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"CO.DE.C.I.

de la Provincia de Río Negro s/accion de amparo"

STJ DE RIO NEGRO - 16/08/2005

VIEDMA, 16 de agosto del 2.005.//-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la
presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos
caratulados: "CO.DE.C.I. DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCION DE AMPARO"
(Expte. N* 19439/04-STJ-)), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el
Actuario. Se transcriben los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado. -

El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:

1.- INTRODUCCION.-

El CODECI. (CONSEJO DE DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS), cuya


legitimación ya fue resuelta a fs. 364/390, viene a fs. 100/121 interponiendo acción de amparo
fundada en la Ley N* 2287, el Decreto N* 310/98 y el art. 12 de la Ley Nacional N* 24071 por la
afectación en forma actual e inminente del derecho subjetivo a su existencia del Pueblo Nación
Mapuche en la Provincia, y en particular las comunidades "PEÑI MAPU", "GNEPUN CURRA",
"PITREN TULI MAHUIDA" y "RIO CHICO", ubicadas en el Departamento Ñorquinco, invocando
la competencia originaria y exclusiva del S.T.J. por aplicación del inc. 2) del apartado d) del art.
207 de la C.P., ante la negativa del Estado a un pluralismo legal que va desde la discriminación y
desigualdad ante la ley, hasta la inexistencia, denunciando el obrar de organismos que forman parte
de su estructura que aplican las leyes sin hacer análisis integral de las mismas, a la vez que la
insuficiencia de las normas tales como la Ley N* 3266, que no contemplan aspectos mínimos
ordenados por el art. 41 de la C.N. cuales son el resguardo del patrimonio natural, cultural y de
diversidad biológica (ver Leyes Nacionales N* 24585 y N* 24375), ya que se omiten el
reconocimiento a la preexistencia como pueblo;; la propiedad y posesión de las tierras que
tradicionalmente ocupan; el derecho de consulta; la participación en la gestión de los recursos
naturales y demás intereses involucrados; la libre determinación, etc., que les permita ir desde un
"Estado de Derecho" a un "Estado de Justicia", denunciando conductas omisivas de los Estados
provincial y municipal, con expresa referencia a la "CARTA DE LOS DERECHOS DE LOS
CIUDADANOS DE LA PATAGONIA ARGENTINA ANTE LA JUSTICIA", aprobada por la
Acordada N* 103/02 del S.T.J. y posteriormente por la Ley N* 3830, que la anexó a la Ley
Orgánica del Poder Judicial. -

El objeto de la acción de amparo: 1) Disponga la integración especial de los pueblos originarios de


orden internacional y nacional vigente, en este caso, al Pueblo Nación Mapuche, al plexo normativo
de la Provincia, ordenando a la Legislatura ejerza facultades concurrentes conforme lo prevé el art.
75 inc. 17 "in fine" de la C.N. y en consecuencia al Poder Ejecutivo para que dicte los instrumentos
y/o mecanismos necesarios e idóneos para el goce pleno de los derechos involucrados, todo ello con
efectiva participación de este Organismo (CODECI.).- Se citan disposiciones constitucionales y
legales (Leyes Nacionales N* 23302, N* 24375), Pactos y otras convenciones del derecho
supranacional a que se obligó la República, el Convenio N* 169 de la O.I.T., ratificado por la Ley
Nacional N* 24071). -

2) Ordene al Poder Ejecutivo a cumplir con el art. 42 de la C.P., para que se establezcan normas
internas que garanticen la efectiva incorporación en la vida regional del Pueblo Mapuche, sujeto de
derecho que pueda ejercer en igualdad las acciones necesarias para la defensa de sus derechos y el
cumplimiento de los deberes en forma real y efectiva.-

3) Asimismo en el marco del "caso" que se plantea, se ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia
cumplir con los arts. 41, 84 y 85 de la C.P. estableciendo normas y mecanismos de la diversidad
biológica en los términos del art. 8 inc. c) de la Ley Nacional N* 25375 para la efectiva protección
del patrimonio natural y cultural dentro de esa diversidad.-

Para lo cual, entablan la acción en los términos de los arts. 43 de la C.N. y 43 de la C.P. y los arts. 3,
ss. y cc. de la Ley N* 2779 y el art. 13 de la Ley N* 2287, accionando contra la PROVINCIA DE
RIO NEGRO (DIRECCION DE MINERIA, CODEMA., DIRECCION DE TIERRAS Y
COLONIAS), la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI y en forma solidaria
AQUELINE ARGENTINA S.A. y/o quien o quienes resultan responsables en nombre de esta
última, por lesionar, restringir y alterar con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta derechos y
garantías del Pueblo Nación Mapuche, reconocidos por la C.N., Tratados y leyes vigentes. --
Agregan que la Provincia desconoce al Pueblo Mapuche, su estructura constitutiva, comunidades,
integrantes e instituciones representativas y la cosmovisión garantizada por el derecho positivo
vigente (derecho cósmico, "kultrun", "kuse", "fucha", "weche", "kume pulli", "kume weyen",
"wenu-mapu", "nag-mapu", "well-mapu", "miche-mapu", "kom mapa newen", "lof che", "rehue",
chenkes", "meli wixaan mapu", "runutun mapu", "ixofil mapa", "ñuque mapu", "ad", "allkvtun", "ad
magen", "ce", "cegen", "cewun", "kvjen", "mapudungvn", "cadlofce", "aillarewe", "gillipvn",
"kamarikvn", "gijan mawvn", "Tren tren", "Kan kay filu", requiriendo de la Provincia la práctica de
esa normativa y los instrumentos y/o mecanismos que hagan efectivos los derechos del Pueblo
Originario Mapuche, ya que se están cometiendo violaciones a los derechos humanos con el
desequilibrio que atenta contra su vida misma, citando el caso minero como el que agrava la
situación que se denuncia, identificando por tal los actos y omisiones de los organismos de la
Administración ya mencionados, con afectación del territorio de las Comunidades Mapuche "PEÑI
MAPU", "NUPUNG CURRA" y "PITREN TULI MAHUIDA", del Paraje "LIPETREN" y la
Comunidad Mapuche "RIO CHICO", a consecuencia de la ejecución del proyecto denominado
"CALCATREU" por la empresa AQUELINE ARGENTINA S.A., que al momento de la
presentación del amparo se encuentra realizando trabajos de exploración y tiene por finalidad la
extracción de mineral de primera categoría (oro y plata), en un lugar donde ejercen la posesión
tradicional familias indígenas que allí viven e integran la Comunidad Mapuche citada en primer
término con Personería Jurídica N* 05/02 de la Resolución N* 546/02 ("LIPETREN CHICO"),
tarea que está generando montañas de rocas estériles y escombreras que contienen azufre que aflora
al ser apedazadas, expuestas a los agentes climáticos que drenan ácido que penetra en la tierra y por
ende a las aguas subterráneas que resultan contaminadas, formando compuestos altamente tóxicos,
afectando en calidad y en cantidad el agua disponible en la zona, para lo cual la explorante declara
utilizar esas aguas superficiales, como por ejemplo el arroyo Quetrequile, habitualmente seco
excepto entre junio y octubre de cada año, sin previsiones sobre el sellado de perforaciones, ni la
modificación del paisaje, ni el método para cerrar las vetas, con apertura de enormes cráteres en los
cerros, con presunto enviciamiento del aire con problemas respiratorios, alérgicos y visuales,
empleando el método de "lexivisión con cianuro" (sic) con compromiso de los seres humanos y
todo el medio ambiente del lugar, lo que no () sólo sucede en la etapa de exploración, sino también
en la de exploración, aspectos a que no alude la declaración jurada de la empresa, siendo necesario
en ella un riguroso control del tratamiento de residuos, ya que el agua utilizada debe ser aislada en
piletas acordes, a fin de que finalizada su utilización sea llevadas a un lugar para ser debidamente
tratada y recién después ser devuelta a la naturaleza, sobre la cual no informó adecuadamente la
Dirección de Minería, quien no ejerce el poder de policía, ni tiene estadísticas al respecto, con
desconocimiento en sus procedimientos de la existencia de la población indígena en el lugar y de
los arts. 33, 42, 70, 79, 80 y cc. del Código de Minería, en particular el CODECI., a quien aplica el
secreto estadístico, impidiendo cumplir la función que le es propia; ídem en cuanto a la Dirección
de Tierras en su carácter de órgano administrador de las tierras fiscales, a quien atribuye un obrar
omisivo y reticente con inobservancia del art. 42 de la C.P. y de los inc. 17) y 22) del art. 75 de la
C.N..- Asimismo respecto del CODEMA. (CONSEJO DE ECOLOGIA Y MEDIO AMBIENTE)
por falta de reconocimiento del Pueblo Mapuche al ejercer sus atribuciones de Autoridad de
Aplicación de la Ley N* 3266, en especial ante una declaración de impacto ambiental insuficiente y
extemporánea con omisión del impacto social y cultural, además de los arts. 7, 13, 23, 26 y cc. de la
mencionada Ley, tachando de nula o inexistente la actividad cumplida por la empresa en
observancia de ese plexo normativo.-

Con relación a la empresa (AQUELINE ARGENTINA S.A.), acusa de actuación permisiva al


Estado Provincial y a la Municipalidad, con deficiencias en el programa presentado por ella, sin
poder acceder a la fecha de inicio y fin de las tareas, dificultando las posibilidades de contralor lo
que comporta impunidad, atribuyéndole también desconocimiento a la población originaria del
lugar.- Invoca lesión subjetiva del art. 954 del C.C. por la actuación de las demandadas en violación
de los arts. 42, 60, 61 y 84 de la C.P. al colocar a tales pobladores en "estado de necesidad laboral",
teniendo que aceptar esas condiciones ante la falta de alternativa de vida ni medios para oponerse
ante el desconocimiento de los poseedores tradicionales por la Dirección de Minería. -- La "cuestión
indígena" según los amparistas, exige una interpretación diferente del derecho por un lado y exige
la aplicación de normas jurídicas específicas, por otro.- Hay que entender de una manera diferente
la cultura de los pueblos indígenas en relación con la tierra, con derechos a la identidad y la
diferencia al decir del Maestro GERMAN BIDART CAMPOS.- Se ha violado por la Provincia, la
Municipalidad y los particulares el derecho de posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan, "... nuestra Lof-che (Comunidad de gente) ...".- El reconocimiento a la
preexistencia de pueblos indígenas a partir de 1994 implica reconocer que no sólo existe en la
praxis la propiedad entendida en los términos del Código de VELEZ SARFIELD, sino la propiedad
comunitaria con sus caracteres particulares, modificando los principios consagrados para la
propiedad privada y estableciendo una nueva concepción jurídica que tiende a favorecer el
resguardo de la tierra como factor aglutinante de las Comunidades del Pueblo originario, con
remisión al art. 21 de la Convención Americana de los Derechos Humanos que también reconoce
las formas peculiares de la propiedad y los recursos de los pueblos indígenas conforme a su propia
naturaleza jurídica de derecho consuetudinario y prácticas tradicionales, que según la Corte
Interamericana consagran ese derecho sobre sus territorios tradicionales independientemente de que
cuenten o no con título formal de propiedad, cita del fallo del 31-8-2001 en "La Comunidad
Myagna Awas Tingni vs. Estado de Nicaragua" y asimismo de MARIA ANGELICA GELLI (".-

a partir de 1994, las políticas públicas deben ser tendientes a asegurar la participación de las
comunidades en la gestión referida a sus recursos naturales y los demás intereses que los afecta ..."),
concepción que es violada con la entrega de títulos individuales a integrantes de comunidades
indígenas. -

Con relación al "PROYECTO CALCATREU", lo encuadran en el art. 3 "in fine" de la Ley N* 3266
en lo que se denomina "...proyecto de mayor riesgo presunto ..." e infractor del art. 16 de la misma
norma en cuanto al estudio de impacto ambiental, al igual que la Ley Nacional N* 24585 en sus
obligaciones de protección ambiental para la actividad minera, en especial en lo referente a
conservación del ambiente y el patrimonio natural y cultural, con la aprobación de la Declaración de
Impacto Ambiental ante cada etapa, incluyendo en el art. 253 la etapa de exploración, conforme el
contenido que determina el art. 262 (".-

medidas de prevención, mitigación, rehabilitación, restauración o recomposición del medio alterado


... Métodos utilizados ... ").- Piden una medida cautelar de suspensión de las actividades
empresariales del "PROYECTO CALCATREU", con cese y/o paralización de la actividad
denunciada ante la ineficacia de los organismos de la Administración.-

Así también solicitan una medida innovativa por la cual se ordene la suspensión de la concesión de
exploración del citado Proyecto por manifiesta arbitrariedad e ilegalidad de la Dirección de Minería
y a la vez, que se ordene al CODEMA. y/o a la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO
JACOBACCI, "... cese el accionar omisivo y proceda a cumplir con los arts. 3 "in fine", 7, 16 y
concordantes de la ley 3266/99, proceso de evaluación de impacto en sus tres aspectos: ambiental,
social y cultural ...", considerando satisfechos los requisitos de admisibilidad en cuanto a
verosimilitud del derecho, peligro en la demora, arbitrariedad e ilegitimidad del acto, con exención
de contracautela por ser un órgano estatal. -

Funda en derecho en las Constituciones de la Nación y de la Provincia; los Tratados y convenios


internacionales; la Ley N* 2287; el Código de Minería, etc., con reserva del caso federal y acudir
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la vía del art. 44 del Pacto de San José de
Costa Rica.-

Piden se tenga por interpuesta acción de amparo en los términos del art. 43 de la C.N. y el art. 1 de
la Ley N* 2779; por interpuesta Medida Cautelar Innovativa y se dicte sentencia haciendo lugar a la
cuestión planteada. -- Las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO y "NEGPUN
KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE adhieren a fs. 122; la Comunidad Mapuche "ANEKON
GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs. 123; la Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL
MAMUEL" de VIEDMA a fs. 124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS
INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125.- Ratifican en la audiencia de fs. 126 del 29-6-2004. - Por
Presidencia del S.T.J. se proveen los requerimientos al Sr. Gobernador de la Provincia, al Sr. Fiscal
de Estado, a la DIRECION DE MINERIA, el CODEMA. y la DIRECCION DE TIERRAS Y
COLONIAS, como a la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI y a AQUELINE
ARGENTINA S.A.-

La DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION responde a fs. 145/146: a) Las Comunidades


mapuches "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y
"PUTREN TULLI MAHUIDA" de LIPETREN GRANDE, no registran antecedentes en el
organismo.- b) Muy probable que se encuentren ubicadas dentro de la RESERVA LIPETREN.- c)
Por la Ley N* 694 se reservó una superficie aproximada de 157.150 has. para sus actuales
ocupantes (ver fs. 144), con un replanteo perimetral y amojonamiento del Agrimensor HUGO DAL
LAGO, aprobado por la DIRECCION DE CATASTRO el 6-8-1970, dentro de la cual "...existen
varias parcelas con mensuras aprobadas y otras muchas más ocupadas por pobladores que aún no
cuentan con la mensura de sus predios ...". -

La DIRECCION GENERAL DE MINERIA contesta a fs. 149/163 informando que CALCATREU


posee minerales de primera categoría y se otorgaron diversos permisos de cateos para exploración a
partir de 1997 y en el año siguiente de modo sistemático luego de adquirir los derechos mineros,
realizándose hasta 2002 las tres cuartas partes de los trabajos en los blancos identificados como
"VETA 49" y "NELSON" con una inversión de u$s 3,3 millones, los que fueron adquiridos en julio
de 2003 por AQUILINE RESOURCES los que vencieron entre diciembre de ese año y enero del
2004, agregando que esa empresa ha invertido aproximadamente u$s 6,0 millones en la Provincia,
agregando sobre el particular "... Desde el inicio de las solicitudes de los derechos mineros en
cuestión, es importante tener en cuenta, que se siguieron todos y cada uno de los pasos estipulados
en el procedimiento legal, sin contar hasta la fecha con oposición en los expedientes que forman
parte del proyecto Calcatreu, por parte de los titulares superficiarios ...Respecto al cuestionamiento
de la acción de esta Autoridad corresponde informar que en el trámite del expediente se da
intervención a los organismos competentes (Dirección General de Catastro e Información
Territorial, Dirección de Tierras y Colonias, etc.), de acuerdo al procedimiento de la solicitud de
que se trate.-

Respecto a la ubicación de Lipetrén Chico, se hace saber, que esta Dirección se ha reunido en varias
oportunidades con representantes del CODECI., haciendo hincapié en la necesidad de contar con un
mapa de ubicación de las reservas indígenas, sin obtener de parte de esa repartición respuesta
alguna ... El agua usada para las operaciones mineras durante la etapa de exploración, se extrae de
vertientes naturales, aguadas, lagunas temporarias o acuíferos sub-superficiales, localizados en
cercanías ... De acuerdo a datos recabados en inspecciones realizadas al lugar, el consumo de agua
tanto para uso industrial como para consumo humano en la fase exploratoria, estaría en el orden de
los 6.000-7.000 litros por día.- En el caso de factibilizarse el proyecto y llegar a la etapa de
explotación, el volumen y origen del agua a utilizar surgirán en los detalles de la formulación del
proyecto productivo, así como en el informe de impacto ambiental para esa etapa ...".-

Posteriormente analiza el uso del cianuro en la industria minera, como reactivo químico que
disuelve el oro en agua, utilizado desde 1898 en tal minería, con empleo de soluciones muy diluídas
con niveles de concentración del 0,01% al 0,05% de cianuro, que mediante procesos físicos,
químicos o biológicos naturales se transforma en otras sustancias químicas menos tóxicas y cuando
se lo expone al aire, se oxida, se descompone y no persiste en el ambiente, habiendo determinado la
Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos que la concentración máxima permitida
para consumo humano es de 0,2 miligramos de cianuro por litro de agua, mientras que la
Organización Mundial de la Salud establece un umbral de 0,07 miligramos de cianuro por litro de
agua.- En el mundo hay aproximadamente 500 minas que operan con cianuro y hace cincuenta años
que no ocurre una catástrofe ecológica por su uso.-

Anualmente se producen en el mundo 1,4 millones de toneladas de ácido cianhídrico, de las


cuales solamente un 13% se convierten en cianuro de sodio sólido, ocupándose el restante
87% en diversos usos industriales.-

La empresa evaluará y decidirá el método de recuperación del oro técnica y económicamente más
adecuado, "... aunque se pueden mencionar dos de los procesos más conocidos y utilizados: 1)
Lixiviación en estanques ....2) Lixiviación en pilas ...", existiendo el "Código internacional de
gestión de cianuro para la fabricación, el transporte y el uso de cianuro en la producción de oro", a
fin de mejorar la administración de ese elemento en la extracción de oro y contribuir a la protección
de la salud humana y la reducción de los impactos ambientales.- "... La verificación del
cumplimiento de las normas de práctica fijadas en el Código, se lleva a cabo mediante auditorías
externas periódicas ...".-

El CODEMA. presenta el informe a fs. 165/166, sosteniendo que no realizó pedido ampliatorio
acerca de la metodología a emplear para el rellenado de trincheras, pues aprobó las medidas de
prevención y mitigación propuestas por la empresa, poniendo en movimiento todos los mecanismos
para hacer cumplir la Declaración Jurada Ambiental, la que a criterio del organismo cumplimenta
en un todo los arts. 253, ss. y cc.-

del Código de Minería y los arts. 16 y ss. de la Ley N* 3266, expresando que las tareas de
exploración que se cumplen no afectan a la población ni al ambiente, siendo improcedente una
audiencia pública a tenor de la Ley N* 3335, habiéndose realizado para esa etapa el Informe de
Impacto Ambiental, que tiene dictamen técnico aprobatorio, acotando que "... no está prevista en la
legislación vigente la participación de dicho organismo en las mencionadas evaluaciones ...", como
asimismo que se ha efectuado la Auditoría y Monitoreo Ambiental con dos inspecciones del
CODEMA. y otra del DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS. -

Según fs. 167/170, por Resoluciónes N* 032/03 y N* 033/03 del CODEMA., se aprobó la
Declaración Jurada Ambiental de la Mina "Nabel 4" para la etapa de exploración que contempla,
entre otras medidas, ".-

evacuación de residuos en el basural de Ing. Jacobacci ...". -

La FISCALIA DE ESTADO a fs. 171/199 dice que excepciona porque el CODECI. tiene falta de
legitimación activa, cuestión ya resuelta a fs. 364/390 y luego de reiteradas negativas en el
responde, expresa la improcedencia de la via escogida por ausencia de los recaudos mínimos
exigidos de ilegalidad, urgencia y daño con cita de la doctrina legal del S.T.J., ante la inexistencia
de grado de certeza para la captación fácil del conflicto que en el instituto permite hacer fehaciente
una realidad, más que declararla, la pretensión involucra situaciones complejas y llenas de matices
de difícil resolución en un amparo, que van desde el derecho a la autodeterminación del Pueblo
Mapuche, la propiedad comunitaria de las tierras (fiscales), hasta la impugnación de procedimientos
legales y administrativos utilizados por las autoridades estatales competentes a fin de conceder el
servicio público de exploración de determinados recursos mineros.- "...El espectro es
amplísimo ...".- Así pone en duda prerrogativas y derechos que porta el Estado, desconociéndose
actos administrativos concretos, firmes y pasados en autoridad de cosa juzgada; no se vislumbran
derechos afectados en concreto.- "...El tema exige un mayor grado de sustanciación y
conocimiento ...".- Los puntos 1) y 2) de fs. 101 vta. a fs. 102 vta. son una pretensión que resulta "...
abstracta, con implicancias meramente políticas ...".- No se puede solicitar su integración, cuando
"... no existe laguna legal al respecto ...", pues el Estado ya lo ha realizado al dictar la Ley N*
2287.- Además, no se agotó la instancia común.- No hay deber concreto incumplido, ni prohibición
transgredida; no se puede cuestionar la vigencia o ejecutoriedad de actos administrativos, existen
vías alternativas, no hubo rehusamiento.- Se han respetado las Leyes N* 3266 y N* 2287, haciendo
operativa con ésta el art. 42 de la C.P. y dando "... tratamiento integral a la situación jurídica,
económica, social, individual y colectiva de la población indígena de la Provincia ...".-

Las tareas de exploración de la empresa no han producido alteración ecológica.- El amparo es


formalmente inadmisible.- No hay ausencia de legislación, ni contradicción entre la Constitución
Nacional y la Provincial, ni los denunciados Tratados Internacionales.- No se puede obligar a la
Provincia a legislar "... cuando en el subjudice la actora no se ha tomado el trabajo de exponer los
derechos y garantías que dice conculcados en razón de la pregonada omisión legislativa y
reglamentaria ...". -- Continúa "... La ley crea el "Consejo de Desarrollo de las Comunidades
Indígenas" ... como autoridad de aplicación, ...con carácter consultivo y resolutivo ...En su artículo
8 reglamentado por el Decreto 310/98 se establece cómo se conforma la representación, en el art. 9
se detallan las funciones de la autoridad de aplicación de la ley ...".-

Reseña esas diversas funciones y concluye: "... EL CASO TRAIDO A JUICIO ES ABSTRACTO.-
En principio el amparo no es un proceso encaminado a decidir cuestiones abstractas ...no ha sido
concebido como un proceso en defensa de la mera legalidad, desligado de toda idea de daño ...En el
presente entuerto, en mayor medida los puntos 1) y 2) del Objeto.-

aparecen de solución abstracta.- Cuando el amparista exige legislar, integrar, regular, reglamentar,
alegando derechos supuestamente no reconocidos, omite -groseramente- reflexionar o consignar
expresamente qué derechos se encuentran lesionados, dónde estriba el daño que merezca rápida y
efectiva tutela jurisdiccional por vía de amparo-mandamus ...".-

No concurren en la especie analizada los requisitos fácticos y legales para admitir un amparo por
omisión legislativa del Estado; no se deriva una lesión sobre un derecho determinado.- El art. 42 de
la C.P. puede entenderse operativo.-

Sobre el caso "concreto" de la exploración minera de la empresa "AQUILINE ARGENTINA S.A.",


agrega la FISCALIA DE ESTADO que la actuación administrativa de los estamentos del Estado
citados en la causa "deviene irreprochable ... Cada uno de ellos en el ámbito de su competencia ha
sido riguroso en la aplicación de la ley respectiva ...Vale aclarar que la Empresa Aquiline Argentina
S.A. no ha efectuado a la fecha explotación alguna, limitándose a desarrollar trabajos exploratorios
inherentes a los permisos de cateo oportunamente otorgados.- Desde el inicio la Empresa lleva
invertido en la Provincia de Río Negro una suma aproximada a los seis millones de dólares (u$s
6.000.000.-).-... Conforme se desarrollara en el punto no existen elementos para imputar a la
Autoridad minera omisión o violación de la normativa que gobierna la actividad ...". -

Sobre las supuestas inconductas de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, cita el art.


11 de la Ley N* 2287 sobre la adjudicación de la propiedad de las tierras cuya posesión ostentan,
reiterando que las Comunidades mapuches "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG
CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI MAHUIDA" de LIPETREN GRANDE
no registran antecedentes en dicho organismo, "... es decir no han realizado ninguna gestión ni
efectuado reclamo alguno a fin de obtener un reconocimiento administrativo sobre las tierras que
dicen poseer ...la presente vía procesal no es idónea ... no tiene nexo causal ... es probable que estas
comunidades se encuentren ubicadas dentro de la conocida RESERVA LIPETREN ... en diversos
pasajes se hace mención al derecho a la propiedad comunitaria de las tierras, criticando a la
Dirección de Tierras haber otorgado títulos individuales ...no existe desde el punto de vista jurídico
registral un derecho a la comunidad de la tierra -entendido insisto como derecho de dominio o
propiedad jurídico- ...No veo, pues, qué podrá discutirse, o qué omisión ha de reprocharse a la
Dirección de Tierras en el contexto de este amparo, y menos aún el centro el debate estriba en la
explotación de yacimientos mineros sin injerencia sobre la tierra que posee el superficiario ...". -
En cuanto a las omisiones atribuídas al CODEMA., concluye la FISCALIA DE ESTADO negando
las mismas y sosteniendo que "... el CODECI en la legislación vigente no está investido de
competencia para ejercer funciones de contralor ...", negando el daño ambiental porque actualmente
no existe.-

Califica la acción en debate de "... extemporánea por prematura ..." y al proyecto de "... un
manantial de ingreso genuino de divisas en contribución a las necesitadas arcas de la
Provincia ...".-

Concluye que "... alrededor de un proyecto minero existen gran cantidad de servicios que deben ser
aportados y que generan una importante movilización de recursos de la zona, como mano de obra ...
a la hora de tomar decisiones, debe hacerse un análisis integral de la cuestión... la minería es la
primera actividad que tiene una legislación ambiental, y que esta Provincia la cumple a rajatabla.-
Cualquier actividad mal desarrollada puede tener consecuencias nefastas para la comunidad y el
medio ambiente ... la resolución del presente caso condiciona el futuro de la explotación minera en
Río Negro ... una decisión contraria a la exploración concedida a la Empresa excitaría eventuales
perjuicios en cabeza de mi asistida en el supuesto de que la empresa concesionaria embistiera contra
la Provincia mediante acciones pro daños ocasionados por la suspensión de la explotación, con la
cierta posibilidad de afrontar demandas multimillonarias ..." (sic).- Se opone a la prueba ofrecida,
porque desnaturaliza el amparo, ordinarizándolo en forma ilegítima. -

La Empresa "MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A." contesta el requerimiento a fs. 213/232,


anticipando que el propósito es fundar el derecho de la parte y obtener el rechazo del amparo, sin
menoscabo a la consideración que tiene del Pueblo Mapuche y los habitantes de las tierras
involucradas en el PROYECTO CALCATREU o próximas a ellas.-

Manifiesta que no hay perjuicio real, efectivo, tangible, ineludible, cierto y actual. Cita a la
C.S.J.N.: si la acción de amparo versa sobre hechos del porvenir, no es admisible. -

También niega que las actividades que allí cumplen afecten la estructura organizativa y cultural del
pueblo indígena, ni la eventualidad de contaminación del aire con azufre, ni el perjuicio en el uso
del agua.- Anticipa que avanzarán cumpliendo las normas técnicas, legales y ambientales del
desarrollo de cada etapa de la actividad minera. -

En el contexto del art. 3 de la Ley N* 2779, se requiere la configuración una actitud o presencia de
la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, extremos que no están adecuadamente planteados en la
acción de amparo.- Cita a NESTOR PEDRO SAGÜES: "... inequívocos, incontrastables, ciertos,
ostensibles, palmarios, indudables ...". -

Si bien dicha ley especial procesal local "... potencia el uso preventivo de esta acción en defensa de
intereses colectivos y/o difusos y/o ambientales, el caso traído ante V.E. sigue siendo genéricamente
"un amparo" ... impone un procedimiento verdaderamente escueto y una razón ostensible ...".-

No se puede quitar a la parte citada a juicio la posibilidad de contar con un proceso pleno (art. 18 de
la C.N.).- Niega que el comportamiento de la Empresa sea ni ilegítimo, ni arbitrario, ni
manifiesto.... Sobre los puntos 1) y 2) del Objeto de fs. 101 vta./102 vta. niega que sea necesario, ya
que "...no están irreglamentados, sino en todo caso no están reglamentados del modo en que lo
pretende la actora ...", que está desnaturalizando de modo manifiesto la acción que pretende utilizar,
lo que está demandando es "... la sustitución de las normas reglamentarias por mandamientos de la
judicatura y es bien sabido que no es ésa la función del Excmo. Superior Tribunal de Justicia ...".-
Las atribuciones del art. 207, 2) d) están circunscriptas a los poderes locales y a los derechos
garantidos, básicamente, por el constituyente local.- El actor no señala con la precisión debida cuál
es la norma que el Estado está obligado a sancionar para garantir la vigencia de que derecho
concreto que se la ha garantido.- "... La Carta Magna local no está asegurando la vigencia plena de
toda la cosmovisión mapuche coactivamente asegurada sino la integración de su cultura y modos de
vida a la de los demás ciudadanos.- En suma, una tolerancia y respeto mutuos....".-

Hace una negativa genérica de los hechos argumentados por la amparista y en particular, que se
hayan generado fluídos ácidos, ni se ha utilizado cianuro.- Invoca el "principio de insignificancia"
del art. 27 segunda parte de la Ley Nacional N* 25675, con cita de EUGENIO ZAFFARONI en
apoyo.- Agrega que su parte está desarrollando una actividad lícita con derechos exclusivos
otorgados por autoridad competente y solicita del S.T.J. que proteja sus garantías de la Constitución
Nacional; el Informe (y las Declaraciones Juradas) de Impacto Ambiental, e inclusive los
ampliatorios para la etapa que han sido aprobados por la autoridad de aplicación.-

Rechaza que por vía tan sumarísima se intente paralizar la actividad de su parte.- Declara haber
cumplido y cumplir con el régimen normativo de la actividad minera. -
Propicia la compatibilización necesaria de los derechos de la Empresa con los del Pueblo Mapuche,
señalando que sus actividades no tienen ejecución en ámbitos territoriales que sean de propiedad de
la Comunidad Mapuche en particular, con una única excepción.- Los yacimientos minerales son de
dominio originario del Estado Provincial; existe la regulación de los derechos del propietario de
superficie.-

Puntualiza los límites del art. 52 de la Ley N* 2287.- Manifiesta que a excepción del paraje "Por las
dudas", las actividades de la empresa están fuera de la reserva de la Ley N* 694, con buena y
armónica relación y hasta acuerdos con la Comunidad Mapuche "PEÑI MAPU" de LIPETREN
CHICO, aclarando que dicha norma no tiene efectos sobre la legislación minera.-

Descalifica por constituir "... un verdadero desatino jurídico ..." el planteo de la "lesión enorme" del
art. 954 del C.C. por ser un instituto que corresponde a actos jurídicos bilaterales, que irroga o
provoca perjuicio a una de las partes con aprovechamiento de sus necesidades, ligereza o
inexperiencia, lo que la hace ajena al caso de autos.- Crítica la prueba ofrecida por la accionante y
sus alcances, remitiendo al inc.a) del art. 13 de la Ley N* 2779, "...es decir la acción de prevención
que la actora ha incluido en su demanda en medio de generalidades y peticiones ..." cuyos requisitos
no pudo precisar ni acreditar la actora, cuya producción excede en forma notoria los extremos
enunciados del objeto procesal y son improponibles en un amparo, oponiéndose a toda aquélla que
vaya más allá del ámbito específico del instituto del art. 43 de la C.N.-

Reserva el caso federal, fundándolo en el derecho de propiedad sobre sus tres minas ("NABEL",
"REBECA" y "NABEL 4"); el derecho a trabajar y ejercer industria lícita; el derecho a disponer de
su propiedad a través del aprovechamiento de sus productos; la supremacía constitucional del
Código de Minería como ley de la Nación; la inclusión del desarrollo sustentable en el concepto de
promoción del bienestar general del Preámbulo de la Constitución; el derecho de defensa en juicio a
través de un proceso que asegure con igualdad la defensa integral de las garantías constitucionales;
la preservación del principio de división de poderes sin imposición de conductas específicas de
integración normativa por parte de los jueces a los otros Poderes, con vigencia íntegra e igualitaria
de la Constitución ("... nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que
la ley no prohibe ..."); la vigencia de la Ley Nacional N* 24125, que ratifica el Tratado de
Promoción y Protección de Inversiones entre el Estado Nacional y el DOMINIO DE CANADA y la
gravedad institucional derivada de cualquier eventual incumplimiento o afectación. -

La MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI contesta a fs. 234/236 expresando que


nunca ha aprobado tareas a llevar a cabo por "AQUILINE ARGENTINA S.A.", que tiene poca
información como en el resto de la región sur, habiendo encomendado un estudio a una profesional
especializada (Ingeniera Ambiental ALIMA SARTOR), que el ejido municipal "... no alcanza hasta
el lugar en que la mina desarrolla sus trabajos de exploración ...", por lo que la acción contra la
Municipalidad carece de sentido, negando haber firmado ninguna Resolución Ambiental,
solicitando el rechazo del amparo.-

Por Presidencia del S.T.J. a fs. 238/240 se amplían los pedidos de informes.-

Amplía el CODEMA. a fs. 252/253 refiriendo que "... Con relación a la existencia o no de
alteraciones en las napas de agua en las zonas de exploración del denominado
"PROYECTO CALCATREU", este organismo adhiere al informe producido por el
Departamento Provincial de Aguas en su carácter de autoridad de aplicación de aguas y el
cual fue remitido a ese Tribunal en virtud del pedido de informes solicitado en los autos
referenciados ..."

Agrega que "..Respecto si están actualizados y vigentes los estudios, informes y declaraciones
juradas de impacto ambiental del PROYECTO CALCATREU ...los estudios de impacto ambiental
de los subproyectos "NABEL IV" y "REBECA", integrantes del PROYECTO CALCATREU, se
encuentran vigentes habiendo sido aprobados por resoluciones 32/03 y 33/03 del registro de este
organismo...".-

La DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION a su vez amplía a fs. 254/255, dice que "... no
puede informar respecto al cumplimiento de la Ley 694 ... al analizar el presente caso, se comprobó
que la Ley 694 podría tener alguna relación con las Resoluciones 546/02 y 547/02 de la Dirección
General de Personas Jurídicas ... se refieren al reconocimiento como persona jurídica a ..."LOF
PEÑI MAPU", constituida en el paraje LIPETREN CHICO y ... "LOF PUTRREN TULI
MAHIDA", constituída en el paraje LIPETREN GRANDE, ... ambas comunidades se encontrarían
ubicadas dentro de las tierras reservadas por la Ley 694 ... no ha otorgado las correspondientes
escrituras constitutivas de Usufructo...". -- El DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS
(DPA.) informa a fs. 263/269: a) "... este Organismo no ha realizado relevamientos específicos en la
zona del Proyecto Calcatreu vinculados con los Recursos Hídricos Superficiales y Subterráneos...".-
b) No obstante, en función de datos disponibles, "... se puede realizar un bosquejo del
funcionamiento hidrogeológico del área que en cierta manera pueden extrapolarse a la zona del
proyecto régimen pluvial de 200 mm anuales, con mínimos anuales de 80 mm, nevadas poco
importantes y ausencia de nieves permanentes, fuertes vientos que contribuyen a la rápida
evapotranspiración de las precipitaciones factores climáticos adversos ... red de drenaje poco
desarrollada cursos efímeros descargan sus aguas en bajos conformando lagunas o salinas ... la
principal fuente de recarga del sistema la constituyen las lluvias y nieves que caen sobre el propio
mallín ... existen distintos tipos de materiales que pueden ser portadores de aguas subterráneas la
mayoría de los pobladores se abastecen de pozos cavados ... el agua captada es dulce a salobre ....
Los mallines generalmente forman parte de pequeños valles de los cursos efímeros y de zonas
deprimidas y/o cuencas cerradas.- Los que ocupan éstas últimas pueden ante una potencial
afectación o contaminación, conformar compartimentos estancos entre serranías, es decir que la
afectación podría quedar confinada exclusivamente a ese mallín sin alterar otros ...".- c) La etapa de
exploración avanzada utiliza unos 30 m3 de agua por día destinados a las perforaciones de muestreo
en roca, con escasas posibilidades de afectación del acuífero del mallín.- Y finalmente concluye: d)
"... Se deberá evaluar la situación con mayor detalle cuando la empresa solicite comenzar con la
etapa de explotación para lo cual deberá presentar la Evaluación de Impacto Ambiental
correspondiente, debiendo contemplar la evaluación de los recursos hídricos a emplear y un
programa de gestión y manejo de agua ...". -

También amplía a fs. 270/271 la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, expresando: 1) no


existen constancias ni en los Permisos de cateo ni en las Manifestaciones de descubrimiento, sobre
la existencia y alcances de la Ley N* 694, de acuerdo a lo informado por la autoridad competente
en el procedimiento de la Ley N* 3673.- 2) no hay renovaciones en los Permisos de cateo vencidos;
en el caso de la Empresa Minera Aquiline S.A tramita solicitudes de Manifestación en las áreas
liberadas por los Permisos vencidos, como también nuevas solicitudes de cateos en trámite y de la
concesión de las minas "NABEL 4", REBECA y NABEL.- 3) Sobre el cumplimiento del art. 256
del Código de Minería y demás información del Decreto N* 1224/02, hay que solicitar al
CODEMA. conforme a los Decretos N* 537/00 y N* 663/03.-

La DIRECCION GENERAL DE CATASTRO E INFORMACION TERRITORIAL informa a fs.


275/276 que la administración de las tierras fiscales corresponde a la Dirección de Tierras y
Colonización, pudiendo hacerlo solamente cuando hay operaciones de mensura, no pudiendo
hacerlo sobre la ocupación de tierras sin mensurar.- La Reserva Aborigen fue establecida por el
Decreto N* 82506/41 del Poder Ejecutivo Nacional y se glosa a fs. 273 el "Replanteo del Trazado y
Amojonamiento de los costados Norte, Este y Oeste" de esa reserva dispuesta por tal normativa
federal, suscripta por el Agrimensor HUGO ROLANDO DAL LAGO y aprobada el 6-8-70 por la
DIRECCION DE CATASTRO Y TOPOGRAFIA, bajo el N* 1650.- Asimismo se han registrado
mensuras dentro de la Reserva, describiéndose la nomenclatura de cada predio, la propiedad fiscal,
el número de plano de registración (2092, 2273 y 2419), y la situación dominial, individualizando a
sus ocupantes: COLLUEQUE VICENTE, COLLUEQUE ANTONIA y PELEGRINA SEVERO,
PINCHULAF ALEJANDRO; COLLUEQUE C. ARMELO; GALVAN FLORENCIO; MARILEF
DOMINGO; COLLUEQUE MARIA LUISA y COLLUEQUE ANGELA; PINTUEQUE
NAZARIO y PEDRAZA JULIO; COLICHEO JULIO; AMAYA POLICARPO; NAHUELFIL
DOMINGO; CARRILLO RAMON; MARILEF DOMINGO; NAHUELFIL SECUNDINO; y
SOTELO ROBERTO.- Finaliza: "...Con respecto al PROYECTO CALCATREU, no hay
antecedentes en este organismo Catastral...".-

El CODECI. responde a fs. 281/288 el pedido de informe ordenado a fs. 239 arguyendo "... estado
de incertidumbre ante la negativa de los organismos competentes a brindar información fidedigna y
oportuna y en consecuencia frustrar el derecho a ser Consultados y Participados ...", adjuntando el
Expte. N* 391501-T-1983 de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, por el cual se
intenta acreditar las acciones de ese organismo en cuanto a autorizar mensuras individuales en
territorio comunitario en contradicción con el "Programa de Regularización Dominial" desde el
CODECI., con un llamativo estado de necesidad de la familia del solicitante MARIANO
CURRUMIL, añadiendo "... la solicitud de mensura a través de un agrimensor particular, pone a la
vista con meridiana claridad la maniobra -presunta lesión subjetiva- por parte de la Empresa a fin de
que Currumil obtenga el título privado de las tierras en que operan...".- Denuncia en carácter de
hecho nuevo el convenio ya presentado por la Empresa a fs. 202/203, que ha generado una división
"...en clara lesión a la unidad del Pueblo Mapuche ...", a la vez que denuncia que "... el Estado
provincial ha posibilitado el libre acceso de la Empresa Aquiline S.A. para su instalación en
territorio persistente, cuya posesión tradicional detentan y ejercen miembros de nuestras
Comunidades ... este mega emprendimiento minero limita los recursos disponibles para la
subsistencia de nuestro pueblo, y el peligro es que la biodiversidad está siendo destruida,
restringiendo a nuestras comunidades su derecho a mantener su modo tradicional de vida ... la
exploración minera en ejecución y su posterior explotación modificará en forma abrupta el
patrimonio paisajístico ... se frustra el desarrollo con identidad .... El Pueblo Nación Mapuche
estima y así lo ha decidido a través de su órgano político: Coordinadora del Parlamento del Pueblo
Mapuche que el único modo de asegurar nuestra supervivencia y proteger la diversidad es
respetando nuestros derechos .... La relación entre los pueblos indígenas y la biodiversidad está
codificada en el derecho consuetudinario y receptado en la legislación nacional vigente y ello debe
ser respetado y cumplido por el Estado.- Para comprender el conocimiento y el uso indígena de la
biodiversidad lo basamos en principios que tienen que ser comprendidos para asegurar su
protección ... los pueblos indígenas, en este caso el Pueblo Mapuche, viven en territorios, ... son
responsables del control y el uso del medio ambiente total (suelo, subsuelo, árboles, plantas,
animales y aves) ... son inalienables ... son propiedad colectiva ... son parte de una visión holística
del universo que incluye el control político del uso de los recursos ... sin reconocer los derechos
indígenas a los recursos, un pueblo o una Comunidad no puede continuar con su modo tradicional
de vida, como es el caso puntual del uso de invernadas y veranadas, que se ponen en práctica en
forma colectiva y tiene en mira el uso sustentable de la tierra, las prácticas ceremoniales espirituales
colectivas que tienen en mira conservar nuestra cultura diferente ... surge con claridad manifiesta el
incumplimiento del art. 7 de la Ley 3266 por parte del CODEMA. y la Municipalidad de Ing.
Jacobacci .... OBSERVACIONES ESPECIFICAS SOBRE EL ART. 8, J) (de la Ley Nacional N*
24375) ... implica que la legislación nacional debe asegurar las disposiciones del artículo ... tiene
tres partes ... reconoce los derechos colectivos de los pueblos indígenas al conocimiento y a las
prácticas así como a nuestros recursos ... el Estado promoverá su más amplia aplicación con la
aprobación y participación de los detentadores de tales conocimientos, innovaciones y prácticas ...
amplía la noción de propiedad intelectual ... que se relacionan con la dependencia respecto de los
recursos biológicos ... la legislación interna nacional debe necesariamente promover un proceso de
consulta con los pueblos indígenas...". -

El ENTE DE DESARROLLO PARA LA REGION SUR responde a fs. 340 y manifiesta


"... Le manifestamos en dos oportunidades al Sr. Gobernador de la Provincia ... la
preocupación por el uso de tóxicos ... como así también la utilización del agua superficial y
del subsuelo ... era importantísimo tener asistencia técnica sobre esta cuestión ... los
organismos responsables deberían tener mayor presencia en Calcatreu se debería contar con
un equipo técnico especializado en supervisar y verificar este tipo de emprendimientos ... se
realicen inspecciones estudio de impacto ambiental...".-

Según lo solicitado por el suscripto a fs. 342/343 y lo ordenado por el Sr. Presidente del S.T.J. a fs.
344, el CODECI. precisa que la acción que se intenta es un "amparo colectivo" en defensa de los
derechos subjetivos del Pueblo Mapuche para que se le reconozca "... el derecho a la diferencia ...,
no ya a los indios como sujeto pasivo del derecho dominante, sino al Pueblo como sujeto activo,
titular de derechos específicos, propios de su identidad...".-

La excepción de falta de legitimación para actuar interpuesta por la FISCALIA DE ESTADO contra
el CODECI., fue rechazada a fs. 364/390.-

El DPA. a fs. 406/408 informa que la Empresa Minera Aquiline S.A. en el marco del PROYECTO
CALCATREU está cumplimentando tareas de exploración de aguas subterráneas en veinticinco
(25) perforaciones para conocer y monitorear las características hidrogeológicas e
hidrogeoquímicas, las que han sido supervisadas desde el DPA. y se les ha puesto en conocimiento
los distintos estudios y trámites que deberán cumplimentar en caso de solicitar el uso de Agua
Pública para iniciar la etapa de explotación, concluyendo "..... Hasta tanto no se concrete lo último
planteado no estamos en condiciones de poder informarle sobre la sustentabilidad de la explotación
de oro en relación al recurso agua...". -

Las constancias del reconocimiento judicial del 7 y 8 de abril del 2005 se glosan a fs. 437/444: en el
"PROYECTO CALCATREU" (ver fs. 440) y sus inmediaciones (ver fs. 441) de la RESERVA
LIPETREN y las reuniones con las Comunidades indígenas de MAMUEL CHOIQUE (ver fs. 442 y
fs. 451/453), LIPETREN GRANDE (ver fs. 443 y fs. 454/455) y LIPETREN CHICO (ver fs. 444).-
Se precisa el objeto de la acción en curso: - 1°) Se ordene al Poder Ejecutivo establecer las normas
y mecanismos internos que garanticen la efectiva protección del patrimonio natural, cultural y de la
diversidad biológica en los términos del inc. j) del art. 8 de la Ley Nacional N* 24375 en el marco
de la concesión minera y el "PROYECTO CALCATREU", llevado a cabo por la Empresa
"AQUILINE S.A." en la zona de Ñorquinco, aduciendo daños ambientales, culturales y violaciones
inherentes a la población indígena. -

2°) Integración de la legislación nacional e internacional del Pueblo Mapuche al plexo normativo
provincial, ordenando a la Legislatura de la Provincia ejerza las facultades concurrentes conforme
lo prevé el inc. 17) "in fine" del art. 75 de la C.N.-

3°) Asimismo se ordene al Poder Ejecutivo dicte los instrumentos idóneos para el pleno goce de los
derechos del indígena. -
Luce a fs. 445/447 un "Convenio de libre circulación.- Autorización amplia para trabajos de
exploración minera" de fecha 22-4-2004 suscripto entre SILVIA PAREDES DE GUZMAN y
MINERA AQUILINE AERGENTINA S.A., invocando la primera el carácter de ocupante de parte
de los Lotes 88-89-93 de la Sección VIII del Departamento Ñorquinco con Permiso Precario de
Ocupación según consta en el Expte. N* 12362/66 de la Dirección de Tierras y Colonización,
otorgado el 15-10-2003 por un plazo de un (1) año.-

El REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE informa a fs. 464/483 sobre el estado y


condiciones de dominio de los inmuebles comprendidos en la Ley N* 694, los cuales "... carecen de
datos de inscripción -Tomo, Folio, Matrícula- ... los lotes constituyen dominio eminente de la
Provincia en consonancia con lo establecido en la Ley 14408 ... ley 17830 y Ley 279 de la
Provincia de Río Negro ... sin perjuicio de la existencia de ocupantes según advierten los Folios
Parcelarios de la Dirección de Catastro Territorial ... la Dirección de Tierras podría precisar sobre el
estado de ocupación de los lotes en cuestión...".-

Con posterioridad a la inspección ocular "in situ", la FISCALIA DE ESTADO presenta a


fs. 525 nuevos informes según lo proveído a fs. 457, que corresponden al DPA. y al
MINISTERIO DE LA PRODUCCION.-

El DPA. a fs. 488/513 remite a sus dichos anteriores y en particular a lo normado por el art. 32 del
Código de Aguas para el otorgamiento de autorizaciones de uso de agua pública con un orden de
preferencias: 1) Abastecimiento para poblaciones.- 2) Regadío y usos agrarios.- 3) Otros
aprovechamientos.- Agrega una "... primera evaluación de las características hidroquímicas del agua
en el área del proyecto (CALCATREU) .... De acuerdo con la información suministrada por la
empresa ..." y con muestras analizadas con espectrometría con emisión atómica ICP. en el
laboratorio del INTEMIN., dependiente del SERVICIO GEOLOGICO MINERO ARGENTINO.- Y
"... acusaron valores inferiores al límite de detección del método empleado, siendo a su vez en todas
las muestras inferiores a los valores guías establecidos por la Organización Mundial de la Salud
para consumo humano ... (con) ocurrencia natural de estos elementos...". -

Se adjunta a fs. 514/515 una nota "E y P" N* 39/05 del 12-4-2005, sin firma y que la FISCALIA
DE ESTADO atribuye al MINISTERIO DE LA PRODUCCION, con documentación diversa tales
como el acuerdo firmado por la SECRETARIA DE ESTADO DE MINERIA DE LA NACION con
representantes de sesenta (60) Comunidades Indígenas para la cooperación mutua, a fin de
promover el desarrollo de la Actividad Minera Nacional; el acuerdo ya referenciado a fs 202/203,
ahora inscripto al T° XVII F° 195/196 de los Registros de la Dirección de Minería, solicitud de
asistencia técnica para el estudio hidrogeológico al CONSEJO FEDERAL DE INVERSIONES
(C.F.I.); "...Producción e ingresos estimativos para la Provincia de Río Negro, que eventualmente
aportaría el Proyecto Calcatreu .... "Regalías" e "Impuesto para el desarrollo Regional" ... (Leyes N*
3897 y N* 3900) ... el proyecto Calcatreu en toda su extensión y duración involucra (700 has.)
setecientas hectáreas de las cuales sólo (150 has.) ciento cincuenta hectáreas no son recuperables en
las condiciones originales ...".- Reitero que la pieza carece de firma. -

MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. a fs. 549/550 (con instrumental de fs. 526/548), informa
sobre las cuestiones técnicas que hacen al objeto del proceso, señalando que se está en la fase de
"Exploración Avanzada"; a punto de ingresar en una etapa de "Factibilidad Técnico-económica";
está hoy en fase final de preparación del "Estudio de Impacto Ambiental", ejecutará un programa de
perforaciones tendientes a reconocimientos geotécnicos y metalúrgicos para lo que instalará
nuevamente un campamento con una dotación de aproximadamente quince (15) personas; "...la
cuenca donde se encuentra el proyecto Calcatreu no drena a la cuenca Painemil-Quetrequile, lo hace
a una cuenca cerrada llamada Salina del Molle ... se ha puesto a disposición del CODECI. un
informe descriptivo del consumo de agua, reactivos, combustibles, insumos industriales y plan de
manejo y mitigación acorde con la etapa actual ... Su consultor técnico M. Sc. Lino A. Pizzolón,
requirió ampliación ... contestamos con sendas notas del 11, 13 y 15 de abril pasado .... Se adjunta
para disposición de la contraria y del Tribunal mapa topográfico con delimitaciones de cuencas
hidrológicas ...mayores precisiones sobre el uso y manejo futuro del agua podrá consultarse en el
Estudio de Impacto Ambiental para la fase de "explotación" a ser presentado próximamente a la
autoridad competente en la materia ... ha iniciado un plan de restauración y remediación de flora
autóctona en sitios afectados por trincheras y plataformas de perforación en aquellos lugares en los
que no se vió interés minero económico...". -

La parte actora adjunta a fs. 554/556 el dictamen del consultor técnico Ingeniero Agrónomo
ROBERTO LUIS VAZQUEZ, Profesor Ordinario de la Cátedra de Hidrología y Riego de la
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR, con sede en BAHIA BLANCA (BS.AS.), quien entre
otras consideraciones dice: "...1) Los metros cúbicos que se utilizaron durante la etapa finalizada
puedo afirmar ... se declaran extraer 40.000 litros diarios del acuífero freático para retornar el 50%
luego de su uso al mismo o a otro controlado por fracturación.- En ningún caso se conocen las
posiciones originales y finales del nivel freático, ni la calidad de los volúmenes reciclados.- No se
consigna el período de extracción ni los tiempos de bombeo. Tampoco puede verificarse que la
recarga sea efectuada al acuífero extraído o sea que regrese al mismo lugar. Por lo citado, los
volúmenes que se utilizaron durante la etapa concluida a la fecha del Acto de Reconocimiento
Judicial (07/04/2005) no pueden precisarse .... 2) De dónde se extrae dicho recurso -agua- en la
fecha y de dónde se prevé extraer en el futuro conforme a la magnitud del proyecto, puedo
afirmar ... A la fecha se desconoce el proyecto ejecutivo ... consignas de explotación, entre otras que
faciliten establecer lugares y detalles de futuras extracciones .... 3) ... si afectará este uso en el futuro
(explotación) la provisión de agua para las comunidades indígenas adyacentes a los alrededores y a
la localidad de Ingeniero Jacobacci puedo afirmar ... De lo informado durante el Acto de
Reconocimiento Judicial ... durante la etapa de "explotación a cielo abierto" se procesarán
12.000.000 de metros cúbicos que surgen de considerar un campo de 200 metros de ancho, 600
metros de largo y una profundidad de 100 metros.- Asumiendo una macroporosidad o porosidad
efectiva del 0,3 para el material procesal, se necesitarán 3.600.000 metros cúbicos de agua, para
saturar ese volumen.- Considerando sólo un volumen igual de agua para reemplazo (lixiviación) y
aplicándolo con un 1005 de eficiencia, resultan 7.200.000 metros cúbicos, que proyectados durante
los 7 años de explotación "a cielo abierto", en forma continua, a razón de 8 horas por día, los 365
días del año, dan un caudal instantáneo de aproximadamente 352 m2 h-1, que es setenta veces
mayor (5 m3 h-1) al de referencia en la DDJJ de Impacto Ambiental.- La hipótesis de cálculo del
punto anterior supone la salida del equilibrio dinámico alcanzado entre el sistema natural de
recargas y descargas ... con un balance hídrico superficial negativo ... las formaciones fisiográficas
denominadas "mallines", disminuirán sus niveles freáticos y con ellos el contenido de humedad de
la zona no saturada reduciendo la evotranspiración real y el crecimiento de las especies vegetales
allí desarrolladas ... perderían la condición de pastizal para pasar a la esteparia.- La crianza de
ovinos y caprinos se efectúa a partir del aprovechamiento por pastoreo directo de ese crecimiento
estacional que es de corta duración ... la extracción influirá en la disminución de la superficie
piezométrica de los acuíferos adyacentes vinculados toda vez que se verifique una conexión
hidrogeológica entre los mismos disminuyendo su nivel y rendimiento.-

.... No existen datos públicos que permitan verificar la vinculación con los acuíferos bombeados en
proximidad de Ingeniero Jacobacci.- Sólo en monitoreo confiable del área por medio de un sistema
de observación freatimétrica y piezométrica permitirá configurar la red de flujo para interpretar
direcciones y magnitudes del flujo subterráneo ... es imprescindible este control a largo plazo para
prevenir las posibilidades de intrusión de aguas indeseablemente mineralizadas.- Con esta
información en tiempo real, la autoridad competente de contralor, podrá anticiparse y corregir los
usos que distorsionen un aprovechamiento racional.- Para establecer las condiciones de base de un
sistema prístino como el referido, es necesario exigir la instalación de la red previamente a la
concesión de explotación, asegurando así el conocimiento desde el estado inicial". -

El CODECI. agrega a fs. 563/565 antecedentes de las actuaciones ante la DIRECCION GENERAL
DE PERSONAS JURIDICAS por los Exptes. N* 01425-"C"-2002; N* 01426-"C"-2002 y N*
01427-"C"-2002; y a fs. 566 y fs. 567 dos planos con identificación y ubicación de pobladores de
las Comunidades ya mencionadas y límites, rutas, aguadas y arroyos temporarios de la RESERVA
LIPETREN. -

Los referidos Exptes. Administrativos contienen nombre, fundamentación, ubicación geográfica,


reseña histórica, pautas de organización de la Comunidad, designación de autoridades originarias,
objetivos comunitarios, forma de integrar y excluir a miembros en la Comunidad, y prioridad de
beneficios. ----Las Resoluciones N* 545/2002, N* 546/2002 y N* 547/2002 de la DIRECCION
GENERAL DE PERSONAS JURIDICAS por las que se les otorga la personería jurídica se fundan
en el art. 75 inc. 17 de la C.N., Convenio N* 169 de la O.I.T. (ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO), Ley Nacional N* 23302, art. 42 de la C.P. y la Ley N*
2287.-

El M.Sc. LINO ARTURO PIZZOLON, del LABORATORIO DE ECOLOGIA


ACUATICA de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PATAGONIA, al referirse a los
"fluidos de perforación" y las "poliacridamidas" "... evidencian que ya en la fase de
exploración se han utilizado productos que representan un claro daño ambiental y cuyos
efectos sobre la salud justifican el temor y los reparos existentes de la población.- El agua
de la muestra 4 no es apta para consumo humano ni animal.- Existe información sobre otros
tajamares similares en el área de exploración, que no han sido relavados.- La ubicación y
seguridad del área de relaves es de la mayor importancia, porque compromete
irreversiblemente el futuro de la región en un plazo cientos de veces más largo que la
duración del proyecto".-

Por Presidencia del S.T.J. a fs. 576 se ordenan nuevas medidas al DPA., quien contesta por Nota N*
126-SG del 12-5-2005, que luce a fs. 578/581, la que sintéticamente dice: "...El tipo de
aprovechamiento que demandaría la empresa minera que se encuentra explorando en el área
"Calcatreu" requiere autorización administrativa de uso, la que deberá ser solicitada por el
interesado quien aportará toda la documentación que posibilite a la Autoridad de Aplicación su
evaluación técnica observando fundamentalmente que su potencial otorgamiento no origina
alteraciones en la cantidad y calidad del agua que perjudicaría el uso que pudieran hacer otros
demandantes ... debería acompañar a la solicitud: Estudio hidrogeológico ... Proyecto ejecutivo de
abastecimiento ... Informe de las propiedades o bienes de terceros que resulten afectados por las
obras ... respecto a la descarga de aguas residuales industriales reglamentado para el caso de la
industria minera por la Resolución 378/92 ... es requisito indispensable para que se autorice el inicio
de actividades que los efluentes tengan una calidad fisicoquímica ajustada a los parámetros
máximos de vuelco permitidos que están definidos en la citada reglamentación ... requiere
indefectiblemente la elaboración de un Proyecto de Planta de Tratamiento Integral de Aguas
Residuales Industriales que deberá contener como mínimo: Memoria Técnica y planos del sistema
de tratamiento .... Cronograma ... Disposición final de residuos sólidos y semilíquidos ...
Disposición final de aguas residuales industriales con la definición del volumen y el cuerpo receptor
evaluado ... se impone como requisito que se garantice el efectivo confinamiento y la desconexión
hidráulica con toda fuente de agua superficial y subterránea tanto de los productos acumulados
como de los lixiviados, evaluando las posibles contingencias derivadas de fenómenos
meteorológicos imprevistos ... la implementación de una red de monitoreo y ... los parámetros de
control y la frecuencia de mediciones y toma de muestras ... el área donde la empresa minera está
realizando tareas exploratorias presenta una cierta complejidad hidrogeológica derivada de las
diferentes posibilidades de conformación de los acuíferos que podrían ser usados ... se origina en las
características geológicas del área donde coexisten depósitos sedimentarios de distribución areal
restringida y escaso espesor denominadas "mallines" con afloramiento de rocas volcánicas y
complejos volcanosedimentarios de mayor extensión evaluación de los recursos y las reservas de
aguas superficiales y las reservas de aguas superficiales y subterráneas, delimitar los principales
acuíferos, interpretar y valorar su funcionamiento y la relación con los recursos superficiales
temporarios para optimizar la gestión de los mismos ... es necesario realizar evaluaciones tanto de
variables climáticas como geológicas, geomorfológicos e hidrogeológicas .... Es muy importante
que se defina con precisión el Balance Hídrico ... determinar por un lado cuánta agua hay
disponible, su calidad, cuál es el método óptimo para su explotación y en consecuencia, cómo debe
gestionarse.-

se iniciará cuando AQUILINE S.A. inicie los trámites de Autorización de Uso de Agua Pública ...
serán evaluados por personal profesional y técnico de este Organismo, o de considerarse necesario,
por expertos contratados por el DPA. .... La Autorización de Descarga de Residuos Sólidos
Industriales (Artículo 169 del CA.) se emitirá una vez construída la Planta y verificadas las
instalaciones .... En este sentido, el DPA no autorizará la disposición de efluentes con anterioridad a
la sanción de la Autorización Ambiental otorgada pro Resolución del CODEMA. ... el agua para
todo tipo de emprendimiento productivo constituye un insumo cuya provisión, a la hora de analizar
la factibilidad del proyecto, las empresas deben resolver ya sea a partir de recursos hídricos locales,
o inclusive, importando el agua de áreas más favorables...".-

2.- LOS ALEGATOS.- El S.T.J. dispuso que, no obstante la informalidad, excepcionalidad,


urgencia y bilateralidad restringida de la acción de amparo, sea en los términos del art. 43 de la C.N.
y los arts. 43 a 45 de la C.P., o las modalidades como las de la Ley N* 2779, sea conveniente que
los involucrados alegasen sobre los hechos y el deercho que han invocado en sus respectivas
participaciones en el proceso.-

Así a fs. 597/616 lo hizo el CODECI., a fs. 617/634 la empresa MINERA AQUILINE S.A.
y a fs. 625/639 la FISCALIA DE ESTADO. -

A.- CODECI. (fs. 597/616).- La PROVINCIA DE RIO NEGRO "... no asegura el libre y pleno
ejercicio de los derechos del Pueblo Nación Mapuche ... a partir de la negativa del Estado
Provincial en lo que hace a la práctica de un Pluralismo Legal lo que coloca al Pueblo Originario en
un estado que va desde su discriminación y de desigualdad ante la ley hasta su inexistencia ... queda
de manifiesto en el accionar de los distintos organismos que forman parte de la estructura del
Estado Provincial que aplican las leyes sin hacer un análisis integral de las mismas ... normas
insuficientes tal como la ley 3266/99 y la falta y/o ausencia de mecanismos internos que pongan en
práctica el plexo normativo destinado a todos los Pueblos Originarios ... (art. 41 de la C.N., Ley
Nacional N* 24585, Convenio sobre biodiversidad ratificado por la Ley Nacional N* 24375). -
Según la accionante "... Quedó probado que la Provincia de Río Negro ... vulnera lo dispuesto por
los arts. 5 y 31 de la Constitución Nacional ... al no reconocer ... principios, declaraciones y
garantías ... y al no respetar la jerarquía legislativa en materia indígena afectando el derecho
subjetivo a la existencia del Pueblo Nación Mapuche.- Así en ejercicio de su competencia legal, los
organismos que forman parte de la estructura del estado provincial, desconocen la existencia de las
comunidades indígenas .... (ver fs. 145/146, fs. 275/276, fs. 270 punto 1, fs. 482/483, fs. 166) a
partir de la vigencia del Decreto 310/98 a través del cual el Poder Ejecutivo reconoció al Pueblo
Mapuche los derechos previstos en la claúsula constitucional, su operatividad y en igual sentido el
convenio 169 OIT ... la contestación de demanda contraría el espíritu de la constituyente de 1853
mantenida por la de 1994 ... los derechos de los pueblos indígenas son de carácter operativo ... no
son de carácter programático ni resultan de cumplimiento discrecional...", sosteniendo que jamás la
Administración desde la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS, implementó ni la propiedad
comunitaria, ni la expropiación de tierras a favor de las Comunidades y/o pobladores, ni otorgó
tierras aptas y suficientes.- "... Nunca.- ...".-

Cuestiona que la única norma que reconoce la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS es la


Ley N* 279, con la que "... se mantiene el criterio de demarcación en forma individual y se ha
contratado a un cuerpo de profesionales agrimensores a fin de producir mensuras y posterior entrega
de los únicos títulos que reconoce, es decir, individuales, que ha otorgado, incluso dentro de las
reservas legisladas, desconociendo con ello nuestra forma de vida comunitaria ... todos los
organismos estatales funcionan en la práctica, como compartimentos estancos ... las comunidades
indígenas que ejercen la posesión tradicional territorial en forma comunitaria ... no fueron
notificados ni mucho menos consultados (arts. 7 y 15, Conv. 169 OIT) del emprendimiento minero
a concretar, negándole el derecho de participación en la gestión referida a los recursos naturales y
demás intereses que les afecten (art. 75 inc. 17 in fine)...".- Cita a HUMBERTO QUIROGA
LAVIE, al decir: "... si un emprendimiento no afecta directamente la salud del ambiente ni su
equilibrio pero, sí el desarrollo humano, la tutela judicial efectiva procederá, porque el hombre es
todavía más valioso que el propio ambiente, en términos de protección jurídica ... a partir de la
reforma constitucional de 1994 ... se establecen nuevas pautas de relación entre el Estado Argentino
y los Pueblos Indígenas, ... en un marco de diálogo intercultural basado en el respeto a la identidad
de estos pueblos implica el reconocimiento definitivo del pluralismo étnico .... Siendo su causa la
reparación histórica ... en el sentido que enlaza 1° el reconocimiento de la existencia previa de los
Pueblos Indígenas a la conformación del Estado Argentino, 2° garantía identitaria que a futuro la
misma norma a continuación ordena ... el art. 75 inc. 17 regula para los Pueblos Originarios un
status jurídico diferencial que posibilita su desarrollo en base a su identidad ... condice con el art. 75
inc. 23 (acciones positivas) ... la Provincia de Río negro no ha incorporado a su plexo normativo
interno la legislación supranacional y nacional vigentes, ... omisión que provoca la negación y/o
desconocimiento del status jurídico diferente, el de Pueblo preexisente, por parte de las autoridades
públicas y/o particulares..." y con nueva cita de HUMBERTO QUIROGA LAVIE "... De aquí en
más los jueces podrán, sin temor de excederse en sus competencias propias, emitir mandamientos
de ejecución, como ocurre desde antaño en el derecho anglosajón, para hacer cumplir las leyes
cuando el servicio administrativo las incumple ... la naturaleza no es sólo vida biológica sino
también vida cultural que desarrolla y mejora la naturaleza ... los saberes y conocimientos
milenarios de las culturas preexistentes, en este caso nuestro Pueblo Mapuche, es ignorado y
vapuleada su cosmovisión en contravención con la Convención Internacional sobre la
Biodiversidad, ley 24375 ... la ley 3266 y su decreto reglamentario 1224 ... son insuficientes para
dar respuesta a los objetivos mínimos...".- Con cita de EDUARDO PABLO JIMENEZ, expresa
"...El no adoptar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, de por sí implica una serie
de daños, los que no son precisamente daños ambientales, sino violaciones al principio de
prevención ambiental.-

La Provincia no ha logrado probar ... cumplimiento a los principios del art. 4 de la Ley 24675 a
saber: Congruencia ... Prevención ....Precautorio ... Progresividad ... Subsidiariedad ...
Sustentabilidad.... no ha creado los instrumentos para la política y gestión ambiental ... no ha
realizado ordenamiento ambiental .... No dio cumplimiento al procedimiento de impacto ambiental
previo ... CODEMA. ha omitido realizar estudio y pertinentes dictamen técnico a fin de poder
evaluar las declaraciones referidas (ver art. 10 ley 3266) ... (fs. 42 y fs. 49) no pueden considerarse
tal, ya que los mismos carecen de fecha cierta ... no fueron suscriptos por profesionales
registrados.... En conclusión no ha existido en la órbita del Estado provincial procedimiento alguno
respecto de la obra que debe considerarse como de mayor riesgo presunto ... el control sobre las
actividades antrópicas no ha existido ... las autoridades competentes de la Provincia no cumplen con
el art. 41 de la Constitución Nacional y 84, 85 de la Constitución Provincial en el marco del
proyecto "Calcatreu" ... a la luz de la reforma del año 1994 en el art. 124 se estableció que
corresponde a las provincias el patrimonio originario de sus recursos naturales, lo que equivale a
elevar su responsabilidad en el cuidado del patrimonio natural...".- Asimismo citan al Dr.
GERMAN BIDART CAMPOS, para interpretar el art 41 de la C.P., asignándole como mínimo una
"presunción de operatividad" para no atrofiar el derecho que reconoce y garantiza la norma, por lo
que los Jueces deben desplegar "... un prudente activismo judicial en sus interpretaciones,
aplicaciones y partiendo de la fuerza normativa de la Constitución y de la explícita definición que
ella hace del "derecho" de todos los habitantes al ambiente .... Quedó probado que el Poder
Ejecutivo no ha integrado al Pueblo Mapuche a la vida regional ... la vigencia de la ley 2287/88 no
prueba como pretende la provincia, el cumplimiento de integración al Pueblo Mapuche a la vida
regional según el art. 42 de la Constitución Provincial .... Insistimos en que el Estado Provincial no
ha dictado normas y/o generado mecanismos e instrumentos idóneos para el pleno goce de nuestros
derechos ... al respecto podemos enumerar: ...demarcar y titularizar territorios preexistentes
...entrega de otras tierras aptas y suficientes ...reconocimiento y protección de uso y ocupación de
espacios espirituales ...participar en la gestión de los recursos naturales ...aplicar nuestros
conocimientos y prácticas sobre diversidad biológica ...protección de la naturaleza jurídica de
nuestras tierras y territorios ...impedir la intrusión y/o uso no autorizado de terceros de parte de
terceros públicos o privados ...implementar programas y servicios educativos que contemplen
nuestra historia, conocimientos y técnicas, sistemas de valores y demás aspiraciones ...elaboración
de contenidos referidos a la historia y cultura (del Pueblo Mapuche) ...participación en los Consejos
Escolares ...acceso al sistema de becas en todos los niveles ...otras alternativas de formación
profesional ...espacios de transmisión de cultura ...preservación de la lengua ...técnicas tradicionales
...fomento de artes y artesanías (según pautas culturales) ...jubilación y pensiones especiales ...obra
social IPROSS. ...formación de agentes sanitarios ...unidades sanitarias adecuadas ...afectación de
fondos específicos (para vivienda) ...respetar estructura familiar y social indígena ...cupos
mínimos ...medios masivos de comunicación (para) el tratamientote todos los temas referentes al
Pueblo Mapuche ...pautas culturales para eliminar la discriminación y prejuicios existentes ...acceso
a equipos de radio .... Nos preguntamos de qué manera ha probado la Provincia que ha generado
acciones positivas para nuestra integración regional? ... la Sra. Directora de Minería negó
antojadizamente información a CODECI. (Ver Nota de fs. 45) ...", agregando que con relación al
punto 7) de fs. 223, las empresas NEWMONT LASOURCE DEVELOPPEMENT S.A.
SUCURSAL ARGENTINA, MINERA NORMANDY ARGENTINA y MINERA AQUILINE S.A.
"... han operado desde 1997 a la fecha, pero ni la Empresa ni la DM. (DIRECCION DE MINERIA)
requeridas, acreditan haber obrado dentro del marco jurídico ... no se acredita que se haya dado
cumplimiento al art. 269, 271 CM. los que ante su incumplimiento se transforman en causales de
caducidad de derechos ... la Declaración de impacto ambiental es insuficiente y extemporánea.-
...Ausencia total del aspecto social y cultural, que denotaría el grado de afectación... incumplimiento
de los arts. 49 y 50 de la ley 2938 ...ha omitido ejercer su poder de policía ...no ha acreditado el
cumplimiento del Título VII Capítulo I (arts. 127 a 131) del C.P.M. ...tampoco ha advertido los
cambios de firma ...falta total de sustento fáctico y legal que validen y legalicen los actos
administrativos ambientales dictados por parte del CODEMA. ...", la falta de firma del escrito de fs.
78/82, sin suscribir por profesionales habilitados, inexistencia de opinión científica en todo el
procedimiento, ausencia de monitoreo, omisión de cumplir con un sistema de auditoría, monitoreo,
control y fiscalización (art. 22 inc. e, Ley N* 3266), falta de actuaciones ambientales sobre
"NABEL" (Expte. N* 22119-M-97), en definitiva, un examen meramente formal (ver fs. 165) y
extemporánea con desapego al marco legal que le impone acciones positivas en función del bien
jurídicamente protegido. -

Sobre la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI, la misma no se hace cargo de sus


obligaciones legales del art. 22 de la Ley N* 3266, su poder de policía no ha sido ejercido en
ningún momento.-

En referencia a MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. le atribuye falta de información a las


Comunidades de la RESERVA LIPETREN, las que ven afectados sus límites y el agua, con riesgo
de contaminación; y la estructura organizativa y cultural del Pueblo Indígena, con inacción del
Estado en ejecutar políticas de desarrollo en el lugar cuyos pobladores se ven obligados a aceptar el
emprendimiento minero como alternativa de sustento (ver fs. 444), ejemplificando en el cateo "POR
LAS DUDAS", que cubriría en parte el paraje LIPETREN CHICO y "... acciones que ha
desplegado la empresa sobre la Comunidad Peñi Mapu tendiente a doblegar la voluntad
comunitaria, configurando la lesión subjetiva anunciada...es decir mediante acto jurídico bilateral ...
(con) ...aprovechamiento del estado de necesidad laboral...".- Sobre el recurso de agua, quedó
probado el uso del agua pública de aproximadamente 30.000 litros diarios durante la etapa de
exploración, que la Empresa no ha solicitado permiso para el uso de aguas públicas conforme lo
prevé el Código de Aguas (ver fs. 263/268) y que en la zona de Calcatreu el recurso agua "...es
escaso..." y también que se desconoce de dónde se ha extraído, cuánto y qué tratamiento se ha dado
al agua utilizada, ni de dónde viene su recarga, agregando con cita de DINO BELLORIO
CLAVOT: "...la escasez, así como el acceso a la fuente, intensidad de uso, la distribución y otros
fenómenos asociados, ponen decididamente a la humanidad frente a una problemática que hoy
compromete la propia existencia del hombre ..." y otra del Vicepresidente del BANCO MUNDIAL
(y de la "Comisión del Agua"), ISMAIL SERAGEL DIN al decir "... El agua es vida.- La escasez ...
está vislumbrándose como el más serio obstáculo para la seguridad alimenticia, la reducción de la
pobreza y la protección del medio ambiente...".-
Surge probado que la Empresa del PROYECTO CALCATREU ha ingresado clandestinamente en
las tierras bajo posesión tradicional de Comunidades integrantes del Pueblo Mapuche; que al inicio
de sus actividades en 1997 no contaba con declaración de impacto ambiental autorizante; agravios
al patrimonio cultural con permisos de cateos en esos territorios; la actividad minera desplegada
atenta contra la estructura organizativa y pautas culturales del Pueblo Mapuche, a quien no se ha
suministrado información fidedigna del recurso agua en el citado Proyecto; agresiones y
modificaciones al paisaje, flora, fauna y biodiversidad; ausencia de mecanismos preventivos y de
control (art. 8, Ley N* 25675 y art. 22 inc. 2, Ley N* 3266); omisión estatal en aplicar el art. 41 de
la C.N.; ".-

El juego y concordancia de los principios de prevención, precaución y de sustentabilidad


directamente vinculado con la viabilidad futura del entorno, se presenta como un claro límite al
derecho a ejercer industria y utilizar los recursos naturales en ejercicio de los derechos
individuales .... El bien jurídico protegido por el derecho humano fundamental será lo que calificará
la idoneidad del medio procesal protector ... el acceso a la justicia que se dé al ciudadano para
cobijar este bien jurídico debe ser tal que logre el resultado de protegerlo con las características que
ha sido reglada y no con otras. De lo contrario se estaría negando efectividad a la tutela del derecho
fundamental ...la inidoneidad del medio protector implicará una negatoria del efectivo acceso a la
justicia..." (cita de EDUARDIO PABLO JIMENEZ). -

Pide se haga lugar a la medida innovativa solicitada, se tenga presente la reserva del caso federal y
oportunamente se haga lugar a todas las pretensiones de la acción de amparo.- Con costas. -

B.- MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. (fs. 617/624).- Manifiesta que "... Si bien el curso del
proceso ha permitido a los actores ir acomodando su defectuosa presentación original ...(la
misma) ...contenía tres peticiones concretas: A) Se ordene a los otros dos Poderes del Estado que
modifiquen o completen el plexo legal vigente mediante la inclusión de normas protectorias de la
cosmovisión, del patrimonio cultural y de la biodiversidad biológica propias del Pueblo
Mapuche ...los derechos invocados no están "irreglamentados", sino en todo caso reglamentados de
un modo diferente al que pretende la actora .... B) ...determinadas acciones u omisiones han
concluído lesionando derechos y garantías del Pueblo Nación Mapuche ...(sin señalar) ...de modo
directo cuáles son las lesiones concretas actuales y dañosas generadas ...ha dejado así de cumplir
con una carga procesal irrefutable ..."el caso" del proyecto Calcatreu ...pasa a ser abarcativa de
todos "los casos" posibles dentro ...de la actividad minera .... C) ...see pide cautelarmente el bloqueo
del proyecto sobre un perjuicio potencial presupuesto infundado y arbitrariamente por la actora ...".-
Agrega que la actora avanza sobre una hipótesis de explotación minera de tal proyecto, que no está
definido ni técnica ni económicamente, recién se está concluyendo el Estudio de Impacto
Ambiental, que será sometido al CODEMA. y contemplará el cumplimiento del art. 253 del Código
de Minería.- No está acreditado el perjuicio alegado como "...real, efectivo, tangible e ineludible...",
ni es cierto, ni actual.- Se está en la etapa de exploración y "...no avanzaremos en ninguna etapa
subsiguiente ...sin cumplir (como hasta ahora) con todas las normas técnicas, legales y ambientales
que gobiernan el desarrollo de cada etapa de la actividad minera...".- Con cita de la C.S.J.N. "... Si
la acción de amparo versa sobre hechos del porvenir, no es admisible...".- Se necesita un acto o
actitud ilegal y arbitraria (Ley N* 2779, art. 3 y cc.).- Existen normas locales y nacionales que se
ocupen de estos asuntos; no es tal la falta de integración normativa.- No se articula debidamente el
apartado d) del inc. 2) del art. 207 de la C.P., sino que se pretende una flagrante intromisión en la
esfera de competencia de los otros Poderes del Estado, con grave riesgo de afectar la tripartición
funcional, con cita de PIERRE BOURDIEU.- Controvierte aspectos de los dictámenes de los
consultores ténicos de la actora (Lic.JORGE ROSSEMBLAT, Ing. ROBERTO VAZQUEZ y M.S.
LINO PIZZOLON) y FORMULA CONCLUSIONES: 1) La empresa ha sido traída al proceso en
función del estado de exploración avanzada, habiéndose cumplido todas las exigencias
ambientales.- 2) Las minas REBECA y NABEL 4 no se superponen con la reserva de la Ley N*
694.- 3) El futuro desarrollo del PROYECTO CALCATREU, dependerá del estudio de factibilidad
en curso y el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en vigencia.-

4) "...Está vedada a la empresa toda posibilidad de pasar a la etapa de explotación minera, sin haber
logrado la aprobación previa -por la vía y en la sede pertinente- de los recaudos ambientales que
tutela la legislación vigente en la materia...".- 5) No es éste el proceso adecuado para empezar a
discutir anticipadamente si el proyecto es o no compatible con las normas ambientales cuando
detenta -en plenitud- toda la presunción de legalidad que emana del cumplimiento de las normas
específicas.- 6) Mal puede ser el ámbito apropiado para tal debate, si la etapa de explotación minera
aún no está definida en su factibilidad.-

Solicita "... se rechace el recurso de amparo impetrado -en lo que a nuestra parte se refiere-...".- Con
costas. C.- FISCALIA DE ESTADO.- Sostiene la improcedencia de la vía elegida, por ausencia de
los recaudos mínimos exigidos para una acción de amparo: ilegalidad, urgencia y daño.- No hay
grado de certeza en cuanto a la facilidad de captación del conflicto.- No se advierte de momento
afectación ambiental concreta en el marco del PROYECTO CALCATREU.- "...La pretensión
involucra situaciones complejas y llena de matices de difícil resolución en un amparo, que oscila
desde el derecho a la libre determinación del Pueblo Mapuche, la propiedad comunitaria de las
tierras (fiscales), hasta la impugnación de los procedimientos legales y administrativos utilizados
por las autoridades estatales competentes a fin de conceder un servicio público de exploración de
determinados recursos mineros.- La actora desconoce actos administrativos concretos, firmes y
pasados en autoridad de cosa juzgada .... La crítica a la propia concesión del servicio, la coerción al
Estado a legislar en materia de derechos indígenas (que paradójicamente ya ha satisfecho con la ley
2287 y normativa reglamentaria), cuando no se menciona siquiera qué derecho concreto ha
violentado la supuesta conducta omisiva, desborda notoriamente el estrecho continente de la acción
de amparo ... el tema exige un mayor grado de sustanciación y conocimiento por parte del Tribunal,
en principio extraño al acotado marco procesal de amparo-mandamus, más aún cuando la materia a
resolver resulta de gran trascendencia económica, con efectos directos sobre la actividad minera y
económica de esta Provincia .... No puede soslayarse que la cuestión resulta abstracta, con
implicancias meramente políticas ...debe consignarse con exactitud cuál es el acto o actos cuya
ejecución se procura efectivizar o impedir, a lo que está vinculado el deber concreto incumplido o la
prohibición transgredida ...ha mediado una concesión legal (sólo la exploración, permisos de cateo)
otorgada por la autoridad minera ...", no puede discutirse en el acotado margen de análisis la
propiedad comunitaria de la tierra, la libre determinación de los pueblos indígenas, la cultura del
Pueblo Mapuche, la aplicación de la legislación internacional....""... La reforma constitucional de la
Nación del año 1994, con el texto del nuevo artículo 43, no ha ordinarizado la acción de amparo
...en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sigue sosteniendo el carácter
excepcional y residual ...tampoco puede sostenerse que nos hallemos ante un caso de ilegalidad
manifiesta.-

Tampoco ...ante un claro caso de rehusamiento...".- No advierte ilegalidad en cuanto al


procedimiento utilizado máxime cuando se ha aplicado la normativa. ".-

En el informe de impacto ambiental inherente a la etapa de exploración, el Lic. CUBURU da cuenta


sobre la inexistencia de cursos de agua superficial de importancia en la zona; que no hay un
aprovechamiento de agua en el área de reserva minera, que el suelo es de escaso uso ganadero, en
cuanto a flora y fauna no existen especies amenazadas, sobre el Medio Ambiente Cultural aduce
que es excelente el intercambio cultural con los superficiarios y la empresa ha explicado a los
involucrados el "modus operandi", lo que redundará en el mejoramiento comunicacional y
existencial de la comunidad rural preexistente..." (CARLOS GUILLERMO CUBURU es
mandatario de MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A. según el Poder General Amplio de
Administración y Disposición de fs. 204/210).- En la esfera administrativa, "...los sujetos
supuestamente perjudicados no ejercieron oposición por las aducidas faltas de cumplimiento de
requisitos en materia de protección ambiental, ni tampoco impugnaron el procedimiento de rito
Minero ...", se han respetado las Leyes N* 2287 y N* 3266; existe legislación positiva indígena; "...
el Estado ha creado como autoridad de aplicación al CODECI., con facultades de implementación y
ejecución de políticas en beneficio de la comunidad indígena, comprometiendo hasta su propio
presupuesto para ello; haciendo plenamente operativa la claúsula constitucional prevista en el art.
42 de nuestra Carta Magna Provincial ¿qué ilegalidad puede imputarse? ¿qué omisión le reprocha al
Estado? ...solicito al Tribunal declare formalmente inadmisible la figura del amparo .... La
integración legislativa impulsada en la presente acción de amparo aparece absolutamente inoficiosa
y abstracta en el caso .... El Dr. Néstor P. Sagüés distingue las normas constitucionales
programáticas de cumplimiento discrecional de aquéllas otras programáticas de cumplimiento
obligatorio .... El pedido ...además de improcedente deviene ABSTRACTO ...existe la Ley 2287
...resulta idónea en tanto regula amplia y completamente todas las aristas .... Del reconocimiento
judicial ordenado por el Tribunal los días 7 y 8 de abril se extraen conclusiones probatorias de gran
valor que influirán en la convicción de los jueces ...algunos indígenas bregan por la propiedad
comunitaria de las tierras, mientars que otros (situados dentro de la reserva Lipetrén y otros
lindando con ella), adhieren en lo teórico, pero en la práctica tienen como propia la tierra, sus
ganados, persiguiendo el título individual (ej. Caso Guzman).- No puede soslayarse en torno a esta
temática las posiciones divididas ...resulta injusto reprochar a la Provincia de Río Negro vacío
legislativo, discriminación, o falta de reconocimiento de la cultura aborigen de la región ...un
amparo por omisión legislativa del Estado, ...no concurren en la especie analizada ...(ya que) .... Los
presupuestos son ...: a) que exista un deber previo de actuación .... b) debe configurarse un
incumplimiento manifiesto .... c) la inactividad u omisión debe producir una lesión cierta y
ostensible .... d) ...relación causal directa, inmediata o exclusiva entre la invocada lesión y la
inactividad u omisión imputable .... Concluyendo ...debe rechazarse de plano por la manifiesta
inadmisibilidad de la vía elegida ...no existe vacío legal ...ni media inactividad legisferante ...es
innecesaria la integración legislativa ...no existe contradicción entre la norma local y la Constitución
Nacional ...no existe imperativo u obligación legal constitucional ...no se ha probado ni siquiera se
ha ensayado un análisis de cuáles son los derechos y las lesiones...". Sobre el "caso concreto" de los
daños ambientales y culturales, y violaciones inherentes a derechos de la Población Indígena en el
marco de la concesión minera que beneficia a la Empresa (MINERA AQUILINE ARGENTINA
S.A.), "...ha quedado acreditado la irreprochable actuación administrativa ...".- Sobre las supuestas
inconductas de la DIRECCION GENERAL DE TIERRAS agrega "...La Ley 2287 ...dispuso en el
art. 11 la adjudicación en propiedad de la tierra cuya actual posesión los pobladores o comunidades
indígenas .... En caso de tierras insuficientes ...al Estado le cabe proveer la consecuente
expropiación de tierras aptas ...(art. 16) ...en todos los casos, debe efectuarse respetando las
costumbres de estas poblaciones y la legislación vigente en la materia brindando los medios
económicos y asistenciales de manera que puedan afianzar sus derechos sobre la misma y realizar
una real defensa de sus intereses.- Las Comunidades Mapuches "PEÑI MAPU" de LIPETREN
CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y "PUTREN TULLI" de LIPETREN
GRANDE, ...no han realizado ninguna gestión ni efectuado reclamo alguno a fin de obtener un
reconocimiento administrativo sobre las tierras que dicen poseer .... La población aborigen no es
pacífica a la hora de interpretar la teoría de la propiedad comunitaria de las tierras.- Algunos
propenden al dominio común, mientras que otros "adhieren", pero exigiendo se les respete lo que es
de cada uno: sus animales, etc.. Incluso anhelan el perfeccionamiento de su dominio mediante un
título de carácter individual.- Otra inferencia es que la zona de exploración y donde se ha verificado
la existencia de oro, dista 10 kilómetros de la reserva Lipetrén Ley 694.- ...no se superpone .... Las
personas asentadas en los parajes más cercanos a Calcatreu, no se oponen a la explotación minera
(no son adherentes al lema "NO A LA MINA"), incluso tienen acuerdos con la mima empresa ...
(ver fs. 444) .... La presente vía no es idónea para aspirar a obtener el reconocimiento de la posesión
en los términos de la Ley 2287, que por otra parte no tiene nexo causal adecuado con el caso
concreto de la explotación minera ...no se encuentra dentro del radio de la mentada reserva .... Si la
intención de la amparista estriba en obtener el reconocimiento judicial al derecho de posesión de las
tierras involucradas, ha omitido pedirlo expresamente y por tanto debe ser desechado .... Así lo ha
entendido el Superior Tribunal de Justicia en una causa similar caratulada "NAZABAL MARTIN
C/CERBONI Y BOLLIAT, FEDERICO Y OTRO S/USUCAPION S/CASACION" EXPTE N°
18648/03 ...desde la óptica jurídica registral no existe derecho a la comunidad de la tierra
-entendido insisto como derecho de dominio o propiedad jurídica ...el centro del debate estriba en la
explotación de yacimientos mineros sin injerencia sobre las tierras que posee el superficiario ...la
Ley 694 otorga el usufructo vitalicio y gratuito a los ocupantes actuales...".-

Sobre el supuesto daño ambiental, "...la actora se limita a efectuar afirmaciones que no superan las
meras conjeturas o hipótesis.- En concreto, no hay nada y la prueba rendida no hace más que
confirmarlo.-

No se arriman estudios sobre el impacto negativo .... He aquí, que este Alto Tribunal al momento no
cuenta con elementos probatorios de convicción que arrojen certeza o claridad con entidad para
resolver judicialmente la suspensión de una actividad de tamaña envergadura.-

El interesado frente a daños futuros, inciertos o probables, debe recurrir a otro tipo de
procedimiento judicial para responsabilizar al estado por daño ambiental .... Los informes de los
distintos estamentos del Estado ...presentan uniformidad al poner de relieve la imposibilidad actual
de diagnosticar perjuicio al ambiente de la región condicionando los controles, inspecciones,
permisos y habilitaciones a los nuevos informes de impacto ambiental que deben realizarse frente a
la posible nueva fase, y en su caso a la regular ejecución de la misma...".- Sus conclusiones: el
S.T.J. al fallar debe hacer un análisis integral de la cuestión; "...la decisión del Gobierno Provincial
de hacer valer las grandes posibilidades que tiene el sector minero ...es la primera actividad que
tiene una legislación ambiental y que esta Provincia la cumple a rajatabla.- Resulta injusto que por
ciertos y minúsculos grupos reacios a la actividad en la Argentina, desaparezca esta significativa
semilla de desarrollo y empuje económico, social, laboral de la región y sus habitantes.- Mantener
una negativa acérrima constituye una idea absurda.- Lo que sí debe existir es la prevención ...para
evitar desbordes.- No hay actividad lícita alguna que en algún momento no tenga que tomar
medidas de prevención en un marco regulatorio adecuado.-

Actualmente, a no dudarlo, la actividad minera es objeto de persecución por parte de minorías que
también ostentan intereses que no vale la pena indagar "in extenso" en este pleito.- ...la resolución
del presente caso es de vital importancia y me atrevo a manifestar que condiciona el futuro de la
explotación minera en Río Negro.- Una decisión adversa o apresurada podría privar al Estado
provincial y sus habitantes de una fuente inagotable de riqueza, generadora de mano de obra, en el
marco de un desarrollo significativo en la región, a la par de constituir un manantial de ingreso
genuino de divisas en contribución a las necesitadas arcas de la Provincia ...una decisión contraria a
la exploración concedida a la Empresa, excitaría eventuales perjuicios en cabeza de mi asistida en el
supuesto que la empresa concesionaria embistiera contra la Provincia mediante acciones por daños
ocasionados por la suspensión de la explotación, con la cierta posibilidad de afrontar demandas
multimillonarias....". -- Solicita la reserva del caso federal y el rechazo del amparo articulado. -

Agrega a fs. 647 a requerimiento de la Sra. Procurador General y por orden del Sr. Presidente del
S.T.J. que "...la fase de explotación del proyecto "Calcatreu" no ha sido objeto de debate en la
presente acción de amparo ...es de público y notorio que la decisión del Gobernador de la Provincia
de Río Negro es que el proyecto de explotación denominado "Calcatreu" no sea aprobado en tanto y
en cuanto exista peligro de daño ambiental e importa utilizar métodos y elementos de extracción del
mineral nocivos y riesgosos para la vida de los Rionegrinos y el medio ambiente del lugar...". -- 3.-
EL DICTAMEN DE LA SRA. PROCURADOR GENERAL (fs. 649/686).- Hace una descripción
detallada de la pretensión de la amparista y puntualmente la medida cautelar de "...suspensión de la
actividad empresarial del proyecto denominado Calcatreu..." y a la vez la medida innovativa "...se
ordene la suspensión de la concesión de exploración del denominado proyecto Calcatreu..." a la vez
que "...cese el obrar omisivo..." del CODEMA. y la MUNICIPALIDAD DE INGENIERO
JACOBACCI y se dé cumplimiento a los arts. 3 "in fine", 7, 16 y cc. de la Ley N* 3266 con la
evaluación del impacto ambiental en sus tres aspectos: ambiental, social y cultural. Dice la Sra.
Procurador General que "...la cuestión traída a conocimiento de VS es de aquellas merecedoras de
ser dirimidas con la profundidad debida y la consiguiente amplitud probatoria ...si bien la
Constitución Pcial. consagra la informalidad de este tipo de acciones, el trámite cumplido hasta el
presente da cuenta de la ordinarización y la consiguiente desnaturalización del instituto...".-

Entrando en la merituación concreta de las peticiones realizadas por la parte actora, en cuanto a que
se disponga la integración de la legislación especial de los Pueblos Originarios al plexo normativo
de la Provincia conforme el inc. 17 del art. 75 de la C.N. y en consecuencia, se dicten los
instrumentos y/o mecanismos necesarios e idóneos para el goce pleno de los derechos involucrados,
con participación del CODECI.-

"...No se advierte con claridad cuál es concretamente la pretensión de los actores expresada en el
objeto descripto "ut supra" ...de modo tal que toda la legislación cuya "integración" se pretende por
esta vía, es derecho positivo vigente...".-

Respecto de ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia cumplir con el art. 42 de la C.P. con normas
internas que garanticen la efectiva incorporación a la vida regional del Pueblo Mapuche, para que
como sujeto de derecho pueda ejercer en igualdad las acciones necesarias para la defensa de sus
derechos y el cumplimiento de los deberes en forma real y efectiva, "...el tratamiento a dar es
común al descripto..." en el anterior objeto del proceso: "...se encuentran establecidos, introducidos
y reglados normativamente infra constitucionalmente, mediante la sanción de la Ley 2287 y su
Decreto reglamentario n° 310/98..." ya que "...tiene por objeto el tratamiento integral de la situación
jurídica, económica y social, individual y colectiva de la población indígena, ...reconocer y
garantizar la existencia institucional de las comunidades ...derecho a la autodeterminación ...respeto
por sus tradiciones, creencias y actuales forma de vida ...en su artículo 7 el Consejo de Desarrollo
de las Comunidades Indígenas, actor en estos autos, a quien le da el rango de autoridad de
aplicación de la ley, figurando entre sus funciones formular políticas, planes y programas
...promoviendo la activa participación de sus miembros...".- Describe posteriormente el abordaje
que efectúa la citada Ley N* 2287, anticipándose en el tiempo en casi seis años al inc. 17 del art. 75
de la reformada C.N. de 1994, en todo lo atinente a la propiedad de la tierra; educación y cultura,
con participación en los procesos históricos; seguridad social, trabajo y salud; afectación de
recursos especiales por el Estado Provincial para programas de vivienda adecuados a las costumbres
familiares consuetudinarias; la comunicación social, formación y capacitación de sus comunidades;
crea el FONDO PARA EL DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS para el
programa anual del CODECI.; ordena la traducción al idioma mapuche, instituyendo el principio
"in dubio pro indígena"; remitiéndose a los antecedentes del debate parlamentario de la Comisión
de Asuntos Indígenas inicialmente la exposición del Legislador ERNESTO EPIFANIO, con lo que,
puede advertirse la Ley N* 2287, "...vino a incorporar al deercho positivo rionegrino la solución
integral a la denominada "cuestión indígena" ...con la participación activa de los representantes de
la comunidad indígena..." y posteriormente el Legislador ESTEBAN RODRIGO ("...es una deuda
histórica..." la que se cancela con el Pueblo Mapuche, agregando: "...no va a terminar con la sanción
de esta ley...") y el Legislador JORGE DOUGLAS PRICE ("...es, dentro del Derecho Comparado
Argentino, sin lugar a dudas, la más progresista ...estas discusiones hechas de la mejor buena fe y
con la participación de todos los sectores en un diálogo auténticamente integrativo, ha permitido
que diseñáramos un texto conciliado que va a ponernos por fin en marcha en la tarea de una
reparación histórica..."), continuando la Sra. Procurador General: "...en la Provincia de Río Negro
no puede hablarse de vacío legal ...dicha norma es anterior a la reforma de la Constitución Nacional
de 1994 ...se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos
garantizándoles los derechos allí enumerados...", dictando el Decreto N* 310/98 adecuando la
aplicación de la Ley N* 2287 a la nueva realidad constitucional "... reconociendo que tal
modificación deberá ser el resultado de un proceso con participación imperativa de los pueblos
indígenas como lo señala el Convenio 169 de OIT...", en observancia del Acta-Acuerdo de la
Coordinadora del Parlamento del Pueblo Mapuche de fines de 1997 en que se definieron criterios en
base a principios y valores ancestrales, con el compromiso "...de adecuar la legislación provincial a
los avances de la Constitución Nacional e Internacional a promover la entrega comunitaria de las
tierras, con plena participación y consentimiento de los pobladores mapuches implicados...".-
Así, advierte la Sra. Procurador General, que si bien el traslado no está relacionado con la
naturaleza de la acción, ello no obsta para definirla, lo que hace, con el "mandamus" del art. 44 de la
C.P., no de un amparo, instituto técnico orientado a la actividad del hombre frente al Estado,
creando un clima de seguridad y defensa de todos los habitantes del territorio rionegrino y vía apta
para elegir frente a sus omisiones o actos, cuyos requisitos son: a) Deber concreto de funcionario o
ente público; b) Rehusamiento o negativa a su cumplimiento; c) Afectación concreta derivada del
rehusamiento o negativa.- Agrega: "...no sólo no se ha comprobado la omisión o el rehusamiento de
la actividad pretendida por parte del Estado, sino que además dicha actividad se encuentra
sobradamente cumplida con la integración del Pueblo Nación Mapuche al CO.DE.CI., otorgándole
representatividad institucional, capacidad de co-gestión y facultad de diseñar políticas que
contemplen sus intereses en un pie de equilibrio igualitario, lo que significa introducir las
diferencias desde las que se sienten portadores desde lo cultural, religioso y axiológico.- En mi
opinión V.E. no debe hacer lugar al amparo-mandamus impetrado en lo que hace al objeto
delineado en los puntos 1) y 2) toda vez que en la Provincia de Río Negro no existe vacío legal ni
falta de integración normativa, como tampoco mora en la reglamentación.- Muy por el contrario,
cuenta con una legislación de avanzada que contempla acabadamente los derechos que pretenden
protegerse mediante esta excepcional garantía procesal ...la Ley 2287 pone en cabeza de la
autoridad de aplicación, es decir, del Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, actor en
estos autos, la puesta en operatividad de la misma...", detallando las acciones que se deben seguir
para dar cumplimiento en orden a la adjudicación de la propiedad de las tierras en coordinación con
la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, haciendo lo propio con el CONSEJO
PROVINCIAL DE EDUCACION en las programaciones específicas, elaboración de contenidos,
orientación de las escuelas de las comunidades indígenas, promover la dignificación y la
participación de la población, revalorizar la identidad histórico cultural, tradiciones, costumbres,
creencias, y lengua de los pueblos, y con los otros Poderes del Estado en lo referente al régimen
laboral y previsional y a la pensión automática en caso de indigencia comprobada, la gradual
incorporación al IPROSS., garantizar la no discriminación, formular y ejecutar planes de vivienda a
través del IPPV., comentando: "...lo que se evidencia no es -tal como ya lo fundamenté- el vacío
legal o ausencia de integración jurídica, sino antes bien, ausencia de acciones coordinadas entre la
autoridad de aplicación (CO.DE.CI.) y los restantes organismos del Estado Provincial con el objeto
de que se puedan poner en operatividad las disposiciones de la norma legal...", para lo cual el
CODECI. debe aportar todos los datos y elementos que fueren menester con la estrecha
colaboración de los organismos estatales, llevando adelante esa tarea sin vulnerar la independencia
de poderes.-

Sobre el punto 3) del objeto del proceso ("PROYECTO CALCATREU"), teniendo en cuenta que se
encuentra en la etapa de exploración y el informe de la FISCALIA DE ESTADO a fs. 647 y vta.
con relación al proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo a la Legislatura, "...considero que se
está ante una cuestión que ha devenido en abstracto...", ya que la judicatura tiene vedados los
pronunciamientos cuando se agotó el efecto del acto reclamado, siendo un valladar para resolver el
caso, ya que no subsistiendo los efectos, la sentencia recaería en una cuestión abstracta, ya que
"...en el planteo inicial, se estaba ante un déficit formal, pues los presentantes del "amparo-
mandamus" ponían de relieve una situación de peligro inminente generada por la exploración o
cateo del denominado proyecto Calcatreu, que a la época de la presentación ya llevaba seis años de
marcha -1998/2004-.- Consiguientemente "ab initio" resultaba al menos dudosa la urgencia
reclamada.- Concretamente, a la fecha la exploración ya finalizó.- ...también se aludió a la falta o
ausencia de información al Pueblo Nación Mapuche ...a poco de repasar la documentación, advierto
que el CO.DE.CI. ...solicitó por nota (ver fs. 40)(10-3-2004) a la Secretaría de Minería información
al respecto, la que le fue suministrada a fs. 41 (17-3-2004); no quiero con ello expresar que dicha
información haya sido suficiente, pero si resaltar que, en cuanto ha sido solicitada fue evacuada ...la
comunidad Peñi Mapu, la más cercana al proyecto Calcatreu.-

Ha realizado acciones conjuntas para conservar el patrimonio natural de su paraje ...a medida que se
le imprimiera trámite a este expediente, los ejes de la discusión han ido variando.- V.E. tuvo
ocasión de constituirse "in situ" y oir a los pobladores originarios ...(con) ...posiciones heterogéneas,
que se contraponen a lo afirmado en el escrito de demanda, lo que debiera haber surgido de modo
compacto y homogéneo.... El mantenimiento del equilibrio surge de la Carta Magna Nacional (art.
41), ha sido materia de protección, mediante la incorporación del principio de precaución en la
Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Convenio marco de la O.N.U. para el cambio climático de
1992, Convenio sobre diversidad biológica de 1992, el principio 15 de la Declaración de Río sobre
Medio Ambiente y desarrollo y finalmente, la Ley General del Ambiente del Congreso de la Nación
n° 25675 ...la explotación propiamente dicha, no resulta materia de análisis, en tanto nada se ha
planteado de modo formal ...en este tipo de acciones el peligro debe ser real, concreto y actual ...no
puede el instituto ser utilizado para prevalerse del mero futuro.-

Sin embargo, también es cierto que la actividad cuestionada, luego de esta primera etapa, continuará
en el desarrollo de la segunda y que de ella puede surgir el daño ambiental, que siempre es a
futuro.- Más no es dable adelantarse a las circunstancias cuando la cuestión está recibiendo el
debido tratamiento ante la autoridad competente.- Un pronunciamiento en tal sentido por parte del
Poder Judicial, importaría no solamente exceder el marco de la demanda planteada, sino
-nuevamente- incursionar en decisiones privativas de otro Poder, en desmedro, como ya lo dije, de
la República, sistema dentro del cual el Pueblo Nación Mapuche está inserto junto al resto de los
rionegrinos.- ...soy de opinión y así lo solicito a V.E. de que debe procederse al rechazo del
Mandamus impetrado por el CO.DE.CI. de la Pcia. de Rio Negro.-...". -

4.- ANTECEDENTES DEL PROCESO PARA EL VOTO.- CONTENIDO Y ALCANCES.-

Hasta aquí he descripto detalladamente el contenido del proceso, procurando reflejar objetivamente
los aspectos más sustanciales de las posiciones sustentadas por cada uno de los partícipes de la
acción de amparo (CODECI., FISCALIA DE ESTADO -incluyendo DIRECCION GENERAL DE
MINERIA, CODEMA., DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACIÓN y el DPA.,
MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI y MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A.),
más el dictamen de la PROCURACION GENERAL DE LA PROVINCIA.-

Corresponde de acá en más, desarrollar mi voto, lo que así hago.- Dentro del rigor técnico jurídico,
intentaré hacerlo con un lenguaje llano y sencillo, ya que estamos ante una demanda atípica de una
acción del art. 43 de la C.N. (y concurrentemente, del art. 43 y ss. de la C.P. y la Ley N* 2779), en
procura de una sentencia que al introducir la actora fundada en derecho la concepción de una visión
holística de los amparistas que dice representar, incluso en ciertos aspectos podría alcanzar difusos
efectos "erga omnes".-

Por tanto el pronunciamiento ha de ser de sumo cuidado, meticuloso, .... Cito a NESTOR PEDRO
SAGÜES: "...cabe concluir que no siempre la estructura tribunalicia está en condiciones de
absorber y procesar todas las acciones constitucionales que los litigantes pueden presentarle a su
decisión.- Por otra parte, bien pueden presentarse situaciones de desnaturalización de procesos
constitucionales. Una, harto frecuente, es cuando las partes presentan a los tribunales acciones de
amparo para atender casos polémicos o discutibles, o notoriamente complejos, dignos de juicios
ordinarios, contraviniendo reglas constitucionales que reservan dicho instituto para actos u
omisiones viciados de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (art. 43, Constitución Nacional
Argentina). Otra, cuando gestionan ante la misma judicatura pretensiones harto opinables, cuando
no desconcertantes, maquillándolas como exigencias de la Constitución; o si se imputa fácil y
arbitrariamente la inconstitucionalidad de preceptos que implican una opción constitucional
permitida para el legislador, o cuando se hurga en argumentaciones bizantinas para inventar, con
ingenio y paciencia, inconstitucionalidades donde ellas no existen. Todo este follaje forense
empantana y retrasa a la magistratura constitucional más de lo que se cree. Así, en materia de
amparos colectivos, muchas veces se confunde una mera aspiración o "interés difuso" con un
verdadero "derecho difuso" reclamable jurídicamente, o se disfraza como globalmente "difuso" a un
interés francamente sectorial, contrapuesto al de otras pretensiones igualmente latentes en la
comunidad sobre el mismo tema.- ...El derecho procesal constitucional ha dado pasos muy
significativos en los últimos lustros.-

Ello se explica en las modificaciones habidas en el escenario constitucional..., como en un cambio


en la conciencia jurídica y social, más apremiante para la búsqueda de soluciones y más crítica
respecto del comportamiento del Congreso y del Poder Ejecutivo, a la vez que requirente, a la
magistratura constitucional, de respuestas que no encuentra en los otros órganos del Estado.- El
auge del derecho procesal constitucional tiene también sus retos, como son el planeamiento de una
mejor magistratura constitucional (en particular, idónea en espíritu constitucional y en derecho
constitucional, profundamente independiente y equilibrada en sus pronunciamientos, previendo las
consecuencias de sus decisiones) y la articulación de procesos constitucionales realmente
operativos, lo que significa proveer los medios del caso. También es necesario que la comunidad
forense contribuya en esta empresa respetando el sentido y los marcos razonables de tales acciones
y recursos..." (de "EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
LOGROS Y OBSTÁCULOS", que se inserta en el programa de investigaciones del Centro
Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Argentina). -

5.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.- Resulta conveniente para dar la necesaria claridad,


efectuar de modo previo determinadas consideraciones. -

5.1.- LA CONDICION INSTITUCIONAL DEL AMPARISTA (CODECI.).- Ya tuve oportunidad


de manifestarme a fs. 387/388 en ocasión de resolver el S.T.J. la excepción de falta de legitimación
activa interpuesta por la FISCALIA DE ESTADO, sobre la condición institucional del CODECI.
para representar a los afectados, a lo que me remito y doy por reiterado: "...desde lo formal, ...es un
organismo de la Administración Pública que funciona en la órbita del MINISTERIO DE
GOBIERNO.... Pero en sus antecedentes constitucionales y legales, el texto de las normas y
reglamentaciones que le rigen, el objeto institucional a cumplir, la misión y atribuciones
reconocidas o asignadas por el propio Estado, trasciende en la representación y sus funciones ese
marco administrativo y se proyecta a desarrollar las actividades de la Ley nro. 2287 en observancia
del art. 42 de la Constitución de la Provincia, en el inc. 17 del art. 75 de la C.N. y en el derecho
supranacional al que se obligó la República con el Convenio 169 de la O.I.T., por lo que no es una
dependencia típicamente administrativa, sino un "...ESPACIO INSTITUCIONALIZADO DE CO-
GESTION GOBIERNO-POBLACION PARA ESTABLECER LAS POLITICAS A
IMPLEMENTARSE ..." (ver art. 4 del Decreto nro. 310/98)...".-

Continué: "...el ordenamiento jurídico de la Provincia y el funcionamiento de sus instituciones,


están faltos o insuficientes en cuanto a llevar adelante las políticas públicas e inclusive las "acciones
positivas" a que alude quien me precede al votar para que no se presenten situaciones de tal
desorden e incumplimiento, ya que la primera obligación del Estado en tan especial materia, es
observar las obligaciones asumidas por el plexo normativo .... Por la naturaleza del derecho
invocado por la amparista, quiero dejar constancia de la excepcionalidad del decisorio ya que no
comporta sentar ningún precedente jurisprudencial ni aun dentro de la informalidad de la
sustanciación y los pronunciamientos de los arts. 43 a 45 de la C.P. en cuanto a que ningún órgano
de la Administración está habilitado para accionar de tal modo, restringiéndose al caso puntual de la
necesidad de obrar en consecuencia ante el reconocimiento del art. 42 de la misma Carta Magna
provincial, el inc. 17 del art. 75 de la C.N., el Convenio 169 de O.I.T., la Ley nro. 2287 y la
instrumentación que le ha dado el propio Poder Administrador ...es aconsejable que en lo sucesivo
el CO.DE.CI. emprolije la actuación procesal ...y aun dentro de esa informalidad, en protección de
sus propios derechos ejercer la representación ...por parte de quien o quienes han sido designados a
esos efectos por sus mandantes, lo que para el caso sería interpretar por tales a la "Asamblea del
Parlamento del Pueblo Mapuche" (art. 5 del Decreto nro 310/98)"...". -

La pretensión del "amparo colectivo" del CODECI. y sus adherentes en algo está próxima al
modelo de la "class action" del derecho anglosajón, en cuanto a la identificación y a los "afectados"
del "amparo colectivo" en trámite (Ver ALBERTO B. BIANCHI, "Las acciones de clase", Editorial
Ábaco). -- La expresión "...para establecer las políticas a implementarse..." del art. 4° "in fine" (y 7°
en concordancia) del Decreto N* 310/98, remite a la definición de la Real Academia de la Lengua:
"establecer. (Del lat. *stabiliscere, de stabilîre). 1. tr. Fundar, instituir. Establecer una monarquía,
una fundación. 2. tr.-

Ordenar, mandar, decretar. 3. tr. Dejar demostrado y firme un principio, una teoría, una idea,
etc....".- La claúsula 8) del Acta-acuerdo de la COORDINADORA DEL PARLAMENTO
MAPUCHE de fecha 17-11-1997, incorporada como Anexo I parte integrante del Decreto N*
310/98, dice textualmente: "...Apoyar e impulsar la creación del Consejo de Desarrollo de las
Comunidades Indígenas, teniendo como constitución a la totalidad de las Organizaciones del Pueblo
Mapuche.-". ---- 5.2.- LOS ADHERENTES A LA ACCION DE AMPARO.- Si bien el amparo fue
interpuesto por el CODECI., han adherido las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO
(Personería Jurídica por Resolución N* 546/2002 de la D.G.P.J.); y "NEGPUN KURRHA" de
MAMUEL CHOIQUE a fs. 122 (Personería jurídica por Resolución N* 545/2002 de la D.G.P.J.);
la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs. 123; la Comunidad
Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs.124; y la ORGANIZACIÓN
NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125.- Solamente las dos
primeras están directamente vinculadas al objeto del proceso en orden a los alcances de la las Leyes
N* 2287, N* 2553 y N* 694. -- 5.3.- LA CUESTION PROCESAL.- La acción en sus aspectos
procesales se funda en el art. 43 de la C.N. y en el art. 1° y ss. de la Ley N* 2779 (ver punto XIV, 2,
de fs. 121), que amplían al art. 43 de la C.P. en la audiencia de fs. 126, a partir de la cual se da curso
a fs. 127. -

En el escrito de fs. 349/355 se aclaró el carácter de "amparo colectivo" (art. 43 de la C.N.: "Toda
persona podrá interponer acción expedita y rápida de amparo.... Podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente ...así como a los derechos de incidencia colectiva en general el afectado, ...y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,...".-

Concurrentemente, la accionante impetró a fs. 114 en el punto IX una "medida cautelar" (cese y
paralización) y una "medida innovativa" (suspensión), ambas referidas al PROYECTO
CALCATREU, de cuyo tratamiento por el Sr. Presidente del S.T.J. da cuenta el penúltimo párrafo
de fs. 127. ----La Constitución Provincial en sus arts. 43 a 45 establece las "GARANTIAS
PROCESALES ESPECIFICAS", que incluyen el amparo, el habeas corpus, el "mandamus" y el
"prohibimus", con algunas modalidades que han sido reglamentadas tales como las acciones de
"prevención" y "reparación" (en especie y pecuniaria), o el denominado "amparo informativo", o el
"habeas corpus".-
El art. 32 de la Ley Nacional N* 25675 expresa: "...El acceso a la jurisdicción por cuestiones
ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie.- El juez interviniente podrá disponer
todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin
de proteger efectivamente el interés general.- En cualquier estado del proceso, aun con carácter de
medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria,
prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieren producirse.- El juez podrá,
asimismo, disponerlas sin petición de parte...-". El proceso en curso, por la informalidad del
instituto y sus complejas características al estar involucrada la "cuestión indígena", ha estado
preñado de muy elemental y hasta liviano orden procesal de muy difícil corrección u otro
enderezamiento a riesgo de afectar los invocados y sensibles derechos de los justiciables
amparados; tramitó dentro de una virtual cuasiordinarización, circunstancias ameritadas en el origen
y la evolución de la causa por parte del S.T.J. a fin de asegurar, entre todos los derechos, en especial
los sustantivos, la vigencia del plexo normativo invocado, observando o procurando la igualdad
entre los partícipes y la garantía de defensa, atendiendo a la trascendencia pública, jurídica y social
del contenido, con la salvedad de los acotados alcances de dicho instituto que incluyen una eventual
revisibilidad de aquellos aspectos no definitivos en autos que sean susceptibles de mayor debate y
prueba, bilateralidad plena y demás elementos del amplio y debido proceso, en todos los casos, en
función del acceso a la justicia y una tutela judicial efectiva. - La demanda de la amparista en
ciertos tramos puede asimilarse por analogía a la medida cautelar sustantiva -no invocada- del art.
623 bis del C.P.C.Cm., un proceso precautorio caracterizado básicamente por la función preventiva
que cumple frente a un daño temido ("riesgo presunto" de la Ley N* 3266 e inclusive la citada Ley
Nacional N* 25675) y por la urgencia en su tramitación a causa de lo que se entiende la inminencia
del peligro, que goza de un carácter meramente instrumental y accesorio que tiende al
aseguramiento de bienes comprometidos en un proceso principal. En este sentido la jurisprudencia
ha sostenido que la ley adjetiva no deja librado al arbitrio judicial el conceder el anticipo de garantía
jurisdiccional que configuran las medidas precautorias, sino que destaca con precisión cuáles son
los recaudos que debe justificar el cautelado para ver satisfecha su pretensión y que en síntesis,
tiende a la demostración de los dos presupuestos liminares referidos a saber, la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora. -

La Ley N* 2779 en el art. 7 "in fine" contempla la ya referida "acción de prevención", que en los
casos del inc. 2), ap. d) del art. 207 de la C.P. son de competencia originaria del S.T.J..- Hay alguna
diferencia conceptual con la aplicación del "principio precautorio", muy bien definida más abajo en
la transcripción de parte del voto del Dr. SODERO NIEVAS en "BORDENAVE", lo que no
empece el encuadramiento del litigio. La pretensión de integrar la legislación local, comporta una
interpretación de la amparista en el sentido de que hay omisiones del Estado en cuanto a
reglamentar determinados derechos, aunque dable es puntualizar que el art. 14 de la C.P. dice
textualmente: "...Los derechos y garantías establecidos expresa o implícitamente en esta
Constitución tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o
insuficiencia de reglamentación.- El Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente
los vinculados con las necesidades vitales del hombre.-

Tiende a eliminar obstáculos sociales, culturales y económicos permitiendo igualdad de


posibilidades.- ...".-

La tramitación dada a la presente ha procurado preservar, aplicar y asegurar tales principios rectores
del buen orden jurídico dentro de lo posible en tan excepcional y urgente figura de raigambre
constitucional, o sea la igualdad ante la ley y aun dentro de una bilateralidad restringida, la garantía
de defensa y el debido proceso, para un pleno acceso a la justicia en búsqueda de la susodicha tutela
judicial efectiva. La diferenciación que se intenta en cuanto a lo instituído y lo reglado, ya sea el art.
43 de la C.N., o "las garantías procesales específicas" de los arts. 43 y 44 de la C.P., la "acción de
prevención" de Ley N* 2779 e inclusive la invocación del propio inc. 2) ap. d) del art. 207 de la
misma Constitución local, son irrelevantes en cuanto a la viabilización o la inviabilidad de la
procedencia, proponibilidad o improponibilidad, en función de cada uno de los tres puntos del
"Objeto" del pleito, ya que está receptado y ha quedado consentido que la denominación genérica
de "amparo colectivo" es suficiente para dar curso a la tramitación que hasta aquí mereció, con los
encaminamientos que dió el S.T.J. dentro de la informalidad que le caracteriza y las atribuciones
derivadas de las reglas aplicables dentro del plexo normativo específico. En consecuencia, no es tal
la improcedencia del amparo en los términos en que fue propuesto, mas allá que el decisorio pueda
concluir en que tal acción haya devenido parcial o totalmente en abstracto o fuere susceptible de
algún rechazo o no tratamiento puntual, contexto en el cual también ha de valorarse el silencio del
sentenciante, quien en la especie está llamado a pronunciarse sólo y exclusivamente sobre lo
sometido a la jurisdicción para lo que es competente, con respeto a los otros ámbitos dentro de la
división de poderes de la República.- El escrito inicial tuvo tal viabilidad en cuanto a gozar de cierta
proponibilidad conforme al "Objeto" y así se sustanció.-

5.4.- LOS ALCANCES DE LA LEY N* 2287 Y SU ART. 58 ("IN DUBIO PRO INDIGENA").-
Las Leyes N* 2287 y N* 2553 se anticiparon a los avances receptados por la reforma constitucional
de 1994 en el inc. 17 del art. 75 de la C.N., complementado por los incs.22, 23 y cc.. ----Instituyó
un régimen jurídico para el tratamiento integral de la "cuestión indígena" ya a fines de 1988, -luego
complementado por la Ley N* 2553 en 1992- que aun con cierta desactualización en este tiempo
(que requiere un ajuste de acuerdo a dicha reforma federal, según da cuenta el punto 3 del Acta-
acuerdo del 17-11-1997, anexo al Decreto N* 310/98), continúa dando una respuesta básica a las
necesidades y conveniencias de preservación y progreso individual y colectivo de las comunidades
originarias de la Provincia y establece en el CODECI. una autoridad de aplicación con funciones
-duales- diversas y suficientes, aunque el propio Estado que lo creó, no haya concretado, o
implementado las condiciones para concretar el desenvolvimiento eficaz en plenitud.-

Esa normativa específica incluye un principio axiomático en el art. 58, que dice textualmente: "En
caso de duda sobre la interpretación, aplicación o alcance de esta ley, los encargados de aplicarla,
decidirán en el sentido más favorable al indígena".-

Consecuentemente, por voluntad del legislador la interpretación, aplicación o alcances de la misma


tiene que remitirse a dicho principio.-

5.5.- PRECISIONES SOBRE EL OBJETO DE LA ACCION.- El objeto propuesto ha de entenderse


a modo de necesidad de expresión formal de las Comunidades Indígenas organizadas a través de la
COORDINADORA DEL PARLAMENTO MAPUCHE, por quien en definitiva actúa el CODECI.,
a efectos de avanzar y completar una más amplia e integrada aplicación del plexo normativo de la
"cuestión indígena" por medio de actos institucionales y funcionales del Estado que más allá del
reconocimiento, comporten una concreta ejecución del mismo con las "acciones positivas" del inc.
23 del art. 75 de la C.N. ante la denunciada desatención de la existencia, la identidad y el espacio
territorial, social y cultural con visión holística, colectiva e individual, por las que se ocurre ante la
jurisdicción a los fines de que en cuanto esté incumplido y sea susceptible de una decisión judicial,
se ordene a los otros Poderes, o más en detalle a ciertos organismos de la Administración, observen
las disposiciones constitucionales, leyes y reglamentaciones en vigencia con criterio de pluralismo
étnico y cultural respecto de la afectación de su patrimonio y sus valores de la propia cosmovisión,
con protección de sus derechos humanos, los recursos naturales y el medio ambiente.- O más
sintéticamente, su "habitat". -

La relación entre el plexo normativo, la realidad de las Comunidades Indígenas y la acción de


"amparo colectivo" en trámite lleva a interpretar que los representados por CODECI., o sea "los
afectados", pretenden ser tenidos en cuenta, ejercer sus derechos y tener respuestas del Estado
según está obligado, con una intelección diferente ya que tienen un componente ancestral a
respetar.- Otra cosmovisión. - La causa está imbuida de un disparador que es el "PROYECTO
CALCATREU", también denominado "el caso", del que deriva la exteriorización de una real y
descarnada situación no sólo de desatención, sino de postergación, olvido y marginalidad que fue
objetivamente constatada en el acto de reconocimiento judicial de los días 7 y 8-4-2005.-

Si bien cual razonaremos "ut infra" las Leyes N* 2287 y N* 2553 pueden satisfacer los extremos
mínimos de la integración normativa, lo cierto es que hay asignaturas pendientes de organismos de
la Administración que han evidenciado una cierta desaprensión hacia sus obligaciones para con los
representados por la actora y sus adherentes que van más allá de la demora de más de treinta y tres
años en el cumplimiento de la Ley N* 694, o en el deber de informar de modo suficiente y completo
sobre el tenor, contenido y alcances del "PROYECTO CALCATREU", con aplicación del
"principio de precaución", sino en entender que el primer y más preciado bien de la naturaleza es
"EL HOMBRE" y que si la ley exige que se haga un Estudio de Impacto Ambiental y "a posteriori"
se apruebe solamente cuando no causa daño o si lo causare, sea susceptible de reparación y se lo
repare en tiempo y forma oportunos, esa tarea no puede quedar circunscripta a la flora, la fauna, el
suelo, el aire o el agua, sino principalmente al hombre, en especial si funciona en comunidad, tiene
preexistencia y arraigo en el medio, y la Constitución, el derecho supranacional y el orden jurídico
interior le está reconociendo como novedosos, ciertos derechos de origen remoto.-- No son
circunstancias racional y objetivamente correctas que los organismos de la Administración, la
misma que reglamentó al CODECI. y les formalizó la personería jurídica de las Resoluciones N*
545/2002, N* 546/2002 y N* 547/2002, hayan dejado de dar intervención o consultar a la
Autoridad de Aplicación de la Ley N* 2887 en cuanto a las etapas pasadas, actuales o las futuras
del "PROYECTO CALCATREU" o lo que de éste deriva, -entre otros- el estado de indeterminación
e incumplimiento de la Ley N* 694. -

En definitiva, pretenden volver real y tangible, operativo, ese plexo normativo que desde lo
institucional quiso poner una bisagra a la condición del indígena con la reforma constitucional de
1994, al decir de ROBERTO DROMI y EDUARDO MENEM en su obra "La Constitución
Reformada", una justa reparación histórica, que aunque tardía, resultaba imperiosa en una sociedad
democrática.-- 5.6.- EL PLEXO NORMATIVO.- Tiene por eje instrumental la Ley N* 2287 y se
integra con normas de la Constitución Nacional y la Provincial, los Tratados y convenciones
internacionales a que adhirió la República referidas a la "cuestión indígena", entre otras la Ley
Nacional N* 23302, a la que a su vez adhirió la Provincia por la Ley N* 2553; la vigencia efectiva
de los derechos humanos; el pluralismo étnico y cultural fundado en la biodiversidad con una propia
cosmovisión; la protección y el aprovechamiento de los recursos naturales; la gestión ambiental; el
régimen legal de la tierra; la promoción y protección de las inversiones extranjeras, cuando así se
acredite; y la organización y funcionamiento del Estado en orden a tales asuntos.- A modo
referencial, no taxativo, además de la Ley N* 2287 (tratamiento integral de la situación jurídica,
económica y social, individual y colectiva de la población indígena), se incluyen los arts. 41, 75
incs. 17, 22 y 23 y cc. de la C.N.; los arts.14, 42, 70 y ss., 84 y ss., 207 inc. 2 ap. d) y cc. de la C.P.;
las Leyes Nacionales N* 1919 (Código de Minería y modificatorias), N* 23054 (aprueba el "Pacto
de San José de Costa Rica" y reconoce por tiempo indefinido la competencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos a
condición de reciprocidad), N* 23302 (declaración de interés nacional de la atención y el apoyo a
los aborígenes y las comunidades indígenas), N* 24125 (promoción y protección de inversiones con
el Dominio de Canadá), N* 24196 (régimen de inversiones mineras), N* 24224 (reordenamiento
minero), N* 24228 (Acuerdo Federal Minero), N* 24375 (aprobación del Tratado sobre
biodiversidad biológica), N* 24498 (investigación geológica minera), N* 24585 (protección
ambiental para la actividad minera), N* 24956 (censo aborigen), N* 25422 (recuperación de la
ganadería ovina), N* 25544 (Fondo para el desarrollo de las comunidades indígenas de América
Latina y el Caribe), N* 25607 (campaña de difusión de los derechos de los Pueblos Indígenas), N*
25612 (gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios), N* 25675 (política
ambiental nacional), N* 25688 (régimen de gestión ambiental de aguas); las Leyes Provinciales N*
694 (Reserva Lipetrén), N* 2465 (modificación de la integración del CODECI., representación a la
minoría de la organización), N* 2553 (adhesión a la Ley Nacional N* 23302), N* 2631 (desarrollo
sustentable), N* 2779 (procedimiento de amparo por intereses difusos y/o derechos colectivos), N*
3004 (Tratado Fundacional de la Región de la Patagonia), N* 3193 (derechos de los pobladores en
Áreas Naturales Protegidas y aquéllas que se establezcan con las previsiones de las Leyes N* 279 y
N* 2287), N* 3266 (medio ambiente y regulación del impacto ambiental y ecológico), N* 3335
(modificación de la Ley N* 3266), N* 3452 (cementerio de pueblos originarios), N* 3830 ("Carta
de los derechos de los ciudadanos ante la justicia"), y la recientemente sancionada por la
LEGISLATURA DE LA PROVINCIA en la sesión del jueves 21-7-2005 N* .......(prohibición del
uso del cianuro y el mercurio; el Decreto P.E.N.N* 82506/41; los Decretos del P.E.P. N* 1693/90 y
N* 319/98; el Convenio N* 169 de la O.I.T. (Ley Nacional N* 24071); Pacto de San José de Costa
Rica del 22-11-1969 (ya citada Ley Nacional N* 23054); Código Internacional para el Manejo del
Cianuro para la Producción, el Transporte y la Utilización del Cianuro en la Explotación de Oro del
INSTITUTO INTERNACIONAL PARA EL MANEJO DEL CIANURO. -

Ut infra" se determinan las reglas del mismo que son específicamente aplicables. -

5.7.- EL MERITO DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL.- Sin dejar de tener en cuenta la


excepcionalidad de producir prueba en el trámite de la figura excepcional y urgente de un "amparo
colectivo" (aun con un enfoque procesal del art. 32 de la Ley Nacional N* 25675 u otro analógico al
art.623 bis, ss. y cc. del C.P.C.Cm.), o sea "la excepcionalidad en lo excepcional", he de señalar que
ha sido un elemento contundente para mi convicción al juzgar, el ya mencionado reconocimiento
judicial del jueves 7 y el viernes 8 del pasado mes de abril en que el S.T.J. se constituyó en el
"PROYECTO CALCATREU" y la RESERVA LIPETREN, con la presencia de la amparista, los
requeridos, sus consultores técnicos, pobladores de esos lugares e inclusive medios de
comunicación social, en intachable e inobjetado acto procesal del que todos sin excepción no sólo
constatamos, sino cada uno sacó sus conclusiones (Ver fs. 437/456 y fs. 597/639). -

5.8.- EL DICTAMEN DE LA SRA. PROCURADOR GENERAL DE LA PROVINCIA.- Anticipo


una importante coincidencia doctrinaria e interpretativa del suscripto con los fundamentos de la Sra.
Procurador General de la Provincia obrante a fs. 649/686, aunque parcialmente discrepe en cuanto
al encuadramiento procesal según ya dije y a la resolución definitiva conforme se verá.-

Así, corresponde entender que las Leyes N* 2287, N* 2553 y sus Decretos Reglamentarios N*
1693/90 y N* 310/98 (y obviamente, los arts.42, 14 y cc. de la C.P.) alcanzan y superan los
extremos mínimos de operatividad en la Provincia del susodicho plexo normativo de la "cuestión
indígena", tanto de carácter nacional (o local), como supranacional. -- Asimismo la evidencia de la
falta de inserción del CODECI. en el desenvolvimiento de la Administración del Estado, no
solamente por las posiciones asumidas por la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el
CODEMA. o la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIAS, sino principalmente por la actitud
trasuntada por los escritos de la FISCALIA DE ESTADO a fs. 171/199 y fs. 625/649, hasta que se
operó el cambio radical del que se da cuenta a fs. 647 en respuesta a un requerimiento de la Sra.
Procurador General y que "a posteriori" llevó a la LEGISLATURA DE LA PROVINCIA a
sancionar el 21-7-2005 la nueva ley.- No obstante lo cual, es certero el reproche de la titular del
Ministerio Público en cuanto a que el CODECI. como órgano de la Administración, teniendo
atribuciones y pudiendo haberlo coordinado o instado, no parece haya realizado todo cuanto podía y
debía hacer, por lo que es oportuna la diferenciación de esa dualidad entre "organismo oficial del
Ministerio de Gobierno" y "...espacio institucionalizado de cogestión...", en el ejercicio de la
representación de los derechos colectivos. -

Tal coincidencia alcanza a aspectos tales como la imprecisión o la indeterminación de los actos a
cumplir en relación a los puntos 1) y 2) del "Objeto" de la acción de "amparo colectivo", que
aunque se insinúen, no están debidamente especificados y menos aún probados en cuanto a la
afectación y la necesidad, situación distinta a la que acaece respecto del "caso", o sea el
"PROYECTO CALCATREU". -

5.9.- LA NECESIDAD DE RECONOCIMIENTO DEL PUEBLO MAPUCHE.- LA CARTA DE


LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ANTE LA JUSTICIA (LEY N* 3830).- EL
SEMINARIO JUDICIAL PATAGONICO SOBRE EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES
ORIGINARIAS.- La presentación de fs. 100/121, más allá de las severas críticas a sus aspectos
formales y de fondo por parte de las requeridas, tiene un propósito bien definido de la necesidad de
reconocimiento práctico y tangible, no teórico y formal, al Pueblo Mapuche, en su existencia, su
cosmovisión (según la Real Academia de la Lengua: cosmovisión. (Calco del al. Weltanschauung).
1. f. Manera de ver e interpretar el mundo.) y sus derechos, entre otros, a participar en la definición
de las políticas y la gestión de las actividades que hacen a su cultura y organización social, el medio
en el que viven y sus recursos naturales; la "cuestión indígena" es una cuestión de juridicidad, o sea
la existencia de un derecho indígena, con sus autoridades, que pretende ser reconocido y respetado
dentro de un orden jurídico multiétnico y pluricultural, para recuperar a través del derecho la
identidad de las comunidades originarias. -

La Ley N* 3830 de la "CARTA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS DE LA


PATAGONIA ARGENTINA ANTE LA JUSTICIA" dice textualmente: "...Los derechos de las
comunidades originarias ("indígenas").- 31. El ciudadano de las comunidades originarias (o
"indígenas"), nativas, enraizadas o afincadas en la región de la Patagonia con reconocimiento de sus
derechos de preexistencia étnica y cultural según la reforma constitucional de 1994, en especial a la
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la entrega de otras tierras
aptas para su desarrollo, tiene derecho a ser atendido por todos los que prestan sus servicios en la
Administración de Justicia de acuerdo a lo establecido en esta Carta, con las garantías de la
Constitución Nacional y de la respectiva Provincia, sin sufrir discriminación alguna por razón de su
raza, lengua, religión o creencias, particularmente cuando se trate de menores de edad y conforme a
lo dispuesto por los Tratados y convenciones internacionales suscriptos y ratificados por la
República Argentina y las Provincias de la Patagonia.- Se garantizará el uso de intérprete cuando el
ciudadano indígena que no conozca el castellano, hubiese de ser interrogado o prestar alguna
declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución judicial que
haga a sus derechos.- 32. Los ciudadanos indígenas de las Provincias de la Patagonia tienen derecho
a recibir una adecuada protección de la Administración de Justicia con el objeto de asegurar que
comprenden el significado y trascendencia jurídica de las actuaciones procesales en que intervengan
por cualquier causa.- Los Jueces y Tribunales así como el Ministerio Fiscal, velarán en todo
momento por el cumplimiento de este derecho.- La Administración de Justicia asegurará una
atención propia de la plena condición nacional de los ciudadanos de comunidades indígenas nacidos
en el territorio de la República de conformidad a las disposiciones de la Constitución Nacional y de
las Provincias de la Patagonia, los Tratados y convenciones internacionales ratificados por la
República.- ...".-

Los días 28 a 30 de octubre del 2004 se realizó en VIEDMA el "SEMINARIO JUDICIAL


PATAGONICO DEL DERECHO DE LAS COMUNIDADES ORIGINARIAS" con el auspicio
oficial del FOROPATAGONICO DE LOS SUPERIORES TRIBUNALES DE JUSTICIA (órgano
del Tratado de la Ley N* 3004) y la DEFENSORIA GENERAL DE LA NACION (órgano del
art.120 de la C.N.), ocasión en la cual se expusieron ideas, conceptos y criterios algunos de los
cuales cito sintéticamente en procura de contribuir a perfilar con objetividad el fundamento técnico
en derecho del contenido de la sentencia, cuando entre otros, sostuvieron: - Profesor CARLOS
TORRENGO: La necesidad de convivir dentro de la Constitución con culturas diferentes, con una
concepción integral de la historia, superando el propósito civilizador dominante que en nombre de
valores de otro continente, de otro hemisferio, sometió casi hasta la supresión avanzando sobre los
Pueblos Originarios con el objetivo de ampliar sus espacios económicos.-

Licenciada BEATRIZ KALINSKY: Entender desde lo antropológico aquéllo que es tan poco
accesible o difícil de comprender desde la Civilización Occidental en la que existimos. -- JORGE
CATAÑEDA: Pertenecer a un mundo, poder ir a otro, y poder volver...Lic. MARIA INES
GARCIA: (Legisladora provincial 1999/2003 y 2003/2007).- La conquista tan cuestionada estuvo al
servicio de intereses transnacionales y proyectó la acción devastadora hasta el presente, hoy la
Línea Sur de Río Negro continúa estando igual que un siglo atrás, desarticularon la organización
productiva existente y las familias originarias cuando las empresas ganaderas vinieron detrás del
Ejército terminando con los campos sin alambrar, de los que se apropiaron, además de no respetar la
libertad de cultos, al intentar evangelizar sustituyendo por la fuerza otros valores a la tierra como
espacio sacramental y de vida.- La tierra o para mejor entendimiento "el territorio", se constituyó
así en el eje de la divergente visión de las comunidades originarias y el sistema jurídico que nos ha
venido rigiendo, que cambió en la literalización con las reformas constitucionales de 1988 en la
Provincia y de 1994 en la Nación.- De ese modo, perdieron la tierra, la lengua y el "nguillatún",
llamando a volver a la diversidad dentro de una misma sociedad y una misma Nación, pues
"indianizarnos" no es volver a ninguna barbarie, sino civilizarnos en este tiempo, sin obligar a
transculturalizarse, posibilitando que se realicen con autodeterminación en el carácter de
comunidades emergentes. -- Dr. RODOLFO PONCE DE LEON: (Convencional constituyente
provincial en 1988 y nacional en 1994).- El inc. 17 del art. 75 de la reforma de la C.N. en 1994, fue
aprobado por aclamación y por unanimidad.- Aunque desde lo metodológico hubiera correspondido
insertarlo en la parte dogmática, al igual que los Tratados, evitando una invasión axiológica de la
parte orgánica, evocando el feliz anticipo de los constituyentes rionegrinos de 1998 cuando
establecieron el art. 42 de la C.P. abriendo una instancia de reconocimiento a la preexistencia,
generando un nuevo y original derecho al que los que gobiernan están llamados a cumplir, y los
jueces a interpretar y aplicar.-

Dra. MARIA NELLY MEANA GARCIA: (Convencional constituyente nacional en 1994).- Hay
que reglamentar el nuevo derecho del inc. 17 del art. 75 de la C.N., no sólo es conveniente sino
necesario, del mismo modo que son susceptibles de reglamentación todos los demás derechos de la
Constitución, ya que llevan implícito no sólo el derecho, sino también la obligación de pertenecer a
un colectivo, propiciando una norma infraconstitucional que defina un nuevo concepto de
"dominio", que no es ni público ni privado y que inclusive puede corresponder a una nueva
especialidad dentro del Código Civil.-

VICENTE HUAYQUIMIL: (Presidente del CODECI, en ese momento).- Hay una línea conductora
entre los derechos de las comunidades originarias y el desarrollo sustentable para todos.-

El CODECI. como autoridad de aplicación de la Ley N* 2287, no sólo es órgano de gestión, sino de
interlocución. -

Dra. MIRNA YEPES BEDOYA: Dentro del sistema jurídico hay carencia de acceso a la justicia e
inexistencia de un marco legal de suficientes garantías, proponiendo una ley autónoma que rija en la
materia incorporando a las comunidades originarias en el art. 33 del Código Civil en el carácter de
personas de derecho público e instituir una indemnización a modo de reparación histórica, ya que
aún hoy hay políticas de gobierno que violan el plexo normativo específico. - - Dr. VICTOR
BAZAN: Además del Convenio 169 de O.I.T. y otras normas del derecho supranacional, hay
diversos instrumentos jurídicos y procesales para abordar la problemática de la realización del
derecho de las comunidades originarias, entre otras la iniciativa popular y el instituto de la
Constitución Provincial rionegrina de la acción de inconstitucionalidad por omisión.-

Dra. VIVIANA CANET: El ejercicio real del derecho a la información es esencial, particularmente
en cuanto al Convenio 169 de la O.I.T. y el restante plexo normativo, del que surge un nuevo
derecho colectivo, con vigencia plena de la biodiversidad sin hegemonía ni secesión. -

Dr. EDUARDO HUALPA: Hay una visión jurídica disparadora de otra concepción o al menos
generadora de inquietudes que hay otra interpretación posible.-

Dr. LUIS NIÑO: La necesidad de generar una normativa acorde con el inc. 17 del art. 75 de
la C.N. que evite el error de comprensión culturalmente condicionante, a fin de consagrar
para ellos un derecho indígena con un sistema de administración de justicia, instando a
magistrados y jueces a una más seria práctica del control de constitucionalidad de las leyes.
Dra. STELLA MARIS MARTINEZ: (Defensora General ante la C.S.J.N., actualmente a
cargo del Ministerio Público de la Defensa de la Nación).- Crear sistemas judiciales
paralelos receptivos del pluralismo cultural, con una Ley de Desarrollo Constitucional que
compatibilice ambos sistemas, con reconocimiento del derecho consuetudinario aborigen,
con capacidad de sus autoridades naturales para aplicar el derecho, conformando un
tribunal mixto con jueces técnicos estatales y escabinos aborígenes que diriman los
conflictos sobre derechos humanos.-

VICTOR CAPITAN: Las pretensiones no son aspiraciones, sino derechos, por lo que se reclama el
reconocimiento de las comunidades, el reconocimiento del territorio y el reconocimiento de la
autodeterminación, bajo el principio de biodiversidad, participación y consulta para el uso y goce de
los recursos naturales, correspondiendo al Estado garantizar esos derechos. Asimismo reitero un
párrafo de mis dichos cuando me cupo exponer en la clausura de ese Seminario: "...Los
representantes de los pueblos originarios no vinieron solamente a exponer ideas y opiniones, sino
para que los jueces escuchemos, entendamos y reconozcamos sus derechos.- Así ha sido.- Hemos
aprendido mucho más de lo que creíamos saber, pero eso no basta, si en cada sentencia, ante cada
caso individual, no entendemos y aplicamos con rigor científico los conocimientos que hemos
incorporado definitivamente y tenemos la obligación de juzgar con sentido de diversidad.- La
cuestión de las comunidades originarias y sus derechos no pueden pasar tangencialmente, pues son
esenciales para una sociedad democrática, moderna y fundamentalmente plural, que quiere vivir en
estado de derecho en consonancia con las otras naciones libres y desarrolladas, con vigencia de los
derechos humanos, efectivo acceso a la justicia y seguridad jurídica.... Son buenas las experiencias
académicas, pero el Estado debe pasar a la acción.- Los Poderes Políticos tienen que establecer y
ejecutar políticas activas y el Poder Judicial, caso por caso, interpretar y aplicar el derecho,
contemplando todos y cada uno de los contenidos que aquí se han expuesto, con conocimiento e
información, serenidad, integralidad, prudencia, sin excesos, con rigor científico, para cumplir
nosotros, los jueces, con el deber de ser justos en plenitud.- En orden al derecho de las comunidades
originarias, a partir de aquí nadie puede hacerse el desentendido, ni dejar de aplicar las normas de
carácter local, nacional y supranacional en vigencia, pero a la vez conocer, respetar y en cuanto
corresponda también aplicar el ancestral derecho comunitario de los Pueblos Originarios, dentro del
concepto de autonomía descripto por el Profesor Dr. EUGENIO PALAZZO, aquí presente.- ...". -

5.10.- LA ORGANIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE Y EL ESTADO.- El plexo normativo


reconoce la organización del Pueblo Mapuche en Comunidades Indígenas, creación de la
reglamentación afin en parte con la figura del "lof" que contenía al linaje, a las que se les reconoce
personería jurídica, al igual que por la Ley N* 2287 al "CONSEJO ASESOR INDIGENA" y el
Decreto N* 310/98 a la "COORDINADORA DEL PARLAMENTO DEL PUEBLO MAPUCHE",
instituciones con entidad dentro del sistema.- Tienen una relación distinta con la tierra, a partir de
ella una cosmovisión, factor esencial en la cultura indígena; el Maestro Dr. GERMAN BIDART
CAMPOS describía además de los derechos a la identidad y a la diferencia, los de la posesión y
propiedad comunitaria.-

El ya referenciado Acta-acuerdo que se anexó formando parte del Decreto N* 310/98, en la claúsula
5), expresa: "...Rechazar todo proyecto de titularización de las Tierras en forma individual.- Y
promover la entrega comunitaria de las tierras, con plena participación y consentimiento de los
pobladores mapuches implicados.- Asimismo, desarrollar investigaciones y estudios previos sobre
la situación de las tierras a regularizar...".-

5.11.- "EL CASO": PROYECTO CALCATREU.- "El caso" del punto 3) del "Objeto" de la acción
está referido al "PROYECTO CALCATREU", hasta ahora en etapa de exploración, pero que según
los informes que se glosan y otros datos que al presente resultan de público y notorio, en definitiva
contemplaría la explotación de un yacimiento de mineral de primera categoría, más precisamente
"oro" en las minas "NABEL", "NABEL 4" y "REBECA", sitas en dicho paraje, para lo cual desde
el inicio de las tramitaciones ante la DIRECCION GENERAL DE MINERIA en 1997, hasta la
actualidad, se han cumplido no solamente la gestión administrativa, sino tareas en terreno con un
uso limitado de recursos naturales del suelo, el subsuelo y los acuíferos superficiales y subterráneos
destinados a ponderar calidad y cantidad de ese mineral en la llamada "etapa de exploración".-
Según consta en autos, los trámites han tenido origen en la DIRECCION GENERAL DE MINERIA
y han contado con la participación del CODEMA., además de la vinculación tangencial con la
DIRECCION GENERAL DE CATASTRO E INFORMACION TERRITORIAL y con la
DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, en relación al superficiario, que resulta ser el
mismo Estado quien autorizó a permisionarios a título precario en el lugar, ya que el emplazamiento
de ambas minas está sobre tierras fiscales que en mayor extensión cercana están ocupadas por las
Comunidades Indígenas PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, -la más próxima- "NPUG CURRA"
de MAMUEL CHOIQUE -la más distante- y "PUTREN TULLI MAHUIDA" de LIPETREN
GRANDE -la intermedia-, quienes pueblan la denominada "RESERVA INDIGENA LIPETREN",
con tierras afectadas con fines de utilidad pública por el Decreto N* 82506/41 del 15-1-1942 del
Poder Ejecutivo de la Nación, originado en el entonces MINISTERIO DE AGRICULTURA DE LA
NACION y cuyo texto completo resulta inhallable no obstante las consultas efectuadas por el
SERVICIO BIBLIOGRAFICO JUDICIAL del S.T.J. a la Secretaría de Estado de Agricultura,
Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación, a la Biblioteca del Congreso de la Nación, al
S.A.I.J. y al Digesto Jurídico Nacional del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS
HUMANOS DE LA NACION. -

- El Gobierno de la Provincia de Río Negro con fecha 27-12-1971 sancionó y promulgó la Ley N*
694 que reserva una superficie aproximada a las 157.150 has. para otorgar en usufructo vitalicio y
gratuito a "...los actuales ocupantes...", bajo determinadas condiciones, las que no se cumplieron a
más de treinta y tres años de ello: no se mensuró, ni se identificó ocupantes, ni se escrituró.-
- "A posteriori" se dictó el 3-6-1988 la nueva Constitución de la Provincia que incluye los arts. 14 y
42; el 15-12-1988 se sancionó y el 22 se promulgó la Ley N* 2287; el 19-11-1992 se sancionó y el
14-12-1992 se promulgó la Ley N* 2553, y el 22-8-1994 se aprobó el actual texto de la
Constitución Nacional, incluyendo los incs. 17, 22 y 23 del art. 75 y cc.. Tampoco se adecuó el
contenido de la Ley N* 694 a la nueva realidad jurídica, no obstante las previsiones del Acta-
acuerdo del 17-11-1997 de la COORDINADORA DEL PARLAMENTO MAPUCHE y del mismo
Decreto N* 310/98. Los actores con el "amparo colectivo" demandan que, además y de entre el
reconocimiento de sus derechos, se prevenga el riesgo ambiental en la evaluación y aprobación del
Proyecto, evitando cualquier compromiso a los recursos naturales, el medio ambiente y
principalmente a los pobladores de la zona organizados en Comunidades con personería jurídica o
sea el "habitat", que en virtud del citado incumplimiento de la Ley N* 694 no tienen determinadas
ni mensuradas ni deslindadas "...las tierras que tradicionalmente ocupan...", ni tampoco se han
previsto ampliaciones con "...la entrega de otras aptas y suficientes (y vecinas) para el desarrollo
humano...", incluyendo en la pretensión la aplicación del criterio de "...posesión y propiedad
comunitaria...", todo dentro de la hermeneútica de los inc. 17, 22, 23 del art. 75 de la C.N., el art. 42
de la C.P., la Ley Nacional N* 23302, las Leyes N* 2287 y N* 2553, sus concordantes y los
Decretos Reglamentarios N* 1693/90 y N* 310/98, ya que la Ley N* 694 data de 1971, remite a la
figura del "usufructo" de los arts. 2807, ss. y cc. del C.C. en forma gratuita y vitalicia y es anterior a
la incorporación de dicho texto en la reforma constitucional de 1994.- O sea, ejercitar una "acción
de prevención", con concurrente aplicación del "principio de precaución" (o "principio
precautorio").-

5.12.- EL "PRINCIPIO DE PRECAUCION" (O "PRINCIPIO PRECAUTORIO").- Según el


"principio de precaución", o "principio precautorio", la inexistencia de evidencias prácticas sobre
los daños potenciales no es razón válida para no establecer las normas y demás acciones que se
consideren necesarias para prevenir la ocurrencia de resultados perjudiciales. Para el Diccionario de
la Real Academia Española, los principios son la base, el origen o la razón fundamental sobre la
cual procede en cualquier materia. En el desarrollo del Derecho Internacional Ambiental, la gran
cantidad de principios emanados de las conferencias internacionales, o de resoluciones y
recomendaciones de diversos órganos de organizaciones internacionales intergubernamentales y
aún de las no gubernamentales ha sido trascendental. - De entre ellos, merece especial atención el
denominado "principio precautorio", que se traduce como la obligación de suspender o cancelar
actividades que amenacen el medio ambiente pese a que no existan pruebas científicas suficientes
que vinculen tales actividades con el deterioro de aquél. ----El principio 15 de la Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo en 1992 lo define de la siguiente manera: "...Con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente...". - Dicho principio se
encuentra enunciado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre
Cambio Climático. Fue incorporado en el artículo 130 R-2 en el Tratado de Maastricht de la Unión
Europea.-

El alcance tiene diferentes interpretaciones. Una liberal, que limitaría la obligación del Estado a
comportarse diligentemente en la toma de decisiones. La otra, más estricta, que importaría ante la
amenaza de un posible riesgo, cancelar la actividad o conducta que lo produce.-

La jurisprudencia internacional cuenta con ejemplos sobre la aplicación de este principio a


cuestiones ambientales. Se pueden nombrar dos resoluciones del Consejo de Estado Francés
dictadas en los casos: "Greenpeace et autres" y "Societé Pro-Nat, del 11-12-98 y del 2-4-99,
respectivamente, referentes a maíces transgénicos y a la prohibición de comercializar carne vacuna
por riesgo de transmisión de la enfermedad EEB (más conocida como "mal de la vaca loca").-

En Estados Unidos se ha resuelto en la causa "Ethyl Corp.v. EPA" que "...las cuestiones que
envuelven al ambiente están particularmente inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre.-

El hombre de la era tecnológica ha alterado su mundo en direcciones nunca antes experimentadas o


anticipadas. Los efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas
veces imposibles de conocer. Esperar certidumbre normalmente nos habilitará solamente a
reaccionar (post-facto) y no para una regulación preventiva...". -

En nuestro país, la Ley Nacional N* 25675 establece diez principios de política ambiental,
entre ellos, el "principio precautorio".- El S.T.J. se pronunció recientemente en
"BORDENAVE, SOFIA s/MANDAMUS", Expte. N* 18726/03-STJ-, Se. N* 25 del 17-3-
2005, en cuyo primer voto dije "...No escapa a mi consideración los variados conflictos que
suscita la cuestión a nivel internacional y nacional, no ya de carácter medioambiental o
sanitario o de los consumidores, sino de índole no solamente políticos, sino principalmente
de poderosos intereses económicos entre los países industrializados que son de público y
notorio, pero ajenos a la decisión jurisdiccional. Surge de los diversos informes y otros
documentos agregados a la causa, que ante el proceso de globalización, en esta cuestión,
una vez más hay confrontación entre "los mercados" por un lado, y "el derecho de las
personas a la salud, a un medio ambiente sano, a la información y a elegir qué consume",
por el otro. Más allá de esa consideración, las leyes están para ser cumplidas.- El Poder
Judicial tiene el rol institucional de ser custodio de ese deber institucional, social y
personal. ... El S.T.J. recurrentemente sostuvo la no judiciabilidad de los actos políticos de
otros Poderes del Estado, a quienes les cabe el ejercicio de sus atribuciones propias dentro
de la división y asignación que prevé la Constitución. La misión más delicada que compete
al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros Poderes o jurisdicciones, pues al ser el
Poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las
facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el
orden público. El riesgo que se corre cuando el Poder Judicial no sabe mantenerse dentro de
su órbita de jurisdicción es la judicialización de la política (cf. Se. N* 674 del 30 de
diciembre del 2.002, en "TRENTACOSTE, Nora Liliana s/MANDAMUS", Expte. N*
17231/02-STJ-).- En principio, nada cabe decir para que no se cumpla y por el contrario, si
se incumple, sí es la jurisdicción quien deba ordenar que se cumpla.- Ningún fundamento
válido sustantivo surge de las reiteradas manifestaciones sobre la imposibilidad de
cumplimiento, que sea jurisdiccionalmente atendible y no vaya más allá de la opinabilidad
de la cuestión de fondo en el contexto moderno de "mercantilismo o derechos humanos" o
el desinterés o la negligencia de ciertos funcionarios políticos, técnicos y administrativos
que tienen el deber de proveer al cumplimiento de la norma según esa voluntad del
legislador, ya que tales argumentos no se deben esgrimir para justificar el incumplimiento
de la ley, sino ejercitarlos con solidez y convicción ante quien debe revisarla, modificarla o
derogarla si así resulta necesario o conveniente..."; posteriormente ampliado con un
brillante voto de mi distinguido colega Dr. VICTOR HUGO SODERO NIEVAS, quien
-entre otros conceptos-, expresó: "...ACCION PREVENTIVA Y EL PRINCIPIO DE
PRECAUCION.-

En este contexto, el principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del


ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (art. 41, C.N.), en
función de prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos. Dicho
principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión
tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar
efectos calamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y
mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación
de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-. Opera en un ámbito
signado por la incertidumbre (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de
precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver además Cafferatta, Néstor, "El
Principio Precautorio", Revista de Resp. Civil y Seg., La Ley, 2003, pág.420 y sgtes.).- Roberto
Andorno (El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era Tecnológica", LL. del
18-7-2002) pone de relevancia que "el principio de precaución funciona cuando la relación causal
entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobada de
modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención' y la `precaución'.
En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo
único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico de
prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por
automotores. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae sobre la peligrosidad
misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta
acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras
que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial" (cf. cf. Isidoro H. Goldenberg
y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).-

Se ha distinguido entre la acción preventiva y el principio de precaución. Se sostiene que la


prevención es el fundamento del principio de precaución; así, se define a la prevención como la
implementación de lo conducente para evitar daños. Por lo que se concluye que "las técnicas de
prevención se inscriben dentro de la etapa del pre-daño" (Hutchinson, Tomás, "Responsabilidad
pública ambiental", en la obra colectiva "Daño Ambiental", vol. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p.
275). En cambio, el principio de precaución reclama medidas de inmediato, de urgencia, aun
cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al
comportamiento de la naturaleza. Actuar en ese sentido "presupone que cualquier demora puede
resultar a la larga más perjudicial que la acción temprana intempestiva" (Walsh, Juan R., en su
trabajo "El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad", ap. 11: "El principio precautorio como
elemento constitutivo de la sustentabilidad" en la obra colectiva "Ambiente, Derecho y
Sustentabilidad", 2000, Ed. La Ley, p. 47 y ss.).- Los problemas que plantea la relación entre la
ciencia y el derecho no son, ciertamente, recientes y aún no se ha encontrado ninguna respuesta
satisfactoria para ellos. Pero la actual incertidumbre del riesgo corrido (y el que se hace correr) a la
población no ha hecho más que reavivar este debate bajo un nuevo ángulo. Es que en la mayor parte
de las situaciones de daño natural o tecnológico, predomina la tendencia a cuestionar la
responsabilidad de los poderes públicos por su falta de precaución, es decir por su incapacidad para
identificar un riesgo y prevenir oportunamente los efectos catastróficos.-

Además cuando más avanza la investigación científica, más incertidumbre se genera: esta situación
es reveladora de una cierta "crisis del derecho". Se impone entonces la necesidad de recurrir a
numerosas disciplinas para "elaborar", en forma conjunta, el principio de precaución, es decir, para
darle vigencia a través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica, como elemento a
considerar en la toma de decisiones. Este movimiento, tal como lo destaca Falbo ("El rol del
derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales"), traduce un fenómeno de
imbricación o de encaje que conduce a una complementariedad creciente entre la ética y el derecho,
entre la política y el orden jurídico. En este marco, el principio de precaución se inscribe dentro de
los mecanismos que "imponen una obligación de actuar con prudencia frente a las incertidumbres
científicas". En otras palabras, un deber de prevención, en períodos de conocimientos científicos y
técnicos inciertos (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución",
JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138). - Francisco GILETTA, a modo de finalización de uno
de sus trabajos relacionados con la presente cuestión, propone las siguientes concluciones: 1)
Existen argumentos importantes en defensa de la biotecnología, como así también para la tesis
prohibicionista. 2) El reciente Protocolo de Bioseguridad de Montreal reconoce "que la
biotecnología moderna tiene grandes posibilidades de contribuir al bienestar humano si se desarrolla
y utiliza con medidas de seguridad adecuadas para el medio ambiente y la salud humana. 3) La
bioética es importante para fijar los límites, campo de investigación y producción de la
biotecnología. 4) Existe responsabilidad objetiva y solidaria de los Estados permisivos y de las
empresas agroquímicas, por los daños derivados de la ingeniería genética. De la política científica
pasamos a la política práctica que está en manos de los políticos y para ellos cabe esta atinada
reflexión final de nuestro apreciado Pedro J. Frías: "Los operadores del bien común en la clase
política y en los cuerpos sociales intermedios, deben ser idóneos y cuidar el interés social como su
propio interés" (cf. Francisco GILETTA, "Semillas transgénicas y posible responsabilidad por daño
ambiental", en: ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE
CÓRDOBA, Humanismo ambiental, terceras jornadas de reflexión, 1a. ed., Córdoba, 2001, ps. 15-
35).-

Así, el "principio de precaución" afirma que si las posibles consecuencias adversas de algo son
catastróficas, o implican algún riesgo para la gente, por pequeño que éste sea, entonces deben
tomarse "acciones preventivas" (art. 3 inc. A, 4 y cc. de la Ley N* 2779 y art. 32 de la Ley Nacional
N* 25675, entre otras), aún ante la ausencia de evidencias que apoyen esta predicción. Esto podría
sonar como un prudente curso de acción, pero en realidad puede llegar a someter a las políticas
públicas como rehenes de aquéllos con una imaginación demasiado vívida, que son los más
vociferantes de sus fobias, un imperativo categórico para algunos que se traduce como significando
"...No tolerarás ni siquiera el riesgo a correr un riesgo...", que no puede llevarnos a la búsqueda
inútil de un utópico e imposible "riesgo cero", pues bajo tal precepto, no sería razonablemente
permitido -ni posible- el progreso de las sociedades. ----Hay que compatibilizar la ecología con el
progreso social a través del desarrollo sustentable.- Un tipo de debate de aquellos que el Dr.
SAGÜES entiende "...como el de cualquier otro importante del derecho, está inevitable
ideologizado...", lo cual a veces "...conspira contra su análisis sereno e imparcial...", proyectándolo
a un ámbito de "...derechos y contraderechos...", señalando que son notas de éste "...que opera como
factor bloqueante de derechos de un tercero ... pretende en todo caso "valer más" que el derecho que
ataca o vulnera ... el derecho o contraderecho afirma ser un derecho prevaleciente ...la
inconstitucionalidad por omisión requiere que el derecho haya sido enunciado claramente por la ley
suprema como una obligación requerible al Estado en términos concretos (cabe diferenciar, por
ende, a las claúsulas constitucionales programáticas precisas y otras indefinidas o de cumplimiento
opcional por el gobierno) y el transcurso de un tiempo prudencial para que el Estado haya tenido
oportunidad de instrumentarlas..." (El Derecho, T° 186, pág. 827 y ss.).-

Dado la amplia difusión y aplicación de este principio para la elaboración e imposición de leyes y
regulaciones en el campo de la salud pública, seguridad laboral, prohibición de productos y
tecnologías, se hace necesario un análisis de los resultados obtenidos, a la luz de las experiencias
disponibles. -

No puede hacerse una aplicación indiscriminada del "principio de precaución", pues podría llevar a
paralizar a gran parte o casi todas las actividades humanas. Por ejemplo, el uso del fuego no habría
sido permitido jamás porque los riesgos que involucra su manejo son grandes.-
Dice CHRISTIAN ALBANESI en "ACCION DE AMPARO Y PRINCIPIO
PRECAUTORIO", Suplemento de Derecho Público de ELDIAL.COM": "...Analizando la
acción de amparo, vemos que para que ésta proceda será necesario que el acto o la omisión
afecten en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún
derecho fundamental. Por otra parte, el "Principio Precautorio" se aplica siempre que no
haya certidumbre científica (por ende no sería manifiesto), y aun antes que el daño
acontezca cuando exista un riesgo derivado de tal incertidumbre, riesgo que puede ser a
largo plazo (riesgo futuro, ni actual ni inminente). Teniendo en cuenta las características de
ambos Institutos, cabe entonces preguntarse si la acción de amparo podrá ser la vía idónea
para la invocación del "Principio Precautorio en defensa del Ambiente".- El "principio
precautorio" se origina en el principio alemán de Vorsorge, o previsión. En la base de las
primeras concepciones de este principio estaba la creencia de que la sociedad debía
esforzarse en evitar el daño ambiental mediante una cuidadosa planificación de las acciones
futuras, paralizando el flujo de actividades potencialmente dañinas. El Vorsorgeprinzip se
transformó a comienzos de los años 70 en un principio fundamental de la legislación
ambiental alemana. Desde esa época se ha producido un fortalecimiento del "principio
precautorio" en los acuerdos políticos internacionales, en las convenciones acerca de
preocupaciones medioambientales que afectan altos intereses, y en los cuales la ciencia es
incierta, y en las estrategias nacionales para el desarrollo sustentable. El principio fue
introducido en la Primera Conferencia Internacional sobre Protección del Mar del Norte, y
posteriormente se ha hecho lo propio en varias Convenciones y Acuerdos Internacionales,
incluyendo el Tratado de Maastrich sobre la Unión Europea. Sin embargo, una de las
mayores expresiones en el ámbito internacional de Principio Precautorio es la Declaración
de Río, firmada en 1992 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medioambiente y Desarrollo. La declaración señala: "Para proteger el medioambiente, los
Estados, de acuerdo a sus capacidades, aplicarán en toda su extensión el enfoque
precautorio. En donde existan amenazas de daños graves o irreversibles no se usará la falta
de certeza científica total como razón para posponer la adopción de medidas costo-efectivas
para prevenir el deterioro medioambiental".- Debido a que nuestro país firmó y ratificó la
Declaración de Río, y en virtud de la gran cantidad de adhesiones que la misma recabó,
pudiendo ser considerada costumbre internacional, no caben dudas acerca de su
operatividad en nuestro Derecho interno. De todas formas, y erradicando cualquier tipo de
duda al respecto, la Ley General del Ambiente establece la obligación de integración de sus
principios (entre ellos el precautorio) en las políticas de Estado de los distintos niveles
jurisdiccionales. De esta manera, la LGA adopta el Principio Precautorio en los siguientes
términos: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o
certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente".- Vemos
entonces como nuestra LGA reproduce en gran medida la definición sentada en la
Declaración de Río. Es dable advertir en ambas definiciones los siguientes elementos
configuratorios del Principio Precautorio: amenaza de daño; incertidumbre científica;
acción precautoria costo-efectivas.- Con relación a la amenaza de daño, entendido este
último como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente (art.27
LGA), vemos que la norma no hace mención alguna al tiempo en que el mismo podrá
acontecer; es decir en caso que determinada actividad sea susceptible de ocasionar un daño,
aún en un largo plazo, corresponde igualmente aplicar el Principio Precautorio.- En lo que a
la incertidumbre científica se refiere, si bien la relación causa-efecto (entre la actividad y el
daño) no debe estar comprobada fehacientemente para que proceda la aplicación del
Principio Precautorio (en caso contrario se aplicaría el Principio Preventivo), un mínimo de
rigor científico debe existir. De todas maneras, la relación causa-efecto dista de ser
manifiesta.- El fin último de este Principio es el de evitar un daño ambiental, de modo que
bajo ninguna circunstancia puede interpretarse que el mismo atente contra el progreso; de
ahí, que las medidas precautorias que se adopten deberán tener en cuenta los costos que
implican su adopción. Vemos entonces un intento de armonización entre la protección del
ambiente y el estímulo al progreso.- Si bien son numerosas las medidas que se pueden
adoptar bajo la aplicación de este Principio, a título enunciativo se pueden señalar,
prohibiciones y eliminaciones; producción limpia y prevención de la contaminación;
evaluación de las alternativas; listados de productos químicos de comprobación obligatoria
inversa, agricultura orgánica, etc..- .... La acción de amparo, que oportunamente naciera con
los antecedentes Siri (respecto de los actos de autoridad pública) y Kot (respecto de actos
de particulares), y que encontrara fundamento normativo, en al ámbito federal, en el
decreto-ley 16.986, luego de la Reforma Constitucional de 1994 ha sufrido importantes
modificaciones, entre otros aspectos, en lo que a su admisibilidad se refiere. En efecto,
actualmente ha sido derogada la necesidad de transitar las vías administrativas como
requisito previo a la interposición de la acción.-

Asimismo, mientras que aquel precepto legal contenía en su art. 2 una serie de supuestos de
improcedencia de la acción, el art. 43 de la Constitución Reformada hace hincapié en la inexistencia
de otro medio judicial más idóneo, como requisito para la admisibilidad de la acción.-

Atento la redacción del artículo que aquí comentamos, la necesidad de un mayor debate y prueba,
supuesto de improcedencia del decreto-ley, quedaría subsumida en la necesidad de que la
arbitrariedad o ilegalidad sean manifiestas.- Como nota saliente de la Reforma Constitucional, vale
mencionar también el hecho que los jueces se encuentran habilitados para, en el caso, declarar la
inconstitucionalidad de la norma; lo cual estaba vedado en el régimen de la 16.986. Por último, es
dable señalar que la protección brindada por la presente acción se extiende a aquellos derechos
contenidos, no sólo en la Constitución, sino también, en los Tratados o las Leyes.- Asimismo, el 2°
párrafo del art. citado introduce lo que se ha dado en llamar "amparo colectivo", en el cual se
protegen los derechos de 3° generación (ambiente, consumidor) y los derechos de incidencia
colectiva en general. En la protección de los derechos de incidencia colectiva, el demandante
nominado presenta una acción a favor de todos los miembros innominados procesalmente, pero
titulares de un derecho subjetivo afectado por un daño diferenciado, aunque con efectos relativos,
toda vez que sólo comprende a los sujetos nominados e innominados de la clase. Se dice que el
amparo colectivo es el instrumento que hace posible el ejercicio activo de los derechos públicos
subjetivos de la sociedad.- En esta 2° parte también se amplía la legitimación activa, haciéndola
extensiva al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a los fines
mencionados en el artículo. Respecto del afectado, a fin de diferenciarlo del titular de un derecho
subjetivo (toda persona del 1° párrafo), podemos decir que es todo aquél que sin padecer un daño
concreto es tocado, interesado, concernido por los efectos del acto u omisión lesivos; al tutelarse
derechos colectivos, y al tener éstos incidencia colectiva, todo sujeto en el cual "inciden", en común
con otros, es afectado, teniendo expedita la acción de amparo. Respecto del defensor del pueblo y
de las asociaciones, ambos conceptos son lo suficientemente claros como para ahondar en detalle.-
Actualmente, el artículo 43 de nuestra Carta Magna, reza lo siguiente: "Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.- Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización.".- A los fines del presente trabajo, tendré en cuenta los siguientes requisitos de
admisibilidad de la acción de amparo: 1. Afección actual o inminente de un derecho.- 2. Acto u
omisión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.- 3. Inexistencia de otro medio judicial mas
idóneo.- .... Relación entre Acción de Amparo y "Principio Precautorio": Luego de haber analizado
ambos Institutos y haber señalado sus rasgos característicos, centraré ahora mi análisis en la
relación de ambos, a fin de determinar si existe algún óbice lógico que impida la invocación del
"Principio Precautorio" en una Acción de Amparo. Para ello, tomaré algunos requisitos esenciales
para la procedencia de la acción de amparo, y los analizaré desde la concepción del "Principio
Precautorio", a fin de determinar su procedencia o improcedencia.- 1) Afección actual o inminente
de un derecho.- Según la doctrina sentada por nuestra CSJN., el amparo actúa en principio ante la
transgresión de un derecho constitucional pero también cuando hubiera contra tal derecho una
amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo o inminente (Fallos 244:68). Es
decir, vemos que no basta una simple sospecha, sino que la lesión o la amenaza debe ser cierta,
precisa, concreta o inminente. Tomando en consideración al Principio Precautorio, vemos que en
caso de amenaza de daño grave, la falta de certidumbre científica no puede resultar óbice para la
adopción de medidas. En razón de lo expuesto, precisamente, si hay incertidumbre científica
respecto de la probabilidad del daño, por ende no pareciera satisfacerse el requisito de peligro
efectivo, inminente, actual, necesario para la procedencia de la vía excepcional del amparo.
Inclusive, aun en el caso que la amenaza de daño fuera real, no deja de ser ésta una amenaza de
dudosa efectividad, que puede acaecer o no, y más aún, en el caso de materializarse, puede llegar a
hacerlo en un plazo muy prolongado, con lo que el requisito de la afección inminente o actual de
algún derecho fundamental, necesario para la habilitación de la vía excepcional del amparo, no
estaría configurado.- Sin embargo, la fundamentación precedente parece perder de vista la
circunstancia que, si bien la invocación del Principio Precautorio obedece a la falta de certeza
científica que demuestre que una determinada actividad puede ser la causa del daño temido, esta
misma falta de certeza impide determinar que la mentada actividad no produce el daño que se teme.
Es decir, no hay certeza que una actividad sí produzca un daño, así como tampoco hay certeza que
no lo produzca. A resultas de lo cual, si bien el eventual daño podrá ser actual o diferido (sobre el
punto no hay dudas), la amenaza es siempre inminente; y es ésto lo que se pretende tutelar mediante
la acción de amparo, independientemente que el daño tarde décadas en producirse, y si es que se
produce.- 2) Acto u omisión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.- En cuanto a que el acto o la
omisión deben afectar derechos con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la doctrina entiende que el
mismo debe presentarse como algo palmario, ostensible, patente o inequívoco, es decir, visible al
examen jurídico más superficial, de manera que la vía del amparo se torna improcedente si resulta
necesario realizar una investigación profunda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria.
Desdichadamente, en materia ambiental, es frecuente que sólo una vez que el daño haya sido
producido, puede establecerse el nexo causal entre la actividad responsable del mismo y este último.
Por esta razón el Principio Precautorio lo que pretende es servir de fundamento legal para la
adopción de medidas, aún cuando dicho nexo causal no esté debidamente acreditado; es decir
cuando sobre una actividad o tecnología reine la incertidumbre respecto de la nocividad de su
accionar y no haya todavía un daño a ella atribuible. En consecuencia, resulta evidente que la razón
de ser del Principio Precautorio es la de operar en los casos de incertidumbre donde no haya
relación de causalidad alguna acreditada y, por consiguiente, cuando la arbitrariedad o ilegalidad
del acto no sea todavía manifiesta. Vistas las cosas desde esta óptica, en aquellos casos donde se
invoca el Principio Precautorio, pareciera faltar el requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
para la procedencia de la acción.- Sin embargo, habrá que saber discernir entre el menoscabo de
derechos fundamentales y el riesgo o amenaza que aquello suceda.-

Indudablemente, en los casos de incertidumbre científica respecto de las consecuencias de una


actividad, no podría hablarse de la violación manifiesta de derecho alguno, al no estar ésto
comprobado científicamente. Pero por la misma razón por la cual no resulta manifiesta la violación
de derecho alguno, esto es la incertidumbre científica, sí resulta manifiesto el riesgo que tal
actividad trae aparejado sobre derechos tales como la salud, la vida y el ambiente sano y
equilibrado. Precisamente, al no poder demostrarse científicamente que una determinada actividad
no es susceptible de afectar derecho alguno de la población, se está reconociendo que aquéllo sí
puede suceder. De este modo, la falta de certeza científica constituye un riesgo, una amenaza
manifiesta en los términos del art. 43 de la C.N., resultando plenamente procedente la invocación
del Principio Precautorio como fundamento para la adopción de medidas en la vía excepcional del
amparo.- 3) Inexistencia de otro medio judicial más idóneo.- Es doctrina de nuestro más Alto
Tribunal que la acción de amparo no es viable en el caso de cuestiones opinables que requieran
mayor debate y prueba o cuando la naturaleza del asunto exija aportar al pleito mayores elementos
de convicción. De esta manera, la falta de consenso en el ámbito internacional sobre las
consecuencias susceptibles de acaecer como resultado de una determinada actividad, demuestra que
asuntos de esta naturaleza (donde reina la incertidumbre) escapan de las limitadas posibilidades
probatorias de la acción de amparo, siendo infructuosa toda pretensión de demostrar por esta vía
excepcional y sumarísima, toda lesión a la salud humana y al medio ambiente.- Al respecto cabe
señalar el grosero error del que es presa el fundamento precedente. En efecto, si bien en el juicio de
amparo la lesión al derecho constitucional que se pretende proteger debe ser patente, palmario y
manifiesto, no puede pasar por desapercibido que si en el proceso no se llega a demostrar con
certeza tal menoscabo, no es debido al limitado margen probatorio sino a que la cuestión no está
resuelta siquiera en los ámbitos científicos competentes. De modo tal que sustraer este tipo de
cuestiones del ámbito del amparo con el objeto de derivarlas a procedimientos ordinarios, carece de
todo fundamento y lógica, ya que tampoco con la amplitud probatoria de la que goza este tipo de
procedimientos se podrá llegar a certeza alguna. Por lo expuesto, resulta evidente que en los casos
en que falte la certeza científica respecto de una determinada actividad, impedir que la cuestión
tramite por la vía rápida y expedita del amparo para derivarla a los procedimientos ordinarios,
constituye una dilación que atenta contra los mismos derechos que se pretenden tutelar al incoar la
acción mencionada.-

Colofón: En virtud de lo expuesto, creo resulta a todas luces viable la invocación del "Principio
Precautorio" como fundamento para la adopción de medidas en una acción de amparo. En efecto, tal
como hemos visto, la supuesta contradicción entre ambos Institutos, no es tal ya que el peligro
inminente y la arbitrariedad manifiesta requerida por el amparo, se presenta en la amenaza que
deriva de la falta de certeza científica, en ambos sentidos, respecto de una actividad; y tal amenaza
es inminente y manifiesta. Asimismo, cabe agregar que podría señalarse al "Principio Precautorio"
como una herramienta armonizadora del universalmente reconocido y aceptado concepto de
Desarrollo Sustentable, en tanto lo que aquél pretende es llevar a cabo aquello de satisfacer las
necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras. En efecto, y tal como ya hemos
sostenido, el "Principio Precautorio" no se opone al progreso, sino al daño ambiental pasible de ser
evitado. Sería de esperar que nuestros magistrados tomen conciencia de los derechos en juego, y no
teman de recurrir a la aplicación de este Principio, si haciéndolo pueden evitar un mal mayor". La
Ley N* 2631 en el art. 5° inc. f) expresa: "...Actuará en forma preventiva con el fin de impedir todo
tipo de emprendimiento público o privado en su territorio, que aun sin tener la plena certeza
científica, se presuma pueda causar -o exista riesgo de causar- daños serios o irreparables a su
medio ambiente...". -
5.13.- LA LEY N* 694.- SUS ANTECEDENTES DEL DECRETO P.E.N. N* 82506/41 (15-1-
1941).- RESERVA LIPETREN.- (ver fs. 145).- LAS MENSURAS INDIVIDUALES (ver fs.
275/276).- El Decreto P.E.N. N* 82506/41 al que ya me referí, asignó las tierras de la RESERVA
LIPETREN, que posteriormente dieron lugar a la Ley N* 694, en la práctica incumplida hasta ahora
en cuanto al contenido del texto y la necesidad de adecuación a los arts. 11 y ss. de la Ley N* 2287,
arts. 7 y ss. de la Ley Nacional N* 23302 (con la adhesión de la Ley N* 2553) y principalmente al
inc. 17 del art. 75 de la C.N.. -

Hay una explícita voluntad política del Gobierno de la Provincia al dictar el Decreto N* 310/98, que
en el Art. 1° dice: "...El nuevo Consejo de Desarrollo de Comunidades Indígenas estará integrado de
conformidad a lo expresado en el punto 8 del Acta-acuerdo de la Coordinadora del Pueblo Mapuche
que como Anexo I forma parte integrante del presente decreto..." y que en dicha Acta-acuerdo se
establece: "...5. Rechazar todo proyecto de titularización de las tierras en forma individual.- Y
promover la entrega comunitaria de las tierras, con plena Participación y Consentimiento de los
pobladores mapuches implicados. Asimismo desarrollar investigaciones y estudios previos sobre la
situación de las tierras a regularizar...". -

La DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION parece haber tenido una actuación distraída al


respecto, no solamente por la demora de décadas, sino por la omisión de la legislación específica de
la "cuestión indígena" y sus reglamentaciones a aplicar a los pobladores de dicha Reserva en cuanto
a regularizar la situación de la tierra fiscal, ampliar hacia otras tierras aptas aledañas, operar con las
reconocidas organizaciones que se desenvuelven en ese medio y colaborar con las actividades del
CODECI. en procura de resultados más eficaces según el ordenamiento jurídico en vigencia,
incluyendo los lineamientos del inc.17 del art.75 de la C.N., la Ley Nacional N* 23303, el art. 42 de
la C.P., las Leyes N* 2287 y N* 2553, los Decretos N* 1693/90 y N* 310/98, etc.-

La determinación de la oportunidad, mérito y conveniencia que es atribución exclusiva del Poder


Administrador, se ve superada por una realidad de afectación de derechos esenciales de los
representados por la amparista, correspondiendo entonces al Poder Judicial ejercer sus potestades de
control en cuanto a la constitucionalidad y a la legalidad de la situación de ello derivada y la
pertinente corrección ante la mora o la omisión de los textos legales por la Administración.-

- No hay certeza sobre la aplicación y la compatibilización del plexo normativo en la RESERVA


LIPETREN y sus tierras aptas aledañas con el "PROYECTO CALCATREU" y sus efectos, ya que
no hay identificación de ocupantes, ni de sus necesidades; ni localizaciones, ni mensuras; ni
definitiva determinación perimetral, ni deslindes, ni previsión de ampliaciones, etc..- Sí se han
registrado mensuras individuales dentro de la Reserva, describiéndose la nomenclatura de cada
predio, la propiedad fiscal, el número de plano de registración (2092, 2273 y 2419), y la situación
dominial, individualizando a sus ocupantes: COLLUEQUE VICENTE, COLLUEQUE ANTONIA
y PELEGRINA SEVERO, PINCHULAF ALEJANDRO; COLLUEQUE C. ARMELO; GALVAN
FLORENCIO; MARILEF DOMINGO; COLLUEQUE MARIA LUISA y COLLUEQUE
ANGELA; PINTUEQUE NAZARIO y PEDRAZA JULIO; COLICHEO JULIO; AMAYA
POLICARPO; NAHUELFIL DOMINGO; CARRILLO RAMON; MARILEF DOMINGO;
NAHUELFIL SECUNDINO, y SOTELO ROBERTO. -

5.14.- EL OBRAR DE LA ADMINISTRACION.- El obrar de la Administración respecto a los


intereses colectivos de las Comunidades Originarias de la RESERVA LIPETREN, a quien les
concedió, o mejor dicho "reconoció" la personería jurídica de la Ley Nacional N* 23302 y la Ley
N* 2287, ha sido en cierta medida negligente y omisiva en el contexto de la Ley N* 694, las propias
Leyes N* 2287 y N* 2553, los Decretos N* 1693/90 y N* 310/98 y el "PROYECTO
CALCATREU" (ver por ejemplo respuestas del 30-4-2004 a fs. 45 y del 4-8-2004 a fs. 145/146). El
protagonismo del CODECI. en la "cuestión indígena" en función del dual rol dentro plexo
normativo en vigencia, debió ser mejor atendido y adecuadamente coordinado, ya que por decisión
de la misma Administración en los Decretos N* 1693/90 y N* 310/98, es un organismo que la
integra.-

Ello, no obtante advertirse que el CODECI.adoleció de diligencia en cuanto al accionar de los arts.
12, 22 y cc. de la Ley N* 2287.-

Asimismo se tiene presente la situación denunciada a fs. 281/288 sobre el "...estado de


incertidumbre ante la negativa de los organismos competentes a brindar información fidedigna y
oportuna y en consecuencia frustrar el derecho a ser Consultados y Participados...", adjuntando el
Expte. N* 391501-T-1983 de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, por el cual se
intenta acreditar las acciones de ese organismo en cuanto a autorizar mensuras individuales en
territorio comunitario en contradicción con el "Programa de Regularización Dominial" desde el
mismo CODECI., exponiendo un caso de llamativo estado de necesidad de la familia del solicitante
MARIANO CURRUMIL, añadiendo "...la solicitud de mensura a través de un agrimensor
particular, pone a la vista con meridiana claridad la maniobra -presunta lesión subjetiva- por parte
de la Empresa a fin de que Currumil obtenga el título privado de las tierras en que operan...".- (Ver
arts. 12, 13 y cc. de la Ley N* 2287 y los arts.16, 17 y cc. del Decreto N* 1693/90).-

5.15.- LA MUNICIPALIDAD DE INGENIERO JACOBACCI.- La Municipalidad ha sido


innecesariamente requerida en el "amparo colectivo", ya que no se probó fehacientemente que el
ejido comprenda ni el emplazamiento de la Reserva de la Ley N* 694, ni del "PROYECTO
CALCATREU". - Ello no obstante surgir del ANEXO I de la Resolución N* 032/2003 del
CODEMA. a fs. 92 y fs. 168 e ídem a fs. 170 con igual ANEXO I de la Resolución N* 033/2003,
que el "Plan de Manejo" prevé "Evacuación de residuos en el basural de Ingeniero Jacobacci" en las
Declaraciones Juradas Ambientales para las tareas de exploración de las minas "NABEL 4" y
"REBECA".-

5.16.- ¿LA OMISION DEL IMPACTO SOCIAL Y CULTURAL VIOLA DERECHOS


HUMANOS? ¿DEBE DARSE PARTICIPACION SOCIAL AL MANEJO DE LOS RECURSOS
NATURALES?.- Conviene puntualizar que el "amparo colectivo" en la forma planteada por la
actora y las respuestas y demás posiciones de los requeridos, pivotea sobre un interrogante
sustantivo que hace al fondo del asunto: si la omisión del impacto social y cultural sobre las
Comunidades originarias en los términos en que está diseñado y es interpretado el plexo normativo,
en definitiva termina comportando una violación de los derecho humanos y habilita una virtual
"class action".-

En igual sentido, si deriva de ello dar participación social al manejo de los recursos naturales.- En
ambos casos, la respuesta es "sí", con los alcances y límites de "ut supra", sin que necesariamente
tenga que efectuarse una intelección absoluta, sino objetivamente valorada acorde con las
circunstancias de cada "caso". La protección del medio ambiente tiene una visión básicamente
humanística. -

Hay derechos a la tierra que vienen ocupando, que les ha sido legalmente asignada aunque esté en
indeterminación e imprecisión, no hay certeza en cuanto a la existencia o el grado de agresión a sus
recursos naturales y el medio ambiente, se condiciona la expansión de las Comunidades Originarias
hacia las tierras fiscales aptas aledañas, hay valores culturales y religiosos que involucran bienes de
la naturaleza a contemplar dentro del concepto pluriétnico, etc.-

- A mayor abundamiento: - 5.16.a).- La Ley N* 2631, que data del 6-7-1993 expresa: - * art. 2°.-
"...Los seres humanos están en el centro de los intereses del desarrollo sustentable y tienen derecho
a una vida digna, sana y en armonía con la naturaleza...". -

* art. 4°.- "...El derecho al desarrollo se ejercerá de modo de satisfacer equitativamente las
necesidades económicas y ambientales de las generaciones presentes y futuras.- A tal fin, se
considerará a la protección del medio ambiente una parte integral del proceso de desarrollo, no
pudiendo aislarse del mismo...". -

* art. 5°, inc. f): "...Actuará en forma preventiva con el fin de impedir todo tipo de emprendimiento
público o privado en su territorio, que aun sin tener la plena certeza científica, se presuma pueda
causar -o exista riesgo de causar- daños serios o irreparables a su medio ambiente...". -

* art. 6°, inc. e): "...promover la concientización y participación de la población en todo cuanto se
refiere a la protección del habitat y el medio ambiente...". -- 5.16.b).- en el Tratado sobre diversidad
biológica aprobado por la Ley nacional 24375: * el inc. j) del art. 8 dice: "...Con arreglo a su
legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las
prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida
pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá
su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos
conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización
de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;...". -

- * el inc. c) del art. 10 dice: "...Protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos
biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las
exigencias de la conservación o de la utilización sostenible".-

* el inc. d) del art. 10 dice: "...Prestará ayuda a las poblaciones locales para preparar y aplicar
medidas correctivas en las zonas degradadas donde la diversidad biológica se ha reducido".-

* el inc. a) del art. 14 dice: "...Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la
evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos
importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y,
cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos".-

5.16.c.- La Ley N* 3193 en el art. 1° cuando dice: "...compatibilizando los objetivos y fines de la
presente ley con las previsiones de las leyes 279 y 228, conforme a lo normado en el artículo 4 ... se
inducirá a los pobladores a ejercitar un manejo de los recursos que garantice un desarrollo con el
área protegida y sostenible en el tiempo...". -

5.17.- EL ROL DE LA EMPRESA.- LA LEY NACIONAL N* 24125.- La concesionaria de la


etapa de exploración "MINERA AQUILINE ARGENTINA S.A." también fue requerida en autos a
fs. 127 y respondió a fs. 213/232 Hizo una negativa genérica de los hechos argumentados por la
amparista y en particular, que se hayan generado fluídos ácidos, ni se ha utilizado cianuro.- Invocó
el "principio de insignificancia" del art. 27 segunda parte de la Ley Nacional N* 25675, con cita en
apoyo de EUGENIO ZAFFARONI.- Dijo que está desarrollando una actividad lícita con derechos
exclusivos otorgados por autoridad competente y solicitó del S.T.J. que proteja sus garantías de la
Constitución Nacional; el Informe (y las Declaraciones Juradas) de Impacto Ambiental, e inclusive
los ampliatorios, para la etapa han sido aprobados por la autoridad de aplicación.- Rechazó que por
vía tan sumarísima se intente paralizar la actividad de su parte.-

Al alegar a fs. 617/624 expresó "...la actora no ha señalado de modo directo cuáles son las lesiones
directas, concretas, actuales y dañosas generadas por nuestras actividades ... se pide cautelarmente
el bloqueo del proyecto ...que ello aun no está definido ni técnica ni económicamente por nuestra
empresa ... a partir de suposiciones ..."el vicio del aire" ..."el proceso de lixiviación" ...estamos
frente a generalidades hipotéticas ...nuestra actividad en la zona se encuentra aun en etapa de
exploración .... Las minas Rebeca y Nabel 4 no se superponen con la reserva de la Ley 694 .... El
futuro desarrollo del proyecto Calcatreu ... dependerá de los resultados del estudio de factibilidad en
curso y está obviamente condicionado al cumplimiento de todas las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes .... Está vedada a la empresa toda posibilidad de pasar a la etapa de
explotación minera ... el proyecto aun no está definido ... se rechace el recurso de amparo impetrado
-en lo que a nuestra parte se refiere- ..". -

Evidentemente, poco o nada puede agregarse a esos dichos, ya que la Empresa se somete al plexo
normativo y es a la Administración, a través de sus organismos, la que deberá expedirse sobre el
Proyecto cuando sea presentado para la aprobación por la concedente, incluyendo la opinión del
CODECI. con los alcances de los arts. 4, 6, 9 y cc. de la Ley N* 2287.- Por lo demás, con eventual
observancia de la invocada Ley Nacional N* 24125 que aprueba el Convenio entre el Gobierno de
la República Argentina y el Gobierno del Dominio del Canadá de fecha 15-11-1991, que consta de
quince artículos, si así correspondiere y en tanto y en cuanto así se acreditare, ya que de las piezas
de fs. 204/212 y fs. 421/424 no surgen elementos suficientes.-

5.18.- EL USO DE LAS AGUAS PUBLICAS.- Sobre el uso de las aguas públicas en el
"PROYECTO CALCATREU" la posición del DPA. y los demás antecedentes descriptos "ut supra",
incluyendo las opiniones de los consultores técnicos, están claramente explicitados, en particular a
fs. 406/408 cuando informa que la Empresa Minera Aqualine S.A. en el marco del "PROYECTO
CALCATREU" está cumplimentando tareas de exploración de aguas subterráneas en veinticinco
(25) perforaciones para conocer y monitorear las características hidrogeológicas e
hidrogeoquímicas, las que han sido supervisadas desde el DPA. y se les ha puesto en conocimiento
los distintos estudios y trámites que deberán cumplimentar en caso de solicitar el uso de Agua
Pública para iniciar la etapa de explotación, concluyendo "...Hasta tanto no se concrete lo último
planteado no estamos en condiciones de poder informarle sobre la sustentabilidad de la explotación
de oro en relación al recurso agua ..". -

5.19.- ¿LESION SUBJETIVA DEL ART. 954 DEL C.C.?.- La acción es improponible por vía de
"amparo colectivo", ni siquiera bajo la invocación de los actos jurídicos bilaterales de los vínculos
con pobladores de la zona, sea quien ocupe precariamente como superficiaria, o la Comunidad
"PEÑI MAPU", o aquellos pobladores (o hijos de tales), que fueron contratados laboralmente en
todos los casos con denunciado -y no probado- "estado de necesidad".-

Tiene una vía específica y requiere un ineludible grado de mayor debate y prueba, ajeno a la
naturaleza y los componentes del amparo, siendo recurrente la doctrina legal del S.T.J. sobre la
improcedencia de las cuestiones de índole contractual dentro del instituto.-

La sospecha que se introduce con la agregación del Expte. N* 301501-T-1983


("CAÑUMIL MARIANO s/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89
DE LA SECCION VIII") es insuficiente en la instancia, aunque no judicialmente
desechable y se deberá ocurrir por esa otra vía idónea.-
El art. 13 de la Ley N* 2287 establece un procedimiento y en consonancia con el artículo anterior
"in fine" pone en cabeza del CODECI., de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION y
de la FISCALIA DE ESTADO determinadas responsabilidades, cuando dice: "...Artículo 13.- En
los casos que luego del análisis a que se hace referencia en el artículo anterior se detectaran
situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición
del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas y/o sus pobladores, el órgano de aplicación
dará intervención a la Fiscalía de Estado a los fines de la promoción inmediata de las acciones
judiciales y/o administrativas que correspondan, y cuando fuera necesario se solicitará al Poder
Legislativo el uso del mecanismo de la expropiación.-...".- En tal sentido, las conclusiones de fs.
625/639, en particular los dichos del tercer párrafo de fs. 630 vta., distan de estar a la altura de las
circunstancias en cuanto a los deberes funcionales reglados. -

Idem en relación al deber de cumplimiento del art. 16 y ss. del Decreto N* 1693/90.-

6.- EL DERECHO APLICABLE.- En ese contexto, enunciaré al que considero el derecho aplicable
a la causa dentro del plexo normativo antes descripto. -

6.a.- CONSTITUCION NACIONAL. -

6.a.1.- El art. 43 de la C.N..- En cuanto regla el "amparo colectivo" ("... Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente (Del latín "imminens", -entis, part act de imminere, amenazar 1.adj. QUE AMENAZA O
ESTA POR SUCEDER PRONTAMENTE, Real Academia Española) lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley.- .... Podrán interponer la acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente ...., así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, ...y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...". -

6.a.2.- El art. 75 de la C.N..- Sobre las atribuciones del CONGRESO DE LA NACION, al decir:
"...Corresponde al Congreso: ... 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos.-

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer


la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar
su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. ... 22. Aprobar o
desechar tratados concluídos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 23.
Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".-

6.a.3.- El artículo 41.- "...Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.-

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales....". -

6.b.- LEGISLACION NACIONAL ESPECIFICA.-

6.b.1.- Ley Nacional N* 23302.- Arts. 1 a 4, 7, 13 y cc.-

6.b.2.- Ley Nacional N* 24125.-

6.b.3.- Ley Nacional N* 24196.- Art. 23. -

6.b.4.- Ley Nacional N* 24228.- Art. 14 y cc. del Acuerdo Federal Minero.-

6.b.5.- La Ley Nacional N* 25612. -

6.b.6.- La Ley Nacional N* 25675: Arts. 1, 2 incs. a), b), c), d), f) e i); 4 (principios de congruencia,
prevención, precautorio, equidad intergeneracional; progresividad; responsabilidad; subsidiariedad;
sustentatibilidad; solidaridad y cooperación); 5; 6; 11 y ss.; 18; 19; 21; 32; y cc.. -

6.b.7.- La Ley Nacional N* 25688. -

6.c.- CONSTITUCION PROVINCIAL.-

6.c.1.- El art. 43 de la C.P. instituye a nivel local la "acción de amparo": "...Todos los derechos y
libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente por esta Constitución, están protegidos
por la acción de amparo que puede promover el restringido por sí o por terceros en su nombre, sin
necesidad de mandato, valiéndose de cualquier medio de comunicación y a cualquier hora, ante el
juez letrado inmediato, sin distinción de fueros o instancias y aunque forme parte de un tribunal
colegiado, a fin de que se ordene su inmediata libertad, se los someta al juez competente, se le
acuerde la garantía negada o el ejercicio de sus derechos individuales o colectivos.- El juez del
amparo ejerce su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoridad pública y la acción puede
instaurarse sin formalidad procesal alguna. Tanto la acción de amparo como el hábeas corpus, se
resuelven por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o
amenazó libertades. .... Dispone asimismo, las medidas correspondientes para quien expidió la
orden o ejecutó el acto.-...". -

6.c.2.- El art. 44 de la C.P. que establece el "mandamus": "...Para el caso de que esta Constitución,
una ley, decreto, ordenanza o resolución, imponga a un funcionario o ente público administrativo un
deber concreto, toda persona cuyo derecho resultare afectado por su incumplimiento, puede
demandar ante la justicia competente la ejecución inmediata de los actos que el funcionario o ente
público administrativo hubiere rehusado cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los
hechos denunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimiento inmediato del deber
omitido...".- (Ver art. 41, inc. a. ap. 5 Ley N* 2430).-

6.c.3.- El art. 42 de la C.P. sobre los derechos de los indígenas: "...El Estado reconoce al indígena
rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva
de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva
incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos
y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad
inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el
desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse...". -

- 6.c.4.- El art. 14 de la C.P. referente a la operatividad de los derechos y garantías expresa o


implícitamente contenidos en ella, que dice: "...Los derechos y garantías establecidos expresa o
implícitamente en esta Constitución tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser
menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación. El Estado asegura la efectividad de
los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre.-

Tiende a eliminar los obstáculos sociales, políticos, culturales y económicos, permitiendo igualdad
de posibilidades....". -

6.d.- LEGISLACION PROVINCIAL ESPECIFICA. -


6.d.1.-La Ley N* 2287, en los arts.1 a 23,52 a 54,58 y cc.-

6.d.2.- La Ley N* 2553.-

6.d.3.- La Ley N* 694.-

6.d.4.- La Ley N* 2779 de aplicación analógica en particular en el inc. a) del art. 3; arts. 8, 11, ss. y
cc..- Idem art. 623 bis del CPCyCm.. -

6.d.5.- La Ley N* 2631.-

6.d.6.- Ley N* 3193. -

6.d.7.- Ley N* 3266 en los arts. 2 incs. a), d) y e); 3; 4 y ss.; 24 y cc.-

6.d.8.- La Ley N* 3981 de reciente aprobación el 21-7-2005, cuyo texto dice: "...Art. 1.- Prohíbese
en el territorio de la Provincia de Río Negro la utilización de cianuro y/o mercurio en el proceso de
exploración, explotación y/o industrialización de minerales metalíferos, en el marco de la ley
nacional 25675, tratados y convenciones internacionales y las demás leyes nacionales y provinciales
vigentes en materia ambiental.- Art. 2.- Las empresas y/o personas que a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley posean la titularidad de concesiones de yacimientos minerales de
primera categoría, y/o aquéllas que industrialicen dichos minerals, deben adecuar todos sus
procesos a las previsions del artículo anterior.- Art. 3.- ...". -

6.e.- TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES.-

6.e.1.- Convenio N* 169 de la O.I.T. del 27-6-1989 principalmente en sus arts. 1 a 8, 12, 14 a 20,
34, 35 y cc..- Ratificado por Ley Nacional N* 24071. -

6.e.2.- Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Pacto de San José de Costa
Rica").-

6.e.3.- Convenio sobre diversidad biológica.- Ratificado por Ley Nacional N* 24375.- (arts. 2, 4, 5
a 8, 12 y cc.). - 6.e.4.-

Conferencia de la O.N.U. sobre el Medio Ambiente (ESTOCOLMO, 5 al 16-6-1972). 6.e.5.-


Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de las Nacionales Unidas (RIO DE
JANEIRO, 3 al 14-6-1992).-

6.f.- DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA.-

6.f.1.- Decreto N* 1693/90.-

6.f.2.- Decreto N* 310/98. -

7.- CONCLUSIONES.-

A) La acción impetrada de "amparo colectivo" del art. 43 de la C.N., que subsume las figuras de las
"garantías procesales específicas" de los arts. 43 y 44 de la C.P. por la naturaleza de la categoría de
hechos acreditados y su "riesgo presunto" (o daños temidos), supraindividuales (colectivos o
difusos), por parte de la amparista justifica que, para este particular caso y sin que comporte sentar
precedente alguno para el futuro en los términos del art. 43 "in fine" de la Ley N* 2430 -en que
deberá analizarse caso por caso-, se despejen los obstáculos formales para acceder a la tutela
jurisdiccional por la vía "...expedita y rápida..." intentada, ya que mientras exista la posibilidad de
impedir ese grave riesgo presumido o daño potencialmente colectivo para las Comunidades
Indígenas involucradas, habrá viabilidad para acceder al amparo que se ejerce por autorización
constitucional federal y local, en representación de personas indeterminadas.- En apoyo, los arts. 3,
4 y cc. de la Ley N* 2779, el art. 16 y cc. de la Ley N* 3261, el art. 32 de la Ley Nacional N*
25675 y el art. 623 bis del CPCCm.-

B) Según tiene dicho desde antigua data el S.T.J., el juicio de amparo "...no es ciertamente un
proceso contradictorio entre partes en litigio, sino una petición unilateral de derecho público .... Sin
embargo, la propia Corte ha decidido en la causa "Morano" (Fallos, 250:844) que en los amparos ha
de respetarse la defensa en juicio..." (del voto del Dr. E. NELSON ECHARREN, Se. N* 165/94).-
Idem voto del suscripto en Se. N* 29/99.- "...La ubicación correcta de un caso en la figura del
amparo o del mandamus, pasa por la determinación del objeto esencial o principal del recurso en
trámite..." (LUTZ, BALLADINI, SODERO NIEVAS, Se. N* 37/01).- "...Es amparo y no
mandamus la acción interpuesta, cuando -como en el caso- el objeto principal de la misma es la
protección de los derechos esenciales que hacen a la dignidad del ser humano y cuyo objeto
secundario, es el eventual libramiento del mandamus dirigido al Poder Administrador para que
mantenga la plena vigencia de la garantía constitucional de esos derechos fundamentales..."
(ECHARREN, BALLADINI, LEIVA, Aut.Int. N* 168/98; Aut.Int. N* 169/98).- "...Este S.T.J. ha
sostenido oportunamente (cf. "GARCIA JURJO, HECTOR Y OTROS s/PROHIBUIMUS" Expte.
nro. 19110/04- STJ-, Aut. 16/04 del 04-04-2004 ...) que en esencia el mecanismo de amparo ("lato
sensu") en una cualquiera de sus manifestaciones, incluídas obviamente el mandamiento de
ejecución y el de prohibición (arts. 43, 44 y 45, C.P.), está dirigido a la protección urgente y casi
instantánea de los "derechos y libertades humanas".- Suponen acciones "que puede promover el
restringido" casi sin formalidades, por sí o por tercero, ante cualquier juez, de modo fundado (ver
"FULVI", etc.).- Ello es así, en tanto resulta de la naturaleza de los derechos y garantías su carácter
manifiesto, obvio, fácilmente comprobable.- No son derechos que requiera una complicada serie de
razonamientos para poder visualizarlos.- La procedencia del amparo arrima una primera solución
que no empece el ulterior juicio pleno en el que definitivamente se examine la cuestión.- Esa
primera solución es la que resulta de la comprobación de la existencia de aquel derecho o garantía
de fácil comprensión por ser uno de aquéllos que integran la plataforma básica constitucional
inherente a ese rótulo "derechos y garantías humanas" y la restricción potencial o real que demanda
superación cuasi instantánea..." (voto del suscripto, Se. N* 34/05).- "...El STJ. tiene dicho
recurrentemente que las "garantías procesales específicas" de los arts. 43 a 45 de la C.P. al igual que
las pretensiones en idéntico sentido fundadas en el art. 43 de la C.N. exigen diversos extremos para
tan excepcional y urgente remedio entre los que se encuentran la acreditación de inexistencia de
otras vías idóneas y el agotamiento de las previas instancias del reclamo administrativo.- Ello es así,
puesto que el remedio excepcional del amparo, no configura una alteración de las instituciones
vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces (ver Fallos
322 in re "SIMON GUADALUPE HERNANDEZ", Se. Nro. 154/01; "FULVI LUCIO GABRIEL
S/MPARO S/COMPEETNCIA", Expte. 16006/01-STJ-, 12-09-01), ... porque para que prospere la
acción la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente,
debiendo encontrarse comprometido un derecho o garantía de raigambre constitucional cierto, de
fácil exhibición.- Admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para
corregir lo que eventualmente debe ser examinado por el normal sendero procesal o legal, con el
adecuado marco probatorio dentro del debido proceso.- (cf.STJRN., in re "TSCHERING", Se. N*
06/04; "GARCIA ZAPONE", Se. N* 30/00; Se. N* 39/04 del 04-05-05; "C., A. S/ACCION DE
AMPARO", Expte. N* 19962/05-STJ-; STJRN-C.O. Se. N* 59/05, "Un.T.E.R", Expte. N*
20222/05", también voto del suscripto). -

C) La accionante es imprecisa en relación a los puntos 1) y 2) del "Objeto" de la acción según fs.
101 vta. y fs. 102.- Las Leyes N* 2287 y N* 2553 (esta última, de adhesión a la Ley Nacional N*
23303), entre otras, satisfacen el propósito del primero de ellos, además de los alcances del art. 14
en cuanto al art. 42 y cc. ambos de la C.P.- En consecuencia, tal parte de la pretensión deviene en
abstracto o no es susceptible de consideración y resolución aquí.- No obstante, resulta evidente que
en "el caso" del PROYECTO CALCATREU" están comprometidos derechos y garantías de las
comunidades originarias (inc. 17 del art. 75 de la C.N., art. 42 de la C.P.) y de los recursos
humanos, el medio ambiente y el "habitat" de aquéllas (art. 41 de la C.N., arts. 70 y ss.; 84 y ss., y
cc. de la C.P.), más los Tratados y Convenciones que le dan fundamento y las leyes que los
reglamentan. -

D) Distinto tratamiento de los puntos 1) y 2) del "Objeto" es merecedor el denominado "caso", -o


punto 3)- teniendo por tal a dicho "PROYECTO CALCATREU" y otros aspectos conexos a él
vinculados, en que han existido omisiones, negligencias, mora administrativa, falta de coordinación
y marginación de parte de la Administración, tanto para las Comunidades Indígenas del lugar cuyos
derechos esenciales se ven afectados, como con el CODECI., en su dual condición de organismo
oficial del MINISTERIO DE GOBIERNO y a la vez "...ESPACIO INSTITUCIONALIZADO DE
CO-GESTION GOBIERNO-POBLACION PARA ESTABLECER LAS POLITICAS A
IMPLEMENTARSE..." (ver art. 4 del Decreto N* 319/98)...".- Aquí se vuelve operativo el
"principio percautorio".-

E) La principal asignatura pendiente que se relaciona con "el caso" es el incumplimiento de la Ley
N* 694 cuya delimitación y extensión aún permanecen indeterminadas, al igual que sus pobladores
sin identificar y las tierras aptas aledañas sin precisar, pudiendo eventualmente ser susceptibles de
ampliación aquéllas próximas donde se emplazaría la actual exploración que en el futuro podría
venir en explotación de las minas "NABEL", "NABEL 4" Y "REBECA", o sea el "PROYECTO
CALCATREU", haciendo una adecuada hermeneútica del plexo normativo, especialmente del inc.
17) del art. 75 de la C.N., de la Ley Nacional N* 23302 y de las Leyes N* 2287 y N* 2553 con sus
decretos reglamentarios, en particular el N* 310/98 y el Anexo I del mismo. -
F) La identidad étnica, las formas de organización, el patrimonio cultural y social, el "habitat" de las
Comunidades Indígenas del lugar deben ser contemplados al evaluar el impacto ambiental con
criterios de pluralidad y biodiversidad, correspondiendo efectuar la consulta y darles participación
sobre el "PROYECTO CALCATREU", con suficiente y completa información, de conformidad a la
legislación provincial y nacional, las Constituciones federal y local y los Tratados Internacionales,
entre ellos.-

G) La Administración no ha llevado adelante las "acciones positivas" del inc. 23 del art. 75
de la C.N. respecto de los pobladores de la RESERVA LIPETREN, en función de las
disposiciones de la Ley N* 694 y la conexidad con el "PROYECTO LIPETREN".-

H) También para "el caso" en particular, opera el art. 58 de la Ley N* 2287 que determina
explícitamente que "...En caso de duda sobre la interpretación, aplicación o alcance de esta ley, los
encargados de aplicarla, decidirán en el sentido más favorable al indígena...".-

I) La sentencia sólo atiende a aquellas proposiciones del "amparo colectivo" susceptibles de ser
consideradas y resueltas por esa vía excepcional y urgente, no así las que son o han devenido "en
abstracto", o resultan evidentemente improponibles, o tienen otra vía idónea de abordaje para el
justiciable -sin comprometer esos derechos y garantías constitucionales-; otra intelección, sería
desnaturalizar el instituto y alterar principios esenciales del derecho en orden al debido proceso, la
igualdad entre los litigantes y la defensa en juicio -entre otros- y con una adecuada hermeneútica
con el art. 32 de la Ley Nacional N* 25675, cuando manifiesta: "...ARTICULO 32.- La
competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El
acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o
especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general.
Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo
a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. En cualquier estado del
proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin
audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran
producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte...".- La competencia del
S.T.J., que no ha sido atacada por ninguno de los requeridos, devino de interpretar que integraban el
"Objeto" del "amparo-colectivo" ciertas invocaciones al ap. d) del inc. 2) del art.207 de la C.P.; a
los arts. 3, 4 y. 7 "in fine" de la Ley N* 2779; al art. 44 de la C.P. y el ap. 5 del inc. a) del art. 41 de
la Ley N* 2430.-

J) "El caso" por cierto conjuga los derechos de las comunidades originarias, con los de los recursos
naturales, el medio ambiente y la preservación de la biodiversidad.- No se trata de una cuestión
menor, sino se superlativa trascendencia institucional que hace a la existencia misma de una
sociedad y un Estado plural, democrático e igualitario, inserto en el contexto internacional de las
naciones en que tienen plena vigencia los derechos humanos.-

K) Sin perjuicio de la similar importancia de otros, el "principio de precaución" (o "principio


precautorio") de la Ley Nacional N* 26675 motiva la procedencia en forma parcial del "amparo
colectivo"; la óptica sectorial y omisiva de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA y del
CODEMA.; la desatención o distracción de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION; y
el proceder administrativo y técnico riguroso y prudente del DPA., llevan a ponderar objetivamente
que existen los extremos del "riesgo presunto" o "daño temido" si se avanza en el "PROYECTO
CALCATREU" sin observar las disposiciones de carácter constitucional y legal, o del derecho
supranacional, consagradas a favor de las Comunidades Originarias, sus recursos naturales y el
medio ambiente del lugar, que deben ser informadas, consultadas, tener participación en la gestión
de esos recursos y respetadas en el patrimonio étnico, social y cultural.- Los organismos de la
Administración que hasta ahora actuaron en el "PROYECTO CALCATREU" debieron ser más
cuidadosos al respecto, dando intervención al CODECI. para que orgánicamente en el doble rol
oficie de autoridad de aplicación de las Leyes N* 2287 y N* 2553 en tal "caso", principalmente en
la representación de los derechos colectivos e intereses difusos de los pobladores de la zona
presuntamente afectada o comprometida. -

L) La sentencia tiene que receptar algunos de los requerimientos del "amparo colectivo",
los que deben gozar de un plazo de gracia para la Administración a fin de no violentar ni
afectar el principio de "división de poderes".- La jurisdicción excitada en la cuestión de
autos, tiene que limitarse estrictamente a la competencia judicial de los arts. 196, 197, 207
y cc. de la C.P., sin intromisión en la esfera de los otros Poderes del Estado, ya que no están
acreditados los extremos que viabilicen un avance admisible en los términos del ap. d) del
inc. 2) del art. 207 de la C.P., ni de modo amplio según los arts. 230, 232 y cc. del
CPCCm., sino puntualmente en aquellas circunstancias en que la omisión, o la negligencia,
o la mora en la administración, o el "principio precautorio" acrediten fehacientemente el
compromiso y la afectación de derechos esenciales de los amparistas. -

M) Una última reflexión: ¿Hasta dónde se extienden los derechos aquí ejercidos y se compromete el
progreso individual y colectivo de cada individuo, de cada empresa, de la sociedad misma o del
Estado?; el debate entre "ecología" y "desarrollo"; si el hombre es el principal bien de la naturaleza,
tal progreso material, social y cultural le tiene como destinatario, pero no puede hacerlo contra sí
mismo, por lo que hay que tener una visión humanística del crecimiento dentro de la concepción del
"desarrollo sustentable". -

8.- EL DECISORIO.- Por lo expuesto, propicio al Acuerdo: 1*) HACER LUGAR parcialmente a la
acción de "amparo colectivo" interpuesta por el CODECI. en carácter de autoridad de aplicación de
la Ley N* 2887 a fs. 100/121, a la que adhirieron las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN
CHICO (Personería Jurídica por Resolución N* 546/2002 de la D.G.P.J.) y "NEGPUN KURRHA"
de MAMUEL CHOIQUE a fs. 122 (Personería jurídica por Resolución N* 545/2002 de la
D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs.123; la
Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs.124; y la
ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125. -

2*) ORDENAR la cumplimentación en el plazo de sesenta días de las siguientes obligaciones


constitucionales y legales: a) A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA.,
la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA. y los demás organismos de la
Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus
correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU": de observar el pleno
respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a la pluralidad étnica; respeto al
patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente;
información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus
aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y
"PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el
Decreto P.E.N. N* 82.506/41 y la Ley N* 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la
gestión se canalizará a través del CODECI. según lo determine el Poder Ejecutivo. -

b) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el


CODECI.: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes
Nacional N* 23302, Provinciales N* 2287 y N* 2553 y el Decreto N* 310/98: a) identificación a
los actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y
deslindes de la superficie de la Ley N* 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la
ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan; c)
establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o
individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y participación de las
comunidades indigenas reconocidas en el presente decisorio. -

c) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el


CODECI. con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts. 12, 13 y ss. de
la Ley N* 2287 y de los arts. 16 y ss. del Decreto N* 1693/90 al otro "caso" del Expte. N* 301501-
T-1983 ("CAÑUMIL MARIANO s/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89
DE LA SECCION VIII").-

3*) DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no están acreditados
los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir
de mayor debate y prueba. -

4°) El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la
ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso
administrativa de la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención
a la naturaleza de la cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que
hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria
en sede judicial. -

5°) COSTAS por su orden.-.- MI VOTO.-

El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:

- INTRODUCCION.-
Que las particularidades de esta causa que ha llegado a juicio han sido puntualmente expuestas por
el Sr. Juez que me precede y considero que no corresponde abundar en los aspectos procésales
atento la eficaz descripción llevada a cabo precedentemente. -

Abordaré el tratamiento de la cuestión indígena como único tema a resolver, ya que lo relativo a la
pretensión sobre el Proyecto "Calcatreu" o Lipetrén, Ingeniero Jacobacci, en los términos
planteados ha devenido abstracta por la sanción de la ley Provincial Nº 3981 con las salvedades que
posteriormente expondré. Lo hago forzado porque de los fundamentos de la citada ley, salvo la
referencia específica de la ley 25675 no surgen mayores consideraciones, lo que obliga a recordar
aquella vieja cita de Aristóteles (Retórica, Libro I, 1354 B, 1-16) en el sentido que las leyes
"rectamente establecidas" son necesarias para "dejar lo menos posible a los que juzgan: 1º porque es
más fácil escoger uno o pocos prudentes, capaces de legislar y juzgar, que elegir muchos; 2º)
porque las leyes se dán después de mucho tiempo de deliberar y los juicios son inmediatos, de
manera que es difícil que quienes juzgan apliquen con rectitud lo que es justo y conveniente; 3º) el
juicio del legislador no es según lo particular, sino lo que ha de ser y lo universal, y, en cambio, el
miembro de la Asamblea y el Juez juzgan ya sobre cosas presentes y determinadas entre las cuales
se suscita el amor y el odio, y muchas veces juega el propio interés, de manera que de ningún modo
es posible tener suficientemente en cuenta lo verdadero, sino que el propio gusto o daño oscurece el
juicio (ibidem, Santo Tomás, Suma Teológica, I-II, 95, I AD. 2).-

CONSIDERACIONES PRELIMINARES - ----Entiendo necesario tener en consideración una vez


más las circunstancias del reconocimiento judicial que se realizara en las fechas 7 y 8 de abril de
2005 en el Proyecto Calcatreu e inmediaciones del mismo; y especialmente a las vetas 49 y àrea
Nelson, y a las zonas del ex-vampamento y potencial laguna de depósito o pileta de contención de
derrames, y el dique de colas.-

En dicha oportunidad se procedió a precisar el objeto de la prueba de la acción en curso, atento la


amplitud de la misma que luce a fs.100/121.-

En dicha demanda la accionante pretende la integración de la legislación internacional y nacional


del Pueblo Mapuche al plexo normativo provincial, solicitando al Superior Tribunal de Justicia
ordene a la Legislatura Provincial ejerza las facultades concurrentes conforme lo prevee el art. 75
inc. 17 "in fine" de la Constitución Nacional.-

Asimismo, peticiona se ordene al Poder Ejecutivo dicte los instrumentos idóneos para el pleno goce
de los derechos del indígena. -

Por otro lado, solicita se ordene al Poder Ejecutivo cumplir con el art. 42 de la C.P., disponiendo
normas internas que garanticen la efectiva incorporación en la vida regional del Pueblo Mapuche a
fin de que como sujeto de derecho pueda ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus
derechos y el cumplimiento de los deberes.-

Por último solicita que este Cuerpo ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia de Río Negro
establecer las normas y los mecanismos internos que garanticen la efectiva protección del
patrimonio natural, cultural y de la diversidad biológica en los términos del art. 8 inc. j),
Ley N* 24.375, en el marco de la concesión minera y proyecto Calcatreu llevado a cabo por
la Empresa Minera Aquiline Argentina S.A.

en los Dptos. Ñorquinco y 25 de Mayo, aduciendo daños ambientales, culturales y violaciones a


derechos inherentes a la Población Indígena.-

Es así que teniendo en cuenta tal objeto, compatibilizado con lo precisado en el reconocimiento del
mes de abril de 2005 y siguiendo la línea de exposición del Juez que me precede en el voto, la
pretensión implica: - TOPICOS DEL PETITORIO. -

1°) Se ordene al Poder Ejecutivo establecer las normas y mecanismos internos que garanticen la
efectiva protección del patrimonio natural, cultural y de la diversidad biológica en los términos del
inc. j) del art. 8 de la Ley nacional nro. 24375 en el marco de la concesión minera y el
"PROYECTO CALCATREU", llevado a cabo por la Empresa "AQUILINE S.A." en la zona de
Ñorquinco, aduciendo daños ambientales, culturales y violaciones inherente.-

2°) Se ordene a la Legislatura de la Provincia ejerza las facultades concurrentes que prevé el inc.
17) "in fine" del art. 75 de la C.N. a fin de que la población indígena quede integrada al plexo
normativo provincial.-
3°) Se ordene al Poder Ejecutivo Provincial dicte los instrumentos idóneos para el pleno goce de los
derechos del indígena, en el marco de la concesión minera y proyecto Calcatreu llevado a cabo por
la Empresa Aquiline Argentina S.A. en los Dptos. Ñorquinco y 25 de Mayo, aduciendo daños
ambientales, culturales y violaciones a derechos inherentes a la Población Indígena. -

LA CUESTION INDIGENA. -- Que en interlocutorio N* 216, de fecha 3 de noviembre del 2.004


este Tribunal ha sostenido excepcionalmente la legitimación del Organismo CODECI. para
representar en juicio a la Comunidad Indígena, a cuyos fundamentos me remito por brevedad. -

----La Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 17, se refiere a las atribuciones del Congreso
Nacional, y allí se ha reconocido la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos, garantizando el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconociendo la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; regulando la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano ... y asegurando su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Es más, agrega la norma que las
Provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. -

Como señala María Angélica GELLI, el inc.17 del art.75, C.N. también impone obligaciones a los
Estados locales de respetar los derechos indígenas. Aunque la norma consagra los derechos de los
pueblos indígenas como comunidad, como personas individuales tienen derecho al respeto de su
identidad cultural, derechos que pueden reclamar por sí y para sí mismos (Cf. María Angélica
GELLI, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, IIa. ed., La Ley, p.575). Y
agrega: La intervención de los organismos internacionales, cuya jurisdicción aceptó el Estado
argentino proporciona causas de acuerdo y compatibilización de los derechos de las comunidades y
de desarrollo y bienestar en toda la zona. Por cierto, sería beneficioso que el Estado argentino
buscase soluciones en el orden interno, sin perder de vista la protección del ambiente y la
explotación racional de los recursos naturales en las propiedades reclamadas. - En el orden
Provincial rige el art.42 de la C.Provincial, cuya génesis se encuentra en la Convención
Constituyente Provincial, el 30 de abril de 1988 la Sra. Convencional Graciela CAMPANO expresó
que surgía el despacho por unanimidad, en cuanto existía en toda la población y ciudadanía de Río
Negro un profundo respecto sobre la cuestión. -

Sostuvo que: "La intención clara de este artículo es, si se me permite el término, poner
institucionalmente en su lugar a esta comunidad, que es parte de esta Provincia. Por supuesto que, si
vamos a atender el origen del problema, no va a ser breve la exposición. Pero damos por descontado
que todos y cada uno, no solamente en este momento, sino seguramente desde la época de la
Colonia, reconocemos ciertas cargas y culpas respecto del tema. Pero como creo que todos estamos
dispuestos a mirar para adelante, aceptemos las culpas en la medida en que nos tocan, reparemos en
la medida de nuestras posibilidades la situación que subsiste para los indígenas. En el artículo
propuesto de alguna manera queda obligado el Estado a atender todas las necesidades del indígena,
con el objeto principal de incorporarlo definitivamente a las garantías que establece la Constitución,
a las garantías de los derechos individuales y los derechos de la comunidad indígena". Y agregó:
Cuando sostenemos, "El Estado Provincial reconoce al indígena como signo testimonial y de
continuidad de la cultura aborigen preexistente, es tal vez un reconocimiento tardío pero
consideramos que es necesario que incorporemos esta realidad, como parte contributiva de la
identidad e idiosincrasia Provincial". Esta frase es realmente genuina, porque todos los ciudadanos
de Río Negro sabemos que en lo que hace a la posibilidad de incorporación del indígena, si bien no
ha habido un Proyecto, ni una política precisa para evitar que sigan el camino del sufrimiento, los
que de alguna manera se han acercado a los centros urbanos, las personas de origen indígena, se han
ido incorporando al quehacer de todas las comunidades. Si bien es cierto que les cuesta mucho más
que a otros, casi tanto como a las mujeres les cuesta a los indios la incorporación al medio y el
reconocimiento de sus derechos, pero vamos a dejarlo ahí. En general, la presencia de las personas
de origen indígena en nuestras comunidades, ha demostrado la capacidad de lucha, la capacidad
intelectual y la capacidad de trabajo que tienen las personas que en este momento estamos tratando
de incorporar a la Constitución como seres semejantes e iguales al resto de los rionegrinos. Cuando
sostenemos en el Proyecto: "...por los cuales establecerá las normas que afiancen y garanticen el
ejercicio de la igualdad, los derechos y deberes consagrados por la Constitución Nacional y esta
Constitución Provincial, propendiendo para esos fines, asegurarles el disfrute, desarrollo y
transmisión de su cultura...", estamos reconociendo la acción positiva que significa para toda la
comunidad organizada de la Provincia de Río Negro, el reconocer de alguna manera los orígenes
culturales de este sector de la población, y que hacen a la mejor comprensión y a la mejor relación
de todos los ciudadanos de la Provincia. Porque la cultura de los indígenas trae a nuestra comunidad
rionegrina, valores realmente admirables en cuanto a solidaridad, organización, respeto, humildad y,
porqué no?, costumbres culturales religiosas, que hacen justamente al sostenimiento de esa unidad
en esa raza. No me gusta hablar de otra raza, pero también tenemos que ser realistas. Tenemos que
tener un poco la verdad, verdad aludiendo a "ver", tenemos que "ver" con todos los ojos de nuestra
existencia. Si la verdad nos indica que este grupo humano quiere incorporarse definitivamente, no
quiere seguir siendo de segunda, me parece muy atinado que los Convencionales definitivamente lo
incorporemos en forma institucional, a nuestra Provincia".-

- Y a ello añade: "...el acceso a la propiedad de la tierra que posee y a la que necesita ...". ...Aquí
debo decir, Sr. Presidente, que en la Comisión no hubo una expresa intención de decir y sostener
que les corresponde, sobre todo, la titularidad de la tierra y si no la tienen, hay que conseguírsela,
con la excepción extraordinaria que ello significa frente a otra gente necesitada que también existe
en nuestra Provincia.-

Entonces, el sentido preciso, si es que me permiten la aclaración de este término, es el siguiente:


"...el acceso a la propiedad de la tierra que necesita y posee". "necesita" como elemento necesario
donde está viviendo y que "posee", no sé si ha quedado claro.- Sería una cláusula de cumplimiento
imposible, como se dijo en la observación, abastecer al indígena rural de tierra que "necesite". Es un
término muy vago.-

Entonces, el sentido real es que sea dueño de su tierra, porqué?, porque la necesita. No porque sea
propietario, porque es propietario solamente.-

Eso aludiendo a aquello de la tierra para quien la trabaja. Porque si realmente tienen tierra y no la
trabajan (no solamente por los indios lo digo, hay mucha gente que tiene tierra y no la trabaja).-
Entonces esto alude al hecho de que "necesita" la tierra que "posee", la propiedad sin ninguna duda.
El origen de la dificultad que tiene la comunidad indígena en nuestra Provincia, respecto de la
propiedad de la tierra, es otra de las tantas herencias que tenemos de la Nación, porque la Dirección
Nacional de Tierras, en su origen, había establecido, como lo deben saber todos los Convencionales
aquí presentes, reservas indígenas, que en definitiva se convirtieron en situaciones falsas, porque los
indígenas nunca sabían cuáles eran sus límites de ocupación en la extensión de la tierra. Cuando
había algún problema para entregar más tierra, se achicaban las reservas de los indígenas, cada vez
más y más, y lógicamente han quedado convertidos en pedreros improductivos.- Pero hay algunas
zonas en las que todavía existen pobladores indígenas sin títulos de tierra.- Es probable que muchos
de los residentes en esas zonas hayan viajado a los lugares urbanizados, por razones de mejor
subsistencia.-

Pero entendemos que deben tener el acceso a la propiedad de la tierra, tal cual lo tiene cualquier
otra residente de la Provincia de Río Negro, y convertirse en propietarios de su tierra, para
realmente tener una posibilidad de evolución, inclusive económica, porque al no tener una base
firme con la cual negociar y trabajar, es difícil que puedan arraigarse definitivamente en el lugar. Es
importante que puedan disponer de sus tierras definitivamente, porque creo que las zonas más
despobladas de nuestra Provincia están justamente ocupadas, muy aisladamente, por los indígenas.
Sería una forma de mantener la ocupación en tierras, en las cuales, si no quedan ellos, realmente Sr.
Presidente, no va a quedar nadie cuidando y vigilando la soberanía de la Provincia. -

Sostuvo la Convencional Constituyente que "La propiedad de la tierra es uno de los elementos que
va a hacer que la comunidad indígena pueda proyectar y desarrollar, tal vez, su propia evolución
económica. Y podrá también establecer una forma de "vuelva a casa" de muchos de los integrantes
de los grupos indígenas. "...extendiéndole los beneficios de la solidaridad social y económica para
el desarrollo individual y colectivo de su comunidad y respetando el derecho que le asiste a
organizarse libremente, como parte integrante del pueblo de la Provincia de Río Negro...". "...a
organizarse libremente..." aquí realmente ha habido un exceso, porque si están consagrados los
derechos para todos los ciudadanos de la Provincia de Río Negro, en el sentido de que tienen
"absoluto derecho a organizarse libremente", no se por qué vamos a tener que dar una especial
mención a la posibilidad cierta que tienen los indígenas como rionegrinos y además, remarcársela
en este artículo.-

Realmente los indígenas son rionegrinos, porque además están en el padrón, entonces son
ciudadanos rionegrinos. Estaría de más el término "libremente". Nadie les va a impedir, por la
misma Constitución, que se organicen como ellos crean necesario. Y como parte integrante del
pueblo de la Provincia de Río Negro, es una de las expresiones que engloba el contenido en
definitiva de todo este artículo. Creo que la Provincia cumple con una obligación, tardíamente, pero
cumple con una obligación que viene de lejos y que nosotros vamos a tener el gusto, sin ninguna
duda, y la alegría de que por fin se incorpore este tema tan delicado, tan vapuleado, tan usado
demagógicamente, y de que por fin entre en una programación de desarrollo provincial, tal cual se
integra con los rionegrinos, pero haciendo hincapié justamente en la postergación histórica que han
debido soportar estos pobladores rionegrinos. -

A su vez, el Convencional Castello, leyó el texto compatibilizado del actual art.42, el que quedó
fijado en estos términos: "El Estado Provincial reconoce al indígena rionegrino como signo
testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, como parte contributiva de la
identidad e idiosincracia provincial, por lo cual establecerá las normas que afiancen una efectiva
incorporación a la vida provincial y nacional y garanticen el ejercicio de la igualdad, los derechos y
deberes consagrados por la Constitución Nacional y esta Constitución Provincial, propendiendo,
para esos fines, a asegurarles el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, el acceso inmediato
a la propiedad de la tierra que posee, extendiéndoles los beneficios de la solidaridad social y
económica, para el desarrollo individual y colectivo de su comunidad, y respetando el derechos que
les asiste, a organizarse". En consecuencia el texto originario del art.42 de la Const. Provincial debe
integrarse al nuevo texto del art.75 inc.17 de la C. Nacional e interpretarse contemplando la
evolución de las instituciones dentro del marco de una política legislativa especial.-

Pasando al orden nacional, Miguel Angel EKMEKDJIAN (en su TRATADO DE DERECHO


CONSTITUCIONAL Art. 75 inc. 17) remite a Bidart Campos quien sostiene que el pluralismo
implica el derecho a la identidad y a la diferencia que protege a toda situación en la que
determinados grupos o personas necesitan que sus derechos, en igualdad real y material de
oportunidades, le sean reconocidos con cuantas particularidades hagan falta para respetar la
identidad y las diferencias, grupales o personales.- Esta postura se basa en la que hemos
denominado "acción afirmativa", y constituye un complejo tema de los efectos del derecho a la
igualdad. Sin perjuicio de ello -agrega- es posible prever que este párrafo pueda traer consecuencias
ulteriores graves, si se presentara un conflicto intercultural, v.gr., entre normas jurídicas de orden
público y normas jurídicas indígenas (ya sea derivadas de la costumbre o bien creadas por órganos
tribales). El segundo párrafo del inciso impone una serie de obligaciones al Congreso, aunque
también con deficiente técnica legislativa. Señala que no se advierte claramente cuáles son los
medios pensados por los constituyentes para garantizar el respeto a la identidad de los pueblos
indígenas. Esta declaración está relacionada con lo anterior. En efecto, se debe tener en cuenta que
el reconocimiento de la identidad de las comunidades indígenas (étnica y cultural) no puede llegar
al extremo de afectar la unidad nacional proclamada en el preámbulo.-

Humberto QUIROGA LAVIE, Miguel Angel BENEDETTI y María de las Nieves


CENICACELAYA, en "DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO" (Tomo I, Rubinzal-
Culzoni Editores) indican que La "personería jurídica de las comunidades": es un reconocimiento
constitucional de carácter instrumental. "No puede hablarse de protección de la diversidad étnica y
cultural y de su reconocimiento, si no se otorga personería a las diferentes comunidades indígenas.
Ello es lo único que les confiere "status" para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí
mismas, su protección cada vez que ellos le sean conculcados" (caso "Grupo Étnico Indígena
U'wa", de la Corte Constitucional de Colombia -1997-, analizado más abajo). Que los pueblos
indígenas o comunidades sean personas implica un reenvío al derecho consuetudinario de las
propias comunidades tanto para definir su integración como sus autoridades. Esto convierte en
inconstitucional lo dispuesto por la Ley 23.302 que exige la inscripción en un registro y que no les
reconoce su propia forma de organización a los indígenas forzándolos a hacerlo alrededor de
simples asociaciones sin fines de lucro, imponiendo modelos extraños (arts. 2*/4*). Al dotarla de
personería, se supone que las comunidades indígenas "son partes legítimas para ingresar en juicio
en defensa de sus derechos e intereses", como lo sostiene expresamente la Constitución de Brasil
(art. 232) y el Convenio OIT N* 169 (art. 12) y nuestra Constitución, al menos por vía del amparo
colectivo (art. 43, párr. 2, CN.). Por ello es sumamente grave y equivocado -sostienen- que la Corte,
a tres años de nuestra reforma constitucional, afirme en un lamentable obiter dictum que una tribu
es una entidad carente de personalidad jurídica (c. 18 de la mayoría y c. 21 de Vázquez, caso
"Terrabón c/Prov. Buenos Aires" -1997-, F.:320:1571), máxime cuando para ello cita el tardío caso
"Guari" de 1929 ya citado y unificado incidente de legitimación del CODECI, donde se desconoció
hasta la existencia jurídica de las comunidades indígenas y se negó personería para estar en juicio,
pretextando que no lo fijaba el Código Civil ni la Constitución (un verdadero absurdo; cf.
Lorenzetti, Ricardo; "Acción Colectiva Intergeneracional", La Protección del Medio Ambiente en
las normas fundamentales del Der. Privado", Ed. Rubinzal Culzoni, 1995, p.172. La Directiva del
art.41 CN. es bien clara: "sin comprometer a las generaciones futuras").-

Sin embargo, Carlos María BIDEGAIN ("CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL II:


territorio - población.- El poder: organización" - Ed. Abeledo Perrot) expresó en referencia a la ley
23.302 (sancionada en 1985), sobre política indígena y de apoyo a las comunidades aborígenes que
propone su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural
de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades; dispone además que se reconozca
personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país, entendiendo por tales a las que
descienden de pobladores que habitaban el territorio en la época de la conquista o colonización y
llama indígenas o indios a los miembros de dichos grupos. Ya esta ley había establecido la entrega
de tierras a las comunidades, con caracteres de inembargabilidad e inejecutabilidad, no pudiendo ser
vendidas, arrendadas o transferidas bajo ningún concepto. Si se extinguiera la comunidad, las tierras
volverían a la Nación, a la Provincia o el Municipio, según su origen. Como se ve, en estas normas
coexisten dos valores de nivel equivalente: integración y protección de la identidad indígena. -
Desde otra perspectiva, Manuel ARAGON, como otros autores (en "LA CONSTITUCION
ARGENTINA DE NUESTRO TIEMPO" -Fundación de Derecho y Ciencias Sociales - U.B.A.; ver
también Lorenzetti, R., "La Protección Jurídica del Ambiente", LL 1997-E-1463 y Gelli, María A.,
"La competencia de las Provincias en materia ambiental", LL 1997-803; Reglas de solución de
conflictos entre propiedad y medio ambiente", LL-1998-A-1029) indica que el artículo 75, inc. 17,
del Capítulo cuarto de la nueva Constitución Argentina no plantea infinitas incógnitas; que la
Constitución reconozca "el derecho a una educación bilingüe e intercultural" de los pueblos
indígenas no puede quedar en un mero formalismo, pues de nada valdría entonces; sino que obliga a
los sucesivos gobiernos argentinos a establecer un mecanismo a través del cual tal derecho pueda
ejercerse, como es el de un costoso aparato educativo que permita preparar un profesorado bilingüe,
lo que a nuestro entender no se ha empezado a organizar aún.-

Como marco de las corrientes jus-filosóficas modernas, considero oportuno reseñar que los
problemas de la globalización lejos de ser solamente económicos son fundamentalmente políticos
institucionales y de allí que la universalización del derecho y su aplicación han sido resumidos por
algunos autores sobre dos conceptos básicos, al menos desde lo que Otfried Höffe ("Derecho
Intercultural", Ed. Gedisa, p. 74, 80, 125 y ss.) concibe como 1º) la moral jurídica europea o
moderna de los derechos humanos y 2º) la democracia, a la que debe sumarse necesariamente el
republicanismo. Pero en lo que aquí interesa sobre la legitimación de los derechos humanos "la
moral jurídica es la que da la respuesta moralmente adecuada a esta situación básica, a la "conditio
humana socialis" desde el primer punto de vista, y una legitimación de la primera dimensión de la
democracia se apoya independientemente de premisas europeas, en el principio humano general
"volenti non fit in iuria" por lo demás un principio contractual legitimador (como de rango superior
y válidas indiferentemente de la cultura). Se presentan aquí tres dimensiones irrenunciables para las
personas: 1) el cuerpo y la vida, incluidas las condiciones materiales de la vida; on razón sitúa la
antropología dentro del cosmos de la naturaleza en la cercanía de los "zoa" o "animalia", de los
seres con cuerpo y vida; 2) la lengua y la razón, como propiedades humanas universales; el ser
humano está considerado como "zoon", "logon", "echon" o "animal rationale" y 3º) sobre todo
corresponde al ser humano como tal, una capacidad social general y de acá deriva que la persona
sea un animal social, además de una capacidad política específica: la persona es el "zoon politikon"
a que pertenece adicionalmente la jurídica (animal iuidictium) y la comunitaria (animal politicum")
-op-cit., p. 77). Segundo elemento central de la democracia, el asentamiento de parte de los
miembros de una comunidad de derecho, ocurre sobre la base de una ventaja de lo remanente. A
estos dos conceptos primarios se ha de agregar al concepto de democracia como realizadora del
poder: la democracia como forma de organización del ente común y como compendio de los
derechos de participación democrática, como garantizadora de la ley y como controladora del
poder, como legisladora y teleológicamente como democracia social. En síntesis, los derechos
humanos y la democracia no son fenómenos exclusivamente europeos u occidentales, porque en
ello irrumpe algo universal (cf. op. cit. p. 126 y 137, con especial referencia al problema aquí
debatido). Este enfoque europeista de ninguna manera llega a desdeñar nuestros conocidos
precedentes americanos y que merece nuestra preocupación en orden al tercero de los enunciados,
el republicanismo, que pertenece esencialmente a la tradición constitucional norteamericana
edificada sobre la doctrina de las Enmiendas 13, 14, 15 y 16; y en lo que aquí interesa, los que
derivan de ello y que Roberto Gargarella apunta correctamente en la introducción a la obra
"Derecho y grupos desaventajados", (Ed. gedisa, compilador, ver introd. y p.16 a 23) y
específicamente el comentario al artículo de Owen Fiss "Grupos y la Cláusula de Igual Protección",
en la medida que sirven de orientadores para la interpretación de algunos aspectos de la presente
sentencia, que si bien no tienen que ver especificamente con los afro-americanos, si interesan a la
cuestión indígena como pueblos originarios. Es claro que con estos principios los jueces tienen una
plataforma jurídica para entender y pronunciarse respecto al significado de la igualdad y que exige
un gran esfuerzo para afianzar la justicia (al que remitimos por razones de brevedad, p.137, 149,
159, 163 in fine). -

- Destaco además el alcance y proyección del concepto de dignidad humana y derechos humanos,
conforme la Conv. Americana de Derechos Humanos, art.5 punto 1, y los problemas que entraña la
globalización de los recursos que comprenden como punto de partida y de llegada al hombre, como
recientemente lo reflejó la CSJN en la causa "Simón" con especial relevancia del Dr. Lorenzetti, y
que permite unir en perspectiva lo bio-médico, la salud humana, con la obligación de generar
respuesta jurídicas adecuadas (cf. Andorno Roberto, Cuadernos de bioetica, Año VIII, Nº 11, en
particular páginas 27, 32,35, 36, 40 in fine).-

Otros aspectos interesan abordarse: Así, Claudio M. KIPER (en su trabajo "DERECHOS DE LAS
MINORÍAS ANTE LA DISCRIMINACION", Ed. HAMMURABI) advierte que (como señala
Elena Highton "Reparación y Prevención del daño al medio ambiente, en Derecho de Daños, La
Rocca, 2a. ed., p.833 y ss.), la propiedad comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar
sus satisfacciones materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de
desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y la libertad. En aquélla,
modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un
haz de voluntades, constituyendo un grupo social autónomo y, frecuentemente, una actividad
laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad.- La
propiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran.- Además, existe
un nexo inderogable entre la propiedad comunitaria y el trabajo, pues se halla vinculada a un
sistema social y general de autogestión. Agrega que una propiedad tal debe poder perpetuarse como
la comunidad a la que sirve, por lo que debe ser inalienable, indivisible e inembargable y que,
teniendo en mira la forma de su transmisión, resulta ineficaz el régimen sucesorio del Código
Civil.-

Por su parte, Gonzalo y Juan F. Linares opinan que esta frase otorga a las comunidades indígenas,
personería de derecho público, porque la Constitución les reconoce expresamente personería
jurídica, lo que no sucede ni con los sindicatos ni con la Iglesia Católica. No estamos de acuerdo
con esta opinión, ya que la mera referencia a la personería jurídica, sin aditamento alguno, no define
su carácter público o privado.-

Esto sucede también con las asociaciones de usuarios y consumidores (art. 43, segundo párrafo), sin
que ello implique reconocerles el carácter de personas de derecho público. Bidart Campos, en
cambio, sostiene que esta disposición constitucional deja a un lado vieja jurisprudencia de la Corte,
imponiendo al Congreso dictar las leyes necesarias para reconocer a las comunidades como
personas colectivas. Un problema jurídico más grave conlleva el reconocimiento de la "propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan". No existe en el Código Civil este tipo de
"propiedad comunitaria", por lo que debiera ser definido en una ley especial. Ahora bien, ¿será
quizá algo similar a los "Ayllu" del imperio inca, en la América precolombina? Además, ¿estarán
cansadas las tierras que estos pueblos o grupos tradicionalmente ocupan? ¿Acaso esto significa que
ninguna comunidad indígena podrá tener tierras bajo el régimen de la propiedad privada clásica?
¿Esto no dará lugar a litigios interminables? Si nos remitimos al pasado histórico, todo el territorio
de nuestro país y de América entera fue propiedad tradicional de las comunidades indígenas, lo que
no significa que toda relación o situación jurídica deba resolverse de la misma manera sino
atendiendo a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. -

Bidart Campos, el jurista más importante de este siglo, defiende entusiastamente este inc. 17 del
art.71 de la CN., sosteniendo, como es sabido, que igualdad no significa igualitarismo y que ser
diferente de los demás para ser igual a sí mismo, está en la entraña de los derechos personalísimos y
que las pautas culturales merecen no sólo respeto, sino incluso medidas de "acción afirmativa" e
incluso de discriminación inversa para obtener la igualdad real. Para ello recuerda la interpretación
que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que igualdad significa "igual
trato en circunstancias iguales" y que se viola la igualdad, cuando se trata por igual a los que se
hallan en circunstancias desiguales (sobre este concepto jurisprudencial, y la "acción afirmativa",
ver parágrafo 225 del segundo tomo de esta obra). Entiende este autor que toda minoría, de
cualquier clase, tiene derecho a la identidad grupal y a la diferencia. -

El Dr. Germán J. BIDART CAMPOS (cf. "TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO


CONSTITUCIONAL ARGENTINO" - Tomo VI- La Reforma Constitucional de 1994- EDIAR)
señala respecto al artículo 75 inc.17 de la CN. y las leyes del Congreso que el reconocimiento de la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá
aparezca como simbólico y reparador. Otro, como histórico, en cuanto al elemento español anterior
a nuestra independencia, y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace
preceder por las comunidades aborígenes autóctonas. -- Argentina, de cara al europeísmo y a las
imitaciones foráneas, nunca exaltó su indigenismo sino más bien lo renegó, lo menospreció o,
cuando menos, lo olvidó y lo ocultó. Es más, los calificó de bárbaros (Convención de Panamá, art.
15º, del 6/6/1860. De ahí que dos de los aspectos recién señalados -simbólico-reparador, e histórico-
vengan a ser, aunque tardíamente, una reivindicación de nuestro ancestro primero, luego tan
cuantitativamente reducido.-

Sostiene el Dr. Bidart Campos, que más allá del valor que en tal sentido le asignamos a la primera
frase del nuevo inciso, su aplicabilidad práctica es importante. Que étnica y culturalmente hayan
preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviolable desconocer o contrariar
la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente,
quiere decir que, más allá de no destruirla o socavarla, hay que promoverla. El Congreso, en
ejercicio de la competencia que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y
de conferirle desarrollo en cuanto ámbito resulta posible. Uno de ellos, es el de la integración.
Integrar a los pueblos indígenas es no solamente no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato
igualitario con el resto de la sociedad; pero, a la inversa, no significa que para hacerlos parte
integrante de ella haya que reclamárseles la renuncia o la abdicación a su estilo, a sus diferencias, a
su idiosincrasia, a su cultura.-
Aquí hemos de hacer un paréntesis, para abordar una cuestión semántica: antes de la reforma de
1994 la norma sustituida hablaba de "indios"; ahora de indígenas.- Sin incurrir en un purismo
inconducente de vocabulario, diríamos que "aborigen" alude al grupo morador primitivo en un
territorio, y se usa como sinónimo de indígena; a su vez, "indio" es una palabra con la que
históricamente se ha denominado al antiguo poblador del continente americano pero, sin duda, el
vocablo se ha cargado muchas veces de sentido peyorativo en el lenguaje común.- Por algo se lo ha
reemplazado.-

Existen precedentes relevantes en la jurisprudencia que merecen ser aludidos. Afortunadamente ha


quedado superada la jurisprudencia arcaica de la CSJN. (ver Fallos 155:302 y 274:179), con la
excepción de aquella histórica disidencia del Sr. Ministro Dr. Marco Aurelio Risolía en la causa
Abdón López, (p.174 in fine del fallo 274:179, para una mayor comprensión ver el art. de Víctor
Bazán en Diario El Derecho del 20 de abril del 2.004, páginas 4 y 5) y la sabia, enriquecedora
fuente referida a las normas y tratados internacionales, de Germán Bidart Campos ("Los derechos
de los Pueblos indígenas argentinos", LL. 1996-B-1205 y ss.) ya ha sentando doctrina sobre el
contenido, operatividad y eficacia del art.75 inc.17 de la C.N. y de los Tratados Internacionales y de
Derechos Humanos aplicables al caso, complementado con la reseña de precedentes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales para los que remitimos al citado trabajo de
Víctor Bazán (ED. 20 abril 2004, ps. 8 a 14) remarcando en su epílogo "una reconducción social del
derecho individual de obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial, lo que supone la
proyección o transición de un derecho individual a la reparación de un derecho de alcance social
volcado sobre servicios comunitarios en el sector sobre el que se despliegan los derechos
económicos, sociales y culturales".-

En síntesis, debe reconocerse sin discusión alguna el impacto de la reforma constitucional en el


ámbito de los derechos sociales y culturales, tal como lo desarrolla Víctor Bazán en el trabajo
publicado en Jurisprudencia Argentina (Lexis Nexis revista del 25 de agosto del 2004, "A 10 años
de la reforma constitucional") donde dentro de algunos puntos relevantes se destaca la opinión del
juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el colega brasileño Antonio Cancado
Trincale, quien sostiene " que mientras en relación con los seres humanos se verifica la sucesión
generacional, en punto a los derechos se desarrolla un proceso de acumulación lo que permite
aseverar gráficamente que los seres humanos se suceden, los derecho se acumulan y se
sedimentan".-

LA IGUALDAD También ha quedado definido que la igualdad ya no se puede tratar bajo el viejo
paradigma del art. 16 de la C. Nacional sino que hay un nuevo modelo a partir de la reforma de
1.994, tanto en la incorporación de los incisos 17, 19 y 23 del art. 75, C.N. y lo propio ocurre con el
debido proceso, como medio eficaz para hacer valer los derechos económicos, sociales y culturales.
Por lo tanto el dogmatismo de las viejas concepciones trabajadas al amparo de la falta de
legitimación son sustituidas por la dinámica propia de este tipo de derechos y el reconocimiento
natural del derecho de autonomía, organización y representación interna y externa que tiene por
fuente del derecho la costumbre y de ahí deviene la legitimación, tal lo reconocido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, entre otros en "ALOE BOETOE" (caso "Aloeboetoe y Otros
versus Suriname" s/Reparaciones, con sentencia del 10.09.1993) y "COMUNIDAD MAYAGNA,
SUMO, AWAS Y TINGNI" (No. 79- Caratulado "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua", con sentencia del 31 de agosto de 2001, donde la Corte dictó sentencia de fondo y
decidió sobre reparaciones, interpretando el artículo 21 de la Convención (derecho a la propiedad)
de manera extensiva, señalando que dentro de este concepto debe incluirse todos los tipos de
propiedad que se tengan en una determinada legislación. Para efectos del caso concreto se
determinó la violación del artículo 21 respecto de la comunidad Mayagna Awas Tigni (comunidad
indígena del Atlántico) por lo que debemos estar a esta nueva panorámica de los institutos
procésales para atender a la especialidad del derecho que nos toca aplicar. Compartimos las
opiniones finales fijadas por Víctor Bazán, en el artículo del 25 de agosto antes citado de JA., p. 28
y ss., "Para concluir ...creemos que es imposible soslayar la existencia de una directriz
axiológicamente relevante que en todo momento debe ser tenida en cuenta, tanto por las autoridades
pertinentes en el ámbito interno, como por parte de los órganos competentes en el plano
trasnacional: los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad humana, sean ellos
civiles, políticos o económicos, sociales y culturales." De igual manera debe referirse a las
conclusiones sobre el inciso 17 del art.75 de la Constitución Nacional (ED., op. cit., págs. 14/16). -
Germán Bidart Campos expresa en la obra que previamente hemos citado, que "Cuando analizamos
las normas internacionales sobre las minorías siempre creímos que en rigor están titularizando
derechos en las personas individuales que la componen y que forman parte de ellas. Es cierto, y esto
mismo cabe predicar de muchos de los derechos que surgen del inc.17 de nuestro art.75. Pero en el
caso de la Constitución Argentina, hay que advertir además que, sin desmentir la titularidad
individual de muchos derechos emergentes de la citada norma, el reconocimiento expreso de
personalidad jurídica a las comunidades indígenas en sí mismas y en cuanto grupos étnico-
culturales, conduce a postular la ambivalencia de los derechos en cuanto a su sujeto activo, que
tanto pueden serlo las personas físicas como las personas jurídicas. El panorama es muy amplio y el
que acá trazamos sólo se acerca a su eje visceral. De todos modos, la cláusula que nos ocupa no
puede ni debe -como ninguna otra de la Constitución- entumecerse en una declaración retórica y
formalista. Necesita, por un lado, el desarrollo legislativo y, por el otro, mientras tal desarrollo se
demora, exige escarbar cuál es el contenido esencial que, por lo menos, se hace siempre aplicable.
Lo decimos acudiendo de nuevo a una pauta del Tribunal Constitucional de España en su sentencia
Nº 18 de 1981". ----Por último, en ese desarrollo y evolución jurisprudencial al que aludimos
tenemos el caso aquél que señala que el Presidente de una comunidad aborigen inscripta en el
registro respectivo está legitimado para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva
de los niños y de los demás integrantes de dicha comunidad -en el caso, derecho a la salud y a la
identidad cultural-, atento la especial naturaleza de aquellos (del pronunciamiento que otorga la
medida cautelar; ver La Ley -Tomo 2002-B, COMUNIDADES INDIGENAS).-

Por otra parte, deben ser tenidos en cuenta distintos dispositivos normativos y jurisprudenciales que
hacen a la cuestión tratada en autos, vista desde el plano internacional. Conviene recordar que el
26/4/68 fue sancionada y promulgada la ley 17.722, Conv.-

Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, y el 2/6/1985 la


Conv. sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, Ley 23.179). -

PANORAMA JURIDICO INTERNACIONAL REFERIDO A LA CUESTION INDIGENA.-

Considero pertinente aportar al caso un panorama jurídico internacional respecto a los


derechos de las comunidades que en autos peticionan el respeto de sus derechos. -

Entre los mismos se encuentra el análisis del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales respecto al segundo informe periódico de la Argentina (E/1990/6/ADD.16) en sus
sesiones 33º, 34º, 35º y 36º, del 1º de diciembre de 1999 respecto a la petición de restitución de
tierras por parte de indígenas. En dicha ocasión el Comité expresó su preocupación respecto a seis
comunidades Mapuches que, pese a que habían conseguido que se reconocieran sus derechos a
algunas tierras tradicionales en la zona de Pulmari, aún no habían recibido los títulos de propiedad.
También inquietó la situación del Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la OIT
cuya ratificación el Congreso Nacional aprobó en 1989, pero sin que se hubiera procedido
efectivamente a ella. En tal sentido, y como era lógico, el Comité formuló una serie de sugerencias
y recomendaciones a fin de que el estado parte tomara medidas institucionales para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Pacto. Entre ellas, la ratificación del Convenio 169
OIT de acuerdo con la aprobación del Congreso y se encuentre y haga justicia a los derechos de la
comunidades Mapuches (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Argentina-, 3 - 1999, página 758/761).-

Respecto a las tierras (luego abordaré lo atinente al Convenio Nº169 de la OIT), cabe tener presente
la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, y de Minería de
la V Circunscripción Judicial, Chos Malal, de fecha 18/08/2004, en autos "Comunidad Mapuche
Huayquillan c. Brescia, Celso A. y otro" (cf. LLPatagonia 2004 -diciembre-, 708 - Sup.Const 2005-
junio-, 48), oportunidad en la que se admitió la acción promovida por una comunidad indígena con
el objeto de que se declare operada la usucapión en su favor respecto de un inmueble. -

El Juez de la causa consideró que era procedente la acción promovida por una comunidad indígena
con el objeto de que se declare operada la usucapión de un inmueble a su favor, pues para obtener el
reconocimiento del derecho reclamado basta que el actor acredite su calidad de pueblo indígena y la
ocupación de las tierras por las que acciona, en virtud del art. 75 inc. 17 de la Constitución
Nacional. -

Agregó que debe admitirse la demanda promovida por una comunidad indígena con el fin de que se
le reconozca la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupa, pues
acreditó los requisitos exigidos por el Código Civil para la procedencia de la acción -en el caso, la
accionante se encontraba en posesión del bien desde hace más de 40 años-, sin perjuicio de que el
derecho reclamado esté reconocido en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.-

La accionante había expresado que le correspondía el derecho por ejercer en forma pacífica e
ininterrumpida la posesión por más de cuarenta años, y que la Comunidad actora había cercado y
construido sus viviendas en el lote en cuestión donde desarrollaron actividades agrícolas, entre otras
que menciona, fundamentando su derecho en el art.75 inc. 17 de la Constitución Nacional, en el
Convenio 169 de la O.I.T y en los artículos pertinentes que reglan el instituto del Código Civil.-

El magistrado consideró que en virtud del Principio de Supremacía Constitucional, a la Comunidad


actora le hubiera bastado, como lo hizo, acreditar su calidad de pueblo indígena, y la ocupación de
las tierras por las que accionó (art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional), para obtener el
reconocimiento del derecho que reclamaba. Añadió que la especial naturaleza de este pleito
promueve el análisis del nuevo inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional, introducido por la
reforma de 1994 ya que concreta aspiraciones reivindicativas formuladas en diversos foros respecto
de comunidades indígenas y tribales en países independientes, estableciendo el status de los pueblos
indígenas para revertir la triste situación en que se encuentran esos pueblos: "Así la primera parte de
la norma les reconoce su preexistencia étnica y cultural. Habrá de tenerse presente que el mismo fue
aprobado por unanimidad en la sesión ordinaria del 11 de agosto de 1994 de la Convención
Nacional Constituyente a la que asistieron representantes de quince pueblos indígenas, entre ellos
los Mapuches, además los Pilagá, Wichi, Toba, Chorote, Mocoví, Guaraní, Kolla, Calchaquíes,
Huarpes, Chañés, Tapiete, Ranquches, Tehuelches y Onas. La Carta Magna reconoce a los
indígenas, entre otros, el derecho de propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente
ocupan (art. 75 inc. 17 C.N), lo cual podría entenderse como un régimen especial, sin suficientes
precisiones con respecto a las normas del Código Civil. En verdad se trata del texto de un inciso sin
suficiente aplicación sociológica y con escasa doctrina judicial, lo que no implica que el mismo no
deba ser aplicado en toda su extensión por mandato del principio de supremacía constitucional
consagrado por los arts. 31 del mismo instrumento y 63 de la Constitución de la Provincia del
Neuquén. Resultan de interés para comprender el espíritu de ésta norma la opinión del convencional
de la Asamblea Constituyente, doctor Rossatti en cuanto expresó: "La reforma incorpora el criterio
de integración participativa (no forzada ni coaccionada) de los indígenas a la vida nacional dentro
de un marco de respeto de sus identidades étnicas y culturales, cuya preexistencia al Estado
Nacional se admite explícitamente constituyendo el fundamento socio-histórico-político del
reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo, podrían considerarse como privilegios con
relación al resto de la población nacional. (La Reforma de la Constitución, p. 200). Este y no otro es
el sentido que ha de darse a la norma en cuestión, y recordemos que en la activa defensa de los
derechos reconocidos constitucionalmente algunas Comunidades Indígenas de la Provincia de Salta,
en el año 1998 iniciaron denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a fin de
que se le reconozcan el derecho a la propiedad comunitaria que habitan desde tiempos
inmemoriales, al uso de sus recursos naturales y para que se suspendan obras de infraestructura, en
esos inmuebles.-

Iniciado el proceso de solución amistosa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos


dispuso reunirse con la Comunidad y con los Estados nacional y provincial a fin de arribar a una
solución. El caso se inscribe en la línea de otro similar despachado favorablemente por la Corte
Interamericana en la que se reconoció el derecho a las tierras de la Comunidad Lhaka Honhat en
Nicaragua.(Constitución de la Nación Argentina, María Angélica Gelli, 2ª ed., p. 575). En
consecuencia cabe concluir, por aplicación del principio iura curia novit cumpliendo con la función
propia de la judicatura, cual es la formulación del encuadre jurídico adecuado, que debe reconocerse
la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupa la actora, lo que así
se resolvió. Quede claro que, éste proceder no afecta el principio de congruencia ya que ésta
aplicación del derecho con independencia del alegado por las partes, en especial la demandada, se
encuentra ajustado a la afirmación y prueba acaecida en éstos obrados de los hechos pertinentes no
habiéndose introducido alteración alguna a la relación procesal.". -- Sin perjuicio de ello, el
magistrado advirtió que la accionante también había acreditado los requisitos exigidos por el
Código Civil a efectos de que prospere la demanda promovida, pues el art. 4015 del C.C prevé
como forma de adquisición del dominio de las cosas inmuebles la posesión continua durante por lo
menos veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin justo título y buena fe; quedando
acreditado el corpus posesorio por el ejercicio de actos válidos sobre la cosa pretendida que revelen
materialmente el contacto inmediato y directo con ésta, lo que también en autos se encuentra
debidamente probado. Esta accesibilidad física no posee por sí los efectos adquisitivos y una
existencia independiente, sino que debe aparecer acompañada del elemento intencional de
apropiación constituido por el "animus" de ejercer sobre la cosa un derecho de propiedad, que
también ha sido demostrado. A ello agregó que la inexistencia de prueba contraria a la autenticidad
de la documentación agregada por la actora hacía que la misma resulte idónea en los términos
esgrimidos por ésta. Habida cuenta de lo expuesto y ponderando la exigencia contenida en el art.24
de la ley 14.159, en cuanto incorpora en esta materia el sistema de prueba compuesta, que veda al
Juzgador basar sus fallos exclusivamente en la prueba testimonial, entendió que toda la documental
anejada por la actora, como la informativa agregada corroboraban e integraban aquella.-

Tuvo en consideración que la Comunidad ó Tribu Mapuche Huayquillan en la actualidad se


encuentra en posesión del inmueble pretendido; que detenta la misma desde hace más de 40 años;
que nunca nadie reclamó por ningún medio esas tierras, que en dicho inmueble existen
construcciones o mejoras que fueron realizadas por la mentada Tribu, y que además el gobierno
provincial les construyó viviendas. Todas éstas cuestiones le llevaron a sostener que existen datos
suficientes, demostrativos del ejercicio de los actos de señorío exigidos por el Código Civil, por
parte de la Comunidad Mapuche Huayquillan a la que por ello y por imperativo constitucional ha de
reconocerse la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, motivo por el cual cabía hacer
lugar a la acción interpuesta (cf. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, y de
Minería de la V Circunscripción Judicial, Chos Malal, de fecha 18/08/2004, en autos "Comunidad
Mapuche Huayquillan c. Brescia, Celso A.-

y otro", cf. LL. Patagonia 2004 -diciembre-, 708 - Sup.Const 2005-8 de junio-, pág.48/51, Nota de
Roberto Andorno al fallo, y se puede citar también el principio de precaución: un nuevo standrd
jurídico en la era tecnológica, LL 18-07-2002 y "Pautas para una correcta aplicación para la
aplicación del principio de precaución", Nu. especial del 23 de julio de 2003, Rev. de Bioética
fascículo 4). CONVENIO de la OIT Nº 169. -

Paso ahora a reflexiones en torno al Convenio de la OIT a la que precedentemente me había


referido.-

Reparemos que el Convenio Nº169 de la OIT es el instrumento más actualizado sobre la cuestión
indígena y el trabajo. -

Fue adoptado en 1989, oportunidad en que la Conferencia General de la Organización Internacional


del Trabajo fue convocada por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del
Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagésima sexta reunión. Allí se
observaron las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación sobre
poblaciones indígenas y tribales de 1957, y en aplicación de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales
sobre la prevención de la discriminación.-

El Preámbulo del Convenio indica que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del
mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, reconociendo las
aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de
su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven. -

Ello así, porque se advertía que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los
derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en
que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión. -

La Parte I del Convenio, dedicada a la Política General, nos advierte que el Convenio se aplica: a) a
los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas
les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en
el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas.-- Esta acción debe incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de
dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación
nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de
los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los
pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los
miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible
con sus aspiraciones y formas de vida. -

El artículo 3º del Convenio exige que los pueblos indígenas y tribales gocen plenamente de los
derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones
de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos; y a tal
fin no debe emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el
presente Convenio.-

Asimismo, el artículo 4 dispone que deben adoptarse las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente
de los pueblos interesados, y tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos
expresados libremente por los pueblos interesados. -- Por su parte, el artículo 7 1 establece: "Los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las
condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su
participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de
las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán
también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3.-

Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación
con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el
medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos.-

Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación
con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan" (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 3 - 1998, página 701/748). - En aplicación de tal Convenio han
sido dictadas una series de sentencias, a las que remitimos en orden a la brevedad, pero que a modo
de rápida exposición pueden sintetizarse en cuestiones tales como, como por ejemplo, la
constitucionalidad del mismo (Guatemala) -ver Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de
Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Argentina-, 3 - 1998, página
718-; procedimiento de inscripción de indígenas como nacionales (Costa Rica), idem, pág.720 y ss.;
participación política (Venezuela), pág.722; explotación de los recursos naturales (Colombia),
pág.724 y ss.; Propiedad y posesión (Panamá), p.727 y ss.; Propiedad Colectiva (Perú), p. 730 y ss.;
Identidad cultural (Colombia), p.740 y ss.-

En 1993 Perú ratificó en Convenio 169 de la OIT. Aún así, ciertos pueblos amazónicos aislados,
como los Urarina, continúan sujetos al riesgo de extinción cultural y biológica debido a la feroz
explotación industrial (petróleo y empresas madereras) y a las enfermedades importadas (cf.
Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 2 - 2000, página 395 y ss.).-

Otro precedente a ser destacado es la sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia (sentencia
0295/2003-R, Sucre, 11 de marzo de 2003, Expediente: 2002-04940-10-RAC, Distrito: Potosí) que
se pronunció respecto a una acción de amparo constitucional interpuesto por quienes alegaron la
vulneración de sus derechos al trabajo, a ingresar, permanecer y transitar libremente por el territorio
nacional, a la propiedad privada y a percibir una justa remuneración por su trabajo, contra el
Corregidor de San Juan del Rosario y otros. En dicha oportunidad el Tribunal sostuvo que la
Constitución Política del Estado reformada en 1994, en su artículo 1º caracteriza al Estado en los
siguientes términos: "Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida
en República, adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la unión y
solidaridad de todos los bolivianos". El art. 7 CPE consagra los derechos fundamentales que tienen
las personas, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, señalando en sus incisos d), g) y j)
los derechos a trabajar y dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad lícita, en
condiciones que no perjudiquen el bien colectivo; a ingresar, permanecer, transitar y salir del
territorio nacional; y a una remuneración justa por su trabajo, respectivamente. Y, el art. 171 CPE,
en lo pertinente al asunto revisado, declara: "I.- Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la
ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el
territorio nacional..." "III.- Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas
podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución
alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean
contrarias a esta Constitución y las leyes." La Constitución reformada en 1994 reconoce que Bolivia
es un país multiétnico y pluricultural. Una parte de esa pluriculturalidad se encuentra relacionada
estrechamente con un pluralismo jurídico vigente desde la época de la conquista y la colonia
-puesto que la justicia comunitaria ha sobrevivido desde entonces, no obstante que existe desde
épocas precolombinas- aunque reconocido recientemente de manera formal por la Ley Suprema.
Adviértase que entre las normas comunitarias y las del ordenamiento jurídico "oficial", existen
diferencias a partir de los grupos sociales que las han creado o transmitido, y aplicado como se
expresa el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en " Derecho Consuetudinario", Justicia
Comunitaria, 1999: a) Las normas y reglas del Derecho consuetudinario son entendibles, conocidas
y aceptadas por todos los comunitarios. Debe deducirse que si una persona externa ingresa al
sistema y régimen de vida de la comunidad, debe adoptar también como suyas tales normas. b) Las
autoridades de administración de justicia son elegidas y controladas democráticamente por la base
social; poseen un prestigio y una legitimidad muy grande; c) No existe un grupo o sector de
especialistas encargados de administrar justicia; los ancianos son una excepción y tienen el rol de
consejeros en algunos casos especiales. La responsabilidad de la administración de justicia recae en
las autoridades elegidas o de turno, aunque todos tienen también el derecho y el deber de intervenir,
cuando es necesario, de acuerdo a los casos e instancias en las que se encuentra el proceso; d)
Existe unidad entre la organización étnica (ayllu, capitanía, tenta, comunidad campesina o
comunidad agraria), y los fueros de administración de justicia, e) El acceso a la justicia es fácil,
rápido y no tiene costo. Los procedimientos son controlados por las asambleas, instancias en las que
recae con mucha fuerza el poder de decisión mayor de la comunidad; f) Las resoluciones no causan
divisiones internas ya que se aplica el consenso como medio de concertación y negociación. No
obstante la importancia de las costumbres socioculturales y el respeto que la sociedad debe
demostrarles, no se debe olvidar que las instituciones sociales de las comunidades campesinas y
pueblos indígenas no existen aisladas, forman parte de un contexto social mucho más amplio y
complejo. Precisamente ahí radica el problema para definir los sutiles límites entre la "justicia
comunitaria" y la "justicia oficial", entre el derecho consuetudinario y el ordenamiento jurídico
general imperante en el país, sin lesionar ninguno de ellos.-

Para no incurrir en el peligro de desconocer el valor y fundamento de las costumbres y culturas


ancestrales, o, de vulnerar el orden legal establecido, debe llegarse a un punto de convergencia tal
en el que ambos encuentren convivencia armónica, sin que ninguno avasalle al otro, resguardando
en ambos, los derechos colectivos de las comunidades y los derechos fundamentales de las
personas. -

La Corte Constitucional de Colombia ha emitido interesantes Sentencias relativas al respeto de los


derechos fundamentales de las comunidades campesinas e indígenas, resaltando la protección
constitucional al principio de diversidad étnica y cultural, como en la Sentencia T-342-94, en la que
ha expresado: "..El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena
guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación,
preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se
considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se
estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena
habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores
ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural
de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un
sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado. El reconocimiento de la referida
diversidad obviamente implica que dentro del universo que ella comprende y es consustancial, se
apliquen y logren efectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes de
las comunidades indígenas. Por consiguiente, cualquier acción de las autoridades públicas o de los
particulares que impliquen violación o amenaza de la diversidad étnica y cultural de la comunidad
"Nukak-Maku", puede configurar la transgresión o amenaza de vulneración de otros derechos que
son fundamentales, como la igualdad, la libertad, la autonomía para el desarrollo de la personalidad,
la salud y la educación..." Igualmente, la Sentencia SU-510-98, que remarca que Colombia -al igual
que Bolivia- es un país pluricultural y su Constitución protege las diversas culturas existentes al
interior de la República, ha sostenido que: "Para la Corte, el principio de diversidad e integridad
personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el
plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y
obedece a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida
y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental." La Constitución
Política permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en
valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de
ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior
traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las
necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en
cuestiones de raza, o cultura. En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural obedece
al imperativo de construir una democracia cada vez más inclusiva y participativa y de ser
consecuentes, de otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto
si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y comunidades".-

Empero, al mismo tiempo, la Corte Constitucional Colombiana ha puntualizado que si bien la


comunidad indígena tiene reconocida plenamente su autonomía política y jurídica, ésta debe
ejercitarse dentro de los parámetros que la Constitución ha fijado para todos los habitantes de su
territorio. La mencionada Sentencia SU-510-98, ha manifestado lo siguiente: "La Corte ha señalado
que las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y cultural y de
autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto constitucional, el cual determina,
por una parte, que Colombia es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales y, de
otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, la capacidad
para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse
conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a
la ley.-

Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagre un


régimen de conservación de la diversidad en la unidad. Según la Corte, 'sólo con un alto grado de
autonomía es posible la supervivencia cultural', afirmación que traduce el hecho de que la
diversidad étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio
desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende
restringir. Según la jurisprudencia, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos
indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y
jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos 'a lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.' La
Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas
siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que
lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad". En el caso especial de Bolivia, además, se
referenció la jurisprudencia constitucional de la Argentina comentada por el tratadista Germán J.-

Bidart Campos en la publicación D. 0098- de casos de Derechos Humanos por la Editora


EDIAR. También se dijo que respecto al Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado
por Bolivia en 11 de diciembre de 1991, en su art. 8 establece que: 1. Al aplicar la
legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse debidamente en
consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.-

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo, no deberá
impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos
del país y asumir las obligaciones correspondientes. De tal manera, la decisión adoptada en la
Sentencia, del tribunal declaró procedente el recurso, a objeto de que los actores pudieran
permanecer en la Comunidad, en tanto cumplieran las obligaciones, tareas y participen del trabajo
establecidos en ella. (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado,
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2-3 - 2002, página 454 y ss.).-

-OTROS PRECEDENTES INTERNACIONALES SOBRE LA CUESTION INDIGENA. -

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha manifestado respecto al Cuarto


Informe de Ecuador, su preocupación sobre la extracción (de petróleo, en el caso) sobre el disfrute
de los miembros de grupos indígenas, en atención al art. 27 del Pacto, y señaló que a pesar de la
legislación promulgada para permitir a las comunidades indígenas el utilizamiento pleno de sus
tierras tradicionales en un régimen comunitario, siguen existiendo obstáculos que se oponen al
disfrute pleno de los mencionados derechos (cf. Investigaciones, de la Secretaría de Investigación
de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 - 1998, página 758/761).-

Asimismo tengo en consideración que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos


aprobó un proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas
(http:// webserver.rcp.net.pe/ convenios/coppip/DecOEA.html), cuyo borrador fue
aprobado por la CIDH en su sesión 1278 celebrada el 18 de septiembre de 1995, a fin de
consultar su texto con los Gobiernos de los países miembros, organizaciones indígenas e
interesadas, y expertos. En base a sus respuestas la CIDH preparara su propuesta definitiva
para presentar a la Asamblea General de la OEA. Ha sido aprobado por el Consejo
Permanente en sesión celebrada el 19 de mayo de 1998. En el mismo, los Estados
miembros de la Organización de Estados Americanos, recordando que los pueblos
indígenas de las Américas constituyen un segmento organizado. distintivo e integral de su
población y tienen derecho a ser parte de la identidad nacional de los países. Con un papel
especial en el fortalecimiento de las instituciones del Estado y en la realización de la unidad
nacional basada en principios democráticos; y recordando además que algunas de las
concepciones e instituciones democráticas consagradas en las constituciones de los Estados
americanos tienen origen en instituciones de los pueblos indígenas y que muchos de los
actuales sistemas participativos de decisión y autoridad de los pueblos indígenas
contribuyen al perfeccionamiento de las democracias en las Américas; en miras de la
erradicación de la pobreza, la defensa de la Cultura Indígena y Ecología, la convivencia,
respeto y no discriminación, el goce de derechos en comunidad y la supervivencia indígena
y dominio territorial; así como teniendo presente los avances logrados por los Estados y las
organizaciones indígenas especialmente en el ámbito de Naciones Unidas y de la
Organización Internacional del Trabajo, en la codificación de los derechos indígenas,
recordando al respecto el Convenio 169 de la O.I.T. y el Borrador de Declaración de las
Naciones Unidas sobre el tema; proponen en su borrador la siguiente Declaración: "Art. Iº
Definición. En esta Declaración, pueblos indígenas son aquellos que poseen una
continuidad histórica con sociedades preexistentes a la conquista y colonización europea de
sus territorios, (ALTERNATIVA [así como a los pueblos traídos contra su voluntad a las
Américas, que se liberaron y restablecieron las culturas de las que habían sido
desarraigados.) (ALTERNATIVA [... así como a los pueblos tribales cuyas condiciones
sociales, culturales y económicas los distinguen de otras secciones de las comunidad
nacional, y cuyo status jurídico es regulado en todo o en parte por sus propias costumbres o
tradiciones o por regulaciones o leyes especiales.). La autoidentificación como indígena o
tribal deberá considerarse como criterio fundamental para determinar los grupos a los que
se aplican las disposiciones de la presente Declaración.-

La utilización del término "pueblos" en esta declaración no deberá interpretarse en el sentido de que
tenga implicación alguna en lo que atañe a otros derechos que puedan conferirse a dicho término en
el derecho internacional. -

La sección Segunda está destinada a los derechos humanos de los indígenas, y en tal sentido se
prescribe: Art.II Plena vigencia de los Derechos Humanos: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho
al goce pleno y efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidas en la
Carta de la OEA, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos; y
nada en esta Declaración puede ser entendido como limitando o negando en manera alguna esos
derechos, o autorizando acción alguna que no esté de acuerdo con los principios del derecho
internacional incluyendo el de los derechos humanos. 2. Los Estados aseguraran el pleno goce de
sus derechos a todos los pueblos indígenas. 3. Los Estados reconocen asimismo que los pueblos
indígenas tienen derechos colectivos en tanto éstos sean indispensables para el pleno goce de los
Derechos Humanos individuales de sus miembros.-

En ese sentido reconocen el derecho de las poblaciones indígenas a su actuar colectivo, a sus
propias culturas, de profesar y practicar sus creencias espirituales y de usar sus lenguajes. Art. III.
Derecho a pertenecer a una comunidad. Los individuos y pueblos indígenas tienen derecho a
pertenecer a una comunidad o nación indígena, de acuerdo con las tradiciones y costumbres de la
comunidad o nación respectiva. El ejercicio de ese derecho no les originará desventaja alguna.-

Respecto al Status legal de las comunidades, los Estados asegurarán dentro de sus sistemas legales
el otorgamiento de personalidad legal a las comunidades de pueblos indígenas(art IV); y los Estados
no tomarán acción alguna que fuerce a los pueblos indígenas a asimilares y no apoyaran teoría, o
ejecutaran práctica alguna que importe discriminación, la destrucción de una cultura o la posibilidad
de etnocidio. -

Respecto a los Derechos sociales, económicos y de propiedad, el art.XVIII dispone: "1. Los pueblos
indígenas tienen derecho al reconocimiento legal de las formas diversas y particulares de posesión,
dominio, y disfrute de territorios y propiedades por los pueblos indígenas. 2. Los pueblos indígenas
tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las
tierras y territorios que han ocupado históricamente, así como al uso de aquellos a los cuales hayan
tenido históricamente acceso para realizar sus actividades tradicionales y de sustento. 3. Cuando los
derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas surgen de derechos preexistentes a la
existencia de los Estados, éstos deberán reconocer dichos títulos como permanentes, exclusivos,
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Ello no limitará el derecho de los pueblos indígenas
para atribuir la titularidad dentro de la comunidad de acuerdo con sus costumbres, tradiciones, usos
y prácticas tradicionales; ni afectará cualquier derecho comunitario colectivo sobre los mismos.
Dichos títulos serán solo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo indígena
respectivo con pleno conocimiento y comprensión por éstos de la naturaleza y atributos de dicha
propiedad. 4. Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho a la utilización,
administración y conservación de dichos recursos. 5. En caso de pertenecer al Estado la propiedad
de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes
sobre las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos para la participación
de los pueblos interesados en determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir indemnización de acuerdo al derecho internacional, por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. 6. Los Estados no podrán
trasladar o reubicar a pueblos indígenas salvo en casos excepcionales, y en esos casos con el
consentimiento libre, genuino e informado de dichas poblaciones, y con plena indemnización previa
y el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad, e igual status jurídico; y
garantizando el derecho al retorno si dejaran de existir las causas que originaron el desplazamiento.
7. Los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las tierras, territorios y recursos de los
que han tradicionalmente sido propietarios, ocupado o usado, y que hayan sido confiscadas,
ocupadas, usadas o dañadas; o al derecho de compensación justa cuando no sea posible la
restitución. 8. Los Estados tomarán medidas de todo tipo, inclusive el uso de la fuerza publica para
prevenir, impedir y sancionar en su caso, toda intrusión o uso de dichas tierras por personas ajenas
no autorizadas o que se aprovechen de los pueblos indígenas o de su desconocimiento legal, para
arrogarse posesión o uso de las mismas. Los Estados darán máxima prioridad a la demarcación de
las propiedades y áreas de uso indígena. -- Respecto a los derechos de los indígenas sobre sus
territorios y sus alcances, tenemos el caso de Canadá en el que se pretendió la reivindicación del
territorio en la Columbia Británica canadiense, dictándose la sentencia por la Corte Suprema de
Canadá el 11 de diciembre de 1997 (Nº23.799/1997) en la que quedó en claro que el título de
aborigen, cuya prueba puede ser hecha por la tradición e historia orales, es un derecho sui generis al
territorio mismo, y debe dársele la protección constitucional correspondiente, derecho que alcanza
el de ocupar y utilizar de manera exclusiva el territorio en cuestión (cf.-Investigaciones, de la
Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2
- 1998, página 301 y ss.). También pueden ser citadas las Observaciones Finales del Comité de
Derechos Humanos de la Naciones Unidas, en "Examen de los Informes Presentados por los
Estados Partes en virtud del art. 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos",
CCPR/C/79/ Add. 109 del 27 de julio de 1999, párrafos 7,8,9,10,14,19 y 20, oportunidad en la que
se dijo que pese al reconocimiento que la Constitución de México hace en su art.4º respecto de la
composición pluricultural de la Nación, sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, y a la
voluntad del Estado Parte de dirimir la cuestión de la autodeterminación de las comunidades
indígenas, el art.27 de dicha norma parece proteger únicamente ciertas categorías de derechos
respecto de las tierras indígenas y continúa dejando expuestas a sus poblaciones a amplias
violaciones de derechos humanos (cf.-

Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, 3 - 2000, página 737 y ss.). -

Lo mismo acontece con la situación de Australia, en tanto el Comité para la Eliminación de la


Discriminación Racial de la ONU manifestó su preocupación respecto a la reacción poco
satisfactoria a que han dado lugar la persistencia del riesgo de nuevos menoscabos a los derechos de
las comunidades aborígenes, y la reiterada negativa a la participación en la toma de decisiones que
afecten su derecho a la tierra (cf.-

Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, de la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, 2 - 2000, página 313 y ss.).-

Respecto al derecho de igualdad y restricciones a los indígenas ver del Comité de D. Humanos de la
ONU la problemática canadiense en "Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado", de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1/2 - 2001, página 313 y ss.); y respecto
a la situación de Nicaragua en "Investigaciones, de la Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado", de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1 - 2002, página 67 y ss.). La Asamblea
General de la ONU reconoció la necesidad de adoptar un nuevo enfoque de la cuestión de los
pueblos indígenas cuando, en su Resolución N* 45/164 del 18 de diciembre de 1990, proclamó
1993 Año Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo. Los pueblos indígenas venían
solicitando desde hacía muchos años que se celebrara un año internacional a fin de dar a conocer su
situación en el plano mundial. En aquella ceremonia de apertura celebrada en Nueva York, y por
primera vez en la historia de las Naciones Unidas, los dirigentes de los pueblos indígenas hicieron
uso de la palabra desde el estrado de la Asamblea General (Derechos Humanos AÑO
INTERNACIONAL DE LAS POBLACIONES INDIGENAS DEL MUNDO; "LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS INDIGENAS" - Folleto Informativo N* 9 (Rev.1). - Que la Ley N* 24.877
(1997) ha declarado de interés nacional, cultural, educativo y legislativo el Decenio Internacional de
las Poblaciones Indígenas del Mundo, de la Organización de las Naciones Unidas, determinando
que el Poder Ejecutivo tiene a cargo establecer los contenidos básicos comunes de la currícula de
los niveles de educación general básica y polimodal, la divulgación de los aspectos sustantivos de la
legislación indígena, incluyendo el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y las actividades del
decenio reforzando los conocimientos sobre las culturas y la realidad económica social de los
pueblos indígenas (ADLA. LVII-D, p.4259). Que la Ley N* 24.375, de aplicación y evaluación
ineludible en cualquier estudio de impacto ambiental (EIA, así como la ley 25743 de Protección de
Patrimonio Arq. y Paleontológico), está referida al Convenio sobre la diversidad biológica,
adoptado en Río de Janeiro, Brasil el 5-6-92 (Aprobación). Su Artículo 1* aprueba el convenio
sobre la diversidad biológica, adoptado y abierto a la firma en Río de Janeiro (República Federativa
del Brasil) el 5 de junio de 1992, que consta de cuarenta y dos (42) artículos y dos (2) anexos.-

- La Ley N* 24.071 trata sobre el Convenio 169 -ya expuesto en profundidad "supra"- de la
Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
adoptado en Ginebra, Suiza en la 76* Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo
(Aprobación, Sanción: 4 de marzo 1992; Promulgación: 7 abril 1992; Publicación: B.O. 20-4-92).
Su Art. 1* aprueba el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76* Reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, cuya copia autenticada forma parte de la presente ley. -- La
Ley N* 14.932, aprueba los convenios adoptados por la Confederación Internacional del Trabajo
sobre libertad sindical, abolición del trabajo forzoso y protección e integración de la población
indígena (B.O. 29-XII-59). Su art. 1* aprueba los siguientes convenios adoptados por la
Conferencia Internacional del Trabajo: N* 87 (libertad sindical y protección del derecho de
sindicación); N* 105 (abolición del trabajo forzoso); N* 107 (protección e integración de las
poblaciones indígenas, tribales y semitribales en los países independientes).-

Es bueno recordar lo avanzado que se encontraba nuestro país antes que existieran estos precedentes
normativos y jurisprudenciales en 1959.-

El Proyecto del Poder Ejecutivo aprobado por la Cámara de Diputados en las sesiones del 25 y 30
de septiembre de 1959 (D.ses. Dip. 1959, ps.3412, 3642 y sigts.) y por el Senado en la sesión del 10
de noviembre de 1959 (D. ses. Sen. 1959, ps. 2109 y sigts.) expresa: I.- En su mensaje al Congreso
del 24 de septiembre de 1958, el Poder Ejecutivo señalaba que "los principios contenidos en el
Convenio N* 87 en materia de libertad sindical y protección del derecho de sindicación y el
Convenio N* 107 en materia de protección e integración de las poblaciones indígenas, coinciden
totalmente con lo que sustenta nuestra Constitución Nacional en esas materias y no contrarían
ninguna disposición de la legislación vigente. En cuanto al trabajo forzoso, que considera el
Convenio N* 105, institución que no existe en nuestro país, la República Argentina debe ratificarlo
por elevadas razones de solidaridad internacional" (D. ses. Dip. 1959, p. 2422). -

A su vez, la Ley N* 23.302 de Protección de Comunidades aborígenes, a la que ya hemos aludido


(Buenos Aires, 30 de septiembre de 1985; Boletín Oficial, 12 de noviembre de 1985) en su
ARTICULO 1* declara de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las
comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación
en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y
modalidades. A ese fin, -dice la norma- se implementarán planes que permitan su acceso a la
propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o
artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en los
planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes.-

En mi entendimiento, no es necesario que exista ninguna norma que regule expresamente o


reglamente el art.75 inc. 17 de la Constitución Nacional, pues al reconocer la preexistencia
étnica y cultural, ha asegurado expresamente su legitimación para obrar en cualquier causa
con su aporte en el derecho consuetudinario, y para hacer valer todos los derechos previstos
en esa norma o en los precedentes citados.-

- Que en virtud de todo ello queda clara la legitimación del CODECI para representar en juicio a la
Comunidad Indígena, tal como lo efectúa, y considero muy ajustadas reflexiones que formula el
Juez que me precede en el voto, en especial respecto a los puntos 1) y 2) del "Petitorio".
Efectivamente, la accionante es imprecisa en relación a los puntos 1) y 2) del "Objeto" de la acción
según fs 101 vta y fs 102, por cuanto está claro que las Leyes nro. 2287 y 2553 (adhesión a la Ley
nacional 23302) satisfacen plenamente el propósito de ellos. Tal pretensión deviene en abstracto o
no es susceptible de consideración y resolución en la presente causa. Ya vimos que rigen normas
internacionales además del art. 75 inc.17 CN. y 42 de la C.Provincial, y entre muchas otras las leyes
Nac. 25675, 24375, 25743, 25831, 25612, 25688, etc. y provinciales 3266, 3335, 2287, 694, y otros
decretos y anexos, como el 1224/02 que ya han sido ampliamente analizados por el juez ponente y a
cuyas consideraciones corresponde remitir). -

Sobre esta problemática tener en cuenta que es esencial el cumplimiento de los procedimientos
respecto de los involucrados individualmente, como así también de las comunidades reconocidas,
tales como lo puso de manifiesto la CSJN en "Recurso de hecho presentado por la Asoc. de
Cuminidades A. Lhaka Honhat, c/P.E: Prov. de Salta", ver dictamen Proc. 19/11(03 y fallo en Rep.
A-182, XXXVII y también "Com.Indigena del Pueblo Wichi Hoktektoi c/Sec. Medio Ambiente y
Desarrollo sustantable" con nota de Gaspar Solá Figueroa LL Noroeste, 2002, p.1293, y La Ley
204-C-275 con nota de José Esain.-

Por otra parte, ello no obsta a la consideración del PROYECTO CALCATREU" y el eventual
compromiso que pudiera surgir respecto de los derechos y garantías de las comunidades originarias
(inc. 17 del art. 75 de la C.N., art. 42 de la C.P.) y de los recursos humanos, el medio ambiente y el
"hábitat" de aquellas (art. 41 de la C.N., arts 70 y ss; 84 y ss, y cc de la C.P.), mas los Tratados y
convenciones que le dan fundamento y las leyes que los reglamentan, en punto a las eventuales
omisiones, negligencias, mora administrativa, falta de coordinación y marginación de parte de la
Administración, tanto para las Comunidades Indígenas del lugar cuyos derechos esenciales se ven
afectados, como con el CODECI, en su dual condición de organismo oficial, siempre siguendo el
principio de jerarquía normativa (art.31 CN; 75 inc.2 CN).-

-MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE. -- Debemos aclarar como punto


introductorio que el concepto de desarrollo sustentable es vago e impreciso y se remonta a la Conf.
de la Biosfera celebrada en Paris en 1968 y por ser tan usado, se ha desnaturalizado. Por ello, es tan
importante y trascendente el dominio y aplicación de los principios contenidos en el art.4º de la ley
25675 en orden a la aplicación e interpretación de las leyes, sobre todo por la relevancia de ese
andarivel le corresponde ocupar al principio de precaución que es el que permite resolver la
incertidumbre de los saberes científicos; es decir, trabajar sobre riesgos hipotéticos o potenciales
complementado con el principio de prevención que nos permite evitar un daño futuro y mensurable.
----Que recientemente la Legislatura Provincial ha dictado la Ley Nro. 3981 (aprobación del 21-7-
2005), disponiendo que "Art. 1.- Prohíbese en el territorio de la Provincia de Río Negro la
utilización de cianuro y/o mercurio en el proceso de exploración, explotación y/o industrialización
de minerales metalíferos, en el marco de la ley nacional 25675, tratados y convenciones
internacionales y las demás leyes nacionales y provinciales vigentes en materia ambiental.- Art. 2.-
Las empresas y/o personas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley posean la
titularidad de concesiones de yacimientos minerales de primera categoría, y/o aquellas que
industrialicen dichos minerales, deben adecuar todos sus procesos a las previsiones del artículo
anterior.- Art. 3.- ...".-

Atento el contenido de dicha ley, las denuncias relativas a la afectación del medio ambiente en
razón del uso de la mencionada sustancia (cianuro y mercurio) devienen en la actualidad en
abstractas.-

Coincido con el Juez que me precede en el voto en cuanto no se puede comprometer sin más el
progreso individual y colectivo de los individuos y debemos tener una visión humanística del
crecimiento dentro de la concepción del "desarrollo sustentable" (cf. Gialdino, Rolando E.,
Derechos Personalísimos y calidad de Vida, Lexis Nexis, Doctrina, JA 2003-I-1079 Lexis Nº
0003/009445; Gialdino, Rolando E., "Los derechos económicos, sociales y culturales. Su respeto,
protección y realización en el plano internacional, regional y nacional", "Investigaciones", n. 2,
1999, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación,
p. 394.; y cf. Bazán, Víctor, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, "Impacto de la reforma
constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales", 25/8/2004, Doctrina,
SJA 25/8/2004 JA 2004-III-914, Lexis Nº 0003/010763). -

-Precisamente, en sentencia del 17 de marzo del 2.005, en los autos caratulados: "BORDENAVE
Sofía A. s/MANDAMUS" (Expte.N* 18726/03-STJ, SENTENCIA: N* 25) he efectuado
precisiones al respecto que deben ser reflexionadas nuevamente. Aunque la temática sea distinta,
los principios son iguales con la singularidad de estar implicada la cuestión indígena.-

En tal sentido, dijimos que no puede escapar a nuestra consideración los variados conflictos que
suscita la cuestión a nivel internacional y nacional, no ya de carácter exclusivamente
medioambiental, de índole no solamente políticos, sino principalmente de poderosos intereses
económicos entre los países industrializados, que como sabemos en Minería no siempre coincide,
como es de público y notorio, pero no ajenos a la decisión jurisdiccional que constituyen nuevos
derechos que debemos proteger. Basta o alcanza con ingresar a cualquier sitio de Internet para
constatar la prolífica legislación de países o Estados industrializados que prohíben la explotación
minera a cielo abierto, mientras otras las regulan o la consienten. Ante el proceso de globalización,
en esta cuestión, una vez más hay confrontación entre "los mercados" por un lado, y el derecho de
las personas a la salud, a un medio ambiente sano, a la información y a elegir qué consume, por el
otro. Tampoco podemos pretender que con una vieja ley (Cod. de Minería) se pueda penetrar las
galerías imaginarias o finales de "Calcatreu" aferrándose a conceptos que están hoy expresamente
regulados no solo por las leyes 24196, 24224, 24402, etc. sino por toda la posterior aplicable al caso
y que ya ha sido referenciada bastando recordar en ese contexto la ley 24585, art.1º y 4º que
distingue claramente las etapas y sus consecuencias, lo que no impide un estudio serio, preciso y
circunstanciado en orden a los presupuestos mínimos de la ley 25665 y demás legislación
aplicable.-

Baste recordar que más de 50 tratados ha suscripto el país antes de la caída de la convertibilidad
(L.25561); y que no existe después de tres años marco jurídico nacional o internacional para dirimir
las diferencias, con los inversores mucho menos, cuando las acciones son siempre de carácter
preventivo y se ubican en una etapa intermedia de prefactibilidad y en ese contexto debe analizarse.
-

Lo que sí es claro es que la propiedad de los recursos naturales es de la Provincia (art.124


C.Nacional y arts.75, 78, 84 y 85 Provincial), y que además de la ley de presupuestos mínimos, que
en forma concurrente la Provincia dicta normas sobre medio ambiente, (como queda demostrado en
la sistematización que formularemos más adelante), sin perjuicio del poder de policía. He señalado
en mi OBITER DICTUM. correspondiente a mi voto en la sentencia del 7 de junio del 2.005, en los
autos caratulados: "RIVELLI, ROLANDO s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20029/05-
STJ-), que conviene recordar, además de lo dispuesto en el art. 41 de la Constitución Nacional, que
por el art. 124 último párrafo se reconoció a las Provincias el dominio originario de sus recursos
naturales, y conforme el debate de la respectiva Convención Constituyente, debe entenderse, según
el informe del Convencional Antonio María Hernández, así: "cuando nos referimos al alcance de lo
que corresponde a las Provincias en cuanto al dominio de los recursos naturales existentes en su
territorio, la Comisión interpreta que el territorio comprende tanto al suelo como al subsuelo, el
espacio aéreo y el litoral marítimo". Por supuesto, también son del dominio de las provincias los
recursos renovables o no, de forma tal que a nuestra interpretación deben armonizarse los arts. 124
y 41 de la C.N., tanto por los alcances que tendrá el dominio como el ejercicio del poder de policía
ambiental, ya que habiéndose dictado la Ley N* 25675 -Ley General del Ambiente, presupuestos
mínimos-, hay un punto de partida común en esta ley a partir del cual se unifican las políticas
nacionales sobre cada una de las materias que pueden merecer, además, una consideración especial
cuando se trata de la explotación de determinados recursos naturales y donde rigen, además de la
legislación nacional, convenciones y tratados internacionales. En esta compleja trama se ubican los
problemas relativos a la derogación o no del art. 1* de la Ley N* 17319 y a un cambio de
paradigma sobre la interpretación que corresponde otorgar al Código de Minería de la Nación.-

Nosotros adherimos a la doctrina constitucional más destacada, que citamos a continuación: Bidart
Campos, Germán, "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa", ps. 19, 20, 277, 280,
Ed.Ediar; Vigo,Rodolfo, "Interpretación Constitucional, ps. 64/65, Abeledo Perrot, B.A.,
1992/1993; Sagüés, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo I, pág. 83, II, edición
actualizada y ampliada, Astrea, 1997; asimismo, Cueto Rúa, Julio César, "Elementos lógicos en el
proceso judicial de interptetación y aplicación de normas jurídicas generales", La ley, 1999-F-845,
págs. 849 y 853.-

Es decir, compartimos la opinión en el sentido de que la norma del art 1* de la Ley N* 17139 (69
inc. 3) quedó derogada por el último párrafo del art. 124 de la Constitución Nacional. En lo atinente
al Código de Minería, si bien la competencia del dictado del mismo corresponde al Congreso de la
Nación, sería una diáfora o dilogía entender que los recursos naturales no comprenden los recursos
mineros o del subsuelo. Ya sabemos que la regla no es la improvisación o la omisión del
Constituyente en un tema de tanta trascendencia que se encuentra avalado además de su espíritu,
por todo el debate que signó la denominada Convención Constituyente.-

Sobre el particular recordamos además que la temática profundamente conocida en razón de los
antecedentes del proyecto "Cordón Esquel" lo que ha dado motivo a comentarios profundos sobre
las explotaciones mineras a cielo abierto a través del metodo de lixiviación por cianuro. Tenemos a
la vista el precedente "Huayquillán c/ Brescia" (cf. LL Patagonia, dic.-

2004, p.708, con nota de varios autores). En terminos más generales ver también Vals, Claudia (cf.
"Armonización del Desarrollo Minero con la preservación ambiental a traves del Derecho", LL
1992-A-558).-

El medio ambiente, en los términos concebidos por el art. 41, C.N. y la legislación nacional dictada
en su consecuencia tiene un sustrato normativo específico que es anterior a la reforma de 1994, en
Leyes específicas como la N* 17319 (69, inc.3) y N* 24145, arts. 1 a 5 -ley de federalización de
hidrocarburos- y el propio Código de Minería (texto ordenado Dec. N* 456/97), pero que debe
integrarse con el resto de la legislación que en forma concurrente dicten las Provincias para
asegurar una tutela efectiva del mismo en todas sus manifestaciones subsistiendo temas
controversiales como el correspondiente a la jurisdicción sobre el cual algunas Provincias como Río
Negro (Ley N* 2627, Dto. N* 24/03, Ley N* 3829) han dictado normas especiales respecto al
ejercicio del Poder de Policía, mediante la creación del Cuerpo de Policías de Hidrocarburos.-

Por lo que, sin perjuicio de la doctrina sentada por la CSJN. en Fallos 154:313 y 301:341 entre
otros, deberá entenderse que la omisión del legislador en adecuar la normativa de las Leyes N*
17319 y N* 24145 al nuevo texto constitucional hará posible cubrir dicha omisión con la aplicación
de la ley general del ambiente ya que sus presupuestos mínimos se aplican a toda la materia
ambiental, sin perjuicio de la legislación dictada en forma concurrente por las Provincias (cf.
Mariano Rodríguez, "Petróleo", Ed. Jurid. Cuyo, 2003, cap. VIII). Por lo que es impropio sostener,
como lo han hecho autores de la talla de Edmundo Catalano, que la omisión de la Nación en dictar
normas específicas sobre hidrocarburos y/o minería, en materia ambiental, pueda entenderse como
la subsistencia del viejo sistema de la Ley N* 17319 que concentraba todo el poder en la Nación
como si no hubiera mediado reforma constitucional o como si no hubiera existido la Conferencia de
Estocolmo o no se hubiera ratificado la Convención sobre Diversidad Biológica (Ley N* 24375),
sobre cambio climático (Ley N* 24295), de lucha contra la desertificación (Ley N* 24701) y sobre
gestión de aguas (Ley N* 25688), etc., por poner tan solo estos hitos en materia ambiental, y en
consecuencia es ilegítimo que la Sec. de Energía de la Nación pretenda conservar las facultades que
son propias o que corresponden constitucionalmente a las Provincias tanto en su competencia
normativa como jurisdiccional. Esto, sin perjuicio de lo que establezcan las respectivas
constituciones provinciales y legislación infra constitucional ya que no todo se agota en la Ley N*
25675 sino que además deben computarse otras leyes, como la N* 24051, la N* 25612, la N*
25831, las específicamente forestales ya citadas precedentemente, que confirma este enfoque, ya
que las disposiciones allí previstas son operativas y de orden público; y por ende la interpretación, y
resolución de cualquier causa ambiental o vinculada con la política ambiental nacional, provincial,
deberá recurrir a los principios establecidos en el art. 4 y ss. de la ya citada Ley N* 25675 (cf.
Zeballo de Sisto, M.-Cristina y Mauricio Libster, "Régimen Jurídico de los residuos en Argentina",
La Ley , p.243 y ss; y "Ecología, política y Petróleo" de Aldo Giordano, LL Gran Cuyo, 2005, nota
a fallo de la Corte de Mendoza en la causa "YPF. en Asoc. Oikos Red Ambiental c/Prov. de
Mendoza", marzo 11-2005; Miguel Escorihuela en "Tutela judicial del ambiente", LL Gran Cuyo,
2003, p.631; ver además, "Cosas que no tienen repuesto": El medio ambiente: cuando los principios
del derecho ambiental se transuntan en la propia sentencia",v er LL. supl. de der. administrativo del
21-07-05, autoria de André Ge. Moulés). Además,, deben ser tenidas en cuenta la Leyes Nacionales
25197 y 25517.-

- Asimismo, corresponde remarcar que nuestra Provincia tiene su Constitución Provincial con
normas especiales sobre cláusula federal (art.12), operatividad de los derechos (art.14),
responsabilidad de los ciudadanos (art.46, ap. 8*) y sustenta políticas públicas sobre medio
ambiente, economía y ecología en los arts.70, 71, 72, 75, 76,77, 78, 79, 80, 81, 84, 85, 86, 87 y 91 y
consagra en el art. 181 inc.17º la facultad del ejercicio del poder de policía en cabeza del Poder
Ejecutivo (ver debate de la sesión constituyente del 5 de mayo de 1988) todo lo que a nuestro
entender está en perfecta armonía con lo que dispone actualmente los arts. 41, 43, 121, 124, 125 y 5
de la Constitución Nacional. -

- Recordemos que la ley Nacional Nº25675, (sanc. 6/11/2002; promul.27/11/2002; publ.


28/11/2002), denominada Ley General del Ambiente, incorpora los principios de la política
ambiental, y según su Art. 1) la ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión
sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la
implementación del desarrollo sustentable (cf.Bidart Campos, "Tratado Elemental de D.
Constitucional Argentino", 9º ed. Ediar, 2001, Tomo I B, 231 y ss.). -- -La política ambiental
nacional deberá cumplir los siguientes objetivos (art.2º): - a) Asegurar la preservación,
conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto
naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; - b) Promover
el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria; -
c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión;- d) Promover el uso
racional y sustentable de los recursos naturales; - e) Mantener el equilibrio y dinámica de los
sistemas ecológicos;- f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica; - g) Prevenir los
efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para
posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo; h) Promover cambios en
los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a través de una educación
ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal; - i) Organizar e integrar la información
ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma; j) Establecer un sistema federal de
coordinación interjurisdiccional, para la implementación de políticas ambientales de escala nacional
y regional; - k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos
ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición
de los daños causados por la contaminación ambiental. -

Los Principios de política ambiental vienen enumerados a partir del art.4, que dispone: La
interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la
política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: Principio de
congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los
principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre
toda otra norma que se le oponga. -

Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se


atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que
sobre el ambiente se pueden producir.-

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información
o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces,
en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.-
Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar
por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.--
Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a
través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la
adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.-

-Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros,


es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin
perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.-

Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la


administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma
complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. -

Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos


naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no
comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. -

Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención


y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de
la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. -

-Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán
utilizados en forma equitativa y racional, El trata miento y mitigación de las emergencias
ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta. -

Algunos de estos principios ya han sido receptados por la Corte Internacional de Justicia. Tales
principios son los de equidad intergeneracional, cooperación internacional, de prevención y de EIA,
al resolver el proyecto del caso Cabeikovo- Mayimaros (Hungría vs.-

Eslovaquia, fallado el 25-09-97, quedando insinuado para un tratamiento futuro el alcance del
principio precautorio). En el caso específico de los derechos desde la perspectiva interna e
internacional, remitimos al trabajo de Víctor Bazán, El Derecho, suplemento de Derecho
Constitucional", 2004, 327 y ss., y del mismo autor, "Impacto de la Reforma Constitucional en el
ámbito de los Derechos Económicos Sociales y Culturales" (JA- 2004, III, pág. 914 y ss. y en
particular, punto V, VI y VII y ver también Palazzo, Eugenio, "Las fuentes del Derecho", ed. Fecic,
2004, p.81 y ss. y 312 y ss.). - Como lo ordena el art.-

5º, todos los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades
previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios
enunciados en la ley. -

- Eduardo A. Pigretti (en "La convención sobre biodiversidad", 1999, Lexis Nº 0003/007373,
Doctrina, JA 1999-IV-1176) ha señalado que el Convenio sobre la Biodiversidad Biológica
suscripto en la Conferencia de Rió de Janeiro el 5 de junio de 1992 es el final de una evolución en
el tratamiento de lo que los romanos designaban como res communis, referido a los bienes de la
naturaleza y a los objetos sagrados, eran cosas que podían ser usadas por todos, sin limitación
alguna. Como consecuencia de ese punto de vista, las cosas eran consideradas res nullius, lo que
permitía su disposición por cualquiera. Desde aquellos viejos tiempos hasta una más reciente
evolución fruto de las organizaciones internacionales se procedió a "poner en comercio" tales
recursos de la naturaleza. El Convenio sobre Biodiversidad Biológica ha servido más como una
teoría relativa a la soberanía de los Estados para impedir la utilización por las personas individuales
de la naturaleza. En particular al agregarse a dicho punto de partida, un camino forzoso conforme
con el cual ningún Estado y ninguna persona puede hacer lo que quiere, sino limitarse a cumplir un
procedimiento exclusivo que impide a los que lo habían utilizado hasta ahora el uso libre de la
naturaleza. El efecto inmediato de la convención es desposeer al conjunto de los seres humanos de
los derechos que le conferían la anterior situación denominada de res nullius. Esa órbita de libertad
en la que se vivía fue sustituida por un mecanismo comercializador que presume respetar las
soberanías del Estado suprimiendo derechos particulares. La modificación de la situación jurídica
fue tan trascendente que se pretende respetar los derechos que las poblaciones indígenas tienen por
su uso inmemorial de ciertas utilizaciones de los elementos naturales. Y agrega: "Las Naciones
Unidas intentan asumir una suerte de mando mundial que no se consigue a partir de la existencia de
las organizaciones llamadas multinacionales, dentro de las que deben computarse las lícitas y las
ilícitas, esto es las corporaciones económicas, entre las primeras y las mafias y organizaciones
delictuales entre las segundas. La notable hegemonía de los EE.UU. que el mundo acata pero no
acepta y las organizaciones no gubernamentales que aspiran a apoyar, según la índole de su
pensamiento a otras organizaciones internacionales, a alguno o algunos de los estados existentes o
simplemente a diversos idearios". Agrega que la nueva modalidad de vida que se nos ofrece parece
posible sólo en un mundo que adopta una situación de homogeneidad. Como se comprende no todos
los países son homogéneos y muchos de ellos tienen particularidades que no parece que puedan
disiparse en lo inmediato. Para cuando dichos planes sean conocidos podremos saber qué países no
alcanzarán los niveles culturales necesarios para soportar su sobrevivencia. Un grave problema pues
será determinar las pautas y principios con los que se vivirá en el siglo XXI (se cita la siguiente
bibliografía: Kiss, Alexandre Charles, "Droit internacional de L'environnement", A Pedone, París,
1989; Machado, Paulo Affonso Leme, "Estudos de direito ambiental", Malheiros, Sao Paulo, 1994;
íd., "Direito ambiental brasileiro", 5ª ed., Malheiros, Sao Paulo, 1994; Marienhoff, Miguel S.,
"Tratado de Derecho Administrativo", Ed.-

Abeledo-Perrot, Bs. As., 1973, t. I, vol. IV; Martínez, Martín, "Legislación sectorial, legislación
general", en "Derecho y medio ambiente", Ed. Mopu, Madrid, 1981; Mateo, Ramón Martín,
"Tratado de Derecho ambiental", 1ª ed., Ed. Trivium, Madrid, 1991, vol. 1.; íd., "Nuevos
instrumentos para la tutela ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1994; Morello, Augusto Mario, "El
conocimiento de los derechos como presupuesto de la participación", Ed. RT, Sao Paulo, 1998;
Pacheco Fiorillo, Celso y Abelha Rodrigues, "Direito ambiental e patrimonio genético", Ed. Del
Rey, Belo Horizonte, 1996; Pigretti, Eduardo, "Derecho ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1997;
Prieur, Michel, "Droit de L'environnement", 2ª ed., Ed. Dalloz, París, 1991).-

Asimismo, y siguiendo a Aníbal J. Falbo (cf. "La información ambiental como principio rector de la
protección del ambiente", 2003, Lexis Nº 0003/009840, Doctrina JA 2003-III-1246), "ante la
situación grave y extrema de deterioro del ambiente, sumado a los riesgos, peligros y daños que ello
provoca a la vida y salud de los seres humanos, y como ello compromete la vida, salud y entorno de
las futuras generaciones, la información ambiental "resulta ahora una necesidad imperiosa para el
futuro de la raza humana" (Pierini, Alicia y Lorences, Valentín, "Derecho de acceso a la
información", Ed. Universidad, p. 31)...la información ambiental posee una importancia central en
lo que se refiere a la protección, al cuidado y a la recomposición del ambiente, en la medida en que
"parece indudable que el ejercicio del derecho a un ambiente sano, establecido por el art. 41 Ver
Texto CN. (LA 1995-A-26), requiere de la posibilidad cierta de acceder a la información
ambiental".-

Tratase de un verdadero principio de información ambiental. El contenido de dicho


principio son: la correccion, objetividad, organización de los datos, la independencia del
organismo que los recolecta y brinda, la seguridad de la continuidad del fluir de datos, la
completitud de los datos, la facil comprensión, la fiabilidad y la tempestividad, lo que
obliga al Poder Ejecutivo Provincial a un monitoreo constante y permanente para asegurar
que esta información llegue no solo a los intereados o afectados, sino a toda la población en
general.-

El mismo habrá de operar como cauce adecuado para asegurar la concreción del sentido del
ordenamiento jurídico respecto de muy diferentes problemas; el cuidado del ambiente se configura,
prevalentemente, como una tutela preventiva, mientras que la faz reparadora sólo habrá de operar
ante una falencia de aquélla, es decir, frente a un daño al ambiente ya consumado. Dicho principio
de acción preventiva ha sido ubicado en una línea de inmediata continuidad con el denominado
"principio de integración", que reclama la necesidad de tomar en consideración las exigencias de la
tutela del ambiente tanto en la definición como en la actuación de toda actividad o actuación de la
Administración Pública. El principio de información ambiental es uno de los que contribuye a
individualizar las características esenciales de una correcta y eficaz acción de tutela al ambiente, al
punto que de no verificarse aquél, no podrá afirmarse que exista esta última. La información
ambiental es el necesario presupuesto para la plena y correcta actuación de los demás principios
constitucionales referidos al ambiente, como el de prevención y el precautorio, y que la misma es un
presupuesto indispensable de la eficaz tutela ambiental. Es una directa consecuencia de la exigencia
de fundar la acción de tutela ambiental sobre los principios de acción preventiva y de precaución, al
extremo de que sin verdadera, eficaz y real información ambiental no podrá existir una correcta
tutela del ambiente (Néstor Cafferatta, "Ley 25831, Reg. de libre acceso a la información pública
ambiental", Anales de Leg.-

Argentina, LL 2004- Rev. Nº I, p.I-VII). De este principio de información ambiental se desprende el


medio para que la población participe efectivamente en la toma de decisiones, gestión o control de
las actividades que actual o potencialmente los afecte (cf Sabsay, Daniel, Obra colectiva. 2000, La
ley, p.79 y ss.) Ver además, Algo, Aníbal, La información Ambiental, como principio rector de
protección al ambiente (JA, 2003-Tomo III, 1246) donde surge la responsabilidad de las personas
publicas y privadas (cf. art.16, 17 y 29 Ley 25675; cf. Morello "El conocimiento de los derechos
como presupuesto de la participación, ED.-
124, 949).- ----La Conferencia de la Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que tuvo lugar en
Estocolmo en 1972 declaró en el principio 1º que el hombre tiene el derecho fundamental a la
libertad, igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le
permita llevar una vida digna y gozar de bienestar; y tiene la solemne obligación de proteger y de
mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y futuras. En ese deber de proteger y
mejorar encontramos el origen de la participación como elemento necesario en la tutela ambiental.
La Declaración de Río, que fuera el documento consensuado en la ECO-92, en su principio 15
declara que: Con el fin de proteger el medio ambiente los Estados deberan aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme sus capacidades, la falta de certeza absoluta, no deberá utilizarse
como razón para la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para impedir la
degradación del medio ambiente. A su vez, el princ. 17 establece la obligatoriedad del EIA y el
principio 7º estatuye el deber de cooperación y la responsabilidad diferente de los países
desarrollados. -

Y se agrega, la importancia de la información ambiental aparece entonces desde el enfoque de la


participación ciudadana en un sistema democrático, al que transforma -en el sentido de que le da
otro dinamismo- y le concede un canal de relación permanente entre los gobernantes y los
gobernados; a su vez, permite que las decisiones tomadas por la Administración Pública sean más
razonables, que sean producto de un mayor consenso, que se conozcan mejor los problemas que
aquejan a la sociedad y que ello redunde en la búsqueda de la mejor solución. Señala Albo que la
información ambiental exige como insustituibles requisitos, además de los recién apuntados
(claridad, veracidad y accesibilidad), los siguientes: la corrección, la objetividad, la organización de
los datos, la independencia del organismo que la recolecta y brinda, la seguridad de la continuidad
del fluir de datos, la completitividad de los datos, la fácil comprensión, la fiabilidad y la
tempestividad. -

El derecho al ambiente según el texto de la Constitución Nacional se conforma no sólo por cuanto
se establece en el art. 41 párr. 1º, que "Todos lo habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras", sino también -y
necesariamente- por el cúmulo de derechos reflejos que el propio texto constitucional del referido
art. 41 CN enumera en su segunda parte cuando establece que "las autoridades proveerán a la
protección de ese derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambiental
(aut. y op. cit.). Daniel Sabsay, en "Ambiente, derecho y sustentabilidad", p. 79 pone a la
información como previa a la participación, señalando que debe perseguirse el acceso a la
información como elemento indispensable para que la primera sea realmente efectiva e igualitaria
(ver asimismo de Sabsay, Daniel A., "Determinación de la atribución de las provincias y de los
municipios argentinos en materia Ambiental", Cap. IV, "Poder de Policía", p. 30, en "El medio
ambiente y los procesos de reforma Constitucional" FARN, estudio analítico n. 2, junio 1994,
Programa Derecho Ambiental Profundizada. Universidad Austral, Facultad de Derecho 1997.
"Municipalidad de Mendoza v. Municipalidad de Las Heras s/conflicto", JA 1990-III-451, con nota
de Pedro J. Frias). -

PRECEDENTES DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. Además del caso tratado en autos
caratulados: "RIVELLI, ROLANDO s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20029/05-STJ-),
tenemos otras causas vinculadas a esta materia ambiental la Sentencia Nº 25/05, del 17 de marzo del
2.005 en autos caratulados: "Bordenave Sofía A. s/Mandamus", Expte.N* 18726/03-STJ), en
materia d transgénicos; la sentencia Nº 15/04, en autos "BRANDIZZI OSCAR RINE
S/MANDAMUS", (Expte. N* 18800/03 - STJ, 30-03-04) oportunidad en la que el Tribunal conoció
en una acción interpuesta por un ciudadano de la Provincia de Río Negro, en custodia de su propio
medio ambiente y el de las generaciones presentes y futuras, en contra de quien resultara
responsable del cuidado y conservación de las piletas de tratamiento de efluentes cloacales
-distantes a cuatrocientos cincuenta metros de su hogar-; peticionando se tomaran los recaudos
necesarios a efectos de que no se filtraran líquidos cloacales a la capa freática; en "Ronco, Jorge
Fabián s/Mandamiento de Ejecución" (sentencia Nº89/97 del 3 de julio de 1997), donde se entendió
correspondía hacer lugar a la acción de mandamus, disponiendo que el Departamento Provincial de
Aguas produjera un informe de impacto ambiental, con carácter global, del proyecto Multipropósito
Mallín-Ahogado-Loma atravesada, conforme lo establecido en la Ley N* 2342 -que obliga a los
organismos de la administración pública provincial a evaluar el impacto ambiental de todas sus
obras o acciones capaces de modificar directa o indirectamente el ambiente del territorio provincial-
y su reglamentación; en la sentencia Nº 14/02, en "AGUILA Oscar E. y Otros s/Amparo
s/Competencia" (Expte. N* 16316/01-STJ-, 08-02-02) el Superior Tribunal de Justicia de Río
Negro consideró que el Mandamiento de Ejecución era el remedio excepcional hábil para librar
orden al Poder Ejecutivo Provincial, para que a través del organismo correspondiente, se controlara
y se efectivizaran de modo permanente, las veinticuatro horas del día, las medidas preventivas de
preservación de la Ruta Provincial N* 1 en toda su extensión, su incidencia en el medio ambiente y
en el patrimonio turístico, conforme las normas previstas en la Ley Provincial N* 3354 y demás
disposiciones vigentes. -

En su intitulado "amparo colectivo" los actores demandan, entre otras peticiones, que se prevenga el
riesgo ambiental en la evaluación y aprobación del Proyecto "Calcatreu", evitando cualquier
compromiso a los recursos naturales, el medio ambiente y principalmente los pobladores de la zona
organizados en Comunidades con personería jurídica o sea el "habitat", que en virtud del citado
incumplimiento de la Ley nro. 694 no tienen determinadas ni mensuradas ni deslindadas "...las
tierras que tradicionalmente ocupan ...", ni tampoco se han previsto ampliaciones con "... la entrega
de otras aptas y suficientes (y vecinas) para el desarrollo humano ...", incluyendo en la pretensión la
aplicación del criterio de "... posesión y propiedad comunitaria ...", todo dentro de la hermeneútica
de los inc. 17), 22), 23) del art. 75 de la C.N., el art 42 de la C.P., la Ley nacional 23302, las Leyes
nro. 2287 y 2553, sus concordantes y los Decretos reglamentarios nro. 1693/90 y nro. 310/98.-

Esto es, ejercitar una "acción de prevención", con concurrente aplicación del "principio de
precaución", o "principio precautorio". -

Hemos dicho en "Bordenave" que en la actualidad, tanto en la comunidad científica como en la


sociedad se debate respecto a las incertidumbres en asuntos de esta índole, propias de un avance
tecnológico acelerado, dudas que tienen por motivo la ausencia de información respecto a qué tipo
de posibles riesgos podrían resultar a los consumidores de la ingesta de estos productos o a los
habitantes en general, y en el caso que nos ocupa, los daños a la salud de los habitantes, al medio
ambiente, en toda la extensión de la palabra, al patrimonio cultura, paisajistico, antropologico y
paleontologico, a las costumbres, medio de vida, especialmente a la explotación ganadera
agropecuaria y sobre todo a la preservación de los cursos naturales subterraneos de agua, y a su no
contaminación, todo lo que se presuponen en forma de un equilibrio natural y en forma suficiente y
apta, para cumplir con lo previsto en los artrs.84 y 85 de la C. Prov., lo que implicará en cada caso
que quien pretenda alterarlo deberá demostrar científicamente la no causación de daños algunos o
su restitución inmediata.-

También nos referimos a toda la normativa aplicable en esta materia y los orígenes de la disciplina.
El primer hito se logra con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
Humano que se celebró en Estocolmo (Suecia), los días 5 al 16 de Junio de 1972. Si bien receptó
toda la elaboración efectuada por la UNESCO. desde 1946 sobre el tema ambiental, ha sido
considerada la primera iniciativa y punto de partida internacional en la consideración de la cuestión
ambiental de forma global y coordenada, y produjo consecuencias relevantes en las legislaciones
internas de los Estados, al plasmar directivas con relación al manejo del ambiente y con respecto al
alerta sobre la situación ambiental. La Conferencia promovida por la ONU contó con la presencia
de 1200 delegados de 113 países, y 3000 observadores, fue convocada a fin de formular criterios y
principios comunes orientados a la preservación del medio humano, declarándose a esos efectos que
el medio humano, tanto en su aspecto natural como artificial, es esencial para el bienestar del
hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluido el mismísimo derecho a la
vida. Reconoció el derecho fundamental de los seres humanos a una vida digna y al goce del
bienestar, implicando la correlativa obligación de protección y mejoramiento del medio humano
para las presentes y futuras generaciones. En la Conferencia se abordó la estrecha relación existente
entre economías con errada o inexistente planificación del aprovechamiento de los recursos
naturales y la efectiva destrucción del medio ambiente. Las Naciones Unidas alertaron sobre el
riesgo que implica la depredación o mal uso de la naturaleza y promovieron la toma de conciencia
sobre el respeto a las especies animales y vegetales que pueblan la tierra.-

Posteriormente, el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos, ha sido aprobado en el


curso de la Conferencia de la FAO., en Roma el 5 de noviembre de 1983, del que se desprende dos
ideas fundamentales: a) los recursos fitogenéticos son un patrimonio de la humanidad; b) por dicha
razón deben estar libremente disponibles para su utilización (en beneficio de la generación presente
y futura).-

El 5 de junio de 1992, en la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro, gobiernos de 152


países, excepto Estados Unidos, firmaron el Convenio de Biodiversidad, ratificando el Proyecto de
la Conferencia de las Naciones Unidas de Nairobi del mismo año (ver asimismo Mario F.Valls,
"Derecho Ambiental", II ed., p.111). Los objetivos de este Protocolo son «la conservación de la
diversidad biológica; posibilitar el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y
equitativa en los beneficios que se derivan del uso de los recursos genéticos. En Cartagena de
Indias, Colombia, en 1999, 500 representantes de 120 países discutieron sobre la bioseguridad sin
lograr acordar normas para el intercambio internacional de productos modificados genéticamente.
En Montreal, el veintinueve de enero del dos mil, se aprobó el Protocolo de Cartagena sobre
Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad (cf. Francisco GILETTA,
"Semillas transgénicas y posible responsabilidad por daño ambiental", en: ACADEMIA
NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA, Humanismo ambiental,
terceras jornadas de reflexión, 1a. ed., Córdoba, 2001, ps. 15-35). En cada proyecto debe
determinarse en qué medida están implicadas las normas de biodiversidad y en que medida se
afectan los recursos naturales, todo lo que sabemos, excede largamente los conocidos estudios de
EIA y por eso es que la sentencia obliga a los distintos organismos del Estado con responsabilidades
concretas intervenir en el seguimiento de todas estas cuestiones ya que la utilización de los recursos
mineros requiere de tratamientos y cuidados especiales que se tornan de muy difícil cumplimiento
cuando se carece, como ocurre en nuestro país, de una cultura minera y de una conciencia del
significado de la responsabilidad intergeneracional. En el caso particular deberán tenerse en cuenta
las directivas fijadas en el art.91 de la C.Provincial y en el 110 CP en orden a la participación que el
corresponde al Ente de Desarrollo de la Línea Sur. - Que la reforma de la Constitución Nacional
producida en 1994, incorporó en su art. 42 la defensa de los consumidores incluyendo sus intereses
económicos como así también los extrapatrimoniales (salud, seguridad, información), y en el art. 43
se estableció a la Acción de Amparo como mecanismo procesal constitucional para la efectivización
judicial, incluyéndose en esta protección a los derechos de tercera generación (el derecho al
Consumidor, derecho al Medio Ambiente, derecho al Desarrollo).-

NORMATIVA AMBIENTAL RIONEGRINA.-

La Constitución de la Provincia de Río Negro, sancionada el 3 de junio de 1988, comienza


anunciando en su Preámbulo que los representantes del Pueblo de la Provincia establecen esta
Constitución, con, entre otros fines, promover la iniciativa privada y la función social de la
propiedad, preservando los recursos naturales y el medio ambiente. Luego, el art. 84 de la C.
Provincial, referido a la Defensa del Medio Ambiente, dispone que "Todos los habitantes tienen el
derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de
preservarlo y defenderlo. Con este fin, el Estado: 1) Previene y controla la contaminación del aire,
agua y suelo, manteniendo el equilibrio ecológico; 2) Conserva la flora, fauna y el patrimonio
paisajístico; 3) Protege la subsistencia de las especies autóctonas; legisla sobre el comercio,
introducción y liberación de especies exóticas que puedan poner en peligro la producción
agropecuaria o los ecosistemas naturales; 4) Para grandes emprendimientos que potencialmente
puedan alterar el ambiente, exige estudios previos del impacto ambiental; 5) Reglamenta la
producción, liberación y ampliación de los productos de la biotecnología, ingeniería nuclear y
agroquímica y de los productos nocivos, para asegurar su uso racional; 6) Establece programas de
difusión y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza; 7) Gestiona convenios con las
provincias y con la Nación para asegurar el cumplimiento de los principios enumerados.
Posteriormente, el art. 85 se refiere a la custodia del medio ambiente, el cual está a cargo de un
organismo con poder de policía, dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la
ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses
ecológicos reconocidos en la Constitución. La legislación referida al tema ambiental es prolífica en
la Provincia de Río Negro. Podríamos realizar una primera clasificación de la normativa en tres
subgrupos, al solo efecto metodológico: A) la referida a recursos naturales y su protección B) la
específica referida al ambiente, y C) las normas de procedimiento ambiental. Respecto a lo primero,
la Constitución Provincial establece en su Sección quinta: Política de Recursos Naturales, en el
artículo 70 que "La Provincia tiene la propiedad originaria de los recursos naturales existentes en el
territorio, su subsuelo, espacio aéreo y mar adyacente a sus costas, y la ejercita con las
particularidades que establece para cada uno. La ley preserva su conservación y aprovechamiento
racional e integral...". -

Entre la legislación ubicada en este rango, por enunciar las más significativas, tenemos: - 1.-
RECURSO FORESTAL. DISTINTAS NORMAS. -

Respecto a las normas provinciales referidas a la cuestión forestal, pueden ser citadas la Ley N* 77,
sancionada el 19-09-1959, promulgada por Decreto N* 1182/1959 del 29-09-1959, publicada en
Boletín Oficial del 20-05-1960 en pág. 3 a 3, respecto a la creación de viveros en la Provincia de
Río Negro; la Ley N* 210, sancionada el 23-08-1961, promulgada por Decreto N* 2113/1961 del
20-09-1961, publicada en Boletín Oficial del 20-09-1961 en pág. 2 a 2, que declara obligatoria la
colocación de plantas a ocupantes de tierras; la Ley N* 1235, sancionada el 15-07-1977,
promulgada el 15-07-1977, Publicada en Boletín Oficial del 25-07-1977 en pág. 1 a 1, que modifica
el art.39 de la Ley Forestal N* 757, la Ley N* 1500, sancionada el 11-03-1981, promulgada el 11-
03-1981, publicada en Boletín Oficial del 23-03-1981 en pág. 2 a 2, que modifica los arts. 39 y 40
de la Ley N* 757, de la ley de Bosques, relacionada con el Decreto N* 1270/2000 del 20-10-2000
referido a un Convenio con la Policía Provincial para el control de los mismos, la Ley N* 2022,
sancionada el 19-09-1985, promulgada por Decreto N* 1573/1985 del 23-09-1985, publicada en
Boletín Oficial del 30-09-1985 en pág. 1 a 1, para la prestación de servicios de forestación y
explotación del recurso forestal, con sus diversas reglamentaciones efectuadas por los Decretos N*
2057/1986 del 13-11-1986, N* 352/1988 del 15-02-1988, N* 1042/1988 del 09-05-1988, N*
938/2001 del 07-08-2001, N* 1122/2003 del 30-09-2003; la Ley N* 2156 (subsidios); la Ley N*
2500 (declaración de interés provincial del CIEFAP., referido al Bosque Andino Patagónico; la Ley
N* 2520, sancionada el 11-09-1992, promulgada por Decreto N* 1862/1992 del 30-09-1992,
publicada en Boletín Oficial del 15-10-1992 en pág. 5 a 5, que crea el Cuerpo de Inspectores
Forestales de la Provincia, relacionado con el Decreto N* 1270/2000 del 27-09-2000, respecto a la
fiscalización y control de la producción forestal; la Ley N* 2644, sancionada el 17-06-1993,
promulgada por Decreto N* 1036/1993 del 16-07-1993, publicada en Boletín Oficial del 26-07-
1993 en pág. 2 a 2, ahorro forestal; la Ley N* 2647, sancionada el 17-06-1993, promulgada por
Decreto N* 1039/1993 del 16-07-1993, publicada en Boletín Oficial del 26-07-1993 en pág. 3 a 3,
para pequeños y medianos inversores forestales; Ley N* 2966, sancionada el 14-03-1996,
promulgada por Decreto N* 357/1996 del 01-04-1996, publicada en Boletín Oficial del 15-04-1996
en pág. 2 a 2, que crea el SERVICIO DE PREVENCION Y LUCHA CONTRA INCENDIOS
FORESTALES -SPLIF.-, relacionado con los Decretos N* 1522/1996 del 10-09-1996,
reglamentación de los arts. 2, 7, 11 y 17; Decreto N* 832/2002 del 10-09-2002 ídem; y la Ley N*
2981, sancionada el 10-05-1996, promulgada por Decreto N* 627/1996 del 22-05-1996, publicada
en Boletín Oficial del 30-05-1996 en pág. 14 a 14, que prohíbe innovar sobre áreas afectadas por
incendios, Ley N* 3060, sancionada el 19-12-1996, promulgada por Decreto N* 2189/1996 del 30-
12-1996, publicada en Boletín Oficial del 13-01-1997 en pág. 2 a 2 (estabilidad fiscal sobre
actividades forestales); y la Ley N* 3136, sancionada el 22-09-1997, promulgada por Decreto N*
1296/1997 del 10-10-1997, publicada en Boletín Oficial del 13-10-1997 en pág. 1 a 1, con
limitaciones al traslado de madera de bosques (cf. "Rivelli, Rolando s/Amparo s/Apelación", Expte.
N* 20029/05-STJ, sentencia del 7 de junio de 2005). - 2.- RECURSO ICTÍCOLA: Leyes 1960,
2437, 2519, 2669, 2670, 2899 y 2951 ley de costas, 3137, 3154, 3266, ley de pesca, Nº 1960; Ley
2519 de PESCA ARTESANAL; LEY 2829 de PROMOCIÓN DE LA ACUICULTURA; 3.-
FAUNA -Ley 2056-: que declara de interés público a la fauna silvestre que en forma temporaria o
permanente habite el territorio de la provincia como así también su manejo y el de sus hábitats o
ambientes.-

-- 4.- RECURSOS HÍDRICOS: LEY 2391, que aprobó el régimen de control de calidad y
protección de los recursos hídricos provinciales que son utilizados como cuerpos receptores de
residuos o afluentes, productos de la actividad del hombre; LEY 2952 CODIGO DE AGUAS, que
regula todo lo concerniente a la tutela, gobierno, administración y policía del agua pública, sus
fuentes, lechos, cauces, riberas y playas; su uso y goce por las personas particulares, así como lo
relativo a la construcción, administración y mantenimiento de las obras que posibiliten su
aprovechamiento y preservación o la protección contra sus efectos nocivos. Referido a este tema
también la ley 3183, fijó el marco regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable. -

5.- RECURSOS GENÉTICOS Ley 2600: que reconoce como el dominio público provincial el
patrimonio y los recursos genéticos, acuáticos, terrestres y áreas originados en territorio rionegrino.-

6.- HIDROCARBUROS.- LEY 2627, que crea el Cuerpo de Policía de Hidrocarburos, dependiente
del Poder ejecutivo, quien ejercerá en toda la Provincia el poder de policía en materia de
hidrocarburos líquidos y gaseosos, cuya función es dictar normas para la correcta explotación de
recursos y el contralor de los volúmenes de producción. Asimismo, Dec.452/05 y anexos;
Dec.356/86 y 1437/04.-

7.- DESARROLLO DE RECURSOS DENTRO DEL SISTEMA PROVINCIAL DE AREAS


NATURALES PROTEGIDAS LEY N° 3.333, que prevé la prohibición de desarrollo de recursos
naturales en Áreas Naturales Protegidas.- B) LEGISLACIÓN ESPECÍFICA AMBIENTAL.-

Ley 2472: DE RESIDUOS RADIOACTIVOS.- Modificada por ley 3012, que prohibió el
ingreso, transporte, trasbordo, traslado o almacenamiento en el territorio del Río Negro y su
mar jurisdiccional, de residuos radioactivos y de desechos o residuos tóxicos de origen
industrial, químicos o biológicos, ley fue modificada por la ley 3012 que amplió en el
artículo 7º la prohibición a la realización de estudios geológicos, hidrogeológicos o de otra
naturaleza con la finalidad de determinar la factibilidad para la construcción de reservorios,
repositorios, depósitos o basureros de desechos producidos fuera de la Provincia.-

Ley 2517: CARTA AMBIENTAL: - Ley 2581: CRUZ VERDE RIONEGRINA.-

Ley 2585: REFERIDA AL AIRE.-

Ley 2615: COFEMA.-

Ley 2612: PRESERVACION DEL MEDIO AMBIENTE. -- Ley 2626: PACTO AMBIENTAL
PATAGÓNICO: que prevé la concertación de un Pacto Ambiental Patagónico con las Provincias
que integran el Parlamento Patagónico. -- Ley 2631: MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO
SUSTENTABLE: donde la Provincia adhiere, adopta y declara de interés social y económico a los
principios que sustentan el "desarrollo sustentable", y Decretos 1224/02; 66303 reg.de la Ley 3266.
-

Ley 2669: SISTEMA PROVINCIAL DE AREAS NATURALES PROTEGIDAS.-

Ley 3247 EDUCACIÓN AMBIENTAL.-

Ley 3250: REGIMEN DE RESIDUOS ESPECIALES. CREA EL SISTEMA PROVINCIAL DE


REGISTRO DE GENERADORES, TRANSPORTISTAS Y OPERADORES DE RESIDUOS
ESPECIALES, modificada por ley 3455. -

C) NORMAS DE PROCEDIMIENTO AMBIENTAL.-

Ley 2779. Protección de Derechos Colectivos. Amparo.-

Ley 3266: DE EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL, modificada por leyes 3284 y 3335
y decretos precitados - Ley 3541: CREACION DE SENDAS ECOLÓGICAS. -

Ley 3660:MARCO NORMATIVO DE PCBS; Dec.1425/04 de Protección Primaria Ambiental. -

Ley 3284 INTITUTO AUDIENCIA PUBLICA. -

Cabe formularse la pregunta: ¿Cuál es el espíritu y la finalidad que animan dispositivos normativos
como los descriptos?. -

La protección jurídica en todos los niveles posibles. Y para el caso, diremos que si bien es
respetable la natural ambición privada de maximizar ganancias, al mismo tiempo deben ser
respetados y protegidos los intereses de los ciudadanos en general y las políticas públicas-
ambientales.-

LA TUTELA AMBIENTAL E INDIGENA EN LOS FALLOS.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 11/07/2002, en autos "Comunidad Indígena
del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable"
(Publicado en: LLNOA 2002, 1294 - ED 199, 309 - Sup. Const. 2004 -abril-, 9, con nota de José
Esain) dictó sentencia en una causa en la que la Corte de Justicia de la Provincia de Salta confirmó
la decisión que rechazó la acción de amparo deducida por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi
con el objeto de que se declarara la nulidad de un acto administrativo emitido por la Secretaría
Provincial de Medio Ambiente autorizando la deforestación indiscriminada en catastros rurales de
San Martín. Contra dicha decisión la actora interpuso recurso extraordinario federal, cuya
denegación originó su presentación en queja. La Corte de Justicia de la Nación declara procedente
el recurso extraordinario.-

En su fallo de julio 11 de 2002 se consideró que para resolver en el sentido indicado, la Corte local
sostuvo, en lo sustancial, que el amparo no era la vía apta para realizar el planteo. Consideró que la
actora tenía la opción de interponer recursos administrativos y que "las razones dadas para obviar el
empleo de las vías administrativas o judiciales que permitirían alcanzar igual resultado, se sustentan
en simples hipótesis sobre el posible fracaso de ellas". A su vez, señaló que la cuestión requería
mayor debate y prueba y que, en el limitado marco cognoscitivo del amparo, no se advertía
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de los actos impugnados. Y agregó: "...3) Que los agravios del
apelante justifican su examen por la vía del recurso extraordinario pues, si bien la acción de amparo
no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión
por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e
insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más
que una ordenación o resguardo de competencias (confr. Fallos: 320:1339 y 2711; 321:2823); 4)
Que, en el caso, la Corte local no dio suficiente respuesta a planteos conducentes de la actora
tendientes a demostrar que la tutela de sus derechos no encontraría adecuado cauce por las vías
ordinarias. A tal fin, debió advertir que la elección del amparo, como remedio judicial expeditivo,
se sustentó en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por
la actividad autorizada por la administración -mediante los actos cuestionados-, consistentes, entre
otros, en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales
como la pérdida de especies (alteración de la biodiversidad), cambios climáticos y desertización
(debida a la erosión y salinización del suelo); y la afectación de varias hectáreas colindantes con el
emplazamiento de la comunidad indígena -donde también viven algunos de sus miembros-, en las
que, además de hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa,
construidas y destinadas al uso de sus integrantes; 5) Que, asimismo, constituye un exceso de rigor
formal sostener que las cuestiones requerían mayor debate y prueba, pues, a fin de determinar la
existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, resultaba suficiente controlar que los actos
impugnados hubieran respetado los procedimientos exigidos por la legislación provincial y nacional
vigentes para autorizar la actividad. A tal fin, bastaba con examinar si, de conformidad con las
normas invocadas por la actora, la autorización y prórroga de la actividad en cuestión requería una
evaluación previa de impacto ambiental y social, y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75,
inc. 17, de la Constitución Nacional; 6) Que, en tales condiciones, lo resuelto por el Superior
Tribunal de la provincia afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo
(art. 18 de la Constitución Nacional), por lo que -sin perjuicio de lo que quepa decidir sobre el
fondo del asunto- corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la
doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada...".-

En la causa A.182, XXXVII, Recurso de Hecho en "Asoc. de Comunidades Aborígenes Lhaka


Honhat c/Poder Ej. de la Prov. de Salta", 28/11/03, también anula el fallo de la Corte de Salta, por
no haberse respetado los acuerdos firmados con la Dirección Gral. de Adjudicación de Tierras
Fiscales y no haberse tratado la individualidad de las Etnias, como así también lo atinente a la
adjudicación en virtud de la posibilidad de adjudicaciones a título individual o colectivo. -

También con anterioridad la CSJN, y luego de la vigencia del art. 75 inc. 17 CN., se dijo en el
Dictamen del Proc. Gral. al que adhiere la CSJN que "sin perjuicio de la facultad reiteradamente
reconocida por vuestra excelencia a los Jueces locales de aplicar la Constitución y las leyes de la
Nación como fin supremo y fundamental de esta autoridad jurisdiccional (Fallos 311-2478; 312-
2084; 312-2494, 317-44, entre otros) corresponde a la justicia provincial y no federal la resolución
de este tipo de controversias" ("Ingenio y Refinería San Martín", Sentencia del 25/11/97). -

Es realmente interesante la reseña elaborada por Néstor A.Cafferatta (Reseña: Jurisprudencia


ambiental del siglo XXI, JA 2003-II-1373, Lexis Nº 0003/009635). Entre los fallos que menciona,
podemos citar el de la Corte Sup. de Justicia de la Nación, en sentencia del 10/2/1998 en "Piaggi,
Ana I. v. Embajada de la República Islámica del Irán" (Fallos 321:164. LL del 1/6/1998); y el de la
Sup. Corte Bs. As., 19/5/1998 en "Almada, Hugo v. Copetro S.A. y otro" [JA 2001-III-305]; Irazu,
Margarita v. Copetro S.A. y otro; Klaus, Juan v. Copetro S.A. y otro). LLBA 1998, p. 94 con nota
de G. Stiglitz; y LLBA 1998, p. 1309, con nota de S. Cayuso. JA 1999-I-259, con nota de Graciela
N. Messina de Estrella Gutiérrez. En dicha oportunidad se dijo que ante la obligación de amparar
intereses llamados de "pertenencia difusa", concertados en el caso en la defensa del medio
ambiente, más específicamente del "hábitat" que alberga a un sector de la comunidad, advertimos
que, conforme lo dijo Bidart Campos, "la titularidad personal de un derecho o un interés legítimo no
desaparece cuando el derecho o el interés son compartidos con y por otros, o con y por todos los
demás que se hallan en igual situación". Es en definitiva el interés legítimo de cada reclamante el
que conforma con los demás, en la suma de todos y cada uno de ellos, ese interés de pertenencia
difusa, extendida. Esta "imbricación de intereses" entre el uno y la comunidad ya había sido captada
por el derecho romano (el daño ocasionado al populus, en cuanto tal, comportaba a la vez un daño
de naturaleza similar para todos y cualquiera de los miembros integrantes de dicho populus; por
ello, este ciudadano asumirá la iniciativa del proceso popular, solicitará una sanción para aquel o
aquellos que hayan transgredido ese "derecho suyo" como ciudadano. Es decir, tutela los derechos
colectivos porque también son suyos). Aun a riesgo de reiterar la remanida figura de las caras de
una moneda, interés individual y plural se corresponden sin que resulte posible escindirlos.-

Con la reforma constitucional se genera una concepción a partir de la cual el hombre es "parte" del
medio ambiente, y, por lo tanto, "se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental,
independientemente de la afección individual". En este caso la Constitución Nacional define un
nuevo y particular modo de daño.-

Siguiendo a Gustavo de Santis, entendemos que el daño ambiental goza de algunas particularidades
respecto del daño normativizado por nuestro Código Civil (art. 1068 ). Las reglas de la reparación
no podrán equiparase a las que otorgan protección a los derechos subjetivos, simplemente porque
este tipo de daño puede conculcar además otro tipo de prerrogativas bautizadas como "derechos de
incidencia colectiva". Pero esta dualidad no resulta "excluyente" sino, por el contrario, acumulativa.
El individuo ostenta un interés propio y, por añadidura, conforma o forma parte de otro interés
distinto, colectivo, de pertenencia difusa, pero que también le confiere legitimación para accionar,
siempre que sea portador "de un interés razonable y suficiente". Daño colectivo, en sentido amplio,
es aquel sufrido o que afecta a varias personas, simultánea o sucesivamente (Bustamante Alsina,
Colombo). Dentro de esta noción cabe la suma de daños individuales (Zavala de González). Se trata
de daños sufridos por víctimas plurales a raíz de un mismo hecho lesivo. El daño grupal es
calificable como difuso, en el sentido de que el goce del interés se muestra extendido, dilatado; se
esparce, propaga o diluye con los miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no organizado
y compacto. La reforma constitucional de 1994 ha conferido a estos intereses emanados de
"derechos de incidencia colectiva" o de pertenencia difusa una explícita protección. El art. 41
establece el derecho-deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano y deja expresamente
establecido que lo fundamental en esta materia es la obligación de "recomponer", es decir, retornar
las cosas a su estado anterior. El art. 43 reconoce acción de amparo al individuo concretamente
afectado, al Defensor del Pueblo (conc. art. 86 ) y a las asociaciones que tengan interés en la
protección del medio ambiente. Estas normas reconocen antecedentes legales en la Nación (leyes
20284 [ALJA 1973-A-586], 22190 [LA 1980-A-53], 24051 [LA 1992-A-50]) y en la provincia de
Buenos Aires (leyes 5965 [ALJA 1959-572], 11459 [LA 1993-C-3738], 11720 [LA 1995-C-3705],
11723 [LA 1996-A-757]), habiendo recibido expresa aplicación en precedentes judiciales
("Schroeder", C.Nac. Cont. Adm., sala 3ª; "Sagarduy", C. Primera Instancia La Plata, sala 3ª; in re
"M. de General Pueyrredón s/medidas cautelares", Juzg. Fed. 2ª C. Civ. Mar del Plata, mayo de
1991). La Constitución provincial (LA 1994-C-3809) ha incorporado también en 1994 a los arts. 28
Ver Texto (derecho ambiental) y 20 Ver Texto inc. 2 (Amparo). El fallo recurrido en este aspecto
no ha hecho, pues, sino aplicar expresas directivas constitucionales".-

También se dijo que: "Especial reflexión merece el fallo en crisis, en cuanto afirma que "la primera
y gran arma con que cuenta el derecho es la prevención". Una de las más relevantes características
que exhibe actualmente al derecho de daños es su finalidad preventiva o evitación de los entuertos
que puedan generarse. Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1993, Mar del Plata, Comisión
2, "Derecho a la preservación del medio ambiente, responsabilidad por daño ecológico",
concluyeron que, según el caso, podrá solicitarse la prevención del daño, su cesación o reparación.
El Encuentro de Fiscalía y Universidad de La Plata, 1987, La Plata, recomendó otorgar legitimación
procesal a los particulares para defender intereses difusos, la que tienen en Río Negro, sus
habitantes por mandato del art.85 de la C. Provincial (cf. Mateo Ramón, "El Monopolio Publico de
la Tutela ambiental", JA, 1998-T-IV, p. 1002). -

-En las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1988, se enfatizó
la necesidad de reconocer los intereses difusos y se propició la previsión de daños. Las directivas de
la Comisión Económica Europea de protección ambiental pusieron en marcha un concepto distinto
del derecho de daños al acudir primero a la prevención y cesación. La Constitución Nacional
contiene la cláusula ambiental en su art. 41 Ver Texto . Asimismo, el Tratado de Asunción,
fundacional del Mercosur, en su Preámbulo impone la preservación del medio ambiente. La
Declaración de Río de Janeiro sobre Desarrollo Sostenible del CNUMAD., Carta de la Tierra,
consagra el principio 15, que contempla la prevención: los Estados deberán aplicar amplio criterio
de precaución; la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación del medio
ambiente. El 1º Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1989, afirmó que la tutela
inhibitoria adquiere especial significación, y por ello, ante el menoscabo, actual o potencial, de
intereses difusos, es proponible una pretensión cautelar o principal, tendiente a hacerlo cesar o a
evitarlo.-

El V Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1997, Comisión n. 4, bajo la


presidencia del Dr. F. Trigo Represas, temario: "Mercosur.-

Los derechos ambientales. El impacto industrial y residuos peligrosos", concluyó recomendando


remarcar la importancia de las acciones preventivas en el daño ambiental. Asimismo, la Jornada
Nacional de Derecho Civil, 26 al 28/10/1995, Mar del Plata, en sus conclusiones dio especial
significación a la tutela inhibitoria. Esta función de prevención y evitación de los daños se ha
señalado como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del
derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez). El derecho a la previsión de daños
encuentra fundamento normativo en los principios de la Constitución Nacional y justificativo
concreto en los arts. 911 y 2499 CCiv. y 623 CPCC. Buenos Aires. Morello-Stiglitz, al referirse a
las funciones del control jurisdiccional en la evitación de los daños, entienden que la procedencia
del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos
que han comenzado a originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, deteniendo
su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría ser posteriormente
causado si la actividad prosiguiera, o actúa después de que el daño ha empezado a ocasionarse para
combatirlo, obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz, cita in re "Altamirano
v. Cerámica Martín".-

Alterini y López Cabana concluyen que "en teoría general, la prevención del daño plantea un
problema de tutela preventiva tendiente a impedir la realización posible de los daños, ya que
cualquiera sea la fuente, deben ser evitados". Cuando se trata de protección de intereses difusos, la
tutela inhibitoria adquiere una especial significación. En la legislación nacional esta tutela
anticipatoria se materializa a través del art. 2499 CCiv. (denuncia de daño tenido). Se trata de
normas de carácter preventivo. También se ha recurrido, con ostensible función disuasiva, a la
imposición de montos indemnizatorios elevados (dentro de límites de razonabilidad). Así, por ej.,
cita "Sargaduy", "Tapera Arteche v.Municipalidad de Magdalena" . A los fines de la prevención del
medio ambiente, la Constitución Nacional "constitucionaliza" el "daño ambiental" (García Minella)
(cita "Mora v. Municipalidad de Paraná").-

Asignamos a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros
ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera
consumación, un deterioro cierto e irrepetible. En otros términos, el bien ambiental es, a diferencia
de otros bienes, esencialmente limitado y su consumo irreparable, al punto de preverse -de
persistirse en una utilización irracional- su agotamiento inminente. Se ha sostenido que alcanzar y
mantener la calidad de vida humana es el objetivo fundamental de la normativa ambiental (Flah-
Smayevsky), a la vez que aquello se ha constituido en una especie de complemento necesario del
hábitat (Bustamante Alsina). La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas; interpretar
ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una indebida
limitación de libertades individuales. Pues no hay libertad para dañar el ambiente ajeno (M.
Valls)..." "La doctrina, al referirse a la tutela ambiental, ha dicho que más que un derecho
individual, se trata de un derecho social (E. Jiménez). La significación social del medio ambiente
prevalece sobre la prerrogativa individual atinente al mismo. La actividad en esta materia debe
orientarse decididamente bajo la perspectiva del solidarismo (que supone al derecho como un hecho
social; que existe "por" el hombre, "con" el hombre y "para" el hombre, conf. Bidart Campos,
articulando el hombre con la sociedad). Y que nos guía a pensar la obligación de reparación no sólo
como efecto de la responsabilidad por un hecho ilícito, sino como resultado de la solidaridad social.
(Principio: quien goza del commodum debe sufrir el periculum correlativo). Así, la responsabilidad
acusa el impacto de eso que llamamos solidarismo. Precisamente la admisión del abuso del derecho
en nuestro sistema civilista nos lleva de la mano a una de las más fecundas aplicaciones
consagradas a través del art. 2618 CCiv.: el uso regular de la propiedad. Esta disposición, inspirada
en los arts. 844 CCiv. italiano, 906 alemán y 684 suizo, regula las molestias que excedan de lo
razonable, intolerables. En tal caso, la molestia debe suprimirse o atenuarse con independencia de la
culpa del vecino. El juez tiene amplias facultades para ordenar el cese, incluso poniendo fin a la
actividad molesta. También puede en la sentencia fijar cuáles han de ser las medidas a adoptarse.
Los criterios de exigencias de la producción y de prioridad de uso no revisten autonomía, siendo
complementarios, pudiendo operar la supresión por más que el vecino se haya instalado cerca del
foco productor de las molestias cuando el mismo ya existía.".-

La Corte Sup.de Justicia de la Nación, el 27/2/2001, por A.318 XXXIV - "Almada, Hugo N. v.
Copetro S.A. y otros" (JA 2001-III-305, con nota de Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta.
LL suplemento de Jurisp.Derecho Administrativo, 28/6/2002, con nota de Nélida M. Daniele)
declaró procedente el recurso extraordinario de hecho interpuesto, en virtud de lo cual resuelve que
vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte
nuevo fallo, con arreglo a las siguientes pautas: a) confirmar en lo principal la sentencia recaída en
la segunda instancia inferior -en cuanto hizo lugar a la pretensión indemnizatoria de los actores y
ordenó, a la accionada, cesar en la emisión de elementos contaminantes que se le imputaron-; b)
revocar la accesoria, de intimación de cierre del establecimiento industrial, en caso de
incumplimiento, que la sentencia en crisis dispone, como un modo de hacer efectivo el mandato
judicial.-

La CSJN, el 9/2/1999 en "Luis Magnasco Mantequería Modelo S.A. v.Provincia de Buenos Aires"
(RRCyS, año II, n. 2, abril de 2000. ED 183-573) señaló que "No procede la excepción de
prescripción la acción de daños y perjuicios por el transcurso del plazo de dos años previsto en el
art. 4037 CCiv., toda vez que, en el caso, los daños producidos en un campo por el ingreso de
efluentes pluviales y cloacales provenientes de una localidad es constante, lo cual importa la
continuidad del perjuicio sin agotarse en un momento determinado". -

La CSJN el 7/5/1998 en "Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo" (LL 1998-C-574. JA


2001-II) señaló que "El nuevo art. 43 CN.reconoce legitimación para promover la acciones de
amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisión
que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Pero de esa
ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal no se sigue la
aptitud para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. De
otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el `generalizado interés de
todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno, deformaría las atribuciones del
Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación
de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares'" ("Schlesinger v. Reservists Committee to
Stop the War", 418 U.S. 208, espec. ps. 222, 226, 227 - 1974). 2. "La comprobación de que existe
un `caso', constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que tiene su
origen en la división poderes. Así el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes
demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido- de
orden personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial. Que esa
tarea exige un cuidadoso estudio de las cuestiones propuestas, para decidir si ellas se ubican dentro
de las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido
ejercitadas dentro de los límites que la Constitución les impone"...4. La incorporación de intereses
generales o difusos de protección constitucional en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales
derechos se ven lesionados por acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a
efectos de viabilizar la acción de amparo. Los demandantes deben demostrar que la norma
impugnada les causa un perjuicio directo, real y concreto -actual o en ciernes-, que transforme la
cuestión en justiciable". -- El 1/6/2000 en "Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud -
Estado Nacional - s/amparo" (LL 2001-B-123, suplemento de Derecho Constitucional bajo
anotación de Toricelli, Maximiliano) la mayoría de la CSJN expresó que si bien se había sostenido
en anteriores pronunciamientos -con cita del caso "Consumidores Libres"- que la incorporación de
intereses generales o difusos a la protección constitucional no desnaturalizaba la exigencia de
exponer la lesión que los mismos sufrían en virtud de un acto ilegítimo o la seria amenaza de que
ello sucediera, en el caso se configuraba una causa o controversia en los términos del art. 116 CN. y
del art. 2 ley 27 que suscitaba el ejercicio de la jurisdicción, porque existía "un perjuicio concreto
por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se
hallan las demás personas". -

La CSJN el 9/4/2002 en "Mignone, Emilio F." (publicado en "Jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia de la Nación", suplemento JA 2002-III, fasc. 1, 3/7/2002) dijo que a la luz de lo decidido
por la Corte en Fallos 320:690 `Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la
República Argentina' (JA 1998-I-309 ) y en Fallos 323:1339 , `Asociación Benghalensis y otros'
corresponde concluir que la actora se encuentra legitimada a demandar como lo ha hecho...La
Procuración General sostuvo que "la reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de sujetos
legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitaba a aquellos que fueran titulares de un
derecho subjetivo individual (...). Con respecto al art. 43 CN., es del caso señalar que reconoce
expresamente, como legitimado para interponer la acción expedita y rápida de amparo, a sujetos
potencialmente diferentes de los afectados en forma directa -entre los que se encuentran las
asociaciones- por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos reconocidos por la Constitución, un
tratado o una ley, entre otros, los derechos de incidencia colectiva".-

El Sup. Trib. Just. Neuquén, el 2/3/1999 en "Defensoría del Pueblo n. 3 v. Poder Ejecutivo
Municipal" (DJ 2002-2-702) señaló que "es procedente la medida de emergencia dictada en el
marco de una acción de amparo tendiente que se reconozca el derecho a la salud y un medio
ambiente sano que tienen los niños y las familias del escasos recursos de una comuna, frente a la
omisión de las autoridades de prestar un servicio público básico -en el caso, la provisión de agua
potable y cisternas para su conservación en buen estado con destino a residentes de asentamientos
precarios cuyas napas subterráneas de hallan contaminadas-, pues el Estado tiene la obligación de
asegurar el más alto nivel de salud posible para los menores y sus familias -arts. 2 Ver Texto y 24
Ver Texto Convención sobre Derechos del Niño- y los principios pro homine y erga omnes que
rigen la interpretación del derecho internacional de los derechos humanos". -

La Sup. Corte Bs. As., el 29/5/2002 en "Sociedad de Fomento de Cariló v. Municipalidad de


Pinamar (JA del 9/10/2002 y JA 2002-IV-417, con nota de Carlos A. Botassi. JA del 9/10/2002 y
JA 2002-IV, suplemento del fasc. 2, con nota de Néstor A. Cafferatta) terminó ordenando a los
departamentos Ejecutivo y Deliberativo de la Municipalidad de Pinamar para que, con medidas
concretas, den inmediato cumplimiento a lo dispuesto en la ley 12099, adoptando todos los
mecanismos, procedimientos y recaudos necesarios para que la vigencia de tales normas no se vea
desplazada por aplicación de criterios anteriores a su dictado que pongan o puedan poner en peligro
el paisaje protegido de la localidad del Parque Cariló, por cuanto el derecho a gozar de un ambiente
sano y el deber de conservarlo y protegerlo, en el específico terreno que enmarca la ley 12099,
requieren de acciones puntuales del municipio demandado, hasta el presente omitidas"; y que "los
nuevos derechos constitucionales ambientales son operativos o ejecutivos: "no son éstas meras
normas programáticas, abstractas y etéreas declaraciones políticas que, ante la ausencia de un texto
legislativo regulador, suenen a nuestros oídos como vacías afirmaciones demagógicas. Tienen el
mayor valor normativo, el que les confiere la norma fundamental y, por tanto, vinculan a todos los
habitantes y a todos los poderes públicos". En esa línea de pensamiento, también se dijo que "no
basta enunciar la operatividad per se de esos derechos, ni esa vista de las actuaciones que la ley
concede a los vecinos, para morigerar la peligrosa amenaza de daños inminentes que, la omisión de
la autoridad municipal en reglamentar el procedimiento de evaluación impacto ambiental, deja
latente sobre la salud y preservación de la integridad del paisaje geomorfológico y urbanístico del
Parque Cariló que la ley 12099 protege y declara de interés provincial". El Sup. Trib. Just. Chubut,
el 28/6/2001, en "Defensor del Pueblo v.-

Provincia de Chubut", (DJ 2001-3-1068, con nota de Néstor A. Cafferatta) debió conocer en una
acción de amparo promovida por el Defensor del Pueblo provincial contra la ley 4614, aprobatoria
del convenio celebrado por el gobierno de la provincia de Chubut con la sociedad alemana Prima
Klima, juntamente con la Fundación CIEFAP. (Centro de Investigación y Extensión Forestal
Andino Patagónico), para llevar a cabo un "Proyecto de Protección de Bosques Nativos" en los
lagos del sur La Plata y Fontana, ubicados en la Precordillera Patagónica. El Tribunal hizo lugar al
recurso de apelación ordinaria interpuesto por la provincia de Chubut, revocando el fallo,
rechazando la acción de amparo intentada por el Defensor del Pueblo de la provincia por
inadmisible. -

Debe recordarse que fue la Cámara de Apelaciones de Esquel en la causa "Vilivar, Susana", c/
Provincia de Chubut y otros" (JA 2003-III, 397) la que convalidó la medida cautelar que dispuso la
paralización del emprendimiento Minero Cordón Esquel, cuyo recurso fue rechazado por el STJ del
Chubut, y mereció la nota de Jorge Baldino (ADLA 1995-A, 26 y ss.) a lo que por brevedad
remitimos como así también al trabajo de Luis Adorno, "Ambiente: res communis y propiedad en el
ambito de la Unión Europea, Mercosur y Alca", (JA 2002-III-101), el trabajo de Bustamante Alsina,
"El Orden publico ambiental" (Rev. La ley del 15 de mayo 2005, p.31) quedando así legitimada la
via del amparo en la protección del ambiente (Guillermo Peyrano, "La acc. de amparo del art.43
CN.", JA, 1999, IV-1167). -

Expresa Cafferatta que "...se aborda el derecho ambiental, su desarrollo, su necesidad, las causas
graves por las que se pone en la palestra. La legitimación procesal y la legitimación ad causam. El
marco normativo. El acto lesivo y el daño inminente. De la complejidad de la prueba y del proceso.
Del exceso en el riesgo permitido. Todo ello dentro del marco del amparo ambiental. Precisamente,
se dice, con acierto, que la materia sobre la que versa la cuestión tiene su historia, y se relaciona no
sólo la posibilidad de la defensa jurisdiccional de los intereses colectivos o difusos, sino que
entronca con la de reconocimiento de los derechos públicos subjetivos, legitimación procesal para
ejercerlos, la creación de órganos institucionales independientes para su defensa. También es cierto
que la desprotección, desconcierto, la impotencia del ciudadano sometido, su imposibilidad práctica
jurídica y económica para acceder a los estados de la justicia, movieron a reformas trascendentes
superadoras de las viejas teorías del derecho subjetivo individual como recaudo para acceder a la
jurisdicción, admitiendo que el interés legítimo y hasta el interés simple -categorías antes
desdeñadas- fueran susceptibles de defensa y protección.".-

Y agrega: "10. Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994 (y casi simultáneamente de las
provincias) se introducen los "derechos de incidencia colectiva", dentro de los cuales se inscribe el
derecho ambiental, creándose además órganos representativos de la comunidad para su defensa: el
Defensor del Pueblo u "ombudsman". Ello ha dado lugar a fricciones entre estos organismos
atípicos con los típicos y naturales del ejercicio de funciones administrativas...". -

También el fallo de la Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, el 13/10/1998 en "Costa, Luis", (JA 1999-
II-31) con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci -con adhesión del Dr. Romano- donde
sostuvo que las decisiones recaídas en un proceso de amparo son recurribles por la vía
extraordinaria local cuando está en juego un bien que tiene protección constitucional. ----También
menciona el fallo de la CSJN del 11/7/2002 "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi v.
Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" (Argentina Jurídica, 30/9/2002), donde
también se dijera que no existe fundamento razonable para limitar la legitimación que esta norma
otorga a los supuestos en que se reclama la tutela jurisdiccional sólo a través de la acción de
amparo, debiendo entenderse que el art. 43 CN. habilita peticionar la protección judicial de los
derechos allí individualizados, aun cuando las personas que ella legitima lo intentaren por otras
vías, máxime cuando la idoneidad de éstas determina la improcedencia de aquélla". --
RESPONSABILIDADES. -

Compartimos lo expresado por Homero M. Bibiloni (op.cit.) en cuanto a la responsabilidad Estatal


extracontractual generada en acciones u omisiones, actividades lícitas o ilícitas que provoquen
perjuicios a terceros, es un tema también central y que, en realidad, hace a toda la problemática
ambiental. De la impericia con que el Estado maneje aspectos tan delicados como el presente, con
tanta como variada proyección en sus consecuencias, pueden llegar a surgir compromisos no
deseados ni debidos para ser eventualmente resarcidos por éste, como consecuencia de
reclamaciones que lleguen a consolidarse judicialmente, máxime teniendo en cuenta que algunos
constitucionalistas proponen la consideración del debido proceso económico (Solá Juan, "Control
de Constit." A. Perrot, 2001- Cap. XXX), lo que implica el deber de motivar adecuadamente
(art.200 C.Prov.) las limitaciones a las libertades y derechos económico en el marco normativo
supra reseñado, por un lado, y sujetos a los aportes científicos por el otro ya que la sujeción a la
ciencia y a la técnica jamás pueden soslayarse en función del llamado de principios de valores
contenidos en el Preámbulo de la Constitución Provincial que obliga a conciliar los intereses
individuales con el bien común a partir del principio de defensa a la vida y al proyecto de vida y que
no puede desentenderse de algunas exigencias actuales y prospectivas del imperativo preambular de
"afianzar la justicia" conforme lo enseña Víctor Bazán ("El Derecho", Sup. de Derecho
Constitucional, 2003, 334). -
Alterini señala que es evidente que la teoría de la responsabilidad civil en su significado de Derecho
de Daños (como por ejemplo lo emplea Santos Briz) o de "Accident Law" (como por ejemplo lo
utiliza Calabresi) y, asimismo, en el que involucra las virtualidades del incumplimiento contractual,
está en franca transformación. En poco más de un siglo irrumpió la sociedad industrial, que trajo
como secuela el maquinismo y el urbanismo, y desembocó en la sociedad postindustrial (Belt) o con
otras denominaciones, superindustrial (Toffler) o neoindustrial (Valaskakis). En este contexto, las
posibilidades de sufrir daños se incrementaron enormemente (Alterini, Atilio A., "Contornos
Actuales de la Responsabilidad Civil", cap. "La Sociedad Industrial y la Post industrial. Incremento
de las causas de daños potenciales", 1987, Ed. Abeledo-Perrot,ps. 15 y ss.). -- Para investigar
respecto al tópico de la responsabilidad civil por daño ambiental remitimos también a los trabajos
de Trigo Represas Félix, "Responsabilidad Civil por daño ambiental" (lexis 0003/007370),
Lorenzetti, Ricardo, "Daño moral colectivo" (Lexis 0003/000931), Adorno, Luis, "Vías legales
parala defensa del medio ambiente..." (Lexis 0003/008040); Díaz Araujo, Mercedes, "La regulación
ambiental" (0003/008975); Maiztegui, Cristina E., "Daño Ambiental" (0003/008981); ver también
Trigo Represas Felix, "Evitación, cesarión y reparación del daño ambiemntal", JA, 2002-III-1062) y
Responsabilidad Civil por daño ambiental (JA, 1999-IV- 1180), así también Bustamante Alsina,
"Teoría General de la Resp. Civil" (9º ed. 1997, A. Perrot, p.71/73. En la tópica exclusiva de la
responsabilidad objetiva, ver además Cafferatta Néstor, nota a fallo JA 1998-III-266; y Bustamante
Alsina, Teoría Gral. de la responsabilidad Civil, ed. 1997, p.417 y sobre el daño moral colectivo,
SAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Nota a Fallo, La Ley, 1997, 283. Todo ello, sin perjuicio de la
aplicación de la ley 25670 cuando fuere aplicable.-

Ver por último, Botassi, Carlos Alfredo, "Derecho Administrativo ambiental", Ed. LEP,
1997, p.39/79 y 81 a 97; Pigretti Eduardo, "D.Ambiental", Ed. Grafica Sur, 2004, p.59/74;
Mario F. Valls, "Manual de Derecho Ambiental", Ugerman Editor, 2001, p.107/142,
163/192, 225, 227/240, 280/294; y Jorge Bustamante Alsina, "Derecho Ambiental"
Abeledo Perrot, 1995, p.47/54, 111/161 y ss.; Jorge Mosset Iturraspe, Tomás Hutchinson y
Edgardo Alberto Donna, "Daño Ambiental", T. II, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 9/81, 83/113,
115/139. -

PRINCIPIOS DE PREVENCION Y PRECAUCION. -- En materia de responsabilidad en general,


se ha operado una profunda evolución relacionada con los cambios en los riesgos. En el siglo XIX
se la vincula al concepto de falta de previsión; en la primera mitad del siglo XX lo que prevalece es
la previsión de tipo universal, vinculándose los riesgos con estadísticas y probabilidades que
posibilitan responder ante los siniestros en base a previsiones racionales; es a partir de la segunda
mitad de dicho siglo, con la aparición de los megapeligros tecnológicos y el denominado "riesgo
global", derivados, por ejemplo, de la energía atómica y más recientemente de la introducción de la
ingeniería genética, que la prevención ya no es suficiente, ya que nos encontramos frente a una
incertidumbre, dudas fundadas sobre el daño que se puede provocar (Bergel, Salvador, Cátedra de
Bioética de la UNESCO., "Las variedades transgénicas y el principio de precaución",
Comunicación, en Seminario Internacional "Biotecnología y Sociedad", desarrollado los días 16 y
17-11-1999, en la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires; cf. Isidoro H
Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N*
0003/009138; asimismo ver Aurora, Besalú Parkinson, "Responsabilidad por Daño Ambiental, Ed.
Hammurabi, Ed. 2005 Buenos Aires; Augusto M. Morello y Néstor Cafferatta, "Vision Procesal de
Cuestiones Ambientales", Ed. 2004, Santa Fe, Rubizal Culzoni; Caelia Weingarten, y Carlos
Ghersi, "Daños- Medio Ambiente, Salud..." , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000; Daniel Boó y
Ariel Villar, "El Derecho Humano al Ambiente", Ed. Némesis, Buenos Aires, 1999; Eduardo
Pigretti, "Derecho Ambiental", Ed. Graficas Sur, Buenos Aires, 2004; Mariana Valls "Derecho
Ambiental", Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1999. Sobre la aplicación y extensión del principio de
precaución véase también "Supremacía, argumentación constitucional y protección ambiental en
una sentencia notable" a propósito del fallo OIKOS, SC de Mendoza del 11 de marzo de 2005, con
nota de José S. Elías, LL Cuyo, mayo 2005, p.357, 359, 361 in fine, ver además Doctrina Judicial
2005, 2, p. 10 y ss.). - Francois Ost, ha descripto al Derecho Ambiental como un laberinto, en donde
la falta de efectividad es el Minotauro y el hilo de Ariadna es la responsabilidad (cf. Revista "Droit
et Societé", 1995). Así distingue: a) la responsabilidad - sanción de la falta, civil o penal, que
satisface una exigencia ética; b) la responsabilidad como cobertura del riesgo que, con
independencia de la falta y la culpa, mira hacia la reparación de la víctima y se acompaña de un
sistema de mutualización de riesgos; c) la responsabilidad - participación, que conduce a asegurar el
reconocimiento de los derechos de información, concertación y de defensa de los derechos de
incidencia colectiva; d) la responsabilidad como prevención, que es el fundamento del principio de
precaución (González Arzac, Felipe, "Consideraciones sobre la responsabilidad por daño
ambiental", publicado en julio de 2000, en Agenda de Discusión sobre la Reglamentación del
artículo 41 de la Constitución Nacional. Presupuestos mínimos. Normas complementarias. Períodos
de transición. Debates, CEADS., p. 71; Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio
de precaución", JA.2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver por último, Andorno Roberto, "El
principio de Precaución: un nuevo standard juridico " LL 2002-D-1326, Cafferatta Néstor
"Principio precautorio y derecho ambiental", LL 2004-A.1202).-

En síntesis, y siguiendo a Roberto Adorno los elementos del principio precautorio son: - 1)
Situación de incertidumbre acerca del riesgo. -

2) Evaluación científica del riesgo - 3) Perspectiva de un daño grave irreparable - 4)


Proporcionalidad de las medidas - 5) Transparencia de las medidas - 6) Inversión de la carga de la
prueba No es el amparo la única vía; como ya expusimos, en tanto el Derecho Común brinda
soluciones: 1) Denuncia de daño temido (art.2499 CC). -

2) Cese de molestias graves (2618 CC).-

3) Acción negatoria (art.2800 CC).-

4) Acción civil pública de la ley 25678. -

5) Acción cautelar y autosatisfactiva.-

6) Tutela anticipada. -

7) Recursos administrativos. -

Ver además, "VISION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES" , Augusto


M.MORELLO-Néstor Cafferatta, Rubizal-Culzoni; 2004; Presentación y en particular
pags.41,65,137,138,169,267 y 275 "in fine".-

Pero sólo ante la existencia de caso judicial corresponderá juzgar hasta qué punto es posible hacer
sin dañar, dada la gran cantidad de bienes a proteger, y conforme a los derechos ya establecidos. La
certeza que se requiere para decidir debe computar acciones de control permanente con
participación de los involucrados o potencialmente afectados por lo que no alcanza con organismos
de control o agencias especializadas, ya que sabido es que el hombre no puede superar a Dios
(conforme "La efectiva prevención del daño ambiental", Graciela Messina de Estrella Gutiérrez,
nota al fallo de la SCBsAs. en JA-1999-I-277) y el cumplimiento de todas las reglas para la
protección siempre dejarán un margen mínimo de posibilidades que escapan al dominio del hombre;
pero a condición de que no se alteren las garantías y derechos consagrados en los textos legales,
doctrina y jurisprudencia citadas. -

El Dr. Luis Lutz aborda acertadamente la cuestión de la acción preventiva y el principio de


precaución. El principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del ambiente,
teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (art. 41, C.N.), en función de
prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos. Dicho principio,
en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el
instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos
calamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y
mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación
de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-. Opera en un ámbito
signado por la incertidumbre (cf.Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de
precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver además Cafferatta, Néstor, "El
Principio Precautorio", Revista de Resp. Civil y Seg., La Ley, 2003, pág.420 y sgtes.).-

Roberto Adorno (El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era Tecnológica",
LL. del 18-7-2002) pone de relevancia que "el principio de precaución funciona cuando la relación
causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente
comprobada de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención' y
la `precaución'. En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien
conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo
típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados
por automotores. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae sobre la
peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para
dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo
actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial" (cf. cf.
Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442,
Lexis N* 0003/009138); "El ordenamiento territorial como presupuesto minimo de protección
ambiental" Juan Rodrigo Walsh; LL. 11-0705; pág.2,3,y4; Notas 5,14,18,21,22,24,25,26 y 30 con
referencia a las Leyes RN N° 3266 y 3335. -- Se ha distinguido entre la acción preventiva y el
principio de precaución. Se sostiene que la prevención es el fundamento del principio de
precaución; así, se define a la prevención como la implementación de lo conducente para evitar
daños. Por lo que se concluye que "las técnicas de prevención se inscriben dentro de la etapa del
pre-daño" (Hutchinson, Tomás, "Responsabilidad pública ambiental", en la obra colectiva "Daño
Ambiental", vol. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 275). En cambio, el principio de precaución
reclama medidas de inmediato, de urgencia, aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas
o elementos científicos referidos al comportamiento de la naturaleza. Actuar en ese sentido
"presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que la acción temprana
intempestiva" (Walsh, Juan R., en su trabajo "El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad", ap.
11: "El principio precautorio como elemento constitutivo de la sustentabilidad" en la obra colectiva
"Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", 2000, Ed. La Ley, p. 47 y ss.).-

Los problemas que plantea la relación entre la ciencia, la tecnología y el derecho no son,
ciertamente, recientes y aún no se ha encontrado ninguna respuesta satisfactoria para ellos. Pero la
actual incertidumbre del riesgo corrido (y el que se hace correr) a la población no ha hecho más que
reavivar este debate bajo un nuevo ángulo. Es que en la mayor parte de las situaciones de daño
natural o tecnológico, predomina la tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderes
públicos por su falta de precaución, es decir por su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir
oportunamente los efectos catastróficos.-

Además cuando más avanza la investigación científica, más incertidumbre se genera: esta situación
es reveladora de una cierta "crisis del derecho". Se impone entonces la necesidad de recurrir a
numerosas disciplinas para "elaborar", en forma conjunta, el principio de precaución, es decir, para
darle vigencia a través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica, como elemento a
considerar en la toma de decisiones. Este movimiento, tal como lo destaca Falbo ("El rol del
derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales"), traduce un fenómeno de
imbricación o de encaje que conduce a una complementariedad creciente entre la ética y el derecho,
entre la política y el orden jurídico (cf. Adriana Torielli, "Los principios rectores ambientales según
la Corte Interamericana de Justicia", y Lugones, Narciso, El Derecho Ambiental como derecho
humano, 1a.ed, 2001- I- 1157, especialmente punto 12). Por otra parte deben computarse los
principios secundarios, tal como el de flexibilidad, proporcionalidad y progresividad; que bien
explica Homero Bibiloni (cf. "Los principios ambientales y su interpretación", JA-I, 1082).-

En este marco, el principio de precaución se inscribe dentro de los mecanismos que "imponen una
obligación de actuar con prudencia frente a las incertidumbres científicas". En otras palabras, un
deber de prevención, en períodos de conocimientos científicos y técnicos inciertos (cf. Isidoro H.
Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N*
0003/009138).-

En lo específico tengo presente la jurisprudencia sentada por la CSJN en la causa "Ingenio y


Refineria San Martín del Tabacal c/ Comunidades indigenas del pueblo Kolla, de San Andrés, Santa
Cruz y otras s/ interd. de retener la posesión s/ proh. de innovar" (SC, comp. 551 L Libro XXXIII
del 25 de nov. 1997, donde la CSJN determinó la competencia provincial para entender en la
sustanciación de la causa. -

No puedo dejar de compartir, en el cierre, "Un llamado de atención para el derecho ambiental" de
Néstor Cafferatta (LL, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Nº6 junio 2005, p.6/14; A
propósito de las advertencias formuladas por Diez Picasso, pero distinguiendo las fuentes legales
principales de nuestra decisión fundada en los arts.41 y 43 de la C. Nacional, y d la 25675 y demás
citadas, máxime cuando en nuestro sistema la tutela al ambiente y a la salud tienen indenticas
fuentes (art. 41 de la CN) y constituyen para la persona un derecho personalísimo, inalienable,
intransferible, imviolable, vitalicio. Esta particularidad del sistema argentino que consagra la
responsabilidad objetiva art.28 a 39 Ley 25675, reconoce el daño ambiental colectivo y amplia la
legitimación poniendo de relieve la importancia operativa de los principios del art.4 de la ley 25675
y en particular el principio de prevención, conforme la advertencia de la más importante doctrina
(cf.-

Morello, Cafferatta, "Las industrias, la tutela del ambiente y la CSJN" JA, 2001- III- 309). De todo
lo expuesto se sigue la necesidad de que las medidas propuestas a los organismos del gobierno de la
Prov. de Río Negro sean cumplidas real y efectivamente porque están en juego derechos de
raigambre constitucional, ya que la cuestión ambiental, siendo preponderante, lleva consigo la
cuestión indígena en la medida que se acrediten los extremos de procedibilidad de las distintas
comunidades indígenas expresamente reconocidas en este resolutorio. -

RESOLUTORIO. -
Que en definitiva, la cuestión efectivamente a ser resuelta es el correcto cumplimiento de la Ley
nro. 694 dada la indeterminación de las tierras previstas en la misma, con falta de identificación
correcta de sus pobladores y las eventuales tierras aledañas, que podrían ser susceptibles de alcance
a la zona de exploración de las minas correspondientes al "PROYECTO CALCATREU".-

"Para garantizar la integridad debe haber un profundo sentimiento del deber y de la responsabilidad
ante Dios, como para ante las generaciones que vendrán" (STORY, Joseph, "Breve exposición de la
constitución de los EEUU", J.M. Cantilo, 5ta. ed., Imp.Siglo XXI).-

Que por tal motivo, corresponde: 1º) adherir al voto del magistrado que me precede en el voto y
coincidir en hacer lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por el CODECI en carácter
de autoridad de aplicación de la Ley nro. 2887 a fs 100/121, a la que adhirieron las Comunidades
"PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO (Personería jurídica por Resolución nro. 546/2002 de la
D.G.P.J.); y "NEGPUN KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE a fs 122 (Personería jurídica por
Resolución nro. 545/2002 de la D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche "ANEKON GRANDE" de
CLEMENTE ONELLI a fs 123; la Comunidad Mapuche Urbana "MONGELL MAMUEL" de
VIEDMA a fs 124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE PUEBLOS INDIGENAS EN
ARGENTINA a fs 125; y 2°) en tal sentido ORDENAR la cumplimentación en el plazo de sesenta
días de las siguientes obligaciones constitucionales y legales: - a)A cargo de la DIRECCION
GENERAL DE MINERIA, el CODEMA, la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el
DPA y los demás organismos de la Administración que resulten competentes en la aprobación de
las diversas etapas y sus correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU":
de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a pluralidad étnica;
respeto al patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente;
información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus
aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y
"PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el
Decreto P.E.N. nro. 82.506/41 y la Ley nro. 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la
gestión se canalizará a través del CODECI según lo determine el Poder Ejecutivo, con la
participación de las comunidades originarias arribas citadas.-

b)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el


CODECI: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes
nacional 23302, 2287 y 2553 y el Decreto nro. 310/98: a) identificación a los actuales pobladores de
la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y deslindes de la superficie de la
Ley nro. 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la ampliación en función de las
necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan.- c) establecer y proyectar la
situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o individuales según resulte de la
amplia y adecuada información, consulta y participación de las comunidades indígenas reconocidas
en el presente decisorio. -

c)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI


con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts 12, 13 y ss de la Ley nro.
2287 y de los arts 16 y ss del Decreto nro. 1693/90 al otro "caso" del Expte nro. 301501-T-1983
("CAÑUMIL MARIANO S/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA
SECCION VIII". -

3°) DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no están acreditados
los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir
de mayor debate y prueba.-

4°) El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la
ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso
administrativa de la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención
a la naturaleza de la cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que
hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria
en sede judicial. -

5°) COSTAS por su orden.- MI VOTO.-

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

- Que los Señores Jueces han votado precedentemente, y si bien han formulado consideraciones
diversas en las extensas pero muy elaborados fundamentos expuestos, lo cierto es que en definitiva
coinciden en el decisorio a ser adoptado. -
No puedo sino coincidir con los mismos en tanto también advierto que la accionante es imprecisa en
relación a los puntos 1) y 2) del Objeto de la acción interpuesta en autos.-

-Repárese que entre otras normas, las Leyes nro. 2287 y 2553 (adhesión a la Ley nacional 23303),
satisfacen plenamente el propósito de ellos -tal como lo sostienen mis colegas en sus votos
respectivos-, además de los alcances de la normativa de la Constitución Provincial.-

Sin perjuicio de ello, también coincido en que en el PROYECTO CALCATREU están


comprometidos derechos y garantías de las comunidades originarias (inc. 17 del art. 75 de la C.N.,
art. 42 de la C.P.) y de los recursos humanos, el medio ambiente y el "habitat" de aquellas (art. 41
de la C.N., arts. 70 y ss.; 84 y ss., y cc. de la C.P.), más los Tratados y convenciones que le dan
fundamento y las leyes que los reglamentan; y que ha mediado el incumplimiento de la Ley nro.
694 cuya delimitación y extensión aun permanecen indeterminadas, al igual que sus pobladores sin
identificar y las tierras aptas aledañas sin precisar, pudiendo eventualmente ser susceptibles de
ampliación aquellas próximas donde se emplazaría la actual exploración.-

Es decir, que la Administración no ha llevado adelante las "acciones positivas" del inc. 23 del art.
75 de la C.N. respecto de los pobladores de la RESERVA LIPETREN, en función de las
disposiciones de la Ley nro.694 y la conexidad con el "PROYECTO CALCATREU". -

Por tal motivo, considero apropiado el decisorio propuesto por los Señores Jueces que me preceden
y en consecuencia corrresponderá: 1°) HACER LUGAR parcialmente a la acción de amparo
interpuesta por el CODECI en carácter de autoridad de aplicación de la Ley nro. 2887; 2°)
ORDENAR la cumplimentación de las obligaciones constitucionales y legales enumeradas en los
votos precedentes. Esto es: a)A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA,
la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA y los demás organismos de la
Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus
correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU": de observar el pleno
respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a pluralidad étnica; respeto al
patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente;
información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus
aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y
"PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el
Decreto P.E.N. nro. 82.506/41 y la Ley nro. 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la
gestión se canalizará a través del CODECI según lo determine el Poder Ejecutivo. -

b)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el


CODECI: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las
Leyes nacional 23302, 2287 y 2553 y el Decreto nro. 310/98: a) identificación a los
actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y
deslindes de la superficie de la Ley nro. 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran
para la ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí
pueblan.- c) establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean
colectivos o individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y
participación.-

c)A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el CODECI


con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts 12, 13 y ss de la Ley nro.
2287 y de los arts 16 y ss del Decreto nro. 1693/90 al otro "caso" del Expte nro. 301501-T-1983
("CAÑUMIL MARIANO S/SOLICITA EN COMPRA PARTE LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA
SECCION VIII". -

3°) DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no estan acreditados
los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea y requerir
de mayor debate y prueba.-

4°) El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la ejecución
de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de la
jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención a la naturaleza de la cuestión
que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar o pudieren ser pertinentes en
el ámbito administrativo o por la vía ordinaria en sede judicial. -

5°) COSTAS por su orden.-

MI VOTO.-
Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:
Primero: HACER LUGAR parcialmente a la acción de "amparo colectivo" interpuesta por el
CODECI. en carácter de autoridad de aplicación de la Ley N* 2887 a fs. 100/121, a la que
adhirieron las Comunidades "PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO (Personería Jurídica por
Resolución N* 546/2002 de la D.G.P.J.) y "NEGPUN KURRHA" de MAMUEL CHOIQUE a fs.
122 (Personería jurídica por Resolución N* 545/2002 de la D.G.P.J.); la Comunidad Mapuche
"ANEKON GRANDE" de CLEMENTE ONELLI a fs.123; la Comunidad Mapuche Urbana
"MONGELL MAMUEL" de VIEDMA a fs.124; y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE
PUEBLOS INDIGENAS EN ARGENTINA a fs. 125. -

Segundo: ORDENAR la cumplimentación en el plazo de sesenta días de las siguientes obligaciones


constitucionales y legales: a) A cargo de la DIRECCION GENERAL DE MINERIA, el CODEMA.,
la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION, el DPA. y los demás organismos de la
Administración que resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y sus
correspondientes trámites del denominado "PROYECTO CALCATREU": de observar el pleno
respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a la pluralidad étnica; respeto al
patrimonio social y cultural; preservación de los recursos naturales y el medio ambiente;
información, consulta y participación de las Comunidades originarias del área comprendida y sus
aledaños ("PEÑI MAPU" de LIPETREN CHICO, "NPUG CURRA" de MAMUEL CHOIQUE y
"PUTREN TULLI" de LIPETREN GRANDE), en particular la RESERVA LIPETREN conforme el
Decreto P.E.N. N* 82.506/41 y la Ley N* 694 u otras tierras aptas vecinas, a cuyos efectos la
gestión se canalizará a través del CODECI. según lo determine el Poder Ejecutivo. -

b) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el


CODECI.: de iniciar las siguientes tareas conforme al inc. 17) del art. 75 de la C.N., las Leyes
Nacional N* 23302, Provinciales N* 2287 y N* 2553 y el Decreto N* 310/98: a) identificación a
los actuales pobladores de la RESERVA LIPETREN; b) determinación periférica, mensura y
deslindes de la superficie de la Ley N* 694 y las tierras aptas aledañas que se requieran para la
ampliación en función de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allí pueblan;; c)
establecer y proyectar la situación dominial y los criterios de ejecución ya sean colectivos o
individuales según resulte de la amplia y adecuada información, consulta y participación de las
comunidades indígenas reconocidas en el presente decisorio.-

c) A cargo de la DIRECCION DE TIERRAS Y COLONIZACION en coordinación con el


CODECI. con intervención de la FISCALIA DE ESTADO: den el curso de los arts. 12, 13
y ss. de la Ley N* 2287 y de los arts. 16 y ss. del Decreto N* 1693/90 al otro "caso" del
Expte. N* 301501-T-1983 ("CAÑUMIL MARIANO s/SOLICITA EN COMPRA PARTE
LEGUA A Y D LOTE 89 DE LA SECCION VIII").-

Tercero: DECLARAR que las restantes pretensiones han devenido en abstracto, o no están
acreditados los extremos, o no corresponde la consideración y resolución por existir otra vía idónea
y requerir de mayor debate y prueba.-

Cuarto: El incumplimiento parcial o total del presente decisorio, habilitará sin más trámite la
ejecución de sentencia ante el órgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de
la jurisdicción correspondiente. Ello en cuanto así procediere en atención a la naturaleza de la
cuestión que aquí se resuelve y sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar o pudieren ser
pertinentes en el ámbito administrativo o por la vía ordinaria en sede judicial. -

Quinto: COSTAS por su orden.-

Sexto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese. -

(FDO) LUIS LUTZ, Juez del S.T.J.-

VICTOR HUGO SODERO NIEVAS, Juez del S.T.J.-

ALBERTO ITALO BALLADINI, Juez del S.T.J.//-

ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE


JUSTICIA