El derecho

a la In_elrldad lslca
de los reclusos
drolodependlen_es
Inma Valeije lvarez
Profesora Titular de Derecho Penal en la Universidad de Vigo
SUMARIO: Introduccin l. PARTE. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL RECLUSO l. La relacin jurdica
penitenciaria; 2. Limitaciones constitucionales a los derechos
fundamentales de los reclusos; 3. Otros lmites: las contro-
vertidas relaciones de sujecin especial; 4. Responsabilidad
penal de la administracin penitenciaria derivada de la posi-
cin de garante de los funcionarios y responsabilidad patri-
monial de la Administracin. 11. PARTE. EL DERECHO A LA
INTEGRIDAD YA LA SALUD DE LOS RECLUSOS: l. El con-
tenido constitucional del derecho a la integridad fsica como
derecho fundamental; 2 El derecho a la integridad y a la
salud de los reclusos. Reconocimiento normativo; 3. El dere-
cho a la asistencia sanitaria en las prisiones; 4. La situacin
sanitaria en las prisiones espaolas; 5. La integracin de la
sanidad penitenciaria en el Sistema Nacional de Salud o su
equivalente autonmico; 11I. PARTE: EL RECLUSO DROGO-
DEPENDIENTE YEL MENOR INTERNO EN UN CENTRO
DE RGIMEN CERRADO; l. Crcel y Drogodependencias;
2. Programas de deshabituacin para drogodependientes en
el Reglamento Penitenciario; 3. Programas de reduccin de
riesgos; 4. El derecho a la integridad fsica de los menores
internos en la Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero regula-
dora de la responsabilidad del menor y su Reglamento. IV.
CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFA.
Introduccin
La salud de las personas sin distincin es un derecho
fundamental de contenido universal, cuyo desconoci-
miento afecta al goce de otros derechos por cuanto
forma parte del ncleo duro del derecho fundamental a
la integridad fsica expresamente reconocido en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano y en los Pactos e instrumentos internacio-
nales suscritos por Espaa y en el arto 15 de la CE. Est
adems interrelacionado con otros derechos de conte-
nido econmico y social que deben ser garantizados
por las instituciones pblicas (art. 43 de la CE.)
Actualmente, es indiscutible que el disfrute del derecho
a la salud en condiciones no discriminatorias para nadie
es una demanda prcticamente universal y que su inclu-
sin en el ncleo fuerte de los derechos bsicos de la
ciudadana es un paso necesario. La inclusin abarcara:
derecho a la atencin sanitaria personalizada, a un sis-
tema integrado de atencin socio-sanitaria, y a recibir
atencin especial en casos lmite (dependencias graves,
enfermedades psiquitricas, Alzheimer, drogodepen-
dencias, enfermedades terminales, sida, etc.).
Desde esta perspectiva, desde el derecho a la salud
como faceta de un derecho fundamental, al que todos tie-
nen derecho independientemente de su situacin procesal
enfocaremos este modesto estudio sobre el derecho a la
integridad fsica de los internos drogodependientes y
menores. Pero esbozar las bases sobre las que construir el
reconocimiento pleno de este derecho en el mbito peni-
tenciario precisa de unas consideraciones previas sobre el
alcance de los derechos fundamentales del recluso, su con-
figuracin jurisprudencial y sobre cul es el estado actual
de la atencin sanitaria en el mbito penitenciario.
,. PARTE. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DEL RECLUSO.
l. La relacin jurdica penitenciaria
Las relaciones penitenciarias ofrecen un gran inters
por su proyeccin en el mbito de los derechos funda-
mentales, pues con el ingreso del recluso en un centro
penitenciario nace una relacin jurdica que, pese a las cr-
ticas generalizadas de la doctrina, numerosas sentencias
del Tribunal Constitucional y del resto de los tribunales
ordinarios han calificado como una relacin jurdico espe-
cial que acta como ttulo legitimador para laminar los
derechos fundamentales de los reclusos reducindolos en
numerosas ocasiones a su mnima expresin. Esta limita-
cin acontece -como se intentar demostrar en las pgi-
nas que siguen- con el derecho a la salud.
Con carcter general se habla de una relacin de eje-
cucin como una relacin de derecho pblico de carc-
ter coactivo. En trminos anlogos puede hablarse de la
relacin jurdica penitenciaria como aquella relacin de
derecho pblico entre el Estado y la administracin peni-
tenciaria y los rganos jurisdiccionales competentes y un
sujeto individual que ha adquirido, tras un auto definitivo
que acuerda la prisin preventiva o una sentencia conde-
natoria firme, la condicin de preso o penado'. Esta rela-
cin jurdica entre el recluso y la administracin peniten-
ciaria da lugar a un conjunto de derechos y obligaciones
recprocas, donde obviamente el primero ocupa la posi-
cin ms dbil. Desde el punto de vista del interno estas
obligaciones y derechos configuran lo que se denomina el
"estatus jurdico del recluso",
En estos ltimos tiempos se ha impuesto una divi-
sin de los derechos del recluso en dos categoras: los
derechos fundamentales y los derechos penitenciarios.
Los primeros son inherentes al interno en tanto que
persona y miembro de la sociedad, de la que formal-
mente no est excluido por su mero ingreso en un esta-
blecimiento penitenciario, sino que sigue formando
parte de la misma (art. 3.3 del Reglamento penitencia-
rioY. Los derechos penitenciarios son aquellos que no
se pueden afirmar fuera del contexto de una persona
sometida a privacin de libertad. Estos ltimos estn
desarrollados a lo largo del texto de la Ley Orgnica
1/ 1979, de 29 de diciembre General Penitenciaria (de
ahora en adelante LOGP) y en el Real Decreto
190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento Penitenciario (de ahora en adelante RP) y
guardan relacin con el rgimen penitenciario, trata-
miento y derechos del liberado
J

En lo que se refiere al reconocimiento normativo de
los derechos fundamentales del interno parte de unos
principios generales reconocidos en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, Tratados y Acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas
por Espaa (fundamentalmente el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, de 19 diciembre 1966,
y CEDH) que por imperativo del arto 10.2 de la CE vin-
culan a los poderes pblicos en la interpretacin de las
normas relativas a derechos fundamentales y de la
. declaracin contenida en el arto 25.2 del mismo texto
I Tamarit Sumalla, JM., Garcia Albero, R., Sabena Grau, F. y Rodrguez Puerta, M. J.: Curso de Derecho penitenciario. Valencia 200 1, Pgs. SS-59. Tambin,
Cervell Donderis , V.: Derecho Penitenciario. Valencia 200 1, pgs. 79-S0.
2 Sobre las distintas doctrinas de justificacin de los derechos humanos en general y sobre la construccin jurdica de los derechos fundamentales de los
reclusos en particular vid. Rivera Beiras, l.: La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos: la construccin de un ciudadano de segunda catego-
ra. Barcelona 1997.
3 Sobre su enumeracin, desarrollo y lmites vid. en Berdugo Gmez de la Torre, I./Ziga Rodrguez, L (coordinadores): Manual de Derecho penitencia-
rio. Universidad de Salamanca 200 1, pgs. 154-17. Igualmente, Cervell Donderis V.Derecho penitenciario, .. op. cit. pgs. S2-S5.
&.
so
constitucional. Con arreglo a este ltimo precepto: "el
condenado a pena de prisin que se encuentre cum-
pliendo la misma gozar de los derechos fundamentales
recogidos en la Seccin Primera del Captulo Segundo
de la Constitucin, a excepcin de los que se vean
expresamente limitados por el contenido de la conde-
na, el sentido de la pena y la ley penitenciaria". A su vez
el arto 53 del mismo texto reconoce que: "dicho cat-
logo de derechos y libertades vinculan a los poderes
pblicos, que slo por ley, que en todo caso debe res-
petar el contenido esencial, pueden regularse dichos
derechos, que en el caso de ciudadanos pueden recabar
la tutela de los derechos fundamentales comprendidos
en el arto 14 y la Seccin primera de la Constitucin
ante los tribunales ordinarios por un principio basado
en la preferencia y la sumariedad y en todo caso a tra-
vs del recurso de amparo".4
En consecuencia, del reconocimiento general efec-
tuado por el arto 25.2 de la CE de que el recluso pena-
do o preventivo es titular de los derechos fundamenta-
les -y dejando por el momento de lado las limitaciones
que el mismo precepto establece- debe reconocerse
que es titular de los derechos expresados en la Seccin
Ia del Captulo 11 del texto constitucional, especialmen-
te: el derecho a la integridad fsica y a la salud (art. 15
de la CE), el derecho a la no discriminacin (art. 18 de
la CE), el derecho a la intimidad personal (art. 18 de la
CE) el derecho a la libertad ideolgica y religiosa (art.
16 de la CE), determinados derechos civiles (especial-
mente relacionados con el derecho a la propiedad del
arto 33 de la CE, el derecho a la familia (art. 39.1 CE)
determinados derechos sociales (especialmente relacio-
nados con el acceso a la educacin y la cultura manifes-
tado expresamente en el arto 25.2 de la CE), el derecho
al trabajo renumerado y beneficios de la Seguridad
social (manifestado expresamente en el mismo arto 25.2
de la CE), derecho a la sindicacin (aunque algn sector
lo niega vid. arto 34 de la LOPGP) y obviamente aque-
llos derechos polticos que no impidan el contenido de
la pena de inhabilitacin o suspensin del derecho de
sufragio pasivo.
Sin embargo, el recluso -al contrario que el resto de
los ciudadanos- encuentra el ejercicio de aquellos dere-
chos modulados y restringidos en la propia
Constitucin, por cuanto el propio arto 25 en su clu-
sula final establece que goza de estos derechos a excep-
cin de los que se vean expresamente limitados por el
contenido de la condena, el sentido de la pena y la ley
penitenciarias.
2. Limitaciones constitucionales a los dere-
chos fundamentales de los reclusos.
La primera limitacin constitucional viene estableci-
da en un ttulo jurdico: el fallo condenatorio determina
que derechos quedan limitados de forma expresa o
implcita y en que espacio de tiempo (dimensin tem-
poral. Es obvio que si la sentencia impone una pena pri-
vativa de libertad es el derecho a la libertad ambulato-
4 Vid. Muagorri Lagua. 1: "Reflexiones sobre la pena de prisin en el nuevo Cdigo penal de 1995: polifuncionalidad e incremento represivo de la com-
plejidad penal". Estudios Penales y Criminolgicos. Universidad de Santiago de Compostela . Tomo XXI (ao 1998). pgs. 209-238.
5 Vid. Aba Catoira. A.: La limitacin de los derechos fundamentales por razn del sujeto: los parlamentarios. los funcionarios y los reclusos. Madrid 200 l.
S1
ria el derecho fundamental que est expresamente limi- supone su reclusin dentro de un establecimiento peni-
tado durante un determinado espacio de tiempo e tenciario. La lectura de las decisiones de la administra-
implcitamente resultan necesariamente afectados otros cin penitenciaria y de las diversas resoluciones judicia-
derechos, tales como la libertad de circulacin y resi- les nos demuestra que la pena de prisin presenta en
dencia en cuanto proyecciones restrictivas inherentes a comparacin con el resto de las penas una fuerza
la privacin de libertad por internamiento en un centro expansiva en sus efectos represivos que llega a identifi-
penitenciario. La sentencia puede incluir otro tipo de car su contenido material con la prdida de libertad sin
restricciones derivadas de la imposicin de penas acce- ms. Numerosos autores y colectivos de apoyo com-
sorias como las inhabilitaciones y suspensiones. La pena prometidos con la revitalizacin de los derechos de las
de prisin priva de una manifestacin de la libertad per- personas encarceladas han llegado a calificar a la pena
sonal concretamente aquella que permite el desplaza- privativa de libertad como una moderna pena corporal
6

miento de una persona como resultado de exteriorizar Es ilustrativa, de estos efectos expansivos de la pena
una decisin libremente asumida por su voluntad, sin privativa a otros derechos que no guardan relacin con
embargo, este constreimiento no es slo de carcter la privacin de movimientos la denegacin sistemtica
fsico aunque sea esta la dimensin que ms se visualiza. por parte de la administracin penitenciaria de comuni-
La perdida de libertad ambulatoria es tambin un obs- caciones especiales (vis a vis) a los penados clasificados
tculo para el desarrollo integral de la personalidad de en primer grado de tratamiento -en el que pueden per-
donde irremediablemente irradian otros derechos fun- manecer muchos aos- y a todos los internos (preven-
damentales. Un condenado a pena de prisin ve seria- tivos o penados) sometidos al rgimen especial previs-
mente mermado su acceso a otros derechos que nada to en el arto 10 de la LOGP7. Paradigmtica es la sen-
tienen que ver con la privacin de libertad de movi- tencia del Te 89/1987 de 3 de junio en la que se afirma
mientos (salud, intimidad, no discriminacin, libertad que la no autorizacin de comunicaciones especiales a
ideolgica, libertad religiosa, secreto de las comunica- determinados internos no lesiona el derecho a la inte-
ciones, etc.), sino por el especfico rgimen de vida que gridad psquica y moral, como tampoco constituye un
6 Sin duda alguna una aproximacin muy realista a las nocivas consecuencias sobre la salud fsica y psquica de los condenados a una pena privativa de liber-
tad puede realizarse a travs de la lectura de los antecedentes de hecho y los mismos fundamentos jurdicos de las sentencias emanadas de los distintos tribu-
nales de la jurisdiccin contenciosa administrativa en materia de reclamacin de responsabilidad patrimonial de la Administracin por funcionamiento anormal
de los servicios pblicos. Su lectura da una idea aproximada de las razones de los innumerables suicidios -la cifra es ciertamente alarmante- muertes por
sobredosis. por combinacin de diversos frmacos. SIDA u otro tipo de enfermedades comunes. Tambin son numerosos los autores que han denunciado los
efectos nocivos de la prisionizacin sobre la integridad y la salud psquica. Por citar dos de los autores ms representativos vid. Rivera Beiras. 1: La crcel y el
sistema penal (en Espaa y en Europa) en Sistema penal y problemas sociales (coord. Roberto Bergalli). Valencia 2003. pgs. 352-389 YRos Martn J./Cabrera
Cabrera. P.].: Mil voces presas. Universidad Pontificia de Comillas.
7 Tambin algn sector de la doctrina es partidario de una interpretacin extensiva del concepto indeterminado "el sentido de la pena" al incluir en el cat-
logo de derechos como de imposible ejercicio por razn de la condena: el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones. reunin. asociacin. sin-
dicacin y huelga. el derecho a la sexualidad. As Bueno Ars F.: "La eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los reclusos en el are. 25 de la CE"
en Introduccin a los derechos fundamentales. Vol. 11. Ministerio de Justicia. Madrid 1989. pgs. 10921 I 17.
AL J.t fA Lt.t
S2
trato inhumano y degradante. El TC deniega el amparo
yen consecuencia que la privacin de las relaciones nti-
mas afecte a una faceta del derecho a la integridad ps-
quica del recluso (preventivo o penado sometido o no
al arto 10 de la LOGP) puesto que en su opinin:
"el mantenimiento de las relaciones ntimas no
forma parte de ningn derecho fundamental por ser
precisamente una manifestacin de la libertad a
secas". Porque: "Para quienes se encuentran en
libertad, el mantenimiento de estas relaciones no es
el ejercicio de un derecho, sino una manifestacin
ms de la multiplicidad de actividades y relaciones
vitales que la libertad hace posibles. Los derechos
fundamentales, que garantiza la libertad, no tienen ni
pueden tener como contenido concreto cada una de
esas manifestaciones de su prctica, por importantes
que stas sean en la vida del individuo. Se sigue de
ello, claro est, que quienes son privados de ella se
ven tambin impedidos de su prctica sin que ello
implique restriccin o limitacin de derecho funda-
mental alguno".8
La siguiente limitacin constitucional deriva del sen-
tido de la pena. Esta segunda limitacin, la ms proble-
mtica a mi modo de ver, por cuanto constituye un cri-
terio hermenutico que proyecta su campo de aplica-
cin en las decisiones de la administracin penitenciaria,
en los recursos del ministerio fiscal y en las decisiones
de las distintas instancias judiciales ha sido objeto de
una interpretacin extensiva que tiende a identificar la
expresin "sentido de la pena" con finalidad o fines de
8 Vd. Art. 53 de la LOGP.
la pena a travs de los cuales pueda esta cumplir su fun-
cin de tutela jurdica, y que se hallan constituidos por
la prevencin general (efectos disuasorios que la pena
ejerce sobre la generalidad de los ciudadanos) y pre-
vencin especial (impedir u obstaculizar la repeticin
del delito por quien ya lo cometi y respecto de quien
no fueron efectivos los mecanismos preventivos gene-
rales). Es frecuente que conceptos indeterminados
como "la defensa del ordenamiento", "la necesidad de
prevenir el delito" o "el inters en el tratamiento", "que
el recluso sienta el efecto intimidatorio de la pena" y
fundamentalmente "la salvaguarda del orden y seguri-
dad del establecimiento", sean argumentos invocados
en las estereotipadas decisiones de la Junta de
Tratamiento, del propio Centro Directivo e incluso en
las resoluciones de las distintas instancias judiciales
Uueces de Vigilancia Penitenciaria y Audiencias
Provinciales) a las que tiene derecho el recluso y que
justifican la limitacin de sus derechos fundamentales en
aspectos como restriccin de comunicaciones exterio-
res, intervencin de comunicaciones, prohibicin de
tener determinados objetos en la celda (aparatos de
radio, televisiones, flexos, revistas que no tienen dep-
sito legal, higiene y aseo, etc.), la entrada de determina-
dos utensilios, o el acceso a determinados beneficios
penitenciarios (permisos, progresiones en grado, excar-
celaciones por enfermedad grave, consultas hospitala-
rias externas, etc.).
Desde estas premisas conviene reiterar que la
expresin "el sentido de la pena" no aade nuevas
S3
limitaciones sino que la privacin de libertad ambula-
toria no permite o dificulta otros derechos por lo
que resulta ms acertada la expresin del arto 3.1 de
la LOGP al establecer que los internos podrn gozar
de sus derechos "salvo que fueran incompatibles con
el objeto de detencin o el cumplimiento de la con-
dena".9
Por ltimo, el arto 25 de la CE establece que los dere-
chos fundamentales del recluso podrn ser limitados por
la Ley penitenciaria (principio de legalidad). La expresin
tambin es ambigua por cuanto dicho trmino puede ser
objeto de una interpretacin restrictiva en el cual slo
tiene cabida las restricciones contempladas en la LOGP,
o por el contrario de interpretacin amplia en las que
adems de las contenidas en la disposicin anterior
incluye las limitaciones contempladas en las normas jur-
dicas de rango reglamentario as el Reglamento peniten-
ciario de 1996, o incluso por circulares e instrucciones
de la Direccin General Penitenciaria ( las denominadas
"normas tipo"). La primera interpretacin es la que
debera ser acogida teniendo en cuenta la remisn que
el arto 25.1 del texto constitucional hace al arto 53.1 que
contempla la ley como nica fuente reguladora de las
condiciones de ejercicio de los derechos y libertades del
Captulo 11, Ttulo I ya la regulacin contenida en el arto
8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
libertades pblicas que contiene una expresa reserva
legal para toda medida del Estado limitativa de derechos
fundamentales. Aunque sea paradjico a tal conclusin
parece llegar el arto 3.2 del RP al afirmar que "los dere-
chos de los reclusos slo podrn ser restringidos cuan-
do lo dispongan las leyes" En consecuencia el msmo
Reglamento afirma que el conjunto de derechos funda-
mentales de los internos ha de articularse a travs de la
Ley Orgnica General Penitenciaria y no del
Reglamento
'o

Sin embargo, existen una serie de criterios deli-
mitadores de los derechos de los internos que se
encuentran recogidos a lo largo del articulado del
mismo Reglamento. Por citar algunos de estos crite-
rios cabe mencionar el recurso a "la peligrosidad o
agresividad del sujeto" en cuanto criterio determi-
nante: de que el recluso sea destinado a un estable-
cimiento de rgimen cerrado (arts. 10 LOGP y arts.
89 a 98 y 102.5 del RP), de que estn permitidos el
empleo de medios coercitivos (uso de la fuerza fsi-
ca, defensas de goma, sujecin mecnica, o empleo
de aerosoles) para impedir actos de violencia o para
evitar daos incluso del recluso en s mismo (previs-
to en el arto 45 LOGP y arto 72 del RP)", la imposi-
cin del aislamiento en celda como sancin (art. 42.4
. de la LOGP y arto 233 I.a) del RP) y como modali-
9 Lamarca Prez c.: "Rgimen penitenciario y Derechos fundamentales" en Estudios Penales y Criminolgicos, Vol. XVI. Universidad de Santiago de
Compostela. 1993.
10 Berdugo Gmez de la Torre, I./Ziga Rodrguez, L. (coordinadores): Manual de Derecho penitenciario... op. cit. pg. 146.
II La doctrina ha sealado que la autorizacin del arto 45. b) de la LOGP de que los funcionarios puedan usar medios coercitivos entre otros supuestos
"para evitar daos a los internos en si mismos" ha abierto la puerta al uso de medios coercitivos teraputicos que adems se sustraera a la calificacin de malos
tratos, vid. Mapelli Caffarena, B.: Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol. Bosch 1983, pg. 288. Tambin Garca Valds, C: Comentarios a
la legislacin penitenciaria. Madrid 1982, pg. 36. Sobre el uso de medios coercitivos teraputicos vase tambin la regla 33 de la Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa.
S4

dad de tratamiento en primer grado (por llamar de reconoce el mismo Tribunal Constitucional, es una
algn modo a lo que constituye un claro fraude eti- relacin jurdica en la que determinados grupos de
quetas)12. Tambin la seguridad y el orden pblico ciudadanos (por ejemplo, funcionarios, presos y mili-
pueden limitar algunos derechos fundamentales: as tares) ubicados en la esfera de la organizacin admi-
la forma de efectuar los traslados de detenidos, pre- nistrativa, tienen derechos y deberes especiales fren-
sos y penados (arts. 18 LOGP y 36.1 del RP), la limi- te al Estado. En la relacin jurdica creada existe una
tacin de la celda compartida (art. 13.1 de la LOGP), vinculacin ms fuerte del ciudadano frente a la
la limitacin de tenencia de medicamentos (art. 22.3 Administracin pblica debido a los objetivos de inte-
de la LOGP), la limitacin de las comunicaciones rs general que esta debe cumplir (por ejemplo, en el
(arts. 51.1 LOGP y 41.2 del RP), incluso la limitacin caso de la in::;titucin penitenciaria la retencin y cus-
de los servicios mdicos de profesionales ajenos a todia del interno segn dispone el arto I de la LOGP).
las instituciones penitenciarias (arts. 36.3 de la Las relaciones especiales de sujecin implican una res-
LOGP y 212.3 del R P).13 triccin de determinados derechos fundamentales de
las personas a las que se les aplican y un aumento de
3. Otros lmites: las controvertidas relaciones sus obligaciones. Han tenido y tienen una aplicacin
de sujecin especial. compleja y ambigua y a veces desmesurada en el dere-
Una ulterior fuente de limitacin de los derechos cho espaol, y muy especialmente en el mbito peni-
fundamentales de los reclusos que se superpone a las tenciario. Ello se debe a que fueron recibidas en nues-
restricciones previstas en el arto 25.2 de la CE lo tro pas en la era de Franco de forma interesada. Es
constituyen las llamadas relaciones de sujecin espe- decir, conforme al contenido que tenan en la poca
cial. Las relaciones de sujecin especial, aunque se clsica tales relaciones en el derecho alemn las cua-
trata de un concepto sumamente impreciso como les se adecuaban al rgimen autoritario existente en
12 Sin nimo de exhaustividad. pues son innumerables los trabajos que han abordado las nocivas consecuencias para la salud e integridad fsica del inter-
no sometido a primer grado de tratamiento penitenciario. vid. Ros Martn. j.:"Realidad penitenciaria: la justicia penal vista desde sus consecuencias" en
Derecho penitenciario. Vol. 11. Consejo General del Poder judicial. Madrid 2004. pgs. 477-599. Igualmente. sobre la inconstitucionalidad de la sancin de
aislamiento en celda vid. Mapelli Caffarena. B.: "Contenido y lmites de la pena privativa de libertad (sobre la constitucionalidad de las sanciones disciplina-
rias de aislamiento)" en El nuevo Cdigo penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don ngel Torio Lpez. Granada 1999.
pgs. 615-633.
13 En los tres apartados del r ~ 207 del RP se establece la posibilidad de que los internos soliciten a su costa los servicios de mdicos privados ajenos a
Instituciones penitenciarias. Sin embargo esta posibilidad tiene una limitacin, que los Tribunales consideran que en ningn caso es una limitacin a un derecho
fundamental. cual es que razones de seguridad aconsejen no autorizar tal asistencia. Un ejemplo es la siguiente resolucin: "A la interna recurrente se le autoriz
arecibir atencin extrapenitenciaria par la Doaora M apesarde que su salud estaba perfectamente salvaguarda atravs de la red sanitaria penitenciaria y de todo el sis-
tema sanitario pblico que tiene asu disposicin bien adaptndose a las medidas de seguridad oportuna, debiendo encontrarse presente en la consulto el facultativo del
establecimiento penitenciario yrealizarse en castellano. Si la consulta se realiza en eusquera la medida de seguridad perdera su eficacia. El tribunal estima que si se pro-
dujera la colisin entre el derecho ala intimidad de la interna y el derecho-deber de la Administracin de preservarla seguridad preservara este ltimo, pues es un criterio
delimitador de los derechos de los internos en los establecimientos penitenciarias por la relacin de sujecin especialque les une con la Administracin por lo que puede ser
ajustado aDerecho no autorizar la visita". (Auto 1803/02. de 33 de julio de 2002 jVP nmero 2 exp. 960/00).
ss
s6
la poca
'4
Sin embargo, la entrada en vigor de la
Constitucin de 1978 y el r:.econocimiento de los
principios constitucionales democrticos y del Estado
derecho (art. 1.1), la idea de que las decisiones esen-
ciales debe tomarlas el Parlamento, que los derechos
fundamentales (incluso los de los reclusos) vinculan a
los poderes pblicos, incluida la Administracin que
es un poder pblico, debieran contribuir a quebrar
los fundamentos ideolgicos y de corte autoritario
sobre el que se asentaban en la concepcin clsica las
relaciones de sujecin especial. Sin embargo, actual-
mente siguen desempeando un papel importante,
funcionando como una varita mgica en la tarea de
allanar los obstculos que en la actividad interna y
cotidiana de la Administracin se le plantean en el
cumplimiento de los fines de inters general.
En concreto en el mbito penitenciario, y aun opo-
nindose a lo dispuesto en la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y Procedimiento
comn que en su arto 127.3 slo reconoce la existen-
cia de esta clase de relaciones y consiguientes excep-
ciones en el rgimen de la potestad disciplinaria de la
Administracin para el personal a su servicio y de quie-
nes estn vinculadas a ellas por una relacin contrac-
tual -y resulta evidente que la relacin jurdico peni-
tenciaria no es una relacin contractual- las denomi-
nadas relaciones de sujecin continan constituyendo,
en palabras de Mapelli Caffarena, una especie de legiti-
macin global que emplea la administracin penitencia-
ria tanto para resolver sus propias necesidades, aspec-
tos no contemplados por las normas penitenciarias
como para hacer de ellas interpretaciones ms estric-
tas o extensivas. De esta forma el recurso a criterios
hermenuticos que guardan relacin con la potestad
domstica de la Administracin (orden y seguridad del
establecimiento) cercenan la obligacin prevista en el
Reglamento que obliga al Centro directivo a regular la
vida en prisin tomando como referencia la vida en
libertad reduciendo los efectos nocivos del interna-
miento (art. 3.3 del R.P).
Igualmente, el Tribunal Constitucional, y a pesar de
las numerosas crticas doctrinales, ha hecho un uso rei-
terado de las teoras de la sujecin especial en el mbi-
to penitenciario. En una formulacin que ha sido repro-
ducida -con algunas excepciones- ms o menos literal-
mente en posteriores resoluciones, la Sentencia 2/1987
de 21 de enero afirmaba:
"que el interno se integra en una institucin pree-
xistente que proyecta su autoridad sobre quienes, al
margen de su condicin comn de ciudadanos y como
consecuencia de la modificacin de su "status liberta-
tis", adquieren el status especfico de individuos suje-
. tos a un poder pblico que no es el que, con carcter
general, existe sobre los ciudadanos. En virtud de esa
14 Acerca de las relaciones de sujecin especial sigue siendo obligatoria la remisin al trabajo de Gallego Anabitarte: "Las relaciones especiales de sujecin
y el principio de legalidad de la Administracin (contribucin a la Teora del Estado de Derecho) publicado en la Revista de Administracin Pblica. nm. I
34/1961; Ylas monografas de Lpez Bentez: Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin. Madrid 1994; Garca Macho:
Las relaciones especiales de sujecin en la Constitucin espaola. Madrid 1992: Lasabagaster Herrarte : Las relaciones de sujecin especial. Madrid 1994. En el
mbito del derecho penitenciario debe consultarse especialmente la contribucin de Mapelli Caffarena: "Las relaciones especiales de sujecin y el sistema peni-
tenciario" en Estudios penales y Criminolgicos. vol. XVI. Universidad de Santiago de Compostela 1993. pgs. 283 y ss.
4-
sujeclon especial y en virtud de la efectividad que
entraa ese sometimiento al poder pblico el ius
puniendi no es el genrico del Estado y en tal medida
la propia reserva de Ley pierde su propia fundamenta-
cin material" (f. j. 2)."
Las consecuencias que el Tribunal Constitucional,
resolviendo los distintos recursos de amparo, ha deri-
vado de la consideracin de la relacin penitenciaria
como una relacin de sujecin se puede decir que son
las siguientes:
a) La relacin de sujecin especial es el fundamento
de la potestad reglamentaria de la Administracin lo
que limita el alcance del principio de legalidad y reserva
de ley. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitu-
cional no veda de modo absoluto la intervencin regla-
mentaria en materia de regulacin de ejecucin de
penas privativas de libertad, restringe el papel del
Reglamento a la funcin de complemento -necesario
por motivos tcnicos- de la regulacin legal, lo cual
presupone una mnima concrecin en la norma habili-
tante, que evite una remisin en blanco a las normas
inferiores. En este sentido el arto 42 de la LOGP remi-
te la especificacin y gradacin de las faltas disciplinarias
al RP. Sin embargo, los mayores reproches de esta des-
regulacin y remisin al Reglamento penitenciario lo
suscita la remisin efectuada por el arto 10 de la LOGP
a los arts. 89 a 95 del RP en materia de aplicacin y
caractersticas de reglmen cerrado, modalidad de eje-
cucin de la pena privativa de libertad que los grupos de
apoyo a presos denominan una "crcel dentro de la cr-
cel" y que se caracteriza por una limitacin de las acti-
vidades en comn de los internos -aislamiento en
celda- por un mayor control y vigilancia sobre los mis-
mos -cacheos diarios- exigindose de manera especial
el acatamiento de cuantas medidas de seguridad, orden
y disciplina elabore el Consejo de Direccin (art. 90.2
del RP)'s. Las disposiciones del Reglamento debern ser
puestas en conexin con lo dispuesto en la Instruccin
21/1996 que establece una ulterior clasificacin, ms
restrictiva que el primer grado y que afecta a los inter-
nos incluidos en los denominados Ficheros de Internos
de Especial Seguimiento (FIES)'6.
El Fichero de Internos de Especial Seguimiento es
un instrumento utilizado por la administracin peni-
tenciaria con diversos objetivos de control.
Inicialmente fue creado y desarrollado por las
Circulares de la Direccin General de Instituciones
penitenciarias de 6 de marzo de 1991, 28 de mayo de
1991 y 28 de febrero de 1995 (Instruccin 8/1995).
Tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento peni-
tenciario (RD 190/1996 de 9 de febrero) en 1996 y en
virtud de la Disposicin Transitoria 4" del RP se pro-
cedi a la armonizacin, refundicin y adecuacin de
las Circulares, Instrucciones y rdenes de servicio que
15 Sobre esta cuestin. Vid. Aymerich Cano. e.: "Reximen fechado e crceres de mxima seguranza. Unha reflexin desde o Dereito Administrativo". En
Anuario de Dereito da Universidade da Corua. Vol. l. A Corua 1998. pgs. 87 y ss.
16 Sobre la ilegalidad del rgimen FIES puede consultarse entre otros. Ros Martin. J.e.: Los "Ficheros de especial seguimiento: anlisis de la normativa regu-
ladora. fundamentos de su ilegalidad y exclusin del ordenamiento jurdico". Cuadernos de Derecho Penitenciario. Nmero 3. Colegio de Abogados de Madrid.
2004. Igualmente. vid. Brandariz Garca. J. A.: Departamento Especiales y FIES-I (CD): "La crcel dentro de la crcel" En Panptico, nmero 2. r semestre,
Barcelona 2001. pgs. 56-79.
existan hasta la fecha y se dict la Instruccin 21/1996.
El fichero incluye distintos grupos en atencin a los
delitos cometidos. repercusin social de los mismos.
pertenencia a bandas organizadas y criminales. peligro-
sidad u otros factores (FIES-S caractersticas especia-
les). Estos ficheros, segn la Instruccin que los regula
estn dirigidos a "disponer de una amplia informacin
de determinados grupos de internos por el delito
cometido, su trayectoria penitenciaria, su integracin
en formas de criminalidad organizada, que permita
conocer sus vinculaciones y una adecuada gestin regi-
mental, ejerciendo un control adecuado frente a las
frmulas delictivas altamente complejas y potencial-
mente desestabilizadoras del sistema penitenciario,
desarrollo con mas eficacia de las funciones que le
corresponde, con el objeto de prevenir incidentes en
los centros". Para la consecucin de los objetivos el
fichero almacena una serie de datos: filiacin, penales,
procesales, penitenciarios, incidencias protagonizadas,
actividad delictiva. comunicaciones con el exterior.
etc. Pero la obtencin de estos datos exige de forma
inevitable la existencia de unos mecanismos y prcticas
controladoras de las que no se hace mencin en la
Instruccin, pero que constituyen la base para limitar
los ms elementales derechos del recluso sin cobertu-
ra en la legislacin penitenciaria. La modificacin de las
condiciones de vida de una persona privada de libertad
clasificada como FIES se concretan en un mayor segui-
miento realizado a travs de medios de control espe-
cialmente intensivos (cacheos diarios, requisas, cam-
bios de celda en ocasiones esposados, informacin al
Centro directivo antes de la concesin de permiso,
excarcelaciones...) vulneracin de los actos ms nti-
mos (control visual continuo), control de familiares,
abogados, y en definitiva la imposicin de notables limi-
taciones y controles de rgimen de vida ms intensos
y severos que los aplicados a los internos de una
misma clasificacin de primer grado
'7
. La inclusin en
un rgimen FIES comporta a los reclusos unas condi-
ciones de vida sumamente restrictivas, que no son
objeto de autorizacin judicial y que carecen de la
mnima apoyatura legal o reglamentaria. Tampoco est
previsto en una norma de revisin o abierta que pueda
justificar su existencia. La controvertida existencia de
la relacin de sujecin especial se concreta a travs de
los tres grados de tratamiento -cerrado, ordinario y
abierto- ya de por si bastante aflictivos para el inter-
no, por lo que no puede admitirse, como seala Ros
I"lartn, una subespecie de aquella relacin. a modo de
reduplicacin de la sujecin y por tanto no puede
haber ninguna clasificacin distinta de las previstas en
la LOGP y en RP'8.
17 El Comit contra la Tortura de Naciones Unidas en el 29 perodo de sesiones, 19 noviembre de 2002 observa con preocupacin:" la dicotoma entre
la afirmacin del Estado Parte de que en Espaa no tiene lugar la tortura o los malos tratos salvo en casos muy aislados y la persistencia de dichas prcticas por
la polica (n.S). Son particularmente preocupante las referidas a inmigrantes, incluyendo agresiones sexuales (n.9). Se sealan irregularidades y malos tratos en
el proceso de expulsin de menores inmigrantes no acompaados (1 Ic). El Comit sigue profundamente preocupado por el mantenimiento de la detencin
incomunicada hasta un mximo de 5 das (n.IO) y las severas condiciones de reclusin de los presos clasificados en el denominado Fichero de Internos de
Especial Seguimiento (FIES). En general, pareciera que las condiciones materiales de reclusin, y en especial, la de privacin sensorial que sufren, estaran en
contradiccin con mtodos de tratamiento penitenciario dirigidos a su readaptacin y podran considerarse un trato prohibido por el arto 16 de la Convencin".
IS Sobre los presos clasificados como FIES, razones de existencia, razones de su ilegalidad vid. ampliamente en Ros Martn J.e.: Manuel de ejecucin peni-
tenciaria. Defenderse en la crcel. (4' ed.). Madrid 2004.pgs. 379-375.
J ~ u. H ~ Al XXI ~ ~ ~ ~ <j O ~ ~ p ~
Sg
b) La relacin de sujeClon especial justifica que la
Administracin imponga sanciones penitenciarias que
implican una nueva privacin de libertad como el aisla-
miento en celda, sin que esto infrinja la prohibicin cons-
titucional de que "la Administracin Civil pueda imponer
sanciones que directamente o indirectamente impliquen
privacin de libertad" (art. 25.3 de la CE). La sentencia
del TC 2/87 anteriormente citada establece que: "el sta-
tus Iibertatis del ciudadano interno se ve modificada en el
seno de una relacin de sujecin especial de tal manera
que en el mbito de la institucin penitenciaria la orde-
nacin del rgimen al que quedan sometidos los inter-
nos no se ve limitado por el mbito de un derecho fun-
damental que ha perdido ya en este mbito especfico su
contenido propio, segn claramente se deriva de lo que
dispone el apartado segundo del arto 25. La libertad que
es objeto del derecho fundamental result ya negada
legtimamente por el contenido de la condena, lo que,
por eso mismo determin la restriccin temporal del
derecho que aqu se invoca". Y concluye la citada sen-
tencia en que: "Al estar ya privado de su libertad en la
prisin, no puede considerarse la sancin como una pri-
vacin de libertad, sino meramente como un cambio en
las condiciones de su prisin; como ha dicho nuestra
doctrina no es sino una mera restriccin de la libertad
de movimientos dentro del establecimiento aadida a
una privacin de libertad impuesta exclusivamente por
sentencia judicial" (f. j. 3).
Aunque desestimando la pretensin de situar la san-
cin el aislamiento en celda bajo la cobertura del arto
25. 3 CE ("La administracin civil no podr imponer
sanciones que directa o subsidiariamente, impliquen pri-
vacin de libertad"), la segunda parte del razonamiento
jurdico recogido en la STC. 2/1987 referido a que el
aislamiento en celda no es ms que "un mero cambio en
las condiciones de la prisin" ha sido cuestionado en el
Voto particular que formula el Magistrado D. Caries
Viver Pi-Sunyer a la sentencia dictada en el recurso de
amparo nm. 3081/93, al que se adhiere el Magistrado
D. Toms S. Vives Antn. En opinin de ambos magis-
trados, se constata que en el aislamiento prolongado se
suprimen de modo evidente otras manifestaciones
remanentes de la citada libertad: el penado sometido a
un rgimen de vida regido en su casi totalidad por el ais-
lamiento ve restringida su ya extraordinariamente limi-
tada esfera vital a un mbito aun ms reducido. Por ello,
una medida de aislamiento de la ndole de la cuestiona-
da (22 horas diarias), al afectar a la libertad, slo resul-
tara admisible ex arto 25.2 CE si tiene cobertura en una
ley. Y ambos magistrados llegan a la conclusin de que
dicha modalidad de cumplimiento no puede aplicarse
porque la descripcin que del mismo hace el arto 10 de
la LOGP ("limitacin de las actividades en comn y
mayor control, y vigilancia de los internos") resulta
insuficiente:
"Debe pues, afirmarse que la restriccin del derecho
a la libertad no aparece regulada en la ley con el carc-
ter de expresividad exigido taxativamente por el arto
25.2 CE. Tampoco cabe apreciar que se establezcan en
el precepto trascrito de la LOGP los rasgos cualitativos
y cuantitativos indispensables para cubrir una posterior
especificacin reglamentaria. Por todo ello estimo que,
debera haberse entrado en el anlisis de la cuestin de
la legalidad de las medidas de aislamiento impuestas y,

en aplicacin de cuanto queda expuesto, debera haber-
se otorgado el amparo solicitado y anulado los
Acuerdos impugnados, ya que su adopcin se bas en
una mera Circular carente de la cobertura legal que
exige el arto 25,2 CE."
En definitiva lo que est expresando el Voto parti-
cular es que el aislamiento en celda no es una mera
modificacin en las condiciones regimentales del reclu-
so, sino que es una restriccin inadmisible de los dere-
chos fundamentales del interno que carece de la mni-
ma cobertura legal o reglamentaria y en consecuencia
su prctica por la administracin penitenciaria debe
reputarse inconstitucional.
c) Aunque la doctrina de la relacin de sujeclon
especial se ha manifestado sobre todo en materia dis-
ciplinaria. El Tribunal Constitucional la ha desarrolla-
do en el mbito de las alimentaciones forzosas a
internos en huelgas de hambre como medio reinvidi-
cativo frente a la administracin penitenciaria, resol-
viendo al menos en cuatro ocasiones que la alimen-
tacin forzosa no supone un desconocimiento del
derecho fundamental a la integridad fsica y psquica,
ni tampoco un trato inhumano o degradante
'9
. Las
sentencias nmeros 120/1990 y 121/1990 de 27 de
junio recurren a la relacin de sujecin especial
como argumento decisivo para considerar que la
administracin tiene no slo el derecho sino incluso
la obligacin de alimentar forzosamente a los huel-
guistas si su vida se encuentra en peligro y estos no
desisten de su actitud. La importancia de estas sen-
tencias es considerable ya que aparte de las implica-
ciones de ndole jurdica, moral y deontolgicas que
afectan a la clase mdica
20
y a la administracin peni-
tenciaria, la cuestin estudiada -la alimentacin for-
zosa ordenada por un Tribunal y su compatibilidad
con los derechos fundamentales del recluso- se pre-
senta como un paradigmtico engarce entre el
Derecho penal, Derecho penitenciario y
Constitucin por el entramado de derechos y obliga-
ciones procedentes de la relacin jurdica penitencia-
ria cuyo conflicto al traspasar los lmites punitivos
exige una necesaria lectura constitucional
21
Adems
la decisin adoptada en este supuesto por el intr-
prete de la Constitucin, ha asentado las bases por
las que discurren en la actualidad la limitacin de los
derechos fundamentales del recluso y el alcance del
deber de asistencia sanitaria que se confiere a la
administracin penitenciaria. Como he adelantado
son varias las resoluciones recadas con ocasin de la
negativa a la alimentacin forzosa por parte de los
internos pertenecientes al GRAPO pero el punto de
partida es la STC del Pleno 120/1990 de 27 de junio
de 1990, de las que las restantes sentencias son
meras repeticiones.
19 Concretamente, en los supuestos de unos reclusos del grupo poltico GRAPO que utilizaban la huelga de hambre como medio de protesta contra la
poltica de dispersin que por aquellas fechas comenz la administracin penitenciaria.
20 La Asociacin Mdica Mundial en su 29' asamblea celebrada en Tokio en 1975 con la pretensin significativa de desarrollar en el mbito mdico peni-
tenciario la prohibicin de la tortura y de otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en su punto 5 veda a los facultativos el empleo de la alimen-
tacin forzada cuando conste una decisin contraria, consciente y racional del recluso.
21 Vid. Cervell Donderis, V.: "La huelga de hambre penitenciaria y lmites de la alimentacin forzosa" en Estudios penales y Criminolgicos. Tomo XIX.
Universidad de Santiago de Compostela, 1996, pgs. 49 y ss.
d XXV J.t
La cuestlon estudiada en la sentencia consiste en
determinar, desde la perspectiva del derecho fundamen-
tal a la integridad fsica y moral, la licitud constitucional
de una resolucin judicial que ordena a la administracin
penitenciaria dar asistencia mdica obligatoria y en espe-
cial alimentar incluso contra su voluntad a los recurren-
tes cuando, como consecuencia de la huelga de hambre
que siguen, se vea en peligro su vida, aunque excluyen-
do en todo caso la alimentacin por va bucal mientras
se mantengan conscientes. Con esa huelga de hambre
reivindicativa y su oposicin a recibir asistencia mdica
los miembros del grupo -en los trminos expresados
por el Tribunal Constitucional- colocan a la
Administracin contra la cual dirigen la protesta o a pre-
senciar pasivamente su muerte, planteando as un con-
flicto que esencialmente se produce entre el derecho de
los huelguistas al ejercicio de su derecho a la libertad
hasta el extremo de ocasionar su propia muerte sin inje-
rencia alguna y el deber de la administracin penitencia-
ria de velar por la vida y salud de los internos sometidos
a custodia que le impone el arto 3.4 de la LOGP, conflic-
to que se proyecta no slo sobre el derecho a la vida,
sino tambin sobre otros derechos fundamentales como
la integridad fsica y moral. Como la providencia dictada
por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, que fue acep-
tada por los recurrentes, dispona la licitud de la alimen-
tacin forzada a partir del momento en que los huel-
guistas perdieran la conciencia, el objeto del recurso es,
en concreto, el Auto de la Audiencia en cuanto ordena
la alimentacin forzosa por va parenteral, cuando de
acuerdo con los conocimientos mdicos, esa alimenta-
cin sea necesaria para impedir el riesgo de muerte. Es,
por tanto, la licitud constitucional de esta decisin judi-
cial la que examina la sentencia comentada a la que
siguen con idntico razonamiento las STC. 137/1990, de
19 de julio y STC. 1111991, de 17 de enero.
Los recurrentes en amparo citaban como infringidos
por aquella resolucin judicial adems de otros princi-
pios y normas (como los recogidos en los arts. 1.1, 9.2
Y 10.1 CE, -cuya invocacin rechaza el Tribunal por no
ser susceptibles de amparo los principios y normas con-
tenidos en el Ttulo preliminar-) los derechos garanti-
zados por los arts. I5 (derecho a la vida), 16.1, 17.1 Y
18.1, 24 y 25 de la CE. El TC desestima el amparo -si
bien con dos votos particulares en contra- y autoriza la
alimentacin forzosa sobre la base de que la naturaleza
de las relaciones jurdicas que con ocasin del interna-
miento en un centro penitenciario se establecen entre
la administracin penitenciaria y las personas recluidas
en el mismo son relaciones de sujecin especial que
permiten que los derechos constitucionales de estas
personas puedan ser objeto de limitaciones que no son
de aplicacin a los ciudadanos comunes y, entre ellas:
"oo. las que se establezcan en la ley penitenciaria, que
regula el estatuto especial de los recluidos en centros
penitenciarios. Esta relacin de especial sujecin, que
debe ser siempre entendida en un sentido reductivo
compatible con el valor preferente que corresponde a
los derechos fundamentales, origina un entramado de
derechos y deberes recprocos de la Administracin y
el recluido, entre los que destaca el esencial deber de la
primera de velar por la vida, integridad y salud del
segundo, valores que vienen constitucionalmente con-
sagrados y permiten, en determinadas situaciones,
imponer limitaciones a los derechos fundamentales de
61
internos que se colocan en peligro de muerte a conse-
cuencia de una huelga de hambre reivindicativa, que
podran resultar contrarias a esos derechos si se trata-
ra de ciudadanos libres o incluso internos que se
encuentren en situaciones distintas".
Igualmente, se establece que la obligacin de la admi-
nistracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de
los internos puede entenderse como un lmite justifica-
tivo del establecimiento de un lmite adicional a los
derechos fundamentales del penado:
"Aunque el derecho a la integridad fsica constitu-
cionalizado en el arto 15 puede resultar afectado cuan-
do se imponga a una persona asistencia mdica en con-
tra de su voluntad, en el caso estudiado dicha asistencia
mdica coactiva no degrada el derecho fundamental a la
integridad fsica porque obedece a una justificacin
constitucional. Constituye un medio imprescindible
para proteger la vida y salud de los reclusos sometidos
a la custodia del Estado y que ste tiene la obligacin de
proteger acudiendo en el ltimo trmino a dicho medio
coactivo. La asistencia mdica se impone en el marco de
la relacin de sujecin especial que vincula a los solici-
tantes de amparo con la administracin penitenciaria y
que sta, en virtud de tal situacin especial viene obli-
gada a velar por la vida y la salud de los internos some-
tidos a su custodia; deber que le viene impuesto por el
arto 3.4 LOGP, que es la Ley a la que se remite el arto
25.2 CE como la habilitada para establecer limitaciones
a los derechos fundamentales de los reclusos, y que
tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bie-
nes constitucionalmente consagrados, como son la vida
y la salud de las personas".
En consecuencia, segn la sentencia comentada la
relacin de sujecin especial del penado y, ms genri-
camente del interno, frente a la administracin peniten-
ciaria justificara la imposicin de una limitacin a dere-
chos fundamentales como la que supone la alimentacin
forzosa, limitacin que se reconoce que no sera lcita
"si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos
que se encuentren en situaciones distintas".
La sentencia cuenta con dos votos particulares. El
primer voto particular corresponde al Magistrado D.
Miguel Rodrguez-Pieiro y Bravo-Ferrer. En opinin de
este magistrado "la obligacin de la administracin peni-
tenciaria de velar por la vida y la salud de los internos
no puede ser entendida como justificativa del estableci-
miento de un lmite adicional a los derechos fundamen-
tales del penado, el cual, con relacin a su vida y salud
y como enfermo, goza de .los mismos derechos y liber-
tades que cualquier otro ciudadano y por ello ha de
reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en
relacin con la asistencia mdica y sanitaria". Defiende
que el fallo debi ser coherente con el punto de parti-
da de los razonamientos empleados en los fundamentos
jurdicos de la sentencia, que era la libertad de trata-
miento mdico del ciudadano en rgimen de libertad,
por lo que debi estimarse el amparo ya que ante la
. eventualidad de un vaco normativo, esto es la ausencia
de una regulacin especfica de cmo debe proceder la
administracin penitenciaria en los supuestos de huelga
de hambre:
"slo puede ser interpretado, tambin a la luz del
arto 25.2 CE, como el reconocimiento de que en esta
materia la situacin del penado o del interno no ha de
J ~ H ~ d XXv ~ ~ I.L LA . O ~ G ~ p ~
~
sufrir restriccin alguna de sus derechos respecto a la
situacin de cualquier otro ciudadano en libertad".
El segundo voto particular formulado a la sentencia
por el l'1agistrado D. Jess Leguina Villa -y que a mi
modo de ver no ha sido suficientemente destacado por
los innumerables autores que han comentado con pro-
fundidad esta sentencia- coincide en lo sustancial con
el voto emitido por Rodrguez-Pieiro y Bravo-Ferrer
en que ninguna relacin de supremaca especial puede
justificar un tratamiento mdico coactivo para conser-
var la salud, seguir viviendo o escapar al peligro de
muerte; ni excluye el derecho a rechazar la ayuda o la
asistencia sanitaria que ni se desea ni se ha solicitado.
Sin embargo aade un argumento adicional y es que en
su opinin:
"El arto 17.1 CE reconoce a todos "el derecho a la
libertad", entendida sta, segn reiterada doctrina de
este Tribunal, como "libertad fsica" que protege a
todos no slo, segn dice la sentencia, frente a deten-
ciones. condenas o internamientos arbitrarios, sino
tambin frente a cualesquiera medidas de coercin o
uso de la fuerza que, oponindose a lcitas decisiones
personales que slo conciernen a quien las toma, res-
trinjan o impidan injustificadamente aquella libertad de
movimientos".
Este ltimo aspecto de la libertad personal ampara
tambin a los reclusos y es el que, a su juicio, ha sido
desconocido por la resolucin judicial impugnada.
Frente a ello, ningn valor justificativo tiene, ni el deber
que la administracin penitenciaria de velar por la salud
y la integridad fsica de los internos, ni tampoco la
supuesta ilicitud del ayuno voluntario como medio rei-
vindicativo o de presin frente a dicha administracin
penitenciaria".
"lo esencial es saber si es lcito forzar la voluntad de
unas personas, libremente expresada, y coartar su liber-
tad fsica para imponerles una alimentacin o un trata-
miento mdico que rechazan. La sentencia entiende que
s es lcito hacerlo por el deber de cuidar la salud y la vida
de los reclusos que la Ley penitenciaria impone a la
Administracin. Creo, sin embargo, que en el caso que
ahora contemplamos tal deber cesa ante la voluntad con-
traria de los recurrentes. La Administracin ha de cumplir
ciertamente dicho deber de cuidado y los internos tienen
derecho a exigir aquel cumplimiento, pero ello no autori-
za a los poderes pblicos a utilizar cualquier medio y, en
concreto, en este caso no autoriza a utilizar la fuerza para
cumplir un deber cuyos beneficiarios rechazan exoneran-
do del mismo a la Administracin".
Insiste el voto particular que el deber de la
Administracin de velar por la salud y la integridad fsi-
ca de los reclusos debe interpretarse en una perspecti-
va garantista y por consiguiente implica el deber de
ofrecer prestaciones sanitarias o alimenticias, pero no
una autorizacin a intromisiones en contra de la volun-
tad del afectado o el surgimiento en el recluso de un
deber de soportarlas. La obligacin asistencial peniten-
ciaria cesa si el recluso renuncia a ella y mientras no
haya intereses de otras personas o de la sociedad direc-
tamente afectada y merecedora de expresa considera-
cin en el mbito penitenciario:
"el deber de la Administracin de velar por la salud
y la integridad fsica de los reclusos termina frente a la
renuncia del recluso enfermo a su derecho a recibir pro-
teccin y cuidados mdicos. Los reclusos que con grave
riesgo para su salud y su vida, pero sin riesgo alguno para
la salud de los dems se niegan a recibir alimentos y asis-
tencia sanitaria no son personas incapaces cuyas limita-
ciones hayan de ser subvenidas por los poderes pbli-
cos. Son personas enfermas que conservan la plenitud
de sus derechos para consentir o para rechazar los tra-
tamientos mdicos que se les propongan"
En definitiva, para el ltimo magistrado citado un
enfoque del problema desde esta ltima perspectiva -la
del enfermo que es adems recluso- en lugar de la
adoptada por la sentencia -la del recluso que es adems
enfermo- hubiera permitido llegar a una solucin favo-
rable a la concesin del amparo.
No es el momento, ni el objeto de este trabajo pro-
nunciarse sobre si es acertada o no la decisin del Pleno
del Tribunal Constitucional justificando la alimentacin
forzosa a un huelguista cuando ha perdido la conscien-
cia o si, por el contrario debe respetarse su voluntad de
no intervencin como articulaban las soluciones alter-
nativas representadas por los dos votos particulares
22

ste es sin duda uno de los denominados casos difciles
que se ajusta al dicho anglosajn de hard cases make bad
/aw. Y es que la solucin jurdica ser siempre contro-
vertida dependiendo del punto de vista que se adopte
ante el significado de la vida en conexin con la libertad
individual de cada cual y la posicin del Estado ante la
misma. Sin embargo, como tantos otros autores que se
han ocupado del tema, lo que nos parece cuestionable
es que la tutela de la vida y la salud del recluso y, en
consecuencia la legitimacin de la alimentacin forzosa,
se hagan depender de cuestiones tan alejadas de su dig-
nidad como son el mantenimiento del orden pblico o
las relaciones de sujecin especial, sobre todo cuando
el Tribunal manifiesta que fuera del mbito penitencia-
rio las intervenciones coactivas cederan ante lo que se
aconseja respetar en un ciudadano adulto y en estado
de conciencia. No es este el espacio para resolver la
problemtica de las controvertidas intervenciones cor-
porales y su manifestacin en la reciente doctrina del
Tribunal Constitucional. Nos limitaremos a destacar
que la evolucin provocada por las sentencias sobre los
huelguistas de hambre en la teora de la relacin de
sujecin especial -salvo algunas excepciones- llevan a
profundizar en el sentido clsico de esta teora de sen-
tido limitador de derechos subjetivos a pesar de los
esfuerzos del Tribunal Constitucional de orientar en un
sentido diferente la fundamentacin de la obligatorie-
dad de la asistencia mdica.
Igualmente, es el momento de dejar constancia, aun-
. que adelantndonos a cuestiones que sern tratadas
ms adelante, que la ausencia de regulacin legal
22 La doctrina penal que se ha ocupado de la alimentacin forzosa en el caso de huelgas de hambre en el mbito penitenciario, ha focalizado su atencin
en la clase de responsabilidad penal en la que podra incurrir el mdico en el caso de respetar o no la decisin de los reclusos. Vid. Diez Ripolls, J.L.: "La huel-
ga de hambre en el mbito penitenciario", estudio publicado en Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 30, 1986 Y ms recientemente en el libro del mismo
autor "Poltica criminal y Derecho Penal, estudios". Valencia 2003, pgs. 485 y ss. Igualmente, Luzn Pea, D. M.: "Estado de necesidad e intervencin mdica
(o funcionarial o de terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de suicidio y autolesin, algunas tesis" en Avances de Medicina y Derecho penal, (Santiago
Mir Puig ed.), Instituto de Criminologa de Barcelona 1988, pgs. 59 y ss.
J ~ u. H ~ Al. XXv ~ ~ J.t ~ <j O ~ ~ p ~
64
-denunciada en el voto particular emitido por el
Magistrado Bravo Ferrer- sobre cmo debe proceder
la Administracin en los supuestos de huelga de hambre
ha intentado subsanarse con la introduccin en el RP de
1996 del arto 210 que prev la asistencia obligatoria en
caso de urgencia vital. Se parte de que el tratamiento
mdico sanitario se llevar siempre con el consenti-
miento informado del interno, sin embargo cuando
existe eminente peligro para su vida, se podr imponer
un tratamiento contra su voluntad siendo la interven-
cin mdica la estrictamente necesaria para salvar la
vida del interno y sin perjuicio de solicitar la autoriza-
cin judicial cuando ello fuere preciso (sic). El primero
de los supuestos del arto 210 del RP viene a consagrar
en va reglamentaria la jurisprudencia sentada por el
Tribunal Constitucional en las sentencias 19011990,
STC. 13711990 Y STC. I 1/ 1991. Sin embargo, la regula-
cin del tratamiento mdico coactivo exclusivamente
por la va reglamentaria es muy criticable, por lo que
supone de vulneracin del principio de reserva de ley al
constituir una delimitacin de derechos fundamentales
sin previsin legal hecha en un Reglamento
23
Otra obje-
cin adicional es que esta previsin contradice lo dis-
puesto en el arto 9 de la Ley 41/2002 de 14 de noviem-
bre, reguladora de la autonoma del paciente y de dere-
chos y obligaciones en materia de informacin y de
documentacin clnica, que en su arto 9 relativo a los
lmites del consentimiento informado y consentimiento
por representacin establece: "que los facultativos solo
podrn llevar a cabo las intervenciones clnicas indis-
pensables a favor del paciente sin necesidad de contar
23 Vid. Ros Martn. J.e.: Manual de ejecucin penitenciaria... op. cit. pg. 374.
con su consentimiento cuando existe riesgo para la
salud pblica o cuando exista riesgo inmediato y grave
para la integridad fsica o psquica del enfermo y no es
posible conseguir su autorizacin consultando, cuando
las circunstancias lo permitan, a su familiares o a las per-
sonas vinculadas a l".
4. Responsabilidad penal de la administracin
penitenciaria derivada de la posicin de garante
de los funcionarios y responsabilidad patrimo-
nial de la Administracin.
El razonamiento constitucional afirmando el deber
asistencial de la administracin penitenciaria de velar
por la vida y salud de los internos a partir de una doc-
trina limitativa de los derechos de los internos ha ser-
vido como punto de arranque para que algn sector de
la doctrina penal se interrogara sobre la posibilidad de
imputar penal mente a la administracin penitenciaria
resultados lesivos a la vida e integridad fsica de los
reclusos a ttulo de comisin por omisin, siempre que
aquel resultado lesivo fuera imputable a una omisin de
medidas y deberes que dimanan de la posicin de garan-
te que con relacin a aquellos bienes jurdicos tiene la
Administracin y que, adems, pudiera afirmarse que
con la que la adopcin de la accin omitida por parte
del garante se hubiera evitado aquel resultad0 24.
Siguiendo la opinin de Silva Snchez hay una posicin
de garanta cualificada de los miembros de la adminis-
tracin penitenciaria respecto a los internos, que tiene
su fundamento en el carcter de institucin total de la
prisin, con el ingreso en prisin el sujeto ve menguada
24 Tamarit Sumalla, J.M', Garca Albero, R., Sapena Grau, F. y Rodrguez Puerta, M'. J.: Curso de Derecho penitenciario... op. cit. pg. 79.
en una medida decisiva las facultades de autoconfigura-
cin de su vida, sus posibilidades de autoproteccin, su
intimidad, etc."2S. Esta situacin debe encontrar contra-
partida en un compromiso de la administracin peni-
tenciaria para que la privacin de libertad no comporte
una carga punitiva que exceda del contenido de la pena
impuesta, que tiene su expresin en el deber legal de
velar por la vida, salud e integridad de los internos
26
.
Este deber legal ser el que permita afirmar la realiza-
cin a ttulo de comisin por omisin de un tipo penal
en los trminos previstos en la letra a) del arto I I del
Cdigo penal "cuando exista una especfica obligacin
de actuar". Dados los anteriores presupuestos en opi-
nin de un sector de la doctrina la responsabilidad
penal de los funcionarios a ttulo de comisin por omi-
sin puede presentar dos formas: a) por hechos tpicos
dolosos contra la vida y la salud, la libertad sexual o la
intimidad realizadas por un funcionario contra un inter-
no o un interno contra otro cuando hay capacidad de
actuar y evitar el resultado y este es imputable a la
infraccin de la norma preceptiva; b) por la realizacin
de hechos tpicos imprudentes contra la vida y la salud
en situaciones de peligro especfico y siempre que se
constate que -y aqu es sabido que se dan hondas dis-
cusiones doctrinales- la accin omitida habra podido
evitar el resultado. En ambos supuestos son imaginables
tanto supuestos de dolo eventual como de culpa por
parte de los funcionarios, aunque normalmente se tra-
tara de esta ltima modalidad.
Sin querer adelantar cuestiones que se abordaran
ms adelante quiero resaltar la importancia de la refle-
xin de Silva Snchez haciendo una llamada de atencin
sobre las muertes de individuos recluidos en una insti-
tucin penitenciaria. Un tema que no ha sido especial
objeto de atencin de la doctrina penal y mucho menos
abordado por la jurisdiccin penal con la dedicacin que
la gravedad del fenmeno requiere. Este abandono con-
trasta con el elevado ndice de fallecimientos, muertes
violentas y suicidios de reclusos que arrojan todos los
aos las crceles espaolas y que no suelen ser objeto
de investigacin penal, porque las causas de su existen-
cia se justifican con demasiada frecuencia con el argu-
mento que "el elemento determinante del fallecimiento
es la propia voluntad del interno" (que se droga, que
mezcla medicamentos, que se suicida), lo que obviamen-
te rompe el imprescindible nexo de causalidad entre una
posible actuacin negligente de la Administracin y el
resultado daoso"27. Es evidente que el evitar estos
terribles sucesos y por extensin impedir el deterioro
25 Vid. Silva Snchez, j.M.: "Aspectos de la comisin por omisin. Fundame.ntos y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario". En
Cuadernos de Poltica Criminal 1989, pgs. 367-404. Tambin del mismo autor "Muerte violenta del recluso en centro penitenciario Solo responsabilidad patri-
monial de la Administracin o tambin responsabilidad penal de los funcionarios" en Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales 1991-11, pgs. 561 y ss., y del
mismo autor "El SIDA en la crcel: algunos problemas de responsabilidad penal", en la obra colectiva Problemas jurdico penales del SIDA. Barcelona 1993, pgs.
105 y 106.
26 Vid. Auto 18/99 Aud. Prov. Madrid (5'): "las razones de los arts. 104 Y 196 RP se encuentran en el respeto a la vida y a la integridad fsica y moral, ms
fcilmente vulnerables en prisin que fuera de ella, en la proscripcin constitucional de las penas inhumanas, que aunque no lo fueran en abstracto, pueden, in
concreto y en ejecucin devenir tales, si el sufrimiento inherente a la enfermedad supone un aadido o carga adicional al que supone la pena per se".
27 Son escassimas las sentencias que analizan la responsabilidad penal dentro de la administracin penitenciaria por las muertes ocurridas dentro de la pri-
sin, la mayor parte de las diligencias penales incoadas son archivadas, aunque las cifras de fallecimientos son ciertamente alarmante y sus causas muy diversas
(suicidios, sobredosis, intoxicacin de medcamentos, errores en los diagnsticos mdicos, tarda asistencia extra-hospitalaria, por retrasos en el expediente de
J ~ t1- H ~ d XXV ~ ~ I.t . tj O ~ ~ p ~
~ ~
del sistema penitenciario precisa la adopcin de una No es intencin de este trabajo trazar la elaboracin
serie de medidas que pasan en primer lugar por la de las lneas dogmticas sobre las que construir aquella
reduccin del excesivo recurso que se hace en nuestra forma de responsabilidad. No se nos escapa que la exi-
legislacin penal a las penas privativas de libertad, gencia de responsabilidades penales en el mbito de la
implantando otro tipo de alternativas, por reconsiderar administracin penitenciara por omisin de elementales
la actual poltica de criminalizacin de las drogas que se medidas de salvaguarda que han contribuido o incre-
ha revelado como un monumental fracaso y una fuente mentado el deterioro de la ya frgil salud de los inter-
de sufrimientos para el toxicmano y sus allegados, por nos se enfrenta a una serie de obstculos adicionales de
la dotacin de medios materiales y humanos en los cen- los que por si mismo suscita la problemtica categora
tros penitenciarios, por implantar polticas de salud en de omisin impropia, no slo la inherente a la relacin
las prisiones basadas en la reduccin de daos, y en defi- de causalidad y la imputacin objetiva del resultado
nitiva por una mayor tolerancia hacia los consumidores (paradigmtico los casos de suicidio), sino tambin la
de drogas. Pero tambin se hace preciso la depuracin creacin de criterios uniformes sobre los diferentes
de las responsabilidades penales por actuaciones culpo- elementos que la conforman, como por ejemplo, la fun-
sas o negligentes en la atencin y cuidado de la salud de damentacin de la posicin de garante y si sta debe
los reclusos por parte de los funcionarios, y muy espe- abordarse desde una perspectiva material -deber de
cialmente cuando la omisin de aquellas medidas de cui- control de las fuentes de peligro que operan en el pro-
dado y vigilancia desembocan en un resultado letal, en la pio mbito de domini0
28
- o desde un perspectiva formal
misma medida que se investigan en la sociedad libre las -deberes establecidos en la Ley y el Reglamento peni-
negligencias mdicas y cuya investigacin constituye tenciari0
29
-, la concrecin de cules son las obligaciones
actualmente un tema de preocupacin prioritaria para la de cuidado -sobre todo en relacin a un sector de la
doctrina penal y los Tribunales de justicia. poblacin que suele tener una salud muy deteriorada-,
excarcelacin por enfermedad grave, por intolerancia a la metadona, contagios de SIDA u otras enfermedades, etc.) segn se desprende de la lectura de las
sentencias dictadas por la jurisdiccin contencioso administrativa conociendo de la posible responsabilidad patrimonial de la Administracin. En el mbito penal
destaca la STS. de 18 de noviembre de 1998. En ella se enjuiciaba la conducta del mdico de prisiones que atendi al recluso en el que le diagnostic un cua-
dro de intoxicacin por drogas. Para contrarrestar los efectos de los opiceos le inyect una serie de antdotos indicando que proceda un control evolutivo.
Pese a reconocer esa necesidad de control ni le traslad a un Centro hospitalario, ni a una Clnica. ni a la enfermera del Centro penitenciario. ni siquiera lo
visit en su telda. El interno fue hallado muerto en su celda al da siguiente. El diagnstico anatmico forense determin que la causa fue una hemorragia gs-
trica aguda. Frente a la Audiencia que absolvi al acusado, el Tribunal Supremo le conden por homicidio por imprudencia grave en comisin por omisin "pese
a la persistencia de su estado, su paulatina agravacin, la peligrosidad de los cuadros de sobredosis politoxicolgica. la necesidad de observacin de los poten-
tes antdotos administrados repetidamente y de la propia indicacin del acusado de que el enfermo necesitaba control evolutivo. el procesado no procedi al
ingreso en un Centro hospitalario, ni a su mantenimiento en la enfermera del centro, sino que lo remiti a su celda, sin observacin de ningn tipo y no le visi-
t en toda la noche. siendo hallado muerto en su camastro a la maana siguiente".
28 Posicin defendida por Tamarit Sumalla, J.M', Garca Albero, R. Sapena Grau. F. y Rodrguez Puerta. M'. J.: Curso de Derecho penitenciario... op. cit.
pg. 79.
29 Posicin defendida por Silva Snchez, J.M.: "Aspectos de la comisin por omisin. Fundamentos y formas de intervencin.. op. cit. pgs. 367-404. Un estu-
dio de ambas posiciones en relacin a las huelgas de hambre en el mbito penitenciario puede consultarse en Dez Ripolls. J.L.:"La huelga de hambre en el
mbito penitenciario..... op. cit. pgs. 485 Yss.
con la individualizacin subjetiva de la posicin de regimentales, incrementando las medidas de vigilancia y
garante. Nodebemosolvidarqueenel casodelos esta- control sobre los reclusos (cacheos diarios para evitar
blecimientos penitenciario se trata de de estructuras la introduccin o circulacin de drogas, controles ana-
organizadas jerrquicamente y con una fuerte divisin lticos aleatorios, sanciones, expulsiones de programas
horizontal yvertical defunciones
JO
y en la que las deci- de deshabituacin o de mantenimiento metadona, reti-
siones sobre los cuidados, tratamientos, mdicos o rada de beneficios penitenciarios, etc.) que en ltima
traslados a hospitales externos que puede precisar un instancia pueden redundaren un rgimen devida cuasi-
recluso enfermo no son de competencia exclusiva de militar incompatible con las funciones que porley tiene
los mdicos, yqueen todocasoestn mediatizadas por asignada la administracin penitenciaria (reinsercin y
cuestiones que ataen a aspectos del tratamiento peni- rehabilitacin con estricto respeto a la dignidad del
tenciario. A ello se suman otrasdificultades que ataen reclusop'.
a la propiaorganizacin regimental de la administracin
y queguardan relacin con problemas cuya explicacin Al lado de la responsabilidad penal y la responsabili-
ltima tiende a ser razones de ndole presupuestaria dad civil subsidiaria-quevamos a dejarde lado en este
(escasez de recursostcnicos y de personal cualificado estudio
J2
- por las lesiones yfallecimientos de los inter-
para llevara cabo las actividades sanitarias). Una dificul- nos acontecidos dentro de la prisin -y cuyas causas,
tad adicional, y que no hay que descartar es que un comohemosdejadosentadoanteriormente, la jurisdic-
incremento del recurso penal para investigar los resul- cin penal es reticente a investigar-, se suma la res-
tadoslesivos ala integridadfsica ypsquicadelos reclu- ponsabilidad patrimonial de la Administracin. El deber
sos puede exacerbar la tendencia, ya de porsi consoli- quetienela Administracin degarantizarla vida, la inte-
dada, de la administracin penitenciaria que ante la gridad y la salud de los reclusos le obliga a indemnizar
perenne escasez de recursos para dar cumplimiento a econmicamente a los afectados porlos daos que los
su deber asistencial de salvaguarda de la salud de los internossufran en prisin y porsupuesto porlas muer-
reclusos, este se persiga intensificando los aspectos tes acontecidas dentro de la misma. Esta responsabili-
30 En este sentidoVid. Silva Snchez J.M.: "Aspectos de la comisin poromisin .Fundamentosy formas de intervencin... op. cit. pg. 579.
3I Porcitar una de las innumerables sentencias que entienden que el deberde la administracin penitenciaria de cuidado de la vida yla integridad de los
reclusossecumple a travs de la adopcin de una serie de medidas devigilancia: yseguridad tendentes a comprobarsi las actuaciones de los presos ponen en
peligro su vida o la de su compaeros sirva como cita la Sentencia de la Audiencia Nacional resolviendo un recurso sobre responsabilidad patrimonial de la
Administracin pormuertede un recluso quefalleci porsobredosis (la terceraen un reducido espacio detiempo). El interno, no haba recibido nunca un tra-
tamiento psicolgico. no estaba incluido en un programade prevencin desuicidios, ni tena accesoa un programa desintoxicacin. Muri en su celda sin que
ningn funcionario del centroacudieraasus mltiples llamadas. El Tribunal apreciala responsabilidad patrimonial de la Administracin porfuncionamiento anor-
mal del servicio pblico. si bien aminorandoel importe de la indemnizacin porconcurrencia de culpas. individualizando las deficiencias de servicio solamente
en la "culpa in vigilando" porque afirma que: "la responsabilidad de la Administracin en un supuesto de muerte porsobredosis, sin dejar de lado la actuacin
del internohaca precisa la adopcin de medidas especialesyms intensasquelas adoptadas. puestoque resultaron insuficientes dada la obligacin develar por
la dignidad. seguridad e integridad". SAN (Sala de lo contenciosoadministrativo de 12 de junio de2003).
32 Sobre los arts. 120.3 y 121 del CPvid. el monogrfico de Quintero Olivares, G.lCavanillas Mgica S.I De Llera Surez-Barcena. E.: La Responsabilidad
Civil ex delicto. Navarra 2002.
J ~ H ~ d XXII ~ ~ I.t l.. Lt. O ~ ~ p ~
6g
dad viene regulada en el arto 139.1 de la Ley 30/92 de
Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo comn como concrecin
de lo dispuesto en el arto 106 del texto constitucional.
La responsabilidad patrimonial de la Administracin ha
sido configurada en nuestro sistema legal y jurispruden-
cialmente como de naturaleza objetiva, de modo que
cualquier consecuencia daosa derivada del funciona-
miento de servicios pblicos debe ser en principio
indemnizada, porque como dicen mltiples resolucio-
nes del Tribunal Supremo "de otro modo se producira
un sacrifico individual a favor de una actividad de inte-
rs pblico que debe soportar la comunidad". Para que
concurra tal responsabilidad patrimonial de la
Administracin se requiere segn el arto 139 antes cita-
do que concurran los siguientes requisitos: a) Un hecho
imputable a la Administracin bastando con acreditar
que el dao antijurdico se ha producido en el desarro-
llo de una actividad cuya titularidad corresponde a un
ente pblico; b) Un dao antijurdico producido, en
cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es
igual que el que lo sufre no tiene la obligacin de sopor-
tar. El perjuicio ha de ser real y no basarse en meras
conjeturas, esperanzas, evaluable econmicamente,
efectivo e individualizable en relacin a una persona y o
grupo de personas; c) Relacin de causalidad directa y
eficaz entre el hecho que se imputa a la Administracin
y el dao producido, as lo dice la Ley 30/1992 cuando
seala que la lesin ha debe ser consecuencia del fun-
cionamiento normal o anormal del servicio pblico; y d)
Ausencia de fuerza mayor como causa extraa a la
organizacin y distinta del caso fortuito, supuesto este
que si impone la obligacin de indemnizar. En definitiva,
se trata de una responsabilidad patrimonial objetiva y
unitaria de manera que es independiente de cualquier
valoracin en trminos de diligencia de la conducta del
agente del dao.
Caracterizada como responsabilidad objetiva impli-
ca: a) que ms que dirigirse a garantizar los niveles de
calidad de un determinado servicio pblico, los sistemas
de responsabilidad objetiva atienden primordialmente a
la proteccin del patrimonio de los afectados (inters
pblico), y que b) liberan a la Administracin -yen la
prctica tambin a los funcionarios y autoridades- del
reproche que supone reconocer el mal funcionamiento
del servicio (hacinamiento, deterioro de los estableci-
mientos, dficit de medios y recursos necesarios para
una labor asistencial adecuada, excesivas demoras en
ingresos extrahospitalarios, etc.). La obligacin de
indemnizar surge siempre que el dao sea consecuencia
del funcionamiento del servicio pblico, tanto da que
este funcionamiento haya sido regular o irregular, nor-
mal o anormal. Esta caracterizacin de la responsabili-
dad patrimonial de la Administracin como sistema
objetivo tiene inmediatas consecuencias en el mbito
penitenciario. Para Aymerich Cano, en relacin a los
fallecimientos de reclusos persigue ms que garantizar
la indemnidad patrimonial de los afectados, la no depu-
racin de responsabilidades dentro de la administracin
penitenciaria. Operara como una suerte de instrumen-
to de compra del silencio de los afectados y por lo que
se ve -dado el grado de desconocimiento de estos
hechos por la opinin pblica- de los medios de comu-
nicacin ante el evidente mal funcionamiento de la
administracin penitenciaria. No depurar responsabili-
dades supone no investigar las causas, no profundizar
en las situaciones y en consecuencia dejar las cosas
como estn. y lo peor es que esta operacin -a la vista
de la escasa cuanta de las indemnizaciones que se reco-
gen- parece ser bastante rentable para la
Administracin. Desde luego y como las recurrentes
denuncias de los afectados ponen de manifiesto es ms
barato pagar que invertir en mejorar la calidad de vida
dentro de las crceles espaolas
33

11. PARTE: EL DERECHO LA INTEGRIDAD Y A
LA SALUD DE LOS RECLUSOS.
l. El contenido constitucional del derecho a la
integridad fsica como derecho fundamental
El arto 15 de la Constitucin Espaola proclama el
derecho a la integridad fsica y moral y que nadie puede
ser sometido a torturas, tratos inhumanos y degradan-
tes. Con este reconocimiento los parlamentarios cons-
tituyentes quisieron reconocer y garantizar la integri-
dad personal. pero la frmula elegida fue poco afortu-
nada. La expresin "integridad fsica" dice menos de lo
que en principio se quiso decir con ella y para colmar
sus carencias se le aadi el trmino moral. Con la
doble alusin a la integridad fsica y moral que paso al
texto definitivo del arto 15 de la CE se quiso en defini-
tiva garantizar la integridad personal en el sentido de
"incolumidad personal" que es el trmino que utilizan a
estos efectos otras constituciones como la alemana en
el arto 2.2 De ah que el derecho constitucional a la
incolumidad personal sea un concepto complejo que
comprende una pluralidad de derechos que se recon-
ducen en ltima instancia a dos facetas: el derecho a no
sufrir tortura y tratos inhumanos y degradantes y el
derecho a no ser objeto de intervenciones en la esfera
fsica y psquica sin el propio consentimiento.
El derecho a la integridad fsica y moral implica ante
todo un lmite infranqueable: una prohibicin constitu-
cional de la tortura y de los tratos inhumanos y degra-
dantes. Esta prohibicin se haya no slo en el arto 15 de
la CE y en el arto 3 del Convenio Europeo de Derechos
humanos sino que es objeto de Tratados internaciona-
les especializados tendentes a erradicar esta prctica
odiosa: los Convenios de 10 de diciembre de 1984 y de
26 de noviembre de 1987 celebrados bajo los auspicios
de Naciones Unidas y del Consejo de Europa respecti-
vamente. Como es obvio segn el arto 10.2 de la CE
estos Tratados deben orientar la interpretacin consti-
tucionaP4. Y en aplicacin de estas pautas interpretati-
vas el Tribunal Constitucional en sus distintas resolu-
ciones suele integrar el concepto tortura remitindose
a la definicin contenida en el arto 1.1 del Convenio
contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhu-
manas y degradantes de Nueva York aprobada por la
Resolucin 39/46 de 10 de diciembre de 1984
35
segn la
33 Aymerich Cano c.: "A responsabilidade patrimonial da Administracin pola morte de internos en centros penitenciarios" en Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Corua. nmero 8, A Corua 2004, pgs. 85-93.
34 Y as se ha tenido en cuenta en las resoluciones STC 65/1986, de 22 de mayo, STC 89/1989, de 3 de junio, STC 120/1990, de 27 de junio; STC 137/1990,
de 19 de junio; STC 57/1994, de 28 de febrero; STC 204/2000. de 24 de julio.
35 La Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos y degradantes fue ratificada por Espaa el 21 de octubre de 1987 y entr
en vigor en general desde el 26 de junio de 1987 y para Espaa desde el 20 de noviembre siguiente.
,o J ~ H ~ d XXV ~ ~ /.t f.. ~ O ~ ~ p ~
cual "es tortura todo acto por el cual se inflija intencio-
nadamente a una persona dolores o sufrimientos gra-
ves, con el fin de obtener de ella o de un tercero infor-
macin o una confesin, de castigarla por un acto que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otros o por
cualquier razn basada en cualquier tipo de discrimina-
cin, cuando dichos dolores sean inflingidos por un fun-
cionario pblico u otra persona en ejercicio de funcio-
nes pblicas o por instigacin suya o con su consenti-
miento o aquiescencia]6. Adems esta Convencin
extiende sus efectos a otros actos que constituyen tra-
tos o penas crueles inhumanas o degradantes que no
lleguen a ser torturas, tal como define el arto l. En con-
creto, el Tribunal Constitucional seala que: "la tortura
y los tratos inhumanos y degradantes son en su signifi-
cado jurdico nociones graduadas de una misma escala
que, en todos sus tramos denotan la causacin sean
cuales fueren los fines, de padecimientos fsicos o ps-
quicos ilcitos inflingidos de modo vejatorio para quien
los sufre y con esa propia intencin de vejar y doblegar
la voluntad del sujeto paciente" (STC. 120/1990, de 27
de junio, fundamento jurdico 9 y STC 137/1990, de 19
de julio, fundamento jurdico 7)
Aclarado cul es el objeto, resulta evidente que la
prohibicin constitucional despliega su operatividad en
una pluralidad de mbitos. Esta prohibicin se dirige
principalmente al conjunto de rganos y agentes del
Estado encargados de la salvaguarda de la ley y el orden
y particularmente a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
del Estado. Se trata de un lmite al posible exceso de
celo policial. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha sido terminante a este respecto: los malos
tratos policiales son injustificables en trminos absolu-
tos por lo que no cabe hacer consideraciones de pro-
porcionalidad ni ponderaciones con otros bienes jurdi-
cos (STEDH Tomasi c. Francia de 27 de agosto de
1992) y adems cuando hay indicios de malos tratos
pesa sobre la polica fa carga de demostrar la correc-
cin de su actuacin. Pero la obligacin constitucional
no se agota en este terreno del mbito policial. El
Tribunal Europeo Derechos Humanos ha hecho una
aplicacin de la misma en otros terrenos. As en la
STEDH Tyrer contra Reino Unido de 25 de abril de
1978 excluy que los castigos corporales puedan ser
empleados como sancin penal.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia constitucional
espaola la mayor parte de los casos de tortura y tratos
inhumanos y degradantes se refieren a reclusos en institu-
ciones penitenciarias, lo que no es sorprendente ya que la
limitacin de derechos inherentes a la privacin de liber-
tad da lugar a menudo a prcticas y situaciones que se
hallen en esa franja de incertidumbre entre los que se con-
sidera constitucionalmente admisible y lo que no lo es.
36 En coherencia con lo dispuesto en el ltimo inciso del arto I de Convenio contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas y degradantes
que aade: "No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia de sanciones legtimas o que sean inherentes o incidentales a stas en
la medida en que estn en consonancia con las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos. No obstante, se ha aprobado el Protocolo Facultativo de la
Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes por Resolucin de 77 1199 de 18 de diciembre de 2002. El objetivo del
presente Protocolo es establecer un sistema de visitas peridicas a cargo de rganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuen-
tren personas privadas de libertad, con el fin de prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
11
Como norma general, el Tribunal Constitucional de acuer- a la alimentacin forzosa de los presos en huelga de ham-
do con el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos en bre, cuyos fallos fueron objeto de los correspondientes
el caso Tyrer y en el Caso Campell y Cosans ha subraya- comentarios en pginas anteriores. El derecho a la integri-
do las ideas de humillacin y envilecimiento como carac- dad fsica y moral impone al Estado el deber de investigar
tersticos atentados contra la integridad moral, en conse- y castigar torturas y tratos inhumanos y degradantes infli-
cuencia, no considera torturas los dolores o sufrimientos gidos a particulares y reclusos
lB

que sean consecuencia de sanciones legtimas o que sean
inherentes o incidentales al cumplimiento de la pena
l7
, por El derecho a la integridad fsica y moral presenta como
ello no ha estimado que hubiera tratos inhumanos y degra- se indic una segunda faceta pues opera tambin en
dantes en la denegacin de visitas ntimas, la reclusin en supuestos que ni por intencin subjetiva de quien acta, ni
celda de aislamiento o la orden desnudarse y hacer flexio- por caractersticas objetivas de la actuacin pueden califi-
nes (STC 65/1986, STC. 2/1987 y STC 57/1994) respecti- carse como tratos inhumanos y degradantes. El arto 15 de
vamente, si bien en este ltimo supuesto ha estimado que la CE implica que las personas tienen derecho a su intan-
puede existir una lesin a la intimidad. Slo ha considera- gibilidad salvo que medie su consentimiento. Respecto a
do contrario al arto 15 de la CE la denegacin de libertad esta ltima faceta del derecho a la integridad fsica es sufi-
condicional al recluso por padecer una enfermedad incu- cientemente conocido el pronunciamiento del Tribunal
rable (STC. 48/1996). Con todo el supuesto jurdicamen- Constitucional en su sentencia 120/1990, de 27 de junio.
te ms complejo y difcil ha sido probablemente el relativo En esta sentencia se declara que: "mediante el derecho a
37 En concreto en la 5TC 5/2002, de 14 de enero de 2000: "Asimismo, hemos afirmado (por todas, 5TC 91/2000, de 30 de marzo, f.j. 9) que la califica-
cin como inhumana o degradante de una pena depende de su forma de ejecucin y de las modalidades que sta reviste, de manera que por su propia natura-
leza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas), o provoquen una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un
nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposicin de la condena, criterios que tambin hemos aplicado (por todas, 5TC
120/1990, f.j 9) para la calificacin de los tratos como inhumanos o degradantes, aadiendo que aunque una concreta medida no pueda considerarse constitu-
tiva de trato inhumano o degradante en razn del objetivo que persigue, ello no impide que pueda considerarse como tal en razn de los medios utilizados
[tambin, 5TC 57/1994, de 28 de febrero, f.j 4 a)]. En particular, na cabe descartar que el especial sufrimiento fsico o moral que para una persona pueda tener la
adopcin de una medida por los poderes pblicos, como puede ser el ingreso o el mantenimiento en prisin, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, tanto
respecto de ella misma como de su entorno, determine que aquella medida pueda constituir una pena o un trato inhumano o degradante, o suponer una lesin del dere-
cho fundamental a la integridad fsica y moral".
38 Aunque excede de la pretensin de este trabajo hay que tener presente que el arto 174.2 del CP castiga a la autoridad o funcionario de instituciones
penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores que realice.n conductas definidas en el prrafo I como tortura, es decir someter a condi-
ciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias supongan sufrimientos para el sujeto pasivo. Pero se requiere que la tortura se
califique con alguno de los fines indicados en l (obtener informacin o una confesin de una persona o castigarla) por lo que no incurre en ella el funcionario
pblico que maltrata fsica o psquicamente a una persona sin otra meta que lesionarla (y entonces comete el correspondiente delito de lesiones con la agra-
vante nmero 7' del arto 22 y en su caso con la 5' tambin). Por el contrario, en el arto 533 se castiga al funcionario que impone al recluso sanciones o priva-
ciones indebidas o usa con ellos un rigor innecesario. Las diferencias entre este segundo delito estriban en que no tiene que producirse sufrimientos fsicos o
mentales o un ataque a la integridad moral del sujeto pasivo con objeto de castigarle u obtener informacin, basta con que ese someta a detenidos, reclusos y
presos a un rgimen riguroso en exceso y en que en el arto 533 no se alude al detenido. Vid. Vives Antn, T.; Orts Berenguer, E.; Carbonell Mateu, C; Gonzlez
Cussac. J.L; Martinez -Bujn, c.: Derecho penal. Parte especial. Valencia 2004, pgs. 226 Y227.y 10 13.1gualmente, sobre el arto 533 del CP, vid Boix Reig, J.lOrts
Berenguer, E.:"EI delito de sanciones o privaciones indebidas y uso de un rigor innecesario" en El nuevo Cdigo penal: presupuestos y fundamentos. Libro
Homenaje al Prf. Doctor Don ngel Torio Lpez. Granada 1999. pgs. 651-664.
tf- d lA
12
la integridad fsica y moral se protege la inviolabilidad de la
persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o espritu sino contra toda clase de intervenciones
que carezca del consentimiento del titular a no ser que
tenga justificacin constitucional". Esta doctrina se reitera
en resoluciones posteriores con adiciones de especial
inters sobre el derecho a la integridad fsica. Resulta
especialmente interesante la STC 207/1996, de 16 de
diciembre en la que las afirmaciones de la STC 120/1990
se complementan y matizan, incluyendo en el mbito de
proteccin de la integridad fsica no slo el derecho a la
salud (STC. 35 /1996, fundamento jurdico 3) sino tam-
bin toda clase de intervenciones en el cuerpo que carez-
ca del consentimiento del titular. Por ello se sostiene que
mediante el derecho a la integridad fsica lo que reprote-
ge es el derecho de la persona a la incolumidad corporal,
esto es su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su
cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento.
De este modo el riesgo o dao para la salud supone un
riesgo o plus de afectacin pero no una condicin sine qua
nom para entender que existe una intromisin en el dere-
cho fundamental a la integridad fsica
J9

Esta afirmacin es extremadamente importante por-
que incluso tratndose de intervenciones bienintenciona-
das y objetivamente idneas para producir un beneficio
como son destacadamente las de naturaleza mdica exis-
te el imperativo constitucional de previo consentimiento.
El derecho a la integridad fsica tambin comprende el
derecho a la salud. La desafortunada redaccin del arto I5
(integridad fsica y moral) ha permitido a algn autor esti-
mar que la salud no esta contenida en este artculo, sino
en el arto 43.1 de la CE lugar sistemtico que conllevara
una inferior proteccin constitucional
40
Este parecer
resulta desmentido por diversas resoluciones del Tribunal
Constitucional que expresamente ha sealado (STC
35/1996, de I I de marzo, FJ 3) que el derecho a la salud
o, mejor an, el derecho a que no se dae o perjudique
la salud personal, queda comprendido en el derecho a la
integridad personal del artculo 15 CE, si bien no todo
supuesto de riesgo o dao para la salud implica una vul-
neracin del derecho fundamental a la integridad fsica y
moral, sino tan slo aqul que genere un peligro grave y
cierto para la misma (STC I 19/2001, de 14 de mayo, fun-
damento jurdico 6).
En consecuencia, el significado del derecho a la integri-
dad fsica y moral, a falta de un concepto legal, se obtiene
bsicamente de las afirmaciones realizadas por el Tribunal
Constitucional al interpretar el arto 15 de la CE, comple-
mentada en su caso con las del Tribunal Europeo de
39 La concreta argumentacin del TC en este sentido fue la siguiente: "Aunque el derecho a la integridad fsica se encuentra evidentemente conectado con
el derecho a la salud (tal y como sealamos en la 5TC 35/1996. fundamento jurdico 30). su mbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamen-
te a aquellos casos en que exista un riesgo o dao para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por toda clase de intervencin (en el cuerpo) que carez-
ca del consentimiento de su titular. Resulta de ello, por tanto, que mediante el derecho a la integridad fsica lo que se protege es el derecho de la persona a la
incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la
intervencin coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para la salud supone
un plus de afectacin, mas no es una condicin sine qua nom para entender que existe una intromsin en el derecho fundamental a la integridad fsica".
40 Bueno Ars, F.: "Lmites del consentimiento en la disposicin del propio cuerpo desde la perspectiva del Derecho penal", Poder Judicial, nmero 15,
pg. 14.
Derechos Humanos. Los pronunciamientos bsicos en esta No obstante, conviene advertir que la excesiva
materia indican que el derecho a la integridad fsica y moral amplitud con la que el Tribunal Constitucional confi-
est integrado por una pluralidad de derechos, a saber: gur el derecho a la integridad fsica y corporal al des-
cribirlo como "toda clase de intervencin en aquellos
a) En primer trmino el derecho a la integridad fsi- bienes que no cuenten con el consentimiento de su
ca es decir el derecho a no ser privado de algn miembro titular" ha sido objeto de limitaciones posteriores,
u rgano corporal. puesto que el mismo Tribunal Constitucional al pro-
b) En segundo lugar el derecho a la salud fsica y men- nunciarse sobre la constitucionalidad de determinadas
tal, el derecho de la persona a no ser sometida a enfer- intervenciones corporales ha proclamado el carcter
medades que eliminen la salud. limitado de los derechos fundamentales, incluso el
c) En tercer lugar el derecho al bienestar corporal y ps- derecho a la integridad fsica
42
Con ello ha zanjado el
quico, es decir, el derecho a que no se le hagan padecer tema de la posible existencia de derechos absolutos,
sensaciones de dolor o sufrimiento. reconduciendo la cuestin a un problema de lindes,
d) En cuarto y ltimo lugar comprende el derecho a equilibrios y ponderaciones. En este sentido, resultan
la propia apariencia personal o sea, el derecho de la per- especialmente ilustrativas algunas de sus resolucio-
sona a no ser desfigurada en su imagen externa
41
nes
4J
Por tanto, si no existen derechos ilimitados, y la
intimidad e integridad fsica y moral no pueden ser una
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronuncia- excepcin, su desarrollo depender del respeto de las
do sobre los lmites infranqueables de los derechos a la garantas constitucionales establecidas al efecto, a
integridad fsica y moral fijando el significado de la pro- saber: Legalidad de la injerencia, proporcionalidad de
hibicin constitucional de la tortura y penas o tratos la medida y respeto del contenido esencial de los
inhumanos o degradantes. derechos fundamentales
44

41 Vid. Rodrguez Mourullo, G.: "Artculo 15: derecho a la vida" en Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, en Alzaga Villamil, O. (ed.) vol. 2.
Madrid 1997.
42 Entre las principales fuentes bibliogrficas consultadas para realizar el epgrafe relativo al derecho a la integridad fsica se encuentra el trabajo indito de
la Profesora ngela Matalln Evangelio 'Tutela penal de los derechos fundamentales a la intimidad, integridad fsica y moral frente a intervenciones ilcitas."
(Ejercicio de titularidad presentado para concursar a la plaza de profesora titular de Derecho Penal en la Universidad de Valencia). Dicho trabajo ha sido con-
sultado con permiso de la autora.
43 Sobre este particular, resultan especialmente ilustrativas algunas de las manifestaciones contenidas en la STC 11/1981, de 8 de abril. En concreto, en el
fundamento jurdico 7" se proclama que "ningn derecho, ni aun los de naturaleza o carcter constitucional, pueden considerarse como ilimitados." En el mismo
sentido, vid., entre otras, STC 2/1982, de 29 de enero: 110/1984, de 26 de noviembre; 53/1986, de 5 de mayo; 120/1990, de 27 de junio; 81/1998, de 2 de abril.
44 Por ello, a tal fin, como ya ha reiterado en diversas ocasiones este Tribunal, conviene tener presente, de una parte, que slo ante los lmites que la propia
Constitucin expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesi-
dad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales (SSTC 11/1981, f. j. 7"; 2/1982, f. j. 5, I 10/1984, f. j. S),
y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho "ms all de lo razonable" (STC 53/1986, f. j. 3), de modo que todo
acto o resolucin que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas Iimitadoras sean "necesarias para conseguir el fin perseguido" (SSTC 62/1982, f. j.
5; 13/1985, f. j. 2) y ha de atender a la "proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situacin en que se halla aquel a quien se le impone" (STC 37/1989, f. j.
7) y, en todo caso, respetar su cometido esencial (SSTC 11/1981, f. j. 10; 196/1987, ff. ji. 4,5 y 6; 197/1987, f. j. 11), si tal derecho an puede ejercerse.


Las limitaciones al derecho fundamental de la inte-
gridad fsica es uno de los temas especialmente polmi-
cosde la doctrinajurdico penal. Porcitaralguno delos
debates importantes cabe ponerde relieve la polmica
relativa a la eficacia del consentimiento del titular de
estos derechos y el grado de disponibilidad de estos
bienes jurdicos tan fundamentales como la vida y la
salud. En concreto la eutanasia o "muerte digna" y el
consentimiento en relacin al tratamiento mdico qui-
rrgicoyel emitidopormenoresdeedad (porejemplo,
su relevancia o irrelevancia para prcticas abortivas
amparadas bajo el sistema de indicaciones legalest
s
.
Esta discusin viene propiciada en parte por la regula-
cinquede los delitoscontrala vidayla salud existeen
el Cdigo penal queconsagrala indisponibilidad deesos
derechos reservndose al consentimiento una eficacia
limitadaen ordena proporcionaruna meradisminucin
de las penas en el supuesto en que medie consenti-
miento libre por parte del suicida o lesionado. La rela-
tiva eficacia del consentimiento en relacin con la vida
yla salud se ha fundamentado tradicionalmentea partir
de concebir estos derechos fundamentales como bie-
nes jurdicos en los que existe un componentesuprain-
dividual que determina la obligacin concurrente del
Estado de protegerlo incluso contra la voluntad de su
titular. Para muchos autores estaexplicacin carece de
fundamento porcuantosi son bienesjurdicos persona-
lsimos el deber constitucional del Estado de proteger-
los decae si el titular declina aquella proteccin
46

2. El derecho la integridad y a lasalud de los

reclusos. Reconocimientonormativo
El reconocimiento constitucional de que "el conde-
nado a pena privativa de libertad goza de todos los
derechos fundamentales de este Captulo" cobraespe-
cial importanciaen la materiaque nos ocupaporquees
la nica declaracin positiva quecon plenitud reconoce
que el recluso es titular de unos derechos subjetivos al
igual que el resto de los ciudadanos y que obviamente
su tutelavinculaa los poderespblicos. Pues aunque los
derechosfundamentales -incluidos los de los internos-
deben ser objeto de regulacin por ley orgnica, por
cuanto su grado de reconocimiento y desarrollo est
sometidoa reservaabsoluta de ley, la LOGP, que es la
normaque regula el rgimen de ejecucin de las penas
privativas de libertad, no contiene un catlogo formali-
zado de derechos fundamentales. En todo caso, solo
recoge algunos aspectos determinados en su arto 3 al
establecerque la actividad penitenciariaseejercerres-
petandolos derechose interesesjurdicosdelos reclu-
sos no afectados por la condena, estableciendo como
principio bsico el respetoa la personalidad humana de
los internosy la no discriminacin porrazones de raza,
opiniones polticas, religiosas, condicin social o cuales-
quiera otras circunstancias de anloga naturaleza. Se
reconocen la posibilidad de ejercitar determinados
derechos civiles, polticos, sociales y econmicosycul-
turales e incluso el derecho de sufragio salvo que sean
incompatibles con el objeto de su detencin o el cum-
45 Vid. arto 9.3.c) y4 sobre los lmites del consentimiento informado y consentimiento por representacin en la Ley 4112002. de 14 de noviembre. bsica
reguladora de la autonoma del paciente yde derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica.
46 Corcoy Bidasolo. M.: "Consentimiento y dsponibilidad sobre bienes jurdicos personales. En particular: eficacia del consentimiento del paciente en el
tratamiento mdico quirrgico" en El nuevo Cdigo penal: presupuestosyfundamentos. Libro Homenaje al Profesor DoctorDonngel Torio Lpez. Granada
1999. pgs. 265-266.
7$
plimiento de la condena. Y en especial, se reconoce que
la administracin penitenciaria tendr el deber de velar
por la vida y la integridad y la salud de los internos. El
arto 3 de la LOGP no es un autntico catlogo de dere-
chos, si no que se trata de unos principios que orienta-
ran la actividad penitenciaria. Ser el Reglamento peni-
tenciario y no la Ley Orgnica el que en su artculo 3
haga referencia a que el principio inspirador del cumpli-
miento de las penas y medidas de seguridad ser la con-
sideracin de que el interno es sujeto de derecho y no
se halla excluido de la sociedad y que en consecuencia
la vida en prisin debe tomar como referencia la vida en
libertad, reduciendo al mximo los efectos nocivos del
internamiento, favoreciendo los vnculos sociales, la
colaboracin y la participacin de las entidades pblicas
y privadas y el acceso a prestaciones pblicas.
3. El derecho a la asistencia sanitaria en las
prisiones
Dejando por el momento de lado la normativa
extrapenitenciaria en materia de sanidad y derechos del
paciente a la que haremos referencia en un momento
posterior por su especial incidencia en el tema que nos
ocupa -y por su relacin de supletoriedad respecto a lo
establecido en la legislacin penitenciaria, en especial
respecto al Reglamento-, la normativa bsica peniten-
ciaria en materia de asistencia sanitaria y prestacin far-
macutica viene descrita en los arts. 36 a 40 de la LOGP
y arts. 207 a 226 del RP y adems en los artculos 284,
286, 288 a 291 y 394 del Reglamento Penitenciario de
1981 subsistentes en virtud de la Disposicin
Transitoria 3
a
del Reglamento actual. Dichos preceptos
son de gran importancia por cuanto regulan detallada-
mente las funciones del psiquiatra y de los funcionarios
del Cuerpo facultativo de sanidad penitenciaria. A los
artculos enumerados, se aaden las innumerables
Circulares e Instrucciones que completan tcnicamente
-por decirlo de alguna forma porque no es la expresin
adecuada como ms adelante se pondr de relieve- lo
dispuesto en aquellos artculos.
La asistencia sanitaria en el mbito penitenCiario
parte de unas declaraciones generales que se recogen en
el arto 3.4 de la LOGP y en el arto 4.2.a del RP, en ellos
se recoge el deber de la Administracin penitenciaria (y
en consecuencia, al estar formulado en clave de deber,
el derecho del recluso) a velar por su vida, integridad y
salud sin que en ningn caso pueda ser sometido a tor-
turas, a malos tratos de palabra o de obra y no ser obje-
to de un rigor innecesario en la aplicacin de las normas.
En indisoluble relacin con lo anterior est la obligacin
de proporcionar a los internos una alimentacin ade-
cuada, bajo control mdico que responda a las normas
dietticas y de higiene, que tenga en cuenta su estado de
salud y en la medida de lo posible sus convicciones filo-
sficas y religiosas (arts. 21.2 de la LOGP y 226 del RP).
El actual Reglamento establece en el arto 207 que el
derecho a una asistencia sanitaria estar orientada tanto
a la prevencin como a la curacin y rehabilitacin yen
el arto 208.1 que este derecho debe garantizar a todos
los internos sin excepcin una atencin mdica sanitaria
equivalente a la dispensada al conjunto de la poblacin
libre (art. 208.1 del RP). Igualmente dicha asistencia ten-
dr carcter integral por lo que junto a la atencin mdi-
co sanitaria se incluye tambin el derecho a la prestacin
farmacutica y a las prestaciones complementarias bsi-
d I.t fA
cas que se derivan de esta atencin (art. 208.1 RP). Para
garantizar una adecuada asistencia sanitaria, el RP actual
prev la posibilidad de que sta sea prestada con medios
propios o ajenos a la administracin penitenciaria con-
certados con la Administracin que corresponda (arts.
207 y 208 RP). Hacindose cargo la administracin peni-
tenciaria de la financiacin de la misma. En estos conve-
nios se establecer el acceso a consultas externas, hos-
pitalizacin y urgencias reflejando la programacin de
das y horas para la atencin ambulatoria y las pruebas
de diagnsticos.
Al igual que los principios generales del modelo asis-
tencial pblico, el penitenciario se estructura en dos
modelos sanitarios: la atencin primaria y la atencin
especializada. La atencin primaria se corresponde con
la medicina general, normalmente prestada por un
mdico y ATS del Centro penitenciario que tambin
asume funciones de equipo bsico de atencin a salud
mental (el arto 36 de la LOGP exige que en cada centro
existir al menos un mdico con conocimientos de psi-
quiatra). A cada interno se le abre un historial clnico,
teniendo carcter confidencial los datos que en l se
consignen. nicamente tendrn acceso a ellos los pro-
pios internos y el personal autorizado.
La atencin secundaria cuando es requerida por el
equipo de atencin primaria consiste en asistencia de
las diferentes especialidades mdicas incluyendo la asis-
tencia en rgimen de hospitalizacin. Esta asistencia
especializada se presta en los propios centros peniten-.
ciarios o bien en caso de urgencia y necesidad en los
centros especializados, ya sea en rgimen ambulatorio
o en rgimen de internamiento para pruebas diagnsti-
cas complejas, intervenciones quirrgicas, aplicacin de
tratamientos hospitalarios entre otras actuaciones. Se
dispensarn en los hospitales de la red sanitaria pblica
concertados con el Ministerio del Interior y en los que
debieran habilitarse zonas de acceso restringido cuya
custodia llevan a cabo las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado". El ingreso de detenidos presos o
penados en los centros hospitalarios penitenciarios ser
acordado por el Centro Directivo, previa propuesta
razonada del director de la crcel que elevar los infor-
mes mdicos en los que figure el diagnstico de la
enfermedad y el tratamiento. Del traslado se dar cuen-
ta a la Autoridad judicial de quien dependan los deteni-
dos o presos y al Juez de Vigilancia en el caso de los
penados. Si existen razones de urgencia a propuesta del
mdico del establecimiento ser el director quien auto-
rice el traslado, dando cuenta a las autoridades antes
mencionadas.
El arto 36 de la LOGP establece que los internos
podrn solicitar a su costa los servicios mdicos de
profesionales ajenos a las Instituciones penitenciarias,
47 Segn el "Informes. estudios y documentos de estudio sobre la situacin penitenciaria y los depsitos municipales de detenidos. aos 1988-1996" del
Defensor del Pueblo. Madrid 1997, pg. I I 1: "se aprecian disfunciones en la prestacin de este tipo de asistencia porque segn los rganos de la administra-
cin faltaban unidades de custodia en la mayor parte de los hospitales. Esta carencia ha dado lugar a numerosas denuncias ante el Defensor del Pueblo que las
ha expuesto reiteradamente en sus informes ante las Cortes Generales. La carencia de centros de custodia de locales y de medidas de seguridad apropiados
en los hospitales pblicos ha motivado que los presos, a pesar de su enfermedad, en ocasiones deban estar esposados a la cama, situacin obviamente incom-
patible con el debido respeto a la dignidad humana".
previa autorizacin del Centro Directivo que podr la Ley General para la Defensa de Consumidores y
limitar este derecho por razones de seguridad (art. Usuarios de 1984 y la Ley 14/1986 de 25 de abril,
212.3 del RP)48. General deSanidad. La Ley General deSanidad ensu arto
I se asigna como objetivo el "hacerefectivo el derecho
Peroel reconocimientoformal delos derechossani- a la proteccin de la salud reconocido en el arto 43 del
tarios del interno no se agota con lo establecido en la CE yconcordantesde la Constitucin"declarandoen su
normativa penitenciaria, debe ser interpretada y com- arto I que: "sontitulares del derechoa la proteccina la
pletada en aquellos aspectos no previstos por ella con salud yatencin sanitariatodos los espaoles yciudada-
la legislacin bsica estatal en materia de sanidad.
49
nos extranjeros que tengan establecida su residencia en
el territorio nacional". A diferencia de la LOGP, setrata
Especialmente, con los derechos que se recogen en deuna ley ordinaria, peropeseaesteinferiorrango nor-
diversas normas, como Ley del Medicamento de 1990 y mativo puede resultarde intersatenderasus principios
48Siendo as que. en aplicacin de tales preceptos puede restringirse la entradaa profesionales mdicos ajenos a Instituciones Penitenciarias siempre que
concurran especiales razones de las que pueda deducirse que tales visitas comprometen la seguridad del centro penitenciario o de los funcionarios que pres-
tan servicios. Tal limitacin puede consistir. bien en restringir el nmero de visitas profesionales que pueden visitar al interno valorando al propio tiempo la
dolencia que precise asistencia mdica. bien en disponer la intervencin de las comunicaciones que con ese motivo se mantengan entre el presoyel mdico.
perono puede prohibirse la prestacin de serviciosfacultativos cuando se constatela existenciade una dolenciaque precisetratamiento mdico. En otras pala-
bras. slo cuando otros medios a disposicin de la administracin penitenciaria sean ineficaces paragarantizar la seguridad de las visitas mdicas a internos o
cuando haya motivos acreditados de un abuso en el ejercicio del derecho (por innecesariedad de la asistencia mdica o exceso en la reclamacin del mismo
porla frecuencia o el nmerode profesionales) podra impedirse la visita de profesionales libremente elegidos porlos internos. Si no concurreninguna de esas
circunstancias la solicitud de un solo mdicodeconfianzadel interno noconstituye un abusodel derecho. En estesentido.vid. Autode 2083/0l. de 26 deoctu-
bre de 200l. JVP nmero 3. Exp. S29/97. En el mismo sentido el Auto 443/02 de ISdefebrero de 2002.JVP nm. l. Exp 774/00. Auto 626/03. 28 de marzo
de 2003.JVP nm.l.
49 Por cuestiones de espacio no podemos hacer en el texto una referencia detalladaa todos los instrumentos internacionales que afectan al mbito peni-
tenciario. Se tratade reglas. principios. recomendaciones que tienen un valor incuestionable en la interpretacin de las normas estatales porcuanto constitu-
yen el modelo mnimo parael derecho penitenciario de los pases orientados hacia el Estado dederechoyel respetoa los derechosfundamentales de los con-
denados. Entre otras cabe citar: el Convenio para la Proteccin de los Derechos del Hombreyde las Libertades Fundamentales de4 de noviembre de 1950 y
la jurisprudencia del TEDH emanada de este Convenio. el proyecto de Protocolo a este Convenio sobre los derechos de las personas privadas de libertad;
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos aprobadas en Ginebra (30 agosto de 1955) aprobadas porel Primer Congreso de la ONU sobre preven-
cin del delito ytratamiento del delincuente. yen Estrasburgo el 9 deenero de 1973 porel Comitde Ministros del Consejode Europa. Siendo revisadas en
1987 con la denominacin "Reglas penitenciarias europeas". Resolucin de Naciones Unidas 37/194. de 18 de diciembre de 1982 sobre los principios de tica
mdicaaplicables a la funcin del personal desalud especialmentelos mdicos en la proteccin de las personas presasydetenidascontrala torturayotrostra-
toso penas crueles. inhumanas ydegradantes. La Recomendacin de 18 de octubrede 1993 relativa alos aspectos penitenciariosycriminolgicos de las enfer-
medades transmisibles especialmenteSIDA ylos problemasconexosdela salud en prisin. La Recomendacin 8 de abril de 1998 sobreaspectosticos yorga-
nizativos de los cuidados dela salud en el medio penitenciario. La Recomendacin de 1996 sobrecondiciones de las crceles europeas; Recomendacin nme-
ro R(98)7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa. a los Estados miembros en lo que concierne a los aspectos ticos yorganizativos de los cuidados
de la salud en el medio penitenciario. adoptado porel Comit de Ministros de 8 deabril de 1998 en la 627' reunin de los Delegados de Ministros. Tambin
es importanteel Conveniosobre los derechos del hombreyla biomedicina suscritoel da 4 deabril de 1997 yque entr en vigor en Espaa el I deenerode
2000quetratacon detenimiento la necesidad de reconocerderechosde los pacientes entrelos cualesestel derechode informacin. el consentimiento infor-
mado yla intimidad de la informacin relativa a la salud de las personas persiguiendo la armonizacin de las legislaciones de los diversos pases. Sobre el con-
tenido de las Reglas Mnimas de Tratamiento al recluso. Vid. Bueno Ars. F.:"EI Consejo de Europa y el Derecho penitenciario". en La Ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prf. Doctor DonJos Cerezo Mir. (Edit. J. L. Daz Ripolls. C. M. Romeo Casabona. L. Gracia Martn yF. Higuera
Guimer). Madrid 2002. pgs. 1049-1064.
4- d Lt.t

inspiradores ya que es una ley que aspira a regir todas las
instancias sanitarias de las diversas administraciones
pblicas. Ms recientemente, en mayo de 2003, ha entra-
do en vigor una normativa especfica, la Ley Bsica
Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos
y Obligaciones (Ley 41/2002) en materia de informacin
y documentacin clnica. Esta nueva normativa recuerda
que son unos derechos bsicos, como el derecho de las
personas a la dignidad, a su intimidad, a su privacidad, a la
informacin, a decidir libremente, as como el respeto a
la autonoma y voluntad de los enfermos que deben regir
en todas las actividades relacionadas a su tratamiento y
curacin. Igualmente, se declara el derecho de todo ciu-
dadano a que se le d en trminos comprensibles a l y
a sus familiares y allegados informacin completa y con-
tinuada, verbal y escrita sobre su proceso incluyendo
diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, y
en el nmero 6 del mismo artculo el derecho a la libre
eleccin de tratamiento entre las diversas opciones que
le presente el responsable mdico, siendo preciso el pre-
vio consentimiento escrito del usuario para la realizacin
de cualquier intervencin, excepto en los siguientes
casos: cuando la no intervencin suponga un riesgo para
la salud pblica, cuando el ciudadano no est capacitado
para tomar decisin, en cuyo caso el derecho le corres-
ponder a los familiares y personas allegadas y cuando la
urgencia no permita demoras por ocasionarse lesiones
irreversibles o existir peligros de fallecimiento.
4. la situacin sanitaria en las prisiones espa-
olas
Tras el anlisis jurdico realizado est claro que en
materia sanitaria penitenciaria debe regir el principio de
equivalencia, esto es, que el recluso, independiente-
mente de su situacin jurdica-procesal, tiene derecho a
que los servicios sanitarios que se le prestan sean equi-
valentes a los que el Estado mantiene para la sociedad
en general. Pero este reconocimiento tiene gran dosis
de formalidad como demuestra la realidad sociolgica
de nuestras prisiones. Y aunque es cierto que el esfuer-
zo realizado por la administracin penitenciaria en
estos ltimos aos para dotarse de unos servicios sani-
tarios adecuados a las necesidades de la poblacin
reclusa han sido notables -fundamentalmente a travs
de la elaboracin de convenios y planes conjuntos con
otras administraciones sanitarias y autonmicas- esta
atencin no ha alcanzado ni la calidad ni la cantidad y
eficacia de la atencin sanitaria que caracteriza a la
prestada a ciudadanos libres.
Los informes consultados sobre la calidad de la asis-
tencia sanitaria en los centros penitenciarios espaoles,
coinciden por lo general en sealar el deteriorado esta-
do de la salud de las personas recluidas (con prevalen-
cia de enfermedades como SIDA, tuberculosis, hepati-
tis, etc.), la baja calidad de la asistencia sanitaria en la
prisin (falta de material como pueden ser fonendosco-
pios, ECG, otoscopios, falta de mantenimiento de des-
fribiladores, aspiradores, ausencia de frmacos por la
no adquisicin del centro directivo, ete.), los alarman-
tes ndices de fallecimientos por causas diversas (suici-
dios, intoxicaciones por mezcla de metadona y tranqui-
lizantes, autolesiones, retrasos en las asistencias hospi-
talarias extrapenitenciarias, retrasos en las concesiones
de expedientes de libertad condicional), la absoluta des-
atencin de la salud psiquitrica de los reclusos, cuyo
tratamientose reducea la meraprescripcinfarmacu- todas las normativas internacionales,dentrode los cua-
ticay en el peordelos casosa la utilizacin excesivade les desempean un papelfundamental los programasde
la medida prevista en el arto 10 de la LOGp
so
; ausencia mantenimiento de metadona no estn implantados en
absoluta de salud laboral en las prisiones en las que los todas las crceles
s,
.
internos realizan trabajos remunerados y estn dados
de alta en la Seguridad Social; la discriminacin deacce- Todos los informes consultados tambin coinciden
soa la prestacinfarmacutica e inexistencia de proto- en denunciar la prioridad de los objetivos regimentales
colos unificados o guas teraputicas tiles con indica- frente a los sanitarios. Que los fines de la administra-
ciones y observaciones de uso (arquetpico suelen ser cin penitenciaria no son obviamente sanitarios, sino la
los inadecuadosseguimientosa los pacientesconVHS y retencin y custodia de los internos y sus objetivos se
SIDA). Tambin ha sido reiteradamente denunciado el interfierencon unacorrectarelacin mdico-pacientey
retraso en la implementacin de programas de salud. quesesupeditan entreotroslos objetivosdeadquiriry
Ilustrativo de este retraso es que con una poblacin mantenerla salud de los internosanteotrosfines peni-
carcelaria en la que se estima que el 40% es toxicma- tenciarios. Las funciones de los sanitarios, tanto mdi-
na y una gran parte de ellos es portadora del virus de cos como enfermeros en las prisiones estn descritas
inmunodeficiencia humana (VIH) o con sndrome de en la LOGP y en el RP, unos textos legales con sus
inmunodeficienciaadquirida (SIDA), tuberculosis, hepa- correspondientes desarrollos establecidos en
titis virales -muchasveces adquiridas en el propio esta- Circulares e Instrucciones, provenientes de una institu-
blecimiento carcelario debido a prcticas de riesgo por cin que nada tiene quever con la sanidad
s2
Los servi-
los propios reclusos y las escasas condiciones materia- cios sanitarios que se prestan dentro de los estableci-
les y sanitarias de los establecimientos para hacerfren- mientos dependen en ltima instancia del director del
te aquellas prcticas- es que los programas de reduc- centro,dando lugara una primacade la custodiadelos
cin dedaosaplicadosatoxicmanosaconsejadospor internos sobre la asistencia sanitaria y las actuaciones
SO Vid. Snchez BurlnJ.M': Los pacientes mentales en prisin, en Revista de la Asociacin espaola de Neuropsiquiatra, 2001, Vol. XXI, nm. 78, pgs.
139-145.
SI Vid el informe del Grupo de trabajo CAPRI sobre calidad de la asistencia sanitaria en centros penitenciarios espaoles, Revista Espaola de Sanidad
Penitenciaria 2003, S, pgs, 38-48. Tambin AAVV. L'empresonament a Catalunya. Observatori del Sistema Penal iels Drets Humans. Barcelona 2004, pgs.
123-127.
52 Porcitaralgunas de las ms relevantes en el mbito de intervenciones sanitarias cabe citar: Circular05/95 sobre poltica global de actuacin en mate-
ria de drogas; Circular I1/98 sobre higiene alimentaria; Circular 12/98 sobre historial clnico e instrucciones varias, algunas de especial inters en materia de
prestaciones farmacuticas; Instruccin 16/98 Plan de prevencin de suicidios; Instrucciones 3/99 y 5/99 sobre datos de intervencin sanitaria; Instruccin
91200I que regula el rgimen devisitas a personasenfermas durantesu estancia en hospitales extrapenitenciarios; Circular01/2000/SA que seala una serie de
criterios uniformes parala emisin del informe mdico para la aplicacin del arto 104.4 del RP (tercergradoenfermedadgrave) suponiendo una restriccin del
profesional sanitario a la hora de calificar una situacin patolgica y Circular 7/99 de 28 de julio sobre trabajos e investigaciones y estudios en el medio peni-
tenciario. Segn lo dispuesto en el punto 2 de la Disposicin Transitoria 4' estas Circulares e Instrucciones se publicarn de forma regular en el Boletn de
Informacin del Ministerio de justicia e Interior, conforme a lo dispuesto en el arto 37. punto 10 de la Ley 30/1992 del Ley de Rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas.
J ~ t1-- H ~ d XXI ~ ~ i.t (. Lt. O ~ ~ p ~
gO
sanitarias estn a su vez condicionadas por el reglmen
del establecimiento, lo que da lugar a que el mdico no
sea autnomo, cumpliendo numerosas funciones regi-
mentales
53
Este sometimiento administrativo de la asis-
tencia sanitaria a cuestiones regimentales y de trata-
miento conlleva que en determinadas ocasiones se vul-
nere el Cdigo de tica y deontologa mdica respecto
a la relacin enfermo-mdico y los mismos derechos de
aqul como paciente. Sin dudar del compromiso tico
de estos profesionales lo cierto es que es imposible por
mor de la redaccin legal y reglamentaria as como de
la dependencia jerrquica de estos profesionales a la
Direccin General Instituciones penitenciarias realizar
una ntida separacin entre el papel de mdico y el de
funcionario con cometidos regimentales.
Veamos algunos ejemplos:
l. Confidencialidad de los datos clnicos: El arto 215.1
del RP establece la confidencialidad de los datos clnicos
e informacin sanitaria: "los datos que ingresen en la
historia clnica individual tendrn carcter confidencial
debiendo quedar archivados y custodiados siendo ni-
camente accesibles para el personal autorizado".
Igualmente, en el arto 205.2 RP se establece que "los
internos tienen derecho a ser informados de forma
clara y comprensible sobre todo lo referente a la salud
as como la expedicin de informes que soliciten". Este
artculo se completa con la Circular 1/2000 sobre cri-
terios para la emisin de informe mdico. El informe es
importante para la emisin de la propuesta de libertad
condicional fundamentalmente en los casos de excarce-
lacin por enfermedad grave e incurable previstos en
los arts. 104.4 Y 196 del RP. La Circular 1/2000 seala
que en el caso de que el mdico de prisin estime que
el preso cumple con los requisitos para la aplicacin de
tales preceptos "informar al paCiente sobre la proce-
dencia de emitir el informe mdico sobre su salud con
vistas a la aplicacin de los arts. 104.4 Y 196.2 del RP.
salvo incapacidad del interno para ello se solicitar su
autorizacin mediante cumplimentacin del 20 bis. Si el
interno concede su autorizacin emitir el informe". Si
bien formalmente se salva la confidencialidad de los
datos por medio del consentimiento del interno, desde
el punto de vista prctico la prestacin de ese consen-
timiento es ineludible ante la imposibilidad de obtener
la libertad condicional. La prestacin del consentimien-
to slo puede clasificarse de libre desde el punto de
vista formal. Estimamos, por tanto que en los supuestos
de los arts. 104.4 Y 196 del RP se salvaguardara el dere-
cho del interno si el contenido del informe se limitara a
informar que el preso presenta una enfermedad muy
grave e incurable, sin que la Junta de Tratamiento tuvie-
ra que constatar otra cuestin de tipo sanitario. Y
habra de ser el Juez de Vigilancia penitenciaria en su
caso el que requiriera la ampliacin del informe. Ello
apunta a una propuesta de reforma del RP que pasara
porque en los supuestos de los arts. 104.4 Y 196.2 del
RP de existir propuesta del servicio mdico la compe-
53 Vid. a ttulo de ejemplo. en la LOGP son funciones del mdico: arto 19 (dependencias colectivas). arto 21 (alimentacin controlada por el mdico); arto
22 (inutilizacin de ropas contaminadas); art. 23 (intervencin de los medicamentos que tuviera en su poder el interno en el momento de su ingreso o reciba
del exterior); arto 29 (en materia de trabajo penitenciario informe para no desempearlo e informes de alta); arto 43 (sancin de aislamiento en celda con infor-
me mdico).
gz
tencia directa para el tercer grado y el consiguiente ini-
cio del expediente de libertad condicional por padeci-
miento grave e incurable fuera competencia exclusiva
del Juez de Vigilancia en una posicin anloga en estos
supuestos a los del juez o tribunal sentenciador ante la
figura anloga del arto 8004 del CP actual (suspensin
condicional de la pena por padecimientos graves e incu-
rables)54.
En definitiva, es muy problemtico mantener la con-
fidencialidad de los datos clnicos del interno dado la
posibilidad legal que tiene el Director del Centro y la
Junta de Tratamiento de pedir al mdico informes para
cualquier aspecto que atae al interno (permisos, pro-
gresiones en grado, sanciones, etc.).
2. Investigaciones mdicas sobre personas: El arto
21 I del RP establece que los internos no pueden ser
objeto de investigaciones mdicas ms que "cuando
estas permitan esperar un beneficio directo y significa-
tivo para su salud y con idnticas garantas que las per-
sonas en libertad. Tambin establece que los principios
ticos deben aplicarse de forma estricta y en particular
en lo que concierne al consentimiento informado y la
confidencialidad. Todas las investigaciones mdicas
sobre personas deben estar sometidas a un comit de
tica o a cualquier procedimiento que garantice el res-
peto de estos principios ticos en materia de investiga-
cin sobre seres humanos". Sin embargo, este precep-
to ha dado lugar a la emisin de la Circular 7/99 de 28
de julio sobre trabajos e investigaciones y estudios en el
medio penitenciario que establece que ser el Centro
directivo (DGIP) quien determine en cada caso el con-
curso de dicha comisin tica. No es de recibo que una
norma tipo no publicada en el BOE sea la que determi-
ne si debe intervenir o no la Comisin tica, -que tam-
poco sabemos si puede estar o no formada exclusiva-
mente por funcionarios del centro- dejando en manos
del centro directivo la decisin final, esto es, en un con-
trol polftico centralizado, razn por la cual la Circular
constituye una clara extralimitacin en relacin con el
texto del arto 210 del RP. Una intromisin tan grave
sobre los derechos del recluso, como pueden ser las
investigaciones mdicas, debiera dejarse en manos del
Juez de vigilancia la decisin ltima sobre la autoriza-
cin, porque aunque la norma establece que las prcti-
cas de aquellas investigaciones requieren preceptiva-
mente contar con el consentimiento del recluso, y en
consecuencia debe tratarse de un consentimiento que
agrupe las notas de consciente, libre, informado y
expreso
55
, aquella libertad en el otorgamiento puede ser
fcilmente cuestionada por las propias condiciones de
coercin y presin que implica la reclusin (por ejem-
plo, porque se ofrecen beneficios penitenciaras a cam-
. bio de someterse a la investigacin), ello obliga a que
dichas prcticas tengan que ser supervisadas por el Juez
54 Vid. Blanco Arce F.X. Lpez-Guerrero. P. Lorenzo Conde. B.; Losada Dieguez. J.M. y Mayo Martnez. B (Comisin de asesoramento xurdico peniten-
ciario CAXPOU del Ilmo. Colegio de Abogados de Ourense); "Seguridad social y salud en el mbito penitenciario Cuaderno de Derecho Penitenciario nme-
ro 10. del Ilmo. Colegio de Abogados de Madrid. 2004.
55 Vid. Orts Berenguer. E.lGuinarte Cabada. G.: "Consideraciones en torno a la vertiente jurdica del consentimiento informado" en La Ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Doctor Don Jos Cerezo Mir (Edit. J.L Daz Ripolls. C. M. Romeo Casabona. L. Gracia Martn y F. Higuera
Guimer). Madrid 2002. pgs. 889-916.
klA
de Vigilancia -que es en ltima instancia el garante de han puesto de relieve la Comisin de Asesoramento
los derechos de los presos- auxiliado por los conoci- Xurdico Penitenciario del Colegio de Abogados de
mientos tcnicos de un comit tico externo al centro Orense-, una restriccin de un profesional sanitario a la
penitenciario
s6
hora de valorar y calificar una situacin patolgica y en
consecuencia una vulneracin del principio de libertad
3. La excarcelacin por enfermedad grave e incura- que debe presidir la actuacin mdica. As por ejemplo,
ble. El arto 104 del RP establece que: "los penados con tal Circular afirma que se podr emitir informe en caso
enfermedades muy graves e incurables, segn informe de infeccin por VIH en estadio A3, B3 C (lo que por
mdico con independencia de las variables intervinientes cierto se incumple); pues bien circunstancias de cada
en el proceso de clasificacin, podrn ser clasificados en paciente pueden determinar que un estadio A2 B2
tercer grado por razones humanitarias y de dignidad pueden presentar circunstancias especiales (difcil adhe-
personal atendiendo a las dificultades para delinquir y a rencia al tratamiento, etc.) que determinen la conve-
su escasa peligrosidad social". Por cuestiones de espacio niencia de emitir el informe para la concesin del tercer
y porque excedera del tema objeto de esta ponencia, grado por enfermedad grave e incurable
s7

no vamos a detenernos en cuestionar porque el enfer-
mo grave e incurable debe hallarse clasificado en tercer 3: La prestacin farmacutica. Especial referencia a
grado de forma absoluta y necesaria para acceder a la casos concretos de retrovirales. El arto 209 del RP.
libertad. Lo nico que quiero es dejar constancia que no Establece que: "la prestacin farmacutica y prestacio-
se estima de recibo que la Circular 01/2000, seale los nes completaras se harn efectivas por la
criterios uniformes para la emisin del informe mdico Administracin penitenciaria, salvo lo relativo a los
para la aplicacin del arto 104.4 RP. Esta vinculacin del medicamentos de uso hospitalario y a los productos
informe a unos criterios preestablecidos supone -como farmacuticos que no estn comercializados en
56 Ley 25/1990 del Medicamento se establece en el arto 60. al tratar 105 ensayos clnicos que deber disponerse del consentimiento informado de la per-
sona que se preste a ellos y en el Real Decreto 56111993 en el que se regulan los requisitos para la realizacin de ensayos clnicos se incluye como insoslaya-
ble el otorgamiento libre del consentimiento de aqulla despus de haber sido informado y haber comprendido la informacin acerca de los objetivos del estu-
dio, riesgos e incomodidades.
57 Vid. la importante sentencia, STC 4811996, de 25 de marzo de 1996. La citada sentencia recoge el caso de un interno de un Centro penitenciario que
solicit la aplicacin urgente del arto 104.4 del RP por padecer enfermedad coronaria grave e incurable. El Juez de Vigilancia Penitenciaria decret su progresin
a tercer grado a efectos de la posible aplicacin de la libertad anticipada pero, a instancia del Ministerio fiscal, la Audiencia deneg la progresin a tercer grado,
fundndose en la obligacin del recluso de someterse a una operacin quirrgica de resultados inciertos. El soporte del razonamiento es el siguiente: "En la mano
del interno -aade a su final el Auto- est aliviar su enfermedad, optando por someterse a una intervencin quirrgica, la cual podr ser realizada por un mdi-
co de la confianza del propio interno o de sus familiares, con la adopcin de las correspondientes medidas cautelares personales. Paradjicamente, donde se
hubiera necesitado un argumento jurdico, se cuela de rondn una opinin profana sobre un tema mdico, ni siquiera compartida por todos los peritos en el
arte. El derecho a la integridad fsica y moral no consiente que se imponga a algUien una asistencia mdica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los
motivos de esa negativa (STC 120/1990), que, por otra parte, es razonable en este caso si se toman en cuenta las discrepancias entre los especialistas sobre la
conveniencia de la operacin, cuya eficacia ponen en duda varios de ellos. La decisin de permitir una agresin de esa envergadura aunque con finalidad curati-
va es personalsima y librrima, formando parte inescindible de la proteccin de la salud como expresin del derecho a la vida".
g4
Espaa". La prestacinfarmacuticaseharefectivapor
la administracin penitenciaria a cargo del presupuesto
de la Subdireccin General de Sanidad Penitenciaria y
no con el presupuesto con cargo al Servicio Nacional
deSalud. La Circularde26 deenerode2000impuso el
uso de antiretrovirales diferentes a los ms modernos
que estaban siendo dispensados en los servicios de
enfermedades infecciosas de los servicios de salud a las
personas enfermas porinfeccin VIH. Esta Circularfue
duramente criticada por la Sociedad Espaola de
Sanidad Penitenciaria. El Juzgado de Vigilancia n 2 de
Madrid anul dicha Circular sealando que la libertad
de prescripcin prima sobre las razones presupuesta-
rias. La resolucin fue la respuestaal recurso que pre-
sentaron los propios servicios mdicos de un centro
penitenciario. Se bas en que:
"la eliminacin de un tratamiento que est resultando
efectivo para los enfermos de VIH positivo (combinado de
lamivudina y zidovudina en el mismo comprimido que exige
menos tomas y facilita adeherencia al tratamiento), as como
los informes de los facultativos del centro alertaban sobre las
consecuencias negativas de la sustitucin del medicamento
(. ..) Ello pudiera afectar al derecho a la salud de los internos
que la Administracin Penitenciaria tiene que salvaguardar (...)
Nosepuede aceptar una discriminacin efectiva del enfermo-
preso frente al enfermo en libertad que carece de una justifi-
cacin cientfica (...) La razn mdica debe estar por encima
de consideraciones econmicas o presupuestarias en cuanto
est afectando al derecho a la salud de una persona".
5. La integracin de la sanidad penitenciaria
en el Sistema Nacional de Salud o su equivalen-
te autonmico
La vulneracin del derecho a la integridad fsica y del
derecho a la salud viene en partefavorecido, como reite-
radamente denuncian determinados colectivos de defensa
de derechos del recluso, porla actual poltica sanitaria en
materiadeprisiones. La poblacinpenitenciariaespaolaes
discriminada porla existenciade un rgimen sanitarioges-
tionado de forma independiente al margen del Sistema
Nacional deSalud, porla Direccin General de Institucio-
nes Penitenciarias (DGIP) yen Catalua-nicacomunidad
autonmica con competencias penitenciarias transferidas-
porla Direccin General de Servicios Penitenciarios y de
rehabilitacinsocial.Ambasdireccionessecaracterizanpor
la falta de dotacin presupuestaria especficamente sanita-
riayconsecuentementelos servicios sanitariossecaracte-
rizan porserinferiores entodoslos aspectos. Este sistema
es por tanto insuficiente, insolidario e inadecuado, tal y
comohasidoresaltadopornumerososinformesdela Sub-
direccin General de Sanidad Penitenciaria, as como por
numerosasorganizaciones nogubernamentalesquese han
ocupadodeestetemaydenunciado la deterioradapoltica
en materiadeasistenciasanitariaen las prisionesespaolas.
Esta poltica sanitariacontradice el derecho positivo
puesla Ley GeneralSanitariamarcala obligatoriedadde
la participacin de Sanidad Penitenciaria en el sistema
de salud y la unificacin de toda la red pblica asisten-
cial en materiasanitaria
58
, tambin Ley Orgnica 1/1979,
58 Las Disposiciones finales de la Ley General de Sanidad indican: Segunda: Hastatanto los sistemas pblicos de coberturasanitaria no queden integrados
en el Sistema Nacional deSalud. el Gobierno en el plazo de dieciocho meses contados a partirde la publicacin de la presente Ley. procedera la armoniza-
cin y refundicin de: 5. La asistencia sanitariaa los internos penitenciarios a que se refieren los artculos 3 y4 de la LO 1/1979. de 26 deseptiembreydis-
posiciones concordantes. (Ver Ley OrgnicaGeneral Penitenciaria) Tercera: El Gobierno. mediante Real Decreto.a propuestaconjuntade los Ministerios inte-
resados dispondr: a) la participacin en el Sistema Nacional de salud de la sanidad penitenciaria.
t1- d k Lt.t
de 26 de septiembre y el Decreto 190/1996 de 9 de
febrero por la que se aprueba el Reglamento
Penitenciario en los cuales se deja bien claro que la inte-
gracin de la Sanidad Penitenciaria en los servicios
nacionales de salud no es slo un fin al que llegar para
la optimizacin y el correcto desarrollo de la atencin
sanitaria, sino que es adems un derecho que tienen los
internados en el centro penitenciario.
Esta legislacin pendiente de regular y ejecutar se
ha visto avalada por Recomendaciones europeas,
plasmadas en la Recomendacin nmero R (98)7 del
Comit de Ministros del Consejo de Europa, a los
Estado miembros en lo que concierne a los aspectos
ticos y organizativos de los cuidados de la salud en
el medio penitenciario, adoptado por el Comit de
Ministros de 8 de abril de 1998 en la 62r reunin
de los Delegados de Ministros que taxativamente
indica que la sanidad penitenciarias debe estar inte-
grada en los sistemas de salud y que las decisiones
clnicas y cualesquiera otras evaluaciones con res-
pecto a la salud de las personas detenidas deberan
regirse slo por criterios mdicos (punto 20). El
personal de la salud debera operar con completa
independencia mdica dentro de los lmites de sus
requisitos y competencia (punto 21). Estas reco-
mendaciones aluden a muchas facetas de la atencin
sanitaria en las prisiones, que en el caso de las pri-
siones espaolas estn paradjicamente reglamenta-
das de manera opuesta ya que son numerosos los
artculos de la Ley General Penitenciaria y del
Reglamento que como hemos puesto de relieve atri-
buyen a los mdicos competencias regimentales
(sanciones de aislamiento, utilizacin de medios
correctivos, .etc.) que deben ser objeto de revisin
y estudio para adecuarlas a las Recomendaciones
europeas.
11I. PARTE: EL RECLUSO DROGODEPENDIEN-
TE Y EL MENOR INTERNO EN UN CENTRO DE
RGIMEN CERRADO.
l. Crcel y Drogodependencias.
No hay temeridad alguna en afirmar que buena
parte de la poblacin penitenciaria se encuentra priva-
da de libertad por hechos que algo tienen que ver con
las drogas. De hecho segn un Portavoz de
Instituciones Penitenciarias en Espaa el total de la
poblacin reclusa es de 52.000 personas, el 60 % con-
sume drogas y el 55% sigue algn programa de trata-
miento con metadona o algn otro sistema para des-
intoxicarse o aliviar la adicin a las drogas. Hacindose
tmidamente eco de la creencia generalizada de que
los centros penitenciarios no son el lugar idneo para
el tratamiento de la drogadiccin, el actual Cdigo
penal, tras la entrada en vigor de la LO 15/2003 de 25
de noviembre, contempla una serie de reformas que
pueden contribuir a reducir la poblacin penitenciaria
toxicmana en las crceles espaolas. En este sentido
el nuevo arto 87 CP prev la posibilidad de suspender
las penas de crcel a los drogodependientes con con-
denas de hasta 5 aos de crcel, pudiendo aplicrsele
a reos habituales al haber desaparecido esa limitacin
en la nueva redaccin. Es preciso que un centro acre-
dite que el condenado est deshabituado o en trata-
miento. Obviamente, su ingreso en el centro peniten-
ciario se condiciona a que no lo abandone. Por su
parte, el arto 378 CP, recoge un tipo privilegiado, per-
mitiendo al juez rebajar en uno o dos grados la pena
al reo que, en un delito contra la salud pblica, siendo
drogodependiente en el momento de la comisin de
los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado
con xito un tratamiento de deshabituacin, siempre
que la cantidad de sustancia prohibida no fuera de
notoria importancia o de extrema gravedad. Tambin
el nuevo arto 508.2 LECr. prev que, si el imputado
drogodependiente se hallara sometido a tratamiento y
el ingreso en prisin pudiera frustrar su resultado, la
medida de prisin provisional podr ser sustituida por
el ingreso en un centro para continuar el tratamiento,
siempre que los hechos sean anteriores al inicio del
programa teraputico.
Por lo que se refiere a los programas de deshabituacin
para drogodependientes las lneas generales de actuacin
de la administracin penitenciaria en materia de drogode-
pendencias aparecen diseadas en el arto 36 de la LOGP,
en el RP y fundamentalmente en la Circular 5/1995 de 15
de febrero completadas por un documento denominado
"Consideraciones estratgicas de la intervencin" que
recogen cuatro principios fundamentales: Plurifocalidad de
la intervencin (programas de tratamiento integral)
Normalizacin (campaas permanentes no temporales)
Coordinacin e integracin (con participacin de equipos
penitenciarios y de la comunidad) Interconexin (de los cen-
tros penitenciarios y las instituciones de la comunidad).
Sobre estas bases, cada centro penitenciario pueda ofre-
cer la totalidad de programas que existen con el objetivo
de dirigir a cada interno el tipo de intervencin ms id-
neo para l, dependiendo de sus necesidades. Sin embar-
go puede advertirse que en la mayora de los centros hay
una prctica inexistencia de programas de deshabituacin
de carcter integrador, en la medida de que los programas
de metadona se limitan a dispensar esta sustancia.
La intervencin y tratamiento de los reclusos drogo-
dependientes est basada en la yuxtaposicin del modelo
penal (tratamiento contra toxicomanas como parte del
tratamiento penitenciario) y del modelo mdico (recupe-
racin de la salud) lo que da lugar a una serie de prsta-
mos, paralelismos y contradicciones. Funcionando en oca-
siones como modelos antagnicos en el que nuevamente
nos encontramos con una subordinacin de la salud de los
internos toxicmanos al tratamient0
59
Tratamiento peni-
tenciario son las actividades directamente encaminadas a la
reeducacin y reinsercin de los penados que obligan a
que modifique aquellos sectores y rasgos de su personali-
dad directamente relacionados con la actividad delictiva
(en el caso del drogodependiente que renuncie a su adic-
cin porque normalmente est estrechamente relacionada
con la comisin de delitos contra la propiedad o contra la
salud pblica). Por el contrario, los programas de deshabi-
tuacin consisten en la asimilacin drogadicto-recluso que
debe ser sometido a diagnsticos, terapia, que precisa de
determinados frmacos, controles sanitarios aleatorios
para comprobar el seguimiento del programa y evitar que
puntuales fracasos lo pongan en peligro y hagan perder al
interno los beneficios penitenciarios adquiridos por su
participacin voluntaria en los mismos.
59 Vid. Romani Oriol: "Prohibicionismo y drogas: un modelo de gestin social agotado?" en Sistema penal y problemas sociales. (Roberto Bergalli coordi-
nador y editor). Valencia 2003, pgs. 429-448.
J ~ ,. H ~ d XXV ~ ~ ~ fA Le.t O ~ G ~ p ~
~
En el informe CAPRI se aprecia el antagonismo entre
ambos modelos por cuanto se denuncia que las frecuen-
tes consecuencias regimentales perjudiciales por la inclu-
sin en determinados programas de drogas provocan
que algunos internos no se incluyan en los mismos. Es
sabido que la progresin en el tratamiento penitenciario
y en consecuencia el acceso a la libertad condicional
depender de la modificacin de aquellos sectores o ras-
gos de la personalidad directamente relacionados con la
actividad delictiva, dicha modificacin se manifestar en la
conducta global del interno. En este sentido, son nume-
rosos los Autos de los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria que deniegan la progresin en grado por-
que el control del consumo de drogas por parte del
interno es simplemente el del programa de manteni-
miento con metadona. O a la inversa, se promueve por
parte de la Junta de Tratamiento la regresin al segundo
grado porque el interno ha dado positivo a dos analticas
de opiceos, por lo que slo estar en condiciones de
acceder al tercer grado cuando consiga la deshabituacin
total. Por otra parte, la toxicomana tambin influye en la
concesin de permisos. Son incontables los casos de
internos que no pueden acceder a un permiso de salida
-aun cuando han cumplido los requisitos mnimos esta-
blecidos en el arto 47.2 de la LOGP y en los arts. 154 y
ss del RP- por la presencia de la variable de drogadiccin.
Los Equipos Tcnicos del Centro penitenciario suelen
denegar los permisos alegando que el disfrute del mismo
repercutir negativamente desde el punto de vista de su
preparacin para la vida en libertad, por lo que la conce-
sin del permiso queda supeditado a que los controles
analticos a los que se somete el interno deben ser nega-
tivos al consumo de drogas.
2. Programas de deshabituacin para drogo-
dependientes.
En el mbito penitenciario, el R.P en sede de trata-
miento articula diversas posibilidades de organizacin
de programas de deshabituacin, segn esquemas ms
o menos rgidos en cuanto al rgimen de vida del inter-
no, de forma que al menos tericamente se pueden
asignar al interno que quiere someterse a los mismos el
ms adecuado a su perfil.
a) Las Comunidades Teraputicas: El arto I 15 del
Reglamento Penitenciario recogido en el Ttulo V en
sede de tratamiento posibilita la constitucin de grupos
de internos en rgimen de comunidad teraputica, sis-
tema de organizacin que se caracteriza por la impor-
tancia que el tratamiento alcanza (el conjunto de activi-
dades y la organizacin global esta minuciosamente pro-
gramada y prevista), hasta el punto que la Junta de
Tratamiento que est al frente de la misma asume las
funciones que tiene atribuidas el Consejo de Direccin
y la Comisin disciplinaria del centro con exclusin tan
solo de las que se refieren a los aspectos econmicos
administrativos, segn establece el apartado segundo
del citado arto I 1560.
60 El origen de estos programas tiene lugar tras la Segunda Guerra Mundial en que empiezan a experimentarse una serie de medios de psicoterapia colec-
tiva destacando las ideas de Maxwell Jones. Esta basa toda su idea que todo individuo tiene ocultos poderes teraputicos que pueden aflorar y ayudar a los
dems. Son principios bsicos de este mtodo la libertad de expresin y la discusin inmediata de todo lo que aflore en el individuo. Tales ideas han sido apli-
cadas en Centros hospitalarios, as como en instituciones penitenciarias a lo largo de los aos 1950 y 1970 sobresaliendo la experiencia de los Clinton en Estados
Unidos de Amrica, Si/ver Lake en Los ngeles, Provo en UTHA ,ect. Nuestra legislacin penitenciaria los incluy en el arto 66 de la LOGP.
Una comunidad teraputica se caracteriza por cons-
tituir un conjunto o una comunidad de personas que
viven unidas bajo ciertas reglas en espacios especficos
y reservados con la pretensin de que dicha conviven-
cia o relacin conduzca a una meta de mejora o reha-
bilitacin personal y colectiva. En estos colectivos el
tratamiento eclipsa cualquier otra consideracin orga-
nizacional. El rgimen de vida se convierte en alguna
forma de asistencia continuada y se aprovecha cada
actividad y cada situacin como elementos rehabilitado-
res. Con este fin la ocupacin y estructuracin del tiem-
po es exhaustiva. El tamao potencial de la comunidad
teraputica podra coincidir con cualquier unidad o
espacio penitenciario (departamento. mdulo o unidad)
si bien se suele restringir esta posibilidad a internos
penados como elemento tratamental por excelencia.
Sin embargo. la aplicacin del arto 115 del RP en el
medio penitenciario ha sido irregular y actualmente
-salvo algunas excepciones- se concentra en los Centros
de Insercin Social. Entre los problemas que suscita la
implantacin de comunidades teraputicas en el medio
penitenciario deben mencionarse los siguientes: la pro-
gramacin exhaustiva de actividades y la concentracin
masiva de asistencia y atencin especializada exigen unos
recursos no siempre disponibles por la administracin
penitenciaria. La estructura arquitectnica de muchos
Centros Penitenciarios claramente orientados a la reten-
cin y custodia mediante barreras fsicas no admite una
disposicin asistencial decidida, falta de locales para des-
arrollar actividades o dificultades para independizar algu-
no de sus espacios o unidades de c1asificacin
61
Y funda-
mentalmente, el hecho de que estas comunidades tera-
puticas formen parte mayoritariamente el grupo de pro-
fesionales del centro (los llamados Grupos de Atencin al
Drogodependiente) y no por una asociacin exterior
provoca la desconfianza de sus usuarios y poco xito y
abandono de las terapias.
b) Programas de atencin especializada: La posibilidad
de programas de actuacin especializada se recoge en los
arts. 116 y 117 del RP. El arto I 16 establece la obligacin
de la Administracin de ofertar a todo interno con
dependencia a sustancias psicoactivas que lo desee la posi-
bilidad de seguir programas de tratamiento y deshabitua-
cin con independencia de su situacin procesal, esto es,
sea preventivo o sea penado. Sin embargo, la clasificacin
en ciertos supuestos e indirectamente la trayectoria peni-
tenciaria del sujeto. en el que se incluye la trayectoria dis-
ciplinaria. la situacin procesal e incluso el propio delito
cometido s pueden condicionar la aplicacin de determi-
nados programas. El propio arto I 17 del RP al regular las
medidas regimentales para la ejecucin de programas
especializados para penados clasificados en segundo grado
exige que cuando dichos programas incluyan salida a una
institucin exterior el interno debe presentar un perfil de
baja peligrosidad social y no ofrezca riesgos de quebran-
tamiento de condena y hay opciones que, como veremos
. a continuacin, por el grado de autogobierno que signifi-
can s que estn condicionadas por el grado de clasifica-
cin, caso del cumplimento en unidades extrapenitencia-
rias o unidades dependientes. Esta opcin ser objeto de
61 Armenta Gonzlez-Palenzuela. F.j.lRodrguez Ramrez: Reglamento Penitenciario comentado: anlisis sistemtico y recopilacin de legislacin. 2 ed. Ed.
Mad. Alcal de Guadaira (Sevilla) 2002, pgs. 241 y 242.
u. d XXV I.t {. <j

un anlisis ms preciso al analizar los programas de man- a observar el rgimen de vida propio de la institucin y las
tenimiento con metadona de los que conviene adelantar medidas de seguimiento y control que se establezcan en
que estn previstos slo para adictos a herona y no para el programa que no podrn consistir en control personal
adictos a otro tipo de sustancias (por ejemplo cocana). por miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado. La duracin de cada salida no exceder de ocho
La organizacin de estos programas de atencin espe- horas y el programa del que forme parte requiere la auto-
cializada se realizar por la administracin penitenciaria rizacin del Juez de Vigilancia. Si el programa exigiera sali-
dentro del marco establecido por el Plan Nacional sobre das puntuales o regulares la autorizacin corresponder
Drogas. en coordinacin con otras administraciones al centro penitenciario. La participacin en el programa
pblicas, normalmente de mbito autonmico o con podr ser revocada por decisin voluntaria del interno.
otros organismos o instituciones debidamente acredita- por el incumplimiento de las condiciones establecidas o
das
62
Para la realizacin de programas permanentes rela- por circunstancias sobrevenidas que justifiquen esta deci-
tivos a drogodependencias el centro penitenciario podr sin
63
En la prctica. son pocos los internos derivados a
disponer de departamentos especficos ubicados en dife- estas alternativas extrapenitenciarias, el centro viene exi-
rentes reas geogrficas para evitar en lo posible el des- giendo como requisito que el recurso extrapenitenciario
arraigo de los internos que siga un programa en ellos. no est disponible en el Centro directivo y que el reclu-
so tenga un bajo perfil de riesgo para participar en aqu-
En el arto I 17 del RP se regula las medidas regimenta- lla actividad tratamental, no ofreciendo riesgo de que-
les para la ejecucin de programas especializados para brantamiento. Tambin en la prctica. la condicin de
penados clasificados en segundo grado. admitiendo la toxicmano siempre se considera una variable en la Tabla
posibilidad de salida a una institucin exterior. Tal medi- de riesgos de posible quebrantamiento de condena que
da requiere haber sido planificada por el interno con la suele motivar la denegacin del permiso por parte del
Junta de Tratamiento y estar condicionada a que aqul Equipo Tcnico y en consecuencia tambin la posibilidad
preste su consentimiento y se comprometa formalmente de acceder a alternativas extrapenitenciarias
64

62 El Real Decreto 7511990, de 19 de enero, regul el tratamiento con opiceos de personas dependientes de los mismos permitiendo a las Comunidades
Autnomas con competencia en la materia y al Ministerio de Sanidad y Consumo, en su caso, acreditar servicios con tal fin en centros penitenciarios y en otros
establecimientos de carcter no estrictamente sanitario. Esta norma fue modificada en diversos aspectos por el Real Decreto 5/1996, de 15 de enero para pro-
mover su adaptacin a los avances cientficos por la inclusin de sustancias novedosas, flexibilizar el sistema de dispensacin, implicacin de profesionales que
puedan participar en tales programas, adems de la ampliacin de sujetos que pueden acogerse al tratamiento.
63 Legans Gmez S.: Clasificacin penitenciaria, permisos de salida y extranjeros en prisin. Madrid 2002, pgs.92 a 94.
64 La Instruccin 22/96 presenta una tabla de variables de riesgos en el disfrute de permisos como instrumentos de prediccin del Equipo Tcnico. Las
variables enumeradas son diez subdivididas en cuatro grupos cuya valoracin es la siguiente: Grupo 2, Drogodependencia: no consumidor (O); Historia antigua
de consumo y/o adiccin, rehabilitado con tiempo de consolidacin evaluada de no consumo de cinco aos, siendo un ao como mnimo en situacin de liber-
tad o semilibertad (O); Drogodependencia con consumos espordicos e intentos rehabilitadotes no consolidados en periodos de abstencin mantenida (1);
Historia de dependencia sin que se haya producido ningn intento rehabilitador, ni mantenido perodos significativos de no consumo en situacin de libertad
(2), Situacin de fracasos reiterados en los intentos de rehabilitacin o escasa motivacin en los mismos (3).
c) Las Unidades dependientes. El arto 165 del RP
establece la posibilidad de constituir Unidades depen-
dientes determinando que son unidades arquitectnicas
destinados a internos clasificados en tercer grado, las
cuales se caracterizan por estar ubicadas fuera del
recinto de los Centros penitenciarios, preferentemente
en viviendas ordinarias del entorno comunitario sin nin-
gn signo de distincin externa relativo a su dedicacin
y que ofrecen servicios de y prestaciones de carcter
formativo. La gestin se hace de forma directa y prefe-
rente por instituciones, asociaciones u organismos
pblicos o privados, en todo caso no penitenciarios, sin
perjuicio de la participacin que la administracin peni-
tenciaria puede tener en las tareas con personal de ella
dependiente y sin perjuicio de las funciones de control
y coordinacin que en todo caso le competen. El fun-
cionamiento y seguimiento de las Unidades dependien-
tes est regulado por la Circular 17/95.
El arto 182 del Reglamento Penitenciario contempla
la modalidad de cumplimiento en Unidades extrapeni-
tenciarias estableciendo que el Centro directivo podr
autorizar la asistencia a estas instituciones a los penados
clasificados en tercer grado que precisen tratamiento
especfico para deshabituacin de drogodependencia u
otras adiciones dando cuenta al Juez de Vigilancia Peni-
tenciaria. La autorizacin est sometida a las siguientes
condiciones que debern constar en un Protocolo
interno instruido al efecto:
a) Programa de deshabituacin aprobado por la ins-
titucin de acogida, que deber contener el compromi-
so expreso de acoger al interno y de comunicar al cen-
tro las incidencias que surjan en el tratamiento.
b) Consentimiento y compromiso del interno para
observar el rgimen de vida propio de la institucin de
acogida.
c) Programa de seguimiento del interno aprobado
conjuntamente por el centro penitenciario y la institu-
cin de acogida que deber contar con los controles
oportunos establecidos por el centro, cuya aceptacin
expresa y previas por el interno es un requisito impres-
cindible para conceder la autorizacin. Para tal fin la
administracin correspondiente celebrar los conve-
nios necesarios con otras administraciones pblicas
para la aplicacin de estas medidas de seguridad. Siendo
preceptiva la comunicacin de los internos que pasan a
tal situacin al Juez de Vigilancia penitenciaria.
Tal y como se desprende del apartado primero del
expresado arto 182, es necesario que el penado est cla-
sificado en tercer grado para que le sea autorizada la
asistencia en un Centro de rehabilitacin de toxicma-
nos. El Cdigo penal actual tras la reforma efectuada
por la LO 7/2003 del arto 36.2 estableciendo un pero-
do de seguridad en las condenas superiores a 5 aos, ha
endurecido la adquisicin del tercer grado de trata-
miento. Siendo necesario cumplir al menos la mitad de
la condena impuesta.
3. Programas de reduccin de riesgos.
Actualmente, y vistos los escasos resultados a los que
ha conducido la utilizacin en exclusiva del modelo penal,
pero sobre todo derivados de la extensin del SIDA
entre la poblacin penitenciaria y otros problemas sanita-
rios derivados de la prctica endovenosa clandestina, se
han ido elaborando unas orientaciones ms pragmticas
ti- Al I.t ir.
qO
de tipo socio-sanitario que se han ido concretando en las
denominadas polticas de reduccin de daos, prcticas
que han recibido el apoyo de organismos internacionales
como la Unin Europea y la Organizacin Mundial de la
Salud. (Resolucin del Consejo de Ministros de 16 de
mayo de 1989). Muchos sectores profesionales contem-
plan estas medidas como una implantacin de medidas
tcnicas tales como la puesta en marcha de programas de
mantenimiento y tratamiento con metadona y otros sus-
titutivos (ya se habla de suministro herona y morfina
6S
),
de suministro e intercambio de jeringuillas, y preservati-
vos, de intervencin sanitaria directa, programas mviles
con recursos informativos o recursos socio-sanitarios,
centros de acogida de baja exigencia o asociaciones de
usuarios. Estas medidas suponen una ampliacin de las
necesidades de intervencin a travs de la diversificacin
y se reconoce deben estar incardinadas en un conjunto de
medidas sociales ms amplias sin las cuales las primeras
seran inviables. Estas prcticas implican una cierta nor-
malizacin no ya de los usos de las drogas, sino de la co-
existencia con las drogas como fenmeno social y esta
normalizacin tiene importantes zonas de incompatibili-
dad con las polticas prohibicionistas dentro del mbito
penitenciario (por ejemplo aumento de sanciones peni-
tenciarias), y no debieran ser un medio para controlar y
disciplinar la poblacin reclusa (consecucin de la paz
dentro de las prisiones mediante el trueque de la buena
conducta del interno a cambio de metadona). El progra-
ma de reduccin de daos que ms implantacin tiene en
las crceles espaolas es el reparto de jeringuillas con
aguja retrctiles (la aguja se mete en el mbolo despus
de usada) lo que evita que puede reutilizarse o emplearse
como arma contra funcionarios u otros internos.
Le siguen en importancia los programas de metado-
na en el que slo se pueden incluir internos con el pre-
vio diagnstico confirmado a opiceos. Es obvio que
para su aplicacin ha de contarse con el consentimien-
to del interno, no siendo admisible ninguna posibilidad
de suplirlo, ya que la adiccin a sustancias txicas no
produce por s riesgo concreto para tercero. El marco
actual en el cual se prestara hoy el consentimiento a los
programas de mantenimiento con metadona sera el lla-
mado "contrato teraputico" recogido como Anexo a
la Instruccin de la Subdireccin General de Sanidad de
3 I de enero de 1997. El llamado "contrato teraputico"
recoge adems del consentimiento del interno al trata-
miento de metadona, la previa informacin en cuanto al
alcance y los riesgos que entraa el seguimiento del
mismo. Ms en concreto, esta informacin se contrae al
objeto de aqul, a la metadona como tratamiento opi-
ceo activo que genera tolerancia y dependencia apare-
ciendo sndrome de abstinencia al dejar de tomarlo, el
riesgo de muerte por sobredosis si se toma con otras
sustancias como alcohol, hipnosedantes y otros opi-
ceos sin control mdico y la necesidad de la comunica-
cin de este tratamiento en el caso de situacin de
urgencia mdica. Con tal enunciado se pretende dar
respuesta de manera sencilla al deber de informacin
que pesa sobre el personal sanitario, y que desde la
65 En el peridico el Pas, martes 8 de febrero de 2005, aparece la noticia que el Gobierno vasco presenta un proyecto pionero para la dispensacin de
herona a los presos. Dicho programa slo tiene precedentes penitenciarios en Suiza. La experiencia piloto se llevar a cabo en la crcel de Nanclares de Oca
que dispensara herona a 60 internos adictos aquella sustancia, siempre que hayan fracasado previamente en dos tratamientos de metadona.
perspectiva del interno en cuanto paciente es un dere-
cho del mismo. No obstante como crtica tal vez sera
conveniente introducir un apartado tendente a resear
el riesgo vital que en ciertos sujetos puede entraar el
seguimiento del programa especialmente en las prime-
ras semanas de implantacin
66

El contrato teraputico impone unas pautas de com-
portamiento cuyo desconocimiento por el interno pro-
vocan la expulsin del programa y son las siguientes:
l. Asistir a las actividades concertadas por el res-
ponsable del equipo responsable del tratamiento.
2. Tomar la metadona en presencia del profesional
responsable guardando puntualidad, orden y correccin
a la hora de la administracin.
3. Renunciar a conocer la dosis de metadona que se
administra durante el tratamiento.
4. Compromiso de permitir los controles analticos
de orina en cualquier momento del tratamiento.
5. Queda totalmente prohibido tener, vender o con-
sumir cualquier frmaco o sustancia no prescrita mdi-
camente.
6. Queda totalmente prohibido el robo, la agresin,
las amenazas fsicas y verbales adems de la comisin de
otras faltas graves.
7. La alteracin de la convivencia de los profesionales
y resto de los integrantes del programa con los funcio-
narios y resto de los internos del Centro penitenciario.
Como se desprende de la lectura, las causas de
expulsin se podran agrupar en dos bloques, las cir-
cunstancias Ia a 5 a que responden a razones de ndole
mdico tratamentales y las circunstancias 6
a
y 7" atinen-
tes a cuestiones ajenas a este campo, y ms bien vincu-
ladas a razones disciplinarias y de tipo regimental, que
persiguen la ordenada convivencia o la paz en las pri-
siones mediante el trueque de la buena conducta del
interno a cambio de metadona. Partiendo que la redac-
cin del arto I 16 del RP establece que: "todo interno
con dependencia a sustancias psicoactivas que lo desee
debe tener a su alcance la posibilidad de seguir progra-
mas de tratamiento, con independencia de su situacin
procesal y de sus vicisitudes penales y penitenciarias"
resulta que precisamente que el punto sexto del con-
trato teraputico condiciona el tratamiento a lo que no
es, sino la conducta disciplinaria del interno, y no a una
conducta directamente conectada con aquel, sino al
cumplimiento de las normas generales de convivencia
del centro. Y este planteamiento a la vista del arto I 16
del RP, no es sino convertir el tratamiento de desinto-
xicacin en un instrumento al servicio de un fin que,
aunque legtimo, no es susceptible de alcanzarse por esa
va. El tratamiento de deshabituacin no debera ser un
premio o una recompensa a la buena conducta.
4. El derecho a la integridad fsica de los
menores internos en la Ley Orgnica 5/2000 de
12 de enero reguladora de la responsabilidad del
menor y su Reglamento.
La mayor parte de las consideraciones que hemos
vertido en el texto con relacin al reconocimiento de
los derechos fundamentales de los reclusos son obvia-
66 Marcos Madruga. Florencio: Aspectos jurdicos y normativos de los tratamientos con metadona en prisin. Diario La Ley de 19 de julio de 200 l.
u. d J.t fA
12
mente aplicables a los menores en centros de interna-
miento en rgimen cerrado. Aunque, con los menores
se plantean problemas adicionales de gran calado jurdi-
co (por ejemplo, validez del consentimiento del menor
para intervenciones corporales, para hacer controles
aleatorios por si toma sustancias txicas, para incluirlo
en un programa de deshabituacin a drogas, etc.). Por
cuestiones de espacio me limitar a dejar constancia de
la regulacin positiva atinente a la asistencia sanitaria de
menores.
En la Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero regulado-
ra de la responsabilidad del menor en el Captulo 111
dedicado a las reglas especiales para los menores inter-
nados, y dentro del catlogo de los derechos de los
menores establece en su arto 56 que: l. Todos los
menores internados tienen derecho a que se respete su
propia personalidad, su libertad ideolgica y religiosa y
los derechos e intereses legtimos no afectados por el
contenido de la condena, especialmente los inherentes
a la minora de edad civil cuando sea el caso. 2. En con-
secuencia, se reconocen a los menores internados los
siguientes derechos:
Derecho a que la entidad pblica de la que depende
el centro vele por su vida, su integridad fsica y su salud,
sin que puedan, en ningn caso, ser sometidos a tratos
degradantes o a malos tratos de palabra o de obra, ni
ser objeto de un rigor arbitrario o innecesario en la
aplicacin de las normas.
Igualmente en el Reglamento de la Ley Orgnica
aprobado por el Real Decreto 1774/2004, de 30 de
julio (BOE nm. 209 de 30 de agosto de 2004) tras la
declaracin del arto 7 que establece el reconocimiento
de los derechos, en la Seccin Tercera, la ms extensa
y heterognea, bajo la rbrica "Reglas especficas para la
ejecucin de medidas privativas de libertad" su arto 38
se recoge que la entidad pblica y el organismo que en
el respectivo territorio tengan atribuida la competencia
en la materia adoptarn las medidas oportunas para
garantizar el derecho de los menores internados a la
asistencia sanitaria gratuita reconocida por la ley. Ser
la entidad pblica la que adopt las medidas oportunas
para que se dispense a los menores internados la asis-
tencia sanitaria en los trminos y con las garantas pre-
vistos en la legislacin aplicable, incluida la realizacin
de pruebas analticas para la deteccin de enfermedades
infecto-contagiosas que pudieran suponer un peligro
para la salud o la vida del propio menor o de terceras
personas. En el punto 3 se establece que se dar cono-
cimiento al juez de menores y, en su caso, al represen-
tante del menor de las intervenciones mdicas que se le
efecten. Las intervenciones mdicas forzosas se regu-
lan en el punto 4 en el que se establece que cuando a
criterio facultativo se precise el ingreso del menor en
un centro hospitalario y no se cuente con la autoriza-
cin del menor, o de su representante legal, la entidad
pblica solicitar al juez de menores competente la
autorizacin del ingreso, salvo en caso de urgencia en
que la comunicacin al juez se har posteriormente de
forma inmediata. Igualmente al menor se le proporcio-
nar informacin sobre su estado de salud de forma
adecuada a su grado de comprensin. Dicha informa-
cin tambin ser puesta en conocimiento de su repre-
sentante legal. En lo que se refiere a la asistencia hospi-
talaria externa el punto 6 establece que: "De confor-
midad con lo previsto en la disposicin adicional nica,
el director del centro en el que se encuentre internado
el menor podr solicitar a la autoridad competente que
la vigilancia y custodia del menor, durante su perma-
nencia en el centro sanitario, se lleve a cabo por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando exista riesgo
fundado para la vida o la integridad fsica de las perso-
nas o para las instalaciones sanitarias".
IV. CONCLUSIONES.
La salud de las personas sin distincin es un derecho
fundamental de contenido universal, cuyo desconoci-
miento afecta al goce de otros derechos por cuanto
forma parte del ncleo duro del derecho fundamental a
la integridad fsica expresamente reconocido en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano y en los Pactos e instrumentos internacio-
nales suscritos por Espaa y en el arto 15 de la CE. Est
adems interrelacionado con otros derechos de conte-
nido econmico y social que deben ser garantizados
por las instituciones pblicas (art. 43 de la CE).
Actualmente, es indiscutible que el disfrute del dere-
cho a la salud en condiciones no discriminatorias para
nadie es una demanda prcticamente universal y que su
inclusin en el ncleo fuerte de los derechos bsicos de
la ciudadana es un paso necesario. La inclusin abarca-
ra: derecho a la atencin sanitaria personalizada, a un
sistema integrado de atencin socio-sanitaria, y a reci-
bir atencin especial en casos lmite (dependencias gra-
ves, enfermedades psiquitricas, Alzheimer, drogode-
pendencias, enfermedades terminales, SIDA, etc.).
El recluso tiene reconocido normativamente su
derecho a la prestacin sanitaria y farmacutica en los
mismos trminos que un ciudadano libre, sin embargo
la realidad de la proteccin de este derecho en la pri-
sin es una realidad dura que tiende a ser dulcificada
por la administracin penitenciaria.
Para que la proteccin del derecho a la salud del
recluso sea equivalente a la del resto de los ciudadanos
es preciso plantearse seria y rigurosamente la integra-
cin de la sanidad penitenciaria en el Sistema Nacional
de Salud o en el sistema autonmico correspondiente.
Separacin en el cuerpo mdico y sanitario de las
funciones regimentales y sanitarias.
No se pueden utilizar las polticas de reduccin de
daos con finalidades disciplinarias. Una poltica de
reduccin de daos coherente y compatible con el
derecho a la salud debe revisar su objetivo final -aban-
dono del consumo- y considerar objetivos intermedios,
disminucin de la mortalidad, limitacin del riesgo por
contagio de VIH u otros agentes infecciosos, reducir la
marginalidad, etc. En definitiva, debe implicar un reco-
nocimiento de los usuarios como ciudadanos de pleno
derecho, con los que habr que tener una relacin flui-
da que permita conocer sus necesidades, y negociar una
serie de medidas de salud, sociales y profilcticas que
contribuyan a minimizar los riesgos para el conjunto de
la poblacin implicada.
d I.t f. <j

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