenado. 177 VII. inciso 3)).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura El recurso será improcedente cuando se interponga contra sentencias que ordenan a la instancia inferior emitir nuevo fallo (artículo 35. El recurso obligatoriamente debe estar acompañado por la correspondiente tasa judicial cuando quien lo interpone es el empleador. tendrá diez días útiles para presentar por escrito a la mesa de partes de la Sala Laboral o Mixta que expidió dicha sentencia su recurso de casación (artículo 35. VII.d) Acreditando el pago o la exoneración de la tasa judicial respectiva.b) Se interpone ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada. En el caso que la Sala Superior calificara el recurso de casación. el recurso debe ser rechazado (artículo 35. En el supuesto que no se acompañe la tasa correspondiente o haciéndolo ésta sea diminuta. tal es el caso de las sentencias superiores que declaran nula la sentencia de primera instancia. la Sala Suprema deberá anular esta calificación. inciso 1)). VII.

d) Indicación si el pedido es anulatorio o revocatorio. lo declara inadmisible. improcedente o procedente. En cuanto a la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión de segunda instancia. inciso 2)).5. inciso 3)).6. En el supuesto que concurran en el petitorio ambos recursos debe entenderse como anulatorio el principal y como subordinado el revocatorio (artículo 36. precisando si la nulidad solicitada es total o parcial así como hasta qué momento del proceso debe llegar la misma. VII.5. • . VIII. El artículo 36 de la NLPT exige que el recurso de casación tenga claridad en su fundamentación y precisión en las causales descritas que son invocadas para sustentarlo (artículo 36. Trámite del recurso de casación De acuerdo con el artículo 37 de la NLPT el trámite del recurso de casación es el siguiente: • Recibido el recurso de casación por la Sala Suprema.5. 178 La NLPT introduce un requisito que no existía en la Ley N° 26636. VII. VII. de acuerdo a ello. la Sala Suprema fijará fecha para la vista de la causa.c) Demostración de la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo VII. según sea el caso. De ser declarado procedente el recurso.5. consistente en la exigencia de indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Este requisito exige que quien interpone el recurso de casación no se haya conformado con la resolución de primera instancia que le fue desfavorable y que la Sala Laboral o Mixta confirmó en segunda instancia (artículo 36.a) Que el recurrente no haya consentido la resolución adversa de primera instancia que haya sido confirmada por la recurrida. ésta procede a examinar si el mismo cumple con todos los requisitos mencionados en los artículos 35 y 36 y.b) Descripción clara y precisa de la infracción normativa o el apartamiento del precedente vinculante. inciso 1)). inciso 4)). entendemos que se trata de la demostración del nexo causal existente entre la infracción normativa y lo decidido por la resolución materia del recurso (artículo 36. Cuando el pedido sea revocatorio debe precisarse cuál debe ser la actuación de la Corte Suprema.

(2006). Tercera Edición. Una vez finalizado el informe oral. 562-563. Nuevo Proceso Laboral Venezolano. o por caso fortuito o fuerza mayor. previa la exposición de las partes. Caracas. corresponde a la Sala Suprema resolver el recurso en forma inmediata o en un tiempo no mayor de sesenta minutos. retirarse de la audiencia. en el tiempo establecido. el autor Henríquez nos dice: “Una vez celebrada la audiencia oral. o en la oportunidad señalada expresamente por el Tribunal.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • El informe oral puede ser solicitado por las partes dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que fija el día para la vista de la causa. así como los • 156. precisa y determinada. cuando por la complejidad del asunto debatido. Esta norma es muy útil porque permite al juez. pp. la Sala Suprema. notifica la sentencia al quinto día hábil siguiente en su despacho. HENRÍQUEZ LA ROCHE. pública y contradictoria. una vez concluido el debate oral. En el caso que no se hubiere solicitado informe oral o habiéndolo hecho no se concurre a la vista de la causa. Excepcionalmente. el cual no podrá exceder de cinco días hábiles. se haya diferido el dispositivo. y del estudio realizado a las actas procesales y pruebas que cursan en actos. Efectos del recurso de casación De acuerdo con el artículo 38 de la NLPT los efectos del recurso de casación son los siguientes: • Carece de efecto suspensivo. tienen el deber de pronunciar el dispositivo del fallo. a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido. 179 VII. a fin de estudiar y examinar lo que ha sido expuesto en forma oral por las partes. los intereses a la fecha de interposición del recurso. Ricardo. los costos y las costas. . el total reconocido incluye el capital. pronunciar la decisión correspondiente”156. Tratándose del pago de sumas dinerarias. pues su interposición no suspende la ejecución de las sentencias. el juez de la demanda suspenderá la ejecución mediante resolución fundamentada e inimpugnable. sin necesidad de citación. sólo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero.7. en un lapso no mayor de sesenta minutos. • • Comentando una disposición similar contenida en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal de Venezuela. y así en forma clara. Editorial CEJUZ. una vez agotado el debate. contados a partir de la finalización de las exposiciones de las partes. por excepción se admite que el recurso sea resuelto dentro de los cinco días hábiles siguientes.

resuelve el conflicto sometido a su consideración. usando su facultad de reenvío. se entiende que sustituye la medida cautelar por el depósito o la carta fianza. declarar fundado el recurso de casación produce los efectos siguientes: • La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República. ordena que la Sala Superior emita nuevo fallo siguiendo los criterios contenidos en la resolución casatoria. es por ello. debe notificársele a fin de que. VII. • En el caso que el demandante tuviese trabada una medida cautelar. Cuando se declare fundado el Recuro de Casación por infracción de normas relativas a la tutela jurisdiccional o al debido proceso. luego de declarar la procedencia del recurso de casación. elija entre conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo intereses estimados que.8. por dichos conceptos. La liquidación es efectuada por un perito contable. que no efectúa reenvío a la instancia inferior. en cualquiera de los casos. También puede ocurrir que la infracción recurrida sea de tal magnitud que amerite la declaración de la nulidad de todo lo actuado hasta la etapa en que se cometió la infracción que origina tal nulidad. debe dictar la sentencia que corresponda declarando fundado o infundado el recurso. la Sala Suprema procede a anular la sentencia superior y. En el caso que el Recurso de Casación se declare fundado por una causal de infracción de una norma material. el juez de la demanda dispone la suspensión de la ejecución. los mismos que ordena sean objeto de liquidación por el juzgado que originalmente conoció de la causa. Si el demandante no señala su elección en el plazo concedido. actuando como sede de instancia. En estos casos la Sala Suprema solo emite un pronunciamiento sobre el derecho amparado pero no se pronuncia respecto a los montos dinerarios. se devenguen hasta dentro de un año de interpuesto el recurso. 180 • • • . la Sala Suprema procede a anular la sentencia superior y. Consecuencias del recurso de casación declarado fundado De conformidad con el artículo 39 de la NLPT. en el plazo de cinco días hábiles.

puede convocar a un pleno casatorio de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social. a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. Los medios impugnatorios son instrumentos procesales previstos en la ley. a través de los cuales las partes o terceros legitimados.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura VII. Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República El artículo 40 de la NLPT persigue garantizar la uniformidad de criterios en determinado tema. Si bien es cierto. dentro del plazo de sesenta días de expedida la sentencia. La decisión que se tome por mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República hasta que sea modificada por otro precedente. CONCLUSIONES 1. 2.9. sea por el que órgano judicial que lo emitió o por una instancia superior. ante el pleno casatorio. si las hubiere. Publicación de sentencias Con la finalidad que las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República en materia laboral sean de conocimiento público. VII. con la finalidad de alcanzar su modificación total o parcial o su anulación. pueden cuestionar un acto procesal buscando que el mismo sea reexaminado. contenga o no precedente judicial.10. la misma sea publicada de forma obligatoria en el Diario Oficial “El Peruano”. De acuerdo a la norma en mención. dicho medio impugnatorio resulta de aplicación al proceso laboral conforme a la Primera Disposición Complementaria del CPC. encargada de conocer del recurso de casación. e incluso las que declaran improcedente el recurso. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de causa. bajo responsabilidad. . el recurso de reposición no se encuentra regulado en la NLPT. 181 VIII. la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. el artículo 41 de la NLPT dispone que luego de notificar la sentencia a las partes. contribuyendo a la seguridad jurídica y la predictibilidad de los fallos.

Se hace necesario que antes que la Nueva Ley Procesal del Trabajo entre en vigencia en la totalidad de los Distritos Judiciales del país. por lo que se hace necesaria una reforma legislativa que establezca una regulación más amplia del mismo. por el contrario. 182 . dejando de lado la propuesta regulatoria contenida en el Anteproyecto de la misma. a efectos de evitar que se repitan en el proceso laboral los efectos negativos que la Ley N° 29364 ha producido en el proceso civil. 5. La experiencia de aplicación de la NLPT nos demuestra que la forma como la nueva norma adjetiva legisla sobre el recurso de apelación es insuficiente. que señalaba taxativamente lo que debía entenderse por infracción normativa en el recurso de casación. ha recogido el modelo introducido en el Código Procesal Civil por su modificatoria la Ley N° 29364. con la consiguiente demora en la solución de las causas. y que la aplicación supletoria del CPC no llena los vacíos existentes respecto de este recurso. se efectúe una reforma de la misma en materia casatoria. ha contribuido a la sobrecarga procesal en la Corte Suprema de Justicia de la República. el mismo que no ha tenido efectos positivos sobre el proceso civil sino que.Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo 3. 4. La NLPT.

Caracas. (2003). (2004). I. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. Primera Edición. (2008). CARRIÓN LUGO. (2000). Lima. Lima. Vol. Tirant lo Blanch. NIEVA FENOLL. (2010).Tomo II. CAMPOS RIVERA. I. PRIORI POSADA. LOREDO COLUNGA. Jorge. TOYAMA MIYAGUSUKU. Primera Edición. La Casación Civil. (2010). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ARA Editores. (2003). CARRIÓN LUGO. Francisco Javier: (2011). El Recurso de Casación en el Perú. Vigésima Segunda Edición. SAGÁSTEGUI URTEAGA. (2001). Segunda Edición. Derecho Procesal Laboral. BIBLIOGRAFÍA ARÉVALO VELA. Domingo. Editorial Temis. Diccionario de la Lengua Española. (2011). Pedro. Lima. Tomo II. El Nuevo Proceso Laboral. Lima. Primera Edición. Editora Jurídica Grijley EIRL. Nuevo Proceso Laboral Venezolano. (2006). Editora Jurídica GRIJLEY.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura IX. Primera Edición. Lima. Editorial Espasa Calpe SA. Primera Edición. Marcos. “La Casación Laboral”. El Recurso de Casación Civil. Madrid. Valencia. (2003). Primera Edición. Bogotá. Primera Edición. Primera Edición. Vol. Primera Edición. Editorial ARIEL. Giovanni. Exégesis y Sistemática del Código Procesal Civil. Editorial Grijley HENRÍQUEZ LA ROCHE. Lima. Editora Jurídica GRIJLEY. El Ámbito de Recurso y su Adecuación a los Fines Casacionales. Tratado de Derecho Procesal Civil. Jorge. (2003). Jorge. Jorge. Introducción al Derecho del Trabajo. ROMERO MONTES. 183 . Editorial CEJUZ. Barcelona. Tercera Edición. Doctrina y Análisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ricardo. Lima. Javier.

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Los Principios Procesales Laborales III. . V. Bibliografía.LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Dra. Conclusiones. 185 Sumario: Introducción I. Jueza Superior de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Los Principios Procesales en el Nuevo Proceso Laboral. Importancia del Derecho Procesal Laboral II. IV. Carolina Ayvar Roldán Doctora en Derecho por la Universidad Católica Santa María de Arequipa.

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entre otros. impulso de oficio y principio protector. cuya finalidad es lograr un eficiente acceso a la justicia. simplicidad y sistematización en los procesos judiciales. Venezuela. como sucede en diversos países de la región como Ecuador. que dispuso su entrada en vigencia de manera progresiva en los distintos Distritos Judiciales del país a partir del 15 de julio del año en curso. permitiendo resolver el conflicto de intereses inspirados en conceptos básicos que sustentan no sólo el derecho procesal laboral. que cuentan con una norma procesal sustentada en la oralidad. que asegure especialmente su igual aplicación por parte de los distintos órganos jurisdiccionales de la especialidad en el país. la aplicación de los principios de oralidad. concentración. 187 I. una regulación sencilla y. Es por ello que su estudio y desarrollo es especialmente importante para el logro de su adecuada implementación. El Derecho Procesal Laboral señala el procedimiento y formalidades que deben seguirse para alcanzar una decisión jurisdiccional. conforme lo dispone Novena Disposición Complementaria de la citada ley. y que determinan un cambio sustantivo para lograr mayor celeridad en el trámite de los procesos. sino también el derecho sustantivo laboral. veracidad. inmediación. es difícil solucionar entre las partes. así como al expedir el fallo. por lo que entre ambos existe una relación indisoluble. sobre todo. La Nueva Ley Procesal de Trabajo constituye un instrumento jurídico de orden procesal que busca mejorar el sistema de la administración de justicia en materia laboral. teniéndose presente que éstos se aplican en el trámite del proceso y al resolver las distintas incidencias. en no pocas ocasiones. por lo que es necesario acudir ante el Poder Judicial para encontrar una solución o el reconocimiento de derechos que el empleador se niega a cumplir. Uruguay. Permite mayor celeridad. que aprobó la Nueva Ley Procesal de Trabajo.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura INTRODUCCIÓN El 15 de enero del 2010 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley N° 29497. Pretendemos a bordar el desarrollo de algunos principios que inspiran la nueva normatividad procesal laboral. pues en las relaciones laborales entre empleador y trabajador se producen una serie de circunstancias y eventualidades que desestabilizan la relación y que. Es de aplicación a los procesos laborales que se inicien. celeridad. economía procesal. Costa Rica y Chile. ni aún con la intervención de la autoridad administrativa de trabajo. . IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL LABORAL El Derecho Laboral tiene por objeto lograr la solución de problemas de contenido social.

hoy. 157. (2009). se puede concluir que un juicio laboral que con la aplicación de la anterior Ley N° 26636 duraba entre dos y tres años en su trámite hasta conseguir un fallo definitorio. Marlo. Lima. (1978). a diferencia del derecho de contratos. actuando el primero como un instrumento de singular importancia para el cumplimiento de los fines pretendidos por el segundo…”157. Tercera Edición. justamente. y el proceso laboral con nuevas reglas procesales. debiendo destacarse a esta finalidad no sólo las normas sustantivas. 188 II. pues resulta patente que el Derecho Procesal y Derecho Sustantivo son ambos realidades inescindibles. a un año de la aplicación de este nuevo proceso. basado en los principios de libertad e igualdad de las partes. Hoy las exigencias sociales en materia de derechos laborales han determinado la introducción de procedimientos más eficientes y ágiles. Buenos Aires. LOS PRINCIPIOS PROCESALES LABORALES El maestro Américo Plá Rodríguez define a los principios del derecho del trabajo como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas. de las desigualdades fundamentales. rápido y eficaz que decida la controversia con la garantía del respeto del debido proceso. esencialmente en la audiencia de juzgamiento. sino también las procesales. 158. p 31.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Español en la sentencia de fecha 25 de enero de 1983. cuando indica: “… el específico carácter del Derecho Laboral…. por lo que ha reconocido en su Título Preliminar principios en los que se inspira el proceso. tanto para el campo público como privado a través de los procesos contencioso administrativos. La Nueva Ley Procesal de Trabajo pretende introducir un procedimiento que garantice un proceso más eficiente. lo que ya constituye un avance positivo en la administración de justicia. a efecto de garantizar el cumplimiento de estas características. al menos parcialmente. p. Los Principios del Derecho de Trabajo. orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”158. que ha hecho de la oralidad el camino para lograr decisiones más rápidas y sobre todo más cercanas a los hechos que son conocidos directamente por el juzgador durante el trámite del proceso. Américo. Los Principios que fundamentan el Proceso Laboral. Editorial Grijley. 14. Ediciones Desalma. PLÁ RODRÍGUEZ. Sentencia citada en TELLO PONCE. con la nueva Ley Procesal de Trabajo se ha reducido a cinco meses aproximadamente. . se constituye como ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección.

coincidiendo con la propuesta de Federico de Castro sobre la función que cumplen los principios del derecho laboral. sin embargo. III y IV de su Título Preliminar. reconociéndolos expresamente. (2010). en la práctica. su consecución y en especial al emitir un fallo. “Separatas en Diplomado de Especialización y Actualización en Derecho Procesal Laboral”. y que pretendemos analizar a continuación. y cumplen una triple misión: informativa. LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL NUEVO PROCESO LABORAL La Ley N° 29497. y debo expresar que existen casos límite en los que resulta difícil tomar una decisión. Debe hacerse hincapié que en la práctica jurisdiccional son estos principios los que orientan las decisiones de los juzgadores al momento de decidir las controversias.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Javier Arévalo Vela señala159 que los principios del Derecho Procesal del Trabajo pueden definirse como aquellos conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la creación. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa. ya que cumplen un papel de fuente supletoria ante los vacíos o deficiencias de la legislación. desde el inicio del proceso al admitir la demanda. Interpretativa. ayudan a ejercer debidamente la función judicial. pues sirven de fuente de inspiración al legislador al momento de elaborar las normas jurídicas en materia de trabajo. Normativa. . ha regulado algunos de los principios procesales laborales reconocidos por la Constitución del Estado. p. 2010. ARÉVALO VELA. por lo que ellos no sólo son ideas inspiradoras del debido proceso sino que. como ya lo manifestamos. la doctrina y la anterior Ley N° 26636. A saber: • Informativa. 3. al tener presente el significado de los principios laborales. ampliando los principios reconocidos por la anterior Ley Procesal Laboral aprobada por la Ley N° 26636. • • La Ley N° 29497 reconoce los principios procesales laborales. normativa e interpretativa. así como las decisiones tomadas por los órganos judiciales en sus artículos I. por lo que el reconocimiento expreso de estos principios por la nueva Ley Procesal de Trabajo es positivo. la interpretación y la aplicación de las normas procesales en materia laboral. éstos nos permite resolver la controversia. sobre cuya base se rige el procedimiento. Javier. porque actúan como un criterio orientador para quien pretenda interpretar las normas laborales. 159. 189 III.

y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 26)162. El nuevo proceso laboral se caracteriza por ser oral. El principio de oralidad Sobre la voz oral La Real Academia Española indica: “Expresado con la boca o con la palabra. toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente con las debidas garantías por un tribunal competente. hasta que se pruebe que es culpable. las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal…”. dependiendo si se trata de proceso ordinario o proceso abreviado. a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo a leyes preexistentes y a que no se le de imponga penas crueles. un innovador proceso laboral donde si bien la oralidad y la escritura sean las herramientas de su desenvolvimiento. independiente e imparcial. significará correlativamente un deber real. normalmente en audiencia. modificando automáticamente el rol del juez que entra 160. con excepción de la demanda y la contestación que deben hacerse por escrito. por tanto la oralidad es un sistema de transmitir conocimientos a través de la voz humana.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo III. El artículo 12 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo señala que en los procesos laborales por audiencias. Artículo 10: “Toda persona tiene derecho. mientras que la controversia debe resolverse en la audiencia que el juez fije. sea ésta de juzgamiento o de audiencia única. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14)161. infamantes o inusitadas”. respetando la garantía de la audiencia que busca beneficiar a la parte más débil. para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. de todos los intervinientes en el proceso. pero con predominio de la primera sobre la segunda. y reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente indispensable”. moral y jurídico. 190 . Tello Ponce manifiesta sobre la oralidad: “En resumidas cuentas. en condicionales de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial. Artículo 14: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial. Artículo 26: “Se presume que todo acusado es inocente. así lo consideran la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 10)160. Couture señala que el principio de la oralidad “Surge de un derecho positivo en el cual los actos procesales se realizan a viva voz. 162. establecido por la ley. 161. El principio de oralidad se halla reconocido por diversos tratados internacionales. a diferencia del escrito”. Las actuaciones procesales en este proceso son necesariamente orales.1.

pues el juez debe emitirlo en el lapso de sesenta minutos luego de concluidos los alegatos.. en especial de los abogados que deben tener pleno conocimiento de asuntos litigiosos y expresar sus posiciones debidamente orientado a éstas. la celeridad e inmediación en los procesos. conocer los hechos y darse una idea probada de lo ocurrido.1. que son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas por el juez. quien cumple un rol importante y protagónico pues en el nuevo proceso penal está habilitado para tener un rol activo: puede interrogar a las partes. • • • 163. superando así el retardo y congestión de causas. y permite al juez conocer más de cerca el problema suscitado entre las partes. Tienen especial importancia los alegatos de apertura donde las partes expresan las pretensiones demandadas y los fundamentos de hecho que las sustentan (artículo 45). aunque puede hacerlo dentro de los cinco días siguientes de la conclusión de la audiencia (artículo 47). donde la ágil y efectiva solución a los planteamientos. III.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura en contacto directo con las partes. TELLO PONCE. a sus abogados o a terceros participantes en cualquier momento. Hace posible una mejor y mayor preparación de los participantes. como son: • • Se pretende asegurar la concentración.b) Actuaciones procesales en las que destaca la oralidad en el nuevo proceso laboral En el proceso laboral regulado por la nueva Ley Procesal de Trabajo destaca la presencia del principio de oralidad en algunas de sus principales actuaciones.1.Cit. ocupa un medio importante en el desarrollo del proceso”163. En la expedición del fallo. . las declaraciones de parte. Op. y los alegatos de cierre (artículo 47). A través de la oralidad se pone en contacto al juez con las partes y otros comparecientes. a efecto de presentar sus alegatos tanto de apertura como de cierre. La oralidad permite al juez un rol más activo y su actuación como director del proceso. a saber: • En las audiencias. (2009). lo que significa ciertamente la ansiada humanización de la justicia del trabajo. así como estar debidamente preparados para el momento de interrogar a las partes y a testigos. p 80. • • 191 III. que lo habilita para dirigir y agilizar el proceso. testigos. podemos identificar algunas características del principio de oralidad. inclusive ordenar la actuación de medios de prueba de oficio (artículos 12 y 22). En la conciliación en que hay una participación activa entre las partes.a) Algunas características de la oralidad en el nuevo proceso laboral En la Nueva Ley procesal de Trabajo.

p.. 6. El juez debe estar presente en la realización de las audiencias. “Ensayo sobre oralidad en el Proceso Laboral Venezolano”. 165.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo • En el trámite de la causa en segunda instancia. pudiendo formular preguntas a las partes y a los abogados. Javier Arévalo Vela indica sobre este principio que “persigue que el juez participe personalmente de las diligencias del proceso a efectos que tenga un conocimiento directo y más exacto de los hechos litigiosos que se someten a su decisión”165. En la inmediación tenemos la participación directa del juez ya que puede tener en cuenta las reacciones de las partes y declarante para darse cuenta de la veracidad de sus declaraciones. permitiéndole obtener conclusiones y elementos de convicción. ARÉVALO VELA. Tiene por finalidad que el juez que reciba las pruebas. p. 4. Como lo apunta Chiovenda164: “No está solo unido estrictamente al de oralidad en cuanto que sólo en el proceso oral puede plena y eficazmente ser aplicado. realizándose audiencias de vista de causa. a fin que tenga un conocimiento exacto del contenido de las mismas y pueda observar los hechos y las conductas directamente de las partes. Separatas proporcionadas en el Colegio de Abogados de Arequipa. de lo contrario éstas no se realizan. III. El principio de inmediación La inmediación. sino que verdaderamente constituye la esencia del proceso oral”. 192 . y debe también expedir su fallo oralmente en sesenta minutos. La nueva ley procesal de trabajo exige que las audiencias y actuación de medios probatorios se realicen ante el juez. A través de este principio se pretende la vinculación de las partes. el juez y las pruebas durante el proceso.Cit. Andrea. (2010). ya que él es el encargado de dirigir e impulsar el proceso laboral (artículo 21). haga su apreciación en definitiva a través de un fallo (pues se dicta en la misma audiencia de juzgamiento o única según el tipo de proceso ordinario o abreviado). Op. aunque puede diferir la emisión de éste hasta por cinco días en atención a la dificultad o particularidad del caso (artículo 33). garantiza que el juez esté presente en todas las etapas del proceso y sea éste quien reciba las posiciones de las partes y actúe los medios de prueba. en las que el Tribunal Unipersonal o Colegiado oye los alegatos de las partes. a efecto de averiguar la verdad de los hechos. Los alegatos de las partes deben exponerse frente al juez y la actuación de los medios de prueba también se efectúa en su presencia. 164.2. Citado por OCHOA DE PATIÑO. sobre todo al momento de emitir su fallo. (2010). Diplomado 2010.

por lo que éste debe estructurarse sobre plazos breves pero también sobre la eliminación de trabas a la tutela jurisdiccional efectiva. al menos. Principio de economía procesal Este principio no está deslindado del todo con el de concentración. actuación probatoria. la audiencia de juzgamiento se realiza en acto único y concentra las etapas de confrontación de posiciones. se persigue que los procesos laborales se desarrollen con un mínimo de actuaciones procesales. El artículo 44 de la Ley en comento señala que en el proceso ordinario.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura III. y el artículo 49 señala que en el proceso abreviado concentra las etapas de conciliación. Ejemplos de celeridad en el proceso laboral es que el juez debe dictar en sesenta minutos su fallo luego de culminada la audiencia de juzgamiento. garantizándose así una justicia expeditiva. además. a efecto que se dé inicio. El juez debe velar por la pronta solución del conflicto y que las actuaciones se realicen en el menor número posible de actos . los jueces interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso (artículo III del Título Preliminar de la Nueva Ley Procesal de Trabajo). se tramite y decida el proceso en los plazos establecidos. actuación probatoria. a efecto que el juez adquiera una visión en conjunto del conflicto de las partes. Busca que los actos procesales sean simplificados y de trámites sencillos.5. asimismo se halla representado por la improrrogabilidad de los plazos. alegatos y sentencia. Con este principio se aclara la sustanciación del procedimiento.3. las que se realizan una seguida de la otra. confrontación de posiciones. Principio de celeridad procesal Persigue la rapidez del proceso laboral. El principio de concentración Mediante este principio también recogido en el Título Preliminar del Código Procesal Civil. Se pretende agrupar todos los actos procesales en una única audiencia o. sólo excepcionalmente en atención a la complejidad del proceso (artículo 47). sin que ello menoscabe el derecho a la defensa y el debido proceso. 193 III. en el menor número de audiencias necesarias y próximas en el tiempo.4. alegatos y sentencia. pudiéndola diferir hasta por cinco días. III. sin dilaciones indebidas.

ambas partes están de acuerdo en el periodo laborado) presumidos por ley.7. MONROY GALVEZ. . en la actuación probatoria. que hacen evidente que no obedecen a la realidad de los hechos. innecesarios o impertinentes medios de prueba ofrecidos por las partes. Principio de veracidad 194 Las partes y sus abogados deben actuar en el proceso con verdad. por ejemplo sobre indemnización por despido arbitrario y pago de beneficios económicos. recogidos en resolución judicial con la calidad de cosa juzgada o hechos notorios. por lo que su afectación puede sancionarse con la imposición de multa según lo permite el artículo 15 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo. III. La economía procesal. Análisis del Código Procesal Civil. impide y sanciona la conducta contraria a los deberes de veracidad y probidad. Lima. también es posible que interpuesta una demanda.6. el juez debe impedir que ésta se desnaturalice.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo procesales. en el artículo III de su Título Preliminar. como lo señala Monroy Galvez. última parte). Los Principios Procesales en el Código Procesal Civil de 1992. Editorial Cusco. permitiéndole sancionar a las partes cuando actúen contrariamente al deber de veracidad. puede declarar la improcedencia de la demanda en este extremo y admitir la demanda por el pago de los beneficios económicos. También se aplica el principio de economía procesal en la facultad del juez de declarar inadmisibles. Juan. si el juez advierte la caducidad de la acción indemnizatoria. cuando se trata de hechos admitidos (por ejemplo. p. ello a efecto de evitar al litigante un largo juicio en que al final se va a llegar a la misma conclusión. III. para cuyo efecto procura alcanzar la igualdad real de las partes. ello se evidencia justamente en la actuación de las declaraciones de parte y de testigos al advertir contradicciones en las respuestas. Dado que el juez dirige la audiencia debe procurar que ésta se conduzca con veracidad. Además en esta ley se ha determinado que. Principio de igualdad real de las partes La Nueva Ley Procesal de Trabajo. Tomo I. 166. (1992). gasto y esfuerzo166. admitiendo únicamente los medios de prueba sobre los hechos necesitados de prueba (artículo 46). señala que en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecten el desarrollo o resultado del proceso. está referida a tres áreas distintas: tiempo. Hay aplicación del principio de economía en el proceso laboral cuando el juez verifica notoriamente la improcedencia de la demanda y la rechaza de plano mediante resolución debidamente fundamentada (artículo 17. 18.

además de extraer conclusiones (reconocidas expresamente en 167. Teniendo en cuenta que el derecho laboral tiene carácter protector y que en el proceso laboral el juez desempeña un rol tuitivo. en especial a la madre gestante. 195 . Comentarios a la Nueva Ley Procesal de Trabajo. sin seguir ningún formulismo o ritualismo (artículo 24). en contra del Congreso de la República.disponer se le asigne un abogado de oficio al trabajador que no cuente con abogado. y de ese modo evitar que el prestador de servicios (trabajador) se vea en grave desventaja respecto al empleador. de fecha 12 de agosto del 2005. se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Asimismo. Jorge. Al respecto. el menor de edad y la persona con discapacidad). 37. su actuación. a efecto de lograr igualdad material entre las partes. y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. el trabajador sólo puede exponer su fuerza de trabajo. en el campo económico. sobre el que Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku señalan: “Exige del juez la capacidad de saber intervenir a fin de que las desigualdades materiales entre las partes no entorpezcan la labor de proveer tutela judicial”167. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional del Perú en el Expediente N°0008-2005-AI. Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU. el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza…”168. Agrega que en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y los derechos imputables al trabajador. se busca fortalecer a la parte más débil (el prestador de servicios o trabajador.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura A este principio se le conoce como principio de socialización procesal. p. en el aporte de medios de prueba en el proceso. permitiéndole -si lo ve por conveniente. lo que hace que el empleador devenga en la parte fuerte o imponente y el trabajador en la parte débil e impotente. en contra de diversos artículos de la Ley N° 28175. El Tribunal Constitucional ha reconocido tal situación cuando señala que: “La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria. Lima. en la demanda de inconstitucional interpuesta por Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos. ordenando inclusive pruebas de oficio.. Gaceta Jurídica SA. (2010). Tal reconocimiento en el nuevo proceso laboral permite al juez intervenir en las declaraciones de parte de testigos y peritos de manera libre. por el cual reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral. la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción. VINATEA RECOBA. 168. Análisis Normativo. entre otros.

sobre este principio señala: “En relación al principio de primacía de la realidad que. directivas. Sin embargo. las formalidades o las apariencias.8. 325. Por ello. . a quien las pruebas le resultan difíciles de obtener pues en la relación laboral es el empleador quien tiene en su poder tales medios de prueba como son planillas. p. cuando el juez laboral determine de las pruebas aportadas que existe una prestación de servicios laboral. reglamentos internos de trabajo. Este principio. que en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o de lo que aparece de los documentos. es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico. y el juez podrá luego interrogar sobre puntos oscuros. sino la de evitar la desigualdad en la posición de las partes. registros de ingreso y salida. cuando ello no resulta muy técnico pues más bien son las partes (a través de sus abogados) las que deben iniciar el interrogatorio a efecto de actuar la prueba ofrecida en los actos postulatorios. III. existen en la ley algunas inconsistencias respecto a la aplicación de este principio referida a la actuación de las declaraciones de parte y de testigos cuando establece que es el juez quien primero interroga. que conocemos como el principio de primacía de la realidad. independientemente de la apariencia.”169. ambiguos o que requieran de alguna aclaración. en su cuarto fundamento. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 04814-2005-PA/ TC. según lo ha definido el maestro uruguayo Américo Plá. y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución.Cit. este Colegiado ha precisado que en mérito a este 169. ello implica según señala el citado doctrinario. siendo que en la práctica los jueces vienen desarrollando la actuación de estas pruebas de esta última forma. etc. que no sólo tiene por finalidad alcanzar la verdad de los hechos. del 31 de enero del 2006. en especial del trabajador.. Op. más aun si en principio debe mantener una posición objetiva en el trámite del proceso. PLÁ RODRÍGUEZ. debe declarar que existe una relación de trabajo. Además es importante destacar la facultad del juzgador de ordenar la actuación de pruebas de oficio. Principio de realidad de los hechos 196 El artículo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo señala que los jueces privilegian el fondo sobre la forma.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo la ley) a partir de la conducta de las partes (en especial la del empleador). (1978). “Es la primacía de los hechos sobre los formas. boletas de pago.

remuneración y especialmente la subordinación. sus representantes y los abogados una multa no menor de media ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal (artículo 15). salvo prueba en contrario. la simulación o el abuso de derecho. El artículo 23 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo.9. no se cumple con las exhibiciones ordenadas. de fecha 31 de febrero del 2002 en el proceso de amparo seguido por Carlos Dionicio Carrasco Rodríguez. En la realidad de nuestro medio laboral. la colusión. se impide el acceso al juez o peritos el material probatorio. por lo que al aplicar el principio de realidad de los hechos deben valorarse los medios de prueba que demuestren las alegaciones de las partes.extraer presunciones de dicha conducta en contra de los intereses de la 170. Principio de buena fe procesal Este principio exige a las partes actuar en el proceso con probidad y lealtad. considero que tal presunción no exime al juzgador de determinar la existencia del elemento de subordinación en la relación laboral pues. en contra de la Sala Mixta de Loreto Ver fojas 4. que acreditada la prestación personal de servicios. la existencia de los elementos de la relación laboral como son prestación personal. son frecuentes las relaciones informales de trabajo: los empleadores no cumplen con sus obligaciones laborales respecto a sus trabajadores. Además el juez sanciona a las partes cuando éstas obstaculizan la actuación probatoria. La Ley N° 29497 establece que en caso de temeridad o mala fe procesal. con el fin de impedir cualquier conducta que tipifique fraude procesal. y para ello recurren a simulaciones como contratos modales o civiles de prestación de servicios. establece la presunción de laboralidad señalando. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 4814-2005-PA/TC. es éste el que lo diferencia justamente de una relación de naturaleza civil. el juez tiene el deber de imponer a las partes.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura principio en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos. en especial con el pago de los beneficios sociales que les corresponden. a lo que sucede en el terreno de los hechos”170. tal como lo exige el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. permitiendo –inclusive. este último elemento es el que distingue precisamente la relación laboral de la relación civil de prestación de servicios. se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado. por ejemplo. Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. inciso 2). 197 . es decir. por lo que es necesario analizar en el caso concreto. como ya se expresó. debe darse preferencia a lo primero. III. en cualquiera de sus formas como el dolo. o se niega a declarar. sin embargo.

y los derechos de naturaleza alimentaria que se ventilan en el proceso laboral. en su condición de parte débil de la relación laboral. debido a su calidad social. Sobre la gratuidad del proceso. Principio de gratuidad Este principio garantiza el acceso a la justicia sin costo. la nueva ley procesal de trabajo admite la total gratuidad del acceso al procedimiento judicial hasta cierto monto y aún. y ejercer su derecho de acceso a la justicia y de defensa. burlando así la protección que las leyes de contenido laboral le otorgan. el Tribunal Constitucional se ha pronunciado cuando señala: “Si bien es un principio de la función jurisdiccional la gratuidad en la administración de justicia. del 27 de enero del 2003 en el proceso sobre acción de amparo interpuesta por Jorge Luis Soyer López. al exceder el monto máximo (70 URP).11. 171.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo parte que asume dicha conducta contraria a la buena fe procesal.10. sino dotar al órgano jurisdiccional de contraprestaciones mínimas por los costos en los que se incurre en la realización de determinados actos o diligencias durante la tramitación de procesos específicos…”171. Este principio se encuentra reconocido en el artículo 26. dicha norma general se compatibiliza necesariamente con la exigibilidad de costos mínimos respecto de aquellas actividades jurisdiccionales que demanden un servicio. a efecto de evitar el pago de tasas judiciales. 198 III. siempre el trabajador o empleador podrá solicitar auxilio judicial. en contra del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. numeral 2) de la Constitución Política del Estado. En dicho contexto la exigibilidad de tasas o aranceles judiciales no tienen por objeto desvirtuar el consabido principio. . El artículo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo señala que el proceso laboral es gratuito para el prestador de servicios. De este modo el Tribunal Constitucional ha reconocido que la existencia de tasas judiciales no atentan contra el derecho de gratuidad en el acceso a la justicia. en materia laboral. sin embargo. conforme se indica en el artículo 29 de dicha ley. III. cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las setenta unidades de referencia procesal. por razón de necesidad acepte actos de disposición de derechos laborales. Principio de irrenunciabilidad de derechos Este principio pretende evitar que el prestador de servicios. en todas las instancias. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 2497-2002-AA/TC.

(1978). p. tanto menos de un acto del empleador173”.. el trabajador no puede despojarse. 173. 199 . en su fundamento 24 ha señalado: “La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que. además de ser adoptado por el titular del derecho y con la participación del abogado del trabajador (artículo 30). debiendo verificar que no se afecten derechos indisponibles. El Tribunal Constitucional. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 008-2005-AI/TC. GARCÍA MANRIQUE. 118. y con ello no se afecta el principio de congruencia. teniendo en cuenta que el acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva.Cit. 174. Álvaro. En: GACETA JURÍDICA SA. (2010). caso distinto es el referido a las sentencia extra-petita: el juez no puede ir más allá de las pretensiones del actor. En este ámbito. Precisa además que la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. por tales. no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando ello obedezca a una decisión propia del trabajador. facultades o atribuciones que le concede la norma”174. son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. (2010). cuando el juez debe superar el test de disponibilidad de derechos ante un acuerdo conciliatorio o transaccional. p 83-84. si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplicables. de fecha 12 de agosto del 2005. Lima. pues está facultado para dictar fallos ultrapetita. PLÁ RODRÍGUEZ. pues puede ordenar el pago de sumas mayores a las demandadas. Es de orden público que el trabajador acceda todos los beneficios que las leyes laborales le asignan. permutar o renunciar a los beneficios. Álvaro García indica: “Este principio tiene por finalidad garantizar que el trabajador goce de manera irrestricta de los derechos que le asigna la Constitución y la Ley.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Américo Plá define a este principio como:”La imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio”172. en el proceso de acción de inconstitucionalidad interpuesta por Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos contra la Ley Nº 28175. pues ello determinaría su nulidad. 172. Además se aplica este principio al expedir sentencia. Op. en el Expediente N° 0008-2005-AI/TC. por estar concebidos dentro de un marco de protección dada su posición naturalmente débil en la relación laboral. “¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?”. Este derecho es protegido en el nuevo proceso laboral en la conciliación y transacción.

no es claro. una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del instrumento de tutela en un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos. sin embargo. pues implicaría convertir. en realidad. En el desarrollo de la actividad judicial es común encontrarse frente a la alternativa de la procedencia o no de la demanda. por lo que reconoce la aplicación del llamado principio pro actione o favor actionis. 200 . oportuna y plena”175. a efectos de determinar la procedencia o no de los reclamos del actor en aplicación del principio pro actione. la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 1049-2003-AA/TC de fecha 30 de enero del 2004. El Tribunal Constitucional reconoce este principio en sentencias emitidas en las que ha destacado su cumplimiento por los juzgadores. en el proceso de amparo. pues en ésta los argumentos fácticos y jurídicos muchas veces son contradictorios y. en los casos en que los demandantes no tienen claro su régimen laboral (público o privado).Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo III. frente a la especialización de los jueces laborales (contencioso administrativos y propiamente laborales). fojas 5. aún en la alternativa de pedirle al actor la aclaración de sus pretensiones.a fin de consolidar una tutela constitucional más eficaz. cuando. erróneamente. en atención a la calidad tuitiva del derecho laboral y frente a la probabilidad de caducidad o prescripción de los derechos reclamados. y ante la alegación del actor de 175. es el instrumento procesal el que debe ser adecuado e interpretado decididamente –siempre y cuando no se restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte. ante la duda. es preferible admitir la demanda y esperar a su contestación y actuación de los medios de prueba. seguido por Juan Monroy Galvez abogado de Eteselva SRL. que la alternativa opuesta supondría invertir el funcionamiento y el propósito de los procesos en general. respecto a instituciones que cuentan con trabajadores sujetos a los regímenes regulados por los Decretos Legislativos N° 728 y N°276. así ha determinado en el Expediente Nº 1049-2003-AA/TC: “El principio pro actione impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo… con lo cual. así como de su fundamentación. Téngase en cuenta. y de los procesos constitucionales en particular.12 Principio pro actione o favor actionis El artículo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo señala que los jueces interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso. finalmente. De otra parte. contra la Primera Sala Civil de la Corte de Lima. caso de trabajadores cuyo empleador es el Estado.

que establece claramente los principios que rigen la relación laboral como son: de igualdad y no discriminación. Con ello se garantiza el respeto de los derechos laborales constitucionales. sus disposiciones con numeración romana y arábica. Es importante 201 .Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura estar sujeto al régimen privado. III. los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. además de lograr la uniformidad de criterios en la administración de justicia. evitando así fallos contradictorios o disímiles. desde luego. Así pues se reconoce en esta ley el principio de fuerza normativa de la Constitución que vincula a todos los poderes del Estado y a la sociedad en general. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado ‘Constitución Política de la República del Perú’ y. como son los casos de las sentencias emitidas en los casos Baylón Flores y Anicama Hernández. de los medios de prueba que se aportan al proceso. Al respecto. irrenunciabilidad de derechos laborales y pro operario. un “ordenamiento”. toda ella posee fuerza normativa”. además interpretan y aplican las normas según los principios y preceptos constitucionales. sino en realidad. así lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 008-2005-AI/TC cuando indica: “La Constitución es una norma jurídica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. que está integrado por el Preámbulo. y según los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema. Es relevante que la Nueva Ley Procesal de Trabajo reconozca el deber de los jueces no sólo de aplicar la ley. así como por la Declaración sobre la Antártica que ella contiene. es mejor optar por admitir la demanda y. Principios de constitucionalización y de interpretación según principios constitucionales y precedentes vinculantes El artículo IV del Título Preliminar de la Nueva Ley Procesal de Trabajo señala que los jueces laborales imparten justicia con arreglo a la Constitución. La aplicación de los precedentes vinculantes en materia laboral expedidos por el Tribunal Constitucional ha logrado (aunque aún hay mucho por hacer) unidad y uniformidad en los fallos de los jueces de todas las instancias. y cuyo contenido además ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en algunos de sus fallos.13. pues en caso de duda en la aplicación de una norma debe preferirse la más favorable al trabajador. determinar la naturaleza jurídica de la relación laboral y no a priori declarar la improcedencia de la demanda. sino en especial la Constitución y en ella los principios constitucionales que en materia laboral se hallan reconocidos en su artículo 26. este Tribunal ha declarado que la Constitución no es sólo una norma.

pues solo se contaba con los plenos nacionales. Fabián y NAMIHAS.14. debe respetar el debido proceso legal.). dentro de un proceso. Sandra. sea este administrativo… o jurisdiccional. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa. a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. (2004). estamos más bien ante la necesidad de que en todo proceso se respeten un conjunto de requisitos y garantías procedimentales mínimas que aseguren un resultado justo del proceso176”. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado al respecto en las siguientes sentencias: Expediente N° 2508-2004-AA/TC: “Debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías. regionales o locales en materia laboral ante la imposibilidad de contar con plenos casatorios de la Corte Suprema en materia laboral. 241.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo destacar que a efecto de lograr esa uniformidad en los criterios de los juzgadores. que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales. requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En el segundo caso. . Vale decir. la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha establecido en su artículo 40 la calidad de precedente vinculante de los fallos de la Corte Suprema cuando el pleno de la Sala Suprema en materia Constitucional y Social convoca a los jueces supremos que conformen otras Salas en materia constitucional y social (en caso las hubiera) para resolver un asunto en casación. etc.. Lima. juez. Principio del debido proceso La Constitución Política del Estado reconoce el principio del debido proceso en su artículo 139 inciso 3. Editorial FIMART SAA. 202 176. NOVAK. apunta a establecer ciertos límites a la discrecionalidad del magistrado a la hora de aplicar el derecho y administrar justicia. vale decir. p. incluidos los administrativos. los mismos que ahora se hacen factibles gracias a la Nueva Ley Procesal Laboral. Academia de la Magistratura. que incluye el debido proceso sustantivo como el debido proceso procesal: “… en el primer caso nos referimos a un estándar o patrón de justicia mínimo que debe ser observado por el operador de justicia (sea éste un funcionario. III. teniéndose presente que sólo será necesaria la reunión de los vocales supremos de la especialidad. Primera Edición. no pudiendo interpretar y aplicar las normas de cualquier manera.

p. Lima. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional. en el proceso de amparo seguido por la Asociación de Propietarios Residentes de la Urbanización El Sol de la Molina. más aún si se tiene en cuenta que en muchos de los procesos referidos a la conclusión de la relación laboral como el despido. 179. el derecho de defensa. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2508-2004-AA/TC. 178. el procedimiento preestablecido. La Nueva Ley Procesal de Trabajo rescata este principio al reconocerlo pues justamente la solidez de un proceso judicial -incluyendo las decisiones jurisdiccionales en este caso.15. 776. Diccionario de Jurisprudencia Civil. a la observancia de las formalidades y derechos reconocidos por la norma laboral para reconocer como válido el fin de la relación laboral y que merecerá especial análisis por los juzgadores al momento de razonar sobre el caso en concreto. Aníbal. tales como las que establecen el juez natural. III. en su faz sustantiva. de fecha 12 de noviembre del 2004. en contra de la Tercera Sala Civil de Lima. Editorial Grijley. en el proceso de habeas corpus seguido por Luis Fernando Garrido Pinto en contra de la Primera Sala Penal de Lima.se sustenta en el respeto al principio del debido proceso. los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas. Expediente N° 8125-2005-HC: “… El debido proceso tiene … dos expresiones: una formal y otra sustantiva. es decir. 203 177. PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL Este principio es entendido como “… el derecho que todos tenemos de acudir a los tribunales estatales para obtener la protección de nuestros derechos e intereses (abstractamente reconocidos por el ordenamiento jurídico). el empleador también se halla obligado a cumplir este principio. se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”178. . TORRES VÁSQUEZ. a través de un proceso que respete tanto los derechos del demandante como del demandado. en el Expediente Nº 8125-2005-HC. para su ejercicio. y cuyo resultado práctico y concreto se encuentre asegurado por un adecuado conjunto de instrumentos procesales puestos a disposición del orden jurisdiccional por el propio ordenamiento jurídico procesal”179 . de fecha 14 de noviembre del 2005. en asuntos de orden laboral. (2008). la debida notificación de las decisiones que pudieran afectar una situación jurídica”177. la motivación.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura que tiene como presupuesto. en la de carácter formal.

de fecha 01 de diciembre del 2003. . Lima. 137.. los actos-.. (2005). deben cumplir el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurídicamente relevante”180. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC. para dar el significado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias. el acceso a los tribunales judiciales en materia laboral tiene una especial relevancia social pues responde a los reclamos de los sectores mayoritarios. Ediciones Nova Print SAC. III. (2010). Op.16. 181. sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la República contra el inciso f) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República. que debe ser ésta la que los guíe en el quehacer diario y en el desenvolvimiento del vínculo laboral. 182.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo La Nueva Ley Procesal de Trabajo reproduce el derecho fundamental reconocido por el artículo 139. 242. RUBIO CORREA. Marcial. conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. p. p. GARCÍA MANRIQUE. La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Más. despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcionales para determinados funcionarios públicos”182. 180.Cit. como claramente lo ha expresado el Tribunal Constitucional en algunas de sus decisiones. para fines del caso. inciso 3) de la Constitución Política del Estado. En tanto son sujetos de derecho que gozan de autonomía y voluntad propia. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o. respecto a las relaciones empleador-trabajador. Principio de razonabilidad Sobre el principio de razonabilidad Marcial Rubio señala: “El principio de razonabilidad exige que las conductas –o en términos jurídicos. En jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha determinado: “El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos. y debe reconocerse que existe una común unión con el derecho al debido proceso. permitiendo que la justicia laboral decida finalmente sobre la diversa problemática que se presente en ellas. el equilibrio y la razón deben ser los que determinen su recto proceder”181. 204 Por su parte Álvaro García manifiesta: “El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relación laboral deben actuar conforme a la razón.

y en el ejercicio del ius variandi reconocido por la normatividad laboral. evitando así el desequilibrio entre demandante y demandado. los tratos internacionales de los que es parte el Perú y la ley. en el análisis de los hechos alegados por las partes y en los medios probatorios tendientes a la comprensión de los mismos para alcanzar una conclusión.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura El principio de razonabilidad es indispensable en la resolución de casos.determinar la objetividad y razonabilidad de la medida adoptada por el empleador. Ley N° 29497. El nuevo proceso laboral permite al juez tener un rol más activo y cumplir eficazmente su función como director del proceso posibilitando. en especial de los abogados quienes deben expresar sus posiciones y formular sus alegaciones en forma oral. La Nueva Ley Procesal del Trabajo. 205 . La oralidad es el principio que caracteriza el nuevo proceso laboral. IV. y conocer debidamente el conflicto suscitado entre ellas. el juez debe motivar sus decisiones sustentadas en los principios y derechos laborales reconocidos por la Constitución. acudiendo además a criterios de razonabilidad a efecto de valorar los hechos probados por las partes. sancionando las conductas maliciosas y contrarias al deber de veracidad. en especial en las potestades del primero y los límites de sus facultades de dirección que tiene especial relevancia en la imposición de sanciones. respetando el debido proceso. 3. quien debe velar por el cumplimiento del principio de igualdad real de las partes. reconoce una variedad de principios que inspiran el proceso laboral. con excepción de la demanda y la contestación. La inmediación y concentración permiten la directa intervención del juzgador en las audiencias y en la actuación de los medios de prueba. además. una mejor preparación de los participantes en el proceso. 5. garantizando que éste se desarrolle de forma más rápida y eficaz. CONCLUSIONES 1. 2. por lo que su reconocimiento en la Nueva Ley Procesal de Trabajo adquiere especial relevancia. Al momento de resolver y emitir su falllo. permitiéndole al juez entrar en contacto con las partes y comparecientes. 4. fortaleciendo a la parte más débil. pues sus actuaciones son necesariamente orales. La razonabilidad debe estar presente en las relaciones laborales entre empleador y trabajador. debiendo el juzgador -en su momento.

(1978). “El derecho procesal de trabajo “. Primera Edición. Lima. Aníbal. Jorge. “¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?”. GARCÍA MANRIQUE. Análisis del Código Procesal Civil. Editorial Grijley. Ediciones Desalma. Diccionario de Jurisprudencia Civil. Editorial FIMART SAA. (2008). Álvaro. Gaceta Jurídica SA. Lima. NOVAK. Marlo. Los Principios que fundamentan el Proceso Laboral. Separatas proporcionadas en el Colegio de Abogados de Arequipa. Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU. BIBLIOGRAFÍA ARÉVALO VELA. Andrea. Juan. OCHOA DE PATIÑO. 206 PLÁ RODRÍGUEZ. Lima. Buenos Aires. Los Principios Procesales en el Código Procesal Civil de 1992. Academia de la Magistratura. (2010). “Ensayo sobre oralidad en el Proceso Laboral Venezolano”. La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. (2009). Comentarios a la Nueva Ley Procesal de Trabajo. (2005). Separatas en Diplomado de Especialización y Actualización en Derecho Procesal Laboral. Ediciones Nova Print SAC. (2010). (1992). TORRES VÁSQUEZ. VINATEA RECOBA. Análisis Normativo. En: GACETA JURÍDICA SA. Editorial Grijley. Diplomado 2010. Fabián y NAMIHAS. . (2010). Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa. Tomo I. Sandra. Javier. Lima. (2010). RUBIO CORREA. Lima. Américo. (2004). 2010. Tercera Edición. Lima. Editorial Cusco. TELLO PONCE. MONROY GALVEZ.Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo V. Marcial. (2010). Los Principios del Derecho de Trabajo. Lima. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura ´ ARTICULOS DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 207 .

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica 208 .

Conclusiones. Características de las medidas cautelares. V. III. Requisitos de la solicitud cautelar. Bibliografía. Cancelación de la medida cautelar. IV. La contracautela. Las medidas cautelares en el Texto único Ordenado (TUO) y el Código Procesal Civil (CPC). Percy Salas Ferro Máster en Política y Legislación Bancaria y del Mercado de Valores por la Universidad de Roma “La Sapienza”. Trámite de la medida cautelar. ¿Qué se entiende por medida cautelar? II. VII. XIII. Casos prácticos. X. XII. XI. Con estudios en Formación de Jueces en la Escuela Judicial Española. I. . VI. Contenido y fundamentos de la decisión cautelar. Las medidas cautelares especialmente procedentes en el PCA.LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Dr. VIII. IX. XIV. Medida cautelar fuera de proceso. Juez Titular Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad 209 Sumario: Introducción. Fundamentos de las medidas cautelares.

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Ésta constituye una de las instituciones más importantes del proceso. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR? Con el propósito de comprender cabalmente la institución. el trámite.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura INTRODUCCIÓN En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en el Proceso Contencioso Administrativo (PCA). desarrollaremos temas más específicos como las características de las medidas cautelares. la cancelación de las medidas cautelares. la ejecución y. . Las siguientes interrogantes facilitarán nuestro acercamiento al tema y nos permitirán asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la presente contribución. luego. En una primera parte nos referiremos a temas de base como el concepto de las medidas cautelares y sus fundamentos. las medidas cautelares fuera de proceso. los requisitos de la solicitud cautelar. para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo? ¿Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una medida cautelar? ¿La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la decisión final del proceso? 211 I. En ese sentido. analizar y aplicar los diversos tópicos vinculados a ella. Manejar desde un inicio un concepto operativo de medida cautelar nos permitirá comprender. proceda a leerlas. la contracautela. no intente tener una respuesta acabada y téngalas presente a lo largo del estudio del tema. el desarrollo del trabajo comprende tanto los aspectos teóricos como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares en el PCA. Las interrogantes son las siguientes: • • • ¿Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una sentencia final. las medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA. el contenido o fundamentos de la decisión cautelar (verosimilitud. necesidad y adecuación). no sólo por su recurrente aplicación y utilidad sino también porque permite la materialización de la tutela jurisdiccional efectiva. reflexione sobre ellas. A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas cautelares. finalmente. Como puede observarse. partiremos presentando algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en relación a las medidas cautelares.

genéricamente consideradas.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Diversas son las fórmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar la medida cautelar. es necesario esbozar una fórmula que contenga el concepto de medida cautelar. a solicitud del interesado o de oficio por el propio juzgador. Íbidem. 212 En un acápite de su libro Peláez Bardalez reproduce un texto de la jurisprudencia argentina que señala lo siguiente: “…se define a las medidas cautelares. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Lima.. con el propósito de asegurar la eficacia de la decisión definitiva. 58-59. Buenos Aires. Sin duda. señaló que “…la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito. 7. puede disponer para eludir su propia obligación.. En seguida reproducimos algunas de ellas. . siempre que exista verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida. (1997). el jurista Mariano Peláez Bardales entiende a la medida cautelar como “… un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado. En ese sentido. Piero. El Proceso Cautelar. destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario. con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia. como aquellos actos procesales dictados por el órgano jurisdiccional en el curso de un proceso o antes de él. 4. p. los textos citados nos brindan una noción generalmente aceptada de lo que se entiende como medida cautelar. quien en tanto dure el proceso. A finales de la década de los cuarenta. El Foro. la medida cautelar debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante. a fin de proteger el derecho del accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer válidamente que su pretensión o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado. 184. 183. de los bienes que finalmente pueden garantizar la pretensión”184. Se dicta antes o en el curso de un proceso.” 183.PELAEZ BARDALES. el insigne procesalista italiano Piero Calamandrei. Segunda Edición. (2007). 185. Grijley. CALAMANDREI. atendiendo a las particularidades del ordenamiento peruano y a sus últimas modificaciones. En nuestro medio. Mariano. pp. p. Sin embargo. con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o situaciones fácticas o jurídicas que tienden a satisfacer necesidades vigentes con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias definitivas”185.

GARCÍA DE ENTERRÍA. RUIZ PIÑEIRA. Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identificado para justificar las medidas cautelares. Madrid. p. (2008). que ampara a todos y en todos los casos. concreta y oportuna de determinados derechos directamente vinculados con lo que finalmente podría decidirse en el proceso. p. por primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar” 186. la medida cautelar se erige como uno de los medios procesales más idóneos a través del cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 213 . Dentro de esta perspectiva. Navarra.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura II. Con la medida cautelar se pasa de la abstracción al terreno de los hechos. En relación a ello. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Cuando nos referimos a los fundamentos. el magistrado español Fernando Luis Ruiz Piñeiro señala que “…Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva…” 188. de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. del 13 de julio. Conocer la razón de ser de la institución. tratamos de poner en evidencia las razones básicas que explican la existencia de las medidas cautelares. 196. 14. de donde dimana. concluye: “En España y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas en el derecho a una tutela judicial efectiva desde (prácticamente) la primera jurisprudencia de sus tribunales constitucionales” 187. 187. Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional efectiva el fundamento de la medida cautelar. Aranzadi. Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. Segunda Edición. Aranzadi. dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a la efectivización del derecho demandado.123. Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998. nos va a permitir abordar con propiedad cada uno de los aspectos y temas que la integran. El aseguramiento de la decisión final. Fernando Luis y otros. (2004). Civitas. en la medida que éste permite o posibilita la realización objetiva. La Batalla por las Medidas Cautelares. la profesora Susana de la Sierra en su estudio comparativo de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa. 188. Eduardo. Al respecto. DE LA SIERRA. Al respecto. Navarra. Entre los principales tenemos: • • • La tutela jurisdiccional efectiva. Evitar los perjuicios que podría generar la demora del proceso. p. el reconocido profesor español Eduardo García de Enterría señala… “Es el genérico derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. (1995). Susana. 186.

el posible daño del solicitante o en la prolongada duración del proceso es que debe fundarse una medida cautelar. Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas cautelares es la que hace referencia a la decisión final del proceso.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razón de ser de las medidas cautelares en la necesidad de evitar los perjuicios y el daño que pueda generar al solicitante la prolongada duración del proceso. En ese sentido se señala que la razón de ser de la medida cautelar es el aseguramiento de la decisión definitiva que se adoptaría en el proceso principal. Madrid. N° 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Atendiendo a la finalidad que cumple la medida cautelar. Carmen. 1999. Más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”190. Jesús Ernesto. (1999). PECES MORATE. lo que en realidad corresponde efectuar ante una petición cautelar es evaluar la referida urgencia o posible daño en función al riesgo objetivo que existe respecto a la sentencia final. N° 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). 44-45. Más recientemente. 20. Al respecto Jesús Ernesto Peces Morate señala que el fundamento de la medida cautelar es “…evitar prolongadas contiendas judiciales” 189. Precisamente por ello. CHINCHILLA MARÍN. Madrid. CALAMANDREI. una explicación atendible de la existencia de las medidas cautelares. (1999). Esta posición constituye. . (1997). “Los Criterios de Adopción de las Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.. 190. la profesora Carmen Chinchilla Marín ha señalado que “El fundamento de toda medida cautelar es la garantía de la efectividad de la sentencia”191. 191. Ante la evidencia que la prolongada duración de los procesos pueda generar perjuicios.Cit. Sin embargo. pp. Consejo General del Poder Judicial. Consejo General del Poder Judicial. 1999. pp. En: Cuadernos de Derecho Judicial. no sólo en la necesidad. Ya el profesor Piero Calamandrei refería que “Las medidas cautelares nunca constituyen un fin por sí mismas. 145-146. riesgo que verdaderamente explica la razón de ser de una medida cautelar. pp. sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. En: Cuadernos de Derecho Judicial. “La Tutela Cautelar y Ejecución Provisional de Sentencias”. sin duda. Op. la generalidad de ordenamientos incorpora en sus textos normativos como finalidad de las medidas cautelares la garantía de la eficacia de la decisión definitiva a 214 ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� . el ordenamiento no ha tenido otra posibilidad que implementar un mecanismo que permita prevenir o evitar el daño. Esta postura atiende al fin objetivo y central de la medida cautelar que es la protección o garantía de la decisión definitiva que se adoptaría en un proceso.

instrumental y variable”. se aplicarán las reglas contenidas en el Código Procesal Civil (CPC). 215 IV. de este modo. a los requisitos que se deben evaluar para su otorgamiento. Se trata de análisis que evalúan un mismo fenómeno desde distintos puntos de referencia pero que finalmente terminan estrechamente vinculados. cabe señalar que las tres posturas de ninguna manera son incompatibles. Así. Lo que el referido texto normativo dispone es que. cuyo texto es el siguiente: “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria. . III. cada uno de estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados y concurren para poder explicar la razón de ser o la existencia de las medidas cautelares. Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a la finalidad de la medida cautelar. otros. destacan la protección de la decisión definitiva de un proceso. Finalmente. Siendo ello así. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO (TUO) Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (CPC) El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene una regulación completa de las medidas cautelares. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen como institución. las sentencias simbólicas. atendiendo a las especificaciones propias del proceso contencioso administrativo. para dictar una medida cautelar dentro de un PCA. por la necesidad de materializar el derecho reconocido luego de él evitando. Y ello es así por la necesidad existente de garantizar la efectivización de lo decidido en un proceso. Como no puede ser de otro modo. En seguida nos referiremos a cada una de estas características para entender su contenido. cuando evalúe una solicitud cautelar. el juzgador tendrá que aplicar las normas del Código Procesal Civil atendiendo a las especificaciones establecidas por el TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura adoptarse dentro de un proceso. unos efectúan el análisis desde la perspectiva de la efectivización de los derechos. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artículo 612 del CPC. a la contracautela y a los tipos de medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA. se centran en los perjuicios y finalmente quienes adscriben a la tercera posición.

Al respecto cabe precisar que. Provisoriedad. la medida cautelar es provisoria porque su duración y vigencia está limitada en el tiempo. • IV. . Instrumentalidad. de manera que el juzgador pueda disponer la medida más idónea o adecuada. en función a las necesidades de protección idónea de la decisión definitiva del proceso principal. Puede también cancelarse si en el proceso principal se verifican pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la medida. IV.4. en rigor. Se refiere a que la medida cautelar no tiene carácter definitivo sino vigencia temporal.2. por ello puede modificarse en cualquier momento. existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso principal. las medidas cautelares no tiene autonomía o existencia propia. No es una decisión con vocación definitiva. Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento se efectúa un análisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante de la medida. Específicamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente: • La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal. más no un juicio anticipado sobre las posturas de las partes contendientes. de la prueba anexada. en función de lo expuesto y sobre todo. Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensión del proceso principal que se pretende cautelar. Es una decisión provisional en la medida que no define el proceso sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. Para conceder una medida cautelar lo que realiza el juez. 216 IV. e incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que determinaron su otorgamiento. Prejuzgamiento.1. Variabilidad Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada. se otorga para garantizar la decisión definitiva que se adoptaría en el proceso principal. Una medida cautelar es instrumental porque depende o está en función del proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos de medida cautelar. es determinar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado.3. al analizar una petición cautelar no se efectúa ningún prejuzgamiento o juzgamiento previo. En ese sentido.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo IV.

V. Indicar. etc. La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto a la originalmente otorgada. V. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente. • La necesidad de la medida cautelar. siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad hubieren cambiado. aspectos de los que nos ocuparemos de manera específica en el curso del presente trabajo. a modo de introducción. 217 Como puede observarse. . Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar. a cambiar los bienes sobre el que recae la medida. Señalar la forma de la pretensión cautelar. se trata de exigencias que deben estar contenidas en la solicitud cautelar. • La adecuación de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la pretensión. Sin embargo. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR El proceso cautelar se inicia con la formulación de una petición que está contenida en una solicitud cautelar. si fuera el caso. si fuera el caso. a modificar el monto de la medida y a sustituir al órgano de auxilio. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la redacción del mismo. entre ellos: • La verosimilitud del derecho invocado. Estos requisitos son: • • • • • Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.1. efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos. los bienes sobre los cuales recaerá la medida y el monto de su afectación. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios que están establecidos en el artículo 610 del CPC. Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas cautelares.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura La variabilidad también implica la modificación o sustitución de la medida cautelar. a graduar o adecuar la medida. Ofrecer contracautela.

2. En el proceso contencioso. VI. Indicar. entidades o especialistas que pueden viabilizarla. para otorgar o rechazar un petitorio cautelar. está obligado a precisar el nombre de estos.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo V. son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar. se pueden aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la eficacia de la decisión definitiva. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN CAUTELAR Sin duda. .5. en el proceso contencioso administrativo puede también ocurrir que la medida cautelar se refiera a determinados bienes. Este requisito tiene mayor aplicación en materia civil.4. Designar al órgano de auxilio judicial La ejecución de toda medida cautelar supone la participación de determinadas personas. es decir. el peticionante. especialmente dinerarios. los bienes sobre los que recaerá la medida cautelar y el monto de su afectación. Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar se encuentran: • La verosimilitud del derecho invocado.3. 218 V. en aplicación del criterio de plena jurisdicción. éste resulta ser uno de los temas centrales de la presente contribución porque nos permitirá conocer cuáles son los aspectos que se deben evaluar para emitir un pronunciamiento cautelar. Ofrecer contracautela Éste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige que el solicitante ofrezca una garantía a favor del afectado para protegerlo de los eventuales daños que pueda generar la ejecución de la medida cautelar. en su escrito cautelar. cuando se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos. sin embargo. Sin embargo. V. V. si fuera el caso. Señalar la forma de la pretensión cautelar Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita.

Lima. a “lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad”. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión192.1. Enrico. Citado por LEDEZMA NARVÁEZ. por lo menos aparentemente. señala que no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto del proceso principal. en relación a la verosimilitud. Enrico Liebman. Marianella. Esto aplicado al tema cautelar significa que. en la doctrina se ha señalado que la verosimilitud se refiere a “lo aparente”. 27. Estos requisitos de la medida cautelar se encuentran precisados en el artículo 39 del TUO. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión…” 193. Gaceta Jurídica. VI. atendiendo a la manera como está regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar. o por cualquier otra razón justificable. a “lo posible”. 2. el derecho invocado le corresponde. p. “a la probable correspondencia del derecho invocado”. se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y. el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 219 192. para el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que. es necesario efectuar algunas precisiones en relación a la verosimilitud del derecho invocado. Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial193. siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. .Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • • La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. en general. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso. en la medida que de ella depende la concesión o rechazo de la medida cautelar. No obstante lo señalado. Para tal efecto. sino. Pero… ¿qué significa verosimilitud? Verosímil es lo que tiene apariencia de verdadero. 3. Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud. LIEBMAN. Veremos cada uno de ellos de forma detallada. (2008). cuyo contenido es el siguiente: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva. Se considere verosímil el derecho invocado. La verosimilitud del derecho invocado La verificación de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el análisis de toda petición cautelar.

Asimismo. la verosimilitud debe apreciarse de lo expuesto y en la prueba presentada por el solicitante. dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada. la prueba adjuntada por el peticionante que acredite la probabilidad. para determinar la existencia de la verosimilitud del derecho invocado. y tal parámetro objetivo es la prueba. advertir la alta probabilidad que el derecho invocado 220 . para determinar la existencia de un derecho aparente. Tanto en el ordenamiento español como en el argentino. ello quiere decir que.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Al respecto. la verosimilitud o apariencia del derecho invocado. en el Perú no se deja al libre albedrío del juez la posibilidad de darle contenido a la verosimilitud. La verosimilitud del derecho invocado. cuando el juez examina la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar. Sin duda. fundamentalmente. aprecie: 1. con la presentación de una prueba. de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante. ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que tradicionalmente se exigía para el otorgamiento de una medida cautelar. sino que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea demostrada con lo alegado y. la legislación ha establecido un parámetro objetivo para que el juzgador evalúe la verosimilitud del derecho invocado. como consecuencia de ello. atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva. en el ordenamiento peruano para otorgar una medida cautelar no es suficiente la “simple” apariencia o probabilidad del derecho invocado. (…)” En el mismo sentido. para otorgar una medida cautelar sólo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho a secas. ello difiere del grado de apariencia o verosimilitud que en otros ordenamientos se exige para conceder una medida cautelar. el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de verosimilitud y. el artículo 637 del CPC establece: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud…” Como fluye de los dispositivos citados. siempre que. el artículo 611 del CPC dispone: “El juez. el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una prueba de verosimilitud. lo tiene que hacer a la luz de la prueba presentada. por ejemplo. Como se puede apreciar. En consecuencia. sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o probabilidad del derecho. el juzgador debe examinar además de lo alegado. Atendiendo a lo señalado. Como puede advertirse. En efecto.

Al respecto el artículo 39 del TUO dispone: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva. como se ha señalado párrafos arriba. Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes. mas no la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar. corresponde de inicio precisar que la verosimilitud no tiene relación con la eventual afectación del interés público o a terceros ni con el perjuicio que causaría al recurrente la eficacia del acto administrativo impugnado como consecuencia de la denegatoria de la medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque. el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable”. es decir. ni tampoco los perjuicios que causaría al solicitante el rechazo de la medida cautelar. para determinar la verosimilitud sólo se examina lo alegado y las pruebas presentadas por el peticionante. siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. y el perjuicio que causaría al demandante el rechazo de la solicitud cautelar. la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al peticionante cautelar. Para tal efecto. razón por la cual es evidentemente incorrecto que el legislador señale que para determinar la verosimilitud del derecho invocado. En efecto.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura le correspondería al demandante. resultando totalmente inapropiado exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o valore las consecuencias del otorgamiento o del rechazo de una medida cautelar. con valorar o ponderar los eventuales daños que podría causar al interés público o a terceros el otorgamiento de una medida cautelar. De otro lado. Como puede observarse. la determinación de la verosimilitud se agota con el análisis de lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor. se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y. Se considere verosímil el derecho invocado. el juez deberá ponderar la proporcionalidad entre la afectación que causaría al interés público o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar y el perjuicio que causaría al demandante la denegatoria de la medida cautelar. 221 . consideramos oportuno ocuparnos de un tema que según nuestra legislación se encontraría directamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. En relación a lo señalado en el dispositivo reproducido. mientras que lo segundo tiene que ver con el análisis de los efectos de una medida cautelar. Nos referimos a la afectación que causaría al interés público el otorgamiento de una medida cautelar.

“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. la medida cautelar se adoptará. cuyos textos son los siguientes: “Artículo 130. salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero. o por cualquier otra razón justificable. 2. En los supuestos de los artículos 29 y 30. que el juez ponderará en forma circunstanciada”. que la incorrecta exigencia legal impuesta por el legislador para la determinación de la verosimilitud. del 13 de julio. Ley 29/1998. cuyos textos son los siguientes: Artículo 39 del TUO. del TUO. siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: (…) 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso.1. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por cualquier otra razón justificable Otro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar es que se demuestre o justifique la necesidad de la medida. (…)”. que se demuestre la urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida proviene del peligro de la demora del proceso o de cualquier otra razón justificable. la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de está pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada”. tal como lo precisan el artículo 39. del CPC. 222 VI.2. y el artículo 611. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. finalmente. . es decir. numeral 2. se debe a la inadecuada recepción y adecuación de los artículos 130 y 136 de la ley española que regula la jurisdicción contencioso administrativa. numeral 2.1. “Artículo 136.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Al respecto cabe señalar.

numeral 2. configuran un peligro para ésta.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Artículo 611 del CPC. otra de las situaciones en que se puede argumentar la necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razón que la justifique. los apremios. Diversas son las posibilidades y difieren mucho según la pretensión principal planteada. Con ésta fórmula genérica el artículo 39. Como se ha indicado. atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva. efectivamente. “El juez. dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada. se configura por el riesgo que se cierne sobre la posibilidad de lograr la eficacia de la decisión definitiva. (…) ”. El peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o situaciones que imposibilitarían la ejecución de la decisión definitiva. una circunstancia. recién en tal circunstancia se entendería justificado el requisito de necesidad de la medida. Se trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisión definitiva y que imposibilitaría su materialización. 223 . ya sea por peligro de la demora como por cualquier razón justificable. siempre que. ¿Qué significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso. Otorgar una medida cautelar sólo en base a las necesidades o apremios de los solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante. aprecie: (…) 2. que pone en riesgo la eficacia de la decisión definitiva que se adoptaría en el mismo. sino en el peligro que éstos representan para decisión definitiva del proceso. las circunstancias difíciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora del proceso. mucho se confunde en nuestro medio la necesidad de garantizar la decisión definitiva con la necesidad o los apremios que atraviesa el solicitante de la medida. una situación que justifique la necesidad de la medida. El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. del TUO ha dejado en la responsabilidad del juzgador la constatación de un hecho. En efecto. y no en pocas ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las necesidades. Cabe precisar que la necesidad. Es necesario determinar si tales necesidades se vinculan a la decisión final del proceso y si.

En ese sentido. el análisis. Cuarta Edición. Ara Editores. p. la ley establece la adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. 262. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. la medida cautelar solicitada o aquella que finalmente termina concediendo el juez debe ser la medida apropiada o útil para garantizar o viabilizar la decisión definitiva a adoptar. Giovanni.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo De otro lado. pero también a través de las pruebas presentadas por el solicitante. En el texto del artículo 39 nótese que la norma se refiere a la decisión definitiva pero también a la 224 194. la necesidad debe apreciarse a través de las alegaciones. cabe puntualizar que en aplicación de los artículos 611 y 637 del CPC y 39 del TUO. Tampoco considera como suficientes sólo las alegaciones o lo expuesto por el solicitante. (…)” Como puede observarse del texto reproducido. (2009). PRIORI POSADA. En relación a la adecuación. siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: (…) 3. cabe finalmente realizar una observación. VI. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. concederá la medida que él considere que es la apropiada para garantizar la decisión definitiva del proceso194. Al respecto el artículo 39 del TUO dispone: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva. La adecuación pone en evidencia la vinculación directa que existe entre el tipo o la forma de la medida cautelar a dictarse y la decisión definitiva que se adoptaría. En base a la adecuación. la adecuación significa la idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisión definitiva. Lima. Adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Como puede observarse.3. . en caso ello no se presentara. las circunstancias. el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida propuesta y. la ley no deja al arbitrio del juez la determinación de la necesidad de la medida. Para el otorgamiento de una medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.

es decir. cambiarla por la que sea necesaria para cumplir su finalidad. que puede parecer un inconcordancia. pero sí una condición para disponer su ejecución. previo traslado a la otra parte. Se encuentra regulada en el artículo 39 del TUO y en los artículos 613 y 614 del CPC. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe precisar su monto. sexto párrafo del TUO. Resumiendo lo señalado. 225 . y establece su naturaleza y su monto en la resolución que resuelve el petitorio. La contracautela real se constituye con el mérito de la resolución que la admite. graduarla. Una vez que se ha cumplido con el otorgamiento de la contracautela. LA CONTRACAUTELA La contracautela es una especie de garantía que se adopta a favor de la parte afectada por una medida cautelar. el juez la evalúa. o incluso. quien resolverá lo conveniente. El juez decide la admisión de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a su monto. La contracautela tiene como finalidad asegurar al afectado de una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. efectúa una precisión y dispone que tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario. Puede ser real o personal. La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida cautelar. El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o solicitud cautelar. los solicitantes ofrecen contracautela personal en la modalidad de caución juratoria pero el artículo 39. modificarla. Puede aceptar la propuesta del solicitante.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura pretensión. el juez podrá requerir una contracautela distinta a la caución juratoria. el peticionante propone la contracautela en su escrito cautelar. En caso se haya concedido la medida cautelar y hubiera causado daños y perjuicios al afectado. VII. por lo general. cuando la norma señala que la medida cautelar debe ser la adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión debe entenderse que tiene que ser la adecuada para garantizar la eficacia de la decisión definitiva. la decisión definitiva se proyecta en base a la pretensión. Ello. la gradúa de ser necesario. Siendo ello así. el juez dispone la ejecución de la medida cautelar. puede explicarse señalando que cuando se va evaluar una petición cautelar se hace una prognosis de la decisión definitiva en base a la pretensión. éste puede pedir su ejecución al juez que dispuso la medida.

El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal. referidas a una misma pretensión. VIII. a pedido de parte. En su redacción anterior el artículo 608 disponía que cualquier juez. ejecutivo y judicial.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Un tema final que corresponde abordar en relación a la contracautela es aquel referido a los privilegios que en esta materia goza el Estado. se introducen algunas modificatorias en relación a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces. según dispone el artículo 614 del CPC. los poderes legislativo. el Ministerio Público. También está exonerado de ofrecer contracautela la parte a la que se le ha concedido a auxilio judicial. Ante tal irregular situación y con el propósito de frenar los excesos. los gobiernos regionales y locales y las universidades. Esta práctica casi se había generalizado y dio lugar a una serie de escándalos en sede judicial. nuestro ordenamiento prevé la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso (artículo 608 del CPC). Además de ello se planteaban múltiples. mediante la Ley N° 29384. peticiones cautelares ante diversos jueces. a pedido de parte. están exceptuadas de prestar contracautela. sin tener en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. deben presentarse ante un mismo juez bajo sanción de nulidad. Ello generó muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro país. Lo que específicamente se dispuso fue lo siguiente: • • • Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas. ley vigente desde el 29 de julio del 2009. dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste. podía dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso195. los órganos constitucionales autónomos. 226 195. simultáneas o sucesivas. destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva” . El texto anterior del referido artículo 608 es el siguiente: “Todo juez puede. Todas las solicitudes de medidas cautelares previas. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO Como se ha indicado anteriormente. En efecto. Los peticionantes recurrían a cualquier juez de la República (preferirían a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso.

cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un Estado de Hecho o de Derecho. El juez provisional o suplente sólo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso196.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • • • El peticionante debe. ¿Qué significan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta interrogante podemos ayudarnos con los artículos 682 y 687 del CPC. El juez puede. en su solicitud cautelar. todas estas reformas están contenidas en el nuevo texto del artículo 608 del CPC que es el siguiente: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. deben solicitarse ante el mismo juez. igualmente cuando se solicita la reincorporación al centro de trabajo. El texto del artículo 682 es el siguiente: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable. Cuando por ejemplo se solicita que se deje sin efecto una sanción impuesta. De otro lado. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. Ello no significa que ante la solicitud de una medida de innovar o de no innovar el juez. Como se ha señalado. bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condición resolutoria de presentar la demanda dentro del plazo de 10 días. Todas las medidas cautelares fuera de proceso. 197. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES EN EL PCA El artículo 40 del TUO dispone que: “son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”.” 227 . del artículo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida destinada a conservar la situación de hecho o de derecho que vaya a ser o sea invocada 196. se está invocando una medida innovativa. Del artículo 682 del CPC se desprende que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración será o va a ser el sustento de la demanda197. Lo que dispone el artículo citado es que entre la gama de medidas existentes los que particularmente corresponde solicitar y conceder en el PCA son las medidas cautelares de innovar y no innovar. señalar claramente la pretensión que demandará en el proceso principal. IX. de lo contrario caduca de pleno derecho. como caso especial. está obligado a concederla. dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste. a pedido de parte. destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión.

en caso contrario la rechaza. El texto del artículo 687 es el siguiente: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable. contados desde la toma de conocimiento de la resolución cautelar. la necesidad de la medida y la adecuación de la misma. a fin de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. por ejemplo. De haberse cumplido con los requisitos de forma. adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Una vez concedida la medida. Para ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud del derecho invocado. en caso sea necesario. el juez deja sin efecto la medida cautelar. declara la inadmisibilidad de la solicitud.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en la demanda198. expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su derecho. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley” . De ampararse la oposición. de no encontrarlos conforme. Oposición. el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. igualmente cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesión eléctrica. • 228 • • • 198. el juez concede la medida cautelar. puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. se solicita que no se impida el uso de una marca pretendida por otra impresa se está invocando una medida de no innovar. X. dispone la ejecución de la misma. TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR El trámite es el siguiente: • El peticionante plantea su solicitud cautelar. la resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo (artículo 637 del CPC). la parte afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco días. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De haberse cumplido con los fundamentos anteriores. antes o durante el proceso. Cuando. Una vez dictada la medida. El juez evalúa los requisitos de forma del petitorio cautelar. Este análisis lo efectúa inaudita parte. Para ello notifica la resolución que concede la medida a la parte afectada y. o haberse subsanado las observaciones.

apelación y casación. cabe precisar que no obstante ello el legislador ha previsto la posibilidad de mantener la medida cautelar si se apela la sentencia contraria al actor.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • Apelación. Sin embargo. el afectado puede apelarla dentro del plazo de tres días. CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del derecho invocado. Como se ha indicado. si del análisis de la solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley. ésta queda cancelada. El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida cautelar y decide lo correspondiente. cumplidos los requisitos se concede la apelación y se elevan los actuados al superior. Una vez verificado los requisitos se concede la apelación y se eleva al superior. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y sólo será notificada con los actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento. Contra esta decisión procede recurso de casación. el legislador ha optado por una postura práctica en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por los que se otorgó la medida cautelar (la verosimilitud del derecho). Contra esta resolución procede apelación dentro del plazo de tres días. siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Ello ocurre así debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la sentencia el juzgador ha llegado a la convicción de que el derecho invocado por el demandante no le corresponde. Cumplida la medida y notificados los recaudos. razón por la cual cuando se emite la sentencia declarando infundada la demanda del beneficiario de la medida cautelar. Rechazo. procede a rechazarla. 229 • • • • • XI. Ello evidencia que al establecer esta regla. .

230 . • La necesidad de la medida. El juez competente es aquel que debe conocer el proceso principal. La necesidad de la medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante o la objetiva demora del proceso. Son fundamentos de la medida cautelar: • La verosimilitud del derecho invocado. 4. El solicitante debe presentar la prueba de verosimilitud y. ya sea por la demora del proceso. • Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensión deben presentarse ante un mismo juez. • El solicitante debe especificar su pretensión principal y debe presentar su demanda dentro del plazo de 10 días de presentada la solicitud cautelar. el juez advierte la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor. o por cualquier otra circunstancia acreditada. en base a ella. Debe evaluarse en función de lo expuesto y. el riesgo existente para la ejecución o cumplimiento de la decisión definitiva y el aseguramiento de la decisión definitiva. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la decisión definitiva de un proceso. 3. Se debe evaluar en función al riesgo que existe para la eficacia de la decisión definitiva. Se refiere a que el juzgador adoptará la medida más idónea en función a la pretensión y las particularidades del caso para garantizar la eficacia de la decisión definitiva. pero es imprescindible determinar si tales apremios o la demora en la tramitación se vinculan a la decisión final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para ésta. • La adecuación de la medida. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas básicas: la tutela jurisdiccional efectiva. Entre las medidas más idóneas destacan: • Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. CONCLUSIONES 1. recién en tal circunstancia se entendería justificado el requisito de necesidad de la medida.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo XII. fundamentalmente de la prueba anexada. 2. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a través de la Ley N°29384 para frenar algunos excesos en la presentación y el otorgamiento de medidas cautelares.

¿Cumple la petición cautelar con el requisito de necesidad de la medida? 3. suspende la firma del contrato y se apresta a convocar a un nuevo concurso. CASOS PRÁCTICOS Lea detenidamente los siguientes casos prácticos. ¿Identifique la prueba de verosimilitud alegada por el solicitante? Redacte el auto correspondiente. presentó un documento falso por lo que la sanciona con 24 meses de suspensión para contratar con el Estado. la empresa había vuelto a ganar otra licitación por S/. 2’000. es una empresa proveedora de servicios de seguridad. la Dirección General de Seguridad Minera pone en conocimiento los hechos al Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales (OSCE). entidad que considera que la empresa Multiservicios y Seguridad SA. 231 . quien reprodujo la firma de aquel.000 y cuando va a proceder a la firma del contrato. Multiservicios y Seguridad SA. con el consentimiento éste. Cuando se presentó a un concurso público. Antes de la referida suspensión. Ante ello. Caso 1. Ante ello. ¿Puede la empresa presentar una medida cautelar sin haber iniciado un proceso principal? 2.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura XIII. La empresa gana el concurso para prestar servicios de seguridad ante la Dirección General de Seguridad Minera y se encuentra ejecutando la prestación. Multiservicios y Seguridad SA interpone una medida cautelar fuera de proceso ante el 18° JECA de la CSJLI para que se deje sin efecto la suspensión de 24 meses que le impide contratar con el Estado. responda las preguntas planteadas y luego proceda a resolver cada uno de ellos. la administración descubre que la firma del supervisor Humberto Lazo Valdivia no coincidía plenamente. documento que fue firmado. la entidad licitante toma conocimiento de la sanción impuesta por OSCE. Siendo usted el juez del referido juzgado debe resolver el caso respondiendo previamente las siguientes preguntas: 1. entre los documentos que adjuntó a su propuesta se encontraba el curriculum vitae de uno de sus supervisores (Humberto Lazo Valdivia). Como consecuencia de un procedimiento de verificación posterior. ¿Cumple la medida cautelar con el requisito de verosimilitud? 4. por el Gerente Administrativo de la empresa.

¿Fue correcto el otorgamiento de la medida cautelar? 4. considerando incausado el mismo. ¿Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver conforme al marco normativo correspondiente? 5. dentro de la carrera administrativa. 232 . ¿Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado por parte del peticionante de la medida cautelar? 3. interpone una demanda contencioso administrativa.Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Caso 2. bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 con derecho a vacaciones e inscripción en planilla”. Luego solicita una medida cautelar. para que un trabajador se incorpore a la carrera administrativa se requiere la permanencia de 3 años y además haber aprobado un concurso público. Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las siguientes interrogantes: 1. En febrero del año 2009 fue despedido y. En enero del año 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorgó la medida y la parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar argumentando que no se ha cumplido con el requisito de verosimilitud debido a que. la misma que es concedida en los siguientes términos: “Incorpórese al demandante como servidor público. ¿Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la permanencia de 3 años y haber superado un concurso público? 2. ¿Cuál sería el sentido de su resolución en relación al pedido formulado por la parte afectada por la medida? Redacte el auto correspondiente. Julio Peñaranda Yañez trabajó en la Municipalidad Provincial de Islay. conforme al Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento. Efectuó prestaciones bajo el régimen de Servicios No Personales (SNP) por 2 años y 9 meses.

(2007). El Proceso Cautelar. Marianella. (1995). (1999). Eduardo. CHINCHILLA MARÍN. Consejo General del Poder Judicial. Navarra. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. N° 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). 1999. Fernando Luis y otros. (1999). En: Cuadernos de Derecho Judicial. Lima. Aranzadi. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. BIBLIOGRAFÍA CALAMANDREI. Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998. Edición del 05 de julio del 2001. Buenos Aires. Carmen. (2008). N° 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). PECES MORATE. LEDEZMA NARVÁEZ. RUIZ PIÑEIRA. PELÁEZ BARDALES. (1997). Lima. Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. (2009). Aranzadi. El Foro. GARCÍA DE ENTERRÍA. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La Batalla por las Medidas Cautelares. Mariano. Gaceta Jurídica. (2004). Segunda Edición. 1999. 233 . Ara Editores. “Los Criterios de Adopción de las Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. del 13 de julio. de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Susana. Grijley. Madrid. En: Diario Oficial “El Peruano”. “La Tutela Cautelar y Ejecución Provisional de Sentencias”. Madrid. Piero. PRIORI POSADA. Segunda Edición. Giovanni. DE LA SIERRA. Jesús Ernesto. “Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo”. Cuarta Edición. Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Navarra. Lima. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Civitas. (2008). (2001).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura XIV.

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´ ARTICULOS DERECHO DE FAMILIA .

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IV. Doctor en Derecho Público por la Universidad San Agustín de Arequipa. Reconocimiento de la identidad de la familia. Estados Unidos. III. Bibliografía. Profesor Principal de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. II. I. la familia y el matrimonio. Ramiro De Valdivia Cano Máster en Comparative Law en la Universidad de Illinois. . La defensa de la dignidad del hombre. El matrimonio: piedra angular natural de la sociedad.FAMILIA Y COMUNIDAD POLÍTICA EN EL PERÚ: NECESIDAD DE CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD (Ensayo) Dr. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la República 237 Sumario: Introducción.

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su labilidad para servir a intereses subalternos. Para conocer la Constitución Política del Perú de 1993.son apenas reflejos pálidos de una realidad angustiosa: la sociedad está atravesando otra era de confusión. Ante los insistentes ataques de la comunidad política en contra de la familia. El matrimonio y la familia sufren los embates de la prepotencia de la opinión pública manipulada y de las arbitrariedades del poder. al adolescente. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. 54. la libertad y la dignidad humanas. No menos lírica ha resultado la declaración sobre la obligación de la comunidad y del Estado de proteger la familia y promover el matrimonio (artículo 4). Las raíces de tal confusión se hunden en la erosión de la familia y del matrimonio. Marcial. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. la Constitución peruana no puede menos que reconocer el fundamento antropológico de la familia ya que “… la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1). además de reconocer a la familia y al matrimonio como “… institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura “Constitución Política del Perú Artículo 4. a la madre y al anciano en situación de abandono. p. INTRODUCCIÓN El cruel asesinato de un universitario durante un partido de fútbol en el interior de un estadio limeño y la misma existencia de la “barra brava” que lo asesinó -de sus organizaciones mentoras (públicas y privadas) y de la impunidad y otros privilegios de que gozan. Se pretende validez jurídica a tales extremos de la prepotencia sólo porque se enfundan en las fanfarrias de las formalidades de la norma legal o constitucional. Un politizado Derecho Positivo muestra tercamente su incapacidad para el logro del bien común y. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. No obstante. . La erosión quedó institucionalizada en la sociedad cuando se comenzó por hacer concesiones demagógicas ante las presiones electoreras y ya se llega al extremo de justificar crímenes contra la vida. RUBIO CORREA. la paternidad y el matrimonio se hace urgente recurrir a la doctrina del control de 239 199. tarea en la que se ha embarcado la comunidad política. a la par. Fondo Editorial PUCP. Lima. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”199.

conforme a la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta posición de vanguardia en la defensa de los derechos humanos a través de sus sentencias. a todos los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias de los que es parte el Perú. la doctrina del control de la convencionalidad. el objeto y contenido de este control y sus efectos. la facultad que ostentan los jueces nacionales para rechazar de plano la aplicación. En este aspecto. la Corte Interamericana está dando a su jurisprudencia el mismo valor que el que otorga a la letra del Pacto de San José de Costa Rica. 313. . puesto que la Corte Interamericana por sí misma ya practicaba el control de convencionalidad al considerar inválidas las normas nacionales de derecho interno que se opusieran al Pacto de San José de Costa Rica. desarrollo actual. p. En esta sentencia la Corte somete 240 200. el control de convencionalidad tiene como objetivo consolidar la hegemonía de las convenciones internacionales en materia de derechos humanos. sus orígenes. Mientras el control de constitucionalidad tiene por meta afianzar la supremacía de la Constitución. la Corte Interamericana se había referido en más de una docena de casos al control de convencionalidad. sus nociones básicas. Aún los defensores del positivismo a ultranza tendrán que aceptar que esta facultad está reconocida en la Constitución Política cuando establece en su Cuarta Disposición Final y Transitoria que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”200. Alcanza a cualquier convención o declaración en materia de derechos humanos.Familia y comunidad política en el Perú: Necesidad de control de la convencionalidad convencionalidad. también exige que las reglas internas se sometan a su jurisprudencia. En síntesis. Íbidem. la doctrina enfatiza el control difuso de la convencionalidad. a pedido de parte o de oficio. Téngase en cuenta que el control de convencionalidad no se limita a la defensa de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y al Pacto de San José de Costa Rica. Es muy significativo que hasta el 2010. es decir. en el presente o en el futuro. Más aún. además de requerir que los tribunales nacionales rechacen la aplicación de las reglas internas opuestas al Pacto de San José de Costa Rica. de las reglas de derecho interno de un país cuando éstas son incompatibles con el espíritu o la letra de las normas y convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el país respectivo. se ha convertido en un hito importante el reclamo de los trabajadores cesados del Congreso de la República del Perú. que llevaron su caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

reglamentos. y mucho menos a la mera expresión sexual. es el amor (en el sentido de amor/ágape de la filosofía clásica) la piedra fundamental de la familia y del matrimonio. morales y espirituales. reglamentos. como institución natural y fundamental. el amor no puede limitarse a emociones o sentimientos accidentales.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura a evaluación el atributo de convencionalidad de las pertinentes normas internas peruanas. decretos. compete principalmente a toda la sociedad. Así tenemos la propia enseñanza: “Corresponde a cada uno. La armonía de la pareja humana y de la sociedad depende en parte de la manera en que son vividas entre los sexos la complementariedad. propia del vínculo matrimonial. su artículo 4 viene siendo sistemáticamente violado por leyes. La naturaleza del amor conyugal exige la estabilidad de la relación matrimonial y su indisolubilidad. la paternidad y 241 . que vejan la familia. Siendo imprescindible en la existencia humana cuando se manifiesta en el don total de dos personas en su complementariedad. No la ley ni la convención social. la necesidad y el apoyo mutuos”. varón y mujer. La historia ha demostrado que cualquier sociedad que tiende a relativizar y a banalizar la experiencia del amor y de la sexualidad exalta los aspectos efímeros de la vida y oscurece los valores fundamentales. están orientadas a los bienes del matrimonio y al desarrollo de la vida familiar. La introducción del divorcio en las legislaciones civiles ha alimentado una visión relativista de la unión conyugal y se ha manifestado ampliamente como una “verdadera plaga social”. Esta perspectiva lleva a considerar necesaria la adecuación del Derecho Positivo a la ley natural. resoluciones ministeriales ni las normas constitucionales de este país. La necesidad de conferir un carácter institucional al matrimonio. La estabilidad y la indisolubilidad de la unión matrimonial no deben quedar confiadas exclusivamente a la intención y al compromiso de los individuos: la responsabilidad en el cuidado y la promoción de la familia. La diferencia y la complementariedad físicas. precisamente en consideración de sus aspectos vitales e irrenunciables. deriva de exigencias básicas de naturaleza social. según la cual la identidad sexual es indiscutible. porque es la condición objetiva para formar la pareja matrimonial. trayendo consigo graves sufrimientos y efectos negativos para el tejido social. para los hijos e incluso para los propios cónyuges. reconocer y aceptar su identidad sexual. Después de casi veinte años de vigencia de la Constitución Política de 1993. social y jurídicamente reconocido. otras normas legislativas de menor nivel y por la jurisprudencia. fundándolo sobre un acto público. La falta de estos requisitos perjudica la relación de amor exclusiva y total. sin excluir leyes.

A las puertas del vigésimo aniversario constitucional resulta obvio que el control de la constitucionalidad. • Pacto Internacional de Derechos Económicos. 4. ya están produciendo efectos sociales. Sociales y Culturales. Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. tanto el difuso como el concentrado.   “Artículo 17. Se debe conceder a la familia. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”201. De otra manera no se explica la vigencia impune de tales normas que. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas.  Protección a la Familia. durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. que es el elemento natural y fundamental de la sociedad. se hace imperativo invocar el control de la convencionalidad de las normas peruanas desde la perspectiva de las siguientes convenciones internacionales de las que es parte el Perú: • Convención Americana sobre Derechos Humanos.oas. En: http://www. especialmente para su 201. Habida cuenta de la desidia del aparato estatal o el beneplácito con el que se viola impunemente estas normas constitucionales. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. de 16 de diciembre de 1966.Familia y comunidad política en el Perú: Necesidad de control de la convencionalidad el matrimonio. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio. 5.  En caso de disolución. la más amplia protección y asistencia posibles. Adoptado y abierto a la firma. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución N° 2200 A (XXI). en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. ha fracasado. 2. “Artículo 10. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos. sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. por lo demás. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana  Sobre Derechos Humanos. 1. jurídicos y políticos apocalípticos.html 242 .org/juridico/spanish/tratados/b-32.

que no está al lado del ser persona sino que le pertenece. tampoco es una imposición desde el exterior en la realidad más privada de cada vida. o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal. Todo lo cual hace repugnante. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. ni es una concesión de la Constitución o del Código Civil ni del convenio internacional. Por el contrario. De esa pretendida ignorancia brotan las políticas dirigidas a banalizar la familia. 2. La libertad del “sí” es la libertad capaz de asumir lo que es definitivo. La comunidad política.org/spanish/ law/ccpr.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. La sexualidad humana que es un don. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. En: www2. es una exigencia intrínseca del pacto de amor conyugal y de la profundidad de la persona humana. para siempre” y es irrevocable ya que está destinado al don de nuevas vidas. desde el punto de vista jurídico.htm 243 . Allí se encuentra el lazo indisoluble entre espíritu y cuerpo. no se limita a la búsqueda del placer circunstancial legítimo o no. Sociales y Culturales. forma parte de la sustancia del ser humano. que el “sí” matrimonial significa “sí. a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. será sancionado por la ley.ohchr. una franquicia o una injerencia indebida de la sociedad o del Estado. Durante dicho período. Cuando la comunidad política banaliza las relaciones familiares deja de lado que la totalidad del hombre incluye la dimensión del tiempo. Pacto Internacional de Derechos Económicos. por tanto. en efecto. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes. la violenta contradicción en que se incurre en el mismo artículo 4 de la Constitución al poner en manos de cualquier mayoría parlamentaria simple el destino de estos “institutos naturales y 202. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”202. pretende ignorar que la cuestión de las justas relaciones derivadas del matrimonio y la familia tiene sus raíces y sus respuestas en la esencia del ser humano. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud. 3. El matrimonio como institución no es. sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. el matrimonio y la sexualidad.

También la Ley N° 29227. Es por esta vía que la sociedad peruana del siglo XXI padece de diferentes causales y procedimientos “legales” y anticonstitucionales de disolución. cuando se trata de demandas de divorcio. Más aún al otorgar a esos grupos de políticos casquivanos. Véase la Ley N° 29227 del 16 de mayo del 2008. la agonía apenas comienza y ¡ay! el cadáver sigue muriendo. a no siempre doctos alcaldes y notarios203. denominada “Ley que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y posterior divorcio”. 205. y en un envilecimiento del amor humano. en las leyes que cercenan la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional para entregarla.Familia y comunidad política en el Perú: Necesidad de control de la convencionalidad fundamentales”. Su presupuesto es que el político puede imponer sus criterios demagógicos o no. y que el hombre puede hacer de sí y de su familia lo que quiera cuando se trata de alcanzar propuestas hedonísticas o egoístas. El uso que los políticos dan a tales facultades desorbitadas queda plasmado en aquellas leyes que posibilitan el divorcio fundando la demanda en hecho propio del cónyuge divorcista. y “se extiende la herida del divorcio y de las uniones libres”204.205 Esta libertad irresponsable (que. Nótese que en todos los demás casos. denominada “Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías” del 16 de mayo del 2008. Ver Ley N° 27495 del 07 de julio del 2001. 203. 204. 244 Tal pseudo libertad se basa en proyectos de demolición del cuerpo y de la dignidad del hombre. la enmienda más menuda y timorata del texto constitucional requiere de un intrincado y muy oneroso proceso nacional de modificación.JUS. desorbitadas facultades para regular causas de separación de las familias y de disolución del matrimonio. Padece también de institutos “legales” supuestamente sucedáneos y paralelos al matrimonio y a la familia. “Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías”. y su reglamento. Pero. 2007). aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008. Algunos de ellos están cobijados en la “libertad” que ululan los artículos 5 y 6 de la Constitución. en consecuencia. ¿De qué hablamos? Del “divorcio delivery”. Así lo denunció Benedicto XVI su visita a Brasil (mayo. y que son incompatibles con los antes mencionados artículos 1 y 4. Reduce la naturaleza humana a un conjunto de funciones de las que se puede disponer según los propios gustos. en la medida del propio poder económico o político y con el activismo de los políticos que responden a exigencias crematísticas coyunturales. . no es libertad) deviene en un dualismo que desconoce el auténtico ser y la dignidad de la persona. Éstas son expresiones de una falsa libertad o de una libertad anárquica que se presenta erróneamente como auténtica liberación del hombre. del amor y de la familia.

la familia y el matrimonio a la luz del Derecho Natural. el Derecho Internacional y la doctrina católica206.html. por tales razones. México DF. entre los muchos defectos de la Constitución de 1993 sobresale la incoherencia con que trata a la familia y el matrimonio. Editorial MiNos SA. . HERVADA.Cit. 207. En su artículo 4 (Protección a la familia. a resistir con fortaleza a las insidias del mal que llevan a una vida disoluta.vatican. al hacer perder la libertad y la felicidad verdaderas”. paradójicamente vacía.va/roman_curia/pontifical_ councils/justpeace/documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp. salvo que se indique expresamente alguna otra fuente. Ver Título VI. 208. 311 y ss. 245 206. Consultar RUBIO CORREA. En efecto. tal vez como lo plantea Javier Hervada (en cuya obra el concepto clave es el de lo justo o derecho en sentido realista”). Op. pp. se pretende interpretar el caos social derivado de los ataques a la dignidad del hombre. (año). la familia y el matrimonio es un inmenso ámbito de aplicación del control de la convencionalidad ante el fracaso del control de la constitucionalidad. Javier. de CV. el hombre actual sólo tiene como medida última el propio ego con sus caprichos y poder y que. se convierte para cada quien en una prisión. con la apariencia de libertad. con la angustia de buscar instrumentos para proteger al hombre “… frente al peligro de ver menoscabada su dignidad y su libertad ante la prepotencia de las fuerzas sociales y las potenciales arbitrariedades del poder”207. Marcial. compendio de la doctrina social de la iglesia. también en el romance y en el noviazgo. Es del todo oportuna la exhortación de Benedicto XVI pronunciada en Brasil en el 2007: “A ser hombres y mujeres libres y responsables. Reforma de la Constitución. establece que esta misma norma puede ser modificada y arrasada al gusto electorero de cualquier mayoría simple del Congreso ¡sin necesidad de seguir el trámite de modificación obligatorio para cualquiera de las otras normas constitucionales!208. (1999). En el presente trabajo. a renglón seguido.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Al no reconocer ni a la familia ni al matrimonio como definitivos y definitorios. “Reconoce a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad” pero. Introducción crítica al Derecho Natural. Para este efecto se ha consultado al Pontificio Consejo. En: http://www. específicamente el documento “Justicia y Paz”. Promoción del matrimonio) reconoce la obligación del Estado de proteger a la familia y promover el matrimonio. I. a respetarse en el matrimonio. LA DEFENSA DE LA DIGNIDAD DEL HOMBRE. Los textos entrecomillados en este ensayo corresponden al Compendio. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO La defensa de la dignidad del hombre.

En este sentido. las familias deben crecer en la conciencia de ser ‘protagonistas’ de la llamada ‘política familiar’ y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad”. movilizándose para “… procurar que las leyes y las instituciones del Estado no sólo no ofendan. Es. el proyecto del Divorcio al Paso supuso una posible cosecha de 17 millones de votos para la re elección. de la seguridad y la estabilidad jurídicas que lo califican como el primer poder del Estado. 209. Para el congresista menos alerta. Esta vez el pretexto es el de disminuir la carga procesal del Poder Judicial. aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008. sin contar con los votos de los terceros que están a la espera del respectivo divorcio209. por supuesto. comparativamente inferior al 6% de los estándares de países civilizados. debe ser sujeto sine qua non de esta actividad.JUS. y lograr un sistema eficaz de destrucción de aquellas mismas instituciones que la Constitución reconoce “como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Su presupuesto es inferior al 3% del Presupuesto Nacional.JUS. Es hora de dotar al Poder Judicial de un presupuesto acorde con su condición de salvaguarda de la legalidad. el Estado peruano ha establecido la procedencia de la demanda de divorcio que se fundamente en hecho propio (el abandono del hogar conyugal que perpetra el propio demandante) y en un salto jurídico regresivo ha expedido la norma que promueve que los municipios y los notarios reemplacen al Poder Judicial en la función jurisdiccional al encomendarles una nueva función: destruir el vínculo matrimonial por la vía del divorcio convencional. El estropicio es coronado con la promulgación de la Ley N° 29227 y del Decreto Supremo Nº 009. No nos olvidemos que. sino que sostengan y defiendan positivamente sus derechos y deberes naturales. ni desarrollo económico.Familia y comunidad política en el Perú: Necesidad de control de la convencionalidad La familia. Véase la Ley N° 29227 del 16 de mayo del 2008. de allí que propongamos la necesidad de control de la convencionalidad En cuanto a las “razones” esgrimidas por los políticos tenemos que el problema de la carga laboral de la administración de justicia no se resolverá convirtiendo a alcaldes y notarios en jueces de familia. La carga laboral nueva. y su reglamento. 246 . no habrá inversión ni nuevos puestos de trabajo. sin estas condiciones. lejos de ser sólo objeto de la acción política. pese a quienes menosprecian su importancia. y es fijado por los otros poderes cuando debiera estarlo en la Constitución y administrado en forma independiente.2008. Un solo ejemplo: con los incentivos legislativos al divorcio se ha logrado un embalse de más de 3 millones y medio de demandas pendientes de solución. Este problema reclama soluciones serias que deben partir de la autonomía presupuestal del Poder Judicial. “Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías”. el divorcio al paso. la retrasada y la pendiente en el Poder Judicial es algo real y gigantesco. Con la misma frivolidad y facilismo.

La íntima relación entre familia. En una palabra. Es urgente plasmar en leyes las respectivas normas constitucionales y los discursos sobre independencia del Poder Judicial y su independencia económica. el Estado y la sociedad. Hay un barniz cultural e histórico ligado a las formas de las relaciones sociales que se desprenden de un dato natural. Las relaciones sociales siguen fundándose en la naturaleza. II. además de preverse sistemas para evitar que se incremente la carga judicial sin la dotación de recursos. es decir. con sus propias y particulares pautas y corruptelas. RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA Este tipo de leyes electoreras (“divorcio al paso”. por tanto. Estado y sociedad están llamadas a garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daña. hay derecho”). sociedad y Estado impone también que la sociedad cumpla su deber fundamental de respetar y promover la familia misma. estudiando el impacto de soluciones legislativas electoreras. siguiendo la antigua lección del derecho romano (“donde hay sociedad. cuyo punto de partida es el reconocimiento de la subjetividad y de la prioridad social de la familia. De lo expresado se sigue que la acción política y legislativa está llamada a salvaguardar los valores de la familia. identificando entre ellas a las referidas a los derechos que tiene el hombre: las relaciones jurídicas. hasta el respeto de la vida naciente y la efectiva libertad de elección en la educación de los hijos. ni absorber ni sustituir ni reducir 247 . El Poder Judicial no puede permanecer expuesto a la indiferencia o al castigo o a las represalias del sistema político. improvisadas o de coyuntura. La sociedad y el Estado no pueden. pero el derecho involucra una densa trama de relaciones sociales. de las relaciones entre los seres humanos. Téngase en cuenta que la histriónica normativa pretende que la realidad jurídica sea un amasijo de normas revestidas de formas constitucionales. desde la promoción de la intimidad y la convivencia familiar.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura No sólo es el monto presupuestal. El conjunto de relaciones jurídicas constituye la estructura primaria y fundamental de la realidad jurídica. El derecho está diseñado y construido con la argamasa de la alteridad. el problema planteado exige un sistema que demuestre inequívocamente que la independencia del Poder Judicial no es precisamente la que fijan los otros poderes del Estado. “divorcio delivery”) son negativas para los fines de instaurar una relación correcta y constructiva entre la familia. respetando la prioridad y “preeminencia” de la familia.

El reconocimiento. comporta un compromiso definitivo expresado con el consentimiento recíproco. originarias y permanentes. Todo esto requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familiares. En este sentido. respetarla y promoverla según el principio de subsidiaridad. la valoración y la promoción de la misma. La familia se fundamenta en la libre voluntad de los cónyuges de unirse en matrimonio. La institución matrimonial nace. más bien deben honrarla. respetando el significado y los valores propios de esta institución. Aunque no siempre se trasluzca con la misma claridad. Este compromiso pide que las relaciones entre los miembros de la familia estén marcadas también por el sentido de la justicia y el respeto de los recíprocos derechos y deberes. por parte de las instituciones civiles y del Estado. Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solución correcta de los diversos problemas sociales. a pesar de los numerosos cambios que han tenido lugar a lo largo de los siglos en las diferentes. también para la sociedad. que -por su naturaleza. de mujer a varón y viceversa. con intervenciones precisas. Este reconocimiento establece una línea de demarcación entre la familia. es necesario como requisito previo. de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal. Ningún poder puede abolir el derecho natural al matrimonio ni modificar sus características ni su finalidad. 248 . cuyos valores específicos y exigencias han de ser tenidos en cuenta. sociedad natural fundada sobre el matrimonio.no pueden merecer ni el nombre ni la condición de familia. El matrimonio tiene características propias. Ello no se coloca como alternativa de los derechos que las personas poseen individualmente. comporta superar las concepciones meramente individualistas y asumir la dimensión familiar como perspectiva cultural y política. reconocerla. el respeto y la promoción de los derechos de la familia. El servicio de la sociedad a la familia se concreta en el reconocimiento. y las otras formas de convivencia.Familia y comunidad política en el Perú: Necesidad de control de la convencionalidad la dimensión social de la familia. porque las personas no deben ser consideradas solo singularmente sino también en relación a sus propios núcleos familiares. irrenunciable en la consideración de las personas. en cuanto don total y exclusivo. irrevocable y público. capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. sino más bien como su apoyo y tutela. entendida correctamente. lo cual comporta la tutela. Sin este consentimiento el matrimonio sería nulo. el reconocimiento de la identidad de la familia. “del acto humano por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente” y se funda sobre la misma naturaleza del amor conyugal que. esencial e irrenunciable.

La sociedad no puede disponer del vínculo matrimonial por el cual los esposos se prometen fidelidad.8. asistencia recíproca y apertura a los hijos. y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú. La unidad que los hace “una sola carne”210. 211. y las concordantes normas contenidas en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos. el envejecimiento poblacional con gravísimas consecuencias sociales y económicas. EL MATRIMONIO: PIEDRA ANGULAR NATURAL DE LA SOCIEDAD Finalmente. por mencionar sólo lo estadísticamente obvio.no puede ser juzgado exclusivamente a 210. Sociales y Culturales. y Me 10. La fidelidad que exige la donación recíproca y definitiva.24.5. Aquello que se atribuye a una entidad por algún título recibe el nombre de ius (derecho). El desprecio de este rasgo que el mundo actual detenta ya está dando. Entre lo que es debido al matrimonio. en razón de la cual los cónyuges se entregan recíprocamente en todos los aspectos de la persona. que exigen ser salvaguardadas frente a cualquier intento de alteración de su naturaleza. no obstante las dificultades debidas a la dureza del corazón211. . III. pero ni el Estado ni la sociedad deben soslayar la dignidad del matrimonio en sus características específicas. físicos y espirituales. encontramos: • • • • • La totalidad. todas las culturas dan testimonio de la dignidad de la unión matrimonial. estructuras sociales y actitudes espirituales. Génesis 2. Ver Mateo 19. 2 y 4. La fecundidad a la que naturalmente está abierto. en mérito de una cualidad que la sitúa en el mundo jurídico. teniendo en cuenta las fuentes humanísticas y jusnaturalistas de los artículos 1. como producto más ostensible.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura culturas. y que el Estado y la sociedad deben reconocerle. aquello le es debido en sentido estricto. es necesario hacer una advertencia: los jueces que están llamados a activar el control de la convencionalidad en el área del derecho familiar deberán tener en cuenta que se puede sostener que competiría al Estado Social y Democrático de Derecho regular los efectos civiles del matrimonio. 249 El designio sobre el matrimonio -designio accesible a la razón humana. La indisolubilidad.

Aún desde el punto de vista jurídico. La familia que vive construyendo cada día una red de relaciones interpersonales. en criterios de eficiencia y funcionalidad. servicio generoso y solidaridad profunda. ser testigos y anunciadores de la solidaridad familiar. para la entera familia y para toda la sociedad. sin embargo. También existen las alternativas de la adopción y la generosidad del voluntariado en servicios en beneficio del prójimo. en su verdad objetiva. Con su misma vida. diálogo y amor. el fenómeno jurídico en general tiene un fundamento natural. Del amor nacen relaciones vividas como entrega gratuita que. que en el matrimonio se dan con un amor total y por lo mismo único y exclusivo. se hace acogida cordial. cuyo fruto son los hijos que. disponibilidad desinteresada. La unión matrimonial. los cónyuges están llamados a dar testimonio de vida. a su vez. son un don para los padres. La existencia de familias que viven con este espíritu pone al descubierto las carencias y contradicciones de una sociedad que tiende a privilegiar relaciones basadas principalmente. 250 . El matrimonio. ejemplo y estímulo para las relaciones comunitarias más amplias en un clima de respeto. del apoyo mutuo y del sentido unívoco del matrimonio que la sociedad actual reconoce cada vez con mayor dificultad. la relación matrimonial se fundamenta en una piedra angular natural. El matrimonio. está ordenado a la procreación y educación de los hijos. internas y externas se convierte en la primera e insustituible escuela de socialidad. especialmente cuando el Estado acepta versiones antojadizas y relativistas del mismo fundamento natural de la institución matrimonial. La poligamia es una negación radical de su designio original porque es contraria a la igual dignidad personal del varón y de la mujer.Familia y comunidad política en el Perú: Necesidad de control de la convencionalidad la luz de los comportamientos de hecho y de las situaciones concretas que se alejan de él. permite vivir en plenitud el don sincero de sí mismo. encuentro y diálogo. cuando no exclusivamente. justicia. respetando y favoreciendo en todos y cada uno la dignidad personal como único título de valor. no ha sido instituido únicamente en orden a la procreación: su carácter indisoluble y su valor de comunión permanecen incluso cuando los hijos no lleguen a coronar la vida conyugal. en efecto.

org/juridico/spanish/tratados/b-32.html Documento “Justicia y Paz”. “Ley que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y posterior divorcio”.htm 251 IV. Editorial MiNos SA. p. Javier. Internet Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.1. Pacto Internacional de Derechos Económicos.2. México DF. En: http:// www.oas. En: www2. BIBLIOGRAFÍA IV. Lima. En: http:// www. de CV.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura IV. Libros HERVADA.vatican. RUBIO CORREA.ohchr. aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008. IV. (1999). 54. compendio de la doctrina social de la iglesia. Normas legales Ley N° 27495 del 07 de julio del 2001. “Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías”. Ley N° 29227 del 16 de mayo del 2008.org/ spanish/law/ccpr. Sociales y Culturales. Fondo Editorial PUCP.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/rc_ pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp. Para conocer la Constitución Política del Perú de 1993. .html.JUS. Introducción crítica al Derecho Natural. Reglamento de la Ley N° 29227. Marcial.3.

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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura JURISTAS INTERNACIONALES INVITADOS 253 .

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnistía y su impacto en los procesos de justicia transicional en latinoamérica 254 .

212. Josep Aguiló Regla Máster en Argumentación Jurídica.INDEPENDENCIAEIMPARCIALIDAD212 Dr. Aplicación del Derecho. III. independencia e imparcialidad. I. Ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Jueces de Perú: “Desafíos de la justicia del siglo XXI”. La jurisdicción y sus garantías. Bibliografía. II. El poder del juez y del deber del juez. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante.LOS DEBERES INTERNOS A LA PRÁCTICA DE LA JURISDICCIÓN: APLICACIÓNDELDERECHO. . celebrado en Cusco los días 24-27 de agosto del 2010. España. 255 Sumario: Introducción.

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Cfr. o condenar al inocente. El poder del juez (lo que le es posible hacer) El juez es la persona que ejerce el poder jurisdiccional del Estado. resulta evidente que les es posible dictar “sentencias ilegales”. Es decir. las nociones de independencia y de imparcialidad son dependientes de la concepción del derecho que se tenga. resolviendo de manera definitiva las controversias relativas al cumplimiento de las normas jurídicas. en el caso de los jueces. Construye la imagen del juez desde el poder. LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTÍAS I. pero lo interesante de la misma radica en que caracteriza al juez como el titular de un poder del Estado. que consiste en el poder de aplicar el derecho a los casos concretos. que en términos prácticos el incumplimiento de las garantías subjetivas tiene un potencial deslegitimador superior al incumplimiento de la garantía objetiva. Esta distinción es fundamental para construir adecuadamente la crítica a la actuación de las autoridades jurídicas. que en términos conceptuales. el deber de independencia y el deber de imparcialidad. El deber de aplicar el derecho coincide con lo que suele llamarse “la garantía objetiva de la jurisdicción” y los deberes de independencia e imparcialidad con “las garantías subjetivas de la jurisdicción”. Josep. Ed. 213. Teoría general de las fuentes del Derecho. Ariel. I. Por ejemplo. La importancia de lo anterior radica en que ninguna concepción del derecho se ha mostrado escéptica hacia el poder de los jueces. sino desde el deber que recae sobre él (las garantías de la jurisdicción). Barcelona. desde lo que le es posible hacer al juez y que nos resulta imposible de hacer a todos los que no somos jueces213. y dos. este análisis nos permitirá mostrar dos cosas: una. El análisis de la situación institucional o normativa de cualquier autoridad jurídica exige distinguir entre cuáles son sus poderes normativos y cuáles son sus deberes relativos al ejercicio de esos poderes. Como se verá. exige distinguir entre "lo que le es posible hacer" a esa autoridad (qué resultados institucionales le es posible producir) y "lo que le está permitido hacer" (qué resultados institucionales producidos son correctos). AGUILÓ REGLA. 257 . (2000). o absolver al culpable. Ninguna cree que su poder sea falso.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura INTRODUCCIÓN En esta ponencia trataré de construir la imagen del juez no desde el poder que ejerce (la jurisdicción).1. Ello nos permitirá aislar los tres deberes en torno a los cuales giran los bienes internos a la práctica de la jurisdicción: el deber de aplicar el derecho. Es evidente que esta definición de juez puede resultar parcial o insuficiente para muchos contextos y/o discursos jurídicos. EL PODER DEL JUEZ Y EL DEBER DEL JUEZ. aunque también lo es que no les está permitido hacerlo.

Piénsese. por tanto. es decir.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. y de los jueces. Juan Antonio. (2008). del 258 214. (1996). más recientemente. Madrid. que ocultan los verdaderos factores extrajurídicos que en realidad han provocado la decisión. El poder de los jueces es. Es decir. (1996b). etc. embargar bienes. "Teorías críticas del Derecho". Trotta. y GARZÓN VALDÉS. la atribución de valor a la práctica de “aplicar el derecho” sólo podrá provenir de ver en ella una oportunidad para proteger y/o promocionar bienes que son externos al propio derecho y a su aplicación. ordenar alejamientos. Podrá hablarse de “buen juez” o de un modelo de juez pero en un sentido externo al propio derecho. PÉREZ LLEDÓ. etc. condenar. del juez “ingeniero social”. Madrid. en general. Juan Antonio. en forma jurídica. sino pura y simple decisión. desde estos parámetros. nunca o casi nunca suministra una única respuesta correcta. o que consideran que el derecho es radicalmente indeterminado y que. (Coordinadores). Repito. de ahí. El movimiento Critical Legal Studies. El derecho y la justicia. Además. y PÉREZ LLEDÓ. no hay solución. Todas asumen que a los jueces les es posible producir resultados (realizar acciones tales como dictar sentencias. Sobre algunas de estas corrientes véanse PÉREZ LLEDÓ. la extensión de la conciencia de la necesidad de controlar el poder de los jueces. o que sostienen que las motivaciones (las argumentaciones) de las decisiones judiciales no son más que meras racionalizaciones a posteriori. Tecnos. Palestra-Temis. en el sentido del juez “político”. por ejemplo. desde el escepticismo radical hacia el derecho y hacia el método jurídico es realmente difícil hablar de “deberes jurídicos de los jueces”. . Desde cualquiera de estos parámetros. pues. o que niegan que las normas jurídicas puedan suministrar razones para tomar decisiones relativas a su aplicación. El instrumentalismo jurídico en Estado Unidos. absolver. o en las corrientes del uso alternativo del derecho o. Lima-Bogotá. en las versiones fuertes del instrumentalismo jurídico. Ahora bien y hablando de control. o que piensan que en la aplicación del derecho. en particular. En: LAPORTA. corrientes que niegan (o dudan de) la capacidad de las normas jurídicas para guiar (regular) la conducta de los individuos. sí hay (y ha habido) corrientes de pensamiento jurídico que se han mostrado escépticas hacia el derecho y su capacidad para controlar las conductas. ninguna concepción relevante del derecho niega este dato de la realidad. Juan Antonio. en el movimiento de los Critical Legal Studies. (1996a).) que tienen gran impacto sobre los intereses de las personas y que nos resultan imposibles de producir a los que no somos jueces. etc.214. independencia e imparcialidad ficticio o imaginario. un aspecto de la “realidad” del derecho que es ineliminable de cualquier análisis y que a nadie le puede pasar inadvertido. F. en realidad. E.

a continuación. ¿Qué exigen de los jueces los principios de independencia y de imparcialidad? Independiente e imparcial es el juez que aplica el derecho (actúa conforme al deber. entonces sólo puede atribuirse sentido y valor a la actividad del juez tomando en consideración bienes externos al propio derecho.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura juez “economista”. II. en particular.2. los motivos por los que el juez decide (la explicación de la decisión) coinciden con la motivación (la justificación) de 259 . movido por el deber). satisface la garantía objetiva: la legalidad de la decisión) y que lo hace por las razones que el derecho le suministra (motivado. en general. Modifiquemos ahora nuestro enfoque. han de configurarse como deberes. en consecuencia. En definitiva. Tratemos de mirar la jurisdicción centrándonos en las “garantías” para los ciudadanos de que los jueces “cumplen” con la función que tienen encomendada. La garantía objetiva principal es la legalidad de la decisión jurisdiccional y las garantías subjetivas fundamentales son la independencia y la imparcialidad del juez. hemos apartado de nuestro horizonte a aquellas concepciones del derecho que se muestran fuertemente escépticas hacia la capacidad del derecho para guiar y controlar las conductas de la gente. en correspondencia con el deber. la decisión) coincidan. pero referido al marco institucional del derecho al lograr que la explicación y la justificación de la conducta (en nuestro caso. Los procesalistas suelen distinguir entre lo que llaman garantías objetivas y garantías subjetivas de la jurisdicción. las garantías no se realizan solas y. Ahora bien. o dicho de otra forma. etc. es decir. y las garantías de la independencia y de la imparcialidad del juez se traducen en un deber del juez de ser independiente y de ser imparcial. Por decirlo de manera breve: en el ideal del Estado de Derecho de un juez independiente e imparcial hay algo muy semejante a la exigencia kantiana para la conducta moral. El ideal de un juez independiente e imparcial designa a un juez que no tiene más motivos para decidir que el cumplimiento del deber. su conducta se adapta a lo prescrito. Se trata de mirar ahora no lo que les es posible hacer sino lo que les está permitido hacer. El cumplimiento del deber es tanto la explicación como la justificación de las decisiones del juez independiente e imparcial. y de los jueces. si uno adopta una actitud fuertemente crítica y escéptica hacia el derecho (hacia la capacidad del derecho de guiar y controlar la conducta). La garantía de la legalidad de la decisión se traduce en un deber del juez de tomar decisiones cuyo contenido sea una aplicación correcta del derecho que preexiste a la decisión. El deber del juez (lo que le está permitido hacer) Hemos iniciado nuestro análisis partiendo de una definición de juez que ponía el acento en el poder del juez y.

Nº 6. 43 y ss. “Imparcialidad y aplicación de la ley”. a la remuneración suficiente. Ed. pues. Estas reducciones acaban transformando los deberes de independencia y de imparcialidad en una suerte de estatus o privilegio del juez. En diversos trabajos me he ocupado extensamente de la interpretación de los principios de independencia y de imparcialidad de los jueces en términos de deberes de los jueces. la independencia y la imparcialidad? La independencia. es decir. Estudios de Derecho judicial.. (1997). Así pues. En: La imparcialidad judicial. la independencia (el deber de independencia) y la imparcialidad (el deber de imparcialidad) responden al mismo tipo de exigencias: tratan de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho (legalidad de la decisión) y tratan de preservar la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas. 71 y ss. Un juez no es independiente simplemente porque esté bien remunerado o sea inamovible. "Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica". Nº 46. y AGUILÓ REGLA. ¿En qué se diferencian. En consecuencia. Josep. pues. que los destinatarios últimos (beneficiarios) de los principios jurídicos de independencia y de imparcialidad de los jueces no son los jueces mismos. Esto es muy importante porque hay una acusada tendencia a eliminar el aspecto crítico de estos principios y a reducir sus exigencias normativas a los mecanismos destinados a hacer posible y/o facilitar el cumplimiento de esos deberes. al autogobierno de los jueces. independencia e imparcialidad 260 la decisión215. En consecuencia. frente a 215. pp. Abril. . frente a la prensa. Josep. (2008).Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. AGUILÓ REGLA. al respeto por parte de otros poderes o agentes sociales. trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional. “De nuevo sobre Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”. el deber de independencia. El principio de independencia no es reducible jamás a las prohibiciones de asociación. Debe quedar claro. frente a otros poderes del Estado. Y para ello pretenden controlar los móviles (los motivos) por los cuáles el juez decide. Josep. como tampoco el principio de imparcialidad es reducible al no parentesco. 2003. el juez debe ser independiente frente a otros jueces. Lima. En: Jueces para la democracia. En este sentido véase AGUILÓ REGLA. la no enemistad o el no interés en el objeto de litigio. En: Isonomía.. etc. (2003). a la inamovilidad. la independencia y la imparcialidad se configuran principalmente como deberes de los jueces. provenientes del sistema social en general. Por tanto. Marzo. pp. como tampoco es imparcial por el mero hecho de que no sea recusable. una correcta interpretación de los principios de independencia e imparcialidad de los jueces tiene que partir de la imputación de un deber de independencia y un deber de imparcialidad a todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales. Escuela Judicial-Consejo General del Poder Judicial. sino los ciudadanos y los justiciables. 1997. Todos los jueces tienen el deber de ser independientes y de ser imparciales cuando realizan actos jurisdiccionales.

Dada la peculiar posición del juez dentro del orden jurídico. dicho de otra manera. en el preámbulo del Código Deóntológico de la Abogacía Española puede leerse "La independencia del Abogado resulta tan necesaria como la imparcialidad del juez. a la práctica profesional del juez en el Estado de Derecho. etc. Obviamente. que la independencia como deber es compatible con la parcialidad. por ejemplo. se construye esencialmente en oposición a otros dos criterios de legitimación que corresponden a otros destinatarios dentro del orden jurídico. La independencia del Abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos. el Abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios y ajenos. Me refiero a la sujeción (la obediencia debida a los superiores) y a la representación (actuar en nombre y en favor de representados). independiente) respecto de las partes en conflicto y/o el objeto del litigio217. 3. 2. La independencia. exigencias o complacencias que la limiten. cofradías.. Ese es. El abogado deberá preservar su independencia frente a presiones. dentro de un Estado de Derecho". sea respecto de los poderes públicos. hermandades. El deber de independencia prohíbe.). La imparcialidad.]".Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura organizaciones sociales (patronales. Por ello.a personas ni debe cumplir funciones de representación) y debe ser imparcial (es decir. En este sentido.. su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores [. sindicatos. por un lado. qué es una aplicación correcta del derecho preexistente (garantía objetiva de la jurisdicción) y qué exigen los principios de independencia y de imparcialidad (garantías subjetivas de la jurisdicción) no es algo que no sea controvertido. el deber de imparcialidad. por otro. Un juez debe ser independiente respecto del sistema social (no debe someterse -estar sujeto. Así. cumplir funciones de representación de grupos y/o intereses sociales. aunque todos esos deberes pueden resultar controvertidos pues 216. Sin embargo. los tribunales. 217. Reproduzco a continuación algunos incisos del artículo 2 del referido Código relativo a la independecia: "1. el caso de los abogados. 261 . pero eso ahora no es lo interesante. o. que implica que el juez debe resolver los casos con sujeción sólo a normas (independencia) y sin intereses en el proceso (imparcialidad). trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional. someterse a personas (sólo se está sometido a normas) y. frente a la Iglesia Católica y otros credos religiosos. como criterio de legitimación. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de sus clientes. por el contrario. las exigencias derivadas de ambos principios tienden a confundirse. económicos o fácticos. una buena manera de mostrar la separación entre ambos principios es darse cuenta que el deber de independencia puede regir sin que lo haga el de imparcialidad. por lo que para el Abogado constituye un derecho y un deber. el deber de imparcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto de litigio. Lo importante es darse cuenta de que en torno a estos tres deberes (el deber de aplicar el derecho. etc216. por ejemplo. el deber de independencia y el deber de imparcialidad) hay que construir lo que podríamos llamar los “bienes internos” relativos a la práctica de la jurisdicción.

El político y el científico (traducción de F. no hay nada de paradójico en decir que J. la concepción de qué es una aplicación correcta del derecho preexistente a la decisión) acaba determinando la concepción de la independencia y de la imparcialidad 218. 85. que puede resultar un tanto “chocante”. sino en el de que lo que hacía era incompatible con la práctica de la medicina o con el ejercicio de la profesión médica. (1981). En el marco del Estado de Derecho. Quien ejerce la jurisdicción eludiendo el derecho (esto es. Ello es lo que está en base del binomio profesión-vocación. por ejemplo. Obviamente no son disponibles para el juez. En este sentido. no se trata aquí de enredarse con el uso de las palabras ni de determinar cuál es una buena definición de juez o de médico. como quizá más claramente aún en la inglesa calling. la palabra beruf es traducida directamente por vocación. si se traicionan los fines de la profesión. La ética protestante y el espíritu del capitalismo (Traducción de L. Se trata de mostrar que cuando construimos la imagen del juez no desde los poderes (desde lo que les es posible hacer) sino desde los deberes (desde lo que les está permitido hacer). en las conferencias del mismo Weber “La política como vocación” (Politik als Beruf) o “La ciencia como vocación” (Wissenschaft als Beruf). (1984). piénsese. independencia e imparcialidad 262 pueden haber dudas respecto de su contenido y su alcance. no aplicándolo). no siendo imparcial) bien puede decirse que “no es juez” o que “no ejerce de juez”. el “médico” y criminal nazi que experimentaba con humanos en Auschwitz. Max. no siendo independiente). no es más que proyectar sobre la profesión de juez lo que siempre se dijo de las diferentes profesiones. pues respecto de ellos sólo cabe adhesión218. hay cuando menos una reminiscencia religiosa: la idea de una misión impuesta por Dios”. el deber de independencia y el deber de imparcialidad son estrictamente indisponibles. estos tres deberes son “necesarios” y definitorios del rol de juez. es decir. R. pero. p. en WEBER. y esto es lo importante. Mengele. En términos más generales puede decirse que la concepción que se tenga del derecho (es decir. Por ello. entonces simplemente se deja de ser un profesional o de ejercer la profesión en cuestión. no era un médico (o no ejercía la medicina) en el sentido no de que no tuviera la titulación necesaria o de que no ocupara el estatus de médico del campo de concentración. no son disponibles en un sentido más profundo: en el Estado de Derecho el deber de aplicar el derecho. Madrid. o teniendo interés en favorecer a alguna de las partes del proceso o en el propio objeto de litigio (o sea. Séptima Edición.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. Max. Naturalmente. entonces vemos que hay deberes y fines que no son disponibles. En ocasiones. Sarpe. Por ejemplo. el citadísimo párrafo de Max Weber: “Es evidente que en la palabra alemana “profesión” (Beruf). Madrid. WEBER. son intrínsecos y necesarios al rol de juez. que el profesional no puede disponer de los fines de su profesión. Legaz Lacambra). no pueden ser negados. . Esto último. Rubio Llorente). o sometiéndose a personas o cumpliendo funciones de representación de grupos (es decir.

en primer lugar. entonces las nociones de independencia e imparcialidad son conceptualmente dependientes de la concepción del derecho (y de su aplicación). Si independiente e imparcial es el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra. por el contrario. O dicho de otro modo. esto último con cierto detalle.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura de los jueces. la concepción de qué es una correcta aplicación del derecho (la concepción del derecho) acaba resultando determinante respecto de la concepción de la independencia y de la imparcialidad de los jueces. Por ello. o legalidad de la decisión) y garantía subjetiva de la jurisdicción (independencia e imparcialidad) implica distinguir entre “el contenido de la decisión” y “los motivos de la decisión”. 263 . esto que es así en términos conceptuales se invierte en términos de (des) legitimación: el incumplimiento por parte del juez de las garantías subjetivas de la jurisdicción (de los deberes de independencia e imparcialidad) tiene un mayor potencial deslegitimador de la decisión jurisdiccional que el incumplimiento de la garantía objetiva.3. no convierte en autoridad legítima a quien no reúne las condiciones necesarias para serlo. el error en la aplicación del derecho no contamina la corrección de los motivos por los cuáles el juez decidió. El acierto en la aplicación del derecho no convalida la incorrección de los motivos. Todo ello se explica a continuación (ver Cuadro N° 1). Los deberes del juez y la deslegitimación de la decisión jurisdiccional La distinción entre garantía objetiva de la jurisdicción (aplicación correcta del derecho preexistente. así como las reacciones congruentes tanto del aceptante del derecho como del escéptico hacia el Derecho. hay una cierta prioridad conceptual de la garantía objetiva de la jurisdicción frente a las garantías subjetivas. II. Ahora bien. en términos normativos. El siguiente cuadro muestra todas las combinaciones posibles en los juicios de corrección/ incorrección de “los motivos para decidir” y de “el contenido de la decisión”. puede decirse que quien es escéptico frente al derecho lo es también frente a la independencia y la imparcialidad de los jueces. Tratemos de ver. En este sentido. La tesis del superior potencial deslegitimador de los motivos frente a los contenidos se traduce en esto: una decisión judicial de contenido correcto (aplicación correcta del derecho preexistente) pero tomada por motivos incorrectos resulta en términos jurídico-normativos totalmente inaceptable.

solo simulación de corrección. Independiente e imparcial equivocado (correctoincorrecto) 264 C. independencia e imparcialidad Cuadro N° 1 COMBINACIONES POSIBLES EN LOS JUICIOS DE CORRECCIÓN/INCORRECCIÓN CASO. No hay crite-rios de correc-ción. se ve constreñido a aceptar la decisión. solo simulación de corrección. El interés de este caso. TIPO DE JUEZ A. MOTIVOS PARA DECIDIR CONTENIDO DE LA DECISIÓN ACEPTANTE. El caso del juez “independiente e imparcial acertado” (es decir. Crítica interna al contenido de la decisión. (correctocorrecto) B. sin embargo. No hay crite-rios de correc-ción. No independiente y/o parcial pero legal (incorrectocorrecto) No independiente y/o parcial e ilegal (incorrectoincorrecto) Incorrectos Incorrecto Incorrectos Correcto Correctos Incorrecto Acatamiento sin aceptación.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. correcto-correcto) ilustra la situación en que. No hay crite-rios de correc-ción. No ha lugar a la crítica interna del contenido de la decisión. porque era su deber). se considera que lo ha hecho por los motivos correctos (es decir. solo simulación de corrección. Quien asuma el punto de vista del aceptante (adopte una actitud crítica interna) y considere que este es el caso. No hay crite-rios de correc-ción. No ha lugar a la aceptación de la decisión dada la simulación de corrección. Independiente e imparcial acertado. Deslegitimación de la decisión. solo simulación de corrección. ACTITUD CRITICA Detengámonos brevemente en cada uno de los casos. Correctos Correcto Aceptación de la decisión. Deslegitimación de la decisión. se valora que la decisión que el juez ha tomado es la decisión correcta y. no . conforme a criterios internos al derecho. ACTITUD CRÍTICA ESCÉPTICO. además.

resulta idóneo para ilustrar lo que es una típica crítica interna a una decisión judicial. la crítica externa a una decisión concreta que afirma la presencia de un factor de explicación relevante y extraño al derecho. La actitud escéptica hacia las normas y las razones jurídicas genera una crítica externa a las decisiones judiciales. Como se verá inmediatamente. la crítica a las decisiones judiciales suele ser 219. desarrolla y opone las críticas internas a las críticas externas a la imparcialidad judicial. En este sentido. la crítica externa es siempre posible y. es obvio que desde una perspectiva interna la magnitud del error puede configurarse como un indicio de haber actuado por motivos incorrectos pero.. este tipo de crítica externa que es el resultado de una actitud escéptica frente a las normas y las razones jurídicas desemboca necesariamente en una actitud también escéptica hacia la independencia y la imparcialidad. Ahora bien. la religión. "Argumentos y observaciones: De críticas internas y externas a la imparcialidad judicial". en realidad deja de ser externa para pasar a ser normativa y deslegitimadora. disputado y frustrante".. En: Isonomía. Andreas. pueden utilizarse como base de las explicaciones y de las críticas externas. el origen de clase. las críticas externas que son sólo el producto de una actitud escéptica hacia el derecho en general.] Sin embargo. 66 y ss. En efecto. Nº 22. Por hipótesis. A partir de ahí. sino en que permite mostrar cómo con independencia de los motivos concretos del juez que decide o del contenido de la decisión tomada siempre cabe la adopción por parte del observador de una actitud escéptica hacia las decisiones y las argumentaciones judiciales. Como cuestión de hecho. que habla de los motivos concretos de un juez para decidir en un determinado sentido. La acusación de simulación de corrección adquiere tintes muy diferentes según sea el producto de una actitud escéptica del observador hacia el derecho en general o el resultado de una observación sobre un cierto juez y una cierta decisión en concreto219. SCHEDLER. En un muy sugerente trabajo. Andreas SCHEDLER se pregunta "¿Cómo sabemos si nuestros jueces realmente actúan de manera imparcial? ¿Cómo sabemos que llegan a sus decisiones con base en la ley y nada más que en la ley? [. se asumen como correctos. No se cuestionan los motivos por los cuales el juez decidió. El segundo caso. en el momento en que empezamos a dudar de la imparcialidad de los actores judiciales. El género. siempre hay una infinidad de propiedades del juez y/o del caso que pueden suministrar un esquema de interpretación y explicación de la decisión al margen de las razones jurídicas. Por ello. La incorrección de la decisión se atribuye a un error y no a una deficiente o desviada motivación subjetiva del juez. en condiciones normales. (2005). pero se critica la decisión tomada. una cosa es la crítica externa al derecho y otra.] A veces confiamos en nuestros jueces y no cuestionamos ni su integridad ni su competencia [. en el momento en que empezamos a preguntarnos acerca de los fundamentos legales de las decisiones judiciales. que es el del juez “independiente e imparcial equivocado” (correctoincorrecto). pp. nos adentramos en un terreno complejo. la ideología. la crítica externa a una decisión en concreto. 265 .. 2005. Cfr. en alguna medida. en realidad no dicen nada a propósito de la deslegitimación de ninguna decisión en concreto ni de ningún juez en particular..Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura radica en determinar cuál es la actitud interna coherente (porque es bastante obvia). Abril. ineliminable. en general. la prensa y un largo etc.

Antes de abandonar este apartado conviene realizar algunas observaciones en relación al cuadro y a lo dicho hasta ahora. Ahora bien. en el sentido peyorativo de la expresión). de forma que la argumentación de la decisión se ve como pura simulación de justificación (pura racionalización. pero con la diferencia de que no es el producto de una actitud general frente al derecho. Así vista. El tercer caso. En mi opinión. esta utilidad conceptual no puede servir para ocultar las dificultades de todo tipo que supone emitir los referidos juicios de corrección en casos reales. Sin imparcialidad o sin independencia. es siempre posible e ineliminable. y legalidad (es decir. faltan las dos condiciones básicas para la legitimidad de las decisiones jurisdiccionales: independencia e imparcialidad (es decir. sino de la interpretación de la concreta conducta de un juez en una ocasión determinada. por un lado. aplicación correcta de la ley). el del juez “no independiente o parcial pero que decide conforme a la legalidad” (incorrecto-correcto). suele decirse. Quien decidió no debió decidir por no reunir las exigencias esenciales para la legitimidad de la jurisdicción. la presencia de los motivos correctos es condición necesaria para la aceptación o el acatamiento de la decisión. ilustra lo que es la deslegitimación de una decisión por la deslegitimación de quien la toma. Igual que en el caso anterior. Los cuatro casos en él distinguidos vienen a ser tipos ideales que permiten fijar con claridad las reacciones críticas a las decisiones judiciales. la creencia de que la decisión fue producida por motivos prohibidos lleva inexorablemente a la consideración de que la “motivación” de la decisión es pura simulación de corrección. Para darse cuenta de estas dificultades es suficiente con reparar en el carácter esencialmente controvertido tanto de la determinación de la corrección de los motivos por los cuales un juez decide (se trata de una cuestión de prueba de intenciones y de interpretación de conductas) como de la determinación de la corrección de la aplicación del derecho (la persistencia de 266 . el cuadro resulta extraordinariamente útil en términos conceptuales. o meramente escéptica. Sólo separando los juicios de corrección relativos a los motivos del juez para decidir de los juicios de corrección relativos a la aplicación de la ley (legalidad de la decisión) se entienden correctamente las exigencias normativas derivadas de los principios de independencia y de imparcialidad. Aquí. En el último caso. independencia e imparcialidad interna. el del juez “no independiente y/o parcial y que además toma una decisión ilegal” (incorrecto-incorrecto). la crítica externa al derecho. motivos correctos). por otro. concretos. se critica la decisión pero no se deslegitima su autoridad: “se acata. la decisión del juez carece de autoridad. Desde la perspectiva interna. pero no se comparte”.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. es decir. lleva a la misma conclusión del escéptico. ocurre igual que en el caso anterior: la actitud interna hacia el derecho lleva a realizar una crítica externa al contenido de la decisión.

“del bloqueo corporativo a las críticas por falta de independencia o de imparcialidad” y. puede servir para intentar deslegitimar una decisión jurisdiccional tomada por un juez en una ocasión determinada220. a propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía en que se reconocía la objeción de conciencia frente a la asignatura "Educación para la Ciudadanía": "El padre inspira. por otro. por un lado. Se trata. Un juez consciente de lo que exigen los principios de independencia y de imparcialidad debe procurar. En efecto. verosímil y relevante. quien sea consciente del carácter altamente controvertido de los juicios de corrección concretos que están en la base de las críticas internas a las decisiones de los jueces comprenderá que hay dos actitudes incompatibles con la eficacia de los principios de independencia y de imparcialidad. . Recuérdese. evitar generar esquemas de interpretación verosímiles que puedan alimentar el uso estratégico de la crítica deslegitimadora y. Impide criticar a un juez pues se toma siempre como una crítica a la judicatura en su conjunto. por ejemplo. no la aplicación del derecho. De lo anterior se sigue una consecuencia práctica muy importante. El bloqueo corporativo supone negarse a observar a un juez en concreto. en este sentido. evitar los juicios genéricos que bloquean las críticas internas y legítimas. 267 220. A partir de ahí surge la cuestión clave: ¿se trata de una crítica interna y genuina o de un uso estratégico y abusivo de la crítica? Lo que está claro es que el titular del periódico sostiene que lo que explica la decisión es la relación de filiación del juez. el hijo juzga". dadas las dificultades para probar que una decisión concreta fue tomada por motivos incorrectos. de forma que quedan bloqueadas las críticas genuinas y concretas. por un lado. “del uso estratégico (o abuso) de las críticas por falta de independencia o de imparcialidad”. La segunda actitud que mina la eficacia de los principios de independencia y de imparcialidad viene a ser la inversa de la corporativa y consiste en el “uso estratégico (o abuso) de las críticas por falta de independencia o de imparcialidad”. ante cada crítica por falta de independencia o de imparcialidad se sale en defensa de la “honorabilidad de los jueces”. Si bien se considera. Pues bien. hay que reconocer que los jueces se hallan permanentemente expuestos al uso estratégico (no genuino) de las críticas por falta de independencia y/o de imparcialidad y que. El padre del presidente del Tribunal que admitió la objeción de conciencia frente a esta asignatura era precisamente presidente de una asociación que se había mostrado muy beligerante en contra de la referida asignatura. su vulnerabilidad es alta: cualquier factor externo. El bloqueo corporativo consiste en que. por otro. el titular del diario "El País" del 06 de marzo del 2008. tanto las actitudes escépticas hacia la independencia y la imparcialidad (“la independencia y la imparcialidad son imposibles”) como las corporativas (“la no independencia y la parcialidad son imposibles”) escapan de la actitud normativa que exigen ambos principios.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura las controversias normativas es una de las razones que normalmente se usan para justificar la imposición de una decisión de autoridad).

Si en el derecho (en la ley) hay una solución para cada caso. es decir. aquí voy a referirme a tres concepciones no escépticas del derecho: el formalismo legalista. INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. Lleonard Muntaner. APLICACIÓN DEL DERECHO. este aspecto ideológico es un componente necesario del formalismo legalista. (2008): Sobre Derecho y argumentación. Solo las decisiones estrictamente sub lege son decisiones legítimas. El derecho es cerrado. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”. Me he ocupado de la oposición entre el paradigma positivista y el post-positivista en el Cap. el positivismo normativista y el post-positivismo (o constitucionalismo) principialista221. también puede verse AGUILÓ REGLA. está perfectamente separado de su ambiente (de los otros sistemas normativos). Todo el formalismo legalista bebe del modelo del “Gobierno de las leyes” frente al -en su opinión. El formalismo legalista. Josep. de la independencia y de la imparcialidad. en términos conceptuales hay una prioridad de la garantía objetiva de la jurisdicción sobre las garantías subjetivas debido a que la concepción del derecho (y de su aplicación) determina la concepción de los deberes de independencia y de imparcialidad de los jueces. Cuadernos de Filosofía del Derecho. En particular. Nº 30. Para el formalismo legalista.1. Palma de Mallorca. En: Doxa. en consecuencia. son el componente civilizatorio máximo del derecho. Josep. He sostenido que el incumplimiento de las garantías subjetivas (del deber de independencia y del deber de imparcialidad) tiene un potencial deslegitimador superior al incumplimiento de la garantía objetiva (del deber de aplicar el derecho). Estas dos tesis del formalismo determinan completamente su concepción de la aplicación del derecho y. sí tiene sentido hacerlo de error en la aplicación del derecho. El principio de legalidad y/o el imperio de la ley interpretados en su sentido formal constituyen su gran bandera ideológica. Es decir. Hay que añadir otras dos tesis centrales: • • El derecho es completo. A continuación voy a tratar de mostrarlo. voy a tratar de mostrar cómo tres concepciones diferentes del derecho (y de su aplicación) proyectan tres imágenes diferentes del ideal de independencia y de imparcialidad de los jueces. 665 y ss. da una solución para cada caso. 268 III.vetusto modelo del “Gobierno de los hombres”. pp. “Positivismo y postpositivismo. (2007). pero no es suficiente para su caracterización. Ello es debido a que mientras no cabe hablar de error de independencia o de error de imparcialidad. . el derecho viene a coincidir esencialmente con la ley. Ed. Sin embargo. la tarea del juez consiste 221. independencia e imparcialidad III. I de AGUILÓ REGLA. Ahora bien.

es decir. . para esta concepción aplicar el derecho consiste en resolver un problema teórico. no en decidir una cuestión práctica. traiciona también la garantía objetiva de la jurisdicción. El razonamiento jurídico es exclusivamente subsuntivo y la tarea del juez es de naturaleza esencialmente técnica. las exigencias de legalidad con las de imparcialidad. en este sentido. pp. teórica y/o cognoscitiva (y. escribe Ferreres: "Sólo si la ley es precisa puede el Parlamento 'transmitir' al juez imparcialidad.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura en encontrarla. se resuelven. confundiendo. para todo el formalismo legalista las garantías subjetivas de la jurisdicción quedan reducidas a la garantía objetiva. El derecho ideal (el que hace posible una administración de justicia ideal) es aquél en el que la garantía subjetiva de la justicia (el juez independiente e imparcial) queda reducida a la garantía objetiva de la justicia (legalidad de la decisión)222. El juez podrá ser imparcial sólo si resuelve el caso con arreglo a un criterio preexistente. a la aplicación neutral de la ley. el derecho no se abre nunca a la deliberación práctica general. que no está sujeto a personas. • • 269 Si bien se considera. en realidad. Con gran frecuencia se remite el ideal del "juez imparcial" al ideal de la "ley precisa". Todo gira en torno a una legalidad sin subjetividad y sin cálculo de consecuencias. en cambio. El juez independiente mantiene cerrado el derecho. al ser (estar) cerrado. al concretar la ley en una dirección en lugar de otra. el formalismo legalista viene a reducir la independencia al mero sometimiento a la ley (independiente es el juez que no se somete a personas. Ello es así porque. y sólo es derecho aquello que tiene su origen en una fuente formal. Conforme con estos planteamientos. El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional). 52-53. lo haga para beneficiar o perjudicar a una de las partes". elaborado en otro lugar. y existe entonces el riesgo de que el juez. el formalismo legalista más que portador de un ideal de juez (de cómo deben ser los jueces) es portador de un ideal de regulación jurídica (de cómo deben ser las leyes). es decir. En este sentido. Cívitas. que sus decisiones son estrictamente sub lege. Imparcial es el juez que hace una aplicación neutral (avalorativa de la ley). FERRERES COMELLA. Madrid. A partir de ahí. En definitiva. Si la ley es imprecisa. avalorativa). el deber de aplicar el derecho. a la razón práctica. los problemas jurídicos no se deciden. Víctor: (2002). Es lo más parecido a un problema de cálculo: al igual que ocurre con las sumas o las ecuaciones. por ejemplo. que no representa nada externo al derecho y que no razona en términos consecuencialistas. se abre un espacio de poder para el juez. que toma decisiones estrictamente sub lege) y la imparcialidad a la neutralidad valorativa. Esta concepción del derecho (y 222. entre otras cosas. que no impregna de subjetividad las decisiones que toma. se pueden extraer algunos corolarios: • Independiente es el juez que sólo aplica normas jurídicas. hallarla. es decir. Ello es así porque. en tiempo no litigioso. El juez que abre su razonamiento más allá de la ley (que traiciona la independencia) y/o que realiza valoraciones (que traiciona la neutralidad valorativa). me parece.

Francisco J. México. acaba donde acaba la convención). Es decir. Para el positivismo normativista. quien ha publicado recientemente un libro imprescindible sobre el ideal del imperio de la Ley. El derecho es un fenómeno social muy complejo de naturaleza convencional. El primero de estos aspectos es la idea de complejidad del derecho.L. el razonamiento jurídico es también esencialmente subsuntivo. también lo es que está (necesariamente) abierto en el sentido de que no da (y no es posible que dé) una solución para cada caso (piénsese. Trotta. Herbert Hart es el autor más representativo de esta concepción del derecho.A.. Carrió). pues conforme a estos planteamientos. por ejemplo. además de casos regulados (resueltos).] Entonces el juez se ve forzado a crear derecho ex nihilo [. El concepto de Derecho (traducción de G. pero no todo responde a estructuras formales. no siempre el Derecho suministra una respuesta jurídica al caso [. independencia e imparcialidad de su aplicación) ha jugado históricamente un papel muy importante en lo que podríamos llamar “la invisibilidad de los jueces” para el sistema jurídico. Madrid.]". El positivismo normativista comparte. en el derecho hay también casos no regulados (no resueltos). Ed.. en LAPORTA. Francisco Laporta. Tiene precisamente unos límites que pueden formularse negativamente. se diferencia de éste en dos aspectos esenciales. En el derecho todo es convención. pues. que presente al derecho como un todo completo y coherente que disponga siempre de una respuesta ajustada a derecho. p. (1980).2. (2007). H. 218. si bien el derecho es limitado (esto es. III. En él se puede leer: "Pero mis exploraciones no suponen que el ideal regulativo del imperio de la ley sea por eso un valor exhaustivo.. El imperio de la ley. en la tesis de la textura abierta del lenguaje de las reglas). Pues bien. Ahora bien.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. El imperio de la ley no es capaz por sí solo de satisfacer todas las demandas de juridicidad o de justicia. con el formalismo el ideal “del gobierno de las leyes” (en el sentido de reglas). los jueces resultan prácticamente intercambiables entre sí. El segundo aspecto es que.R. el positivismo normativista viene a representar un legalismo que ha asumido las críticas que la filosofía analítica de los lenguajes naturales ha dirigido a propósito de las posibilidades (y/o las dificultades) de la comunicación. pero. En España quien mejor representa esta línea de pensamiento es. distinguir entre “casos regulados” (resueltos por las reglas 270 223. Véase HART. a diferencia del formalismo.. en mi opinión. Editora Nacional (reimpresión). sostiene que en el derecho hay claridad pero también indeterminación224. sostiene que.. Una visión actual. que suministre siempre soluciones idóneas. 224. En primer lugar. . El positivismo normativista. en este marco ¿cómo quedan la independencia y la imparcialidad? Para captar la naturaleza de las operaciones implicadas en la aplicación del derecho es necesario para esta concepción. El positivismo normativista223 comparte con el formalismo legalista la idea de que la mayor parte de las funciones civilizatorias que el derecho puede cumplir (funciones de certeza y de estabilización de expectativas) están vinculadas a la noción de regla jurídica. En este sentido.

todo lo que está más allá de la convención vigente no es derecho o es indeterminación. pueden extraerse algunos corolarios. • El juez independiente es necesario para garantizar la objetividad en la aplicación de ley. sostiene que el uso y la aplicación de conceptos valorativos no implica realizar valoraciones. Y. . 39 y ss. las reglas permiten tres soluciones distintas. el derecho sólo alcanza hasta donde alcanza la convención vigente. de la aplicación neutral del derecho. Ahora bien.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura jurídicas) y “casos no regulados” (no resueltos por las reglas). en consecuencia. cabe su aplicación neutral. por eso muchos autores han considerado que en ausencia de reglas. cuando el caso no está regulado. si ello es así. más allá de lo que el derecho exige. (2007). por otro. Así. la independencia significa libertad. porque conforme a los estándares interpretativos vigentes. y que.. el ideal de un juez independiente e imparcial expresa un ideal jurídico: independiente es el juez que se somete sólo a la ley e imparcial el que la aplica con neutralidad225. puesto que en la medida en que exista una convención pueden ser usados descriptivamente. En este sentido. siguiendo a Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. no está resuelto por el sistema de reglas. componentes que están más allá de la aplicación de la ley (de lo estrictamente sub lege) desvinculándose del ideal jurídico de la independencia del juez y. cuando esta es posible (cuando es posible actuar sub lege). la independencia y la imparcialidad de los jueces se convierten en ideales extrajurídicos por la sencilla razón de que el derecho es indeterminado. la explicación de la decisión tomada (de la elección realizada) tendrá que incluir. 42). Un trabajo que refleja perfectamente estos planteamientos es NAVARRO.. Ello es así porque según el positivismo normativista. es decir. por ejemplo. ante un caso no resuelto por el sistema de reglas el juez tiene discrecionalidad. es el ámbito propio de la discrecionalidad judicial entendida como libertad (tesis positivista de la discrecionalidad). Luego. Pablo Navarro. resuelto por el sistema de reglas. puede decirse que la independencia del juez deja 225. por definición. "La aplicación neutral de conceptos valorativos". puede leerse: "[.] cuando un juez aplica un concepto valorativo no es necesario que use a ese predicado para imponer sus propias valoraciones en una determinada situación. el esclarecimiento del ideal de un juez independiente e imparcial exige distinguir estas dos situaciones: • Cuando el caso está regulado. Para el positivismo normativista. Pablo E. La solución que finalmente “elige” el juez está. pp. Imaginemos que un juez se encuentra ante un caso no resuelto por las reglas jurídicas. por un lado. en este sentido. En: Analisi e diritto. En esto su planteamiento se parece mucho al formalismo. • 271 De todo lo dicho. Ahora bien. sino que puede intentar determinar a qué cosas se refieren los miembros de su comunidad mediante esos conceptos" (pág. componentes de subjetividad del juez (de sus preferencias) desvinculándose del ideal jurídico de la imparcialidad.

el derecho no es algo que simplemente está ahí. Atienza e I. III. 272 . Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. a diferencia de lo que ocurre con las reglas. la imparcialidad deja de expresar un ideal jurídico de juez. En FERRAJOLI. DWORKIN. y esta es una operación esencialmente valorativa. Por tanto. R. Cfr. la fundamentación de los juicios en decisiones sobre la verdad convalidables o invalidables como tales mediante controles lógicos y empíricos y. 227.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. gracias a la estipulación y a la observancia de técnicas apropiadas de formulación y de aplicación de las leyes a los hechos juzgados. la distinción 226. un caso en el que no puede hablarse de aplicación neutral de la ley. Participar en una práctica no es sólo reproducir conducta ya pautada. ante un caso no resuelto por las reglas jurídicas. (1985). entre otras cosas porque “el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general”228. El autor más representivo de esta corriente de pensamiento jurídico es Ronald Dworkin. Espejo). y DWORKIN. pues no se ve cómo una libertad del juez puede operar como una garantía para los ciudadanos. Los principios son un tipo de normas que dotan de un sentido protector y/o promocional de ciertos bienes a las reglas y cuya aplicación. Barcelona. El juez imparcial (neutral) es necesario para garantizar la objetividad en la aplicación de la ley. Centro de Estudios Constitucionales. es también una “práctica social” que no se entiende en toda su dimensión si se la reduce a lo que sería su puro aspecto externo o convencional. por tanto. (1995). práctica. Para esta concepción del derecho. R. (1986). los ideales jurídicos de la independencia y de la imparcialidad son dependientes de la idea de regla jurídica226. además de subsunción. conforme a esta concepción. que es central en todo el post-positivismo. Por tanto. cuando esta es posible. estudio preliminar de A. 228. va perfilando los límites de lo jurídico a medida que es necesario. Cualquier decisión que tome el juez estará impregnada de subjetividad.3. para el post-positivismo. Los derechos en serio (traducción de M. p. (1984). Madrid. insuficiente. Trotta. Ahora bien. Law's Empire. Robert. ALEXY. exige siempre deliberación práctica. Escribe Fererajoli: "Precisamente. El post-positivismo principialista227 sostiene que en el derecho no sólo hay reglas -normas jurídicas que excluyen la deliberación práctica. (1989). sustraídas lo más posible al error y al arbitrio". objetivado fuera de los sujetos con unos perfiles nítidos y acabados. Londres. el derecho no debe ser visto sólo como un conjunto o un sistema de normas. R. Veánse: DWORKIN. 70. La idea de coherencia normativa. Guastavino.sino que también hay principios. Teoría de la argumentación jurídica (traducción de M. A matter of Principles. Ariel. Harward University Press. el derecho es un universo lingüístico artificial que puede permitir. Luigi. Por otro lado. En consecuencia. Calsamiglia). Madrid. la aplicación del derecho exige “ponderación”. El post-positivismo (constitucionalismo) principialista. en algún sentido. es decir. es también desarrollarla coherentemente cuando la convención resulta. independencia e imparcialidad • • de expresar un ideal jurídico de juez. Fontana.

un caso difícil exige deliberación práctica (juris-prudentia. un caso es difícil cuando la solución no proviene directamente de la aplicación de una regla del sistema. • Para el post-positivismo los predicados “independencia” e “imparcialidad” vuelven a concebirse plenamente como relativos a los sujetos llamados a aplicar la ley o a deliberar sobre la solución del caso. Nº 25. "Dos conceptos de discrecionalidad jurídica". de ese tipo especial de deberes que llamamos responsabilidades229. en términos teóricos. no cabe tampoco ver la aplicación del derecho como si fuera una cuestión eminentemente teórica y/o avalorativa. Sobre la distinción entre la subsunción. ponderar el derecho para el caso). 230.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura relevante ya no es la que opone caso regulado (resuelto por las reglas) a caso no regulado (no resuelto por las reglas). Un caso fácil no exige deliberación sino simple aplicación de la regla (juris-dictio. no tanto la aplicación de la ley. Ariel. que es distinto del razonamiento subsuntivo y que. Ahora bien. Con este bagaje ¿cómo quedan la independencia y la imparcialidad? Aquí. 424 y ss. En consecuencia. sino más bien en el sentido de responsabilidad. Pero hay también principios. Cuadernos de filosofía del Derecho. y guiarse por (o aplicar) principios exige un tipo de razonamiento. sino como el resultado de una ponderación de los principios relevantes 273 • 229. pp. (2006). Manuel. Un caso es fácil cuando la solución es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solución es consistente (lógicamente compatible) con las otras reglas del sistema y coherente (valorativamente compatible) con los principios del sistema. no se concibe ya como libertad en el sentido de permitido elegir entre las opciones posibles. Véase LIFANTE VIDAL. es siempre valorativo230. todo el derecho a las reglas jurídicas). (2002). No se predican ya de los resultados de la aplicación de la ley o de la solución. El juez es el que debe ser independiente e imparcial. para finalizar. Barcelona. Por el contrario. En consecuencia. sino la que opone caso fácil a caso difícil. la adecuación y la ponderación como razonamientos jurídicos véase ATIENZA. En el derecho hay reglas y. la ponderación. decir el derecho para el caso). en consecuencia. Desde esta concepción. o del aplicador en general. . El Derecho como argumentación. se recuperan la independencia y la imparcialidad como genuinas garantías subjetivas de la administración de justicia. además. lo realmente significativo es la consideración de que la ponderación de principios es una operación más básica que la subsunción. La segunda idea a destacar es que conforme al post-positivismo no cabe en absoluto reducir todo el derecho a la ley (o. la discrecionalidad del juez. sino que hay que encontrarla como la respuesta a una cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa. En: Doxa. Las reglas no se entienden ya como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado. simplemente voy a sugerir tres ideas que en mi opinión resultan esenciales. Isabel. 2002. hay razonamientos subsuntivos.

Por último. el postpositivismo la construye como una cuestión eminentemente práctica y valorativa. y RUIZ MANERO. . Fragmentos para una teoría de la constitución Iustel. J. pero el derecho está compuesto por principios y por reglas. (2007). O lo que es lo mismo. neutral). incluso la máxima lealtad a las reglas presupone la realización de valoraciones232. Ello supone que la dimensión valorativa y justificativa del derecho adquiere una relevancia fundamental231.. 232. sino también por las razones en las que ellas se fundamentan". sino serlo a sus razones subyacentes. pp. al igual que ocurría con el formalismo. La diferencia más importante en relación con las anteriores formas de entender el derecho radica en la consideración de que ser leal a las reglas no es serlo sólo a su expresión (porque las reglas no son sólo manifestaciones de voluntad de la autoridad edictora). ATIENZA. En este sentido. un juez en el que los motivos por los que decide coinciden con la motivación (la justificación) de la decisión. aunque dicho de otra manera: que no tiene más motivos para decidir que aquello que lo justifica. el artículo 40 del Código Iberoamericano de Ética Judicial dice: "El juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas vigentes. independencia e imparcialidad • 274 llevada a cabo por la autoridad edictora. J. Si ello es así. 231. M. Por ello. 17 y ss.Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. La diferencia entre el post-positivismo y el formalismo radica en que mientras que este último construye la aplicación del derecho como una cuestión teórica no comprometida en términos prácticos y/o valorativos (es decir. a sus propósitos protectores y/o promocionales de derechos). la tercera idea que hay que anotar es que. es decir. al balance de principios que las reglas pretenden reflejar (es decir. entonces el ideal de un juez independiente e imparcial presupone el ideal de que es posible encontrar en el derecho una solución para cada caso. el ideal jurídico de un juez independiente e imparcial es coherente con el ideal de la única respuesta para cada caso. La lealtad a las reglas. es un componente de la lealtad al derecho. Hemos dicho que el ideal de un juez independiente e imparcial alude a un juez en el que la explicación y la justificación de la decisión coinciden. y a su expresión. AGUILÓ REGLA.

Diario “El País” del 06 de marzo del 2008. Calsamiglia). Nº 30. Centro de Estudios Constitucionales. M. Barcelona. (2000). Espejo). (1989). Nº 6. Atienza e I. AGUILÓ REGLA. El Derecho como argumentación. R. DWORKIN. Ariel. Josep. Josep. J. Josep. Ariel. DWORKIN. 2003. DWORKIN. “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”. R. Palma de Mallorca. Barcelona. Josep. Escuela Judicial-Consejo General del Poder Judicial AGUILÓ REGLA. (1997). Los derechos en serio (traducción de M. En: Doxa. (1984). Lima. Law’s Empire. AGUILÓ REGLA. “De nuevo sobre Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”. 275 . ATIENZA. (2003). “Imparcialidad y aplicación de la ley”. Guastavino. AGUILÓ REGLA. (2008b): Sobre Derecho y argumentación. A matter of Principles. En: Jueces para la democracia. Madrid. Ed.1. (1985). Barcelona. Harward University Press. Josep. En: La imparcialidad judicial. BIBLIOGRAFÍA IV. Iustel. Ariel. AGUILÓ REGLA. y RUIZ MANERO. ALEXY.. estudio preliminar de A. (2007). Libros AGUILÓ REGLA. Londres. J. Lleonard Muntaner. Robert. Nº 46. Marzo. (2006). AGUILÓ REGLA. (1986). (2008a). Abril. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura IV. “Positivismo y postpositivismo. En: Isonomía. (2007). Teoría de la argumentación jurídica (traducción de M. Ed. R. Fragmentos para una teoría de la Constitución. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Josep. Fontana. Teoría general de las fuentes del Derecho. 1997. Ed. Estudios de Derecho judicial. Manuel. ATIENZA.

2005. WEBER. Víctor: (2002). WEBER. y GARZÓN VALDÉS. En: Isonomía. (1996b).L. El instrumentalismo jurídico en Estado Unidos. “Dos conceptos de discrecionalidad jurídica”. (1980).Los deberes internos a la práctica de la Jurisdicción: Aplicación del derecho. Legaz Lacambra). El concepto de Derecho (traducción de G. Andreas. El imperio de la ley. Ed. México. En: Doxa. Cívitas. Una visión actual. E. Tecnos. (2007). . (2002). Madrid. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. (1984). H. PÉREZ LLEDÓ. Madrid. Trotta. Trotta. Francisco J. Nº 22. (1996a).R. Juan Antonio. El movimiento Critical Legal Studies. Abril. F. (1981). (1996). El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional). SCHEDLER. “Argumentos y observaciones: de críticas internas y externas a la imparcialidad judicial”. 276 PÉREZ LLEDÓ. Max. “Teorías críticas del Derecho”. Juan Antonio. (1995).. (2007). Madrid. Trotta. Nº 25. Madrid. La ética protestante y el espíritu del capitalismo (Traducción de L. LIFANTE VIDAL. Luigi. PÉREZ LLEDÓ. Pablo E. HART. Madrid. Madrid. FERRERES COMELLA. El político y el científico (traducción de F. En: LAPORTA.A. Madrid. Sarpe. Editora Nacional (reimpresión). 2002. Cuadernos de filosofía del Derecho. Max. LimaBogotá. El derecho y la justicia. Juan Antonio. LAPORTA. (2008). En: Analisi e diritto. Palestra-Temis. Séptima Edición. Carrió). “La aplicación neutral de conceptos valorativos”. (Coordinadores). (2005). independencia e imparcialidad FERRAJOLI. Rubio Llorente). Isabel. NAVARRO.

II. Las novedades del Derecho de hoy. Bibliografía. Nuevos saberes para desempeñar nuevas funciones. Explicaciones que vienen del pasado. 277 . III. VII. IV. Sumario: Introducción. VIII.¿HABRÁN VUELTO LOS JUECES AL CENTRO DEL DERECHO? Dr. Dirigismo constitucional y democracia. V. Los nuevos problemas. Catedrático de la Universidad Nova de Lisboa. Antonio Manuel Hespanha Historiador y jurista. VI. Un problema de política. El estado actual del derecho y de la justicia: La sumersión del legislador y la emergencia del juez. IX. Constitución dirigente y regulación indirecta. I.

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en este texto. aparece en un lugar destacado. Cf. La formulación dubitativa que di a la frase se debe al hecho de que. un gran sarcasmo acerca de la dificultad que la mayoría de los juristas tendrá al relacionar los episodios de la práctica o de la profesión con cuestiones teóricas subyacentes. História do Direito em perspectiva. En: FONSECA. . �������������������������������������������������������������������������������������������������������� . Si no me equivoco. así como las perspectivas de reforma del papel de la jurisprudencia en la conformación del derecho. en mi opinión.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura ‘‘Salvo algunas notables excepciones. 143-202. Pierluigi Chiassoni233 INTRODUCCIÓN La frase del título contiene. 279 I. (Coordinadores). Turín. como todos notarán. mi artículo “Um poder um pouco mais que simbólico. Paolo e GUASTINI. abanico en que la jurisprudencia (y. Riccardo. por su cuenta. (2006). esta afirmación constituye un monumental error de valoración histórica. como algunos sugieren. G. en los problemas básicos (tanto teóricos como prácticos) que surgen a lo largo de sus compromisos profesionales (y ciertamente. algo de las perplejidades y tensiones que hoy se advierten en la política de la justicia serían más claras si pensáramos en la relación que tienen con los cambios que se vienen operando en el modo de considerar el derecho y en el papel que de allí se desprende para el diseño de la función de la magistratura y del derecho judicial. Do Antigo Regime à modernidade. CHIASSONI. 233. Intentaré. (2006). resumir algunos de estos cambios. Analisi e diritto. (2008). los juristas son incapaces de pensar. Juristas e legisladores em luta pelo poder de dizer o direito”. Ricardo Marcelo y CERQUEIRA LEITE SEELAENDER. Airton C.he aquí que hoy se asiste a una sumersión del legislador como agente de regulación y se procede a la identificación de un abanico de opciones mucho más vasto de polos de creación o concretización del derecho. Juruá. EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA: LA SUMERSIÓN DEL LEGISLADOR Y LA EMERGENCIA DEL JUEZ Después de 200 años de supuesta supremacía de la ley -con la consecuente remisión de la jurisprudencia (y de la doctrina) para el papel de fuentes apenas mediatas del derecho234. Ricerche di giurisprudenza analitica. en consecuencia. En: COMANDUCCI. Pierluigi. Curitiba. pp. aunque menos evidentes. muchas veces nunca se dan cuenta)’’. los jueces). Giappichelli Editore. “A Nice Derangement of Literal-Meaning Freaks: Linguistic Contextualism and the Theory of Legal Interpretation” (Una bonita confusión de monstruos literales: El Contextualismo Lingüístico y la Teoría de la Interpretación Legal).

junto con H. llamaremos su discretion. ������������������������������������������������������������ . se mezclaría con el elemento democrático. en el momento de “decir el derecho”. eso no desempeña un papel central en la determinación que los tribunales deben ocupar en los mecanismos de decir el derecho. o sea. en el conocido juego de “control y equilibrios”.la legitimación democrática del cuerpo judicial es mucho más mediada y teñida de ingredientes legitimadores de carácter “meritocrático” o “corporativo”.no coinciden. ¿Por qué? II. EXPLICACIONES QUE VIENEN DEL PASADO En primer lugar. es habitual invocar algo que tiene que ver con la propia estructura del derecho moderno. además. relativismo) axiológico. lo cierto es que. ser conforme a derecho. En este plano. Sea como fuese. Esta referencia al derecho como fundamento de la propia legitimidad del Estado haría que técnicos de derecho debieran ser convocados como actores fundamentales. Ni la invocación -a veces demasiado frecuente y poco reflexiva.aproximó el Estado Democrático de Derecho a un Estado de jueces. mientras que -por mucho que se diga. conteniendo elementos que escapan a la voluntad y se enraízan en la propia razón jurídica o en la naturaleza de las cosas. y cabría decidir a los jueces cuál era ese derecho.¿Habrán vuelto los jueces al centro del derecho? Esto puede parecer paradójico.del hecho de que los tribunales. se ha dicho que existe. Kelsen. en el propio nombre de la “cosa” -Estado Democrático de Derecho235. ejercen funciones de soberanía consigue disimular suficientemente este déficit de legitimación democrática. este tema proyectó a los tribunales para un papel tan eminente que -cuando se combinó con el surgimiento de otra idea problemática (la de la evaluación judicial de la constitucionalidad (material) de las leyes). Pero también. un elemento que escapa a la legitimación democrática. . en su conjunto. Claro que detrás de esta idea se perfila otra mucho más problemática. Porque la propia voluntad del pueblo debería. idea problemática con la que muchos -comenzando por el patriarca H. como se ve. Ese elemento está. en la forma y en el fondo. desde hace décadas el derecho jurisprudencial viene ganando una progresiva centralidad. formulado según un modelo general y abstracto. 280 En segundo lugar. teniendo en cuenta la consolidación de la legitimación democrática del Estado y la mayor proximidad del legislativo en relación con esa fuente de legitimidad. la de que el derecho es más que una convención. Con esto se introduciría en la estructura política y jurídica un elemento “aristocrático” o “contramayoritario” que. Kelsen y acabando en todo tipo de no cognitivismo (escepticismo. Y también en los preceptos constitucionales portugueses. que necesariamente permitiría al juez un importante margen de concretización. dependiente sólo de lo que. en la estructura de la legitimación del Estado Democrático de Derecho.

(2005). �������������������������������������������������������������������������������������������������������� . Carolene Products Company.S. Oxford. Thomas Jefferson y Abraham Lincoln estaban en contra.net/numero/quatro/zimmermann_2. 237. “Footnote Four”. Limitando esta afirmación. by any authority. de la magistratura) tampoco pasa exclusiva o principalmente por esta cuestión de la jurisdicción constitucional. GOLDSWORTHY. Cf. Novas perspectivas da história constitucional. The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En ese propósito se acostumbra mencionar los ejemplos inglés y norteamericano. en función a la sujeción del Parlamento al Common Law. Bases teóricas y políticas. (2007). Cf. siendo altamente atenuada como la legislación que tiene entre sus manos la búsqueda del interés público238. Juan Luis. Abreviando la discusión. the laws of the United States. No tiene una fuente constitucional. 1787: “The judicial power shall extend to all cases. (1999). con dudoso rigor. DIPPEL. entre los cuales está el Estado Nuevo. En: http://www.pdf. R. que permitió el paso de una buena parte de la legislación del New Deal. Los de cariz ateo o panteísta (como el nazismo. United States vs. is injurious to their rights. Universidad de Navarra-Civitas.C. Gulbenkian. Cf. Jeffrey. artículo III de la Constitución del Reino Unido. . el fascismo o los socialismos soviético o maoista) preferían la voluntad de los jefes o de sus comisarios. En realidad. F. ZIMMERMANN. fuese ella la de un partido que hablaba por el pueblo o por la nación-. VAN CAENEGEM.cepc. Sobre toda la evolución norteamericana y también sobre la problemática de la extensión de la judicial review en Europa. Gulbenkian. and treaties made. nótese el énfasis legalista de la Constitución de Virginia de 1776: “All power of suspending laws. La jurisdicción constitucional en Europa. Introdução à história do direito constitucional ocidental. “Una revisión de la soberanía del Parlamento británico”. En el Reino Unido se ha fortalecido. incluso declarada de 281 ����������������������������������� . F. Ciudad. without consent of the representatives of the people. Marian. Lisboa. la más importante de las cuales fue la identificación del llamado “totalitarismo de la ley” con las tragedias civilizacionales del nazismo. 144 (1938). Augusto. in law and equity. Navarra. en publicación. Horst. arising under this Constitution. fascismo y otros regímenes autoritarios de los años 30 y 40 del siglo XX.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_054_171.no se llevaban muy bien con la ley. También el ejemplo de la judicial review no es tan transparente como se hace creer. por reflejo.y fue poco utilizada hasta el siglo XX. El descrédito del legislador y el prestigio de la magistratura tuvo otras raíces. siempre fue controversial -James Madison. and ought not to be exercised”. En: http://www. Madison de 1803. por lo menos a nivel federal237.achegas. sucede que todos los totalitarismos y autoritarismos -al oeste y al este. la centralidad de los tribunales (y.htm (con bibliografía suplementaria). ver AHUMADA RUIZ. 304 U. (2009). or which shall be made. under their authority”. el principio de la soberanía casi plena de la voluntad parlamentaria afianzada por el sentimiento real (the King in Parliament)236. habiendo sido creada jurisprudencial y doctrinariamente después del caso Marbury v. “Soberania parlamentar e jurisdição constitucional no reino unido: um debate político e jusfilosófico”. Esta historia también necesita de una narrativa menos mitificada y más fina. casi totalmente. Esto porque eran regímenes que identificaban la justicia y el derecho con una voluntad -fuese ella la de un jefe carismático. Síntesis: PÉREZ TRIVIÑO. Oxford University Press. or the execution of laws.

En un caso como en el otro. acaban por ser puestos a funcionar contra el nuevo constitucionalismo y la nueva legalidad de los Estados redemocratizados. a la “consabida dulzura del pueblo portugués”. En contrapartida. En: HEYEN. LAS NOVEDADES DEL DERECHO DE HOY Hoy. después de la Revolución de 1974. A. Klostermann. la ejecución de las medidas legislativas en el sentido de la desnazificación. la propia Italia. 1982. consideradas como contrarias al derecho natural. 795-812. funciona exactamente como había funcionado en la posguerra italiana y francesa: el antilegalismo se dirige contra las nuevas medidas legislativas político-sociales. El caso portugués es muy esclarecedor. N° 72-74. A.M. HESPANHA.¿Habrán vuelto los jueces al centro del derecho? manera informal239. (1981). 19001950)”. Vitt. 423-454. “L’histoire juridique et les aspects politico-juridiques du Droit (Portugal 1900-1950)”. pp. versión portuguesa: HESPANHA. como Italia y Alemania dificultando. de las medidas para profundizar la democracia. (1986). Portugal. Francia-Vichy. en los discursos más importantes. “Discours juridique et changement politique: l’exemple de la révolution portugaise de 1974”. (1982). caracterizada por la decadencia del monopolio estatal de decir el derecho. HESPANHA. A. N° 10. a un orden de valores propios de la Europa occidental o del “mundo libre”. El tsunami antilegalista alcanzó a nuestro medio jurídico aun en pleno Estado Nuevo.M. la ley era desvalorizada y si esto no contribuyó al ascenso del derecho jurisprudencial fue porque la magistratura era controlada de cerca. E. vemos el nuevo deslizar de los tribunales para el centro de la tarea de decir que el derecho tiene que ver con la nueva conciencia de la modificación estructural de las fuentes de derecho de esta era pluralista que podemos llamar postestatal. tampoco la redención del derecho fue posible por la vía del derecho jurisprudencial. 1981. Por eso es que si bien el totalitarismo no era el de la ley -totalitarismo político-. pp. en la promoción. los de cariz católico -España. cuando estos tópicos son lanzados en la inmediata posguerra. En: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico. Historische Soziologie der Rechtswis­senschaft. Frankfurt—Main. de la responsabilidad de los criminales de guerra o de los criminales políticos. . frecuentemente. parte de las cuales son jurisprudencialmente reabsorbidas. “Historiografia jurídica e política do direito (Portugal. en el acceso.-V.M. ������������������������������������������������������������������������������������ . en el imaginario oficial de los jueces y de los tribunales. pp. En los editoriales de los diarios partidarios. ������������������������������������������������������������������������������������������������������� . En: Análise social. (Editor). en las inspecciones. 107-131. incluso antes de ser revocadas por las nuevas leyes o las medidas “revisionistas” de la Constitución. corrientes jurisprudenciales minoritarias de sentido progresivo son detenidas por los tribunales de alzada o incluso con medidas disciplinarias impuestas a los magistrados240.vivían bien con el iusnaturalismo neotomista. 282 III. Paradójicamente. 18. No debilitó en nada el legalismo autoritario del régimen pero lo fortaleció con una revalorización de concepciones jusnaturalistas conservadoras y. sin embargo. (1986). Vol.

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Mejor dicho -porque el Estado nunca tuvo, de facto, este monopolio- apreciamos la admisión por la doctrina jurídica de que el derecho es mucho más que el derecho del Estado y de que, consecuentemente, como la jurisprudencia se transformó en aquello en lo que realmente siempre fue -una fuente inmediata de derecho- ganó, tal vez no exclusivamente, el estatuto de productora de normas de reconocimiento (en el sentido que el realismo jurídico de H.L. Hart le da a la expresión) de otras fuentes del derecho. Se verifica hoy, en realidad, el ocaso del viejo catálogo estatal de las fuentes del derecho en el que la ley figuraba como la única fuente directa e inmediata, substituido por otro en que aparecen nuevas formas de manifestación directa del derecho, como el derecho supranacional, una nueva versión de la lex mercatoria ahora identificada con las normas que presiden al mundo globalizado de los negocios, y otras formas de autorregulación como los códigos de buenas prácticas, normas prudenciales, normas técnicas, regulae artis, etc. Todo ello, en el ámbito de un mundo globalizado y organizado a distintos niveles241. Esta situación de descentralizar el Estado trae consigo una gama muy amplia de consecuencias, de diversa naturaleza y nivel de análisis242, ya hoy bastante visibles: • El Estado perdió la capacidad de control jurídico de las redes transnacionales de comunicación, esenciales para una regulación efectuada por instancias estaduales o pluri-estaduales (i.e., por organizaciones convencionales de Estados). Tanto externa como internamente, se verifica una fuerte erosión de las pretensiones regulativas del derecho (de cara a la economía y a la política243), que tienden a ser consideradas en sí mismas como fuentes de regulación, con intereses (oportunidad, rentabilidad) tan legítimos como los intereses de la “justicia”; de ahí el uso indiscriminado de razones para decidir de naturaleza jurídica, política o económica244 245.

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����������������������������������������������������������������������������������������������������� . La sociedad globalizada tiene, naturalmente, sus adeptos y sus críticos, los segundos destacando sus peligros. Entre los primeros, para mencionar un jurista, ver, LADEUR, K.H. (Editor). (2004). Public governance in the age of globalization. Hants, Ashgate Publishing; en general, los textos recogidos encaran la globalización como un fenómeno más promisorio que riesgoso. La introducción tiene casi el tono de un manifiesto. Entre los segundos, ver HARDT, Michael y NEGRI, Antonio. (2000). Publicación. Empire, Harvard University Press; ZOLO, Danilo. (1997). Cosmopolis: Prospects for World Government. Cambridge, Polity Press; BAUMANN, Z. (2001). Community: Seeking Safety in an Insecure World. Cambridge, Polity Press. ����������������������������������������������������������������������������������������������� . TEUBNER, G. (1996b). “Global private regimes: neo-spontaneous law and dual constitution of autonomous sectors”. En: LADEUR, K.H. (2004). Public governance in the age of globalization. Hants, Ashgate Publ.; TEUBNER, G. (Editor). (1996a). Global law without a State. Londres, Dartsmouth. 243. Pero también: ciencia, tecnología, medios, medicina, transportes, educación; campos regulados por normas autónomas (“law-making is happening along the State”, G. Teubner), en competición con los parlamentos, las instituciones legislativas internacionales y los tratados intergubernamentales. ������������������������������������� . TEUBNER. (1996). Op.Cit., p. 83. ������������������������������������������������������������������������������������������� . En términos sistémicos, nueva indiferenciación del derecho (“consumación del derecho”).

¿Habrán vuelto los jueces al centro del derecho?

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La opinio iuris es sustituida por la opinión de los media, de organizaciones “famosas” (asociaciones profesionales, organizaciones no gubernamentales, multinacionales)246. Se produjo la erosión de componentes centrales de la dogmática jurídica establecida247. Jerarquía clara y fija de las fuentes del derecho. Legitimación del derecho a partir de la Constitución y función directamente dirigente de ésta. Primacía del derecho basado en instituciones, procesos, principios y garantías estaduales. Confusión entre vigencia y validez (formal y procesal) de las normas248. Se asiste a la erosión de la justicia formal, sustituida por el arbitraje de cuerpos casi privados de regulación y de composición, decidiendo según normas dinámicas y necesariamente preexistentes. Se corre el riesgo de castración, por un Estado burocratizado o por un grupo de especialistas249, de aquella iniciativa e inventiva periférica que es la condición de autosustentación de los sistemas sociales250. Se pierde el prestigio (la legitimidad) de la ley como instrumento de regulación adecuada, acordada, justa y, en consecuencia, legítima251.

246. “It is not the breach of law that makes the scandal, but the scandal that makes the new law”, en TEUBNER. (1996). Op.Cit. 247. “O sistema jurídico mundial parece-se mais com o tipo de ordem nas sociedades tribais, querendo dizer com isto que tem que renunciar a um sistema institucionalizado de impor sanções e à definição autêntica da infracção de normas na base de regras conhecidas”, LUHMANN, N., en TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 78. ������������������������������������� . TEUBNER�������������������������� . (1996). Op.Cit,��������� p. 76. � ( �������������������������� . Sobre el papel de las law firms, DEZALAY, Y. y GARTH, B. (1995). “Merchants of law as Moral Entrepreneurs”. En: Law & society review. N° 29. 1995. pp. 11 y ss.; también TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 75. El tema de la regulación política por el saber especializado como estrategia política de la modernidad fue abundante y brillantemente tratado por M. Foucault, principalmente a partir de sus lecciones en el Collège de France, a partir de 1976 (link para una de sus conferencias: http://www.mediafire. com/?dmxwcl2myjm, ver FOUCAULT, Michel. (2002). Biopolitique. Couers au Collège de France, 1976. France culture, p. 1. Otra bibliografía : FOUCAULT, Michel. (1997). Il faut défendre la société. Cours au collège de France 1975-76. París, Hautes Études, Gallimard; FOUCAULT, Michel. (2004a). Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France. 1978-1979. Paris, Hautes Études, Gallimard ; FOUCAULT, Michel. (2004b). Sécurité, territoire, population. Cours au Collège de France. 1977-1978. París, Hautes Études, Gallimard. Estos puntos de vista fueron desarrollados después por AGAMBEN, Giorgio. (1997). Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue. Seuil, L’ordre philosophique.También ver en comentarios en GENEL, Katia. (2004). “Le biopouvoir chez Foucault et Agamben“. En: AUTOR. (2004). Methodos. Penser le corps. N°4. 2004. http:// methodos.revues.org/document131.html, consultado el 20 de septiembre del 2008). �������������������������������������������������������������������������������������������������� . No la “memoria burocrática” sino la inventiva social y la “capitalización de las experiencias periféricas” (Stuart Mill, Michel Foucault, Boaventura S. Santos y Karl-Heinz Ladeur). ������������������������������������������������������������������������������������������������������� . Aquí aplicamos al derecho una concepción material de legitimidad, equivalente a la presencia en la

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• La elaboración de la ley por los parlamentos (gobiernos o comisiones parlamentarias) es substituida por el encargo de su elaboración a entidades privadas (sociedades de abogados, sindicatos de intereses del sector respectivo). • Emergen —como hijos póstumos del Estado— los burócratas y los juristas que, en un mundo postestatal intentarían reproducir el modelo de neutralidad y de distanciamiento típico de la función reguladora del Estado, aunque cultivando las mismas actitudes político-sociológicas252 y los mismos métodos deontológicos e intelectuales253. Esta situación —que puede ser multiforme, de intensidad variable o desigual en los diversos sectores de la regulación— llevó a que se tuviese que asumir la pluralidad de los ordenamientos y de los valores jurídicos, al mismo tiempo que se repiense el lugar del Estado en la regulación y se refleje sobre la reforma a llevar a cabo en el componente estadual de la nueva regulación. O sea, incluso para quien no acepte la razonabilidad de las propuestas liberales de desmantelamiento o debilitamiento del Estado y continúe considerando importante su presencia en la regulación y en la composición de los litigios, hoy se vuelve claro que el modo de intervención del Estado en estas tareas tiene que cambiar decisivamente y, con esto, que han de ser repensados los núcleos centrales de la teoría del Derecho y de la dogmática jurídica. Así y todo, estas normas espontáneas no se vuelven normas jurídicas apenas entran en vigor. Si fuese así, confundiríamos dos conceptos que la doctrina jurídica siempre tuvo cuidado de distinguir: la efectividad de una norma con su legitimidad. Y, por eso mismo es que el realismo de H.L. Hart condiciona la admisión de normas de derecho
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ley de cualidades que la tornan justa, solo que aquí la justicia corresponde a la capacidad de desempeño de la función, propia del derecho, de reducción de la complejidad, por medio de la estabilización del sistema de las relaciones sociales. De este concepto de legitimidad deviene un concepto formal, relacionado con su carácter de producto de la voluntad del pueblo, expresada por los procesos democráticos (principalmente, de la democracia representativa). En estos términos, la legitimidad es valorada en función de la capacidad del derecho de mantener y promover un desarrollo autoreflexivo del sistema social, y no en función de su origen en las voluntades de los ciudadanos. El retroceso ante un concepto formal (político) de legitimidad considera no sobrecargar la exposición con discusiones sobre los sentidos y méritos de la democratización del derecho. Veremos cómo un concepto no está tan lejos del otro como parece y cómo la democracia va a volver a reingresar, ahora como condición estabilizante. ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� . Una visión sesgada de la sociedad y de sus tensiones, en que la visibilidad tiende a ser monopolizada por los grupos próximos al poder. ����������������������������������������������������������������������������������������������������� . Una obsesiva separación entre técnica y política, la mitificación de la neutralidad del decidor, un modelo general e impersonal del discurso, prisionero de una racionalidad privada de los impulsos emocionales de la vida, una oposición de principio entre interés público e intereses privados, una concepción no crítica y no reflexiva del “interés general”, la identificación de la “seguridad” con la garantía del Derecho general del Estado, etc. Hay mucho que trabajar sobre esta filosofía del estadualismo.

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a su reconocimiento como tales en la comunidad jurídica254. H.L. Hart no identifica este reconocimiento comunitario de las normas con su reconocimiento por los tribunales pues, en realidad, los jueces no son los únicos ni invariablemente los mejores evaluadores de aquello que cada comunidad entiende que es el derecho. Más allá de ellos, hay otros operadores jurídicos, existen servicios públicos, aunque hay, todavía, la sensibilidad comunitaria generalizada acerca de que la capacidad de las normas y las soluciones que éstas engendran corresponden a las expectativas sociales, generan consenso y proporcionan marcos estabilizadores del trato social.

IV. LOS NUEVOS PROBLEMAS
En esta nueva situación, el Poder Judicial gana una evidencia jurídica grande, pues desempeña un papel muy importante en la identificación del derecho, añadiendo “reconocimiento” a normas sociales que ya tendrían alguna “efectividad”. En todo caso, el orden estadual no se extinguió y, principalmente, de él no desapareció la Constitución a la que antes se confería un papel “dirigente”, fundado en su eminente legitimidad democrática. De allí que los jueces se encuentren hoy en un equilibrio difícil entre la obediencia a la Constitución y el reconocimiento de la estructura pluralista del ordenamiento jurídico. Este equilibrio surge del hecho de que, con el fin del monopolio estatal del derecho, no se puede hablar más de una estructura piramidal del orden jurídico, modelo (de inspiración kelseniana) en el cual se asentaba la idea de la primacía de la Constitución (del papel dirigente de la Constitución) y, luego abajo, de la primacía de la ley. En contrapartida, en una estructura pluralista del orden jurídico, nos encontramos con una “cordillera” normativa, llena de “cumbres” diversas, sin que se pueda decir que una de ellas es la cumbre de todas las demás. Ahora, el criterio de jerarquización de las normas tiene que ser otro: el de la regulación conforme a las expectativas más generalizables, a las soluciones más consensuales y más estabilizadoras.

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V. NUEVOS SABERES PARA DESEMPEÑAR NUEVAS FUNCIONES
El criterio de la consensualidad y de la estabilidad exige, con todo, el desarrollo de nuevas capacidades de percepción. No basta ahora saber el derecho del Estado; tampoco la forma mental de observar, de valorar, de ponderar y de juzgar, propias del mundo 
��������������������������������������������� . Ver en síntesis a HESPANHA, A.M. (2007). O caleidoscópio do Direito. O Direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje., Almedina Editores, Cap. 5. (segunda edición revisada y actualizada en preparación).

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del Estado (el interés público como racionalizador neutral de los intereses privados); el derecho como separado de la vida y no comprometido con los juegos políticos que ahí suceden; el magistrado como sacerdote de una justicia apolítica y super-partes; los intereses formalmente cautelados por el derecho oficial como superiores a los meros intereses fácticos, subalternos por el mundo del derecho; la igualdad formal como sucedánea suficiente de una inexistente desigualdad material. En realidad, estas maneras de ver y valorar eran típicas de los saberes especializados de los juristas y de los burócratas. No obstante, no tenían nada que ver con las sensibilidades comunes, ni siquiera con una larga panoplia de saberes especializados -Sociología, Antropología, Psicología, Economía, Ciencia Política y muchos otros saberes sociales-. saberes a los que los juristas siempre fueron bastante reacios, de acuerdo con un patrón intelectual de autosuficiencia, estructuralmente semejante a las pretensiones del Estado de poder regular con el derecho el conjunto de las prácticas sociales, incluso las más personales e íntimas. Alguna literatura norteamericana ha llamado a este modelo de conocimiento con el que los juristas lidiaban, el “saber imperial”255 producido, principalmente, en las facultades de derecho, en las que la enseñanza autoritaria de las materias jurídicas pretendía habilitar a los alumnos para la resolución de cualquiera que fuese el problema que la vida les vaya a someter en el futuro. Y, después de las facultades, la práctica del foro no dejaba de ejercer ese mismo tipo de saber, a veces con resultados que oscilaban entre lo vejatorio y lo ridículo para los destinatarios de su actividad judicativa. No es con esta armadura cognitiva e intelectual que los magistrados podrán desempeñar esa tarea central que ahora se les exige, de orientar el reconocimiento del derecho. Ahora, el antiguo brocardo iura novit curia (el tribunal conoce el derecho, que por eso no tiene que ser alegado), dejó de ser verdad. El tribunal tiene que desarrollar un trabajo complejo de observación y de reflexión para identificar el derecho, o sea, para identificar y valorar las normas capaces de garantizar la estabilidad social. Para ello va a tener que disponer de una observación exhaustiva, multidisciplinaria y compleja de las cuestiones a regular en la sociedad, así como los resultados de esa regulación; y, con base en eso, va a tener que estar habilitado a llevar a cabo un diagnóstico prospectivo de las soluciones que respondan a las expectativas de todos los interesados y, consecuentemente, produzcan resultados consensuales y estabilizadores. En parte, este conjunto de saberes especializados -que obligará normalmente a la asesoría de técnicos especializados, de los que el Poder Judicial hoy carece totalmente, siendo su función suplida por la

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������������������������������ . AUSTIN, Arthur D. (1988). The empire strikes back: outsiders and the struggle over legal education. New York University Press.

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eventual audición de peritos- puede ser suplido por una cuidadosa atención a la propia experiencia social, no filtrada por previos encuadramientos o valoraciones técnicojurídicos; por ser una reacción contra “el desperdicio de la experiencia”, para utilizar la feliz expresión de Boaventura de Sousa Santos256, desperdicio que no es otra cosa sino la consecuencia del formalismo de la burocratización y de la tecnocratización de los saberes jurídicos de nuestros días. Pero, si la magistratura está convocada para esta tarea de selección de las normas sociales establecidas por varios polos reguladores en función de la capacidad estabilizadora de sus normas, lo cierto es que, como se dice, el orden jurídico estatal permanece y, con él, la Constitución y la ley democrática. ¿Cómo compatibilizar uno y otro polo de regulación? ¿cómo salvaguardar la idea de la primacía de la Constitución -idea que continúa al parecer muy discreta para una comunidad que la escogió como ley fundamental- con la irrecusable dimensión pluralista del derecho de hoy?

VI. CONSTITUCIÓN DIRIGENTE Y REGULACIÓN INDIRECTA
Una teoría postmoderna del derecho no puede aceptar el concepto más común de Constitución dirigente, pues ello implica un sistema jurídico unificado (por el Estado) o monoconcentrado (en su regulación, sobre todo en la constitucional) y estructurado en pirámide (Stufenbau). Pues, precisamente, una concepción postmoderna del derecho reposa, en contrapartida, en la idea de que la función estabilizadora del derecho deriva de una coordinación (o superposición parcial) de diferentes sistemas normativos que se acomodan entre sí por procesos mutuos de irritación y de reestructuración257 y no por relaciones de superioridad-dependencia. La legitimidad del sistema jurídico -o sea, su capacidad para realizar su función de reducción de la complejidad y de estabilización de las relaciones sociales- depende, justamente, de su buena adaptación al desempeño de esta función de coordinación. Es claro que el Estado puede forzar (imponer) una regulación propia y, si lo hace, ésta tendrá que ser conforme a la norma que, en la lógica interna del sistema jurídico estatal, tiene una jerarquía superior: la Constitución258. Sólo que esta voluntad del
256. SOUSA SANTO, Boaventura. (2004). A Crítica da Razão Indolente. Contra o desperdício da experiência. Volumen 1. Porto, Afrontamento. ��������������������������������������������������������������������������������������������������� . De acuerdo con el modelo descrito exhaustivamente por N. Luhmann, en su teoría de los sistemas autopoiéticos (cf., en resumen, HESPANHA, A.M. (2007). Op.Cit., cap. 9. ��������������������������������������������������������������������������������������������������� . El propio sistema jurídico interno está formado por varios sistemas, cuya forma de integración en el sistema jurídico interno global es expresado por una norma correspondiente a la experiencia práctica de cada ordenamiento jurídico (norma de reconocimiento). Puede suceder que ésta no asegure una primacía tan indiscutible al sistema constitucional, aunque esto no se acostumbre en países democráticos y de constituciones recientes.

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poder no garantiza una efectividad real, pues la “irritabilidad” (i.e., la apertura, la determinabilidad) de los otros sistemas por la reglamentación constitucional proveen de una lógica que es interna a esos sistemas que no integran el sistema del derecho estatal, constituyendo apenas su “ambiente”. Por eso, el impacto de la Constitución sobre ellos no depende de la voluntad del legislador constituyente, de la voluntad del Estado, ni de las buenas voluntades de los constitucionalistas. En dominios territorializados de la práctica social (v.g., los que lidien con elementos poco globalizables como el comercio de inmuebles, régimen laboral afectando a los trabajadores, Derecho del Consumidor, Derecho Ambiental y del ordenamiento del territorio), el derecho estatal puede -es cierto- asegurar una irritación muy fuerte de los sistemas envolventes, porque podrá, en principio, condicionar directamente los procesos (reglamentación tecnológica, normas de protección ambiental, etc.) y los efectos (anularlos, penalizarlos, conferir ventajas) de estos sistemas259. Aunque aquí, la imposición de la regulación estatal vigente puede frustrarse pues en todas estas ramas existen elementos fácilmente globalizables, capaces de escapar a la regulación estatal: inversiones volátiles, localización-deslocalización de empresas, paraísos off-shore, etc. En contrapartida, en los dominios desterritorializados, los mandos constitucionales se impondrán, normalmente (véase antes) al derecho y a la práctica estatal, pero serán normalmente frustrados cuando sean convenientes en relación a las redes prácticas que puedan apartarse fácilmente del imperio del Estado y de su administración (mercados financieros, firmas multinacionales, comercio internacional) y eludir así, las consecuencias de la regulación estatal. A pesar de esto, la doctrina de la función dirigente de la Constitución tiene aún argumentos de peso a su favor. Uno de ellos es el de su especial legitimidad democrática -entendida la noción en su sentido clásico de conexión a la voluntad de los ciudadanos-, pues el proceso constituyente es todavía -a pesar de todo- la forma más regulada (procesal), más igual y más transparente de expresión de esa voluntad. Si adoptamos un concepto sistémico de legitimidad -que la equipara con la capacidad para crear formas estabilizadoras de los sistemas que garantizan la continuidad de su funcionamiento- aún se puede decir que las características del consenso constitucional, e incluso legislativo, son particularmente favorables a la realización de esa función y la satisfacción de las expectativas normativas más generales. En realidad, todos los cuidados que rodean los consensos constitucionales y legislativos (mecanismos

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��������������������������������������������������������������������������������������������������������� . Esto es, si tiene los medios y condiciones materiales para ello (sistemas eficaces de inspección, de control policial, de justicia, por ejemplo).

¿Habrán vuelto los jueces al centro del derecho?

procesales, garantías de exhaustividad de la expresión de las opiniones, promoción de consensos incluyentes y reflexivos) promueven la estabilidad de las soluciones ahí consagradas y, en esa medida, son favorables al establecimiento de rutinas normativas y al cumplimiento duradero y prolongado de las expectativas comunitarias, para además, también por esta vía, corresponder a los objetivos de una democracia más avanzada (democracia deliberativa, o incluso participativa). Otro argumento -que todavía juega preferentemente con otros entendimientos de la legitimidad- se relaciona con el hecho de que las constituciones contemporáneas están fuertemente orientadas a la garantía de los derechos fundamentales; y una vez que éstos son factores de promoción de la innovación y de la irritación de formas holísticas y tradicionales de reglamentación, la Constitución tiende a ser un elemento favorable a la renovación de las experiencias sociales y al establecimiento de las formas de articulación de intereses dirigidos hacia el futuro y, por eso, susceptibles de promover nuevas formas de relaciones sociales y de obligar a encontrar formas de estabilización que incluyan estas innovaciones260. Es, quizá, en esta medida que algunos autores, principalmente brasileños, procuran extender aun más el concepto de Constitución dirigente261, creando la noción -por ahora un tanto polisémica- de neoconstitucionalismo o constitucionalismo inclusivo262. En este caso, dirigentes serían apenas las reglas (“si A, entonces B”) constitucionales, pero no los valores absorbidos en la Constitución, bajo la forma de principios (“si, entonces B”). Pero, este neoconstitucionalismo (con este contenido) tiene dos tipos de dificultades. Por un lado, y a pesar de la exigencia de una concretización mínima en el plano del texto constitucional, restará siempre un espacio largo de arbitrio judicial en el plano de la identificación de los principios, bien como nos da su ponderación263

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�������� . Ver infra. ���������������������������������������������������������������������������������������������������� . Cf. RAMOS DUARTE, Écio Oto. (2008). “Positivismo jurídico inclusivo e objectividade no direito. Uma abordagem sobre a existenciade correção na interpretação constitucional”. En: DIMOULIS, Dimitri y RAMOS DUARTE, Écio Oto. (2008). Teoria do Direito Neo constitucional. Superação ou reconstrução do pensamento jurídico? São Paulo, Editora Método; ver un resumen en: MOREIRA, Eduardo R. O momento do positivismo. p. 243. ������������������������������������������������������������������������������������������� . Para un panorama más completo ver DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Las oscilaciones de énfasis en el positivismo o en la vinculación ética de la Constitución se notan en la contraposición de varios artículos, en CAVALCANTI, Maia. “As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos”, En: http://www.direitopublico.com.br/pdf/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.pdf. ������������������������������������������������������������� . Cf. STRECK, Lenio Luiz. (2008). “A resposta hermenêutica ������������������������������������ à discricionariedade positivista em tempos de pós-positivismo”. En: DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Op.Cit., p. 307. No está claro que la respuesta traiga ventajas apreciables en este campo. Parece más eficiente una respuesta que remita al consenso verificado (consenso positivado), inspirada en una interpretación abierta de la teoría de la argumentación de Ch. Perelman o en el realismo de H.L. Hart.

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y optimización; y todo en cuanto sea arbitrio judicial juega casi siempre, siendo las cosas como son, tanto en una pérdida de capacidad estabilizadora del sistema como en una concretización socialmente discriminatoria del Derecho264. Por otro lado, parece que se agrava la cuestión del lugar de la Constitución en la ponderación de las fuentes del derecho en un ambiente normativo pluralista, pues la referencia a los principios constitucionales aparece como una indicación tan estratégica que arriesga consumir la autonomía de otros niveles de regulación265.

VII. DIRIGISMO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA266 La defensa del dirigismo constitucional está estrictamente ligada con la creencia de que las constituciones de los estados democráticos expresan formas avanzadas de democracia, entendida ésta como la posibilidad dada a los ciudadanos de expresar su voluntad sobre la organización de la ciudad, estableciendo las normas básicas de su derecho, de acuerdo con un proceso regulado, transparente y controlado de expresión de esa voluntad: el proceso de la democracia representativa. Sabemos que tal designio es en parte mítico, porque este proceso es pasible de muchos sesgos, tanto al escoger los representantes267, como en la forma en cómo éstos llevan

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��������������������������������������������������������������������������������������������������� . Cf. DIMOULIS, Dimitri y LUNARDI, Soraya. “O positivismo jurídico diante da principologia”. En: DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Op.Cit., p. 181 y ss., ya que el acceso a la justicia, principalmente a las instancias más elevadas, está repartida de forma socialmente discriminatoria. ����������������������������������������������������������������������������������������������� . Aplicando más estrictamente la teoría de los sistemas autopoiéticos a las relaciones entre Constitución y derecho (v.g., NEVES, Marcelo. (2008). Entre Têmis e Leviatã: una relacão dificil, martins fontes. São Paulo, pp. 96-100), piensa la Constitución como la plataforma de acoplamiento estructural entre política y derecho, o sea como el código de transacciones entre el mundo de la política y el mundo del derecho, código que encuadraría de forma permanente y duradera este último en función de la arquitectura del primero “fijando los límites de aprendizaje del derecho”, es decir, estableciendo hasta qué punto el sistema de derecho se puede autoreciclar sin perder su identidad-autonomía. Según creo -de forma no definitiva- este punto de vista tiene una de dos dificultades: o priva de movilidad y autoreferencialidad el código de transacciones intersistémicas, al amarrarlo a un texto con autor y lugar de autoría; o, transforma la Constitución en un mero efecto de las modalidades que la relación entre el sistema de la política y el sistema del derecho asumen de acuerdo con la forma de combinación de las gramáticas autónomas y autoreferidas de cada sistema. En otras palabras, o la Constitución es un producto políticamente querido y el sistema jurídico pierde su autonomía; o el sistema jurídico mantiene esta última y la Constitución pierde su conexión a la voluntad constituyente del pueblo. 266. Sobre el tema ver LADEUR, Karl-Heinz. (2003). “Globalisation and the conversion of democracy to polycentric networks: can democracy survive the end of the nation state?”. En. IUE Working Papers Law. Edición 2003/4. ������������������������������������������������������������������������������������������������������ . Desde el grosero fraude electoral, a la falta de transparencia del financiamiento de las campañas electorales y a las formas perversas de mediación partidaria, culminando en la imposibilidad de control de cumplimiento de los programas y promesas electorales.

Por ejemplo.estaría aún en “materia prima” que esas normas proveen. sobre el equilibrio de género. hacia la eficiencia en el sentido de obtener soluciones que satisfagan. etc. SUNSTEIN. sacando partido de la reflexión que de ellas hacen los que en ellas están más directamente comprometidos. desplazándose de la cuestión del origen de la regulación (“quién quiso las normas”). de forma no parcial. sobre financiamiento de partidos y de campañas electorales. el grado de satisfacción de todos los participantes de todas las redes de interacción272.M. de los candidatos. aparecen como 292 ������������������������������������������������������������������������������������������������������ . 8... (2007). 67 y ss. V. las varias redes de interacción práctica existentes en la sociedad (“a quien agradanconvienen-dan seguridad las normas”). En este sentido.. cap.Cit. de región. 346. sobre incompatibilidades y declaraciones de intereses. las propuestas de formas participativas de legislación y de presupuesto ensayadas en Porto Alegre. �������������������������������������������������������������������������������������������������������� . Op. (2007). HESPANHA. en Brasil.. Op. (2008).M. Yale U. (2001). 47 y ss. Princeton.Cit. A. ������������������������������������������������������������������������������������������������������� . el concepto de democracia debe cambiar radicalmente. también.g. Por eso. 52. Si fuera tomada en serio: • • Tiene que garantizarse que se toma en consideración. las normas que cumplen los requisitos democráticos reunieron el consenso práctico o la adhesión del mayor número de organizaciones sociales.. 272. p. NINO. las normas transcurren de un capital de saber práctico formado a partir de la experiencia de todas las redes (todos los participantes) sociales involucrada(o)s y no a partir del saber opaco de peritos o de burócratas. ��������������������������������������� .P. en aquella experiencia práctica. pp. Marcelo.. es que se viene defendiendo que en una sociedad sin centro. . The constitution of deliberative democracy. lo que corresponde a la idea de que el derecho debe “capitalizar las experiencias”. New Haven. si se habla en concert��������������������������������������������������������������� ación. síntesis breve en HESPANHA. Un segundo elemento de refuerzo de la democracia -estrictamente ligado al primero. Cf. como se diría. O sea. Op. Cf.P. en el grado más elevado y sustentado posible.Cit. como la democracia participativa269. Carlos Santiago. Cass. ésta no puede ser una proforma o bastarse apenas con el acuerdo de una minoría de los participantes. En un breve resumen. sobre la transparencia de la organización y vida partidaria. sobre la representación de las minorías. Leyes sobre los sistemas electorales.com. Tiene que garantizarse que las prácticas sociales no son manipuladas. A. De ahí que no han faltado propuestas de perfeccionamiento de la democracia representativa268 o también de evolución para otras formas de democracia.¿Habrán vuelto los jueces al centro del derecho? a cabo su mandato. apropiadas o bloqueadas por aquellos que. o NEVES. Republic. la democracia comunicativa270 o la democracia deliberativa271. Princeton U. de religión. (2001).

H. Por fin. Una definición más abierta e imprecisa de las fuentes del derecho confiere a los responsables de la concretización del derecho (los jueces. siendo estos procesos de interacción mucho menos estructurados y transparentes (susceptibles de observación y de reflexión273) que los de la política formal. Kritik der Abwägung. Tiene que considerarse que. “no racionales”). supremacía de lo público (o del interés general) sobre el privado (o de los intereses privados). más allá de eventualmente distorsionar el principio de legitimidad en un Estado democrático. Karl Heinz. Un sistema con mayor complejidad y mayor indeterminación confiere a los jueces una libertad de acción para fijar la decisión. ¿Por quién? Es aquí que se inserta la perspectiva de quien propone que estas decisiones compitan con los grupos contramayoritarios. ����������������������������������������������������������������������������������������������������� .no tiende a ser socialmente equidistante. cuyo decisionismo apenas era limitado por las ideas de opinio communis y de styli curiae. etc. los burócratas instalados. los desempleados. . Ladeur parte de la idea de que los grupos profesionales que realizan la ponderación -los jueces. desatención por puntos de vista no característicamente jurídicos. en consecuencia. poco irritable por la seguridad y quiebra de expectativas de su medio ambiente. los grupos étnicos o religiosos. Tubinga. Esta situación (la de un Richterstaat o de un Juristenstaat) es históricamente conocida. público vs. Habermas). sobre los derechos reconocidos por el uso (iura usu firmata) o sobre las expectativas (intentiones fundatae). corporativo. por el respeto de las costumbres judiciales y doctrinarias establecidas por los propios tribunales. emocionales. en términos sistémicos. 293 Sobre todo que (y está bien que realmente esto no sea olvidado) los efectos negativos de la incertidumbre del derecho (o de la discrecionalidad judicial). Y son conocidas las reacciones profundamente negativas en relación a un sistema de decisionismo jurisprudencial o judicial autorreferencial. los carteles de mala vita. Por otro lado.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura • • los más fuertes. no recaen igualmente sobre todos los ciudadanos. Mohr Siebeck. principalmente-. sean éstos los grupos financieros internacionales. antes favoreciendo a los grupos socialmente más poderosos. los grupos financieros nacionales. La crítica de K. incapaz de capitalizar la experiencia cotidiana de las personas comunes. los sindicatos. cierre al mundo de la experiencia de la vida cotidiana (el Lebenswelt. los juristas) de un poder social mucho mayor. la garantía de su fairness es mucho más difícil. supremacía de los intereses garantizados por el derecho (derechos adquiridos). importa no olvidar que la configuración del sistema de fuentes tiene consecuencias en el poder de decir el derecho. pues fue la que dominó la práctica judicial del Antiguo Régimen. (2004). Las mismas críticas son extensivas a la “ponderación burocrática” a cargo de peritos. el poder de una élite profesional -como la de los juristas o de los jueces. los empleados. no procesado y. desatención a puntos de vista “parciales” (políticos. privado. Crítica muy fuerte en LADEUR. tienen una lógica de selección y de valoración que constituyó una extensión de la lógica de regulación estatalista: los valores considerados y su jerarquía tienen una gramática idéntica a la usada por la producción normativa estadual. que ponderarían las varias perspectivas a partir de padrones objetivos fundados en saberes especializados. o sea. cultivo del mito de la neutralidad. del que hablaba J. también ellos cultivando un discurso “especializado” y. Pläidoyer für eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie.

ser vinculante en general. Esto no ocurriría si la libertad de los jueces en relación a la ley transcurriese de cualquier especia de cognitivismo moral (que. 294 Hay quienes niegan esta contradicción277: o porque los principios de la separación de los poderes y de la autonomía interpretativa estarían en planos diferentes. (año). Direito Constitucional e teoria da Constituição. . Mauro. Para la interpretación constitucional ver CANOTILHO. ad impossibilia nemo cogitur). Séptima Edición. en un modelo político dominado por el principio de separación de poderes. Princeton UP. 15 y ss. Guía de las posiciones en el plano de la teoría del análisis del discurso. Pierluigi. reflexionadasus más plausibles reglas de consenso y de estabilización sociales. También disponible en: http://www. CHIASSONI. ��������������������������������������������������������������������������������������������������� .Cit. pues ello ofendería. corolario de la autonomía del poder constituyente. Op. (2005).¿Habrán vuelto los jueces al centro del derecho? Como conclusión. Almedina. parece haber una contradicción entre este principio constitucional y el reconocimiento de la autonomía interpretativa de los jueces en relación a la ley (a la Constitución). regulada y.pdf. p. (2004). O actual problema. Princeton. el primero constituyendo una norma (plano normativo) y el segundo una constatación de hecho (plano cognitivo)278. BARAK. entonces el principio de la separación de los poderes es irrealista. 29. The judge in a democracy. Guía histórico-política. se presume. tener en cuenta esta meta del sistema normativo constitucional. Aharon. etc. frecuentemente subyace a la realidad de los jueces juzgaran contra la ley). s/d. parece que esta inconmensurabilidad de los dos principios es aparente. prudentemente. acumulativamente. por el capital de autorreflexión y de prudencia prospectiva que él encierra. el sistema comunitario en su conjunto (nacional) consagró en la Constitución -de forma particularmente solemne. crear precedentes. producir jurisprudencia. aunque la decisión judicial puede anular sentencias. VIII. “Separazione dei poteri e teoria giusrealista dell’interpretazione”. A.it/intro/dipist/digita/filo/testi/ analisi_2006/07chiassoni. mientras que la aplicación por el Poder Judicial es derivada y particular. 275. pues si fuera un acto de que los jueces inevitablemente juzgan independientemente de la ley.giuri. Coimbra. UN PROBLEMA DE POLÍTICA274 El mayor o menor ámbito de la libertad interpretativa-concretizadora (discretion) es también un problema político275. Exposición: CASTANHEIRA NEVES.unige. En cuanto al fondo del argumento. �������������������������������������������������������������������������������������������������������������� . en realidad. o incluso de la política del derecho276 (y no apenas teórico). (2006). BARBERIS. por fuerza de la virtud y de la naturaleza o jerarquía del tribunal. o porque la creación normativa por el legislativo es general y nueva. �������������������������������������� . el monopolio de creación del derecho que compete al legislativo. p. Íbidem. De ahí que una buena norma que apunte hacia formas plausibles de conferir estabilidad a las relaciones sociales debe. ����������������������� . En realidad. no pudiendo subsistir (como sucede con cualquier norma imposible. Joaquim G. la primacía de la ley y la función dirigente de la Constitución.

pp.es apuntar a consensos menos saturados de opciones ideológicas (thinner) de las decisiones de una persona o de un pequeño grupo con una cierta homogeneidad social y vivencial. 349. J. pero realidades objetivas que pueden ser conocidas. College Station. (2007). (1965). 223. consagrado en la ley y en la Constitución por los representantes de la comunidad. etc. Paolo e GUASTINI. Oxford. como las leyes o la Constitución. relativo a la organización de los poderes en la República. para otro juez “de derecha”. ������������������������������������������������������������������������������������������������������ . expresa probablemente un consenso más general y estabilizador de lo que se puede obtener a partir de la suma de decisiones particulares y diversamente contextualizadas. . 3-21. Hasta porque el valor democracia -estrictamente ligado al valor legalidad. Lon. Munich. I. BARBERIS. Analisi e diritto. Liberty and the Rule of Law. (1969). En: COMANDUCCI. todas ellas más cargadas (thicker) de valoraciones y. con base en la libertad de expresión de pensamiento. VESTING. 116. (1979). Essays in Jurisprudence and Philosophy. C. y no se trata sólo de un conflicto de naturaleza académica pues frecuentemente traduce cuestiones de opción política como refiere M. (1979). Rechtstheorie. es más plausiblemente consensual y estabilizador mantener aquellas posiciones que resultan de consensos comunitarios formalizados. 347. Th. 280. “L’eterogeneità del bene. (Editor). Después de todo. Riccardo. Es evidente lo que esto implica sobre la responsabilidad política del juez y la consecuente necesidad de desarrollo de una metodología crítica que agudice la conciencia de los jueces en cuanto a su contribución específica en la realización (para bien o para mal) del derecho. The Inner Morality of Law. 283. R. (1983). (2002-2003). O sea.que es el principio democrático.e. (2006). por lo tanto.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Subsiste. RAZ. Texas A&M University. pp. L. Texas. Barberis: un juez “de izquierda” puede interpretar un artículo de la Constitución en el sentido de permitir uniones homosexuales. pp. 295 279.P. en sus visiones del mundo. por eso.. Ricerche di giurisprudenza analitica. Giappichelli Editore. G. ese artículo las prohíbe282 283.. Aunque teniendo siempre en cuenta que. ante dilemas normativos controvertidos. Turín.e. “The Morality of Law”. un innegable conflicto democratización-legalidad279y un cognitivismo ético280 subyacente a la creación de lo judicial del derecho281. la idea de que los valores éticos son no el producto de consensos posibles entre valores apenas probables. Sobre el valor de la legalidad-democracia: FULLER. Beck. M. “The Rule of Law and Its Virtue”. New Haven. también y sobretodo este dominio político -i. pp. no admisión del desahucio por atentar contra el derecho a la habitación. En: CUNNINGHAM.L. Giuspositivismo.H. en tanto que. Permiso de organizaciones fascistas. Yale U. Cf. (reformulado en FULLER. absorbida en sus propias convicciones. menos consensuales. ������������������������������������������������������������������������������������������������� . 1-20. giusnaturalismo e pluralismo etico”. Clarendon. aquí la regla general de la resolución del conflicto político existente entre los dos principios normativos tiene que orientarse para la solución más consensual y estabilizadora.

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Número 5. de diciembre del año 2006 y con el gentil permiso del autor. Posner Juez de la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de los Estados Unidos de América. Nota del Editor: las notas a pie de página del presente artículo respetan la redacción del autor ya que siguen las normas de estilo de la publicación donde apareció originalmente.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/volume86n5/ documents/POSNERv.2.pdf 285.EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI284 285 Dr. el honorable Juez Richard Posner. Volumen 86.bu. 301 284. se publica en la Revista N° 10 de la Academia de la Magistratura. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago. . Artículo publicado en el Boston University Law Review. Richard A. Pueden encontrar la versión digital del texto original en inglés. en la siguiente dirección: http://www.

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como he indicado en otro texto287. tal y como están constituidas actualmente. incluyendo a la Corte Suprema. Vivimos en una era de rápidos cambios tecnológicos que provocarán muchas dificultades técnicas y científicas para los jueces. tal vez hasta insoportable.el estrés sobre las cortes federales superiores. estas ambigüedades crean. Consideremos el dilema del Noveno Circuito. En segundo lugar. puede ser muy grave. que el rápido avance de la ciencia va a hacer difícil la vida de los jueces. a causa del excesivo énfasis en la retórica de la educación jurídica y la pobre formación científica de la mayoría de estudiantes de derecho. ‘‘El rol del juez’’. pues la especialización permite que un aumento ilimitado de la carga procesal sea. tal vez de forma deliberada. la judicatura federal se verá forzada a cambiar al modelo Europeo de Cortes especializadas. 287. y si tomamos en cuenta que cada una de ellas tendrá un ámbito exclusivo. Existen costos significativos para ejecutar esta especialización. pues muy pocos de ellos (debería decir de nosotros) están preparados. pero son muy bajos comparados con el problema de 303 286.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura I Hay muchas ambigüedades interesantes en el titulo de este simposio. que tiene veinticuatro de sus juzgados federales de apelación solo en California. Id. En 244 . The Federal Courts: Challenge and Reform 53 -64 (1996). e indicaré cual creo es la descripción más realista y qué cambios podrían desearse. Richard A. puede referirse al rol que los jueces juegan o el que deberían tener en ciertas cortes americanas o a alguna concepción más abstracta del rol judicial. Hablaré de los roles que las diferentes escuelas del pensamiento jurídico asignan a los jueces de apelación americanos. y la Corte Suprema probablemente no pueda ser ni expandida ni dividida. estoy contento de tener el espacio que. Y ¿es acaso la referencia al ‘‘siglo XXI’’ simplemente algo contingente o es que se espera de los participantes de este evento que proyecten cambios en el rol judicial? No obstante. la multiplicación de las cortes no crea problemas de superposición por lo que no serian necesarios métodos que resuelvan conflictos entre estos. y el de mi disertación. acomodado sin mucho esfuerzo: podemos tener tantas cortes como ramas del derecho. No intentaré predecir el futuro. si la carga procesal federal continua creciendo – y esa es una posibilidad que no es completamente inevitable286 . POSNER. además la judicatura federal superior solo puede dividirse en un número limitado de circuitos. Hay una enorme pérdida de eficiencia cuando las cortes de apelación se expanden. Cuando se alcance el punto de quiebre. más o menos.70 . Concluiré por sugerir que nuestros jueces deben ser menos formalistas y más pragmáticos. salvo para indicar tres cosas algo obvias: primero.

Posner. Los jueces ingleses tradicionalmente no deliberan en lo absoluto. Appellate Justice in England and the United States: A Comparative Analysis 101-03 (1990) 290. 289. N° 73. Sentencias que incluyen la opinión de cada uno de los jueces participantes. cuando yo también soy uno de ellos. 2004 – Foreword: A Political Court. de allí la existencia de sentencias seriatim290 que dejan perplejos a los 288. 34 (2005) Robert J. 84. pensemos en el presente. Martineau. (1959). En: THE HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION.com crea y modifica los perfiles de sus lectores. donde todo lo que hace el juez debe hacerse en público para que así su comportamiento pueda ser monitoreado289. y que se actualice continuamente estos perfiles a medida que los jueces emiten más opiniones. ver Richard A. Harvard Law Review. cuando así lo deseen. incluyendo a distinguidos académicos como Ronald Dworkin -y la totalidad de los docentes de la Facultad de Derecho de Harvard. Todos estamos familiarizados con la forma en que Amazon. Espero con ansia el día en el que las computadoras puedan crear perfiles de las filosofías de los jueces a partir de la motivación de sus sentencias y sus declaraciones públicas. Y en tercer lugar. del T.El rol del juez en el Siglo XXI tener tal presión de carga procesal que haga inviable un sistema de cortes generales con jurisdicciones superpuestas (como consecuencia). pues esto violaría el principio rector de ‘‘oralidad’’. 31. HART. Jr. 1958 – Foreword: The Time Chart of the Justices”. empiece a alterar la práctica judicial. Pp. así como no se consulta a los gatos sobre los principios de la anatomía felina. N. Estos perfiles permitirían a jueces y abogados predecir el comportamiento judicial más certeramente. salvo Charles Fried.quienes nunca han sido jueces288. . Para criticas. También estoy muy sorprendido por cuan poco realistas son las concepciones que tiene la gente sobre los jueces. donde el ordenador identifica patrones y los actualiza a medida que se reciben nuevos datos. Un ejemplo notable sobre el poco realismo de los profesores de la facultad de derecho de Harvard es el famoso Time Chart of the Justices de Henry Hart. The Supreme Court. II 304 Basta de pensar en el futuro. Henry M. y algunos de nosotros conocemos la actividad de data mining. “The Supreme Court. y ayudarían a los jueces a mantener la consistencia con sus decisiones precedentes. aunque sería más exacto decir que el verdadero secreto es que en realidad no deliberan mucho. L. Aquel problema se debe en parte a que los jueces deliberan en secreto. a pesar de que se siente algo extraño hablar sobre los jueces superiores. que ha tenido grandes avances luego de décadas de pasos en falso. Las biografías son más confiables que las autobiografías. Se sobrevalora mucho a la deliberación. parece muy probable que la inteligencia artificial. 119 Harv. Rev. que es el mismo proceso solo que a gran escala.

actitudinalismo291 y pragmatismo. Esto fue expresado. la opinión de Alexander Hamilton sobre los jueces como personas capaces de emitir un juicio pero sin expresar su voluntad294. On the Judiciary.R. crudamente descrita por Roberts. Confirmation Hearing on the Nomination of John G. así sea un magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos. 295. y la opinión de Blackstone de los jueces como el oráculo del derecho295. Las principales concepciones sobre la función judicial son como los puntos de una triángulo equilátero. es maquillada en versiones dirigidas a una audiencia académica. Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution (1996). 296. para así evitar la redundancia y. del T.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura estudiantes americanos de derecho y tal vez también a su contraparte inglesa. N. o la concepción 291. William Blackstone. Ninguna persona seria pensaría que las reglas que aplican los jueces en nuestro sistema. asumo cuidando qué decir. hasta podríamos decir oficial. Para llegar a una conclusión los formalistas necesitan de un meta-principio. La deliberación judicial es sobrevalorada por aquellos (en su mayoría profesores) que creen que un extenso debate entre jueces con puntos de vista muy diferentes es productivo. 294. o la concepción moral de la constitución de Dworkin296. como el originalismo o el textualismo. de ver la función judicial. 109th Cong. El umpire es el árbitro en el beisbol. 292. Esta teoría afirma que la mejor forma de explicar las decisiones de los jueces es recurriendo a identificar las preferencias políticas que estos proyectan sobre sus casos. estatutario y el de casos previos. 2005). Ver Ronald DWORKIN. del T. Roberts. 305 . incluir las sugerencias de cada juez en un único documento. To Be Chief Justice of the United States: Hearing Before the S. La concepción formalista de la función judicial. N. les son entregadas del mismo modo que las reglas del beisbol a los umpires. Las reglas son creadas por los propios jueces y son creadas a partir de materiales que incluyen lenguaje constitucional. lo que es un avance sobre las sentencias seriatim. en especial los jueces de apelación y más aun los magistrados de la Corte Suprema. para un siglo eufóricamente deportivo. en 412 (Alexander Hamilton) (J. El decía que el juez. Comm. en una forma poco convincente por el hábil abogado John Roberts en su triunfal audiencia de confirmación. Eso fue llevar la antipatía por la deliberación demasiado lejos. es simplemente el equivalente a un umpire292 del beisbol ya que solo indica qué tiros son strikes y cuáles bolas293. La deliberación judicial en su sentido más modesto permite tomar en consideración los puntos de vista de cada uno de los jueces antes de que se emita una sentencia. 55 (2005). pero estos materiales convencionales para la toma de decisiones judiciales se agotan rápido cuando aparece un caso interesante: en esas situaciones dichos materiales pueden influir pero no determinan el resultado. si fuese posible. Estos son el formalismo. The Federalist N° 78. 293. El formalismo es la forma convencional.Pole ed. 1 Commentaries *69. Roberts estaba actualizando. Jr..

Ver. Supra 17. Cross. 299. Martin et al. La variables eran ‘‘(1) circuito de origen. Ver. 460. supra 17. 91 Cal.’’ Id. 104 Colum. 92 Nw. 240-43 (1999). Pero esto no significa que conozcamos todo sobre ellos. L. Decision-making in the U. en 275-79. Theodore W. Cross. por lo que nuestras predicciones quedaran muy lejos del 100% de certeza301. Sustein Et AL. En 1163. Rev. 2 Persp. Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution (2005). Ver. C. 251. ver Andrew D. CASS R. Cross. Es ciertamente incuestionable que haya jueces y magistrados que sean liberales o conservadores y que si se sabe a qué bando pertenece un juez en particular se tendrá una idea más clara de cómo él o ella juzgará un caso300. en 285-311. son impuestos. Sci. 20 Just. Sin embargo.L. Frank B. Ver. The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited 86 – 97 (2002). Competing Approaches To Predicting Supreme Court Decisión Making. Ver. J. solo nos enfrascamos en un debate sin fin. CARP y Ronald Stidham. 302. y (6) si el peticionante ha argüido que una ley o practica es inconstitucional. Stephen BREYER. que por un grupo de expertos en derecho constitucional302. no hay forma de determinar cuál sea la concepción correcta. 301. Linking Party to Judicial Ideology in American Courts: A Meta-Analysis. 300. es sorprendente notar que el resultado de los casos vistos por la Corte Suprema pueden ser predichos con mas certeza por medio de un grupo de variables. (5) dirección ideológica (liberal o conservador)de la sentencia de la corte más baja. 491. Rev. 35 Am. 298. 1150 (2004). Sci. Para una versión de estudio más condensada y revisada por otros juristas. L. 761 (2004). Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary 27-57 (2006). así que si conocemos si son demócratas o republicanos podríamos predecir sus decisiones. en todo caso. aunque esto suceda porque muchos de los casos no involucran grandes intereses políticos o económicos. RUGER at al. PINELLO. Esto no excluye que uno de estos sea verdadero pero.El rol del juez en el Siglo XXI “reforzada de representación”297 de Ely o la “libertad activa” de Breyer298. 473-77 (1991). (2) tema del caso a tratar. 297. y como no hay medida para arbitrar entre ellos. Para un análisis profundo y una cordial pero penetrante critica ver. un empleador. 219. 1479-82 (2003). que no involucran ni a la doctrina ni al razonamiento jurídico. Neal Tate and Roger Handberg. On Pol. Voting Behavior on the United States Courts of Appeals Revisited. la elección entre ellos es racionalmente indeterminada. Los Estados Unidos. Al extremo opuesto del formalismo se encuentra el “actitudinalismo” (o teoría actitudinal). Estos principios no se encuentran en los materiales ortodoxos (aunque invariablemente eso se simula). 1916-88. 69 Am. A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance. (3) tipo de peticionante (Ejem. una versión más refinada substituye ideología por afiliación partidaria299. John HART Ely. representa la idea de que los jueces y magistrados simplemente dan voz a sus preferencias políticas.. Time Binding and Theory Building in Personal Attribute Models of Supreme Court Voting Behaviors. Cross. Rev. Robert A. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review 87 -104 (2005). Segal y Harold J SPAETH.). Sheldon Goldman. Pol.. (4) tipo de destinatario. etc. Daniel R. FRANK b. Sys. Ver. aun al nivel de la Corte Suprema de los Estados Unidos. JEFFREY A. 306 . Circuit Courts of Appeals. Rev. En su forma más cruda. Judicial Process in America 292-96 (2001). U. Political Science and the New Legal Realism. J. Pol. 496-98 (1975).S. 279-309 (1997).. The Supreme Court Forecasting Project: Legal and Political Science Approaches to Predicting Supreme Court Decision making.

Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Una tercera concepción de la función judicial. recientes y sobre el tema en cuestión. porque cuando los materiales legales convencionales señalan con fuerza a un resultado determinado (el texto de la ley es claro. pero el estudio de los mismos a primera impresión refuta las afirmaciones más extremas de realismo. el efecto sobre la estabilidad de la ley. a pesar de estar relacionadas). El formalismo se encuentra dentro del pragmatismo como un caso especial. si no más bien. aquellos en los que los materiales convencionales para la toma de decisión sencillamente no bastan. de forma inevitable. 80 N. usando los recursos de la retórica judicial. Si bien la toma de decisiones judicial es influenciada por el precedente. pues la resolución del caso está propensa a ser influenciada por otros factores. lo verdadero no está allí. 1205-06 (2005). los precedentes son numerosos. Richard A. Lindquist & Franck B. Frontiers of Legal Theory 219-20 (2001).darán forma a la resolución. aun cuando estamos frente a los que llamo casos interesantes.) existirán razones pragmáticas para elegir dicho resultado. el propio desarrollo del derecho puede incrementar dicha discreción303’’. el imperativo judicial es resolver los casos con una rapidez razonable y de la mejor manera posible. amplia cuando esto no ocurre). como lo ha demostrado la escuela ‘‘actitudinalista’’. Ver. 307 303. . una decisión no puede tildarse de ‘‘correcta’’ o ‘‘incorrecta’’. 304. Entonces el pragmatismo también acepta al ‘‘actitudinalismo’’ como un caso especial. Dentro de la zona. también lo es por la ideología y otros factores. 1156. En determinadas circunstancias un formalismo cabal puede ser la mejor estrategia pragmática304. Nuestras preferencias políticas bastarán algunas veces. Empirical testing Dworkin’s Chain Novel Theory: Studying the Path of Precedent. o por lo menos de forma aceptable. pues cuando la zona es amplia las preferencias ideológicas -muchas veces. es la pragmática. Para el juez. la reputación de la corte si la actitud de esta frente al precedente y el texto del estatuto es vista como muy arrogante. y la que a mi parecer mejor describe al juez de apelaciones americano.U. Ahora esta zona puede ser angosta o amplia (angosta cuando un análisis formalista provee de una solución satisfactoria. pero no siempre. Siempre hay una zona de razonabilidad dentro de la cual una decisión puede ser defendida persuasivamente.L. El crecimiento de la influencia del precedente en un área no parece restringir la discreción judicial. Éstos incluyen la viabilidad de la intervención judicial dado el conocimiento limitado y el poder de la corte. Cross. POSNER. La relación entre ideología y el resultado en los casos da cierto apoyo a la hipótesis realista. Bajo esta concepción. Lindquist y Cross ofrecen un acertado resumen basado en un estudio empírico sobre la adhesión al precedente: ‘‘El precedente parece tener el efecto de limitar la libertad judicial moderadamente.Y. el deber de resolver el caso y hacer esto lo más rápido posible es primordial. Stefanie A. etc. Rev. y el deseo del juez de mantener la consistencia ideológica (que es diferente de las preferencias políticas.

los jueces de la Corte Suprema son como legisladores en un sistema en el que no hay un poder judicial que pueda invalidar las leyes y los legisladores una vez hayan sido elegidos no pueden ser removidos).El rol del juez en el Siglo XXI Los abogados académicos tienen una gran dificultad para aceptar la concepción pragmática del proceso judicial. a pesar de toda la evidencia en contra. El juez no escoge sus casos o la secuencia en la que son presentados y no puede darse el lujo de una programación holgada para decidir sobre ellos. que los jueces resuelven. por lo que hay un rechazo natural a reconocer (incluso a sí mismo) que se carece de las herramientas esenciales para comprender el objeto de nuestro estudio. su actividad es creación más que descubrimiento. como aquellos requiriendo el servicio de buses de escuela. Esta es una razón por la que muchos profesores de derecho insisten. En la opinión que estoy explicando. disfrutando de ciertas libertades que los legisladores oficiales no tienen (cuando resuelven casos constitucionales. Otra de las razones es que estos materiales son los que el profesor de derecho conoce (usualmente mucho mejor que los propios jueces. cuando los jueces de apelación resuelven un caso en el campo abierto son actores políticos. El profesor de derecho es el primer umpire. quien no tiene ilusiones de que su método ofrece una verdad demostrable. Las cortes de apelaciones federales y las cortes estatales tienen un listado de casos más diversos y menos políticos. y por todas estas razones debe actuar sin pruebas. Los profesores de derecho escogen sus temas y no tienen que entregar un libro o artículo para su publicación hasta que estén satisfechos con su trabajo. El primero explica que las declara como son. El juez que resuelve casos en campo abierto es el tercer umpire. El modesto juez formalista. es el segundo umpire. en especial cuando el gobierno es detenido de bruces por la Corte Suprema en nombre de nuestra difícilmente enmendable Constitución. Pero ese es un poder real. ahora abandonados. propongo la historia de tres umpires a los que se les pide explicar la epistemología de los strikes y bolas. Una diferencia importante es que los jueces no pueden decirle qué hacer al gobierno. una lección aprendida de los decretos regulatorios. certeza o justificación sobre la verdad. Solo le pueden indicar al gobierno lo que no puede hacer. pues los jueces han comprendido que no tienen los mecanismos necesarios para administrar un programa gubernamental de forma efectiva. Así. contra la analogía del umpire que hace el Magistrado Robert. en base a los materiales legales ortodoxos. incluso los casos difíciles. el segundo que lo hace cuando las ve y el tercero que no hay ni strikes ni bolas hasta que él lo indique. dependiendo del tema y otros factores. además de estar limitados por la amenaza de la revocación del veredicto (aunque no 308 . legisladores operando bajo ciertas reglas que no se aplican a los legisladores oficiales pero también. Ciertamente la Corte Suprema no es la típica corte americana. pues por lo general el profesor de derecho se especializa en solo uno o dos campos del derecho).

J. y aun cuando las resoluciones difieren en un principio. 309 305. Ciertamente.A. El derecho anglosajón en general es un caso interesante. la forma como los jueces piensan sobre su trabajo (aunque yo no pondría mucho peso en la conciencia judicial. De similar manera. context and Rules in the Politics of Judicial Choice. Hart y otros de que los jueces legislan solo cuando han intentado y fracasado al resolver el caso con materiales legales ortodoxos de (en su mayoría) textos y precedentes. Las razones para esto descansan en que la mayoría de casos trata temas que cuentan con un alto nivel de consenso en la sociedad y en la judicatura. lo que hace un juez (lo que es casi una usurpación) es. Al sugerir que los jueces superiores norteamericanos son legisladores limitados. Ellos no llegan a alcanzar un punto en un caso difícil en el que digan que la ley se ha acabado y que ahora van a legislar. Es más estable. pero esto no es así. y que hay una especie de proceso competitivo -el mismo problema surge bajo la ley de cada Estado-. 12221 (1997). dócil y modesta que caracteriza a los funcionarios civiles. no acepto la opinión de H. a posiciones judiciales con más responsabilidades. Paul R. El rol judicial es también diferente en una judicatura de carrera -el sistema de los países de Europa continental. Facts. con su entrada lateral a puestos permanentes. Pol. The Interplay of Preferences. como en servicio civil normal. esto describe de mejor modo que la posición de Hart. Como es creado por los jueces. la ley. los jueces electos tienden a exhibir menos independencia política que los no electos305. sería una buena política– y luego ver si aquel juicio sería bloqueado por el material ortodoxo. Japón y la mayoría de países del mundo– en la que un juez comienza su carrera judicial inmediatamente después de terminar sus estudios de derecho y progresa. En nuestro aparato judicial. y en particular en el sistema de corte federal. pero muchos otros revierten esa secuencia. parafraseando la crítica al Rey Lear por una de sus hijas malas. . Su progreso depende de la satisfacción de las expectativas de sus superiores y el resultado es la típica toma de decisiones disciplinada. Case.Ver. más objetivo y menos parecido a la legislación que el derecho constitucional. por definición. No hay duda de que un grupo de jueces procede de esta forma. 1206. los jueces apenas se conocen). 59.L. el rol que juega el juez tiende a ser diferente y más libre.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura es el caso de las cortes supremas estatales cuando resuelven casos basados en leyes locales). Empiezan por realizar el juicio ‘‘legislativo’’ viendo qué decisión tendría buenas consecuencias -es decir. De hecho. BRACE & Melinda GANN HALL. debería ser aun más descontrolado que la jurisdicción constitucional. en especial teniendo en cuenta el individualismo que es tan característico de los norteamericanos. gradualmente el consenso emerge a medida que los jueces comparan las distintas soluciones ofrecidas. los jueces en esos sistemas son funcionarios civiles.

es incomprensible. ¿Para que trabajan tan duro? Algunos por fama. no nos indica nada sobre sus preferencias legislativas y las políticas que profesan. Wade. término que usan los economistas para referirse al sistema de preferencia de las personas. 310 Aun así no comprendemos que el comportamiento judicial no esté determinado por incentivos. Sin embargo la mayoría de los jueces trabajan duro y muchos trabajan muy duro -demasiado duro en algunas ocasiones. 307. Claramente una de los que queda es el tiempo libre. Harold Andrew BLACKMUN (12 de Noviembre de 1908 – 4 de Marzo de 1999) fue un Justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1970 hasta 1994. 308. Los jueces tienen una función de utilidad. Su poder frente a otros jueces (por ejemplo. Gordon R Foxall. hay parálisis. Rev. menos exiliados a jurisdicciones judiciales indeseables o pagárseles bonos. 10001 (2005). que se encuentran en la función de utilidad del trabajador típico. solo que a dicha función le faltan algunos de los ‘‘argumentos’’ usuales. St. What Judges Maximize: Toward an Economic psychology of the Judicial Utility Function .306 en parte por su habilidad de esconderse detrás de sus secretarios y en parte por que las características de un buen juez son un punto controvertido y la evaluación esta frecuentemente contaminada por las políticas del evaluador. Sin incentivos. para presidir. es terriblemente difícil. 25 Liverpool L. que parado a una distancia equidistante de dos sacos de heno de igual tamaño y calidad. Los jueces federales. Richard A.El rol del juez en el Siglo XXI III Pero decir que los jueces de apelación son legisladores de los más interesantes en muchos casos. U. como cualquier otro307. La evaluación objetiva de los jueces superiores. Rev. que permitiría agudas críticas que podrían avergonzar a los jueces lo suficiente como para que se comporten bien. . dar opiniones o ser promovidos a presidente de la corte) es determinado por la antigüedad. a menos que caigan en una mala conducta flagrante. y en la era de los secretarios las oportunidades de una carrera judicial tranquila y con tiempo libre son abundantes.L. como los economistas llaman a las preferencias. 177-85(2994). Ver. excepto tal vez cuando uno de ellos pueda considerarse candidato a ser Presidente de la Corte Suprema). 32 Fla. recuerden a Harry Blackmun308-. esa es la triste historia del (mítico) asno de Buridán. murió de inanición pues no tenía una base racional por la cual preferir uno sobre el otro. 306. Symposyum. Es muy conocido por su participación en el caso Roe v. y las posibilidades de promoción son tan limitadas que virtualmente no juegan papel alguno en el comportamiento de éstos (incluyendo a todos los magistrados de la Corte Suprema. pero la mayoría está contento de mantener su labor en las tinieblas. Empirical Measures of Judicial Performance. POSNER. no pueden ser retirados de sus puestos ni sus sueldos recortados. Overcoming Law 109 – 44 (1995). La pregunta sobre qué determina las decisiones y otros comportamientos de gente cuya labor está estructurada de tal manera que elimina los incentivos usuales que guían a los trabajadores.

etc. Law. reconocer las limitaciones políticas e institucionales y las oportunidades del proceso de judicial. La otra razón es participar del juego judicial. disfrutar de la comedia humana que se revela en los casos que juzgamos y escribir la motivación de sentencias judiciales (en estos tiempos más que todo supervisar su redacción). En la analogía de Roberts. el pedazo de la judicatura que conozco mejor) son guiados en su performance judicial por dos objetivos diferentes y más interesantes que el deseo de tiempo libre o la sed de fama. o si el Senado no cree que les guste. es decir. Significa abstraerse de las características particulares de los litigantes – su atractivo personal. etc. incluso en casos en los que su resolución no tenga impacto social significativo. donde falla es al negar implícitamente que los jueces tienen y pueden (y muchas veces deben) implementar preferencias entre reglas. que incluye (para un juez superior) el leer resúmenes y escuchar alegatos (muchos de nosotros disfrutamos el debate con los abogados). particularmente. Permítanme explicar el segundo punto primero.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Creo que la mayoría de los jueces (tengo en mente. su posición en la comunidad. Un elemento muy importante. Uno de ellos es el deseo de cambiar el mundo para bien (que para los cínicos es simplemente el deseo de ejercer poder. que deben seguir ciertos principios retóricos. es muy poco probable que se conviertan en jueces federales. etnia. Richard A. los litigantes. Si no les gusta el protocolo que he descrito. POSNER. La mayoría de personas que se convierten en jueces federales lo hacen porque creen que disfrutarán juzgar. y la habilidad de ejercer aunque sea un poder modesto es una ventaja de ser un juez). and Democracy 284 – 86 (2003). Los esfuerzos para dar a la justicia correctiva un significado sustancial son recientes y en mi opinión infructuosos. y en cualquier caso irrelevante para la presente discusión. incluso central. . en algunas ocasiones hagan algo parecido). Esta es también la esencia de la “supremacía de la ley”. raza. sexo.– y verlos como representantes de posiciones abstractas o intereses: la víctima descuidada. o entre los litigantes vistos como representantes de una posición (el acusador. un protocolo. del protocolo judicial es lo que Aristóteles llamaba justicia correctiva. una aspiración que tiene su expresión simbólica en las estatuas de la justicia como una diosa con los ojos vendados y en el juramento judicial que exige a los jueces el tomar decisiones sin tomar en cuenta a las personas. como el umpire. en especial al manejar los materiales ortodoxos y el fijar en ellos. Esa parte de la analogía es coherente. no el señor Y). Pragmatism. su afiliación política. los objetivos que queremos alcanzar. Esto significa juzgar el caso antes que a las partes309. el pirata de los derechos de autor. su pobreza o riqueza. Otra función importante 311 309. no tiene preferencias sobre los contendores. formular reglas y estándares. sin sobresaltos. Para disfrutar juzgar ese tipo de casos tienes que disfrutar un proceso. el acusado. el juez. no el señor X. negociar con otros jueces. a los jueces federales superiores. algo que los umpires no pueden hacer (aunque. el chofer temerario.

Appelate Court Adherence to Precedent. 2-7 (2006). 257. Speaking Up: A Model of Judicial Dissent and Discretionary Review. en los últimos tiempos. The Choices Justices Make 10-18 (1998). McCubbins. Econ. Lo que yo llamo protocolo podría ser llamado también juego. Politics and the Courts: A positive Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law. daughety & Jennifer F. supra 17. más angosto será el rango dentro del cual el Congreso confirmará a un candidato judicial. Skridge Jr. es el de amputar los extremos ideológicos. 2 J. Rev. una teoría explorada por economistas y politólogos atraídos por la teoría de juegos (no confundir con la teoría de las reglas del juego judicial que he venido explicando).com/sol3/papers. The Judiciary and the Role of Law: A Positive Political Theory Perspective. 312 310. Ellos modelan el proceso judicial como una competencia entre el legislativo y el ejecutivo.J. Ver. Reinganum. 84 Tex. 1631. Las reglas de las que hablo con referencia al proceso judicial no son normas legales. con colegas y con otras cortes311. 311. en el marco de la confirmación de los jueces.El rol del juez en el Siglo XXI del proceso de confirmación. Ct. No considero que este elemento de la función de utilidad judicial sea tan importante como lo indica la escuela estratégica. 398-404 (2005). 101 Yale L. como ellos entienden el bien. L. la mayoría de los jueces no sabe o no piensa en las reacciones legislativas a sus decisiones312. Overrriding Supreme Court Statutory Interpretation Decisions. The Politics of Judicial Review.. 372-89 (1991). in HANDBOOK ON POLITICAL ECONOMY (Barry Weingast & Donald Wittman eds. Este ejemplo nos permite a su vez dar un vistazo a la teoría del juzgamiento estratégico. el hecho de que los jueces si quieren cambiar el mundo para bien. Para evidencia empirica contra otra predicción de la escuela estratégica. en 320 -21. en el ambiente altamente politizado que tenemos actualmente310. Pero es un elemento y uno consistente con el factor poder al momento de juzgar. Son reglas de articulación y conducta. por cierto. no estoy haciendo eco a John Roberts. 68 S. Cal.ssrn. William N.cfm?abstract_id=875025. Imaginen cuan diferente seria la composición y la producción del congreso si solo se permitiese postular a éste a personas pertenecientes a una corriente política. citando promiscuamente resoluciones extranjeras. L. por la insistencia de la Corte Suprema de involucrarse en controversias muy emocionales. 1. 280-329 (2005). Andrew F. 14 Sup. Empirical Legal Stud. dentro del margen de acción que el permisivo e indisciplinado sistema de justicia americano les otorga. Daniel B. Rodriguez & Mathew D. un interesante ejemplo de cómo las cortes son limitadas por otros medios además de “la ley”: mientras más atrevida e innovadora sea la corte. Cross. haciendo esto lo mas provocativamente posible usando retorica agresiva. McNollgast. se espera que los jueces sean más audaces cuando el legislativo está en manos de sus aliados ideológicos pues entonces sus iniciativas serán menos propensas a ser anuladas por la promulgación de leyes o enmiendas. discrepancias violentas y. 1632-333 (1995). 331. Lee EPSTEIN & Jack KNIGHT. Por ejemplo. El efecto es limitar la esfera política de la judicatura. 312. Rev. Este es. 369. Es altamente politizado. proximamente 2006) disponible en http://papers. Barry Friedman. Uno no juega ajedrez a menos que esté preparado a seguir las reglas. ver Frank Cross. Rev. .

Los enfoques. Pues aun cuando apliquen las reglas de juego de todo corazón. el doble objetivo del juez de mejorar el mundo y participar del juego judicial se combinan. una filosofía judicial (originalismo. y esto me parece sucede de igual forma para varios de los otros magistrados. pero también reacciona a las circunstancias particulares de cada caso. activismo liberal. Podemos identificar casos en los que Justice Scalia votó por un resultado por el cual nunca lo hubiese hecho como legislador. sus votos se acercaban bastante a su preferencia política. son tan maleables que es difícil saber si no son más que racionalizaciones de decisiones tomadas sobre bases desconocidas. Cada juez pudo haber estado dentro de la corriente actual en el momento que fue elegido. bajo distintas circunstancias políticas. Más aun. Una es sistémica y otra individual. claro que comprendiendo que su alcance legislativo es diferente de los legisladores oficiales (angosto en algunos aspectos pero amplio en otros). dada la limitada revisión de las pruebas en la segunda instancia. Dentro del campo abierto. por dos tipos de preferencia. los votos de un juez se determinan. es un matrimonio por conveniencia. No hablaré de la discreción fáctica aquí. sin embargo. por lo tanto. que buscan distinguir el rol judicial del rol legislativo en base al inconfundible protocolo judicial descrito arriba. Entonces hemos reducido nuestra pregunta a los casos en los que el voto del juez se determina no por su filosofía jurídica ni tampoco por los materiales ortodoxos. sin embargo. La confirmación del senado reduce el rango de las elecciones que puedan hacerse. pero puede que ahora ese ya no sea el caso. El juez tiene un enfoque judicial general o. no le dice ni a él ni a nosotros qué decisión entre todas las posibles opciones va a elegir. más que eso. 313 . En general. La pregunta es ¿qué determina la discreción del juicio del juez? El hecho de que va a tener que tomar una decisión legislativa. derecho estatal. etc. pues la regla que permite (o tal vez ordena) al juez a legislar en el campo abierto encaja incómodamente con las otras reglas del juego. En el caso de jueces procesales. en mi opinión. pues una corte está invariablemente compuesta por jueces designados en distintos tiempos y. dentro de la zona de discreción. pero tal vez no demasiado. si no 313. más pomposamente. La corriente dominante cambia con el tiempo y esto tiende a expandir la distancia ideológica entre los jueces en una corte. los jueces superiores tienen un amplio campo de discreción en muchos casos313.). Los jueces que no quieren ser llamados pre-meditadores u ‘‘orientados por el resultado’’ se enorgullecen (ninguno más que Justice Scalia) en ser guiados por un enfoque que anula su reacción a las ‘‘particularidades’’ de un caso especifico. la discreción más relevante es la discreción fáctica. derecho natural. Pero no es una unión feliz.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura IV Pero aún tengo que enfrentarme a la verdadera pregunta difícil.

“cerrado”) y en casos “no unánimes” de leyes locales. una visión del mundo que moldea nuestras respuestas frente a esas preguntas. Dada la importancia de la ideología en las decisiones de los jueces de segunda instancia aun por debajo del nivel de la Corte Suprema316. 98 (2000).S. Tres días antes la Corte Suprema de Florida había detenido el conteo de votos. The Role of Law in Close Cases: Some Evidence from the Federal Court of Appeals. por lo tanto. la mayoría de nuestros jueces no se identifican con un partido político. Algunos jueces tienen una orientación pro-gobierno. Ward Farnsworth. lo que a la larga le permitió la victoria en las elecciones presidenciales. MICH. La ideología es un cuerpo más o menos coherente de creencias firmes sobre preguntas sociales. La corte suprema en una decisión sin muchos argumentos jurídicos. 531 U. Ward FARNSWORTH. Nuestros principales partidos políticos son coaliciones y. 315. salvo en algunos casos de redistribución y en casos como el Bush vs. Este es un caso emblemático de la Corte Suprema de los Estados Unidos. que le dio la victoria a George Bush en las Elecciones Presidenciales del 2000. 67. Signatures of Ideologies: The Case of the Supreme Court criminal Docket. Gore314. 104. son los valores morales y religiosos. 68-73 (2005). Las fuentes principales. Además. 316.L. Estos a su vez son producto de la crianza. o siendo más precisos. Rev. les falta coherencia ideológica.L. Un juez puede inclinarse hacia un grupo de políticas asociadas al Partido Demócrata o hacia otras asociadas al Partido Republicano. B. revoco la resolución de la instancia anterior. pero ninguno de los partidos es consistente ideológicamente. otros proacusado. “Ideología” suena como un mejor término. pero una baja correlación entre los votos de diferentes jueces. En una muestra de jueces de Cortes Superiores Federales. es por esto que la afiliación a un partido tiene un valor limitado al intentar predecir las decisiones judiciales aun en campo abierto.U. La ideología es una mejor herramienta para predecir el comportamiento del juez que el dato de su afiliación política. teniendo en cuenta que hay grandes diferencias textuales entre la Constitución y las leyes. aun cuando desde un punto de vista legal debería ser la aplicación del texto de la norma correspondiente lo que guíe el resultado. 314 . y características 314. Un anterior trabajo de Farnsworth llegó a las mismas conclusiones sobre los votos de los Magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos. y esto es lo que guía sus votos en casos cerrados. tal y como se esperaba. 1083 (2006). económicas y políticas. debo considerar las fuentes de la ideología de los jueces como una materia fascinante y poco estudiada. ya sea que el caso surja bajo el marco de la Constitución o una ley. Rev. encuentra una fuerte correlación entre cuán frecuentemente un juez vota a favor del gobierno en un caso constitucional “no-unánime” (por lo tanto. me imagino.El rol del juez en el Siglo XXI ¿por qué cosa? “La política” no es una respuesta completamente correcta. lo que permitió que la certificación original de parte del Estado de Florida a George Bush como ganador en ese estado sea válida. Esto se demuestra en un estudio hecho por Ward Farnsworth315. educación. contrarios al principio de justicia correctiva. las experiencias más importantes de vida. pues implica partidismos.

Este tipo de investigación. sexo. etnia. tanto formal como informal.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura personales (que pueden determinar estas experiencias) como la raza. si con la ultima. y experiencia que en la educación formal o formación profesional. Yo pondría más peso en la ‘‘educación informal’’. hechos por Theodor Adorno (y sus 315 317. Podríamos buscar una guía sobre qué motiva la forma de actuar del juez en libros influyentes. implícitos en aquellas diferencias funcionales. la misión de un magistrado supremo es mucho mas una tarea individual que grupal. aunque en mi opinión lo psicológico predomina entre los dos pues ejerce gran influencia sobre la interpretación de nuestras experiencias317. Jan G DEUTSCH. de más de medio siglo de antigüedad. La naturaleza de la búsqueda en la que me estoy embarcando fue explicada hace muchos años atrás por Jan Deutsch: “La corte. incluyendo el peso asignado a las posibles consecuencias de resolver un caso de una u otra manera. Risk and Culture: An Essay on the Selection of Technical and Environmental dangers (1982). las fuentes de la ideología son cognitivas y psicológicas. Rev. 169. los estudios sobre las diferencias institucionales entre el congreso y la corte. Legitimacy. 318. la búsqueda de los factores que imponen de forma efectiva restricciones a la discreción de un magistrado individual debe hacerse más allá del ámbito de su experiencia laboral y en el de su formación. como la timidez o la audacia que influyen en la respuesta que da un juez a los casos. and the Supreme Court: Come Intersections between Law and Political Science. y la influencia de otros magistrados y el de la institución sobre un miembro nuevo de la corte es limitada. . no es un sistema social. Por ejemplo. por lo tanto. podrían servir para reemplazar la apariencia con la realidad y con el tiempo hacer posible el descarte de esos símbolos sobre los que la autoridad de la corte ha sido aceptada por el público históricamente318”. 20 Stan L. temperamento. en una extensión mucho mayor que en el caso de un congresista. Para ver un debate esclarecedor. a diferencia del congreso. ¿hasta qué punto la percepción de la esfera de discreción de determinado magistrado supremo puede atribuirse a una formación profesional que fue básicamente ‘‘orientada por políticas’’? (…) A medida que las decisiones de la corte cada vez mas pierden la apariencia de ‘lógica’ que históricamente ha constituido la base de su aceptación pública. Deutsch se refería a una escuela de derecho. Neutrality. leer a Mary Douglas & Aaron Wildavsky. 260-61 (1968) (pies de página omitidos). y también el temperamento. puede comenzar fructíferamente con un examen del impacto de la formación profesional en determinado magistrado. y el punto hasta el cual los jueces han internalizado los límites de su poder. que da forma no solo a los valores si no también a nuestra forma de ser. una rama del estudio de la ‘‘socialización’’ política. Al final.

Law and the Modern Mind 18-20 (1930). influye en el lugar del espectro ideológico liberal/conservador en que encontraremos a un juez. a su vez. profesores. La personalidad. Adorno y Allport tenían curiosidad por saber si los prejuicios tenían alguna razón psicológica subyacente.El rol del juez en el Siglo XXI colegas)319 y por Gordon Allport320. más que un conjunto de diferentes creencias. pero estas variaciones no están relacionadas con diferencias en la salud mental o en la relación con los padres en la infancia. que era el producto de un mal ajuste. 321. La conclusión de estos sondeos en las raíces psicológicas de la ideología fue. Después de décadas de investigación. 319. The Nature of Prejudice (1954). Diferentes actitudes reflejan diferentes creencias. The authoritarian Personality (1950). Bob Altemeyer. es que le repele el desorden. pares. aprecia la jerarquía y por tanto teme la pérdida de control. 322.W. 2005). Ellos creían que sí. del mismo modo. a falta de un mejor término y sin ninguna intención peyorativa o atribución a una deformidad psicológica. en pocas palabras. reflejan diferentes tipos de aprendizaje (como Deutsch suponía) de los padres. Lo que podemos decir de la personalidad autoritaria. T. eds. que el pensamiento rígido. 316 . Gordon W. Personality and Prejudice. the Authoritarian Specter 76-92. Strength and Weakness: The Authoritarian Personality Today (William F. 320. On The Nature of Prejudice: Fifty years After Allport (John F. dicotómico y convencional asociado con actitudes deferenciales y jerárquicas hacia la autoridad política y otras formas de autoridad nacía de problemas con los padres en la infancia.. no le gustan las ambigüedades y las relaciones ambiguas ( como. in ON THE NATURE OF PREJUDICE: FIFTY YEARS AFTER ALLPORT.. por ejemplo. 401-02. 146-66 (1996). en 395. La gente sí varía en su actitud frente a la autoridad. Adorno Et Al. 1993). Ver. ALLPORT. la relación entre la personalidad autoritaria y una tara psicológica ha sido completamente eliminada323. John DUCKITT. Stone et al. Jerome FRANK. 323. Bob ALTEMEYER. Right-Wing Authoritarism 112-15 (1981). completamente convincente. atribuido el formalismo legal a un desarrollo psicológico atrofiado322. experiencias personales. eds. un alejamiento de la familia nuclear como forma de organización familiar). se inclina a la religiosidad (por su preocupación por mantener el orden moral). Este aprendizaje social no es. dando comienzo a una extensa literatura en psicología social321. 324. y éstas. sin embargo. Incluso antes. La razón radica en que las personas expuestas a similar información y argumentos muchas veces reaccionan de manera distinta. supra 38. Y esta personalidad autoritaria formada en la infancia predisponía a una persona a prejuicios irracionales (Adorno y Allport) o a una falta de voluntad de interpretar la ley de forma flexible para que mantuviera el paso con las cambiantes convenciones y condiciones sociales (Frank). Dovidio et al. cree en la disciplina. que distinguieron entre personalidades autoritarias y no autoritarias. y así sucesivamente324.. el “realista legal” Jerome Frank había.

Antonin Scalia y otros miembros de la sociedad Federalista que piensan de la misma forma. distinto del sentido filosófico de la palabra. no todos los casos se encuentran en un área donde los materiales convencionales y las normas de adjudicación se han acabado. han encontrado la solución: la elevación del texto constitucional al nivel de principio supremo de orden. donde todos estos textos sagrados comparten la afortunada propiedad. así como también ignorando otros ejes en los que puede encajar un juez (los liberales defensores del libre mercado son poco propensos a ser autoritarios. la posición del juez en el espectro tendrá un mayor valor predictivo. Sin embargo. Pero probablemente la mayoría de los jueces hoy pueden encontrarse en algún lugar del espectro que va de autoritario/ conservador a no-autoritario/liberal (aunque raramente en los extremos). o una débil convicción ideológica pero un gran nivel de desdén con aquellas reglas. mientras más indeterminado sea el caso. y es muy probable que la posición del juez dentro de ese espectro ayude a predecir su voto en casos indeterminados y. relacionada con la motivación de participar del juego. En otros casos -un grupo de casos que aumenta en número a medida que bajamos la jerarquía judicial. y festeja en la ambigüedad– es probable que sea un juez liberal. Aun al nivel de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Estoy describiendo extremos exagerados al punto de la caricatura. al punto que su temperamento y su ideología -muy relacionada o determinada por éste.lo predisponen a valorar el orden. en la función de utilidad judicial. y los colectivistas económicos y los “políticamente correctos” en cambio sí lo son). para 317 . Si se encontraba en una etapa impresionable de su desarrollo durante el desorden de la era de Vietnam. Esta posibilidad crea un dilema potencial para los autoritarios/conservadores. Si por el contrario él es un rebelde natural –una persona que va contra la corriente.las reglas del juego judicial (distinta de la regla que permite al juez ejercer su poder en el área abierta) ejercen una fuerza que va en aumento. correspondiente a la Biblia o al Corán. Pero esto pone en juego otro factor: el peso relativo que cada juez le da al poder de la motivación. por lo que seguir las reglas del juego judicial pueden ponerlo en contra de su deseo de mover las leyes en la dirección de su ideología.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura el castigo y el uso de la fuerza. no debo exagerar aquel valor predictivo. aunque esto no lo habría comprometido con todos los puntos de dicha plataforma. que detesta a la autoridad así sea intelectual o política y entonces es un escéptico en el lenguaje ordinario. las tendencias autoritarias lo habrían guiado al lado Republicano. Un juez puede tener convicciones ideológicas fuertes pero puede darle un peso grande a las reglas de juego que distinguen el rol judicial del legislativo. Robert Bork. y tiende a ver síntomas de una decadencia social en la anarquía. El juez que desea que la gente acepte la autoridad puede sentirse atraído a aceptar la autoridad del texto y el precedente aun cuando esto significara bloquear resultados atractivos ideológicamente.

en una mala base para una decisión judicial. aunque comprimida e inarticulada. de que también los jueces liberales son solo intérpretes y no creadores325. 1 (1998). y aun ese reconocimiento no debilitará la fuerza de su convicción o producirá su rechazo. 327. J. 7 (Methuen Co. Pero el carácter a veces apasionante e inarticulable de una reacción emocional no las convierte en ilegítimas o. a un caso anterior (o texto constitucional) que puede describir como la base. estamos psicológicamente predispuestos. Ver. Tommy. Justice Breyer Throws Down the Gauntlet. Posner. de profunda ambigüedad. Un juez suprimirá alguna de sus emociones pues aquellas no son movimientos permitidos dentro del juego judicial. y es igualada en el lado liberal del espectro ideológico por la insistencia. no puede demostrarse como “correcta”. 115 Yale L. Es probable que tengan una fuerte reacción a la frase de Kipling. tal vez inevitablemente hipócrita. Un factor aun más importante en esta ecuación es el simple hecho que nuestros compromisos emocionales son tan o más fuertes que los intelectuales. Dan Simon en un interesante artículo.El rol del juez en el Siglo XXI los ambiciosos ideológicamente. Ruyard KIPLING. Recuerden que el juez tiene que resolver el caso aun si no puede llegar a una decisión por medio de la silogística u otro medio algorítmico. 1946) (1982). lo que las vuelve poco adecuadas para las condiciones modernas. a exagerar la confianza en la corrección y coherencia de nuestras creencias. El magistrado supremo que no se encuentra al corriente con los precedentes más recientes puede ir mas atrás. Dan SIMON. aun si no podemos defenderlas326. recientemente en el libro del Magistrado Supremo Breyer. por lo que requieren de una “interpretación” agresiva presentada como obediencia. 1699 (2006). Las emociones son una forma de pensamiento. y produce -más veces de lo que 318 325. Además de la obvia atracción política a una retórica de certeza judicial. como una preferencia personal por un litigante o su abogado. 326. Esta ambigüedad se debe en parte a su antigüedad. por más fuerte que sea. Room Ballads and Other Verses. no porque sea incompetente intelectualmente sino porque está tratando con una duda irreducible. como ha sido alegado por el profesor de derecho. en el fondo. Si son muy sofisticados intelectualmente podrán reconocer que su convicción. J. BREYER. 30 Rutgers L. Su doctrina (originalismo) es la instancia extrema de una tendencia más general a mirar hacia atrás. sin ser capaces de establecer la corrección de su opinión. Para críticas ver Richard A. el auténtico texto original que debería guiar nuestra decisión. . en Barracks. sino (a lo sumo) razonable. Pregúntense cuál fue su reacción a la famosa frase en la que Rudyard Kipling expresa su disgusto por las personas que menosprecian a los soldados y policías cuando dice que ellos se “mofan de los uniformes que los protegen cuando duermen”327. Este es un ejemplo de mala fe sartreana. incluso. ya sea en acuerdo o desacuerdo. A Psychological Model of Judicial Decisión Making. 6. supra 16. en 115-20. La articulación de filosofías judiciales por los jueces es.

Rever.. 16 Psychol.A. en Knowing and Being 158. 311 SCI. Ido Erev et al. como es común en el derecho. No debe ser despreciada. es probable que se tome una mejor decisión apoyándonos en la intuición que tratando de evaluar cada factor de forma separada y combinando los resultados obtenidos para formular una decisión final332. Arthur S. 331. Allport y Frank. aunque al ser tácito no sea articulado. 329. Thinking Too Much. Wilson & Johnathan W Schooler. 332. sea descabellada. Timothy D. 25-51. A medida que los jueces se vuelven más experimentados en su trabajo. Physchol. 529 (1987). aunque a veces inapropiada. The logic of Tacit Interference. Ver Michael POLANYI. 140-46(Marjorie Grene ed. Langlois & Müfit M. 60 J. de la misma forma que una persona que sabe cómo hornear un pastel puede transmitir su conocimiento entregándole a la otra una receta detallada. tienen una mayor confianza en sus reacciones intuitivas a un caso. 13 J. Ver a POSNER. 330. 192 (1991). 1005-06 (2006). Perception and Memory in Chess: Studies in the Heuristics of The Professional Eye 4 (1996). más que la intuición a la cual se asemeja pues ambas son formas pre-verbales de conocimiento. Hayek en Evolutionary Economics Program and Scope 231.respuestas racionales a la información que nos llega328 (un niño corre y cruza frente a nuestro auto y nosotros viraremos rápidamente sin ningún pensamiento consciente). como base para una decisión. Richard N. Nótese cómo este enfoque invierte la evaluación normativa del inconsciente ofrecida por Adorno. 55 Organizational Behav. 181. Polanyi supra 47. : Learning Memory and Cognition 53. que explota el hecho de que el inconsciente tiene una mayor capacidad que la mente consciente329. Ap Dijksterhuis et al. La intuición. Pero tampoco debemos ir al otro extremo y suponer que la intuición es 319 328. Especialmente cuando se tiene que tomar una decisión que depende de varios factores. Muchas de nuestras decisiones son intuitivas y algunas personas tienen una muy buena intuición. de Groot & Fernand Gobet. ADRIAAN D. 477. 90-91 (1993) Baljinder Sahdra & Paul Thagard. Personality Soc. 1969). Ver... The Negative Effect of Probability Assesssment on Decision Quality. frecuentemente encapsula las experiencias más relevantes de cada uno. Implicit Learning and Tacit knowledge: An Essay On the Cognitive Unconscious 45-50 (1993). PAWEL LEWICKI et al.. Entonces. On Making the Right Choice: The Deliberation-Without Attention Effect. 232-41 (Kurt Dopfer ed. Experimental Pshychol. &Hum. en 144-45. 491-93. Introspection Can Reduce the Quality of preferences and Decision. Unconscious Acquisition of Complex Procedural Knowledge. Procedural Knowledge in Molecular Biology.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura se imagina. 2001). produce conocimiento tácito330 que puede ser una alternativa certera y rápida en ciertas circunstancias frente al razonamiento analítico331. Supra 22. Una persona que sabe cómo montar una bicicleta no puede transmitir su conocimiento a otra persona en palabras. lo que es un reconocimiento de su naturaleza y valor cognitivo. Knowledg and Meliorism in the Evolutionary Theory of F. 1005. y no creo que esta confianza. Sabooglu. . Decision Processes 78. Todos ellos pensaban que el inconsciente ejercía una influencia maligna en las opiniones de la gente a menos que sean sujetas a terapia psiquiátrica.

estos mecanismo operan de manera más fuerte mientras más difícil sea verificar (o falsificar) las afirmaciones empíricas con datos objetivos. pues basados en una variedad de mecanismos psicológicos superpuestos. Ver tambien Douglas & Wildavsky. KAHAN & Donald BRAMAN. Una decisión intuitiva puede ignorar ciertos factores críticos que se encuentran fuera del campo visual de las experiencias que son base de la intuición de una persona. en 150 (énfasis omitido). Kahan y Braman señalan que los “… compromisos culturales tienen más peso que las creencias fácticas en temas altamente politizados. en 67-82. El peligro de un punto ciego es entonces un argumento más a favor de una judicatura diversa. como en el caso de los debates sobre el efecto disuasorio de la pena de muerte o el riesgo que representaría a la seguridad nacional el permitir el acceso al habeas corpus a sospechosos de terrorismo. superar las limitaciones del consciente que muchas veces hacen de la intuición un sustituto superior. Dan M. 334. 150 (2006). supra 51. . pero por lo menos sustitutos crudos. En el caso de personas educadas como los jueces. en las palabras de Kahan y Braman. tal vez no algoritmos formalmente diseñados para prevenir algún punto ciego. Y a veces en el derecho esto es muy difícil. Los métodos algorítmicos de toma de decisiones que fuerzan al que decide a traer todos los factores relevantes al nivel consciente e integrarlos racionalmente pueden. al expandir la capacidad analítica de la mente consciente. supra 29. Pero es posible que los jueces ya lo hayan hecho. Ellos practican. y específicamente evitar el no ver los elementos que la intuición no puede recoger. Explicar -tal 320 333. es una intuición disciplinada por algoritmos más que el “razonamiento legal”. Cultural Cognition and Public Policy. Poniendo a un lado todas las razones obvias por las que el juez no puede ofrecer una explicación en términos de emociones o corazonadas. Tal vez lo que necesiten los jueces para poder tomar buena decisiones. una motivación escrita en esos términos no proveería de una guía útil para usar o comparar. & Pol. KAHAN & Braman. . habrá menos posibilidades de que se obvien datos relevantes. un “razonamiento cultural”334. del mismo modo lo hará un juez que disienta de alguna decisión. 24 Yale L. Forzosamente los jueces se apoyarán en sus emociones e intuiciones. 149. El rol de las emociones y la intuición como bases importantes pero no articulables de una decisión judicial se halla oculto por la convención que requiere que un juez motive su decisión. . Mientras más amplio sea el rango de experiencias encontradas en una corte superior. Los abogados en cada lado del proceso tienen un fuerte incentivo para atraer la atención de los jueces a cualquier punto que les favorezca y. en la forma del proceso acusatorio y el derecho a disentir. los individuos aceptan o rechazan las afirmaciones empíricas sobre las consecuencias de políticas controversiales [sic] basándose para esto en su visión de una buena sociedad”333. Rev.El rol del juez en el Siglo XXI una guía completamente fiable para tomar decisiones de forma correcta.

por lo tanto. formando una relación en forma de “U” con su habilidad intelectual. pueden razonar hasta encontrar un resultado. a medida que más y más conocimientos se conviertan en parte de su intuición. al compartir las mismas premisas.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura vez no la manera en la que el juez llegó a su decisión sino hacer que la decisión parezca ser el producto de un proceso analítico aun si el resultado opuesto pueda haberse hecho respetable analíticamente– facilita la decisión de casos futuros. Más aun. es decir. V El área dentro de la cual el juez ejerce su discreción varía de juez a juez. pero una vez se le da una forma. impartir estabilidad a la ley o convertirse en fuertes cadenas si los siguientes jueces ignoran el cambio de las circunstancias que convierten a la decisión original en una guía poco adecuada. La zona de razonabilidad es más amplia en casos constitucionales en los que las emociones de los jueces intervienen. ésta tendrá vida propia. y si nos preocupa el ejercicio irresponsable de resoluciones 321 . otro factor que tiende a reducir la zona es el reconocimiento de que la estabilidad jurídica es primordial en algunas ramas del derecho. por ejemplo en el derecho de los contratos. La primera resolución de un grupo de casos puede ser producto de una emoción inarticulable o de una corazonada. y el menos hábil por su susceptibilidad a los pedidos sentimentales o la incapacidad de comprender las muy abstractas virtudes de consideraciones sistémicas que limitan las decisiones individuales. La “zona de razonabilidad” de un juez (el área en la que no siente dudas para resolver un caso de una forma u otra) se ensanchará con su experiencia judicial. Entonces. La zona de razonabilidad tenderá a ser mas angosta en temas en los que haya consenso ideológico. La mayoría de normas contractuales son normas supletorias. la importancia de la estabilidad en el derecho contractual es obvia y ampliamente reconocida. por lo que es importante que conozcan cuáles son estas reglas para que así puedan redactar los contratos de manera acorde. debemos aceptar lo inevitable. como son la estabilidad jurídica y la predictibilidad. Tanto el más hábil como el menos hábil de los jueces superiores pueden ampliar la zona: el más hábil por la facilidad que tiene al manipular los materiales ortodoxos que puedan ser contrarios a políticas razonables y por la confianza en sus capacidades. normas sobre las cuales las partes pueden contratar. que hacen que los jueces pongan frenos a su discreción. ya que en estos temas los jueces no necesitan apoyarse en su intuición pues. una valiosa vida que puede ser vinculante para el autor y. Más que pensar que se puede forzar a los jueces a adoptar una de las teorías constitucionales para canalizar sus decisiones. pues el texto constitucional provee poca guía y las emociones se oponen a consideraciones desapasionadas de los factores sistémicos.

Jerome Frank pensaba que los jueces deberían pasar por un psicoanálisis. El valor de un sistema de precedentes es que obliga. sería más efectivo si. VI Si he descrito al proceso judicial de manera adecuada. lo que suena algo amenazante336. Así como los médicos tienden a ser crueles con las enfermedades. al punto de que los jueces no-formalistas hagan justicia de forma miope. en mayor medida. Estas experiencias. o la salida del closet de los homosexuales y el descubrimiento de que no somos tan diferentes? Más que bombardear a los jueces superiores con precedentes. la mayoría de los jueces (y sorprendentemente también para la mayoría de las personas) son impasibles ante las particularidades de un caso específico. sino a los hechos a juzgar. supra 44. menos propensa a legislar agresivamente. “la mano que poco labra tiene el sentido más fino”. por lo tanto. SIMON. Yo hago una sugerencia más simple: ya que los jueces en nuestro sistema van a ser tanto legisladores como operadores jurídicos. ¿Quién podría negar el impacto en el razonamiento judicial de hechos como el colapso del comunismo y su ideología socialista. Como dijo Hamlet. 336. y los abogados deben hacer mayores esfuerzos para poner estos hechos frente a los jueces. supra 40. He señalado a las experiencias de vida como un factor que da forma a las decisiones judiciales en lo que he llamado el campo abierto. los jueces tienden a ser crueles 322 335. . A lo que me refiero es al tipo de perfil o los hechos generales que influencian una decisión legislativa. en 143-47. en las consecuencias de la decisión final. El Profesor Simon sugiere el uso de técnicas imparcializadoras. la pregunta que aún nos falta absolver es si hay alguna cosa que se pueda hacer para mejorarlo. La analogía es reducir el riesgo diversificando nuestro portafolio y aquí tenemos un portafolio de jueces que debe diversificarse para reducir los desacuerdos en las resoluciones. como él había hecho. esta es una sugerencia ridícula335. que es la técnica estándar de los abogados. Ver a Frank.El rol del juez en el Siglo XXI legislativas por los magistrados de la Corte Suprema entonces debemos insistir en el nombramiento de magistrados diversos para hacer a la corte más representativa y. en 138-40. reconociendo el carácter esencialmente legislativo de los juicios de apelación y la disposición esencialmente pragmática de la mayor parte de los jueces norteamericanos. por la diversidad. o por lo menos invita. Más aun. pusieran más énfasis en los elementos prácticos en juego dentro del caso y. No me refiero a los hechos del caso en sí. los éxitos de la desregulación. deberían tener un mayor interés en los hechos. incluyen encuentros con hechos grandes y brutales. a los jueces a pensar en el impacto de un caso en los futuros litigantes. No creo que debamos preocuparnos mucho de que estos hechos generales palidezcan comparados con las “particularidades” de los casos individuales.

Comparto el deseo de Frank de que nuestras cortes suelten las riendas sobre las otras ramas de gobierno. Los jueces reconocen que sucumbir a esa afección o simpatía es lo que puede crear una ley mal hecha. a pesar de su linaje distinguido. en una época donde la Corte Suprema invalidaba rápidamente el tipo de norma social con la que él estaba a favor. N. del T. Los jueces internalizan el eslogan “los casos difíciles hacen mal derecho”337. su éxito profesional. donde “difícil” tiene el significado de “que tocan la fibra sensible”338. emocional y lo intuitivo en nuestras decisiones no debilita la fuerza de estos factores. 40. Era famoso por sus ocurrencias. HOLMES. Del Original ‘‘Hard cases make bad law’’. . L. no lo “complejo”. 340.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura con los litigantes patéticos. Uno puede sentir algo con mucha fuerza sin creer que ese sentimiento sea una base adecuada para restringir el comportamiento de las otras personas. El creía que esto significaba ser más adultos. 40 (1918). pero yo prefiero decir más conscientes de sí mismos. 253. No puedo defender esa posición aquí341. la autoridad de su presencia y sus proezas en la guerra. Jerome Frank anunció a Oliver Wendell Holmes como el “jurista completamente adulto”339. ver Posner. está apto para no engañarse y pensar que tenemos todas las respuestas. En Law and The Modern Mind. el reconocer el rol de lo personal. quería que los jueces fuesen mas deferentes. Como dije antes. Para una discusión reciente. 341. Creo que sorprendentemente. quien escribió en 1930. Del modismo original ‘‘tug at the heartstrings’’. y ser ocurrente significa cierto nivel de incongruencia. 339. del T. supra 4. lo que simplemente significaba que Holmes reconocía que la “certeza no es el test de exactitud”340. Rev. tomada como insensibilidad por sus detractores. Y si somos jueces que no creen tener todas las respuestas. 338. Frank. pues es parte de participar en el “juego” judicial. Esta era la famosa objetividad de Holmes. N. supra 40. más modestos. Estas decisiones son personales en un sentido amplio que impide una evaluación objetiva. 323 337. Frank. Oliver Wendell Natural Law. Esto es cierto tanto para los jueces conservadores como los liberales. cierto o equivocado. Holmes nunca se tomó muy en serio. Lo que puedo sugerir es que mas jueces adoptarían aquella posición si fuesen más conscientes que las decisiones que dan forma al derecho raramente son producto de un proceso analítico que pueda ser evaluado en términos de verdadero o falso. lo que puede incluir al reconocimiento de la incongruencia entre nuestras pretensiones y nuestros logros. 32 Harv. pero puede inducirnos a dudar el imponer una decisión a la nación en el nombre de la Constitución. Y si uno no se toma muy en serio. entonces es menos probable que contradigamos las decisiones de otras ramas del gobierno. Creo que el rasgo más relevante de la personalidad de Holmes es bastante diferente.

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Dr. III. inquisitorial system). I.LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EN LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES REFORMADOS DE EUROPA Y AMÉRICA. rasgos básicos y principios informadores. reglas de desarrollo. Semblanza del sistema procesal penal en Estados Unidos. Influencia en los procesos penales europeos y latinoamericanos (adversarial system vs. II. Bibliografía . Jesús José Tirado Estrada Fiscal ante el Tribunal Constitucional de España. Sujetos. estructura. Observaciones finales. 325 Sumario: Introducción. IV.

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publicidad. En Europa. oralidad. igualdad absoluta de derechos y deberes entre parte acusadora e imputada. de los emperadores de Oriente y en el Derecho Canónico. Tomo II. la reforma del sistema de enjuiciamiento criminal procedente del modelo napoleónico ha venido teniendo al proceso penal angloamericano como elemento de referencia y constante observación. Sin embargo. 327 . Vol I: El Proceso Penal 1. pp. en la Europa continental. (en obra conjunta). alineándose las opciones manejadas en torno a la clásica dicotomía entre sistema inquisitivo y sistema acusatorio. se han ido acentuando las compatibilidades entre los diversos sistemas al perderse las características de origen. las exigencias de aplicación de las garantías reconocidas en instrumentos internacionales. han conducido a la combinación de elementos o características de los sistemas prototípicos que conocemos como acusatorio e inquisitivo. combinando los principios de necesidad de una acusación propuesta y sostenida por persona distinta del juez. Ed. ALMAGRO NOSETE.y libertad del encausado hasta el pronunciamiento judicial firme de condena. vigente en la época de Diocleciano. trámites procedimentales y defensa por escrito. que enfrenta dos modelos históricamente definidos conforme a parámetros manifiestamente diversos. en la actualidad. vino históricamente configurado en base a los principios de intervención de oficio del juez. Por oposición al mismo. desigualdad entre acusador e imputado. el sistema inquisitivo. aportación por éstas de las pruebas -excluyendo al juzgador de su búsqueda. 35 y ss. Es así como han ido surgiendo sistemas procesales penales con componentes mixtos como resultado de la mezcla de principios aludida hasta el punto de que. secreto del procedimiento para con los ciudadanos e incluso respecto del encausado. Tirant lo Blanch. tal y como se conoció en su forma más pura en la república griega o en los postreros momentos de la república romana y pasó al entorno germánico. la adaptación a los problemas planteados en el ejercicio de la acción penal a través de Ministerios Públicos o Servicios de Acusación Pública detentadores en régimen de monopolio o no de la acusación. la trascendencia de los intereses estatales. libre búsqueda de pruebas por el juez y prisión preventiva del imputado. en los procesos penales modernos europeos resulta difícil encontrar ya modalidades puras de alguno de estos dos sistemas básicos.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura INTRODUCCIÓN En los últimos treinta y cinco años. la respuesta a determinados fenómenos delictivos que plantean una problemática específica. públicos o sociales en la averiguación y persecución eficaz del delito. El sistema acusatorio. J. ha venido siendo caracterizado342 por organizar el proceso penal. entre otros factores. lo cual en Europa viene sirviendo de apoyo a quienes intentan ������������������������������������������������ . Derecho Procesal. Vid.

I. caracterizado como proceso de partes. Intersentia.) “La mise en oeuvre du Corpus Iuris dans les États membres”. especialmente pp. Italia.. de nombreuses combinaisons mixtes sont désormais practiquées”. y el continental. Francia. palpable a pesar de la diversidad de estructuras. en realidad a uno de sus aspectos principales: el principio acusatorio. En el entorno europeo se utiliza el término acusatorio para referirse a la esencia de lo que en el ámbito norteamericano y anglosajón en general se designa como “adversarial system”. el derecho a ser sometido a un proceso justo y con todas las garantías están asegurados 343. oralidad. pero para un mejor entendimiento emplearé en general la terminología europea traspasada al ámbito latinoamericano. la prohibición de la obtención ilícita de pruebas. 322 y 323.. Vid. puede consultarse en el excelente trabajo Procesos Penales de Europa (Alemania. Dispositions pénales pour la protection des Finances de l’Europe. cuyo texto en español ha sido publicado en traducción de Pablo Morenilla Allard. contradicción y debate.E. 344. en la fase de instrucción donde originariamente primaban elementos inquisitivos345. 2000. pues este término se refiere. 13. Italia).A. VERVAELE (eds. Portugal) o su marginalización allí donde permanece (Bélgica e incluso Francia). así como la instauración de procesos de tendencias marcadamente acusatorias (Italia) o reformas tendentes a potenciar progresos acusatorios –igualdad de partes.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. llegar a la concreción de un proceso penal europeo en el marco del cuarto proceso de integración política de la Unión Europea. el reconocimiento de la presunción de inocencia. En la página 13. Zaragoza. Antwerpwn-Groningen-Oxford. las debidas garantías procesales. Una referencia más precisa y detallada de esta constatación. el derecho al plazo razonable de duración. Ello es particularmente apreciable en los sistemas procesales penales europeos que a partir de dos modelos originarios: el anglosajón. la definición como excepcional de los límites e intromisiones a los mismos. en definitiva. ������������������������������������������������������������������������������������������������������ . en los segundos. de la desaparición progresiva de la figura del Juez de Instrucción (Alemania. . v. resultado de recibir en los sistemas anglosajones ciertas características del modelo inquisitivo y de incorporar a los sistemas continentales elementos acusatorios propios de aquellos. con fuertes manifestaciones inquisitivas. A pesar de tratarse de sistemas en los que la instrucción previa en sentido continental no es conocida como tal. me parece algo confuso referirse al sistema norteamericano sólo como acusatorio. 42 y ss. instaurados en Inglaterra y en Gales (al tiempo que la legislación y codificación adquieren cada vez más peso). Como ejemplo. baste la cita de la creación en los primeros344 de Servicios Públicos de Acusación similares al Ministerio Público de los sistemas continentales. literalmente afirma: “aucun modèle n’existe plus à l’état pur (à supposer qu’il ait jamais existé comme tel) et. y. llevado a cabo por varios autores bajo la dirección de la profesora DELMAS-MARTY. 328 En ambos sistemas el respeto a los derechos fundamentales en el curso del proceso. incluso a veces publicidad-. por ejemplo en pp. de tendencia marcadamente adversarial o acusatoria343. han ido evolucionando hacia soluciones cada vez más próximas en cuanto plagadas de combinaciones mixtas. por la editorial EDIJUS. Personalmente. Inglaterra y País de Gales. La idea está presente también en los estudios realizados sobre la posible implantación del corpus iuris por diversos profesores bajo la dirección de la misma profesora y J. M. como el Crown Prosecution Service o la Serious Fraud Office.. Bélgica. la profesora DELMAS-MARTY.

pero sirve para entendernos en el desarrollo de esta ponencia.explica que los términos del debate aún se reproduzcan en la región en términos más extremos de sistema inquisitivo versus sistema acusatorio348. 347. CEDH. 329 .que. de gran calado e impacto. La referencia a los sistemas procesales penales se efectuará sobre esta base previa. y la fairness. Las reformas normativas han ido afrontando las debilidades de los procesos penales nacionales detectadas por el TEDH en los casos concretos que han ido llegado a su conocimiento. En cualquier caso. Aunque tampoco es de despreciar la utilización por el TEDH. En este proceso no puede desconocerse la influencia que han desplegado las tesis jurisprudenciales elaboradas en el seno del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América sobre el due process of Law. de los artículos 3. se ha desplegado tanto sobre la fase previa de indagación como sobre la fase de enjuiciamiento. conformando una serie de estándares europeos del proceso penal. Con esta denominación más frecuentemente utilizada en nuestro país se hará referencia en este trabajo al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 04 de noviembre de 1950. El papel desarrollado en esta evolución por la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). ha sido especialmente determinante347. se instalaron modelos mixtos con juicios orales obligatorios. en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950346 y particularmente de sus artículos 5 y 6. en relación con los excesos policiales. de manera que la praxis judicial se ha visto categóricamente marcada por la jurisprudencia de aquél. juicio limpio y justo ante un juez imparcial. y 8 en referencia al empleo de intervenciones telefónicas.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura por todo un entramado de disposiciones susceptibles de continuo control por los agentes procesales. si bien ello no eliminó por sí sólo la cultura inquisitiva. 348. así las cosas. como aplicables al proceso penal. En adelante. los Tribunales Constitucionales y Cortes Supremas nacionales han potenciado esta labor con el seguimiento de dicha doctrina para sus propios casos. Es lógico que así sea pues en Latinoamérica se ha mantenido un modelo con componentes más inquisitivos que en el continente europeo donde. 346. no puede extrañar que se hable ya en Europa de la necesaria superación de la clásica dualidad inquisitivo-acusatorio y se destaque la evolución hacia un futuro sistema procesal caracterizado especialmente por su esencia de “modelo contradictorio”. debido proceso. el TEDH ha extendido una definitiva influencia en la concreción de elementos de garantía -impuestos por el derecho al debido proceso o proceso con todas las garantías. algo reduccionista en mi opinión si se trasladara a la realidad europea. Sobre la diversidad de formas de los sistemas nacionales. La persistencia en Latinoamérica de fuertes principios inquisitivos hasta hace muy bien poco y la impermeabilidad a los cambios -que sólo se han producido a base de reformas radicales. A su vez. desde el siglo XIX. ligadas a trascendentales cambios políticos en sistemas democráticos.

de críticas procedentes de alguien perteneciente al interior del sistema norteamericano puede encontrarse en el trabajo del profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colorado y ex Fiscal Federal de Estados Unidos. que asimismo pueden consultarse en la dirección http://www. de Apelación y ante la Corte Suprema). rasgos y principios del proceso penal de los Estados Unidos han influido en los Códigos Procesales Penales reformados de Europa y Latinoamérica. sino que también es atributo de los sistemas del Common Law. En Internet puede accederse libremente a su contenido en la dirección http://www. Dado que esta ponencia viene enfocada al tratamiento de la influencia desarrollada por el proceso penal estadounidense. no pueden olvidar el papel de potencia mundial de primer orden de Estados Unidos. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense”. fundamentalmente. En cualquier caso. (1999). lo que permite anticipar que ningún sistema organizativo es en sí mismo objetivamente insuperable y que en cada lugar se han de resolver los problemas en atención a la propia singularidad. con el propósito de exponer algunas 349. 350. y. En la presente exposición partiremos del esquema federal conformado esencialmente a partir de las Federal Rules of Criminal Procedure que. por feroz.cornell. traducción . que sin perjuicio de un enfoque técnico procesal. Un compendio emblemático. También son de especial interés para la adecuada comprensión de la regulación en materia de pruebas. REGLAS DE DESARROLLO. “Trials without Truth. la fuerza expansiva de su influencia en todos los órdenes. Una versión en español puede ser consultada bajo el título “Juicios y mentiras. La insatisfacción con el esquema procesal vigente no es monopolio de la tradición procesal continental. las Federal Rules of Evidence. su inmenso potencial económico. debe partirse de una premisa previa: los modelos utilizados en cada país para resolver sus problemas son distintos y ninguno de ellos está exento de críticas ni a salvo de movimientos de reforma. SUJETOS. nos referiremos a éste y primordialmente en su modelo federal349 sin consideraciones críticas350. ESTRUCTURA. promulgadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. por ello.law. rigen la conducción de los procesos penales ante los tribunales federales (de Distrito.cornell. perteneciente a la Cornell University Law School. El objeto de esta ponencia es. Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuilt it” (publicado por la New York University Press). A ello dedicaremos las siguientes líneas. En Estados Unidos coexisten un sistema judicial federal y 50 sistemas judiciales estatales separados y con características propias. William T.law.edu/rules/fre/#article_i. RASGOS BÁSICOS Y PRINCIPIOS INFORMADORES. la enorme proyección propagandística de su industria cinematográfica y televisiva. su importancia geopolítica. efectuar una aproximación a cómo reglas.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. SEMBLANZA DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN ESTADOS UNIDOS. PIZZI. Lo que no significa que muchas concreciones y aspectos del sistema procesal penal no las merezcan o no las hayan ya originado. lo que no ha dejado de ser un factor de importancia para extender su autoridad y favorecer la transferencia de algunas de sus construcciones e instituciones también en el ámbito jurídico procesal. 330 I.edu/rules/frcrmp/.

que la influencia del derecho inglés351 es evidente. 331 .de contienda entre partes. los ayudantes (Assistant o Deputies) de éstos son quienes –como Public Prosecutors. por razones históricas.S. respectivamente. desde la Judiciary Act de 1789. por el propio origen histórico de su nacimiento. estructura y reglas de desarrollo del proceso penal Como punto de partida hay que señalar que. En la práctica. En consonancia con dicha esencia. como el inglés.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura líneas esenciales de su desarrollo.1. sin olvidar. Atorneys que forma parte del referido United States Department of Justice y que supervisa sus actuaciones en cada uno de los 94 Distritos Federales. hay que subrayar que en el proceso penal norteamericano cabe apreciar instituciones con perfiles propios que lo hacen peculiar. Sujetos. en cada Estado existe un Attorney General y unos Distric Attorneys. aunque inicialmente gozaban de independencia. que refleja el sistema de enjuiciamiento propio del Common Law. I. Tecnos. Esta obra contiene una interesante bibliografía recomendada que permite profundizar en los aspectos críticos del sistema procesal penal norteamericano.ejercen las tareas de Carlos Fidalgo. Paralelamente. frente al original sistema inglés en el que la acusación estaba a cargo de un particular352. Recordemos que inglés y no británico. sin iniciativa propia en la introducción de material probatorio en pos de la búsqueda de la verdad material. en 1985 y 1987. Y así ha permanecido prácticamente hasta la creación del Crown Prosecution Service o la Serious Fraud Office en Inglaterra y Gales. el sistema procesal penal federal de Estados Unidos. de contradicción y de oportunidad o discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal. del Condado. se basa en un sistema adversarial (adversarial procedure) caracterizado en su esencia por tratarse de un proceso de partes y –más específicamente. 352.S. Attorneys) que. County Attorneys. se caracteriza por el ejercicio de la acusación en el proceso penal por los Fiscales Federales (U. donde el acusador y la defensa son adversarios ante un juez árbitro o moderador de la litis relativamente pasivo que examina la disputa. rasgos básicos y principios que lo informan. En el plano de los sujetos procesales intervinientes. El sistema escocés es un sistema peculiar mixto que. con el objeto de comprobar posteriormente si inspiran o se ven reflejadas en los sistemas procesales penales reformados en Europa y América. Attorney General (quien es miembro del Gobierno Federal de manera parangonable a un Ministro de Justicia europeo). pues sólo rige en Inglaterra y Gales. está informado de forma consustancial por los principios acusatorio. con la creación del Departamento de Justicia (Act de 22 de junio de 1870) pasaron a depender del Fiscal General o U. Dichos Fiscales Federales (que actúan como Public Prosecutors) están bajo la dirección de la Executive Office of U. El modelo de proceso penal estadounidense. combina elementos del Common Law y el Civil Law. del Estado o de la Comunidad).S. 351. State’s Attorneys o Commonwealth Attorneys (Fiscales de Distrito.

335 (1963). Attorney General. capítulo. Buen ejemplo de ello es la obligada dimisión en el verano de 2007. El asesoramiento y la defensa durante el procedimiento y el juicio son objeto de ejercicio por abogados (Attorneys o Lawyers354) privados o pueden tener naturaleza pública en el supuesto de imputados con nulos o escasos recursos económicos. esta vez a todos los casos por delitos de menor cuantía en los tribunales estatales en los que el acusado se enfrentara a una posible pérdida de su libertad. el Tribunal Supremo amplió nuevamente ese derecho. Como contendiente. el Tribunal Supremo indicó que si una persona sin recursos era acusada de un crimen grave el Estado debía asumir la asignación y los gastos de su abogado defensor. marzo del 2000. El cese no se produce siempre. motivada por el escándalo político desatado a raíz del cese de ocho de estos Fiscales Federales nombrados bajo la administración Clinton. realizado en Washington en febrero de 1999. Según el informe Improving Criminal Justice Systems through Expanded Strategies and Innovative Collaborations. La defensa en Estados Unidos es unitaria a diferencia de la defensa inglesa en la que intervienen “solicitor” –encargado de la defensa en juicio. que son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos. El caso fue emblemático por el apoyo sin precedentes que la Fiscalía proporcionó a la defensa. Wainwright. Comares.S. (1996). por más que su cese precise la consulta y el consentimiento del Senado. Wainwright355. sin embargo. de acusación por delegación de aquellos y bajo su supervisión. Sin perjuicio de la designación de Fiscales Especiales independientes. 355. Los Fiscales de Distrito o del Condado estatales. el Tribunal Supremo extendió ese derecho a los menores procesados en tribunales juveniles. 1 y 2. puede consultarse en CABEZUDO RODRÍGUEZ. Tiempo después. en su caso. Reporte del Simposio Nacional sobre Defensa para Indigentes. Desde la perspectiva funcional. 11 a 21. del entonces U. pp. N.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. 372 U. Desde el caso Gideon vs. Supreme Court) 332 353. 354. mantienen un mayor grado de independencia respecto del respectivo Fiscal General. sin costes políticos.S. acusar a sus responsables en el juicio oral. sin perjuicio de sus amplias facultades de aplicación del principio de oportunidad y de negociación con la defensa. insertándose en una estructura de difícil comparación con la propia de los Ministerios Públicos europeos continentales. es manifiesta353. Alberto Gonzales. El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de América.Su permanencia en el cargo se prolonga hasta que el Ejecutivo decide lo contrario. NCJ 181344. a las que efectuaremos una referencia más adelante. U. puede promover y dotarse de ciertas investigaciones privadas y buscar pruebas de descargo.y “barrister” –que asesora al cliente y prepara la causa-. Un mayor detalle sobre los aspectos funcionales y orgánicos de este “Ministerio Público”. Office of Programs.S. Los Fiscales Generales de veintidós Estados se adhirieron a las peticiones de Clarence Earl Gideon en su argumento de que la protección contenida en la Sexta Enmienda de la Constitución Federal se extendía a todas las personas acusadas de un crimen grave en un tribunal estatal. .tiene a su cargo la función de perseguir los delitos (prosecution) y posteriormente. IX. Department of Justice. el Tribunal Supremo (U. así como su grado de politización y profesionalización. Granada. Gideon vs. pp. En esta sentencia.S. cuatro años después de dicho fallo. la dependencia de los Fiscales Federales del Poder Ejecutivo. sin embargo. lo esencial en cuanto al desarrollo del proceso penal es que el fiscal –aceptemos esa denominación a pesar de las notables diferencias orgánicas y funcionales existentes. bajo la administración Bush.

con Tinoco Pastrana356 podemos partir de que en el proceso penal estadounidense pueden distinguirse tres fases: la fase anterior al juicio (pre-trial phase). 8th Ed. (2001).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura tiene proclamada la obligación de los Estados de proporcionar asistencia legal gratuita a las personas indigentes acusadas de algún crimen. mantiene una posición de equidistancia en el proceso. organizaciones de defensa comunitaria (community defender organizations) o a través de unas listas conformadas ad hoc de abogados. A nivel estatal coexisten. Secretariado de Publicaciones. y CAPRA. Para un conocimiento más profundo. Universidad de Sevilla. Daniel J. 7th Ed. Un modelo de defensor asignado (asigned counsel). donde firmas de abogados. como consecuencia del ejercicio de sus derechos constitucionales federales. . jueces o a cortes). tres sistemas: • Un modelo de defensor público con personal de planta (staffed public defender). Nos referiremos a continuación a las líneas básicas de su desarrollo357. tamiz de acusaciones infundadas y árbitro neutral de la contienda. pp. • • 333 En relación con ambos. la fase de juicio (trial phase) y la fase posterior al juicio (post-trial phase). Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common Law. Sevilla. el juez (Federal Magistrate Judge o Federal Magistrate). (2007). junto con el Suplemento 2008. Un modelo basado en contratos (contract model). en la que destaca su papel de control de garantías. Thomson-West. ni introducir ni presentar pruebas ni efectuar interrogatorio a los testigos. donde el servicio de defensa es proporcionado por abogados privados que integran una lista ad hoc mantenida por los tribunales (en el que la asignación se realiza a casos. donde el defensor es un empleado de jornada completa o a tiempo parcial en una organización privada o es contratado directamente por el Gobierno estatal. Por lo que se refiere a la estructura del proceso penal. en el que no debe buscar. que en la fase de enjuiciamiento ha de asegurar un juicio justo y equitativo entre partes. 357. Excelente trabajo que sirve de guía y debe consultarse para una mayor profundización. American Criminal Procedure: Cases and Commentary (American Casebook Series). 118 y ss. TINOCO PASTRANA. En el sistema federal. Stephen A.SALTZBURG. A. profesionales individuales o asociaciones de abogados se comprometen por contrato con una fuente de fondos para proveer representación legal a personas sin recursos en los tribunales de una jurisdicción específica. es especialmente recomendable el manual -utilizado en numerosas Facultades de Derecho norteamericanas. la defensa pública en casos penales para personas sin recursos es canalizada a través de organizaciones de defensores públicos. 356. cargo electivo o de designación. al menos.

por referirse a la admisión de culpabilidad o de no oposición por el responsable del delito que arrastran directamente la conducción del proceso a la fase posterior al juicio o post-trial phase. que constituirá el sustento del envío a juicio o indictment. De hecho. en secreto y sin contradicción. El Gran Jurado valora el material probatorio disponible y si entiende que hay suficientes indicios de existencia del delito y de culpabilidad contra un presunto responsable (probable cause) articulará una acusación a través de un true bill. si la pone en el conocimiento de la corte y si promueve celebrar juicio de forma inmediata. en los casos y allí donde así se prevé. I. sino que lleva a cabo diligencias encaminadas a adoptar dicha decisión por lo que realiza actuaciones que pueden considerarse instructorias del proceso penal. escrito formal de acusación normalmente dictado a instancia y bajo los términos aducidos por el fiscal. pero no existe en todos los Estados. No se limita a decidir si se acusa o no. el Gran Jurado formulará un no bill. por tanto. Está instituido constitucionalmente a nivel federal (V Enmienda). el fiscal y. y allí donde se prevé. ni la identidad de los testigos. sin embargo. El Gran Jurado (Grand Jury o jurado de acusación. el fiscal recurre al gran jurado con frecuencia precisamente para eludir la “preliminary hearing” a la que nos referiremos más adelante. 334 . Interviene en los delitos más graves y lleva a cabo tales actuaciones de manera inquisitiva. pues comprende propiamente todo lo que es anterior al juicio (trial) y. e incluso otras actividades procesales que en un sistema continental se calificarían como propias de la fase plenaria. en condiciones no adversariales. La fase previa al juicio no puede identificarse exactamente con lo que denominaríamos en nuestro sistema la etapa preparatoria o de las actividades instructoras. La investigación está fundamentalmente a cargo de la Policía. del Gran Jurado. en la práctica. ni el resultado de la investigación. decidiendo el fiscal si archiva la notitia criminis.1. El fiscal puede asumir la investigación directamente y así lo hace ordinariamente en los casos más graves y complejos. firmado por el Prosecutor. de manera que los investigados y su defensa están ausentes y no pueden conocer ni los hechos investigados.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. Durante su actuación. En los casos normales el proceso ordinario suele comenzar a raíz de una denuncia 358. no sólo incluye actuaciones de investigación sino también de preparación de la causa para determinar si habrá o no juicio. su regulación es variada en cada uno de ellos. La Policía investiga con gran autonomía en los casos no muy graves y ausentes de complejidad. en caso contrario. por oposición al Petit Jury o jurado de enjuiciamiento que emite su veredicto de culpabilidad o no culpabilidad en el juicio o trial phase) es un órgano de composición popular con funciones tanto investigadoras como juzgadoras que ejerce sus funciones en la fase previa al juicio y se presenta como un modo de participación ciudadana en la administración de justicia. pudiendo obtener pruebas coactivamente. de oficio. el fiscal (Prosecutor) conserva importantes privilegios en la definición de iniciativas de prueba y acusación ante y por el Gran Jurado358.a) Pre-trial Phase.

o sin ésta. intervención y observación de comunicaciones. un mandamiento judicial al efecto. Salvo en determinados casos de peligro o daño para la prueba por demora. 363. 362. en definitiva. pero no con carácter exhaustivo. pero en los delitos de menor gravedad (misdemeanors362). En algunos Estados es necesario que el fiscal se muestre a favor de la petición policial. espionaje. etc. Por ejemplo. ante un funcionario judicial estatal o local359 o bien con una orden de detención o arresto (arrest warrant). fraude. tráfico y abuso ilegal de drogas. deben ser objeto de autorización por una orden judicial o warrant específica. aunque en la práctica. suelen incluirse. y si se efectúan serán un material inutilizable como prueba. robo por más de US$ 400. flagrantes o no. por lo general suele identificarse con delitos graves castigados con penas que van desde prisión por tiempo igual o superior a un año hasta la pena capital. asalto agravado.. etc.puede requerir al juez la orden de arresto. los arrestos se producen sin orden y esa es la regla general. Previstas y reguladas en la Federal Rule 4. aunque hay excepciones a la necesidad 335 359. salvo en los casos de ausencia de urgencia. Si existen indicios de producción de la infracción penal y de culpabilidad por parte de la persona señalada como responsable (lo que se denomina probable cause). traición. En caso de existencia de indicios de culpabilidad que generarían un arresto rige la regla stop and frisk363. En caso de tratarse de delitos graves o mayores (felonies361). aprovechando la dificultad de saber si se está ante una u otra categoría de delito. Procedente de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en el caso Terry vs. el fiscal –normalmente en el proceso federal. a pesar de tener una naturaleza similar pueden ser considerados felonies o misdemeanors dependiendo de las circunstancias. cabe detener sin orden de arresto. pero la posesión de pequeñas cantidades puede ser calificada como misdemeanor.). Algunos delitos. No caben registros sin orden judicial en atención a las Enmiendas IV y XIV a la Constitución. Aunque la consideración como tales puede variar en los diversos estados y depender de diversas circunstancias. en su defecto. breves detenciones para identificación de personas buscadas y tomas de huellas a posibles sospechosos. es necesaria la flagrancia. la adopción de medidas de investigación que afecten derechos fundamentales (allanamientos o entradas y registros. Categoría superior de las criminal offences. 361. distribución o posesión ilegal de sustancias controladas puede ser considerada felony.o la Policía –en los Estados. robo en domicilio. y concurre peligrosidad o riesgo de fuga. Las petty offences son las infracciones penales de menor importancia. incendio provocado. . Entre los crímenes comúnmente considerados como tales. violación. extorsión. aplicable en casos de cacheos a sujetos peligrosos. secuestro. la fabricación. Federal Rule 3. los siguientes: asesinato. Ohio.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura o declaración escrita de los hechos esenciales que constituyen el delito (complaint) efectuada ante un juez o. con una citación (summons)360. que constituye un caso de search without warrant. 360. Se trata de una categoría inferior de las criminal offences que suelen estas castigadas con pena de prisión de hasta un año o multa.

a aplicar con respeto a la VIII Enmienda que proscribe requerir fianzas excesivas. West Publishing. asegurándose el seguimiento de las reglas del debido proceso (due process of law). se le plantea al imputado si se declara culpable (guilty) o no culpable (not guilty). su nivel de recursos. así como en supuestos de entrada e incautaciones en domicilio con consentimiento de su titular o de práctica a continuación de arresto legal realizado en sus proximidades. si carece de medios económicos. excepto si el delito es un misdemeanour de los más graves o un felony. Si se declara culpable o no contiende y renuncia al debate365. de 1984. y la excepción y último recurso. Se decide en función de la naturaleza y circunstancias del hecho. se decide su prisión o puesta en libertad bajo fianza o caución. el detenido es puesto a disposición del juez en un plazo máximo de 48 horas y ante éste tiene lugar una audiencia (first appearance o inicial hearing) en la que se le informa de la imputación que contiene la denuncia policial o fiscal. de 1986.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. su peligrosidad. La prisión provisional (preventive detention) o la libertad condicionada o no a una garantía personal o real. La intervención de comunicaciones. FERDICO. el peso de las pruebas disponibles. (2001). 49 y 50. los antecedentes existentes. se le designa abogado público364.N. recibe una condena y pasa a la fase post-enjuiciamiento (post-trial). pues la segunda no implica la admisión de culpa. Una vez producido el arresto. o si no contesta y renuncia al juicio (nolo contendere). 336 364. que es considerada como propia del sistema inquisitivo. Saint Paul MN. 365. Criminal Procedure for the Criminal Justice Professional. se someten a la regulación establecida en la Bail Reform Act. Finalmente. Vid. Si no se declara culpable. La diferencia entre la admisión de culpabilidad y la declaración de nolo contenderé se refleja en la posibilidad de ser utilizadas en un proceso civil basado en los mismos hechos. Ed. actividad que puede ser reiterada en la audiencia preliminar o preliminary hearing. se determina fecha para comparecer ante el juez de la fase de juicio (trial phase). pp. el juez realiza un control de los indicios de existencia del delito y de culpabilidad (probable cause). o sin condiciones. Federal Rule 5. y la Comprehensive Crime Control Act. en esta fase derivadas esencialmente de la IV Enmienda. sus vínculos familiares. Si el arresto se produjo sin orden previa. requiere mandamiento salvo si uno de los interlocutores realiza la grabación. el juez de la fase de juicio ejercerá un control de garantías. Novena Edición. en todo caso. y. J. En relación a estas invasiones o afecciones de derechos constitucionales. las condiciones mentales del sujeto. la prisión provisional. el riesgo de fuga y presión sobre testigos o miembros del jurado. pero la regla general ha de ser la libertad. . de mandamiento judicial si concurre probable cause y circunstancias especiales de pérdida o perjuicio para la prueba.

en definitiva. debe sustentar ante un juez específico la existencia de “causa probable” para el enjuiciamiento. incluyendo la participación del acusado en los mismos y su calificación jurídica. por ejemplo. puede declararse culpable o no culpable. como en el caso descrito anteriormente. o no contestar y renunciar al juicio (nolo contendere).y puede acordar el archivo (desestimación de la denuncia mediante un dismissal) o mandar continuar el procedimiento (emitiendo un bindover) que autoriza la presentación formal por el fiscal de la acusación. Si no se declara culpable. se determina fecha para el juicio368. De igual modo que veíamos antes. También es utilizada para las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales con objeto para posibilitar que no se reiteren y así protegerlos y evitar la victimización secundaria. Tras la presentación de cargos (que sigue al bindover) y acusación. el acusado. en otra audiencia -de arraignment-. instrumento formal que contiene la charge o acusación. se pasa al sentencing y recibe una condena en la fase de post-enjuiciamiento.o se está ante un supuesto en el que conozca el Gran Jurado (lo que a veces fuerza el fiscal precisamente para eludirla). de misdemeanors castigados con más de seis meses de prisión (no petty offences). ante el juez de la trial phase -salvo que se hayan concentrado las sesiones con la audiencia preliminar que es lo habitual-.1.para la denominada “audiencia preliminar” (o preliminary hearing) oral y contradictoria366 en la que el fiscal aportando una prueba prima facie –en la que puede incluir evidencias que no pasarían el filtro de la prueba ilícita-. el fiscal emitirá la information367. no puede alegar en este momento que las pruebas fueron obtenidas ilegalmente. Regulada en la Federal Rule 5. después de la first appearence se ha de fijar fecha –en principio para no más de diez días después si el imputado está en prisión o 20 días si no lo está. La preliminary hearing no tendrá lugar si el imputado renuncia a ella -lo que es muy habitual en la práctica. si se declara culpable o no contiende y renuncia al debate. pero sus posibilidades de defensa son limitadas y. En ella figuran la descripción de los hechos esenciales que constituyen el delito.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En caso de tratarse de felonies y. . 367. El juez ha de informar al acusado de los derechos que perderá y controlar si actúa de modo voluntario y consciente de las consecuencias. en la preliminary hearing el imputado puede examinar a los testigos contrarios e introducir pruebas propias. básicamente con apoyo en el material inculpatorio generalmente aportado por la Policía. 368. al control jurisdiccional la concurrencia de elementos probatorios convincentes (de que existe el hecho y concurre la culpabilidad de su responsable) suficientes para justificar el ejercicio de la acusación y la celebración de juicio oral. sometiendo. El Magistrado ejerce aquí un control para evitar posibles acusaciones infundadas –injustas para el imputado y generadoras de costes innecesarios para el Estado y el contribuyente. 337 366. En ocasiones en la práctica en una misma sesión pueden concentrarse ambas audiencias –inicial y preliminar. La Federal Rule 11 regula las circunstancias y condiciones de los alegatos de culpabilidad y nolo contendere. si es delito federal.e incluso la acusación o arraingment.

por ejemplo.3 e) y regulada en la Federal Rule 16. por cuanto se es consciente de que. 338 . La concepción del proceso como “contienda entre partes” está detrás de esta amplia admisión de negociación. Frecuentemente éste no tiene lugar por aplicación del plea bargaining system. pues si hay conformidad o consenso. la supresión de pruebas (para que entren en juego las reglas de exclusión basadas en la IV Enmienda). 370. mediante una resolución específica (ruling on a Motion). Este sistema comprende la posibilidad de negociación entre la acusación y la defensa en cualquier momento del procedimiento penal con tal de que se produzca antes de la emisión del veredicto. pueden plantearse actividades preparatorias del juicio como las pretrial motions. aunque los amplios poderes del fiscal hacen que su papel acabe por ser preponderante. evitando la celebración del costoso juicio. el archivo por vicios en el procedimiento. dirigidas a conseguir. El acuerdo o agreement. e implica la renuncia al juicio por admisión de la culpabilidad o no declarar sobre su culpabilidad a cambio de un tratamiento más favorable por la acusación tales como retirada. que hace que de la fase de pre-trial se pase a la fase de post-trial sin solución de continuidad. 369. la recusación de un juez. Entre ellas destaca la posibilidad de solicitar el pretrial discovery370.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. debe ser sometido a aprobación judicial. Prevista en la Federal Rule 12. pragmático y utilitarista. además. no hay contienda y. esta institución tiene utilidad tanto para el fiscal como para la defensa. como un instrumento muy interesante de consecución de pruebas frente a delitos complejos y fenómenos de delincuencia organizada. se produciría el colapso estructural y económico del sistema de justicia penal norteamericano. que consisten en el planteamiento de una serie de cuestiones a resolver por el Magistrado en una audiencia previa preparatoria del juicio. de no ser así. las cuestiones previas articuladas como pretrial motions comienza la fase de juicio (trial phase). Reguladas en la Federal Rule 12 y a formalizar con arreglo a la Federal Rule 47. reducción o cambio de cargos o de las penas. la celebración de juicio y la misma existencia del proceso se revela inútil. incompetencia o vulneración de derechos fundamentales. etc369. la oposición a la selección de los jurados. Antes del juicio. por ello. que sirve para tener conocimiento del material probatorio con que cuenta la otra parte y preparar contra ella la mejor defensa de los intereses propios durante el juicio. Si no se plantean o se rechazan. Este recurso es utilizado con un criterio extraordinariamente abierto. En la práctica lo ordinario es que ni el fiscal ni la defensa descubran todas sus cartas (aportando todos los elementos probatorios) en la preliminary hearing. Se ha revelado. Con ello se consagra un importante ámbito de disponibilidad del proceso por las partes. Dado que las defensas pueden llevar a cabo investigaciones y buscar pruebas por su cuenta.

(1996). Con la salvedad de lo que veremos con las posibilidades de intervención del Gran Jurado (Grand Jury). si procede. las pre-trial motions.1. although prosecutorial discretion is broad.. en su caso. comienza la fase de juicio. siempre resulta más fácil desde la defensa convencer a uno de los integrantes del jurado de la no culpabilidad del acusado que “jugársela” a un juez. como elemento consustancial. the prosecution’s general deterrence value. and the case’s relationship to the Government’s overall enforcements plan are not readily susceptible to the kind of analysis the courts are no competent to undertake. subject to constitutional constrains. aunque a nivel federal y en otros Estados ello se aplica tan sólo en caso de felonies y de misdemeeanors castigados con más de seis meses de prisión. al exigirse unanimidad.. Such factors as the strength of the case. Ello porque. ���������������������������������������������������������������������������������������������������� . determina una preferencia por procesos no formalistas y soluciones prejudiciales y extrajudiciales. 255 a 324.c). However... únicamente llegan a juicio entre el 10 y el 15% de las felonies y el 5% de los misdemeanors....” 372. simplificación y eficacia en un entorno de recursos escasos y. en términos que reproducimos literalmente por su fuerza descriptiva. or other arbitrary classification’. lo cual es conforme y pertenece. Esta sentencia señala. en el caso Wayte vs.This broad discretion generally results largely on the recognition that the desicion to prosecute is particularly ill-suited to judicial review. tal y como ha señalado el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. and what charge to file or bring before a grand jury. La idea del crime control subyace en esta institución tan característica del sistema norteamericano. S. U. pero ello no es habitual374.. pp. the decision whether or not to prosecute. en términos casi absolutos372. por ello. the desicion to prosecute may not be ‘deliberately based upon an unjustifiable standard suhc a race. it is not ‘unfettered’. Selectivity in the enforcement of criminal laws is. que ha de desarrollarse ante un juez no contaminado por las actuaciones previas de investigación. Op. the Govenrment’s enforcements priorities. 339 .b) Trial phase. todo acusado en causa penal goza del derecho a su enjuiciamiento por jurado.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Como resultado de la aplicación del plea bargaining system. generally rests entirely his discretion. En todo este esquema el fiscal dispone de una discrecionalidad de enorme amplitud en la aplicación del principio de oportunidad y sus facultades de negociación.. I. que “In our criminal justice system. 373. In particular. El bench trial está previsto en la Federal Rule 23. y se revela especialmente trascendente en la medida en que el fiscal. religion... Una crítica al mismo puede verse en CABEZUDO RODRÍGUEZ.So long as the prosecutor has probable cause to believe that the acussed committed an offense defined by statute.Cit. y así ocurre en muchos Estados. Resueltas. El problema es la colisión que el mismo conlleva con las garantías del debido proceso373. por ejemplo. a la tradición procesal penal norteamericana. ostenta el monopolio de ejercicio de la acción penal. the Governement retains ‘broad discretion’ as to whom to prosecute. En virtud de la VI Enmienda..including the exercise of protect statutory and constitutional rights. El entendimiento del sistema penal como sistema de control de la criminalidad requiere de rapidez. (1985)371.. 374. Cabe la posibilidad de que el acusado opte por un juicio sin jurado –bench trial o nonjury trial..

en el que se desarrollará la actividad probatoria. y en el que el acusado mantiene su derecho a no declarar. mediante la expresión de su veredicto. se pasa a la práctica de la prueba de cargo y de descargo bajo régimen. Caben objeciones a las instrucciones formuladas. 376. El desarrollo del juicio comienza con una exposición de apertura (opening speech u opening statements) en la que se hace referencia a los cargos y descargos. Mediante el sentencing. 377. a continuación. rápido. víctima y testigos. y la actividad probatoria que se va a desarrollar para acreditarlos y. a realizar en presencia del acusado y con respeto al non bis in idem y a la presunción de inocencia (de manera que no se le considerará culpable sino hasta que la culpabilidad se demuestre. En los que cabe una réplica final por la acusación tras la intervención de la defensa que sigue a su alegato. que va precedido de una cierta actividad tendente a recabar información sobre la situación personal y social del encausado y las opiniones de acusación. respecto de testigos y peritos de direct examination y cross-examination o interrogatorio cruzado por ambas partes. El jurado delibera en secreto y debe pronunciarse sobre la culpabilidad o no del acusado.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. La sentencia por lo general carece de motivación y cabe presentar una moción para corregir o reducir la misma. 340 I.c). 375. Durante el juicio deben asegurarse las garantías del debido proceso (due process of Law). acusación y defensa bajo los principios de confrontación y contradicción.c) Post-trial phase Emitido el veredicto377 en pública audiencia.1. Federal Rule 30. . y. esto es. Tras los alegatos finales (closing arguments o final arguments375. más allá de una duda razonable). el juez del debate oral determinará la pena. Existen restricciones para la apelación de las sentencias absolutorias que no pueden ser recurridas por el fiscal más que por motivos procesales (no cuando la absolución se haya producido con base en motivos de hecho). entre ellas. conforme dispone la Rule 29. beyond a reasonable doubt. el derecho a un juicio público. Cabe la apelación de las sentencias condenatorias fundada en motivos diferentes a la insuficiencia de prueba. haciendo hincapié en las cuestiones sobre las que ha de deliberar y las reglas de emisión de su veredicto. el juez dictará sentencia en la post-trial phase. Federal Rule 31. el magistrado da las instrucciones (instructions) al jurado376. correspondiendo a la acusación de la carga de la prueba de la culpabilidad. Si el jurado no llega a un veredicto (generalmente se exige unanimidad) se disuelve y vuelve a nombrarse otro.1.

La columna vertebral del proceso penal norteamericano viene articulada en torno a su esencia como sistema adversarial (calificado o entendido como acusatorio puro en la terminología continental europea). que tiene una función de árbitro o moderador neutral. la 378. Su contenido380 ha sido objeto de una delimitación precisa por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (U.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura I. probablemente el mejor trabajo en castellano sobre este tema. una adecuada idea del significado. 341 . mayormente pasivo. Particularmente las Enmiendas IV a VIII. Cumple. J. Rasgos básicos y principios informadores Vistas las líneas esenciales de su desarrollo. una función de tutela del imputado y sirve de base y marco general a la concreción de las garantías fundamentales del proceso379. Supreme Court) a partir de los derechos proclamados en el conjunto de las diez primeras Enmiendas381 a la Constitución de Estados Unidos. proceso acusatorio y principio acusatorio: una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento aplicado en los Estados Unidos de América”. 379. ostentando el fiscal la carga de la prueba. I. definido como proceso entre partes. constituye su esencia básica y de él parten los enunciados generales de los derechos procesales de sujeto sometido a un proceso penal378. Barcelona. 60 y 61. (2006). y que actúa casi únicamente en garantía de las reglas del debido proceso y para asegurar el desarrollo de un juicio justo. limpio e igualitario para ambas partes. casi al modo del proceso civil en los sistemas continentales europeos. pp. Coincidente con el contenido de lo que en nuestro contexto solemos denominar el derecho a un “proceso con todas las garantías”. Bosch.S. Ed. Sobre el principio del proceso debido vid. En: Revista del Poder Judicial. Como en todo sistema de Common Law.2. ESPARZA LEIBAR. “Adversarial System. El principio del proceso debido. de manera que las partes aparecen enfrentadas y tienen la iniciativa procesal y probatoria ante un juez no contaminado por el material previo – desconocido para él-. en el que éstas conservan la disposición sobre el mismo. que componen la Bill of Rigths o Carta de Derechos de 1791. 381. (1995). y adicionalmente en la Sección Primera de la Enmienda XIV (1868). a decidir por un jurado integrado por personas no versadas en derecho. Vid. por tanto. es el principio del debido proceso (due process of Law). Número especial XIX-2006. características y alcance del proceso penal estadounidense y la comprensión de la proyección de su influencia en los procesos de reforma procesal penal en Europa. que son aplicables tanto a nivel federal como de los Estados. 380. El juicio se decide sobre la base de las evidencias presentadas en el mismo.L. El principio informador más trascendente que constituye la clave sobre la que se articula el desarrollo de este sistema adversarial. GÓMEZ COLOMER. Este principio debe informar todo el proceso penal. exige una referencia adicional y algo más detallada a los principios que lo informan y los elementos y rasgos más trascendentes que lo caracterizan.

bajo cuya supervisión. También esencial en este diseño. para posteriormente.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. 383. sobre todo por no acceder en su momento a conceder los indicments reclamados por los oficiales de la corona inglesa contra los colonos. sin intervención por parte de la víctima. hacerse valer como pruebas en el plenario o juicio ante el jurado. 384.. jurisprudencia –especialmente por reconocimiento al antecedente. en su caso. las características fundamentales del proceso penal estadounidense ya han sido expuestas. esencialmente articulado e informado por el principio al proceso debido y el derecho a un juicio justo e imparcial. sobre la base de las actuaciones investigativas que están orientadas a sustentar dicha decisión como elementos de investigación que respaldan los indicios de culpabilidad. y es el fiscal quien tiene la responsabilidad de ejercer o no la acusación. directa o indirectamente. M. p. aplicación del principio de oportunidad y la concreción de soluciones alternativas a la celebración de juicio. citar ahora la doctrina elaborada sobre la prueba ilícita (evidence wrongfully obtained) y la teoría de los frutos prohibidos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine)382. especialmente en el apartado que dedica a la recepción en el ordenamiento jurídico español de la recepción de la doctrina norteamericana. se revela un complejo de derechos. cuya permanencia se debe a razones históricas que se remontan al prestigio ganado en la época de las colonias. pp.Cit. la policía investiga. JM Bosch.ha jugado un papel extraordinariamente determinante en la identificación del alcance y significado del contenido de estas garantías y ha informado tanto las decisiones jurisdiccionales como la cada vez más creciente producción legislativa en materia de garantías del proceso penal. como ejemplo. A salvo de lo visto sobre el papel del Gran Jurado. Edit. Una cumplida referencia a sus orígenes y evolución puede encontrarse en el excelente trabajo de MIRANDA ESTAMPRES. La acusación corresponde principalmente al fiscal prácticamente en régimen de monopolio384. Al fiscal le corresponden asimismo amplias facultades de administración de la carga procesal que se arroja a juicio mediante su papel preponderante en la simplificación de los trámites. siendo de particular interés a este efecto lo reflejado en nota 246. por aplicación de criterios de oportunidad en el marco de un sistema de negociación o pacto con la defensa (plea bargaining system). Sobre su concepto y dificultad de equivalencia con la terminología procesal continental son interesantes las observaciones de GÓMEZ COLOMER (2006). de carácter extraordinariamente abierto. 342 . Op. las funciones acusatorias y de enjuiciamiento aparecen claramente separadas y encargadas a actores diferentes. 113 y ss. en cierto modo instrumentales del adecuado desarrollo de la controversia entre partes y la concreción del principio del debido proceso. Baste. integrado por el derecho de las partes a un juez o tribunal neutral o imparcial (fair court) y a un juicio justo (fair trial) y acogido en la terminología norteamericana como fairness383. 64. (año). Bajo estos principios. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. que facilita el tránsito directo a una sentencia de condena a cambio de la concesión de determinados beneficios 382.. Barcelona. En esta modalidad de sistema adversarial.

la eventual pena que se le podrá imponer.Cir. 1992). como ya se ha dicho. 976 F. Guichard. A la figura del juez no le corresponde actividad alguna de iniciativa en la búsqueda de la verdad y su papel es. Bruce. 1990). que el delito cuya comisión el acusado admite se corresponde realmente con la conducta realizada por él -apartado (f)-. de celebrarse. y 3) la “certeza” (accuracy) de la declaración o existencia de base fáctica. así como el sacrificio de derechos que implica este acto (la llamada “inteligencia de la declaración” -apartado (c)-). dentro de estas últimas.2d 1139 (5th. se revela su esencial condición de parte adversarialmente confrontada con la defensa.. United States v. etc.2d. amenazas o promesas distintas de las que se reflejan en el acuerdo -apartado (d)-.). 399 (7th. 779 F. 828 F.. 819 (1986)]”.Cir.. es el encargado de ejercer fundamentalmente dos tipos de controles: en primer lugar. cert. la jurisprudencia ha limitado este papel del juez… “Respecto a la ‘inteligencia de la declaración’ al reconocerse el efecto subsanador que sobre la inactividad del juez tendría la actuación del Ministerio Público y del abogado de la defensa [de este modo en las sentencias: United States v. Lopez. autorizando detenciones y prisiones preventivas o la adopción de medidas cautelares personales y reales e intervenciones que afecten a derechos fundamentales de las personas (allanamientos y registros. la base de su adopción de criterio parte de la existencia de indicios de culpabilidad (probable cause) sobre la persona sometida a las actuaciones. 1096 (11th.2d 1380 (9th. La regla 11 de las Federal Rules of Criminal Procedure concreta que el juez habrá de comprobar: 1) si el acusado comprende los cargos objeto de su declaración y las consecuencias que de ella se derivan acogiendo. 1987)]. 2) si la declaración se presta voluntariamente. un control de respeto a las garantías fundamentales del sometido a las diligencias y seguimiento del debido proceso en esta fase. Durante la fase de pre-trial o previa al enjuiciamiento. En caso de admisión de culpa y pactos sobre la misma. En el juicio. esto es.2d. favoreciéndose además una interpretación casuística. no sólo en cuanto al alcance de la información que ha de trasladarse al acusado. 479 U. 781 F. Kamer.S.asegurando voluntariedad y consciencia en respeto del principio del debido proceso. En ambos casos. Sin embargo. su papel estriba en asegurar un control de garantía de respeto al debido proceso. denied. sin que medie coacción. 907 F. el de un árbitro imparcial o neutral que asiste como moderador pasivo de la contienda. United States v. en segundo término. 343 . con la que sostiene un debate contradictorio que contribuye a la formación de una convicción para el veredicto del jurado.Cir. interceptación de comunicaciones. United States v.. siempre –al menos en el plano del deber ser. cerciorándose de la actuación del imputado con voluntariedad y pleno conocimiento de las consecuencias y de que existen elementos probatorios convincentes para su culpabilidad385. un control sobre la acusación con el objeto de evitar acusaciones infundadas. como moderador imparcial y neutral 385. 151).2d.). Ray. sino también en cuanto al modo en que ha de cumplirse con esta exigencia dependiendo del grado de complejidad del tipo y de las circunstancias personales del sujeto pasivo [así en las sentencias United States v.Cir.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura en materia de cargos o penas. 552 (9th. 1986). como advierte Pedraz Penalva (Introducción al Proceso Penal. El enjuiciamiento o juicio se desarrolla bajo la dirección de un juez específico y no contaminado por la previa actuación investigativa. p. sin perjuicio de algunas facultades policiales o del fiscal en casos de peligro por demora.Cir.

o el vínculo atenuado de las pruebas reflejas386. Si bien en un principio la exclusión de la prueba ilícita se conectó con disposiciones constitucionales. si bien se han venido reconociendo una serie de excepciones basadas en la buena fe. guardar silencio. enfrentada al fiscal. no confesarse culpable. En términos de la sentencia dictada en el caso US vs. En materia de pruebas rige un sistema de reglas complejas y estrictas de validez. .La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. 344 386. a aportar y confrontar pruebas etc. de la contienda. en su caso. es evitar las conductas policiales ilícitas… la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda. de 1976.Ct. Michigan y el ocaso de la Exclusionary Rule en EE. concretamente con las Enmiendas IV (protección de la intimidad y prohibición de registros o detenciones ilegales) y V (derecho al silencio y a la no autoincriminación forzada) de la Constitución de los Estados Unidos -casos Weeks vs.Thomson Aranzadi. JANIS. ubicándose su fundamento en una razón pragmática: la necesidad de prevenir conductas policiales ilícitas que puedan lesionar derechos fundamentales. por ejemplo en el caso Hudson vs.UU. Como resultado de la evolución sufrida. la tendencia actual en los Estados Unidos es de cierto declive de las exclusionary rules. Como contendiente no tiene que colaborar en absoluto al descubrimiento de la verdad material. desde el comienzo de la investigación está investido de derechos fundamentales reconocidos expresamente a nivel constitucional y jurisprudencial (derecho a ser informado de los cargos que se le imputan y sus derechos. La defensa es la otra parte en el proceso y. la defensa puede practicar investigaciones propias. Al respecto de la nueva orientación es recomendable el trabajo elaborado por el profesor GÓMEZ-JARA DÍEZ. si no el único. por regla general.). el descubrimiento inevitable. Ohio. estar representado por un abogado. Consecuentemente. Una vez dictado éste. Nº 20. de 1914. tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional de la parte agraviada…”. No le corresponde interrogar ni incorporar pruebas de oficio. poco tiempo después se configuró más bien como una medida reparadora de la violación producida. “el principal propósito de la exclusión de las pruebas ilícitas. pasando ser lo verdaderamente relevante la finalidad disuasoria (deterrent effect) de la regla de exclusión (Exclusionary Rule). debiendo ser excluidas como habilitantes de la enervación de la presunción de inocencia las directa o indirectamente obtenidas de una manera ilícita. 428 US 433 (1976)-. No cabe duda de que en ello han influido las tesis de la War on terror. US. integrado por legos en su totalidad.y en garantía de desarrollo de un juicio justo bajo las reglas del debido proceso. de 1961. determina la pena tras recabar y dotarse de una información previa. En: Revista de Derecho y Proceso Penal.”. y Mapp vs. (2008). “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita: El caso Hudson vs. como lo acredita los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema. El veredicto corresponde. tal y como hemos visto. 232 US 383 (1914). articula los intereses legítimos del imputado que. al jurado (petit jury). 2159 (2006) en las que se consideró lícitas las pruebas obtenidas incumpliendo el requisito del knock and announce. no interesado en la búsqueda o incorporación de oficio del material probatorio -que ha de ser lícito en su origen y práctica. la fuente independiente. Ello abrió la espita a la apreciación de excepciones a las reglas de exclusión. 367 US 643 (1961)-. Michigan (126 S.

las verdaderas pruebas son las producidas o incorporadas al juicio en condiciones de igualdad de partes. indagación que es ejercitada por el Juez de Instrucción o. La exposición de las líneas básicas de desarrollo del proceso penal norteamericano. Es el juez quien decide qué pruebas de las propuestas se practican y a la hora del juicio el juzgador conoce el caso al detalle por tener acceso al expediente de investigación. y en la que tanto el juez de la etapa preparatoria como el del enjuiciamiento –de ser distintos. con la finalidad de establecer la verdad. INFLUENCIA EN LOS PROCESOS PENALES EUROPEOS Y LATINOAMERICANOS (ADVERSARIAL SYSTEM VS. en sus rasgos más esenciales y por oposición a los sistemas anglosajones. Por otro.jugaban un papel muy activo en la indagación de la verdad material y. por la existencia de una investigación oficial llevada a cabo en régimen de monopolio por funcionarios estatales. El expediente previo carece de virtualidad para fundar la convicción. la demanda pragmática de racionalizar y optimizar el proceso penal para dar respuesta a las modernas condiciones de la administración de la justicia penal. INQUISITORIAL SYSTEM). la necesidad imperiosa de asegurar las exigencias derivadas del necesario respeto en el proceso de los derechos fundamentales de las personas. contradicción y publicidad bajo un régimen de oralidad. en la búsqueda y selección independiente de las evidencias. inmediación. y debían contribuir a la averiguación de la verdad. esto es. lo que le permite efectuar interrogatorios y acordar nuevas pruebas de oficio en averiguación de la verdad. así como de sus rasgos y principios esenciales y su comparación con los modelos reformados europeos y americanos permite efectuar una aproximación a hasta qué punto la influencia del proceso penal norteamericano se ha hecho presente en los mismos. Los movimientos de reforma a este sistema en Europa y América Latina van a estar animados por dos tipos de urgencias que coinciden en sus espacios a pesar de producirse en contextos y sobre la base de condiciones diferentes. actualizando el denominado debido proceso o proceso con todas las garantías. II. por la Policía. particularmente garantizados en instrumentos internacionales y constituciones nacionales. por un aparato estatal profesionalizado. especialmente caracterizada por un ingente 345 . de manera que acusación y defensa no ostentaban el control absoluto sobre las pruebas presentadas ni la disposición sobre el proceso. En la situación precedente a las reformas europeas y latinoamericanas en esta materia. aún con las diferencias que tendremos ocasión de mencionar. los procesos penales instaurados en este bloque de la tradición jurídica occidental (los sistemas denominados del Civil Law o civilistas) se caracterizaban.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Adicionalmente. por lo tanto. Por un lado. bajo su dirección.

346 En la Europa Occidental. cuando éstos hubieron de concretarse. se reprodujo y tuvo eco en el entorno europeo y latinoamericano. y su máximo garante e intérprete. número de casos a resolver y el retraso. y respeto de las garantías y los derechos fundamentales de las personas implicadas en el proceso penal. La Convención Europea para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de 1950 implantó en el sistema europeo los conceptos angloamericanos de “juicio equitativo” y “derechos de oposición”. Las necesidades determinaron la aparición de movimientos reformistas y. el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. due process que se sustenta en el entendimiento del sistema penal como sistema de control de la criminalidad y que requiere de rapidez. En Latinoamérica. El mismo debate planteado en Estados Unidos sobre la tensión dialéctica crime control vs. por ello. la incorporación de las reformas procesales penales se produjo en un contexto de recuperación y afianzamiento de instituciones democráticas a raíz de la caída de regímenes dictatoriales y la pacificación de zonas donde persistía un conflicto bélico. las intensas necesidades de protección de los derechos fundamentales propiciaron los procesos de internacionalización y aseguramiento nacional de su garantía. planteándose en términos de oposición entre eficacia en la investigación de los delitos y sus responsables. pero que enfrenta a la par necesidades de respeto a la presunción de inocencia y exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas (exclusionary rules). vino estableciendo una serie de estándares influidos por la normativa y praxis jurisprudencial angloamericana que fueron determinantes de cambios en los modos tradicionales de ejercicio de la justicia penal continental. la atención se puso en el proceso penal característico de la otra gran cultura jurídica: el modelo adversarial o de corte acusatorio. con las decisiones aplicativas de sus disposiciones. así como por una delincuencia compleja y especializada a enfrentar en un contexto de recursos escasos.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. determina una preferencia por procesos no formalistas y soluciones prejudiciales y extrajudiciales (concretadas principalmente en torno al principio de oportunidad y la negociación). simplificación y eficacia en un entorno de medios limitados y. de hecho. La internacionalización y constitucionalización de derechos humanos en esta región ha favorecido la influencia norteamericana en la medida en que. las Constituciones latinoamericanas se han venido inspirando fundamentalmente en la .

propició que las doctrinas y prácticas procesales norteamericanas se conociesen y extendiesen en sus países de origen visualizándose como las propias del sistema más avanzado. Venezuela bate los récords en este dominio. Adicionalmente. con 22 constituciones desde su independencia. Cierto es. la gran mayoría de ellas en tres países (Bolivia. obtenida en 1811. . en la gran mayoría de los casos. no obstante.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura estadounidense. angloamericano. Los Códigos Procesales Penales reformados en Europa Cuando en la Europa continental se aborda el proceso de reformas que se siente como necesario tras la II Guerra Mundial -en buena medida marcado por las exigencias derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950-. puesto en marcha de forma más efectiva en la década de los setenta del pasado siglo. Ambos sistemas. II. es indudable que la mirada se dirige al modelo anglosajón o. que. República Dominicana y Venezuela). Sin perjuicio de las críticas que habían despertado estos procesos en los que participaban defensores de tradición continental europea. las nuevas constituciones también se han utilizado para legitimar un golpe de Estado o un cambio de gobierno. se observaron especialmente en el proceso estadounidense aportaciones y bondades que se estimaron y propugnaron como soluciones de interés para remediar los defectos del sistema vigente por entonces en el territorio continental. por lo general. el continental y el anglosajón se habían encontrado en cierta forma en el territorio continental durante la postguerra por la experiencia aplicativa de los procesos de Nüremberg y la administración directa de la justicia de los vencedores en las zonas de ocupación inglesa y norteamericana. aunque en numerosos países han sido abolidas y restauradas varias veces desde su promulgación inicial387. especialmente por la celeridad y agilidad de trámites y la consecuente descongestión de la administración de justicia que se atribuyó a la respuesta del sistema angloamericano frente a la lentitud en la llevanza de las causas que se observaba en el proceso penal continental. el trasiego de jóvenes juristas que desde Europa y Latinoamérica han venido a cursar estudios en universidades estadounidenses. Desde los procesos de independencia������������������������������������������������������������ se cuentan alrededor de 250 Constituciones en toda América Latina. estos cambios frecuentes no han supuesto modificaciones de fondo en los textos constitucionales. no cabe desconocer ni minusvalorar el atractivo desarrollado a raíz del fuerte impacto generado por la visualización de películas y programas de televisión que introducían en la cotidianeidad de los ciudadanos de estos países los modos y formas de actuación del proceso estadounidense. 347 387.1. En los procesos de transferencia de principios e instituciones. mejor dicho.

venían reclamando. inciso 1) del CEDH. responsabilizándole especialmente del sufrimiento de las garantías. que se viene a identificar como equivalente al sistema adversarial anglosajón.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. y el predominio de elementos del sistema acusatorio (o “adversarial” en la terminología anglosajona). Se subraya que es la Policía la que investiga principalmente. el predominio de la oralidad. implantado tras la Revolución Francesa. del excesivo peso de la instrucción sumarial frente al juicio oral. donde existía una especial preocupación por la simplificación y aceleración que los instrumentos internacionales. A partir de la primera de estas observaciones. la igualdad de las partes. y la que facilita el material para que éste decida si acusar o no y. Se afirma que el proceso penal mixto. Se destaca cómo este sistema adversarial parece. se llega al enjuiciamiento en el supuesto de que no se concreten soluciones alternativas basadas en abiertas posibilidades de negociación entre fiscal y defensa. y la necesidad de adaptar el sistema de justicia penal a las nuevos requerimientos de la sociedad y las especial problemática que planteaban las diversas formas de la nueva criminalidad. si resulta justificada. se defiende llevar a sus últimas consecuencias la instauración de la publicidad en todo el proceso. Dadas las circunstancias. En Europa la filosofía del cambio en lo que respecta particularmente a la posición del fiscal y el juez es clara. y ello va a determinar buena parte de la filosofía del cambio. apoyado sobre una fase de instrucción judicial -escrita. Especialmente llama la atención por entonces que la fase de investigación del delito se desarrolla sin un órgano judicial encargado de la instrucción que investigue. en ciertos casos bajo la dirección o supervisión del fiscal –cuando éste no investiga directamente-. y la consagración del principio acusatorio. en el entorno continental surge una visualización del Juez de Instrucción como innecesario y se le tilda como la más emblemática manifestación inquisitiva que arrostra los tradicionales males del proceso continental entonces vigente. en materia de prueba. estar en mejores condiciones para satisfacer exigencias garantistas en el desarrollo del proceso y. la validez tan sólo de las pruebas producidas en condiciones de contradicción. especialmente el artículo 6. Se advierte. adicionalmente. especialmente. particularmente durante el juicio oral. los primeros movimientos reformadores se van a producir en Alemania. Por ello. 348 . de la falta de transparencia. tras un control de la fundamentación de la acusación. de la existencia de una gran cantidad de presos preventivos durante periodos de tiempo irrazonables y de la lentitud de la respuesta misma del sistema.y otra fase de enjuiciamiento oral -pública y contradictoria-. que en el sistema procesal penal norteamericano existía cierta agilidad en la respuesta judicial precisamente por la levedad y simplificación de la fase de investigación de los delitos. se encuentra en crisis y se ha hecho contrario al elenco de derechos del acusado que reconoce el Convenio Europeo de Derechos Humanos. inquisitiva y secreta.

Hasta en Francia -cuna de la instrucción judicial.unirioja. particularmente por su expresivo título. A. cuyo material e indagaciones no pueden ser considerados como prueba. tradicionalmente entendidos por muchos como excesivos. y el Codice de Procedura Penale italiano390. de 1987. sólo puede construirse desde la aproximación al alcance y significado de los cambios y mediante la constatación de las soluciones de derecho comparado acometidas en estas reformas. BRAUNSCHWEIG. Dykinson. primero. pero por sobradamente conocido y la pendencia de una reforma integral eludiré las referencias al mismo. Ponencia “������������������������������������������������ ������������������������������������������������� La procédure pénale en droit français����������� ”.es/servlet/articulo?codigo=174673. accediendo a la dirección http://dialnet. la denominada Gran Reforma Procesal del 09 de diciembre de 1974 operada en la República Federal de Alemania388. vid. Es bien sabido que de este proceso de reformas no ha estado ausente el proceso penal español. por razones de proximidad jurídico-cultural e influencia en el entorno español y latinoamericano. 390. Aunque las reformas se han producido en prácticamente todos los sistemas europeos. Madrid. Las grandes reformas europeas continentales siguieron esta dirección que orientó. principios y objetivos iniciales. Para un conocimiento más detallado de esta situación. Se es consciente de que las sucesivas reformas y contrarreformas operadas también en estos modelos originales de la década de los 70 y 80 del siglo XX han transformado notablemente su filosofía. Revue Internationale de Droit Pénal. que se realicen con contradicción y control judicial. Diversas leyes en Francia han venido intentando y consiguiendo desde 1993 someter a restricciones los poderes del Juez de Instrucción. así como los pasos previos y posteriores e incluso las tendencias actuales. La reforma del Proceso Penal. de 1988. Portugal e Italia en el diseño original392 que determinó su modificación substancial en el último cuarto del pasado siglo. 3 y 4 Tr. (1993). cuyo contenido puede consultarse en internet.��������� (1993). SCHÜNEMANN. Una respuesta a la cuestión de hasta qué punto esquemas. 349 . y por su carácter en gran medida paradigmático. de CASCINI. 392. En adelante CPP Italiano o CPPi. pp. salvo que se trate de “actos irrepetibles”.se han sucedido posiciones e iniciativas legislativas contrarias al modelo tradicional de instrucción judicial o que limitan los tradicionales poderes del Juez de Instrucción391. aun siendo consciente de que el presente trabajo no está desvinculado de ello.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En esta línea. en traducción de Perfecto Andrés Ibañez. sustituyéndola por la investigación preliminar del Ministerio Público. se propugna que ha de erradicarse la fase sumarial dirigida por el Juez Instructor. ��������������������������������������������������������������������������������������� . principios. pasión y muerte del proceso penal italiano de 1989”. En adelante CPP Portugués. y que informó después los nuevos Código de Processo Penal portugués389. B. (2005). reglas o instituciones procedentes del derecho procesal penal norteamericano han tenido recepción o influencia en los códigos procesales penales reformados en Europa. Ed. Baste como muestra la cita. del artículo “Nacimiento. 1089-1113. La referencia al diseño original tiene sentido de cara a la identificación de la influencia que constituye objeto de este trabajo. Alemania ya presentaba en el momento inmediato anterior una situación de hecho favorecedora del cambio de sujeto responsable de la fase preparatoria del proceso penal. limitaremos la exposición a las grandes reformas operadas en los referidos sistemas procesales penales de Alemania. 389. 388. Francesco y Giuseppe.

un procedimiento o fase intermedia que comienza con la presentación del escrito de acusación y termina con la decisión judicial de la apertura del juicio oral o el archivo provisional o definitivo. jurisdiccional y contradictoria. que se abre a petición del imputado o del asistente –o representante de la víctima.que finaliza con una vista (udienza preliminare) en la que el juez dispone la apertura del juicio oral (decreto che dispone il giudicio) si adquiere la convicción de la existencia del hecho punible y la autoría del imputado o bien adopta la resolución de no haber lugar a proceder (sentenza di non luogo a procedere). en primer lugar. convergencias y diferencias con el proceso penal norteamericano. a desarrollar por el juez con el fin de comprobar judicialmente la corrección de la decisión de acusar o archivar. hagamos una inicial aproximación al esquema esencial perfilado en cada uno de estos países como resultado de las mentadas reformas. tras un debate contradictorio y oral. facultativa (de muy escaso uso en la práctica). A partir de ellos pueden constatarse similitudes. de investigación a cargo del Ministerio Fiscal y otra. en los tres cabe observar un patrón modelo en el que confirman unos elementos o principios comunes. una necesaria denominada inquérito. de un procedimiento preparatorio -denominado de averiguaciónque está en manos del Ministerio Fiscal (al igual que la fase de ejecución). 393. pero carente de publicidad para terceros. a la que sigue una audiencia preliminar renunciable -de naturaleza jurisdiccional y contradictoria. que actúa como tamiz de posibles incriminaciones infundadas.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. abriendo en su caso el juicio oral que origina la sentencia que termina la fase declarativa.de instruçâo. El proceso penal portugués ordinario se significa por la existencia en la fase preparatoria de dos subfases. sigue la fase de juicio oral que genera la conclusión de la fase declarativa por sentencia. aún no habiendo sido solicitados por las partes. • El proceso penal alemán ordinario se caracteriza por una fase declarativa que consta. El proceso penal italiano ordinario393 se peculiariza por una fase de indagación preliminar a cargo del Ministerio Fiscal. Si la acusación se entiende procedente. La instrucción finaliza. . lo que puede llevar a la práctica de los actos instructorios que el juez estime relevantes. con un despacho de pronuncia o no pronuncia que decide sobre la procedencia del enjuiciamiento del inculpado. y un procedimiento principal en el que tiene lugar la preparación y celebración del juicio oral que da lugar a la sentencia. • 350 • Más allá de sus especialidades y rasgos peculiares. en mi opinión. Para ello. a su vez. a la audiencia referida. Sobre el que ya se ha adelantado supra que es el que presenta una recepción más marcadamente significativa de la esencia de los sistemas acusatorios o adversariales.

establece en el parágrafo 160.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En primer lugar. 351 . (1989). puede constatarse. Si nos acercarnos a las características del modelo procesal que sustenta la investigación otorgada al Ministerio Fiscal. al respecto.1 que: “tan pronto hubiera tenido conocimiento la Fiscalía. ����������������������������������������������������������������������������������������������������� . en segundo lugar. en los tres Códigos objeto de comparación se identifica la finalidad de la investigación por el fiscal en semejantes términos: La Ordenanza Procesal Penal alemana (STPO). conforme a la configuración que ofrecen los sistemas de derecho comparado europeo que lo acogen..” Con especial precisión. “La investigación por el Ministerio Fiscal y la utilización de la oportunidad reglada en el proceso penal”. señalando en su artículo 262. Debe señalarse que más que una sustitución del sujeto procesal titular de la instrucción sumarial. la observación inicial más obvia es que en los tres sistemas se ha suprimido la figura del anterior Juez de Instrucción napoleónico y se ha entregado al Ministerio Fiscal la responsabilidad sobre la investigación de las causas penales. de la sospecha de un hecho punible. que el objetivo de la investigación hecha por el fiscal se centra en la averiguación de todas las circunstancias que rodean la comisión de un hecho punible que tengan importancia para decidir si se deduce acusación por el mismo contra persona o personas determinadas. Y asimismo. a determinar sus agentes y la responsabilidad de los mismos y a descubrir y recoger las pruebas en orden a la decisión sobre la acusación”. bajo la rúbrica de la finalidad de la indagación preliminar. pp. es la sustitución del propio sumario como mecanismo procesal de preparación del juicio oral por una fase preparatoria de investigación. 116 y ss. Ésta es su principal singularidad. la especial singularidad que puede encontrarse en este patrón es la finalidad de la fase preparatoria. trasladando la aportación y valoración procesal de las pruebas al juicio oral 394. dentro del esquema general de procedimiento ordinario en el que se insertan. el Código de Processo Penal portugués de 1987 se refiere a la investigación del fiscal bajo la rúbrica de finalidad e ambito do inquérito. El Poder Judicial en Europa. Madrid. ya desde su texto originario del 07 de enero de 1975. Ciertamente. deberá averiguar las circunstancias. (1989). en principio sin efectos probatorios. CONDE-PUMPIDO FERREIRO. el artículo 326 del Codice di Procedura Penale italiano de 1988. C. por medio de denuncia o por otra vía. Vid. En efecto. Tomo II. con el fin de tomar su resolución sobre si ha de ejercer la acción pública. ubica la misma en la práctica de las investigaciones necesarias para las determinaciones inherentes al ejercicio de la acción penal. lo que ha conllevado una reforma de estas características en cada uno de los sistemas comentados.1 que “… comprende el conjunto de diligencias que se dirigen a investigar la existencia de un delito.

ap 1). mandato de búsqueda y captura . Así. 352 .La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América.. control y grabación de telecomunicaciones -& 100 b.gr.& 131. registros domiciliarios -& 105 ap 1-. los ordenamientos procesales que acogen el sistema de investigación por el Ministerio Público suelen distinguir los actos que el fiscal puede realizar por sí mismo. La carencia de potestades jurisdiccionales y el restringido valor de sus actos obligan a que. internamiento provisional en centro psiquiátrico o centro de deshabituación) e incluso aquellos cuya competencia corresponde al juez pero también los puede ordenar el fiscal en caso de peligro por retraso (por ejemplo.& 100 ap. la investigación preliminar del fiscal carece normalmente de otro valor procesal que no sea el de dotar al Ministerio Público de los elementos que puede utilizar como prueba en el juicio oral y aportar al juez los fundamentos precisos para decidir si existen motivos suficientes para repudiar la decisión de acusar por ser inconsistente o infundada. En este sentido. etc. no es otro que el de practicar los actos de investigación necesarios para constatar la existencia de delito y precisar la persona responsable de cara a trazar la acusación y para reunir y/o asegurar las fuentes de prueba que posteriormente vayan a ser utilizadas en el juicio oral. el juez –der Ermittlungsricther. en los que. La finalidad que se pergeña nos permite aproximarnos a otras dos cuestiones esenciales: el contenido y el valor procesal de esta investigación. ap 1-. si se confirma la concurrencia de indicios de perpetración de delito y de responsabilidad del encartado. si la diligencia a practicar supone invasión de derechos fundamentales o se quiere que ostente fuerza probatoria en el futuro -como prueba anticipada o preconstituida. El contenido mismo de la actuación del fiscal en esta fase. y los que debe interesar que el juez practique por sí mismo o que se practiquen a presencia judicial. prisión provisional. ap 3. o para llevar a cabo el enjuiciamiento. Otra de las características de estos modelos viene determinada por las necesarias limitaciones de los poderes del fiscal. secuestros de bienes -& 98 ap. a solicitud del fiscal. 1-. los que pueden practicar previa obtención de una orden o autorización judicial o con necesidad de posterior convalidación judicial.ejercita un control de legalidad. secuestros postales. dado su fundamento teleológico. 1. la STPO alemana se refiere en el & 162 a los actos judiciales de investigación y en diversos parágrafos se encarga de precisar los actos que pueden realizar jueces y fiscales (por ejemplo. conducción coactiva -& 134 y 163 a. sin entrar en su oportunidad). & 125. aquellos que sólo puede ordenar el juez (v. Dados sus objetivos y contenido.sea preciso acudir a la decisión o al auxilio judicial.

por el giudice per la indagazione preliminare en relación con los actos de investigación que pueden afectar a las libertades públicas y los derechos fundamentales que el fiscal puede realizar en casos de urgencia si existe motivo fundado para estimar derivación de peligro grave para la investigación por retraso. CPP–.2). CPP). por tanto. registros e inspecciones corporales. instrumentos o efectos del delito (artículos 253 y ss. El Codice de Procedura Penale italiano también discierne. pero estableciendo un sistema de control judicial -de convalidación o intervención. tales como la interceptación de conversaciones y comunicaciones (artículo 267.). artículo 370). En los tres casos. lugares. efectuar careos. cosas y lugares. la intervención de un juez específico para la fase de investigación y acopio de fuentes de prueba se produce en control de garantías para asegurar derechos fundamentales de índole material y adjetiva del sometido a la investigación penal. No es extraño que las denominaciones que se le han acabado de atribuir a su figura sean las emblemáticas de “Juez de Garantías” o “Juez de las Libertades”395. ordenar la identificación de personas. 353 y ss. designar y servirse de consultores con especiales conocimientos técnicos. actos todos ellos en los que goza para el ejercicio de sus funciones de las mismas facultades coercitivas que el artículo 131 prevé para al juez. etc. recogida de armas. CPP). dentro de las actuaciones del Ministerio Fiscal (artículos 358 y ss. intervención de la correspondencia y documentación bancaria (artículos 254 y 255 CPP). cosas – artículos 244 y ss. arresto domiciliario y prisión provisional (artículos 284 y ss. En el derecho español –donde el Ministerio Público tiene facultades de generar una investigación pre procesal propia conforme a los artículos 773.artículo 268. registros domiciliarios o personales . CPP). distingue entre actos del Ministerio Público -artículo 267-. CPP).Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Igualmente el Código de Processo Penal portugués. a aquellas que puede realizar por sí e incluso las que puede delegar en la Policía Judicial (vid.2 de la Ley de 353 395. CPP–. previendo sus facultades de recibir declaraciones e interrogar al imputado.artículo 269-.artículos 247 y ss. la adopción de las medidas que pudiesen lesionarlos (inspecciones de personas. Denominación esta última utilizada en el proyecto de Corpus Iuris. salvo casos de urgencia – artículos 352. . le está reservada la potestad de afectar derechos fundamentales de los imputados reservándole. actos a practicar por el Juez de la Instrucción . intervención de comunicaciones (artículos 266 y ss.y actos a ordenar o autorizar por el Juez de la Instrucción . Igualmente resulta absolutamente necesario acudir a la intervención judicial directa para generar prueba preconstituida o anticipada (artículos 392 y ss). Al juez.

etc. Lógicamente. por motivos fácticos (cuando no ha podido determinarse la persona responsable). del principio de oportunidad. salvo una especie de adhesión civil. 354 . el fiscal. En efecto. salvo en los casos en que la ley permita tales actos a la propia policía o la autoridad gubernativa (v.. entradas y/o registros domiciliarios o de despachos profesionales.. adopta en estos sistemas la decisión de archivar por motivos procesales (v. en esta actividad el fiscal no es infalible. los sistemas comparados se diversifican en función del régimen de ejercicio de la acción penal.gr. registro por captura de personas contra las que hay mandamiento de prisión. sin que otra entidad pueda promover el procedimiento penal sin el Ministerio Público (artículos 48. en su caso. También se revela como propio y esencial de los ordenamientos procesales comparados de este modelo establecer mecanismos de control de las decisiones de archivar o acusar con las que concluye la actividad investigadora del Ministerio Fiscal. de articular fórmulas de corrección frente a los posibles errores que pueda cometer el fiscal al valorar jurídicamente los hechos o al apreciar los elementos derivados de las fuentes de prueba concurrentes. detenciones por el plazo legal.sin previa autorización judicial. por motivos jurídico-materiales (por ejemplo.. 53 y 283 CPP).gr. En el italiano rige también el principio de monopolio de la acción penal por el fiscal (artículo 231 CI. el fiscal tiene a su cargo la titularidad de la acción penal. conforme al artículo 492. etc. delincuentes sorprendidos in fraganti. en relación con los artículos 490 y 553 LECR. Por ello. una vez dotado por la investigación practicada de los suficientes elementos. pero se admite una especie de acusación compartida con el “asistente”. puede cometer errores al igual que les ocurre a los jueces en su toma de decisiones. por prescripción). surge la necesidad. Enjuiciamiento Criminal (LECR) y 5 de su Estatuto Orgánico. o que busquen refugio durante una persecución en un domicilio. en relación con el artículo 50 CPP) aunque se permite el ejercicio de la acción civil en el procedimiento penal y se prevé que el ofendido por el delito pueda presentar alegaciones en cualquier fase y grado del procedimiento. En el portugués. etc.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. e incluso se reconoce la posibilidad de que entidades y asociaciones representativas de intereses lesionados por el delito puedan ejercitar los derechos y facultades atribuidos al ofendido por el mismo. o bien resuelve formular acusación contra persona o personas determinadas.). interceptación de comunicaciones. En el alemán rige el principio de monopolio por el Fiscal (& 152. por aplicación.también es patente la imposibilidad de la ejecución por parte del fiscal de actos que invadan los derechos fundamentales de la persona -prisión provisional. por la misma razón que frente a los posibles errores judiciales se establece como vía de enmienda el sistema de recursos. no ser los hechos constitutivos de delito). Respecto del perjudicado por el delito. y tiene a su cargo la instrucción de los procesos penales contra menores por LO 5/2000 sobre Responsabilidad Penal del Menor.. en estos modelos procesales. lo que puede generar una facultad de colaboración con el fiscal en la investigación.1 y 170 STPO) que excluye toda intervención en las diligencias.

el imputado. a cargo del Juez de la Instrucción) a solicitud del perjudicado -a través del asistente. dilucidando -tras la práctica de diligencias pertinentes que solicite.o como un tribunal con uno o dos jueces y dos escabinos -& 24 GVG-. Para el enjuiciamiento. sin perjuicio de que si no se da lugar a la instrucción -ya que es facultativa ex artículo 286. En la fase intermedia. CPP portugués. y. el juez analice. y de oficio de la formulación de acusación. Su finalidad es definida en los siguientes términos del artículo 286. como un Juez único -& 25 GVG.en caso de archivo. en el supuesto de formularse acusación. quien debe ser previamente notificado de tal decisión. en su caso. existente con especial intensidad en el ámbito de Ministerios Fiscales de estructura y organización jerarquizada -casi todos a excepción del italiano-.2 CPP-. las soluciones de control externo que encontramos en el derecho comparado europeo pueden ser sistematizadas en tres modelos que coinciden con los vigentes en los tres sistemas que venimos tomando como puntos de referencia: • La comprobación por el juez396 de la decisión de archivo sólo a instancia del perjudicado -no por otros interesados-. que se articula en base a la decisión revisora del superior jerárquico del fiscal interviniente y entra en juego de oficio o a instancia de parte.1 CPP portugués: “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Fundamentalmente. que viene arbitrado en torno a la decisión final de órganos jurisdiccionales. y con carácter previo a su continuación. la competencia corresponde a un tribunal de primera instancia “cantonal” (das Amtsgericht). Adicionalmente. si la acusación resulta o no fundada397 -sistema portugués-. artículos 172 a 177 STPO. El juez. lo que ha hecho dudar de sus condiciones de neutralidad por el contacto previo al juicio que tienen con las actuaciones. antes de proceder a la apertura de la fase de enjuiciamiento -sistema alemán-.si está bien fundada o no. y que puede conducir a un procedimiento por el que se fuerza a formular acusación –Klageerzwingungsverfahren.o a la ratificación del archivo. que actúa. o del acusado. son competentes en Alemania los jueces profesionales que integran el tribunal que ha de juzgar el asunto. La revisión de oficio por el juez de la investigación preliminar de la determinación del Ministerio Público de formular o no acusación. 397. dependiendo de la naturaleza privada o pública del delito. y el externo.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura El control sobre la actividad del fiscal se establece en dos planos: el interno. tras la audiencia 355 • • 396. de la entidad de la pena y la selección del fiscal. para delitos graves contra la seguridad del Estado o menos graves que el Fiscal General quiera someter a su enjuiciamiento. para que el juez resuelva abriendo o no la fase de enjuiciamiento (despacho de pronúncia ou de não pronúncia) en función del resultado de la misma. El establecimiento de una auténtica instrucción judicial complementaria (instruçâo de los artículos 286 y ss.” . puede tener competencia un tribunal regional (das Landgericht) que se compone de dos salas (pequeña y grande) o incluso. en primera instancia para delitos graves no atribuidos al cantonal. tiene competencia un tribunal regional superior (das Oberlandgericht). como acto inicial de la fase de enjuiciamiento. entre los públicos.

alivio de la carga laboral y eficacia práctica se alegan como fundamento de su previsión. básicamente referidos a supuestos de culpabilidad ínfima. se dio la aplicación de concreciones espontáneas de su esencia.y en el Código de processo penal portugués .La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. la nota común a todos es la atribución al órgano jurisdiccional de la potestad y la obligación de analizar y revisar la acusación y de rechazarla. y como finalización de la persecución por imposibilidad de imposición de la pena. reprochabilidad relativa y presencia de elementos o intereses adicionales o contrapuestos que desaconsejen la persecución398. asimismo. en el ejercicio de la acción penal pública y la previsión de procedimientos simplificados en los que las zonas de consenso son primadas con significativos beneficios punitivos. Finalmente. puede revisar la decisión de acusación. con objeto de dirigirlos preferentemente a la lucha contra la criminalidad de cierta gravedad. . pragmatismo y de política criminal basadas en la necesidad de dar un tratamiento específico a la criminalidad menor o de “bagatelas” que evite la estigmatización del infractor y genere zonas de negociación. rechazando el sometimiento de la causa a enjuiciamiento. razones de economía procesal. en la ordenanza procesal alemana -& 153. especialmente para los delitos no graves. En cualquier caso. y. STPO. se confirmó el principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal si bien en la práctica. sobre la base de una culpabilidad débil y ausencia de interés público en la persecución. acordando completar la investigación. Razones de conveniencia. con acuerdo del juez –no necesario en caso de delitos de poca importancia y con consecuencias nimias-. La concreción de la aplicación de la oportunidad en Alemania se articula como sobreseimiento libre por oportunidad. o autorizar el pase a juicio -sistema italiano-. preliminar (udienza preliminare de los artículos 416 y ss. como sobreseimiento sometido a condición con consentimiento del acusado y reparación económica o trabajos para la comunidad. En el modelo italiano. CPP italiano). características adicionales que suele acompañar los regímenes comparados ahora referidos son la complementación del sistema con el establecimiento del principio de oportunidad. 356 398. o el acuerdo de archivo del Ministerio Público.artículo 281. Manifestaciones del principio de oportunidad se establecen. permitiendo efectos propiamente de oportunidad. El objetivo es racionalizar los esfuerzos. si la estima errónea. 154 y ss. por ejemplo. normalmente reglada. desviada. al establecer la reforma. aprobado por el juez. como veremos al aludir a algunas manifestaciones de justicia negociada. también con consentimiento judicial. desde el primer momento. a acuerdos entre las partes sobre el procedimiento a seguir y las consecuencias anudadas a ellos. cerrando la posibilidad del enjuiciamiento. inconsistente o infundada. bajo la institución de la suspensión provisional del proceso con sometimiento a determinadas condiciones y/o reglas de conducta-.

Beschleunigtes Verfahren -& 417 y ss. en todos estos sistemas procesales reformados. 27 y ss.artículos 449 y ss. pp. lo que se conoce como patteggiamento. Portugal (processo sumário . STPO-. e. aunque no respondan a un modelo teórico de justicia negociada tal y como se presenta en el plea bargaining system norteamericano. igualmente con sustento en razones de economía. sí participan en cierto grado de sus fundamentos y consecuencias. a los acuerdos concluidos entre fiscal y el acusado se les concede el efecto de llevar a procedimientos acelerados o a un iudizio abbreviato en el 357 ��������������������������������������������������������������������������������������������������� . sustitución de penas privativas de libertad por pecuniarias. muchas manifestaciones de oportunidad y negociación se dan.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura También como complemento.artículos 453 y ss. que se establecen para supuestos de flagrancia. Mª Carmen. procedimientos simplificados para los casos de delitos flagrantes o castigados con penas menores en los que se prima el consenso o pacto con la acusación con importantes beneficios penológicos399 (v. y giudizio inmediato . e infracciones en los que la “prueba aparezca evidente” o la necesidad de investigación o sea mínima o inexistente. Sicherungsverfahren -& 413 y ss. sobre la base de conversaciones y discusiones entre Ministerio Fiscal. lo que reproduce el esquema de una negociación y en la práctica se suceden arreglos informales (informelle Absprachen). CALVO SÁNCHEZ. consentimiento del imputado y su defensa y aprobación judicial.que requieren iniciativa del Ministerio Fiscal. CPP italiano-).y. . donde rige teóricamente con más fuerza el principio de legalidad. especialmente en los asuntos más complejos. El reconocimiento de la culpa conlleva de hecho promesas de rebaja de penas y el sistema es contemplado por los operadores jurídicos como conveniente a todos en cuanto dispensa de mayor prueba y costes a cambio de beneficios punitivos. rebajas en cuantía de las penas. CPP italiano-.artículos 381 y ss. Vid. STPO. “La reforma del proceso penal”. Incluso en Italia. incluso. Italia (giudizio direttissimo .).. eficacia práctica y agilidad. STPO -). se ha institucionalizado la aplicación de pena a instancia de las partes (applicatzione della pena su richiesta delle parti). En realidad. defensa y tribunal.artículos 392 y ss. suspensión de su aplicación. tanto en los textos legales como en la práctica con formas diversas y.gr. Por lo que respecta a Alemania ya se ha aludido a casos de aplicación de la oportunidad –sobreseimiento bajo condición. lo que permite la supresión de trámites innecesarios o repetitivos. En: Revista del Poder Judicial. CPP portugués-). el Ministerio Fiscal puede intentar conciliaciones oficiales entre querellantes e inculpados con objeto de propiciar un acuerdo en virtud del artículo 564 CPP. además. en especial. N° 17. en casos de pena no superior a dos años en los que Ministerio fiscal y acusado solicitan al juez la imposición de la pena en la que se han puesto de acuerdo. estos sistemas comparados europeos suelen prever. el processo sumaríssimo . etc. Modalidades de estos juicios acelerados pueden encontrarse en Alemania (Strafbefehlsantrag -& 407 y ss. delitos de menor entidad o bagatela.

Desde 1973. “L’inutilizzabilità processuale delle prove incostituzionali”. (2006). declaró la inutilizzabilità en el proceso de las pruebas obtenidas mediante métodos o comportamientos realizados con violación de los derechos fundamentales de los ciudadanos garantizados en la Constitución.viene a distinguir entre prohibición de prueba y reglas de exclusión de la prueba (exclusionary rules) y el Tribunal Constitucional Federal alemán ha elaborado toda una jurisprudencia sobre su tratamiento. En cualquier caso. recopilando los datos ofrecidos y las constataciones efectuadas en el proceso de construcción de un nuevo proceso penal en los ejemplos europeos reformados. fuere cual fuere la gravedad de la acusación401.6 y 34 de la Constitución portuguesa). 32. 371 y ss.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. 95. N° 2/2000. acuñando el término prove incostituzionali. 401. dedicado a Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Passim. pp. 177 a 211. Vid. Número Especial XIX-2006. 110. conocida como la doctrina de los tres niveles (Dreistufenlehre). En: Quaderni Costituzionali. en diversos parágrafos –entre otros. pp. 136. Más allá de la distinta intensidad de las concreciones de la influencia norteamericana en cada uno de los códigos reformados en Europa y su grado de aceptación en los sistemas internos. (2000). El artículo 191 del Codice di Procedura Penale italiano proclama que las pruebas adquiridas con violación de las prohibiciones establecidas en la ley no podrán ser utilizadas ni a los fines del enjuiciamiento ni a los fines de la inculpación. . En: Revista del Poder Judicial. Una más completa referencia a estos tratamientos puede consultarse en el excelente trabajo de la profesora ARMENTA DEU.1. cabe reconocer numerosos elementos convergentes con los desarrollados en el proceso penal norteamericano. MAINARDIS. cabría identificar un decálogo de observaciones comunes a todos estos procesos: 358 400. C. 52. T. “Prueba ilícita y reforma del Proceso Penal”. El artículo 126 del CPP de Portugal recoge prohibiciones de prueba basadas en la vulneración de los derechos y garantías individuales reconocidos a nivel constitucional (especialmente de los artículos 25. en un caso en que se analizaban unas intervenciones telefónicas. que la consecuencia de una sentencia abreviada a imponer por el juez de la indagación preliminar lleva a reducciones de la pena en un tercio. partiendo de la tesis de la exclusión absoluta de toda prueba que vulnere los derechos fundamentales de la persona. La regulación alemana. el Tribunal Constitucional italiano viene proclamando la inutilizzabilità o imposibilidad de utilizar pruebas obtenidas con quebrantamiento de las garantías y derechos fundamentales de los sometidos al proceso400. La STCI 34/1973.. También en los sistemas comparados se ha desarrollado un estricto régimen de validez de las pruebas y una teoría de la prueba ilícita si bien con perfiles propios y conectados con la violación de derechos constitucionales.

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Todas estas reformas europeas han acentuado el carácter adversarial de los procesos penales, intensificando los perfiles acusatorios del sistema y particularmente la igualdad de partes y la contradicción en el marco de un juicio imparcial y justo402. En los procesos penales europeos reformados, se ha suprimido la anterior fase inquisitiva de instrucción judicial y se ha sustituido por una fase preprocesal de investigación a cargo del Ministerio Fiscal y –en realidad- de la Policía bajo su dirección. Las funciones acusatorias y de enjuiciamiento aparecen claramente separadas y encargadas a actores diferentes. Se han redefinido los roles del fiscal y el juez. El fiscal tiene en monopolio el ejercicio de la acción penal y tiene a su cargo la responsabilidad de la investigación del delito. El juez, en la fase de indagación, interviene en control y defensa de las garantías, autorizando o no inmisiones en materia de derechos fundamentales de los sometidos a la misma. Se han reducido las facultades de oficio del juez, que actúa fundamentalmente a iniciativa de las partes. Se han hecho progresos acusatorios mediante la implantación de elementos característicos del sistema adversarial en la fase preparatoria o de investigación y se ha disminuido el peso del expediente instructorio escrito, transfiriendo al juicio el material válido para la condena penal403. La fase de investigación tiene como finalidad esencial adoptar una decisión sobre si ejercer o no la acusación y el material resultado de la investigación tiene valor para esta decisión y controlar si la decisión de acusar es o no infundada. Se establece un control judicial de la decisión de acusar con objeto de evitar acusaciones infundadas (generalmente ejercitado por un juez que no interviene en la fase de enjuiciamiento, salvo en el caso alemán). En algunos casos, como el italiano, aún presentando peculiariedades, se recibe más intensamente el sistema de audiencia preliminar norteamericano.
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������������������������������������������������������������������������������������������������� . Aunque en el modelo alemán no se acepta el concepto de parte para atribuírselo al Ministerio Público, al que se considera sujeto interviniente en el proceso penal, no cabe duda que en determinadas fases, particularmente la plenaria se comporta como tal. ������������������������������������������������������������������������������������������������������ . En el caso de Italia originariamente se introdujo un sistema de corte marcadamente acusatorio, en el que se hizo lo posible para limitar el acceso al expediente de la investigación, separando el material de la investigación y el material para el debate (fasciculo per il debattimento, artículo 431 CPPit).

La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América.

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Se ha disminuido la intensidad del principio de legalidad y obligatoriedad de ejercicio de la acción penal. Aún sin recibirlo con la misma amplitud, se reconoce la aplicación del principio de oportunidad, aunque reglada y sometida a ciertos controles, y la aplicación de espacios de consenso y negociación entre la acusación y la defensa. Se favorecen salidas y soluciones alternativas a la celebración de juicio y se permiten beneficios penológicos en supuestos de admisión de culpabilidad, especialmente en criminalidad de escasa importancia o de aplicación de procedimientos simplificados o acelerados. Razones de oportunidad políticocriminal, economía procesal, alivio de la carga procesal, eficiencia, reinserción del encausado, reparación a la víctima, son tomadas ahora en consideración. El establecimiento de todos estos mecanismos y procedimientos simplificados acelerados es reflejo de un entendimiento adversarial del proceso como contienda entre partes, pues las investigaciones oficiales típicas de la cultura continental vienen a ser reemplazadas en estos casos por la negociación hacia el consenso y cuando éste se da, pierde sentido el juicio, lo que es consustancial a la concepción del proceso como confrontación, característica -como hemos dicho- esencial del proceso norteamericano. En realidad, los reformistas europeos no se han atrevido a dar el paso definitivo de reconocer un mecanismo que reconozca al nolo contendere estadounidense y permita en toda su amplitud consecuencias equivalentes a las del plea bargaining system; lo cierto es que detrás de las innovaciones establecidas se advierte la presencia de la tesis de que conformidad equivale a ausencia de contienda y ello determina la inutilidad de juicio. Se han intensificado en el juicio oral las condiciones de inmediación, oralidad, igualdad de partes, contradicción y publicidad, ante un juez o tribunal imparcial, no interviniente en la fase preparatoria, que dirige los debates. En la práctica, aunque puede formular preguntas e introducir pruebas en determinadas condiciones (por ejemplo, & 244.2º STPO y artículo 507.1 CPPit), la evolución jurisprudencial, a nivel constitucional y ordinario ha ido restringiendo sus facultades de intervención, con objeto de asegurar un juicio imparcial y justo. Aunque se prevé la posibilidad de juicios por jurado (puro en Italia y Portugal, y escabinado en Alemania), lo cierto es que la gran diferencia con Estados Unidos es la no generalización de los juicios por jurado que están circunscritos en los sistemas europeos a supuestos reducidos. Se ha acogido un sistema estricto de validez de las pruebas necesarias para enervar la presunción de inocencia. Las pruebas válidas para formar la convicción judicial sólo pueden ser las que se produzcan en condiciones de igualdad de partes, inmediación, contradicción y control judicial, preferentemente en un acto de juicio oral –con la única salvedad de la prueba preconstituida- y público. Se ha recepcionado, aún con perfiles propios y a partir de las exigencias del CEDH y de las Constituciones

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nacionales, la teoría de la prueba ilícita y de los frutos del árbol envenenado. Se rechazan las fuentes de pruebas adquiridas con vulneración de los derechos y garantías constitucionales o introducidas al proceso mediante medios de prueba con infracción de las exigencias de inmediación, contradicción, práctica en el juicio oral –o excepcionalmente ratificadas en el mismo-, y publicidad. Las reformas reseñadas han propiciado la observación del principio de que el proceso penal ha de ser conducido con respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, en terminología patria, o al debido proceso, en terminología angloamericana y latinoamericana. Aunque en esta labor el factor determinante han sido los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales, no cabe duda que incluso la evolución de su jurisprudencia, los pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos han estado presentes de forma explícita o implícita como elemento de inspiración y/o referencia404. La conclusión no puede ser otra que, aunque no se ha recepcionado automáticamente y de forma total el modelo de proceso penal norteamericano, su influencia está presente -e incluso se ha intensificado en algunos aspectos- en las sucesivas reformas parciales que han seguido a las iniciales reformas de las décadas de los 70 y 80 del siglo XIX, y cada vez la incorporación de los rasgos y filosofía del sistema adversarial están más presentes en los procesos penales europeos continentales. En cualquier caso, hay que decir que el proceso en Europa no se ha detenido y la preferencia por este sistema adversarial sigue ganando terreno, a pesar de las críticas que se vienen haciendo a la incorporación automática e irreflexiva de algunas de sus instituciones.

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404. En este trabajo no puede abordarse una referencia detallada en sustento de esta afirmación; baste como botón de muestra especialmente próximo, en relación con la recepción en la doctrina constitucional española de la teoría sobre la prueba ilícita, la cita de la STC 114/84, de 29 de noviembre, en cuyo FJ 2 se alude a la construcción jurisprudencial norteamericana y su fundamento en la Constitución estadounidense en los siguientes términos: “En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la ‘evidence wrongfully obtained’ y de la ‘exclusionary rule’, en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la 4ª Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que ‘... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la 4ª Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...’; más adelante, FJ 5, alude al ‘deterrent effect’ propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y acaba por afirmar que “constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las ‘garantías’ propias al proceso (artículo 24.2 CE) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (artículo 14 CE), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de ‘medios de prueba pertinentes’ que aparece en el mismo artículo 24.2 CE pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse ‘pertinente’ un instrumento probatorio así obtenido…”

La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América.

En efecto, la dirección iniciada por las reformas alemana, portuguesa e italiana se ha visto favorecida por las necesidades de unificación institucional y jurídica de los distintos sistemas procesales en el ámbito de la Unión Europea, consecuencia ineludible de los objetivos del proyecto integrador europeo de cara a la instauración de un efectivo espacio común europeo de libertad, seguridad y justicia405. Por demás, la tendencia a atribuir la investigación al Ministerio Público constituye la opción preferida tanto en las construcciones supraestatales, como en todos los procesos de renovación de sistemas procesales penales que se vienen sucediendo allí donde se aborda una reforma de la administración de justicia penal. En efecto, este modelo de proceso con un Ministerio Público encargado de la investigación y dotado de amplios poderes, es lugar común -e institución básica- en las iniciativas de carácter supranacional que han abordado el establecimiento de normas penales sustantivas y procesales comunes. Tanto los tribunales especiales para la Ex Yugoslavia y Ruanda, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional de Justicia406 –auténtico compendio de lo que en derecho interno sería un código penal, un código de proceso penal, una ley de orgánica judicial y una ley de cooperación jurídica internacional-, y el denominado proyecto de Corpus Iuris –elaborado sobre la base de la necesidad de la utilización de la
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��������������������������������������������������������������������������������������������������������� . En efecto, en la sesión especial del Consejo Europeo celebrada en Tampere (Finlandia), los días 15 y 16 de octubre de 1999, dedicada a la creación de dicho espacio, entre las Conclusiones de la Presidencia expresamente se proclama el objetivo de “lograr que aumenten la compatibilidad y la convergencia de los sistemas judiciales de los Estados miembros” en directa vinculación con el ejercicio de la libertad de los ciudadanos de la Unión, garantizando “que esa libertad... pueda disfrutarse en condiciones de seguridad y justicia accesibles a todos” y su “derecho a esperar que la Unión afronte la amenaza que para su libertad y sus derechos civiles constituye la delincuencia” (conclusiones 2, 5 y 6) . La tendencia legislativa conducente a la configuración del fiscal como órgano de investigación y del juez como garante de los derechos constitucionales ya fue avalada por su inclusión entre las Conclusiones aprobadas por la Conferencia de Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de los Tribunales Supremos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas (1989). Literalmente se afirmó en ellas cómo “se observa en los países de la Comunidad un progreso muy importante hacia el modelo procedimental de investigación de los delitos por el Ministerio Público, con una acentuación del principio de oportunidad, apoyado cada vez más por el Consejo de Europa”. Dicha aspiración europea convergente a la consolidación de los poderes de investigación del Ministerio Público se acentuó en la Conferencia análoga de Lisboa de 1994, en la que expresamente se constató cómo la figura del Juez de Instrucción no está prevista en la mayoría de las legislaciones procedimentales penales europeas, en la medida en que en los sistemas de common law la función no existe, en los continentales tal función ha sido sustituida en muchos casos por la de control de garantías, y allí donde aún permanece se duda vehementemente de la imparcialidad del Juez Instructor y se suceden intentos legislativos para limitar sus atribuciones. Vid. CONFERENCE OF THE CHIEF JUSTICES OF THE SUPREME COURTS AND ATTORNEY GENERALS OF THE COUNTRIES OF THE EUROPEAN UNION. (1994). Separata do Boletim Documentaçao é Direito Comparado. Nº duplo 59/60. 1994. Lisboa 18 a 21 de mayo de 1994. Suplemento do Boletim do Ministério da Justiça, pp. 480 a 492. La misma idea se repite por DELMAS-MARTY y VERVAELE (Editores). Op.cit, p. 13: “...le juge d’instruction a tendance à disparaître comme juge enquêteur ou à se marginaliser là où il subsiste encore”. ������������������������������������������������������������������������������������������������������ . Adoptado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia de Plenipotenciarios celebrada en Roma desde el 15 de junio al 17 de julio de 1998.

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vía de la unificación de las normas penales sustantivas y procesales aplicables en todo el territorio de la Unión Europea para la eficaz represión de los fraudes a los intereses financieros de la misma- establecen un Ministerio Público al frente de la fase de investigación407. Tras el Tratado de Lisboa, el artículo 86 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea parece apuntar en la misma dirección al atribuir a la posible fiscalía europea competencia para incoar procedimientos penales en ese campo o, en su caso, en la lucha contra la delincuencia grave con dimensión transfronteriza. Esta solución ha sido tomada como elemento de referencia en los más modernos procesos penales instaurados en derecho comparado en estrecha vinculación con el establecimiento de sistemas democráticos, ya sea como reacción al viejo procedimiento escrito e inquisitivo, tal y como ha ocurrido en la mayor parte de los países iberoamericanos, o como respuesta específica a situaciones de confusión de poderes, tal y como ha tenido lugar en los países de Europa Central y del Este, anteriormente sometidos a la órbita soviética.

II.2. Los Códigos reformados en Latinoamérica. Influjo indirecto y transferencia directa de prácticas e instituciones.
Las circunstancias y condiciones a las que los procesos de reforma procesal penal latinoamericanos se enfrentaron fueron muy diferentes a las que afrontaron las transformaciones del proceso penal en Europa, puesto que las reformas latinoamericanas han operado en coordenadas sociales, políticas, económicas y estructurales muy dispares a las europeas. En el plano estrictamente procesal, en Europa los procesos mixtos se impusieron ya a lo largo del siglo XIX, aliviando en muchos aspectos el proceso inquisitivo del Antiguo Régimen, aunque la cultura inquisitiva perdurase durante mucho más tiempo, y durante la segunda mitad del siglo XX, los procesos penales evolucionaron hacia modelos más respetuosos con las garantías derivadas del CEDH de 1950 y de los propios textos constitucionales patrios, que habían integrado rasgos y garantías del sistema acusatorio con base a procesos específicos de reforma procesal penal como los ya aludidos o de la constitucionalización de sus modelos originarios –no exentos de reformas parciales de adaptación- a raíz de la jurisprudencia emanada del TEDH y de los Tribunales Constitucionales estatales. En cambio, los procesos penales latinoamericanos se habían mantenido impermeables a cambios significativos, conservando durante mucho tiempo los rasgos más duros
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������������������������������������� . Vid. artículo 18 del proyecto de Corpus Iuris. Una versión en español puede consultarse en Revista de Derecho y Proceso Penal, edit. Aranzadi, Año 1991, N° 1, pp. 467 y ss.

La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América.

del sistema inquisitivo colonial anterior a su independencia, que se revelaban particularmente útiles para los regímenes autoritarios en los que se insertaban408, lo que explica que la tensión acusatorio versus inquisitivo se haya planteado en la región en términos marcadamente extremos. El proceso de transformación de los sistemas de justicia penal en Latinoamérica se desarrolló con una fuerza inusitada especialmente a partir de la segunda parte de la década de los 80 del pasado siglo, suponiendo una auténtica revolución jurídica en la región puesto que, lejos de constituir modificaciones parciales a los sistemas previamente existentes, implicaron una ruptura prácticamente total con los mismos, implantando nuevos esquemas que se correspondían con concepciones diametralmente distintas a las precedentes y que pretendían establecer procesos penales acordes con los nuevos sistemas democráticos nacidos tras la caída de regímenes fuertemente autoritarios. La razón de ser de las reformas emprendidas ha estado, por demás, indefectiblemente ligada a la necesidad de que los países latinoamericanos adecuaran su legislación a los estándares mínimos establecidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, singularmente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adicionalmente era ineludible reformar la impartición de justicia penal buscando soluciones para superar la inoperancia de una obsoleta maquinaria de justicia que permanecía anclada en un formalismo exasperante, se encontraba desbordada por una sobresaturación de asuntos que acumulaban enormes retrasos y provocaba una generalizada desconfianza ciudadana.

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II.2.a) La influencia de la experiencia reformadora europea en los nuevos sistemas procesales latinoamericanos (el influjo indirecto).
Las principales fuentes normativas que inspiraron el inicio de las transformaciones fueron el Código Procesal Penal de la Provincia argentina de Córdoba, con vigencia en ésta desde 1970409, y el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988, elaborado a iniciativa del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal410 y cuyo

408. Vid. BINDER, A. (1993). “La reforma procesal penal en América Latina”.(1993). Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, Edit. AD-HOC, pp. 204 y ss. 409. Redactado por los profesores Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde, e inspirado a su vez en los Códigos italianos de 1913 y 1930 (“Código Rocco”), fue calificado como el mejor de América y uno de los mejores del mundo por quien lanzó la idea de elaborar dos Códigos Procesales Tipo para Iberoamérica (uno civil y otro penal) y era entonces Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, D. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. 410. Presentado el 25 de mayo de 1988 por sus autores, los profesores Jaime Bernal Cuéllar, Fernando de la Rúa, Ada Pellegrini Grinover y Julio B. Maier que habían culminado un proceso de elaboración auspiciado por el propio Alcalá Zamora y en cuyo inicio había estado presente Vélez Mariconde, uno de los autores, como se ha dicho, del Código Cordobés de 1970 y su discípulo Clariá Olmedo. Para su

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objetivo fue ofrecer parámetros similares para todos los países del continente lo que, de hecho, sirvió de patrón prototípico animador e informador del proceso de reforma procesal penal emprendida en Iberoamérica411. La Exposición de Motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988412, señaló a su vez el origen de sus fundamentos indicando expresamente que “… con el fin de integrar a Latinoamérica a la corriente universal en materia de derecho procesal penal han sido tomados como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, España y la Ordenanza Procesal Penal de Alemania Federal”. En definitiva, cuando se abordó el proceso de reforma del proceso penal en Latinoamérica, en un entorno de cambio político a regímenes democráticos tras largos periodos autoritarios, el elemento de referencia no fue directamente el sistema adversarial estadounidense o angloamericano, sino los procesos penales instaurados en la Europa continental. A pesar de la proximidad geográfica, los rasgos y principios del conocido como sistema acusatorio llegaron a los procesos de reforma operados en Latinoamérica por influencia no directa sino indirecta, a través de los procesos de reforma acometidos en Europa y, muy particularmente, por ascendiente inmediato del proceso penal alemán, lo que no significa que no se fuera consciente de las aportaciones del sistema anglosajón al que, en algunas de sus características, la propia Exposición de Motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica hace referencia en varios de sus pasajes413. A partir de estos referentes iniciales fueron sucesivamente elaborados y promulgados los nuevos Códigos de Proceso Penal de Guatemala (1992414), Costa Rica (1996415), El

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comentario manejaremos el ejemplar incluido ALMAGRO NOSETE. (Coordinador). (1990). Códigos Procesal Civil y Procesal Penal, Modelos para Iberoamérica. Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, pp. 207 a 406. 411. Siguiendo al propio MAIER, J. (2004). Derecho Procesal Penal. Tomo I: Fundamentos. Buenos Aires, Editores del Puerto, pp. 415 y ss., ambos Códigos operaron como modelo del inicio de la reforma penal latinoamericana. 412. En adelante, designado con las siglas CPPMI. 413.V.gr. en el apartado referido al Procedimiento preparatorio en la distribución de roles Ministerio Fiscal-Juez - Nº 1 del capítulo IV- y también en el dedicado al juicio – Nº 3 del capítulo IV- donde se especifica que “…se modifica la forma de interrogatorio (artículo 314), sin alcanzar el modo del Derecho anglosajón (cross examination), pero acercándose a él”. 414. CPP Guatemala: Decreto Nº 51-92, de 28 de septiembre de 1992, cuya entrada en vigor se produjo en 1994, tras un periodo de vacatio legis de un año desde su publicación oficial. Este código, el primero y más importante a nivel teórico y legal se convirtió, junto con los códigos que lo animaron, en fuente inspiradora de los que le sucedieron. 415. CPP Costa Rica: Ley N° 7594 del 10 de abril de 1996, con entrada vigencia desde el 01 de enero de 1998.

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Salvador (1996416), Venezuela (1998417), Paraguay (1998418), Bolivia (1999419), Honduras (1999420), Ecuador (2000421), Chile (2000422), Nicaragua (2001423), República Dominicana (2002424), Perú (2004425), Colombia (2004426) y Panamá (2008427 428).

416. CPP El Salvador: Decreto N° 904, de 4 de diciembre de 1996, que entró en vigor desde el 20 de abril de 1998. 417. COPP Venezuela, del 20 de enero de 1998, publicado en la Gaceta Oficial 5.208, de 23 de enero siguiente y en vigor desde el 01 de julio de 1999. 418. CPP Paraguay: Ley N° 1286-98, de 08 de julio de 1998, cuya entrada en vigor se produjo tras un periodo de vacatio legis de un año desde su publicación oficial. 419. CPP Bolivia: Ley N° 1970, del 25 de marzo de 1999. cuya entrada en vigor tuvo lugar tras un periodo de vacatio legis de veinticuatro meses después de su publicación oficial. 420. CPP Honduras: Decreto N° 9-99, de 19 de diciembre de 1999, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 20 de febrero del 2002. 421. CPP Ecuador: R.O. N° 360-S, de 13 de enero del 2000, que entró en vigor el 13 de julio del 2001. 422. CPP Chile: Ley 19.696, promulgada el 29 de septiembre del 2000, que fue entrando en vigor de manera progresiva por regiones hasta completar todo el territorio chileno en el 2005. 423.CPP Nicaragua: Ley N° 406-01, de 13 de noviembre del 2001, cuya entrada en vigor tuvo lugar tras un periodo de vacatio legis de un año desde su publicación oficial.

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424. CPP República Dominicana: Ley N° 76-02, de 02 de julio del 2002, cuya entrada en vigor tuvo lugar tras un periodo de vacatio legis de veinticuatro meses después de su publicación oficial. 425. CPP Perú: Decreto Legislativo N° 957, promulgado el 22 de julio del 2004 –publicado al 29 de julio siguiente-, cuya entrada en vigor se estableció de manera progresiva a lo largo de los distintos Distritos Judiciales existentes en el país. Actualmente, tras algunos aplazamientos que afectaron a los Distritos de Lima, Lima Norte y el Callao, se halla en vigor en los Distritos Judiciales de Huaura, Libertad, Arequipa, Tacna, Moqueua, Piura, Tumbes, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica, Cañete, Cajamarca, Amazonas, San Martín, Ancash y del Santa (estos dos últimos en octubre del 2010). Así mismo, mediante la Ley N° 29574 del 17 de septiembre del 2010 se ha adelantado para el 16 de enero del 2011 la entrada en vigencia del referido CPP del 2004 respecto a los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 del CP (delitos de concusión, colusión, cobro indebido, peculado y otros de corrupción de funcionarios públicos), en aquellos distritos judiciales donde aun no se halla en vigor, tal y como anunció el Presidente Alan García en su discurso de las Fiestas Patrias. 426. CPP Colombia: Ley N° 906, de 31 de agosto del 2004, que entró en vigor para los delitos cometidos a partir del 01 de enero del 2005. 427. NCPP Panamá: Ley N° 63, del 28 de agosto del 2008, que inicialmente tuvo previsto entrar en vigencia el 02 de septiembre del 2009. Sin embargo, mediante Ley N° 48 del 01 de septiembre del 2009, se pospuso la entrada en vigencia del Código de Procedimiento, previendo que entrará en vigor el 02 de septiembre del 2011, en el Segundo Distrito Judicial y progresivamente entrará a regir para otras provincias.  Para acceder a su contenido se puede consultar la gaceta oficial N° 26358-A en la página web: www.gacetaoficial.gob.pa o en la página de LEGISPAN de la Asamblea Nacional donde se puede encontrar toda la legislación panameña. 428. La versión actualizada de todos estos Códigos de Proceso Penal –a excepción del nuevo panameño por no estar en vigor- puede consultarse en http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/; sitio web de la denominada “Red Hemisférica de Intercambio de Información para la Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradición”, creada a partir de los trabajos de la Tercera Reunión de Ministros de Justicia o Procuradores Generales de las Américas (REMJA-III), que ofrece información jurídica relacionada con

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Todos ellos se caracterizan por el abandono de los modelos inquisitivos o mixtos imperantes en los respectivos ordenamientos derivados del ordenamiento colonial y neocolonial precedente y su sustitución por modelos de corte acusatorio. Aunque en ellos pueden evidenciarse un importante componente de rasgos compartidos que permiten conformar denominadores comunes, su uniformidad no es absoluta, de manera que no puede afirmarse que estemos ante un modelo perfectamente homogéneo subyacente a todo este proceso de reformas. En lo que aquí nos interesa, pueden observarse algunas diferencias significativas que permiten afirmar que, mientras los primeros códigos aparecieron claramente inspirados en los patrones acusatorios del entorno europeo continental, en los más recientes aparecen elementos de clara inspiración y aproximación al modelo adversarial característico del sistema angloamericano, por directa y creciente influencia de principios, postulados y elementos del proceso penal de los Estados Unidos de América. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que este proceso de reformas procesales en Latinoamérica no ha terminado sino que sigue vivo y se mantiene dinámico, siendo frecuentes tanto trasvases de experiencias y soluciones entre los sistemas ya implantados, como estancamientos, reformas y contrarreformas en función de los éxitos y fracasos que se han venido atribuyendo a cada una de las iniciativas concretadas. Ni los tiempos ni los ritmos ni las realidades enfrentadas son iguales en cada escenario pues mientras unos países atesoran experiencia en el itinerario reformista, otros apenas se incorporan muy recientemente a este movimiento. Tal es el caso de países de tan enorme peso como Argentina, Brasil o México, cuyas estructuras federales vienen siendo un refugio de las antiguas reglas y esquemas, por más que se hayan presentado iniciativas en la misma dirección o en algunas de las provincias o estados que los conforman se haya adelantado la implantación de los más novedosos sistemas inspirados en los postulados del sistema acusatorio. Buen ejemplo de ello son los nuevos Códigos Procesos Penales de los Estados de Oaxaca (2006), Chihuahua (2006) y Zacatecas (2007)429, en México -donde asimismo fue presentada una iniciativa a nivel

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la asistencia mutua y la extradición de los 34 Estados miembros de la OEA. Oprimiendo el nombre de un país, en la columna de la izquierda, puede accederse a una descripción de su sistema jurídico, con enlaces a los documentos jurídicos básicos (Constitución, Código Penal, Código Procesal Penal, etc.). Asimismo, este sitio permite conocer el texto de los tratados bilaterales y multilaterales relacionados con la asistencia mutua en materia penal y de extradición. 429. Con el antecedente de la reforma parcial del 2004 en el Estado de Nuevo León (en cuyo código se introdujo un procedimiento procesal penal de naturaleza acusatoria con juicio oral, público, concentrado, continuo, concentrado y con inmediación para delitos culposos no graves, y se prevén y regulan el procedimiento abreviado, la suspensión del procedimiento a prueba y la conciliación), los Estados de Chihuahua (por Decreto N° 611/06 II P.O., de 12 de julio del 2006, en vigor desde el 01 de enero del 2007), Oaxaca (mediante Decreto N° 308, de 09 de septiembre del 2006, en vigor desde el 09 de septiembre del 2007) y Zacatecas (por Decreto N° 511/07, del 24 de agosto del 2007, que entrará en vigor el 01 de enero del año 2009) han promulgado nuevos Códigos Procesales Penales de evidente corte adversarial.

). Entre las reformas propuestas al sistema procesal se planteó la promulgación de un nuevo Código Federal de Procedimientos Penales. En ésta última. quien emitiría sentencia en audiencia con base en lo actuado en juicio.gr. Partiendo del esquema propio del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988. sobreseimiento. y sobre la decisión de no acusar en su caso (archivo. bajo un control de garantías a efectuar por un juez ad hoc respecto de los actos que impliquen coerción. el Presidente de la República. y del Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut en Argentina431. federal hacia un modelo de corte acusatorio en el 2004430-. en el que podían distinguirse dos fases principales: averiguación previa y proceso. etc). inmediación. sirvió de base originaria en todo este proceso de reformas. como se ha dicho. En la primera. regidas por los principios de oralidad. tanto a nivel constitucional como de legalidad ordinaria. No obstante. a pesar de las diferentes concreciones nacionales. que supongan invasión o limitación de derechos y garantías fundamentales de las personas. 430. . en condiciones de igualdad e inmediación ante el juez. la gran mayoría de los códigos procesales penales instaurados contempla el diseño de un procedimiento común u ordinario dividido en tres fases: preparatoria o investigativa. En la segunda fase se preveían cuatro audiencias. que dirige y supervisa la actuación policial y en ella se produce la recogida de material en orden a la decisión de formular acusación o no. interceptación de correspondencia o comunicaciones. La fase de investigación está a cargo del Ministerio Público. Todo ello a través de un órgano judicial que no participa en la fase posterior de juicio en el que se produce el debate tras el que se dicta sentencia. presentó al Congreso de la Unión una iniciativa de reforma al sistema de seguridad pública y justicia penal. el Ministerio Público tendría a su cargo reunir los elementos necesarios para comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del inculpado y. La audiencia inicial tendría por objeto que el Juez de Distrito determinara la procedencia de sujetar a proceso al inculpado. esto es. el órgano judicial establecería cuáles son las pruebas que deben exponerse en la audiencia principal del juicio. 368 La fase intermedia se configura como etapa caracterizada por el control judicial de la fundamentación del ejercicio de la acción penal. en caso positivo. Está basado en el proyecto de Código para la Nación elaborado por el INECIP. sobre la validez formal y la seriedad material de la misma. intermedia y de enjuiciamiento. desterrando acusaciones infundadas. Aprobado por la Ley N° 5478 sancionada el 07 de abril del 2005 y cuya entrada en vigor se dispuso para el 31 de agosto del 2006. publicidad. en los códigos latinoamericanos reformados es posible identificar una serie de rasgos usuales conformados a partir de un modelo común. orientado a instaurar un procedimiento penal de corte predominantemente acusatorio. En fecha 31 de marzo del 2004. allanamientos de morada. 431.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. las partes presentarían sus pruebas y controvertirían sus argumentos. Vicente Fox. consignaría la causa ante el Juez de Distrito. En la audiencia preliminar. etc. que. personales o que involucren obtención de elementos de prueba (v. contradicción y concentración.

no me referiré al nuevo proceso penal en Panamá. sin perjuicio de la posibilidad de práctica de prueba anticipada. imputado. incrementando los perfiles adversariales del sistema y. contradictorio y continuo con participación ininterrumpida de todos los intervinientes (unidad de acto e inmediación).y un Plenario en audiencia – artículos 2217 y ss. Se acentúa la naturaleza acusatoria del proceso penal y se simplifica. y en el que se permite. cuyo núcleo reside en un debate oral. Que. En efecto. se elimina el debate oral. Sin perjuicio de la existencia de singularidades propias en cada uno de los Códigos Procesales Penales de nuevo cuño instaurados en Latinoamérica433. intermedia y de juicio oral. en el que. el sistema panameño aún vigente presenta un procedimiento común en el que se aprecian las tres clásicas etapas preparatoria. las evidencias que sustentan la actualización en los procedimientos latinoamericanos del debido proceso son contundentes. se desarrolla una Audiencia Preliminar que caracteriza la etapa intermedia – artículo 2197. Particularmente.317-.y directo para delitos flagrantes – artículo 2530-.-. singularmente. principio éste que las reformas han reforzado notablemente. como se ha dicho en nota supra. La convicción judicial se produce a partir del material probatorio lícito fundamentalmente incorporado y aportado por las partes acusadora y defensora en el juicio oral. Para la valoración de la prueba rigen los principios de libertad y sometimiento a la sana crítica racional. 433.2-. donde. CPPMI. a salvo de referencias puntuales. se reconoce el derecho a juicio por jurado – artículo 2316-. público. con admisión del hecho y culpabilidad y previo acuerdo de Ministerio Público. 432. su defensor y aceptación de esta vía por éstos y el tribunal. la instrucción sumaria corresponde al Ministerio Público – artículo 1991-. se diseña un procedimiento abreviado para delitos de gravedad menor o leves432. en la concreción de este modelo se reproducen buena parte de las características que ya hemos constatado en los procesos reformados europeos. desformaliza y dinamiza la fase de investigación. que es renunciable – artículo 2. público y contradictorio sin que la pena finalmente impuesta pueda superar la solicitada por el Ministerio Público. y se prevén modalidades de procedimiento abreviado – artículo 2526. sigue el esquema de los artículos 371 y ss. la igualdad de partes y la contradicción en el marco de un juicio imparcial y justo. se reconocen criterios de oportunidad – artículo 1953. en el que cabe decretar nuevas pruebas de oficio – artículo 2259. 369 . en el que cabe reducir la pena a la mitad de la prevista legalmente – artículo 2535-. en el que el interrogatorio se aproxima al sistema de cross examination propio del derecho anglosajón. todo ello conectado a las exigencias derivadas del debido proceso.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura La fase de juicio oral se desarrolla sobre la base de un juicio. como especial. mayoritariamente. Adicionalmente.. en algunos casos rebajas de pena. hasta el 02 de septiembre del 2011 no entrará en vigor un CPP autónomo que recoge un modelo de corte acusatorio. a saber: i. En términos generales. que viene a responder a muchas de las características que ostentan los que tomaré en consideración. pero he de dejar constancia de que en la actualidad dispone de una regulación del proceso penal dentro del Código Judicial (Libro III).

siguiendo el mismo modelo de ubicación en un título inicial o preliminar consagrado a los principios básicos del proceso penal. cautela de garantías. el tratamiento del imputado como inocente hasta su condena firme. Así reza. Así lo prevé. el principio de juez imparcial. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”). posición y derechos de la víctima. En los códigos más recientes. en los tratados y en las disposiciones legales aplicables”. La redacción completa del precepto que recoge este principio – artículo 1. por ejemplo en los respectivos artículos 2 de los CPP de Chihuahua y Oaxaca y en el artículo 3 del CPP de Zacatecas. ya estableció como tales. La inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio. el artículo X del CPP del Perú (Artículo X. tramitado con apego a este Código y con observancia estricta de las garantías y derechos previstos en la Constitución federal. Incluso la inicial redacción del precepto dedicado al “Juicio previo” del CPPMI ha evolucionado en los códigos más modernos como referida al “Juicio previo y debido proceso”. y otras salvaguardas derivadas del derecho al debido proceso. legitimidad de la prueba. dedicado a los “Principios básicos”. 370 434. por ejemplo. el derecho de defensa y contradicción. en una fórmula que responde a un mismo modelo único: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad sino después de una sentencia firme obtenida luego de un proceso expedito. el de “Juicio previo” (a llevar a cabo con observancia de las garantías y derechos del imputado434). independiente y predeterminado por la Ley.” 435. el in dubio pro reo. sino después de una sentencia firme. Prevalencia de las normas de este Título. con observancia estricta de las garantías previstas para las personas. . la Constitución local. que en algunos casos se establecen como prevalentes sobre el resto de las disposiciones del código y fundamento de su interpretación435. penado o sometido a una medida de seguridad y corrección. que se ha ampliado con referencias específicas a los principios de igualdad de armas. legalidad y control de garantías respecto de las medidas limitativas de derechos fundamentales.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América.es la siguiente: “Nadie podrá ser condenado. El Título I del Libro I CPPMI. obtenida por una procedimiento regular. el ejercicio de las facultades del imputado desde el primer acto dirigido contra el mismo.Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. y de las facultades y los derechos del imputado. entre otros. Estos principios son reproducidos en todos los códigos procesales posteriores. dicho catálogo ha sido incrementado tanto en su título (generalmente rubricado como “Principios. llevado a cabo conforme a las disposiciones de este Código. la interpretación restrictiva de las disposiciones de privación de libertad. y el non bis in idem. derechos y garantías”) como en su contenido..

en juicio con debate oral y público. defenderse o probar. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como ‘debido’”. Las más recientes proclamaciones de este principio se encuentran en los artículos 13 del CPP de Chihuahua. II. los tratados y convenios internacionales ratificados por la República de Panamá y en este Código”). En otros códigos. de la Constitución. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal.Ch. indicando que: “El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretación sistemática del artículo 2. debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. indicando en el segundo de dichos preceptos que “Se garantizará la intervención de las partes con iguales posibilidades de ejercer las facultades y los derechos previstos en la Constitución Política. Siempre en el procedimiento deberán resguardarse las garantías individuales y preservarse la lealtad y la buena fe”. de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. en el artículo 12 del COPP de Venezuela (Artículo 12.]. inciso 2 (debido proceso). Buen ejemplo de ello es el parágrafo I. C. administrativo o en sede privada. contradicción e identidad física de los integrantes del tribunal. Defensa e igualdad entre las partes. debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. 15 de Oaxaca y Zacatecas.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura El artículo 2 del CPP de Chubut opta por una concreción más específica de las garantías que conlleva y cuando se refiere al principio de “debido proceso” dispone que: “Nadie puede ser condenado. y plena vigencia de la inmediación. por ejemplo. y con observancia de todas las demás garantías previstas para las personas y de las facultades y los derechos del imputado [artículo 44. todo proceso.” La STC del Perú recaída en el Expediente N° 06135-2006-PA/TC expresamente conecta este principio con el debido proceso. conforme con las previsiones de este Código. judicial. 17 del CPP de Chubut. la igualdad de partes se vincula al derecho de defensa. En tal sentido. en condiciones de estricta igualdad con su acusador. (igualdad) y del artículo 138. que dispone que “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código.) 371 . El principio de igualdad de partes se recoge expresamente en los códigos más modernos como un principio básico del nuevo diseño procesal penal de corte acusatorio. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. penado o sometido a una medida de seguridad y corrección si no es por sentencia firme dictada luego de habérsele concedido adecuada oportunidad de ser oído. y 3 y 19 de Panamá (que alude a la “estricta igualdad entre partes” y a la “Igualdad procesal de las partes”. inciso 2.3 del CPP del Perú.

iv. el juez tiene una necesaria intervención para la constitución de prueba anticipada en condiciones de contradicción. artículo 281 del CPP de la República Dominicana. ii. artículo 298 del CPP de Costa Rica. El fiscal tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal pública y la responsabilidad de la investigación del delito con asignación de la dirección de la Policía en su función judicial. y artículo 79 CPP Colombia. artículo 38 del CPP de Ecuador (“desestimación”). disponiendo de posibilidades de sobreseimiento o archivo de las actuaciones437. La nueva fase que sucede a la instrucción judicial recibe diferentes denominaciones. En todos los modelos latinoamericanos reformados de procedimiento común u ordinario. “Instrucción Fiscal” (CPP de Ecuador). la acusación. “Investigación Preliminar” (CPP de Honduras). del patrimonio público. artículos 265 y 266 del CPPMI. interviene fundamentalmente en control y defensa de las garantías. cuando sea necesario. artículo 167 del CPP de Chile. que sería la cabeza de la institución equivalente al Ministerio Público o Fiscal español y latinoamericanos en general. pero el jurado se contempla como emisor del veredicto de culpabilidad en algunos CPPs. o de los derechos y garantías fundamentales. El Ministerio Público en Colombia es una institución no parangonable al resto de los Ministerios Públicos latinoamericanos. como por ejemplo. Las funciones acusatorias y de enjuiciamiento aparecen claramente separadas y encomendadas a actores diferentes. junto con escabinado – artículo 61-). “Diligencias iniciales de investigación” (CPP de El Salvador). “Etapa de investigación” (CPP de Chile). en Latinoamérica el enjuiciamiento está a cargo de un órgano colegiado profesional.en el proceso penal. Entre otros muchos. ha de tenerse en cuenta que dicha atribución se efectúa a la Fiscalía General de la Nación. autorizando o no inmisiones en materia de derechos fundamentales de los sometidos a la misma. 437. La idea que subyace en la desaparición del Juez de Instrucción como responsable de la investigación puede sintetizarse en los descriptivos términos utilizados en la 436. o simplemente “Etapa preliminar” (CPP de Oaxaca). El juez. En el caso de Colombia. Por lo general. Venezuela (artículos 62 y 164. en el ejercicio de la acción pública corresponde al Ministerio Público o Fiscalía. El juicio por jurado había sido previsto como alternativa igualmente en el CPPMI con una regulación prototípica recogida en su Apéndice II. 372 . que intervendrá – artículo 109 del CPP. “Investigación Preparatoria” (CPP de Perú). en defensa del orden jurídico. Se han rediseñado los roles del fiscal y el juez. iii. en la fase preparatoria. Asimismo. como los de El Salvador (artículo 52 y concordantes). Panamá (artículo 2316 de su Código Judicial) y Nicaragua (artículo 41).La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. y el enjuiciamiento a un órgano judicial no participante en las fases preparatoria e intermedia. Se elimina la anterior fase inquisitiva de instrucción judicial y se sustituye por una fase preparatoria de investigación a cargo del Ministerio Público436.

artículos 4. 112. la responsabilidad de la investigación y la dirección de la Policía judicial.” Sintéticamente expuesta. establece que: “Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no podrán realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal a cargo del Ministerio Público Fiscal. con intervención de los jueces de primera instancia como contralores jurisdiccionales. entre otros. Los artículos 46 y 107 CPP de Guatemala disponen que: “El Ministerio Público. artículos 114. artículos 81. y 205 del CPP de Colombia. 200. artículos 53. 67. artículos 51. en los artículos 46 y 107 del CPP de Guatemala.. Así se refleja. 91. Las innovadas atribuciones del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción penal. y artículo 60 del CPP del Perú. artículos 29. 112.” Con más detalle.. artículos 80. al mismo tiempo. 62 y 279 del CPP de Paraguay. y artículos 80. / Si los jueces sustituyeran de algún modo la actividad propia de los fiscales. 106. 240 y concordantes del CPP de El Salvador. por el contrario. artículos 37 y112 del CPP de Chubut. 373 . el buen inquisidor mata al buen juez o. en guardián celoso de la seguridad individual. el artículo 18 del CPP de Chubut. 89. ejercerá la acción penal conforme los términos de este Código” (artículo 46). la base de esta redefinición de papeles la expresa muy descriptivamente el artículo 279 del CPP de Bolivia “…Los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad. artículo 150 de la Constitución y IV. artículos 65 y 208 del CPP de Ecuador. 52. La evolución de la concreción normativa puede observarse mediante la comparación entre las redacciones del primero y el último de los CPP nacionales que venimos utilizando como referencia. artículos 16. 115 y 228 del CPP de Chihuahua. artículos 25 y 92 del CPP de Honduras. y 290 del CPP de Costa Rica. 74 y 229 del CPPMI. 80 y 180 del CPP de Chile. artículos 84. por medio de los agentes que designe. artículos 70 y 297 del CPP de Bolivia. el buen juez destierra al inquisidor. artículo 105 del COPP de Venezuela. se apartarán inmediatamente del conocimiento de la causa”. 93 y 259 del CPP de la República Dominicana. 113 y 248 del CPP de Nicaragua. tendrá la facultad de practicar la averiguación por los delitos que este Código le asigna. titulado “Separación de la función de investigar y de juzgar”.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Exposición de Motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: “no es susceptible de ser pensado que una misma persona se transforme en un investigador eficiente y. ya contenidas en los artículos 68. Asimismo. 77. 135 y 146 del CPP de Zacatecas. 120 y 122 del CPP de Oaxaca. se han instalado en el resto de los Códigos. 1 y 2 TP.

le corresponde la dirección. aunque siempre relacionadas con el nombre de la fase en la que se centra su intervención o su función en ella. Artículo 200. Oaxaca. la normativa del CPP de Colombia es la siguiente: Artículo 114. dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados”. petición especial o por cualquier otro medio idóneo. El desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación. Tendrá a su cargo específicamente el procedimiento preparatorio y la dirección de la policía en su función investigativa” (artículo 107. para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. la necesidad de autorización u orden judicial respecto de medidas restrictivas o limitativas de derechos y garantías fundamentales. Así. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito… 5. Por su parte. con carácter específico o general. querella. “Juez de la Investigación Preparatoria” (Perú). “Juez de control” (Venezuela). “Juez de control de garantías” (Colombia).Función-). la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. Zacatecas o Panamá). “Órganos. se le designa como “Juez de la Instrucción” (República Dominicana). por conducto del fiscal director de la investigación. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia. El nuevo juez interviniente en la fase preparatoria del nuevo modelo recibe diversas denominaciones.. control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial. “Atribuciones.. tiene las siguientes atribuciones: 1. La Fiscalía General de la Nación. en ejercicio de las mismas.. El control judicial se articula tanto sobre la base de disposiciones generales que afirman el control jurisdiccional sobre la investigación desarrollada por el fiscal. en los términos previstos en este código.”. “El ejercicio de la persecución penal corresponde al Ministerio Público… conforme las disposiciones de este Código. Ejemplo de las primeras. o “Juez de Garantía o Garantías” (Chile. como de concretas previsiones que establecen. Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y. coordinación. es el artículo 47 CPP Guatemala (Los jueces de primera instancia tendrán a su cargo el control jurisdiccional de la investigación efectuada por el 374 .La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. Chihuahua.

en el que el fiscal puede ordenar registros. al decretar alguna de estas medidas. 256 y concordantes del CPP de Chihuahua. artículos 29. incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. 176 y concordantes del CPP de El Salvador. 222. apertura y examen de correspondencia). allanamientos. es lo previsto en el CPP de Colombia. artículo 220 del CPP de Oaxaca. En consecuencia. así como el artículo 9 del CPP de Chile: Autorización judicial previa. También tenemos el artículo 12 del NCPP de Panamá: Artículo 12. proporcional y humanitario de estas. 226 del CPP de Chile. 198 y 200 a 205 del CPP de Guatemala. y artículos 36 y 250 del CPP de Zacatecas. 184. artículos 160 a 163 (secuestro de cosas y documentos). artículo 34 del CPP de Chubut.se denomina “Anticipo de prueba”. El Juez de Garantías. A partir de este 375 . Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura. artículos 193. Peculiar por el importante poder que se concede a la Fiscalía. el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía. o lo restringiere o perturbare. los artículos 190. 218. artículos 173. 230 del CPP del Perú. 254. provisional. requerirá de autorización judicial previa. 153. artículos 277. En materia de lo que en terminología del CPPMI –traspasada a un buen número de CPP latinoamericanos. 225. sin perjuicio de la revisión a posteriori tras la puesta a disposición del juez de control de garantías de los elementos recogidos. Muestras de las segundas las encontramos en el CPPMI con los artículos 152. 226. entre otros. restrictivas de la libertad personal o de otros derechos son excepcionales. En semejante sentido se pronuncian. y en ello se percibe una notable influencia del sistema alemán. Control judicial de afectación de derechos fundamentales. 198 y 200 del CPP de Paraguay.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura Ministerio Público en la forma que este Código establece).3). subsidiario. 233 y ss. artículos 180. artículos 165 y 166 (secuestro. artículos 205. 190 y 279 del CPP de Bolivia. Las medidas de coerción. artículo 167 (control y grabación de telecomunicaciones). 188. 193 y 201 del CPP de Costa Rica. para su control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes (artículo 114. artículos 246 y 213 a 217 del CPP de Nicaragua. artículos 180. 154 (registros y allanamientos). artículos 206 y ss. 191 y 192 del CPP de la República Dominicana. las disposiciones prototípicas de partida son los artículos 258 y 285 CPPMI. artículos 227. del CPP de Honduras. artículos 291 y 217. 195. observará el carácter excepcional. 214. del COPP de Venezuela. cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos.

ante el juez de control de garantías”. “Modalidades. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros. o concreción de imputaciones y acusación. peticiones y decisiones que no deban ordenarse. Las actuaciones. antecedente contienen previsiones de prueba anticipada. artículo 287 del CPP de la República Dominicana. artículo 307 del CPP de Bolivia. artículos 267 y ss. artículo 202 del CPP de Nicaragua. y se ha reducido el peso del expediente instructorio escrito como soporte de la sentencia. artículo 279 del CPP de Chubut. control de ejercicio de soluciones alternativas a la persecución. CPP de Ecuador. CPP de El Salvador. como evidencias más paradigmáticas pueden citarse la “Audiencia Preliminar” de los artículos 316 y ss. en algunos casos a actualizar durante el desarrollo de audiencias o comparecencias iniciales relativas a adopciones de decisiones sobre medidas cautelares. o las “Audiencias Preliminares” a las que se refieren los artículos 153 y 154 CPP de Colombia: Artículo 153. preparatoria o del juicio oral. Se han concretado desarrollos de orientación acusatoria mediante la implantación de elementos característicos del sistema adversarial en la fase preparatoria o de investigación e intermedia. en el curso de una audiencia contradictoria y oral. artículo 263 del CPP de Oaxaca. artículo 320 del CPP de Paraguay. la “Audiencia Preliminar” de los artículos 227 y ss. artículos 191 y 280 del CPP de Chile. Siguiendo este recurso manifiestamente ligado a la influencia del sistema angloamericano. allanamientos 376 . trasladando al juicio el material probatorio válido para la condena penal. las “Audiencias Inicial y Preliminar” de los artículos 294 y 300 del CPP de Honduras.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. la “Audiencia Preliminar” del artículos 352 del CPP de Paraguay. resolverán o decidirán en audiencia preliminar. “Noción. Es este un punto en el que se ha incidido con especial intensidad mediante la introducción de principios de contradicción y oralidad. las “Audiencias Preliminar e Inicial” de los artículos 254 y 255 para reos detenidos y no detenidos del CPP de Nicaragua.el artículo 317 CPP de Guatemala. decisiones de archivo o sobreseimiento. y artículos 306 y 355 del CPP de Zacatecas. del CPP de Costa Rica. las “Audiencias de comparecencia judicial” y “Audiencias de formalización de la investigación” de los artículos 132. v. artículo 242 del CPP del Perú o 284 del CPP de Colombia. resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación. Artículo 154. 232 y 260 CPP de Chile. en las que siempre se contempla la necesaria citación de las partes -en ocasiones. la “Audiencia Inicial” de los artículos 253 y ss. del CPP de Chihuahua. se adelantarán. Se tramitará en audiencia preliminar: 1. la “Audiencia Preliminar” del artículo 351 del CPP del Perú.

y audiencia intermedia. cuando sea necesario ayudar a 377 . artículos 322 y ss. abstención de investigar y no ejercicio de la acción. 5. audiencia para formular acusación. También contemplan este tipo de audiencias los recientes CPP de Chihuahua (audiencia de control de archivos. continuidad. La no incorporación de los registros de la investigación es específicamente abordada en varios códigos. 8. Chubut (Audiencia Preliminar. salvas las excepciones expresamente previstas en la ley”.. publicidad. En este último CPP.). artículos 300 y ss. podemos citar. artículos 294 y ss. La práctica de una prueba anticipada. audiencia de vinculación al proceso...Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía. 4.). y audiencia intermedia. audiencia para formular imputación. artículo 220. 2. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos. esto es: igualdad. inmediación. el artículo 79 de CPP de Ecuador: “Las pruebas deben ser producidas en el juicio. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales. oralidad. y el artículo 296 del CPP de Chile: “…La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral. La formulación de la imputación. 3. artículo 295). Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores”.). Las declaraciones anteriores de testigos o del imputado. 2. abstención de investigar y no ejercer la acción. y audiencia intermedia. artículos 343 y ss. La regulación prototípica del CPPMI de las excepciones a la oralidad que se reprodujo en los códigos posteriores y se ha venido restringiendo en las formulaciones de los más recientes. con la aquiescencia del tribunal. artículo 250. se estableció en su artículo 300 señalando que sólo podrían incorporarse al debate por su lectura: “1. artículos 315 y ss. contradicción y concentración. para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. abstención de investigar y no ejercicio de la acción penal. entre otros muchos. 7. artículos 276 y ss. Oaxaca (audiencia de control de decisiones de archivos. 6. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. artículos 227 y ss. cuando los intervinientes presten conformidad al ordenarse la recepción de la prueba o lo consientan durante el debate. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento. Como ejemplos paradigmáticos de disposiciones que expresamente reflejan la necesaria producción de la prueba en el juicio oral para fundar la decisión judicial. y especialmente el de Zacatecas (audiencia de control de decisiones de archivos. su artículo 36 establece que regirán para las audiencias ante el Juez de Garantías los principios establecidos en su artículo 4. Las actas o dictámenes. ante los tribunales penales correspondientes… Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio”..

según una autorización legal. las declaraciones de testigos que hayan fallecido. la memoria de quien declara para demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate y solicitar las aclaraciones pertinentes. F. cateo. objeto del debate. Rompiendo paradigmas: la investigación penal en el Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut. La regulación más reciente sobre la incorporación de registros precedentes es la del CPP de Zacatecas. siempre que las partes no hayan solicitado su comparecencia para que rindan su informe en la audiencia del juicio oral. passim. recibidas ante juez conforme a las reglas de este código. que no regula el “expediente” o los registros de la investigación bajo la tesis de que si no hay expediente que leer al tribunal no le queda otra posibilidad que fallar conforme a lo visto y oído en el acto del juicio438.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. pp. Editores del Puerto. cuyo artículo 368 establece que: “Los registros elaborados durante la investigación no serán incorporados a la audiencia de juicio. 4. 7. cuando el acto se haya producido por escrito. la prueba documental o de informes. y iv. 6. y las actas de inspección. Excepcionalmente. el ejemplo más extremo de desformalización y ruptura de la tradición jurídica de lo que se califica en la región como “culto al expediente”. Vid. ii. aseguramiento y los reconocimientos. siempre que esas declaraciones se hayan recibido conforme a las reglas de los actos definitivos e irreproducibles o de la instrucción suplementaria (artículos 258 y 285). requisa personal. (2005). los registros de inspección. las declaraciones o dictámenes producidos por comisión. Maier. GUARIGLIA. las declaraciones de imputados rebeldes o condenados como partícipes del hecho punible objeto del debate. los dictámenes periciales. sin perjuicio de que ellos declaren en la audiencia del juicio. lo representa el Código Procesal Penal de la Provincia Argentina de Chubut. 5. cuando un testigo alude a ellos durante su declaración en la audiencia del juicio y resulte necesario para su interrogatorio. exhorto o informe. siempre que hayan sido cumplidos con forme a las reglas de los actos definitivos e irreproducibles o de la instrucción suplementaria (artículos 258 y 285) y salvo la facultad de los intervinientes o del tribunal de exigir la declaración del perito en el debate. 378 . registro domiciliario. cuando las partes lo soliciten y el tribunal lo estime procedente podrán incorporarse al juicio en forma parcial o total: i. 317 a 328. estén ausentes del país. los testimonios recibidos de conformidad con las reglas para el anticipo de prueba”. iii. Dentro de esta tendencia. 438. la denuncia. secuestro y los reconocimientos a que el testigo aludiere en su declaración durante el debate”. las actas o registros que contengan declaraciones de sentenciados. se ignore su residencia o que por cualquier obstáculo difícil de superar no puedan declarar en el debate. en Homenaje al Profesor Julio B. partícipes de derecho punible. Buenos Aires. J. los dictámenes de peritos. 3.

el CPP de Costa Rica en su artículo 274. Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún valor”. o el 379 439. reconocimiento o inspección siempre que se hubiere dado cumplimiento a los recaudos previstos en el artículo 170. la defensa del imputado. II. 2) las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe. así como sustentar. En el interrogatorio de testigos y peritos (artículo 325). si el material recolectado durante la investigación tiene valor para dicha decisión. el CPP de Guatemala en su artículo 309 o el CPP de Honduras en su artículo 272) vienen a reproducir la fórmula originaria del CPPMI. el COPP de Venezuela en su artículo 289.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura En su artículo 314. La imposibilidad de la presencia personal en la audiencia deberá acreditarse. La lectura de los elementos esenciales de esta prueba en la audiencia no podrá omitirse ni siquiera con el acuerdo de las partes. y examinar si la decisión de acusar es o no fundada. el CPP de República Dominicana en su artículo 259. Si bien algunos Códigos (entre ellos. aun cuando no se haya ejercido la acción civil. . cuando el acto se haya producido por escrito conforme a lo previsto por la ley y siempre que no sea posible la comparecencia del perito o testigo. al regular las excepciones a la oralidad. y no fuere posible la comparecencia en el juicio de quienes intervinieron o presenciaron tales actos. y los partícipes en él. su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren. vi. el Ministerio Público deberá practicar todas las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho. en su caso. En procura de la verdad (artículo 232). siempre que no sea posible la presencia de quien participó o presenció el acto. Artículo 250 CPPMI. y 4) la prueba documental o de informes y las certificaciones. el CPP de Oaxaca en su artículo 206. este Código indica que sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura: “1) las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba. con control de las partes y de la víctima ante el tribunal y éste decidirá motivadamente. “Objeto de la Investigación. el juez podrá autorizar a las partes a que utilicen la lectura de aquellas para poner de manifiesto las diferencias o requerir explicaciones. alusiva al objeto de la investigación439. 3) las actas de registro. el CPP de Paraguay en su artículo 315. entre otros. segunda cláusula. La fase de investigación tiene como propósito esencial adoptar una decisión sobre si ejercer o no la acusación. con todas las circunstancias de importancia para la ley penal. procurando su identificación y el conocimiento de las circunstancias personales que sirvan para valorar su responsabilidad o influyan en su punibilidad. la mayoría (por ejemplo. aunque si declaran e incurren en contradicciones. el CPP de Bolivia en su artículo 277. verificando también el daño causado por el delito.

de cargo y de descargo. “Artículo 321 CPP del Perú. Lo que en los primeros códigos se contempló como un control ejercitado en términos similares a estas previsiones ha ido evolucionando en las reformas posteriores hacia una supervisión judicial de las decisiones o iniciativas del fiscal que se actualiza a través de comparecencias –generalmente denominadas “Audiencias Preliminares”-.y. CPP de Perú en su artículo 321440). las circunstancias o móviles de la perpetración. la Audiencia Preliminar del artículo 330 del CPP de Venezuela.. claramente emparentadas con antecedentes anglosajones. posibiliten decidir al Fiscal si acusa o no. que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y. Finalidad. continuación o suspensión del procedimiento. en su caso. al imputado preparar su defensa. 380 . Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa. CPP de Ecuador. o la de los artículos 295 y ss. con carácter previo a la adopción por el juez -específico de la etapa preparatoria e intermedia. Se establece un control judicial de la decisión de formular acusación con objeto de evitar acusaciones infundadas –que se suma al ya aludido sobre decisiones de abstención. la del artículo 351 del CPP del Perú. así como la existencia del daño causado”. centran la finalidad de esta etapa en determinar si hay fundamentos para la apertura y celebración del juicio oral mediante la recolección de los elementos que permitan fundar la acusación -y por tanto.de una decisión sobre si existen méritos para la apertura de juicio oral o la aplicación de otras soluciones de clausura. así como de la víctima. La redacción de este artículo es paradigmática de lo afirmado. archivo y no ejercicio de la acción penal-. del CPP de Costa Rica. terminación de la responsabilidad. vii. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción. al sobreseimiento (absolución anticipada). Se admite y promociona la aplicación del 440. sostener la defensa del imputado.1. que se ejerce por jueces que no intervienen en la fase de enjuiciamiento. la Audiencia Preliminar del artículo 300 del CPP de Honduras. la identidad del autor o partícipe y de la víctima. que se desarrollan en condiciones de oralidad y contradicción. Este es el sistema de la Audiencia Preliminar de los artículos 316 y ss. Se ha reducido la intensidad del principio de legalidad y la obligatoriedad de ejercicio de la acción penal pública. En el mismo sentido. del CPP de Chubut. resulta emblemática la redacción del artículo 206 del CPP de Oaxaca que establece que “La etapa preliminar tiene por objeto determinar si hay fundamento para abrir un juicio penal contra una o varias personas. producida la acusación fiscal del artículo 263 y el requerimiento al tribunal de la decisión de apertura del juicio. la clausura del procedimiento o el archivo (artículos 273 y ss. mediante la recolección de los elementos que permitan fundar la acusación y garantizar el derecho a la defensa del imputado”. la Audiencia Preliminar del artículo 352 de Paraguay. viii. el control por éste conduce a dicha apertura. la Audiencia Preliminar de los artículos 227 y ss. donde se efectúan alegaciones y se toman en consideración las posturas de la acusación y defensa.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. En el esquema del Código Modelo. CPPMI). en su caso.

estrategia para la obtención de pruebas. han sido tomadas en cuenta como fundamento de todas estas soluciones alternativas. o se hubiere cometido por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo. El tribunal podrá requerir la opinión del ministerio público sobre la cuestión. que reza así: “Artículo 25. y la generación de espacios de negociación y acuerdos entre la acusación y la defensa. eficiencia. salvo cuando a pedido del Ministerio Público. (Criterio de oportunidad). soluciones alternativas a la persecución penal y espacios de negociación y conformidad. prácticamente todos los CPP latinoamericanos reformados han ido estableciendo. En los casos en que la ley penal permita la aplicación de criterios de oportunidad para evitar la promoción de la persecución penal o para hacerla cesar. en el CPP de Costa Rica. en el 441. insignificancia del hecho. Las modalidades en las que se concretan estas soluciones son diversas. 3) Cuando el inculpado haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de un delito culposo y la pena resulte inapropiada. por intermedio del funcionario que la ley orgánica determine. se reconocen en el CPP de Guatemala. reparación a la víctima. si lo hubiere. el criterio de oportunidad (artículo 25442). escasa o nula afección del interés público. alivio de la carga procesal.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura principio de oportunidad -aunque reglada y sometida a ciertos controles-. reinserción del encausado. 2) Cuando la culpabilidad del sindicado o su contribución en la perpetración del delito sea mínima. cada vez con un criterio más abierto. así como entre la víctima y el imputado mediante arreglos de justicia restaurativa o reparatoria. Artículo 230 CPPMI: “Oportunidad. El Ministerio Público con consentimiento del agraviado. 381 . la transformación de acciones públicas en privadas sólo perseguibles por el agraviado (artículo 26) y la suspensión condicional de la persecución penal (artículo 27). el Ministerio Público. Se han instaurado salidas y soluciones alternativas de terminación del proceso y se permiten beneficios penológicos en supuestos de admisión de culpabilidad. el máximo de la pena privativa de libertad supere dos años de prisión. podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público. 442.. A partir de las originarias previsiones de los artículos 230 y 231 CPPMI. que contemplaron la aplicación del principio de oportunidad441 y la suspensión del proceso bajo condición. cuando lo considere conveniente. Como en Europa. economía procesal. quien decidirá sin recurso alguno. y autorización del juez de primera instancia o de paz que conozca del asunto. pedirá el archivo al juez de instrucción competente. el criterio de oportunidad (artículos 22 a 24) y la suspensión a prueba del procedimiento (artículo 25). más intensidad y en mayor número de modalidades. En los casos anteriores será necesario que el imputado hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido”.. salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo.”. razones de oportunidad político-criminal. especialmente en criminalidad de escasa importancia o de aplicación de procedimientos simplificados o acelerados. Como modelo de las primeras concreciones del principio de oportunidad podemos reseñar el contenido del artículo 25 del CPP de Guatemala. Así.

el principio de oportunidad (artículo 170). en el CPP de Honduras. en el CPP de Bolivia. el criterio de oportunidad (artículo 34). la transformación de acciones públicas en privadas sólo perseguibles por el agraviado (artículo 33). la suspensión del ejercicio de la acción (artículo 39).). un especial espacio para la actualización de admisión de culpabilidad. la “prescindencia” total o parcial de la acción (artículo 59). la suspensión condicional del procedimiento (artículo 237) y los acuerdos reparatorios –que sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. la suspensión condicional del proceso (artículo 22). y en el CPP de Colombia. la mediación (artículo 38) y la suspensión condicional del proceso (artículo 40). en el CPP de Nicaragua.).generadora de un acuerdo reparatorio (artículo 56). el criterio de oportunidad (artículo 37). Costa Rica en sus artículos 373 y . previa admisión por el imputado de los hechos (artículos 61 y 62) y la suspensión condicional de la persecución (artículos 63 y ss. negociaciones y acuerdos acusación-defensa se ubica en el marco de los procedimientos abreviados herederos de los artículos 371 y ss.6). la terminación anticipada con beneficio penológico de un sexto (artículo 468). en el CPP de la República Dominicana. el criterio de oportunidad (artículos 20 y 21). el principio de oportunidad (artículo 14).(artículo 241). en el CPP de Paraguay.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. en el CPP de Chile. consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. Adicionalmente. la conciliación (artículo 37). el principio de oportunidad que conduce a la abstención de ejercicio de la acción penal (artículo 2). la suspensión a prueba del procedimiento (artículo 325) y la celebración de preacuerdos y negociaciones que conllevan rebajas en cargos o beneficios punitivos (artículos 348 y 356. 382 CPP de El Salvador. el criterio de oportunidad (artículo 28) y la suspensión condicional de la persecución penal (artículo 369) y la conciliación entre víctima e imputado (artículo 45). en el CPP de Perú. los acuerdos reparatorios (artículo 2. el “acuerdo” condicionado o no entre Ministerio Público y defensa. admitiéndose asimismo la conciliación para la acción civil. del que se consideran manifestaciones la mediación -previa o constante proceso. CPPMI. los acuerdos reparatorios entre imputado y víctima (artículo 40). la extinción de la acción por reparación integral (artículo 31) y la conciliación entre imputado y víctima (artículo 32). en el CPP de Venezuela.(artículos 21 y 22) y la suspensión condicional del proceso (artículos 23 y ss. el principio de oportunidad –prescindiendo del ejercicio de la acción penal. el proceso inmediato (artículo 446) y el proceso por colaboración eficaz con acuerdo de beneficios (artículo 472). la extinción de la responsabilidad penal por aplicación de criterios de oportunidad (artículos 77 y 321). la suspensión condicional del proceso (artículo 42 y ss) y el Procedimiento por admisión de hechos (artículo 376) . el principio de oportunidad (artículos 19 y 20) y la suspensión condicional del procedimiento (artículo 21). y que se prevén en los CPP de Guatemala en su artículo 464.5).

Particularmente. Como buena muestra de ello. publicidad. pública. Artículo 329 CPP de Bolivia. Chile en su artículo 409 –donde también se prevé un procedimiento simplificado en el artículo 389 y otro monitorio en el artículo 392. El tenor literal del artículo 356 del CPP de Zacatecas es el siguiente: “El juicio es la etapa esencial del proceso. oralidad.“(Objeto). artículo 293 (publicidad). los artículos 329 y ss. Venezuela en su artículo 373 -la rebaja puede oscilar desde un tercio a la mitad de la pena-. Oaxaca en su artículo 395 y Zacatecas en su artículo 421. 445. que han tenido que adaptarse mediante el desarrollo de concretas capacidades en técnicas de litigación oral. o los artículos 281 y ss. Nuevo León en su artículo 601. concentración y publicidad. contradicción..El juicio es la fase esencial del proceso. oral. adversarialidad y continuidad.. CPPMI se convirtieron en prototípicos de las concretas disposiciones recogidas en todos los códigos. Se realizará sobre la base de la acusación. que dirige y modera los debates443. artículo 297 (concentración) y artículo 299 (oralidad). “Principios. que expresamente hace referencia. Chihuahua en su artículo 387. al principio de “adversarialidad”446. del CPP de Nicaragua445: artículos 319 y ss. en forma contradictoria. Artículo 281 CPP de Nicaragua. Los jueces que durante el mismo caso hayan intervenido en las etapas anteriores a la del juicio oral. República Dominicana en sus artículos 363 y ss. Honduras en su artículo 403 -la rebaja puede alcanzar un tercio de la mínima prevista-. Todas estas soluciones tienen su origen último en la conceptuación del proceso penal como contienda entre partes. –donde el mínimo de la pena puede disminuir un tercio-.” 446. para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado. del CPP de Chile. Ecuador en sus artículos 369 y ss.. Estos presupuestos aparecen proclamados a nivel de principios esenciales del juzgamiento en todos los códigos reformados. pública y continua. Perú –proceso inmediato. adicionalmente. El juicio se realizará sobre la base de la acusación. el artículo 291 (inmediación). Bolivia en su artículo 373. Paraguay en su artículo 420 -si pena inferior a cinco años-.en su artículo 446 y proceso por colaboración eficaz en su artículo 472. El Salvador en su artículo 379 -si pena inferior a tres años-. ix. inmediación. ante un tribunal imparcial. no podrán integrar el tribunal del debate”. igualdad de partes. en forma oral. contradictoria y concentrada. Se han asegurado en el juicio oral las condiciones de inmediación. del CPP de Bolivia444. no interviniente en la fase preparatoria. La implantación de la oralidad ha generado una auténtica revolución de los modos y prácticas de los intervinientes en los procesos. Se realizará sobre la base de la acusación y de modo de asegurar los principios de oralidad. y artículo 356 del CPP de Zacatecas. . baste citar ahora los artículos 325 y ss. 444.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura ss. los artículos 282 y ss. Los artículos 291 y ss. del CPP de El Salvador. particularmente para los fiscales y defensores. con plenitud de jurisdicción”. del CPP de Chihuahua. 383 443.. artículo 314 del CPP de Oaxaca.

y mediante la introducción o incorporación. Oaxaca en su artículo 381 y Zacatecas. Se ha recepcionado la teoría 447. Perú. Honduras (artículos 330 y 333). Nicaragua y Colombia para las pruebas) o la restringen a petición de parte y la necesidad de esclarecimiento o comprobación de la autenticidad. Chile. 384 En términos generales. El imputado o acusado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento. la mayoría de los nuevos CPPs conserva vestigios de la búsqueda de la verdad material por propia iniciativa del órgano de enjuiciamiento. algunos de los CPPs más recientes ya no contemplan estas posibilidades (Ecuador. propio del sistema adversarial anglosajón. que actúa fundamentalmente a iniciativa de las partes.2º StPO) e italiano (artículo 507. lo cierto es que la inmensa mayoría las establecen. artículo 4 del CPP de Chile. Se advierte aquí la influencia de los Códigos alemán (& 244. en su artículo 406). . artículo 2 del CPP de Nicaragua y artículo II. Así ocurre. Sin embargo. de nuevas pruebas. Ecuador (artículo 289). en su artículo 330.1 TP del CPP del Perú.I). Chile en cuanto a interrogatorio de peritos y testigos por los miembros del Tribunal (artículos 329 y 336). República Dominicana. Paraguay (artículos 172 y 394). (T. testigos y peritos durante la práctica de sus declaraciones. artículo 314 – interrogatorio de peritos y testigos por miembros del Tribunal. en su artículo 336. (artículo 319). por ejemplo en los CPPs de Guatemala (artículos 378 y 381). a través de permitir que los miembros del tribunal efectúen preguntas a imputados. En igual sentido. Costa Rica (artículos 352 y 355). Si bien la tendencia más moderna es la restricción de estas facultades y de hecho. en el mismo caso. artículo 8 del CPP de Venezuela. Chihuahua en su artículo 368. x. Venezuela (artículos 357 y 360). aunque bajo la regla de la excepcionalidad (artículo 385) y Colombia en cuanto al interrogatorio (artículo 397). veracidad o integridad de otras sí practicadas a instancia de las partes (República Dominicana. Artículos 147 y ss. artículo 4 del CPP de Paraguay. de oficio y a propia intención. El Salvador (artículo 348 in fine). ”Tratamiento del imputado como inocente. hasta tanto una sentencia firme le imponga una pena o una medida de seguridad y corrección”.y artículo 317 – nuevas pruebas acordadas de oficio por el Tribunal-. CPPMI.1 CPPit) que también atribuyen al juez la facultad de acordar pruebas de oficio. Las pruebas válidas para formar la convicción judicial sólo pueden ser las que se produzcan en condiciones de inmediación. así como principio básico 3. artículo 14 del CPP de Guatemala. se han reducido las facultades de oficio del órgano judicial de enjuiciamiento. Bolivia (artículos 346 in fine y 351). contradicción y control judicial.La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. alejándolo de la concepción del órgano judicial como mero árbitro sin iniciativa de introducción de material probatorio. preferentemente en el acto de juicio oral y público (con la única salvedad de la prueba preconstituida). siguiendo los modelos alemán e italiano y el antecedente del CPPMI en su artículo 306 –interrogatorio del imputado por miembros del Tribunal-. entre muchos. Se ha establecido un sistema escrupuloso de validez de las pruebas necesarias para enervar la presunción de inocencia447.

pero -sobre todo. 71 y 172 del CPP de Bolivia. Partiendo de la regla de valoración de la prueba contenida en el artículo 149 CPPMI (“Valoración. los distintos códigos expresamente proclaman la necesidad de que la prueba haya sido obtenida en condiciones de licitud y conforme a los procedimientos legítimos establecidos. artículo 16 del CPP de Nicaragua. en el derecho internacional vigente y en las leyes.es el artículo 174 del CPP de Paraguay (“Exclusiones probatorias. entre otros. institutos y proposiciones procedentes del sistema norteamericano. aún con perfiles propios y a partir de las exigencias de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. para ser valorado. debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este código. artículos 13. principios. Los elementos de prueba así incorporados se valorarán por su crítica racional”).en las últimas y más recientes reformas totales o parciales de los sistemas procesales latinoamericanos cabe apreciar una creciente transferencia directa de modos. artículo 214 del CPP de Venezuela. Todo elemento de prueba. Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías procesales consagradas en la Constitución. así como todos los otros actos que sean consecuencia de ellos”).b) La creciente influencia directa del sistema procesal de Estados Unidos en los procesos penales latinoamericanos. en su inicio y durante buena parte de su desarrollo.2. artículo 181 del CPP de Costa Rica.de tesis. o artículo 17 del NCPP de Panamá. y publicidad. artículo 174 del CPP de Paraguay. en cuanto a su orden de aparición. a las teorías y corrientes surgidas en los países europeos y éstas fueron su ascendiente inmediato. artículo 15 del CPP de El Salvador. lo que facilitó la influencia mediata -y mediatizada por su relectura europea. En un principio así fue.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura de la prueba ilícita. artículos 166 y 167 del CPP de la República Dominicana. Buen ejemplo de los términos más reiterados en los códigos de término medio –que podrían designarse como de segunda etapa. Las coincidencias existentes con los procesos penales reformados en Europa confirman la observación de partida de que la codificación procesal penal latinoamericana estuvo ciertamente supeditada. los artículos 183 y 186 del CPP de Guatemala. 385 II. artículos 80 y 83 del CPP de Ecuador. artículos 23 y 455 del CPP de Colombia. artículo 276 del CPP de Chile. artículo VIII TP del CPP del Perú. práctica en el juicio oral –o excepcionalmente ratificadas en el mismo-. de las decisiones de la Corte Americana de Derechos Humanos y de las constituciones nacionales. instituciones y . postulados. Así lo señalan. Se rechazan las fuentes de pruebas adquiridas con vulneración de los derechos y garantías constitucionales o introducidas al proceso con infracción de las exigencias de inmediación. artículos 199 y 200 del CPP de Honduras. contradicción.

La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. especialmente en los códigos promulgados a partir del año 2000. por ejemplo. favorecimiento de obtención de pruebas contra responsables máximos de delincuencia organizada. nula o escasa afección del interés público. por influjo norteamericano. espacios de negociación. imputado 386 . los sistemas latinoamericanos han ido incrementando cualitativa y cuantitativamente las soluciones alternativas a la persecución penal. que hemos venido mencionando como sostén de todas estas soluciones alternativas. han estado detrás de dicho incremento. En segundo término. del CPP de Honduras a celebrar con presencia del fiscal –y acusador privado en su caso-. que se ha sumado a las indirectamente recibidas. economía procesal. a veces. junto a los ya aludidos motivos de política criminal. Un antecedente de dicha influencia podría reconocerse ya en la audiencia inicial de los artículos 253 y ss. ya hemos aludido a algunas manifestaciones de esta influencia que aparece.. prácticas provenientes del sistema procesal penal de los Estados Unidos de América. no cabe duda de que. relativas especialmente al manejo de la carga que se arroja al sistema judicial. En realidad. cabe apreciar una notable aproximación a las existentes en la “pre-trial phase” del sistema norteamericano. todos del CPP de El Salvador. confundida o yuxtapuesta a la indirecta. y la audiencia preliminar de los artículos 313 y ss. En primer lugar. lo cierto es que en las concreciones habidas en el entorno latinoamericano. yendo mucho más allá de las soluciones europeas en la previsión de criterios de oportunidad. acuerdo y reparación. Ello ha acentuado la absorción por los sistemas latinoamericanos de uno de los conceptos esenciales del sistema adversarial: el consenso elimina la contienda y el juicio pierde su razón de ser. La disposición del proceso está en manos de las partes y desaparece el concepto de juez como buscador independiente de la verdad. en la exposición del subapartado precedente. tanto en el marco del procedimiento común como en el de procesos específicos abreviados basados en la admisión de la culpabilidad a cambio de beneficios de extinción o minoración de responsabilidad. reinserción del encausado. aunque el sistema de comparecencias o “audiencias” contradictorias y orales ya está presente en el Código Procesal Penal de Italia y ésta fuera una de las vías iniciales de inmisión. favorecimiento de la reparación a la víctima. Razones pragmáticas y utilitaristas como las que se han venido invocando en el sistema estadounidense en justificación del “plea bargaining system”. en la Audiencia inicial inserta en la etapa preparatoria y regulada en los artículos 294 y ss. pero ello puede apreciarse con mayor claridad. eficiencia. insignificancia del hecho.

la Audiencia Preliminar de los artículos 300 y ss. Durante la audiencia.449. Nicaragua y Colombia. sin embargo. a desarrollar bajo condiciones de oralidad e inmediación ante el Juez de Garantía.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura y su defensor. en la que puede practicarse cierta prueba y que concluye con decisiones de sobreseimiento definitivo o provisional. y el imputado podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que de por acreditados ciertos hechos.13). Este tipo de previsiones responde. oral y no pública. . autenticidad o integridad.. o la “audiencia de preparación de juicio” de los artículos 260 y ss. que no podrán ser discutidos en el juicio oral. la “audiencia de control de sobreseimiento o abstención de ejercicio de la acción” del artículo 249. regulada en los artículos 232 y ss. por ello. si lo acepta. y a la que sigue. y fuera necesario esclarecer esos puntos.. en su caso. Los CPPs de Chile. que inaugura la etapa intermedia del proceso penal hondureño. y de los testigos y peritos. Desde la perspectiva del Common Law recuerda a la confesión de la Inquisición. en la medida en que de ella procede el material que suministra datos para poder interrogarle. los que parecen presentar una influencia norteamericana más directa. 450. El juez de garantía podrá formular proposiciones a los intervinientes sobre la materia”. viene a suponer el reconocimiento un valor especial a la investigación previa. Su retraso durante el juicio o incluso su ubicación tras la práctica de la prueba al final del mismo realza el valor de lo practicado en juicio. el fiscal. a un modo de ver el proceso al estilo angloamericano. siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad (artículo 337).se practica el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio –cross examination-. con objeto de aclarar o complementar sus declaraciones (artículo 326 in fine)450-. característica de los sistemas continentales europeos y de los primeros códigos reformados latinoamericanos. El acto de juicio oral finaliza con el alegato final de las partes (de manera similar a los “final 387 448. También en las normas reguladoras del desarrollo del juicio en Chile (artículos 325 y ss. 449. Cuya redacción actual proviene de la Ley N° 20074 de 14 de noviembre del 2005 (artículo 1. La audiencia del interrogado en primer lugar. 2001 y 2004 son. si lo hubiere. el querellante. la “audiencia de formalización de la investigación”. respectivamente promulgados en los años 2000. en el CPP de Chile se suceden audiencias del estilo adversarial norteamericano como la comparecencia judicial concebida como “primera audiencia judicial” del detenido del artículo 132448. del acusado -quien en cualquier estado del juicio podrá solicitar ser oído. Debe destacarse que. llevándose a cabo la práctica del resto de pruebas solicitadas con la posibilidad de acordar otras no ofrecidas oportunamente cuando se justifique que no se supo de su existencia hasta ese momento o autorizar otras nuevas si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad. en ésta última cabe la fijación de acuerdos probatorios (artículo 375: “Convenciones probatorias. auto de prisión o declaratoria de reo. En efecto.) cabe apreciar una estructura en la que partiendo de unos alegatos iniciales -a modo de “opening statements”.

La influencia del proceso de los Estados Unidos de América en los códigos procesales penales reformados de Europa y América. y en el artículo 374 CPP de Chihuahua. 397 U. regulada en los artículos 255 y ss. la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”). .358) en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Una vez redactada la sentencia se comunica en una audiencia (artículo 346). todo el desarrollo del juicio es oral y las resoluciones que se dicten durante el mismo serán dictadas y fundamentadas verbalmente. En el proceso penal nicaragüense. en la redacción del artículo 340 (“Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere. que recoge el tradicional standard probatorio originado en el caso In re Winship (1970. Si el juez ordena la prisión preventiva del acusado. de 14 de noviembre del 2005 (artículo 1. ha de tener lugar en el plazo de 48 horas desde la detención del reo y tiene como objeto “hacer del conocimiento del detenido la acusación. Referencia al “beyond any reasonable doubt”. Nº 38 b) y artículo 39). dichas audiencias recuerdan notablemente a las “initial hearing” o “first appearance” y la “preliminary hearing” del proceso penal federal estadounidense. Aunque las denominaciones asignadas son curiosamente las contrarias. Conforme al artículo 254. es objeto de regulación en los artículos 265 y ss. Esta “Audiencia Inicial” -a la que se llega por esta vía o si no hay reo detenido. no obstante y a mi modo de ver. el proceso penal se inicia con la realización de la “Audiencia Preliminar”. La presencia de la praxis norteamericana se advierte incluso terminológica y sustantivamente al establecer las condiciones de la convicción judicial para sustentar una condena. se ha instaurado un sistema de audiencias que determinan el inicio propiamente dicho del proceso de un modo muy similar a lo que sucede en el proceso penal norteamericano. procederá a fijar una fecha inferior a los diez días siguientes para la realización de la “Audiencia Inicial”. respecto del que puede ejercerse réplica en relación con las conclusiones planteadas por las demás partes. resolver sobre la aplicación de medidas cautelares y garantizar su derecho a la defensa”. donde puede apreciarse una influencia más generalizada e intensa del modelo de los Estados Unidos. si hay reo detenido. que se reproduce -como veremos. Conforme al artículo 291. 452. Cuando no lo hay.tiene por su finalidad: 388 451. La “Audiencia Preliminar”.S. arguments”). Tanto la regulación de los alegatos iniciales como finales y clausura de la audiencia proceden en su redacción actual de la reforma operada mediante la Ley N° 20074.. en efecto.en los artículos 7 y 372 del CPP de Colombia en conexión con la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo y los fines de la prueba.. En el CPP de Nicaragua es. el proceso se iniciará con la “Audiencia Inicial”. más allá de toda duda razonable452. cerrándose el debate y clausurándose la audiencia de juicio oral previa concesión del derecho de última palabra al acusado (artículo 338451).

vienen a implicar una especie de “muestra o manifestación de las pruebas” a utilizar por cada una de las partes en la contienda judicial. el diseño de determinados artículos. aunque inversa en lo referido a lo que sería una traducción literal de las denominaciones de las audiencias. Asimismo. plazos e información previa a dictar sentencia son de claro ascendiente norteamericano.Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura “… determinar si existe causa453 para proceder a Juicio. por ejemplo. fundamentos. que recuerda a la audiencia previa al juicio prevista en el proceso penal norteamericano para dilucidar las “pre-trial motions” en preparación de la “trial phase”. que cumple. señalará fecha y hora. 389 453. Los mismos están previstos en otros códigos recientes como. de oficio. dentro de los siguientes quince días durante los cuales ambas partes podrán presentar pruebas y alegatos acerca de la sentencia a imponer. Trámites. También le informará que su declaración implica el abandono de su derecho a un juicio oral y público. ordenará la recepción de prueba en una audiencia que deberá celebrarse en un plazo no mayor de cinco días. b) la solicitud de exclusión de alguna prueba ofrecida. De lo contrario. d) ultimar detalles sobre organización del juicio-. y. . Si lo estima necesario. c) precisar si hay acuerdo sobre hechos que no requieran ser probados en Juicio (acuerdos probatorios454). Esta expresión incluso recuerda la probable cause norteamericana. Incluso la terminología empleada. revisar las medidas cautelares que se hayan aplicado y determinar los actos procesales que tomarán lugar de previo al Juicio. Si en esta audiencia se produce la admisión por el acusado de los hechos de la acusación –admisión de culpabilidad-. postulados. se prevé una Audiencia Preparatoria del Juicio (artículo 279) -para resolver: a) cuestiones relacionadas con las controversias surgidas en relación con el intercambio de la información sobre los elementos de prueba. serán propósitos adicionales de la Audiencia Inicial la revisión de la acusación y la garantía del derecho a la defensa”. 454. el CPP de Chihuahua en su artículo 313. rechazará la declaración de culpabilidad y ordenará la continuación del proceso. la finalidad del “discovery” estadounidense. viene a recordarlo en determinados aspectos. concretamente lo dispuesto en los numerados como 269 y 274. Cuando no se haya realizado Audiencia Preliminar. Como en el caso chileno. la cual será impuesta al final de este plazo. el juez se asegurará de que la declaración sea voluntaria y veraz. igualmente. En los acuerdos probatorios cabe apreciar de nuevo algo esencial en el proceso norteamericano: la disposición de las pruebas corresponde a las partes y ello l