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Diritto Processuale Civile dispensa testo Balena 2009
Capitolo 1 Diritto Processuale Civile e Funzione Giurisdizionale
P. 1 Dir. Processuale civile e giurisdizione
Il diritto processuale civile la branca del diritto che disciplina linsieme dei procedimenti
attraverso i quali si esercita la giurisdizione, una delle funzioni essenziali dello Stato insieme a
quella legislativa e amministrativa. Il diritto Processuale civile serve a disciplinare, in sostanza,
lintervento del giudice (ove sia necessario) per rendere concreto ed effettivo lassetto di interessi
delineato dal legislatore sostanziale. Il diritto processuale civile, ovviamente, governa lesercizio
della giurisdizione in materia civile. Se facile distinguere funzione giurisdizionale e funzione
legislativa, meno facile distinguere funzione giurisdizionale e funzione amministrativa, dato che
anche questultima costituisce attivit di applicazione della legge. Sul piano oggettivo, infatti, lo
stesso CPC riconduce alla giurisdizione due fenomeni: la giurisdizione contenziosa e quella c.d.
volontaria. Questultima, dal punto di vista funzionale, assai prossima proprio allattivit tipica
dello Stato-Amministrazione. Vi sono altri organi, invece, che, pur essendo estranei allapparato
giurisdizionale, si vedono attribuire funzioni tipiche, tradizionalmente, della giurisdizione (es.
composizione di conflitti e controversie tra privati od irrogazione di sanzioni): questo il caso
delle cc.dd. Autorit Amministrative indipendenti (o Authorities), come ad es. Lautorit
garante della concorrenza e del mercato. Il fatto che lattivit giurisdizionale mal si presta ad una
ricostruzione unitaria e, per certi versi, assai prossima a quella amministrativa.
Sembra preferibile, quindi, privilegiare laspetto soggettivo, considerando tale lattivit che il
legislatore ha mostrato di reputare giurisdizionale, ossia quella che promana dal giudice (inteso
come ufficio giudiziario, non come persona fisica). Il criterio soggettivo trova fondamento
nellart. 102 Cost. secondo cui la funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari
istituiti e regolati dalle norme sullordinamento giudiziario. Si deve escludere, dunque, che possa
reputarsi di per s giurisdizionale unattivit che promani da un organo non appartenente alla
magistratura. Ci non significa, tuttavia, che ogni atto o provvedimento ascrivibile ad un ufficio
giudiziario abbia sempre e comunque natura giurisdizionale, visto che alcuni possono svolgere
anche funzioni amministrative (es. il Presidente del Tribunale che, oltre a compiti giurisdizionali,
esercita anche attivit di amministrazione pura, soprattutto in materia di direzione ed
organizzazione dellufficio). Queste attivit, infatti, si esplicano attraverso provvedimenti del tutto
riferibili allo Stato-Amministrazione (es. quelli concernenti lassegnazione dei magistrati
allinterno dellufficio) e soggetti ai rimedi tipici degli atti amministrativi. Per questo motivo il
criterio soggettivo non pu integrarsi con quello oggettivo. Sebbene la giurisdizione c.d.
volontaria faccia da territorio di confine, la linea di demarcazione data dallinteresse tutelato, che
nelle ipotesi da ultimo considerate meramente interno allamministrazione della giustizia.

P. 2 La giurisdizione contenziosa
Generalizzando, si pu dire che lobiettivo essenziale della funzione giurisdizionale quello di
assicurare lattuazione del dir. sostanziale. Questultimo, in astratto, attribuisce posizioni di
vantaggio (o cc.dd. posizioni attive: diritti, poteri, facolt) o di svantaggio (passive: doveri,
obblighi, soggezioni, oneri) in presenza di determinati presupposti di fatto. Se queste dinamiche
generalmente funzionano con laccordo del debitore, non sempre cosi. A volte, infatti, pu
verificarsi quella che, in dottrina, stata definita crisi di cooperazione (es. il debitore non paga
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alla scadenza). Questultima pu essere risolta stesso dalla parti, senza ricorso alla giurisdizione
che, pertanto, non si interessa dellaccaduto.
La giurisdizione, invece, interviene quando, sorto un conflitto, il titolare del diritto ne lamenti la
lesione e chieda allordinamento di assicurargli la soddisfazione del proprio interesse, cio il
conseguimento della concreta posizione di vantaggio od utilit che il diritto sostanziale gli
riconosce, facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato. Diventa necessario, dunque,
il ricorso al processo, nel quale il giudice (organo pubblico del quale lordinamento riconosce
autonomia, indipendenza ed imparzialit) chiamato, in primis, ad accertare lesistenza del diritto
vantato e poi, eventualmente, ad assicurare che lo stesso possa essere attuato anche contro
linteresse del soggetto che laveva leso. Questa giurisdizione detta contenziosa perch
presuppone lesistenza di un conflitto intersoggettivo ed ha come obiettivo la risoluzione e la
composizione in via autoritativa del conflitto stesso. Questa sembra la definizione migliore. Si pu
tranquillamente ammettere, ad es., che il processo, nel quale si esercita lattivit giurisdizionale,
serve normalmente a tutelare i diritti sostanziali (art. 2907 c.c.) e ad assicurarne lattuazione in via
sostitutiva; se prendessimo alla lettera questa definizione, tuttavia, ne dovremmo dedurre che esso
non consegue il proprio risultato ogniqualvolta il giudice, alla fine, accerti linesistenza del diritto
vantato e reputi, quindi, infondata la pretesa rigettando la domanda. In passato si riteneva che il
processo civile mirerebbe ad accertare la concreta volont della legge e ad attuarla, cio tradurla in
atto. Cosi, per, si confonde lo scopo con il mezzo e si pone che il processo fallisca il proprio
obiettivo allorch si esaurisce senza arrivare alla decisione perch le parti, magari, giunte ad un
accordo, lo abbandonavano. Anche in questo caso, invece, lattivit consegue il risultato di
condurre ad una (auto)risoluzione della lite e, pertanto, deve considerarsi utilmente esercitata, visto
che lordinamento non ha interesse ad imporre alle parti una decisione di cui esse non avvertano
pi il bisogno.
P. 3 Segue: il diritto dazione (art. 24 Cost.) ed i suoi possibili condizionamenti
La funzione della giurisdizione contenziosa , dunque, secondaria e strumentale rispetto al diritto
sostanziale e, nonostante ci, egualmente essenziale ed irrinunciabile. La ragion dessere della
giurisdizione si individua, dunque, nel divieto di autotutela (artt. 392 e 393 c.p.c.), affermatosi
gi in epoche remote in tutti gli ordinamenti per sanzionare lesercizio arbitrario delle proprie
ragioni mediante violenza su cose o persone. E certo che, se lordinamento non si desse
disposizione di questi strumenti per conseguire le utilit ed i beni astrattamente garantiti dal diritto
sostanziale, verrebbe meno della sua stessa giuridicit. Questa essenzialit della giurisdizione
contenziosa ha trovato esplicito riferimento nellart. 24 1 comma Cost., secondo cui tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, nonch per ci che
concerne i rapporti tra il cittadino e la PA nellart. 113 Cost..
In tal modo, la nostra costituzione ha inteso consacrare lesistenza di un autonomo diritto, il c.d.
diritto dazione, che ha natura ancellare rispetto ai diritti attribuiti dal diritto sostanziale ma che, a
differenza di questultimi, non potrebbe essere escluso dal legislatore ordinario. Il che significa che
al riconoscimento di un certo diritto ad opera di una norma sostanziale, si accompagna
automaticamente il riconoscimento del diritto di adire lautorit giudiziaria per ottenerne tutela
(c.d. atipicit del diritto dazione). In passato, invece, non era sempre cosi (es. le varie immunit
dalla giurisdizione diffuse nel Medioevo). Resta possibile, per, che il diritto di ricorrere al giudice
venga subordinato a condizioni o modalit o limitazioni pi o meno incisive (c.d. giurisdizione
condizionata). Ci compatibile con il dettato costituzionale? La risposta non n facile n
univoca, visto che spesso discende da un bilanciamento degli interessi coinvolti, ossia da una
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valutazione concernente la ragionevolezza della limitazione, anche in rapporto ad altri principi
costituzionale, specie lart. 3 2comma. Esempi: 1) la prima pronuncia di incostituzionalit di una
norma processuale riguarda lart. 98 c.p.c. (che consentiva al giudice di imporre allattore, pena
lestinzione del processo, la prestazione di una cauzione destinata a garantire, in caso di
soccombenza, il pagamento delle spese del giudizio) e risale al 1960. Dal combinato disposto degli
artt. 3 e 24 Cost., per, la Corte dedusse che il diritto dazione, al pari del diritto di difesa, non
poteva subire limitazioni a causa delle condizioni economiche delle parti che invece, proprio a
causa dellart. 98 c.p.c., rischiavano di impedire allattore di accedere alla tutela giurisdizionale. 2)
Analoghe considerazioni hanno sorretto la declaratoria di illegittimit dellart. 204 bis 3 co. D.lgs.
n. 285/1992 che prevedeva, in caso di ricordo al giudice di pace contro una multa per violazione
del c.d.s., lobbligo di versare contestualmente al deposito del ricorso, a pena dinammissibilit
dello stesso, una somma pari alla met del massimo edittale della sanzione inflitta. 3) Nel 1992,
sempre dal combinato disposto degli artt. 3 e 24 Cost., la Corte ha ritenuto parzialmente illegittimo
lart. 705 1co. c.p.c. che subordinava la proponibilit del giudizio petitorio (quello nel quale si
discute del diritto di propriet o del diverso diritto reale contestato al possessore) alla definizione
della controversia possessoria ed allesecuzione della relativa decisione, ritenendo che tale
limitazione, di per s giustificata dalle peculiari esigenze di preminente tutela del possesso, fosse
per intollerabile ed irragionevole nel caso in cui potesse derivarne un pregiudizio irreparabile alla
parte convenuta nel giudizio possessorio.
Altre limitazioni del diritto dazione, invece, sono state valutate pienamente compatibili col
dettato costituzionale. Ad es., in pi occasioni, la Corte ha reputato ragionevoli, per evitare
fraudolente simulazioni elusive della riscossione delle imposte, le disposizioni che negavano a
taluni soggetti (coniuge, parenti e affini pi prossimi del debitore) la possibilit di dimostrare il
proprio diritto di propriet sui beni mobili pignorati al contribuente, e di quelle che tuttora
subordinano tale dimostrazione ad una prova particolarmente rigorosa. Uno dei profili pi
dibattuti, quanto alla giurisdizione c.d. condizionata, attiene, per, alla possibilit che lesercizio
del diritto dazione sia differito nel tempo e subordinato al preventivo esperimento di un rimedio
non giurisdizionale (es. ricorso amministrativo od un tentativo di conciliazione stragiudiziale). A
questo riguardo, lorientamento della Corte appare consolidato: Il differimento legittimo se: 1)
possa considerarsi obiettivamente giustificato dalla salvaguardia di interessi generali o finalit di
giustizia (es. tentativo obbligatorio di conciliazione per evitare un sovraccarico degli uffici
giudiziari); 2) sia congruo rispetto a tale scopo, per non paralizzare eccessivamente la tutela
giurisdizionale; non sia congegnato in modo tale da poter pregiudicare definitivamente il diritto
dazione (es. ricollegando al mancato esperimento del ricorso amministrativo o del tentativo di
conciliazione linammissibilit della domanda).
P. 4 Segue: La tutela giurisdizionale c.d. differenziata
Dal combinato disposto degli artt. 3 e 24 Cost. si trae il canone della effettiva tutela
giurisdizionale. La dottrina, a seguito di una riforma del processo del lavoro del 1973, si interrog
sulla legittimit e sullopportunit della c.d. tutela giurisdizionale differenziata, ossia della
previsione di forme e strumenti processuali pi o meno diversificati a seconda delle varie
situazioni soggettive dedotte in giudizio. Proprio in virt dei principi succitati, si venuta
affermando lidea che una siffatta diversificazione sia legittima e, addirittura, doverosa. Solo
questultima, infatti, pu far si che la tutela sia concretamente utile per lattore consentendogli di
conseguire realmente le utilit ed i vantaggi assicuratigli in astratto dal diritto sostanziale. Vi sono
casi in cui, infatti, il processo ordinario (quello standard, per cosi dire) non in grado, pur
funzionando in modo apprezzabile, di rispondere adeguatamente alle specifiche esigenze di tutela
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poste da determinate situazioni soggettive che, ad es., richiedano un intervento del giudice in
tempi assai ristretti. Esempi: Quando, con lo statuto dei lavoratori, il legislatore ha codificato il
principio della libert sindacale e quello, connessogli, di sciopero, ben sapeva che il processo
ordinario non potesse, vista la sua lungaggine, assicurarne la pratica attuazione (ma, al massimo,
un risarcimento). Per questo motivo, con lart. 28 dello stesso Statuto stato previsto uno speciale
ed autonomo procedimento per la repressione della condotta antisindacale o lesiva del diritto di
sciopero, caratterizzato da una cognizione sommaria destinata a concludersi, almeno nella sua
prima fase, in tempi brevissimi, con la pronuncia di un decreto di cessazione del comportamento
illegittimo che, se non rispettato dal datore di lavoro, pu portare a sanzioni penali nei suoi
confronti.
La tutela differenziata, comunque, non una novit, visto che conosciuta da tutti gli
ordinamenti giuridici moderni. Quello che cambia tra i vari ordinamenti, invece, la gerarchia
degli interessi e dei valori che guidano il legislatore sostanziale e processuale. E abbastanza
ovvio, quindi, che negli ultimi decenni siano prepotentemente emerse, nella legislazione
processuale, le esigenze di tutela del lavoratore dipendente e di altri soggetti considerati pi
deboli. Tale diversificazione degli strumenti processuali, dunque, legittima, anche se deve fare
i conti, in concreti, con gli artt. 3 e 111 (parit delle armi tra le parti) Cost.

P. 5 La giurisdizione c.d. volontaria
Alla giurisdizione contenziosa si contrappone, di solito, la giurisdizione c.d. volontaria, che deve
tale appellativo alla circostanza che, in passato, essa si esercitava solo inter volentes, cio in
assenza di qualsivoglia contrasto tra le parti. Ci che contraddistingue oggi, invece, la
giurisdizione volontaria il fatto che essa non miri a risolvere o comporre un conflitto tra diritti,
bens a tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati (persone fisiche o entit
diverse che siano).
Il campo della giurisdizione volontaria , dunque, molto vasto. Esempi: Nomina del curatore
scomparso (art. 721 c.p.c.); provvedimenti nellinteresse di minori, interdetti ed inabilitati (art. 732
c.p.c.); apposizione o rimozione dei sigilli (art. 752 ss. c.p.c.); rettificazione degli atti dello stato
civile (art. 96 d.p.r. n. 396/2000), ecc. ecc.
In questi casi il giudice chiamato a valutare le misure e le soluzioni pi idonee a tutelare gli
interessi di un determinato soggetto ed il suo provvedimento pu, in vario modo, condizionare e/o
integrare la capacit dagire di questultimo, con immediati riflessi anche per i terzi che con questo
intrecciano rapporti giuridici. Si , dunque, in presenza di funzioni giurisdizionali non necessarie
dal punto di vista costituzionale, giacch potrebbero essere ben attribuite dalla legge a soggetti
privati (es. notaio) oppure ad una PA, trattandosi di attivit che sarebbero sostanzialmente
amministrative. Ed solo per ragioni di opportunit che il legislatore le riserva al giudice ed ai
procedimenti propri della giurisdizione. Talora la differenza tra le due giurisdizioni evidente,
perch in quella volontaria non individuabile (o, quanto meno, non lo a priori) una parte contro
interessata: ha, cio, struttura unilaterale (es. tutore che chiede lautorizzazione al compimento
di un atto di straordinaria amministrazione riguardante il patrimonio del minore). In altri casi,
per, anche la giurisdizione volontaria presenta una struttura bilaterale e, in questi casi, la linea
di demarcazione meno netta. Ci accade quando il provvedimento richiesto al giudice potrebbe
riflettersi negativamente su diritti soggettivi o status di terzi (es. revoca dellamministratore di un
condominio o di una societ).
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Un altro tratto di possibile confusione risiede nel fatto che la giurisdizione volontaria, di solito,
legata ad una particolare forma di procedimento, quella in camera di consiglio. Il legislatore,
per, non di rado, ha adottato, totalmente o parzialmente, questo rito anche per controversie di
giurisdizione contenziosa (es. dichiarazione di ammissibilit dellazione contro lo Stato per il
risarcimento dei danni cagionati nellesercizio delle funzioni giudiziarie; revisione dei
provvedimenti riguardanti coniugi e prole in sede di separazione o divorzio).
P. 6 LArbitrato
La composizione in via autoritativa dei conflitti intersoggettivi distingue la giurisdizione, che
monopolio dello Stato ed esercitata dalla magistratura (art. 102 Cost.), dalla c.d. giurisdizione
arbitrale, il cui fondamento, invece, risiede nella volont delle parti: queste ultime, infatti,
attribuiscono agli arbitri, attraverso un vero e proprio mandato, lincarico di decidere una
controversia gi insorta oppure le controversie future nascenti da un determinato loro rapporto
giuridico, prevalentemente di natura contrattuale.
Si deve distinguere, comunque, 1) larbitrato c.d. rituale (regolato dal codice negli artt. 806 ss.)
2) dallarbitrato irrituale o libero (nato come creazione giurisprudenziale e solo di recente
disciplinato dal legislatore).
1) Lattivit demandata agli arbitri qualitativamente identica a quella affidata al giudice, con la
differenza che lefficacia vincolante della loro decisione (o lodo) si ricollega per lappunto al
mandato ricevuto dalle parti e risente, quindi, degli eventuali vizi di questultimo. La
pronunzia arbitrale, inoltre, di per s priva dellimperativit caratteristica del provvedimento
giurisdizionale ma pu acquistarla attraverso il c.d. procedimento di exequatur, ossia tramite
un provvedimento del tribunale che, accertata la sua regolarit formale, la dichiara esecutiva.
2) Le parti incaricano gli arbitri di definire la controversia mediante una determinazione
contrattuale, destinata ad operare solo sul piano sostanziale, senza mai poter ambire
allefficacia tipica della sentenza. In passato capitava che lo stesso legislatore imponesse il
ricordo allarbitrato rituale per alcuni tipi di controversie (es. in materia di appalto di opere
pubbliche), ma poi, a partire dal 90, la Corte Costituzionale ne ha sottolineato lillegittimit
per contrasto con gli artt. 24 e 102 Cost. ribadendo il principio per cui la regola della statualit
della giurisdizione pu essere derogata solo per volont delle parti.
Capitolo 2 La Giurisdizione Contenziosa Sezione I: Le forme di tutela
P. 7 Generalit: tutela cognitiva, esecutiva e cautelare
Nella giurisdizione contenziosa, dal punto di vista funzionale, si distinguono tre forme di
tutela: la tutela cognitiva, quella esecutiva e quella cautelare.
La tutela cognitiva mira a conseguire certezza in ordine allesistenza (od inesistenza) di un
diritto o di unaltra situazione giuridica attiva che lattore vanti nei confronti del convenuto,
nonch a determinare, sulla base di tale accertamento, lobbligo che ne scaturisce in capo allo
stesso convenuto, oppure le modificazioni giuridiche chiesta dallattore e destinate a prodursi
anche nella sfera giuridica del convenuto.
La tutela esecutiva diretta a conseguire lattuazione forzata e, dunque, leffettiva
soddisfazione del diritto, gi accertato attraverso tutela cognitiva o risultante da un titolo
esecutivo, nellipotesi in cui manchi la collaborazione del soggetto obbligato.
La tutela cautelare, infine, strumentale alle prime due, nel senso che serve ad assicurarne
lutile e proficuo esercizio e, nel contempo, tendenzialmente provvisoria dato che destinata
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a durare per il tempo strettamente necessario a portare a compimento il processo di cognizione
ed eventualmente ad avviare quello esecutivo.

P. 8 La tutela cognitiva ed il suo rapporto con il giudicato
La certezza di un diritto, che mira ad ottenere la tutela di cognizione, pu risultare essa stessa
sufficiente a soddisfare linteresse dellattore oppure, pi spesso, pu aprire la strada
allutilizzazione degli ulteriori strumenti processuali di tutela esecutiva che ne garantiscono la
concreta realizzazione. Per comprendere come funzioni la tutela cognitiva, occorre introdurre
il concetto di cosa giudicata (o giudicato sostanziale).
In base allart. 2909 c.c. laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa
stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Per sentenza passata
(formalmente) in giudicato sintende quella che ha raggiunto un certo grado di stabilit, in
quanto non pi soggetta alle impugnazioni pi comuni (c.d. ordinarie), ma solo a quelle c.d.
straordinarie, previste per ipotesi molto particolari e quindi abbastanza infrequenti. Proprio in
virt di ci, la sentenza passata in giudicato fa stato, nel senso che, da quel momento in poi,
alla sentenza che dovr aversi riguardo per la concreta regolamentazione del rapporto
controverso, e tale regolamentazione non potr rimettersi in discussione in nessun altro
giudizio, se non per fatti successivi alla formazione del giudicato.
In proposito si suole dire che il giudicato copre il dedotto ed il deducibile: si esclude,
dunque, la possibilit di far valere, in un altro e successivo processo, non solo le ragioni o
contestazioni dedotte nel primo giudizio e disattese dal giudice, ma anche quelle che, pur
essendo gi attuali, non siano state fatte valere in quella sede. In un certo senso, dunque, la
sentenza passata in giudicato fotografa il rapporto controverso con riferimento ad un
determinato momento ed proprio da ci che deriva la certezza che costituisce lobiettivo
della tutela cognitiva.

P. 9 Cognizione ordinaria e sommaria
La tutela cognitiva pu esercitarsi in varie forme e modi; la prima distinzione da introdurre
riguarda lestensione e la profondit dellaccertamento cui essa conduce.
Si parla di cognizione ordinaria, come sinonimo di cognizione piena ed esauriente, con
riferimento a tutti i processi che fanno si che la decisione sia fornita del massimo grado di
affidabilit ed attendibilit, affinch le si possa attribuire lautorit di cosa giudicata a norma
dellart. 2909 c.c.. Tali garanzie attengono sia allattivit delle parti (assicurando la piena
realizzazione del principio del contraddittorio) sia allattivit del giudice (assicurandogli
lapprofondita conoscenza di tutti i fatti rilevanti per la decisione e comprendendo, altres, un
congruo sistema di rimedi, le impugnazioni, contro eventuali suoi stessi errori).
Il concetto di cognizione ordinaria deve, comunque, essere tenuto distinto da quello del
processo ordinario. Questultimo, infatti, il modello di processo-tipo disciplinato dagli artt.
163 ss.. Esso, tuttavia, rappresenta solo uno dei molteplici processi a cognizione piena ed
esauriente previsti dal nostro ordinamento. Ce ne sono altri che, anche se leggermente diversi,
forniscono egualmente le garanzie di cui sopra (es. il processo del lavoro, artt. 409 ss.;
processo in materia di assistenza e previdenza obbligatorie, artt. 442 ss.).
La cognizione sommaria, invece, non fornisce eguali garanzie di attendibilit ed affidabilit
del risultato finale. Cosi, tra laltro, la sommariet pu derivare:
- Da modalit semplificate di attuazione del contraddittorio o, addirittura, dalla sua
esclusione (es. procedimento per ingiunzione, in cui si pu arrivare ad un provvedimento
di condanna senza che il debitore sia stato sentito)
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- Dal tipo di prove che il giudice pu utilizzare per formare il proprio convincimento (es.
art. 28 statuto dei lavoratori, che reputa sufficiente lassunzione di sommarie
informazioni)
- Dal fatto che il provvedimento di accoglimento della domanda si fondi esclusivamente su
un comportamento processuale (omissivo) del convenuto, che di regola non sarebbe
sufficiente per decidere (es. ordinanza di convalida dello sfratto che pu pronunciarsi
anche quando il conduttore ometta di comparire in giudizio)
- Dalla circostanza che laccertamento del giudice riguardi alcuni soltanto dei fatti rilevanti
per la decisione (es. ordinanza nel procedimento per convalida di sfratto, ex art. 665
c.p.c., con la quale il giudice ordina il rilascio senza avere ancora esaminato tutte le difese
del convenuto-conduttore).
Non sempre, per, facile distinguere cognizione ordinaria e sommaria. Importante, in tal
senso, la forma del provvedimento che il legislatore prescrive per la decisione: la
circostanza che per la definizione del processo sia prevista la pronuncia di una sentenza lascia
intendere chessa debba fondarsi su una cognizione piena ed esauriente. Il contrario, per,
non altrettanto vero, poich pu capitare che la previsione di una diversa forma di
provvedimento, soprattutto della ordinanza, si spiega si spiega non gi con la sommariet
della cognizione, bens con lesigenza di semplificare la materiale redazione del
provvedimento stesso da parte del giudice.
La riforma del 2009, daltronde, ha previsto che lattore possa utilizzare, al posto del
processo ordinario, il procedimento sommario di cognizione che si conclude con una
ordinanza pienamente idonea ad acquisire lautorit della cosa giudicata, ex art. 2909
c.c.. Laggettivo sommario, stando allopinione prevalente in dottrina, sta ad indicare, in
questo caso, non una cognizione qualitativamente meno approfondita ed affidabile di quella
ordinaria, bens una certa semplificazione del procedimento, che il legislatore ha disciplinato
in modo assai scarno, rimettendone la concreta regolamentazione, per ogni altro aspetto, allo
stesso giudice. Questo, dunque, si ritiene sia comunque un processo (speciale) a cognizione
piena ed esauriente, che dovrebbe rimpiazzare quello ordinario nelle controversie pi
semplici.
Le forme di tutela sommaria vera e propria, comunque, vanno attentamente valutate circa la
loro compatibilit con gli artt. 3 e 24 Cost., soprattutto dal punto di vista della tollerabilit
della compressione che ne deriva al diritto di difesa del convenuto; tale compressione non
pu eccedere i limiti ragionevolmente imposti dalle finalit del provvedimento n pu mai
escludere laccesso al processo a cognizione piena.
P. 10 Segue: la funzione della tutela sommaria, cautelare o non cautelare, ed il suo rapporto
con la tutela ordinaria
Ci possono essere varie relazioni tra tutela sommaria e cognitiva. Occorre innanzitutto
chiarire, per, la distinzione tra tutela sommaria cautelare e tutela sommaria non
cautelare.
Hanno funzioni diverse. La tutela sommaria cautelare costituisce un genus a s stante,
rispetto alla tutela cognitiva e quella esecutiva, che per caratterizzato da unaccentuata
strumentalit rispetto al processo a cognizione piena e/o al processo di esecuzione forzata. I
provvedimenti cautelari, infatti, servono essenzialmente ad impedire che, nel tempo
occorrente a portare a compimento il processo di cognizione (ed eventualmente quello
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esecutivo), il diritto ivi azionato subisca un pregiudizio non pi rimediabile o che,
comunque, intervengano modificazioni che rendano inutile, per lattore, laccoglimento della
domanda (cosi, ad es., il sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., con qui si vuole evitare che
il debitore, nelle more del processo, possa svuotare il proprio patrimonio). La tutela
sommaria non cautelare, invece, risponde a generiche esigenze di economicit della tutela
giurisdizionale: mira, cio, ad offrire una sorta di scorciatoia rispetto alla cognizione
ordinaria, ogniqualvolta ricorrano particolari situazioni (es. quando il comportamento
processuale del convenuto lascia supporre la fondatezza della domanda dellattore).
Differenze di contenuto. Il provvedimento sommario non cautelare, poich deve poter
surrogare quello a cognizione piena, non pu non avere un contenuto del tutto simile a
questultimo: implica, cio, unanticipazione (almeno parziale) degli effetti che deriverebbero
da una sentenza di accoglimento della domanda. Il provvedimento cautelare, invece, ha un
contenuto pi vario, che non coincide necessariamente con quello del provvedimento a
cognizione piena.
Differenza nel regime di stabilit del provvedimento. Per comprenderla, tuttavia,
dobbiamo approfondire le possibili relazioni tra tutela sommaria non cautelare e tutela
ordinaria.
A) Il pi delle volte i procedimenti sommari sono del tutto autonomi, quanto
allinstaurazione, rispetto al processo a cognizione piena ed esauriente, sebbene possano
poi recuperare, su iniziativa del convenuto, le garanzie proprie della cognizione ordinaria.
Cosi, ad es., nel caso del procedimento per ingiunzione previsto che, entro 40 giorni dal
momento in cui gli viene notificato il decreto ingiuntivo, il debitore possa (e debba) fare
opposizione, instaurando, cosi, un processo a cognizione piena destinato a concludersi
con una sentenza senzaltro idonea al giudicato. Nel caso del procedimento per convalida
di sfratto basta, invece, che il convenuto si presenti alludienza e contesti il diritto al
rilascio vantato dal locatore per far si che il processo, anzich concludersi con la
pronuncia di un provvedimento sommario, prosegua secondo le modalit proprie della
cognizione ordinaria. In tutti questi casi, comunque, pu anche capitare che il debitore
resti inerte: ed allora il provvedimento sommario (gi pronunciato o che sar
pronunciato) produce effetti in tutto e per tutto simili a quella di una sentenza passata in
giudicato, offrendo allattore una tutela definitiva corrispondente a quella che avrebbe
potuto ottenere attraverso il processo ordinario. Quelli di questa categoria, dunque,
possono dirsi provvedimenti sommari decisori.
B) Una variante dellipotesi che precede si ha quando, per linstaurazione del processo a
cognizione piena, dopo la pronuncia del provvedimento sommario richiesto in via
autonoma, non sono previsti termini perentori oppure comunque escluso che la mancata
reazione del convenuto attribuisca al provvedimento sommario lautorit di accertamento
e la stabilit proprie della sentenza passata in giudicato: in questi casi, infatti, pur
rimanendo teoricamente aperta sine die la possibilit di accedere al processo a cognizione
piena, gli effetti di questultimo non sono limitati nel tempo, sicch lattore ne riceve pur
sempre una tutela potenzialmente definitiva (es. procedimento possessorio ex art. 703
c.p.c.).
C) In altri casi, infine, il procedimento sommario non nasce autonomamente, ma sinnesta, a
mo di subprocedimento incidentale, nellambito di un processo a cognizione piena gi
instaurato, per anticipare, in tutto od in parte, gli effetti di una sentenza di accoglimento
della domanda. Sicch il recupero delle garanzie ordinarie non dipende da uniniziativa
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oppositoria del convenuto, ma insito nella prosecuzione stessa del processo, destinato a
concludersi con una sentenza che sostituir il procedimento sommario. Si parla, quindi, di
provvedimenti anticipatori (es. i provvedimenti di cui agli artt. 186-bis, 186-ter, 423 e
666 c.p.c., oppure quello in tema dimpugnazione del licenziamento illegittimo). Anche
questi provvedimenti sommari, comunque, recano in s la potenzialit di una tutela
definitiva, giacch sono comunque destinati a sopravvivere nel caso in cui il processo
ordinario dovesse estinguersi prima di pervenire alla sentenza.
La tutela sommaria non cautelare, insomma, nasce sempre come tutela provvisoria
destinata ad essere rimpiazzata e superata dal successivo provvedimento a cognizione piena;
ma, se le parti rinunciano ad instaurare o coltivare il processo a cognizione piena, pu
ambire a diventare in vario senso definitivo. Quando A), addirittura nella stessa misura di
una sentenza passata in giudicato.
Quanto alla tutela cautelare, invece, necessario distinguere. Essa, infatti, vista la sua
funzione strutturale, dovrebbe essere intrinsecamente provvisoria, visto che dovrebbe
produrre effetti per un tempo limitato (quello necessario ad istaurare o portare a compimento
il processo a cognizione piena e, eventualmente, quello esecutivo). In linea di principio,
quindi, il provvedimento cautelare non dovrebbe mai sopravvivere al processo a cognizione
piena n dovrebbe fornire una tutela definitiva, equivalente a quella ordinaria. Dopo la
riforma del 2005, peraltro, questo principio trova applicazione solo rispetto ai
provvedimenti cautelari c.d. conservativi e non anche per quelli c.d. anticipatori (che
hanno un regime del tutto simile a quello dei provvedimenti anticipatori non cautelari su
menzionati sub C)). Oggi, dunque, la distinzione tra le due forme di tutela sommaria
riposa essenzialmente sullelemento funzionale, ossia sulla strumentalit che
contraddistingue in ogni caso la tutela cautelare ed estranea, invece, alla tutela sommaria
non cautelare.
P. 11 La tutela esecutiva
Serve a garantire al titolare del diritto la concreta realizzazione del suo interesse, ossia il
conseguimento del bene giuridico riconosciutogli dal diritto sostanziale, in via coattiva. Si
soliti affermare che la tutela esecutiva caratterizzata da una notevole astrattezza, dovuta
alla circostanza che essa presuppone, quale condizione necessaria e sufficiente, il possesso di
un titolo esecutivo da parte del creditore precedente.
La nozione di titolo esecutivo comprende tutti e soltanto i documenti che il legislatore
considera esplicitamente tali. La norma fondamentale, a questo riguardo, lart. 474 c.p.c.,
che enumera tre diverse categorie di titoli, giudiziali e stragiudiziali, ma non contiene
unelencazione esaustiva giacch rinvia genericamente ai provvedimenti e gli altri atti ai
quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva. Sembra difficile ricostruire,
quindi, una figura unitaria di titolo esecutivo, anche perch lattribuzione di tale titolo
legata ad opzioni e valutazioni non sempre coerenti del legislatore.
Cosi, ad es., nellambito dei titoli giudiziali (che si formano allinterno di un processo di
cognizione) chiaro che le sentenze di condanna passata in giudicato sono quelle che
forniscono il massimo grado di certezza circa lesistenza del diritto; sebbene tale certezza non
sia assoluta, vuoi perch esistano comunque impugnazioni c.d. straordinarie, vuoi perch
nulla esclude che il diritto si sia estinto o modificato dopo la pronuncia della sentenza. Ma la
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qualit di titolo esecutivo pu competere anche a sentenze non ancora passate in
giudicato od ad provvedimenti diversi dalla sentenza.
Considerando i titoli stragiudiziali (es. titoli di credito, atti pubblici o scritture private
autenticate), invece, si deve certamente escludere che essi si fondino su un vero e proprio
accertamento del diritto. In alcuni casi, anzi, il favor per talune categorie di creditori fa si
che venga attribuita la qualit di titolo esecutivo a documenti formati dallo stesso ente
creditore (es. il ruolo, che alla base della c.d. esecuzione esattoriale). Se ne deduce che, in
questo ambito, la discrezionalit del legislatore notevole.
La tutela esecutiva si esercita con una pluralit di procedimenti, ordinari o speciali (es.
esecuzione esattoriale; procedura prevista per la vendita coattiva di autoveicoli gravati da
privilegio). Cosi, lespropriazione forzata serve a realizzare un diritto (es. crediti risarcitori)
avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro; mentre lesecuzione in forma
specifica consente lattuazione coattiva di un obbligo di rilasciare unimmobile, di
consegnare un bene mobile oppure di fare o disfare qualcosa. In ogni sua forma, comunque,
lesecuzione forzata vera e propria implica unattivit di tipo sostitutivo e surrogatore
rispetto a quella del debitore; sicch il suo limite dato dagli obblighi che non ammettano
una siffatta sostituzione da parte di un terzo, ossia dagli obblighi c.d. infungibili, per i quali
essenziale ed irrinunciabile la cooperazione dellobbligato (es. scrittore che si impegnato a
fornire alleditore un romanzo). In queste ipotesi, per assicurare la soddisfazione effettiva del
creditore, il legislatore ha come unica possibilit quella di utilizzare mezzi di coazione
indiretta (c.d. misure coercitive), miranti ad incentivare ladempimento spontaneo
dellobbligo infungibile da parte del debitore.
P. 11 La tutela cautelare
Si distingue nettamente sia da quella cognitiva che da quella esecutiva, dato che serve ad
approntare una tutela essenzialmente provvisoria, finalizzata ad evitare che il diritto
subisca, nel tempo occorrente per portare a compimento un processo di cognizione e/o
esecuzione, un danno od un pregiudizio in tutto od in parte irreversibile od irrimediabile, si
da rendere inutile la tutela giurisdizionale. Se questultima di per s strumentale al diritto
sostanziale, la tutela cautelare si potrebbe dire essere caratterizzata da una strumentalit di
secondo grado, visto che serve ad assicurare lutile e proficuo esperimento del processo di
cognizione nonch, eventualmente, della successiva esecuzione forzata, ed utilizzabile
ancor prima che il processo di cognizione sia stato instaurato (misure cautelari ante
causam).
Fino alla sentenza n. 190 del 1985, la Corte Costituzionale aveva sempre negato che la tutela
cautelare potesse essere inclusa sotto la garanzia assicurata al diritto dazione dallart. 24
Cost.. Nella sentenza n. 190, ed in numerose sentenze successive, la Consulta sanc
lessenzialit della tutela cautelare.
Anche nella tutela cautelare possibile distinguere, quanto meno cronologicamente, una fase
deputata alla cognizione ed una preordinata allattuazione del provvedimento. Le due fasi,
per, sono inscindibilmente collegate tra loro, poich la prima priva di una propria
autonomia e serve solo a verificare la sussistenza delle condizioni cui subordinata la
concessione della misura cautelare. Tali condizioni, poi, sono essenzialmente due:
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1) Periculum in mora: essa sta ad indicare che la misura cautelare presuppone una
situazione di pericolo per il diritto tutelato. Tale pericolo, in generale, pu derivare: A)
dalla possibilit che, nel tempo occorrente, la situazione di fatto venga alterata o
modificata in modo irreversibile, s da pregiudicare la successiva attuazione coattiva del
diritto (es. bene oggetto dellazione di rivendica che va distrutto); B) dalla possibilit che
la soddisfazione tardiva del diritto da tutelare risulti inutile o, comunque, scarsamente
utile per il creditore, o comunque gli arrechi un danno non compiutamente rimediabile ex
post (es. controversia su alimenti, evidentemente sul presupposto che il creditore verta in
stato di bisogno). Al periculum A) rispondono le misure cautelari conservative, dirette per
lappunto a cristallizzare la situazione per evitare che la realizzazione del diritto possa
diventare di fatto impossibile (es. sequestro giudiziario del bene oggetto della rivendica
pu assicurarne la custodia nelle more del processo). Con le ipotesi di periculum B),
invece, si potr ricorrere ai pi incisivi provvedimenti cautelari di tipo anticipatorio che,
per lappunto, sono in grado di produrre effetti in tutto od in parte analoghi a quello che
deriverebbero da una sentenza di accoglimento della domanda, in tal modo anticipando,
seppur provvisoriamente, il risultato che il titolare del diritto pu sperare di ottenere (es. il
creditore degli alimenti potrebbe ottenere, attraverso la misura cautelare, il concreto ed
immediato pagamento di una somma in tutto od in parte corrispondente a quella da lui
sperata).
2) Fumus boni iuris: Esso sta ad indicare la sommariet che contraddistingue la
cognizione cautelare, intrinsecamente superficiale, contrapponendola per ci stesso
alla cognizione ordinaria, piena ed esauriente. Stando ad alcune definizioni, il giudice
cautelare non dovrebbe affatto accertare lesistenza del diritto tutelando, bens limitarsi ad
un giudizio di probabilit o di verosimiglianza, o addirittura di non manifesta
infondatezza della stessa. Parte della dottrina, per, ha contestato questa visione perch
potrebbe portare ad un provvedimento che potrebbe determinare, a carico della parte che
lo subisce, un pregiudizio non pi eliminabile ex post. Appare dunque preferibile
lopinione (Consolo) secondo cui il convincimento che il giudice deve conseguire, prima
di accogliere la domanda cautelare, non qualitativamente diverso da quello che gli
sarebbe richiesto nel processo a cognizione piena. La sommariet, dunque, deriverebbe
essenzialmente dai tempi assai brevi. La sommariet, comunque, pu riguardare il solo
accertamento dei fatti, giacch, per quel che riguarda la fondatezza della domanda in iure,
la posizione del giudice del procedimento cautelare non differisce da quella del giudice
del processo a cognizione piena.
Sezione II: Le azioni di cognizione e le sentenze cui conducono
P. 13 Lazione e la sentenza di mero accertamento
La classificazione delle azioni di cognizione si fonda essenzialmente sul tipo di pronuncia che
lattore chiede al giudice; si avranno, dunque, azioni di mero accertamento, azioni di condanna
ed azioni costitutive.
Lazione di mero accertamento quella che mira esclusivamente a fare certezza circa lesistenza
ed il modo di essere di un determinato rapporto giuridico (azione di accertamento positivo),
oppure circa linesistenza di un diritto da altri vantato, che si assume non essere mai sorto oppure
essersi comunque estinto (azione di accertamento negativo). Non c alcuna disposizione che
preveda la possibilit di proporre unazione di accertamento, cio che sia limitata al solo obiettivo
di conseguire una certezza in ordine al diritto controverso. Vi sono, invece, norme dalle quali
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possibile desumere lammissibilit di unazione di questo tipo in ipotesi specifiche relative al mero
accertamento, positivo o negativo, di diritti reali (es. actio confessoria e lactio negatoria) o di
negozi giuridici (es. azioni di nullit e simulazione dei contratti).
Se in dottrina, comunque, non si discute lutilizzo di questa azione per i diritti reali ed assoluti in
genere, un po pi controversa lammissibilit verso i diritti relativi. Per questi ultimi, inoltre,
particolarmente discussa lipotesi del mero accertamento negativo tenuto conto che, quando
lattore chiede, ad es., di accertare linesistenza di un credito vantato dal convenuto nei suoi
confronti, non affatto chiaro quale sia il diritto che egli fa valere in giudizio e per il quale invoca
la tutela giurisdizionale. La giurisprudenza, invece, molto pi disinvolta circa lammissibilit
dellazione di mero accertamento, positivo o negativo che sia. In favore ci, comunque, militano le
seguenti considerazioni:
A) In alcune situazioni lazione di mero accertamento lunica forma di tutela concretamente
praticabile o comunque idonea a rimuovere una situazione dincertezza che sia fonte di danno
o nocumento per lattore stesso;
B) Non di rado il processo fonte di utilit autonome, non conseguibili al di fuori di esso; ci che
avviene, in particolare, per le c.d. azioni costitutive necessarie (mirano a produrre una
modificazione giuridica sottratta alla disponibilit delle parti e da esse non producibile per via
negoziale);
C) Ogni sentenza che rigetta la domanda una sentenza di accertamento negativo del diritto
dedotto in giudizio dallattore, ed il convenuto ha il potere di perseguirla pur quando lattore
abbia rinunciato, invece, alla decisione;
D) E difficile negare che sia implicito nellordinamento positivo il diritto a non subire un danno
ingiusto a causa di un fatto doloso o colposo altrui; in alcuni casi, tale diritto costituisce
loggetto della tutela giurisdizionale invocata dallattore, che avrebbe, nella specie, una
funzione essenzialmente preventiva rispetto al danno che allattore stesso potrebbe derivare
dal protrarsi di una situazione di incertezza addebitabile al comportamento del debitore.
Si ritiene, dunque, che la soluzione positiva circa lammissibilit dellazione di mero accertamento
anche al di fuori delle fattispecie direttamente contemplate dalla legge, trovi un argomento
decisivo nellart. 24 1 co. Cost. e nella rilevata atipicit del diritto dazione.
Lazione di mero accertamento, per, in concreto incontra alcune limitazioni. Un primo limite
attiene alloggetto. E pacifico, infatti, che lazione di accertamento, cosi come altra azione, debba
vertere su un diritto od uno status e non sullesistenza o sullinterpretazione di una norma giuridica
o di meri fatti (non concepibile, ad es., unazione diretta semplicemente a far accertare che
lattore abbia consegnato al convenuto una certa somma di denaro, a meno che non sia dedotto in
giudizio anche il diritto che da tale fatto trae origine o che trova, in esso, causa di estinzione). Si
ritiene che a tale principio facciano eccezione, avendo per lappunto ad oggetto meri fatti giuridici,
alcune azioni che riguardano la verificazione di una scrittura privata, al fine di accertare
lautenticit della relativa sottoscrizione (art. 216 ss. c.p.c.), e la querela di falso nei confronti di un
atto pubblico o di una scrittura privata (art. 211 ss. c.p.c.); le ragioni di queste deroghe si spiegano
perch questi fatti hanno indirette quanto immediate ripercussioni sui rapporti giuridici che in esso
trovano la propria base, sostanziale o probatoria.
Maggiore importanza ha la condizione della sussistenza dellinteresse ad agire (art. 100 c.p.c.)
che, in realt, presupposto necessario di qualunque azione, ma assume un ruolo concreto e
determinante proprio rispetto alle azioni di mero accertamento positivo o negativo, per le quali pu
costituire un filtro di considerevole efficacia.
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Fermi restando questi limiti, comunque, non sembra che lazione in esame possa essere
subordinata ad ulteriori condizioni o presupposti. Potr ammettersi, dunque, anche quando si
tratti dellaccertamento di un diritto c.d. potestativo (avente cio per oggetto il prodursi di una
modificazione nella sfera giuridica del soggetto passivo; es. diritto di recesso dal contratto o
licenziamento del lavoratore in presenza di determinati presupposti).
P. 14 Lazione e la sentenza di condanna. Gli effetti della condanna
Lipotesi pi frequente che lattore non si limiti a domandare laccertamento del diritto dedotto
in giudizio, ma chieda altres al giudice di verificarne lintervenuta lesione, a causa
dellinadempimento del debitore, e, quindi, di condannare questultimo alla prestazione di
dare o di fare necessaria per realizzare il proprio interesse. Tale pronuncia, poi, costituisce il
presupposto per la successiva attuazione coattiva del diritto, vuoi attraverso lesecuzione forzata
vera e propria, vuoi attraverso altri strumenti c.d. di esecuzioni diretta. Ed in ci risiede
leffetto tipico e primario della sentenza di condanna.
Vi sono, poi, anche effetti secondari della condanna, ex artt. 2818 e 2953 c.c.. La prima di tali
disposizioni prevede che ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o
alladempimento di altra obbligazione od al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente
sia titolo per liscrizione dipoteca sui beni del debitore. Lart. 2953 c.c. stabilisce, invece, che,
qualora il diritto dedotto in giudizio sia soggetto ad una prescrizione pi breve di quella ordinaria
decennale (es. prescrizione biennale del diritto al risarcimento del danno provocato dalla
circolazione di veicoli), la pronuncia di una sentenza di condanna passata in giudicato determina la
conversione della prescrizione breve in prescrizione ordinaria, con la conseguenza che lazione
esecutiva sar poi esperibile nel termine di 10 anni.
P. 15 Condanna ed esecuzione forzata
Approfondiamo il rapporto tra lazione di condanna e lesecuzione forzata. Nella maggior parte
dei casi la domanda di condanna mira a procurare allattore un titolo che gli consenta, se il
debitore non collabora, di avviare il processo esecutivo, nella forma corrispondente al contenuto
della condanna (es. espropriazione). Ed proprio per questo che leffetto tipico della sentenza di
condanna quello di costituire titolo esecutivo; ci ha indotto la dottrina a ravvisare una forte
correlazione tra lazione di condanna e lesecuzione forzata. Si gi detto, peraltro, che il processo
esecutivo incontra un limite invalicabile nelleventuale infungibilit, parziale o totale, dellobbligo
(di fare) gravante sul debitore (es. cantante che si impegnato a tenere un concerto), visto che in
queste situazioni il diritto pu trovare attuazione solo attraverso la cooperazione del debitore
stesso, non essendo indifferente che la prestazione venga resa da un terzo.
Va poi considerato anche il caso degli obblighi di natura negativa, ossia di non fare, assai spesso
previsti dal diritto sostanziale (es. diritti assoluti che, per definizione, implicano, dal lato passivo
ed erga omnes, la non ingerenza). Spesso, inoltre, lo stesso legislatore processuale ha previsto che
il giudice pronunciasse condanne a contenuto inibitorio, eventualmente accompagnato dalla
condanna alla rimessione in pristino (es. inibitoria per gli atti di concorrenza sleale). Anche in
questi ultimi casi, lesecuzione forzata non in grado di assicurare lattuazione del diritto poich
non in grado di impedire il compimento dellattivit che ne costituisce violazione, ma pu
servire, ex post, ad attuare coattivamente le misure riparatorie che a tale violazione conseguano
(es. risarcimento del danno o rimessione in pristino).
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In tutti questi casi, dunque, leffettivit della tutela giurisdizionale passa necessariamente
attraverso il ricorso agli strumenti di esecuzione indiretta.
P. 16 Segue: lesecuzione indiretta attraverso le c.d. misure coercitive
Una delle strade possibili per far si che il titolare del diritto veda effettivamente realizzato il
proprio interesse rappresentata, accanto alleventuale previsione di forme speciali di esecuzione
forzata, dal ricorso alle c.d. misure coercitive, cio a strumenti di indiretta coazione della volont
del debitore, che appartengono non al diritto processuale, ma a quello sostanziale, essendo
preordinate a disincentivare linadempimento da parte del debitore dellobbligo a lui imposto dalla
sentenza di condanna. La tipologia di tali misure coercitive varia: sanzioni penali (es. in
passato era reato linsolvenza del debitore) o civili. La riforma del 2009 ha introdotto nel nostro
ordinamento una misura civile di carattere tendenzialmente generale, stabilendo nellart. 614-
bis c.p.c. che il giudice, con il provvedimento di condanna, fissi su istanza di parte, salvo che ci
sia manifestatamente iniquo, la somma di denaro dovuta dallobbligato per ogni violazione o
inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nellesecuzione del provvedimento. Quanto alle
misure di natura penale, invece, si pu fare riferimento allart. 388 1 co. c.p. che sanziona, con
reclusione o multa, chi, per sottrarsi alladempimento degli obblighi civili nascenti da una
sentenza di condanna, compie, sui propri o gli altri beni, atti simulati o fraudolenti, commette allo
stesso scopo altri atti fraudolenti (anche se praticamente vi sono requisiti abbastanza stringenti
che ne circoscrivono drasticamente il rilievo pratico).
Numerose, invece, sono le misure coercitive previste a garanzia di determinate condanne. In
ambito penale vanno ricordati:
- Art. 388 2 co. c.p.: punisce chi elude lesecuzione di un provvedimento del giudice
civile che concerna laffidamento di minori o altre persone incapaci, a prescindere
dallesistenza di un dolo specifico nonch dal compimento di atti o fatti simulati o
fraudolenti.
- Alcune disposizioni che rinviano allart. 388 1 co. c.p. per ipotesi di elusione di
specifici ordini del giudice. Cosi, lart. 44 d. lgs. N. 286/1998 relativamente allordine di
cessazione di comportamento discriminatorio per motivi razziali, etnici, nazionali o
religiosi.
- Art. 650 c.p. che sanzione a titolo di contravvenzione linosservanza di un
provvedimento legalmente dato dallautorit per ragione di giustizia o sicurezza pubblica
o ordine pubblico o digiene: si ritiene, peraltro, che tale disposizione possa
concretamente operare solo in presenza di un espresso richiamo normativo.
- Art. 12-sexies della l. n. 898/1970 che rende applicabile lart. 570 c.p. al coniuge che si
sottragga al pagamento dellassegno di divorzio.
Quanto alle misure di natura civilistica, ricordiamo:
- Lart. 18 ult. Co. statuto dei lavoratori, secondo cui, in ipotesi di licenziamento dei
lavoratori dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali, il datore di lavoro che non
ottemperi al provvedimento di condanna alla reintegrazione tenuto a pagare, per ogni
giorno di ritardo, unulteriore somma a favore del Fondo adeguamento pensioni pari
allimporto della retribuzione dovuta al lavoratore.
- Art. 124 2 co. d. lgs. N. 30/2005 che consente al giudice, nel pronunciare linibitoria
della fabbricazione, commercio od uso di beni in violazione di un diritto di propriet
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industriale, di fissare una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza
successivamente constatata e per ogni ritardo nellesecuzione del provvedimento.
- Art. 8 d. lgs. 231/2002 che prevede, in relazione alle azioni promosse dalle associazioni
di categoria degli imprenditori a tutela degli interessi collettivi, che, in caso di
inadempimento del provvedimento inibitorio, il giudice disponga il pagamento di una
somma compresa tra 500 e 1.000 euro per ogni giorno di ritardo.
In realt, nulla esclude che il legislatore impieghi le misure coercitive anche solo per
rafforzare la tutela gi offerta dallesecuzione forzata. Il ricorso a tale tecnica risulta
obbligato quando ci si trovi in presenza di obblighi di fare in tutto od in parte infungibili
oppure di obblighi di non fare. V da chiedersi, dunque, se sia ammissibile unazione di
condanna mirante ad un provvedimento non attuabile attraverso lesecuzione forzata, allorch
non sia neppure concretamente utilizzabile (o non sia invocato dallattore) alcuno strumento
idoneo ad assicurarne lesecuzione indiretta. In tali ipotesi, infatti, la sentenza di condanna
nulla attribuirebbe in pi, allattore vittorioso, rispetto ad una sentenza di mero accertamento
poich lunico rimedio sar comunque una nuova azione, stavolta tendente al risarcimento del
danno. E lecito pensare, dunque, che il problema debba risolversi non escludendo
lammissibilit della domanda di condanna, bens tenendo per lappunto presente che si tratta,
nella sostanza, di unazione di mero accertamento che dovr dunque valutarsi come tale
anche dal punto di vista dellinteresse ad agire richiesto dallart. 100 c.p.c..
P. 17 Ipotesi particolari di condanna: la condanna generica
Di regola, nel pronunciare la condanna, il provvedimento del giudice deve determinare
compiutamente loggetto della prestazione cui il debitore tenuto. Lart. 278 1 co. c.p.c.,
tuttavia, prevede che, accertata gi la sussistenza di un diritto sul quale, per, si controverte
ancora sulla quantit della prestazione dovuta, il giudice, su istanza di parte, possa limitarsi
a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con
ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. La sentenza di condanna generica si
limita, dunque, ad accertare lan del diritto alla prestazione (cio se sia dovuta o meno),
senza determinare, invece, il quantum, che sar oggetto di una sentenza successiva. Una
siffatta pronuncia assai pi prossima ad una sentenza di mero accertamento che non ad una
di condanna, visto che manca leffetto di aprire la strada allesecuzione forzata. Ci
nonostante, essa comunque utile allattore perch comunque una sentenza che pone un
punto fermo sullastratta sussistenza del diritto (es. giudizi risarcitori, in cui entrambi i
contendenti si palleggiano le responsabilit). Anche questo tipo di sentenza, ex art. 2818 c.c.,
, inoltre, titolo per liscrizione di ipoteca sui beni del debitore e, anzi, lo stesso creditore,
visto che non indicato, a poterne determinare autonomamente lammontare nellapposita
nota da presentare al conservatore dei registri immobiliari (art. 2838 c.c.). Pu capitare,
infine, che tale sentenza sia vanificata dalla successiva sentenza sul quantum che accerti
come uguale a zero la prestazione realmente dovuta.
Si discute se alla sentenza in esame competa laltro effetto secondario tipico della condanna,
ovvero la conversione della prescrizione breve in prescrizione ordinaria decennale. Lart.
2953 c.c. discorre di sentenza di condanna passata in giudicato e si ritiene, dunque, che tale
effetto non possa negarsi alla condanna generica. Lopinione prevalente ritiene, infatti, che la
condanna generica possa chiedersi anche, fin dal principio, in via autonoma, ossia come
esclusivo oggetto del processo, che in tale ipotesi verrebbe per lappunto limitato dallattore
allaccertamento della sussistenza del diritto, senza una sua quantificazione. Il convenuto,
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comunque, pu chiedere, se del caso in via subordinata, lestensione del giudizio anche al
quantum, per evitare un doppio processo.
P. 18 Segue: la condanna provvisionale
Lart. 278 2 co. c.p.c. prevede che il giudice, su istanza di parte ed alle medesime
condizioni cui subordinata la pronuncia di condanna generica, possa anche condannare il
debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantit per cui ritiene gi
raggiunta la prova. La provvisionale, a differenza di quella generica, una condanna a
tutti gli effetti che, per il quantum in essa accertato, non potrebbe essere rimessa in
discussione, ad opera della sentenza definitiva del giudizio, e nel contempo costituisce
senzaltro titolo per lesecuzione forzata. Vi sono ipotesi in cui prevista la pronuncia di
condanne provvisionali con ordinanza e non con sentenza (es. art. 423 2 co. c.p.c. che lo
dispone nel processo del lavoro, su istanza del lavoratore): in questi casi, si tratta di
provvedimenti sommari che, pertanto, ben possono essere modificati dalla successiva
sentenza a cognizione piena.
P. 19 Segue: La condanna con riserva di eccezioni
In alcune ipotesi, non molto frequenti, il legislatore prevede che, di fronte ad alcune eccezioni
del convenuto di non pronta risoluzione, il giudice possa scindere loggetto della sua
cognizione e decidere, accogliendo eventualmente la domanda e pronunciando condanna,
senza tener conto di tali eccezioni, che verranno esaminate in una fase successiva del
giudizio. Si , dunque, in presenza di una vera e propria condanna che, per, si basa su un
accertamento incompleto ed dunque sommaria. Essa, quindi, deve considerarsi provvisoria
e caducabile, in relazione allesito della successiva fase del processo deputata a valutare i
fatti allegati dal debitore. Esempi: art. 57 del r.d. n. 1736/1933 sullassegno bancario
(condanna pronunciata con sentenza), o lart. 665 c.p.c. relativo al procedimento per
convalida di licenza o di sfratto per finita locazione o morosit (quando il conduttore oppone
eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, pu pronunciare
ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserve delle eccezioni del convenuto). E
intuibile, dunque, che si tratti di un espediente finalizzato ad agevolare lattore, penalizzando
il convenuto: palese, dunque, che listituto non possa trovare applicazione al di fuori delle
ipotesi tipiche previste dal legislatore.
P. 20 Segue: la condanna in futuro
Di regola la sentenza di condanna presuppone una lesione attuale del diritto. In alcuni casi,
per, lordinamento ammette azioni svincolate da questo presupposto e miranti ad ottenere
una condanna destinata ad operare in futuro, se e quando linadempimento dovesse
realmente verificarsi. La fattispecie che meglio pu ricondursi a questo caso quella
dellart. 657 c.p.c., che consente al locatore di promuovere azione di rilascio, attraverso lo
speciale provvedimento per convalida di licenza o sfratto, ancor prima che il contratto di
locazione sia scaduto: per procurarsi, dunque, un provvedimento (unordinanza) ed un titolo
esecutivo che potr utilizzare qualora il conduttore non rilasci spontaneamente limmobile.
Altri esempi: pronuncia di provvedimenti di condanna alladempimento di obbligazioni
aventi un carattere periodico (es. mantenimento del coniuge e della prole).
Da questo tipo di condanna derivano allattore due vantaggi. In primis, lesistenza di un
titolo esecutivo ha forte efficacia dissuasiva dellinadempimento del debitore; in secundis,
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qualora linadempimento si verifichi, il creditore non ha bisogno di altro tempo per poter
accedere al processo esecutivo. Ha lo svantaggio, per il convenuto, per, di subire un
processo anche quando egli non ha ancora violato n contestato il diritto dellattore. Proprio
per questo si preferisce lopinione secondo cui la condanna in futuro costituisce uno
strumento eccezionale per le sole ipotesi prescritte dalla legge. Al di fuori di questo, un
diritto del quale non sia ancora configurabile una violazione potr essere oggetto,
ricorrendone le condizioni, solo di unazione di mero accertamento.
La dottrina, comunque, riconduce alle condanne in futuro anche altre ipotesi, pi numerose,
in cui la sentenza, pronunciando in relazione ad obblighi aventi carattere periodico o
continuativo, accerta un inadempimento gi attuale e detta anche i comportamenti positivi o
negativi cui il debitore sar tenuto in futuro. Esempi: Art. 664 c.p.c. che prevede, nel
procedimento per convalida di sfratto per morosit, che il giudice pronunci decreto
dingiunzione per lammontare dei canoni scaduti e da scadere fino allesecuzione dello
sfratto; art. 148 2 co. c.c., concernente ladempimento dellobbligazione di mantenere,
istruire ed educare i figli che, in caso di inadempimento, consente al presidente del tribunale
di ordinare che una quota dei redditi dellobbligato, in proporzione agli stessi, sia versata
direttamente allaltro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, listruzione e
leducazione della prole.
Si pu dedurre da queste disposizioni che, pure al di fuori delle ipotesi direttamente
contemplate dalla legge, linadempimento (parziale) di un obbligo periodico o continuativo
(che sia attuale al momento della domanda e non abbia esaurito i propri effetti nel passato)
giustifica lestensione della condanna anche al periodo successivo alla pronuncia del
provvedimento.
Affine alla condanna in futuro, in qualche misura, la condanna condizionale, in cui il
comando contenuto nella sentenza subordinato ad un evento futuro.
P. 21 Lazione e la sentenza costitutiva
Lart. 2908 c.c. prevede che il giudice, nei casi previsti dalla legge, possa costituire,
modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetti tra le parti, i loro eredi o aventi
causa. In generale, quindi, lazione costitutiva quella che pu condurre alla nascita di un
diritto o status (azione costitutiva in senso stretto), oppure alla modificazione o estinzione di
rapporti giuridici preesistenti. Caratteristica di tale azione la tipicit. Uno degli esempi pi
noti di azione costituiva offerto dallart. 2932 c.c. che consente, in caso di inadempimento
dellobbligo di concludere un contratto (con contratto preliminare, ad es.), la pronuncia di una
sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
La dottrina meno recente ravvisava alla base dellazione costitutiva un diritto potestativo. Si
osservato, per, giustamente, che lesercizio di un diritto potestativo vero e proprio (es.
diritto di recedere dal contratto) produce di per s, prima e fuori dal processo, leffetto
costitutivo-modificativo-estintivo del rapporto, come conseguenza della mera manifestazione
di volont proveniente dal titolare del diritto; sicch, al giudice verrebbe chiesto un
provvedimento meramente dichiarativo. Rispetto alle azioni costitutive, pertanto, si
preferisce parlare di un sottostante diritto ad una modificazione giuridica sostanziale, che
viene comunque prodotta proprio dal provvedimento del giudice.
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Precisamente, si definiscono azioni costitutive non necessarie quelle in cui leffetto
costitutivo modificativo estintivo perseguito dallattore potrebbe ottenersi al di fuori del
processo, attraverso la collaborazione del debitore (es. art. 2932 c.c. che, infatti, conduce ad
una sentenza che essa stessa determina la modificazione giuridica idonea a realizzare
linteresse dellattore vittorioso).
Le azioni costitutive necessarie, invece, sono quelle miranti ad una modificazione
(concernente un diritto indisponibile) che le parti non avrebbero alcuna possibilit di
conseguire per altra strada, neppure se lo volessero entrambe. Esempi: impugnazioni del
matrimonio (artt. 117 ss. c.c.); domanda di separazione personale o divorzio; azione di
disconoscimento della paternit (art. 244 c.c.). In questi casi, comunque, davvero
problematica individuare un diritto sottostante, preesistente al processo, che sia diverso dal
puro e semplice diritto dazione; tant che tali azioni meriterebbero, probabilmente, una
collocazione autonoma ed a s stante rispetto alla giurisdizione contenziosa ed a quella
volontaria. Parte della dottrina, infatti, utilizza a questo riguardo il concetto di giurisdizione
(o processi) a contenuto oggettivo, per sottolineare come tali processi vertano non
(direttamente) su un diritto o uno status, bens semplicemente sul dovere per il giudice di
provvedere.
Vi sono, poi, ipotesi che si collocano a met strada giacch le parti, al di fuori del processo,
potrebbero conseguire effetti non propriamente identici, ma sostanzialmente equivalenti a
quelli ottenibili dal provvedimento del giudice, sicch appare giusto ricomprendere comunque
tale fattispecie nellambito delle azioni costitutive non necessarie (es. le c.d. impugnative di
contratti e negozi giuridici). Si segnala, comunque, che la linea di confine tra azione
costitutiva ed azione di mero accertamento non netta (ad es. lazione di nullit del
matrimonio, visto che sottratta ad ogni termine ed proponibile da chiunque vi abbia un
interesse legittimo od attuale). Tali ipotesi, probabilmente, vanno ricondotte nellalveo del
mero accertamento, visto che gli effetti della sentenza sono destinati a prodursi fin dal
momento in cui si perfezionata la situazione giuridica in essa dichiarata.
P. 22 Le sentenze c.d. determinative
Parte della dottrina parla anche di sentenze determinative. Secondo alcuni (Raselli)
costituirebbero una figura trasversale rispetto a quelle fino ad ora esaminate (es. sentenza
meramente determinative, determinative di condanna, ecc), secondo altri (Montesano)
rappresenterebbero una species allinterno del genus delle sentenze costitutive. La nozione di
sentenza determinativa, comunque, allude alle non rare ipotesi in cui il giudice chiamato
ad integrare o specificare il contenuto di un diritto o di un obbligo che, virtualmente,
preesiste, sul piano sostanziale, al suo intervento, ma non compiutamente determinato. A
tal fine, il giudice stesso non pu prescindere da valutazioni pi o meno discrezionali
(discrezionalit definita comunque tecnica, visto che non pu certamente essere mero
arbitrio). Esempi: caso in cui si deve apprezzare, avuto anche riguardo alla condizione dei
luoghi, il superamento della normale tollerabilit delle immissioni (art. 844 c.c.); o lindennit
dovuta per la costituzione di una servit coattiva (art. 1032 c.c.). Lautonomia e la concreta
utilit di tale categoria, comunque, appaiono assai dubbie, visto che la necessaria integrazione
della norma sostanziale ad opera del giudice deve considerarsi un fenomeno normale nella
realt giuridica. Il problema, al massimo, pu essere quello di stabilire se il diritto o lobbligo,
cosi come definito dalla pronuncia del giudice, debba considerarsi nato (solo) con tale
pronuncia oppure nel momento stesso in cui, sul piano sostanziale, se nerano verificati tutti i
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presupposti presi in considerazione nel provvedimento determinativo. Non sembrano esserci,
comunque, soluzioni univoche e generalizzanti.
Sezione III: Il diritto e lazione
P. 23 La relativit del concetto di azione
Quello di azione, un concetto relativo. Lo stesso legislatore lo usa in modo ambiguo e, non
di rado, come sinonimo di diritto soggettivo. Oggi, a differenza del diritto romano,
riconosciuta la reciproca autonomia del diritto soggettivo e dellazione, visto che questultima
appartiene alla categoria dei diritti soggettivi pubblici (perch ha come destinatario lo Stato) e
si sostanzia, almeno per quel che concerne lazione di cognizione (e per quella cautelare nella
fase c.d. autorizzativa), nel diritto ad ottenere dallautorit giudiziaria un provvedimento su
una determinata domanda. Siamo, per, ancora lontani dal darne una definizione. Per darla,
dobbiamo stabilire quale sia il provvedimento giudiziario che soddisfa il diritto dazione.
Cosi, secondo la concezione pi astratta, lazione tenderebbe ad ottenere un provvedimento
purchessia, giacch si ricollegherebbe al dovere del giudice di rispondere comunque alla
domanda, indipendentemente dal contenuto della decisione e finanche quando questultima
fosse di inammissibilit o di rigetto per motivi processuali (es. sentenza con cui il giudice
nega la propria giurisdizione sulla causa sottopostagli).
Il concetto di azione in senso concreto, invece, lidentifica col diritto ad ottenere dal giudice
un provvedimento di merito favorevole allattore, ossia una decisione di accoglimento della
domanda. E chiaro, dunque, che tra gli elementi costitutivi del diritto dazione viene
ricompresa anche lesistenza di una volont di legge favorevole allattore, cio la sussistenza
di tutte le condizioni di fatto e diritto cui subordinata la fondatezza della domanda: e,
dunque, nella maggior parte dei casi, lesistenza stessa del diritto dedotto in giudizio.
La concezione oggi pi diffusa, per, una via di mezzo tra le due, giacch definisce
lazione come il diritto ad ottenere un provvedimento di merito, ossia una pronuncia che
decida sulla fondatezza della domanda, ancorch rigettandola. Cosi, infatti, lesistenza del
diritto dazione viene svincolata dalla concreta esistenza del diritto dedotto in giudizio
dallattore e dipende da due elementi che si soliti definire condizioni dellazione: la
legittimazione e linteresse ad agire.
P. 24 Le c.d. condizioni dellazione di cognizione e i presupposti processuali
Chiariamo il concetto di provvedimento di merito. Prescindendo dalla concezione astratta
dellazione, le opinioni succitate concordano nel ravvisare nella legittimazione ad agire
(legitimatio ad causam) e nellinteresse ad agire gli elementi costitutivi del diritto dazione.
Se ne potrebbe dedurre, quindi, che la decisione che neghi una delle due condizioni
dellazione non sia un provvedimento di merito, ma rientri nelle pronunce meramente
processuali. Non va trascurato, comunque, che un provvedimento di questo tipo si traduce pur
sempre nella negazione di un diritto, sicch da ritenere che anchesso partecipi dellefficacia
decisoria propria delle sentenze di merito, sebbene non possa fare stato sul rapporto giuridico
dedotto in giudizio.
Tale caratteristica rende, quindi, pi facile distinguere le condizioni dellazione dai c.d.
presupposti processuali, che pure condizionano, in maniera abbastanza simile, la possibilit
che il giudice pervenga ad una pronuncia sul merito della causa. La categoria dei presupposti
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processuali abbraccia molti requisiti eterogenei che possono riguardare o linstaurazione del
processo (es. giurisdizione e competenza del giudice o capacit processuale richiesta alle
parti) o la possibilit che esso prosegua verso la propria meta naturale (es. art. 410 ss. c.p.c.
sulle controversie di lavoro, subordinando la procedibilit della domanda allespletamento di
un tentativo di conciliazione stragiudiziale).
Talora si afferma che le condizioni dellazione, a differenza dei presupposti processuali,
potrebbero utilmente sopravvenire nel corso del giudizio, dovendo sussistere solo al momento
della decisione. Ci sicuramente esatto per le condizioni dellazione, ma non sempre vero
per i presupposti processuali, visto che non necessariamente preesistono allinstaurazione del
processo.
P. 25 Legittimazione ad agire ed ipotesi di sostituzione processuale
La legittimazione ad agire (legitimatio ad causam) deve essere tenuta distinta dalla
legittimazione processuale. La legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarit
dellazione, cio a chi essa spetti. Argomentando a contrario dallart. 81 c.p.c. si deduce che
il diritto dazione compete a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di
esserne il titolare. Quindi, per stabilire se un soggetto legittimato ad agire si guarda
esclusivamente alla domanda stessa ed alla circostanza che in essa si affermi di essere titolare
del diritto dedotto in giudizio. Naturalmente, poi, nel corso del processo si potr anche
accertare che il diritto dedotto appartiene ad altri.
Lo stesso art. 81 lascia intendere che vi sono casi specificamente indicati dal legislatore in cui
consentito far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. E il caso delle ipotesi di
legittimazione straordinaria o di sostituzione processuale, caratterizzate dal fatto che il
sostituto processuale abilitato ad agire in nome proprio per ottenere una decisione su un
rapporto giuridico di cui titolare il sostituito. Esempi: azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. in
cui il creditore pu esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore,
allorch questi ometta di farlo. Si noti, comunque, che in questo ed altri casi lattore agisce, in
realt, in tutela di un proprio diritto od interesse (o, se la legittimazione attribuita ad un
organo pubblico, nelladempimento di un dovere imposto dalla legge). Tuttavia, tale diritto,
di regola, resta estraneo alloggetto del giudizio, che verte, invece, esclusivamente sullaltrui
rapporto giuridico dedotto in forza della legittimazione straordinaria; impugnazione del
matrimonio, allorch la relativa legittimazione sia estesa ai parenti, al pm ed a tutti coloro che
possano vantare un interesse legittimo ed attuale o di nullit del contratto; azione popolare
riconosciuta al cittadino in materia elettorale in caso di inerzia dellente locale; nelle azioni
c.d. dirette, contraddistinte dalla circostanza che a determinati creditori si consente di dedurre
in giudizio un credito del proprio debitore, per poi trovare diretta soddisfazione del proprio
credito (differentemente dallazione surrogatoria), nel confronti del debitor debitoris.
E agevole dedurne, comunque, che il rilievo pratico di tale condizione dellazione sia
piuttosto modesto, giacch non certo frequente che lattore, senza poter vantare alcun titolo
di legittimazione straordinaria, pretende di esercitare un diritto dichiaratamente altrui.
Altrettanto limitata la concreta utilit della nozione di legittimazione a contraddire, che
attiene alla titolarit passiva dellazione; spettante a chi, nella prospettazione della domanda,
venga indicato quale titolare della situazione soggettiva passiva dedotta in giudizio. Anche in
questo caso, infatti, difficile pensare che lattore faccia convenire in giudizio un soggetto
diverso da quello che lui stesso abbia individuato, nella domanda, quale destinatario passivo.
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Il pi delle volte, dunque, si parla impropriamente di difetto di legittimazione con
riferimento a situazioni nelle quali, in realt, in discussione lesistenza stessa del diritto in
favore allattore o lesistenza dellobbligo in capo al convenuto, ossia una questione che
attiene al merito della causa. Esempio: contratto per persona da determinare. La dichiarazione
di nomina determina retroattivamente lacquisto dei diritti e lassunzione degli obblighi
contrattuali da parte del nominato (art. 1404 c.c.). Si avrebbe, quindi, difetto di legittimazione
ad agire se il nominante, in tale situazione, chiedesse in giudizio un provvedimento (ad es. di
condanna) in favore del soggetto da lui gi nominato (facendo valere, in tal modo, un diritto
dichiaratamente altrui), mentre sorgerebbe una questione di merito se egli, dopo la nomina,
pretendesse di esercitare come propri i diritti nascenti dal contratto.
P. 26 Linteresse ad agire
Art. 100 c.p.c.: per proporre una domanda o per contraddirla necessario avervi interesse.
Questa secondo condizione dellazione dovrebbe assicurare che alla tutela giurisdizionale si
acceda solo quando essa possa risultare obiettivamente utile allattore. Controversa, per,
leffettiva ed autonoma importanza di tale requisito. Oggi, infatti, molti ritengono che
linteresse ad agire svolga un ruolo apprezzabile autonomamente solo nellambito dellazione
di mero accertamento ed in quella cautelare (dove si identificherebbe col periculum in mora),
e non anche nellazione costitutiva o di condanna (perch questa presuppone un
inadempimento, quindi una lesione gi attuale del diritto). In linea di principio tale
impostazione appare esatta, ma non sempre (soprattutto per quelle di condanna).
Quanto alle azioni di mero accertamento, poi, la tesi pi diffusa che linteresse ad agire si
ricolleghi alla lesione che derivi allattore dal permanere di una situazione obiettiva
dincertezza, provocata dalla contestazione del diritto da parte del convenuto, circa lesistenza
o inesistenza di un rapporto giuridico. Questa ricostruzione ha il vantaggio di porre anche alla
base dellazione di mero accertamento una situazione lato sensu di antigiuridicit addebitabile
al destinatario della domanda, ma evidentemente non elimina le difficolt legate alla concreta
applicazione dei criteri test enunciati, che inevitabilmente attribuiscono al giudice un
notevole margine di discrezionalit nellapprezzamento dellinteresse ad agire (es. possibilit
di chiedere il mero accertamento di un diritto futuro). Talvolta, infine, lo stesso legislatore
che d luogo ad una sorta di commistione tra legittimazione ed interesse ad agire, poich si
serve di questultimo per attribuire la legittimazione straordinaria ad agire a soggetti diversi
da quelli titolari del rapporto controverso.
Capitolo 3 Il Processo Civile e la Costituzione
P. 27 Le garanzie costituzionali del processo
La maggior parte delle garanzie costituzionali riguarda direttamente la magistratura, e solo in
via mediata il processo. Vengono essenzialmente in rilievo gli artt. 24, 25 e 111 Cost.
(questultimo oggetto di un importante riforma con l. cost. n. 2/1999).
P. 28 La precostituzione del giudice per legge
Lart. 25 1 co. Cost. prevede che nessuno possa essere distolto dal giudice naturale
precostituito per legge. Questo principio esige, dunque: A) che i criteri atti ad individuare il
giudice competente siano prestabiliti per legge; B) che, una volta incardinata la causa dinanzi
al giudice cosi determinato, essa non possa essergli sottratta. Si ritiene, per, che questo
principio operi solo nei rapporti tra diversi uffici giudiziari e non impedisca, invece,
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allinterno di ciascun ufficio, di attribuire al capo dello stesso quei poteri indispensabili in
relazione allorganizzazione ed alla funzionalit dellorgano giudiziario, che inevitabilmente
incidono sulla concreta individuazione del/i magistrato/i chiamati ad occuparsi di una
determinata controversia.
P. 29 Il diritto dazione e di difesa
La prima e forse pi importante garanzia quella dellart. 24 1 co. Cost. che assiste il
diritto dazione. Al secondo comma, invece, si registra il diritto di difesa che inviolabile
in ogni stato e grado del procedimento. Stando allopinione pi diffusa, tale disposizione
avrebbe consacrato il principio del contraddittorio che gi aveva avuto parzialmente
riconoscimento dallart. 101 c.p.c. (il giudice, salvo che la legge disponga diversamente, non
pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata
regolarmente citata e non comparsa) ed stato ulteriormente ribadito dallart. 111 Cost..
La portata degli artt. 24 e 111 Cost. assai ampia, dato che copre ogni fase del processo,
assicurando che ciascuna parte abbia la concreta possibilit di replicare di fronte a nuove
allegazioni o richieste dellavversario, nonch di fronte alle stesse iniziative del giudice da cui
possa derivare un possibile pregiudizio a taluna delle parti o addirittura un ampliamento del
dibattito processuale. La riforma del 2009, per questo, ha aggiunto un 2 co. allart. 101
prevedendo che il giudice, allorch ritenga di porre a fondamento della decisione una
questione rilevata dufficio, debba assegnare alle parti un termine per il deposito di memorie
contenenti osservazioni sulla questione medesima.
La costituzionalizzazione del principio del contraddittorio ex art. 111 Cost. (ogni processo si
svolge nel contraddittorio tra le parti) suscita non lievi dubbi, inoltre, circa la legittimit dei
non pochi procedimenti speciali nei quali il codice prevede o consente che il contraddittorio
tra le parti si instauri dopo la pronuncia del provvedimento (es. procedimento per
ingiunzione o cautelari), perlomeno quando questo provvedimento sia di per s
immediatamente idoneo a dar luogo ad una qualunque forma di esecuzione forzata in danno
della parte che lo subisce (es. procedimento monitorio). Se non si discute, infatti, circa la
possibilit di restringere temporaneamente il principio del contraddittorio in funzione di altri
principi di rango costituzionale, per altro verso pur vero che tali deroghe dovrebbero essere
sempre ben circoscritte, a livello normativo, e nel contempo dovrebbero operare, ex lege, solo
per il tempo strettamente indispensabile alla successiva instaurazione del contraddittorio
(condizioni, queste, cui il legislatore italiano non sempre si attiene).
Si ritiene che lart. 24 2 co. Cost. sancisca anche il diritto alla c.d. difesa tecnica, ossia di
avvalersi di un avvocato per sostenere le proprie ragioni dinanzi ad organi giudiziari. Il
comma seguente si preoccupa di aggiungere che sono assicurati ai non abbienti, con appositi
istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
P. 30 La c.d. parit delle armi
Il riformato art. 111 2 co. Cost. enuncia anche il principio per cui il processo deve svolgersi
in condizioni di parit fra le parti. E diffusa la convinzione, comunque, che il principio
di parit non escluda in assoluto la legittimit di un trattamento processuale per taluni profili
differenziato tra le parti, che risulti in qualche modo privilegiato per taluna di esse; alla
duplice condizione, comunque, che la discriminazione sia ragionevole, cio giustificata da
unoggettiva disparit delle parti medesime (dovuta, ad es., dallintrinseca debolezza della
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posizione di una delle parti, come ad es. il lavoratore dipendente), e non si traduca,
comunque, in una indebita compressione del diritto dazione o di difesa.
P. 31 La ragionevole durata del processo
Lart. 111 2 co. Cost., ancora, prevede che la legge assicuri la ragionevole durata del
processo. Questo principio, per certi versi, potrebbe anche farsi discendere dallo stesso art. 24
Cost., giacch ovvio che, in molti casi, una decisione giunta con notevole ritardo possa
risultare concretamente poco utile allattore e rischia di diventare, dunque, un sostanziale
diniego di tutela (es. imprenditore che, non ricevendo pagamenti per i suoi crediti, diventa
insolvente e fallisce). Questa disposizione, tuttavia, e resta di mero indirizzo, priva di
ricadute immediate sul processo, dato che questultimo ha tempi fisiologici. Se il legislatore
volesse dare effettiva attuazione al principio in questione dovrebbe operare per un verso sugli
aspetti organizzativi e strutturali e, per altro verso, sul piano strettamente processuale. Le
riforme in tal senso non hanno dato i frutti sperati, dato che i tempi dei processi civili italiani
sono i pi lunghi dEuropa ed hanno portato spesso a condanne allItalia da parte della Corte
Europea dei diritti delluomo. Il legislatore quindi intervenuto con la l. 24 Marzo 2001 n. 89
(c.d. Legge Pinto) per disciplinare il diritto ad una equa riparazione in caso di violazione del
termine ragionevole previsto.
P. 32 Il principio del giusto processo regolato dalla legge
Lart. 111 Cost. oggi si apre con laffermazione secondo cui la giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge. Non ha concreta portate ed autonomia,
visto che poco c di chiare nel contenuto preciso del concetto di giusto processo. Per
giusto processo, infatti, si pu intendere o una sorta di sintesi delle garanzie che il legislatore
costituzionale ha poi consacrato nei commi successivi dello stesso art. 111 (il che, per,
renderebbe ridondante la norma in esame), oppure, come sembra preferibile, ritenere che il
processo giusto sia quello che riesce a dare concreta e fedele attuazione a quellassetto di
interessi astrattamente delineato dal diritto sostanziale. In altre parole, questo principio
potrebbe dirsi rispettato sol quando il processo: A) fosse congegnato in modo da rendere
laccertamento che il giudice deve fare il pi possibile attendibile e conforme alla realt dei
fatti (c.d. verit materiale); B) fosse munito degli strumenti occorrenti per far concretamente
conseguire, alla parte che ha invocato la tutela ed ottenuto il riconoscimento del proprio
diritto, tutte e proprio quelle concrete utilit che il legislatore sostanziale le aveva in astratto
garantito.
Quanto allesigenza che il processo sia regolato per legge, poi, chiaro chessa non pu
essere intesa in termini assoluti, visto che inevitabile che alcuni aspetti, anche rilevanti (es.
fissazione di taluni termini), siano rimessi allapprezzamento del magistrato. Lart. 111 1
co. Cost., tuttavia, pone dei limiti. In primis, non pu essere affidata al giudice la generica
regolamentazione del processo. In secundis, ogni eventuale deroga, per un verso deve
risultare giustificata dalleffettiva esigenza di tener conto delle possibili peculiarit del
processo, e per altro verso devessere sufficientemente precisata e circoscritta quanto ai
presupposti del potere attribuito al giudice, per evitare discrezionalit assoluta.
P. 33 Obbligo della motivazione e garanzia del ricorso per cassazione: rinvio. Cenni sulla
pronuncia secondo equit.
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Gi nella sua formula originaria lart. 111 Cost. prevedeva che tutti i provvedimenti
giurisdizionali devono essere motivati. Si ritiene che, con provvedimenti giurisdizionali, ci
si riferisse solo a quelli aventi contenuto decisorio. Si discute, invece, circa la compatibilit
col precetto costituzionale di diverse soluzioni che prevedano ipotesi di motivazione non
obbligatoria, ma subordinata, ad es., allesplicita richiesta di taluna delle parti. Altra garanzia
quella prevista dal 7 co. dellart. 111 Cost. che ammette il ricorso in Cassazione per
violazione di legge contro le sentenze pronunciate dagli organi giurisdizionali ordinari e
speciali. Questa disposizione presuppone lobbligo, per il giudice, di decidere secondo la
legge.
Obbligo, questo, ribadito anche dallart. 113 c.p.c. per cui il giudice, nel pronunciare sulla
causa, deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di
decidere secondo equit. Decidere, dunque, allontanandosi dalla legge, ma seguendo
principi e valori etici o sociale oggettivamente individuabili dallo stesso giudice. In relazione
a tali ipotesi, si distingue in base alla circostanza che il giudizio secondo equit sia
necessario, in quanto previsto dalla legge, oppure riposi sulla volont comune delle parti
(equit concordata). Lequit concordata prevista dallart. 114 c.p.c., usata pochissimo e
non d problemi. Lequit necessaria prevista dal 2 co. art. 113 c.p.c. per tutte le decisioni
rese dal giudice di pace in cause di valore non superiore a 1.100 euro (escluse quelle derivanti
da contratti sottoscritti con moduli o formulari) e pone gravi dubbi dillegittimit
costituzionale in relazione sia allart. 101 2 co. Cost., che vuole i giudici soggetti solo alla
legge, sia allart. 111 7 co. Cost., giacch si risolve in un espediente diretto a giustificare il
mancato sindacato di legalit della decisione da parte del giudice dellimpugnazione. Tali
dubbi sono stati parzialmente superati da una pronuncia additiva della Corte Costituzionale
che ha ritenuto illegittimo lart. 113 2 co. Cost. nella parte in cui non prevede che il GdP, pur
decidendo secondo equit, sia vincolato allosservanza dei principi informatori della
materia. Anche un successivo intervento del legislatore, modificatore dellart. 339 c.p.c., ha
ammesso lappello nei confronti delle sentenze di equit del GdP, ancorch esclusivamente
per violazione delle norme sul procedimento, per violazione di norme costituzionali o
comunitarie o di principi regolatori della materia. Queste innovazioni, quindi, hanno ridotto,
ma non eliminato, la possibilit che una norma di diritto venga legittimamente disapplicata
dal GdP in quanto da lui ritenuta iniqua.
Capitolo 4 La domanda e le difese del convenuto
P. 34 Fatti rilevanti per la decisione: in particolare, i fatti principali.
Un problema centrale, nel processo, quello relativo a chi e come pu introdurre i fatti dei
quali il giudice deve tener conto. Facciamo qualche premessa sui fatti. Bisogna distinguere,
innanzitutto, i fatti principali da quelli secondari. I fatti principali rilevano in via diretta
per laccertamento dellesistenza o dellinesistenza del diritto dedotto in giudizio, poich
appartengono alla fattispecie legale ed astratta cui la domanda fa riferimento e condizionano
la fondatezza della domanda medesima, sicch la loro individuazione va compiuta in base ad
unanalisi di natura strettamente sostanziale (ad es. il diritto alla risoluzione del contratto per
vizi della cosa venduta presuppone, tra laltro, che sia stato concluso un contratto di
compravendita; che tale contratto non sia nullo; che la cosa sia affetta da vizi che la rendono
inidonea alluso cui destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore, ecc. ecc.).
I fatti principali si distinguono, poi, sulla base dellart. 2697 c.c., come segue:
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A) Fatti costitutivi: sono quelli dal cui concorso la disciplina sostanziale fa dipendere la
nascita del diritto dedotto in giudizio (fatti costitutivi del diritto alla garanzia per vizi
della cosa sono, ad es., lavvenuta conclusione di un contratto di compravendita, la
presenza di vizi nella cosa, la tempestiva denunzia di tali vizi al venditore, ecc.).
B) Fatti impeditivi: hanno la peculiarit di paralizzare lefficacia dei fatti costitutivi,
impedendo loro di determinare la nascita del diritto (ad es. fatti impeditivi del diritto alla
garanzia sono, tra laltro, la conoscenza dei vizi da parte del compratore, la loro facile
riconoscibilit, lesistenza di un patto di esclusione della garanzia, ecc.).
C) Fatti estintivi: sono quelli idonei a determinare lestinzione di un diritto anteriormente
nato (ad es. fatti estintivi dellobbligazione sono ladempimento e gli altri eventi
contemplati dal codice; ed ogni diritto si estingue per prescrizione).
D) Fatti modificativi: producono la modificazione di un diritto gi sorto. Questa categoria
pi circoscritta visto che, il pi delle volte, la modificazione implica, in realt,
lestinzione, totale o parziale, del diritto originario e la nascita di un diritto diverso (ad es.
ogni modificazione accessoria dellobbligazione che non ne determini una novazione).
Il ruolo dei vari fatti principali, comunque, nella cognizione del giudice pu essere
considerato notevolmente diverso a seconda che la domanda sia accolta o rigettata. Di
regola, per poter accogliere la domanda, il giudice dovr verificare tanto la sussistenza di tutti
i fatti costitutivi occorrenti per la nascita del diritto azionato, quanto linsussistenza di tutti i
fatti impeditivi, estintivi o modificativi eventualmente allegati dal convenuto o rilevabili
dufficio dallo stesso giudice. Perch possa aversi rigetto della domanda, invece, sufficiente
accertare linesistenza di alcuno soltanto dei fatti costitutivi richiesti dalla disciplina
sostanziale oppure, viceversa, lesistenza di alcuno soltanto dei molteplici fatti impeditivi,
estintivi o modificativi. Il giudice, tra laltro, gode di unampia discrezionalit circa il motivo
per il quale rigettare la domanda (non tenuto, infatti, a risolvere tutte le varie questioni
riguardanti i fatti costitutivi, modificativi ed estintivi, ma non neanche tenuto al rispetto di
alcun ordine logico predeterminato nellesame delle stesse: potrebbe, quindi, rigettare la
domanda di condanna alladempimento di unobbligazione contrattuale per intervenuta
prescrizione, o per non essere stata fornita la prova della conclusione del contratto o per
nullit di questultimo e cosi via).
Il pi delle volte i fatti principali sono fatti semplici, nel senso che non hanno una valenza
autonoma ma rilevano solo per lesistenza o linesistenza di un determinato diritto (ad es. il
decorso del termine di prescrizione non potrebbe essere autonomamente accertato, se non al
fine di dichiarare linesistenza per sopravvenuta estinzione del diritto).
A volte, peraltro, il fatto principale pu essere a sua volta un fatto-diritto, cio pu investire
lesistenza o linesistenza di un distinto diritto o situazione giuridica da cui dipenda, a
seconda dei casi, la costituzione, la modificazione o lestenzione del diritto oggetto del
processo (ad es. la fondatezza della domanda di risarcimento del danno prodotto da un
incidente stradale potrebbe dipendere, tra laltro, dal fatto costitutivo che il convenuto sia
proprietario del mezzo che ha provocato il danno; come esempi di fatti-diritti estintivi, invece,
si pensi al caso in cui il convenuto, per difendersi dalla domanda di rivendica, deduca di avere
usucapito il bene). Si tratta di ipotesi, insomma, in cui il fatto (costitutivo, impeditivo,
estintivo o modificativo) potrebbe costituire esso stesso loggetto di un autonomo giudizio.


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P. 35 Segue: i fatti secondari
I fatti secondari sono quelli che rilevano solo in via indiretta per lesistenza o linesistenza
del diritto dedotto in giudizio, giacch sono estranei alla fattispecie legale invocata dallattore
ed operano sul terreno meramente probatorio, consentendo al giudice di affermare lesistenza
o linesistenza, o comunque un modo di essere, di un fatto principale (ad es., in un giudizio
riguardante la richiesta di annullamento di un contratto in quanto stipulato da persona
incapace, fatti secondari potrebbero riguardare episodi, immediatamente precedenti o
successivi alla conclusione del contratto, idonei a dimostrare il vizio di mente del contraente).
La distinzione tra fatti principali e secondari non sempre, comunque, risulta limpida e
netta, poich il fatto principale ha necessariamente una propria dimensione storica (cosi, ad
es., lattore che promuova unazione risarcitoria ai sensi dellart. 2054 c.c. non pu fare a
meno di specificare le circostanze in cui si verificato il sinistro da cui deriva il danno, le
quali concorrono tutte ad integrare e a rendere concreto il fatto astrattamente delineato sul
piano normativo. Ed allora, se il convenuto conducente del veicolo che ha provocato il danno
si difende sostenendo di essersi trovato, al momento dellincidente, in tuttaltro luogo, deve
ritenersi che la sua allegazione riguardi un fatto secondario o invece linesistenza di un fatto
principale?). Parte della dottrina, comunque, in merito a questa distinzione fa riferimento pi
che altro al differente ruolo che i fatti svolgono nellindividuazione della domanda e
delleccezione e designano come fatti secondari quelli che, pur non essendo totalmente
estranei alla fattispecie dedotta in giudizio, non concorrono, per, per la loro marginalit, ad
identificare la domanda o leccezione, bens rappresentano dei meri elementi di contorno.
P. 36 Lintroduzione dei fatti nel processo
Sullintroduzione dei fatti nel processo, linterprete non pu contare su alcuna apprezzabile
indicazione positiva. Uno dei pochi punti sui quali, in dottrina, v concordia riguarda il
divieto, per il giudice, di utilizzare la c.d. scienza privata, cio di far uso della propria
eventuale diretta conoscenza dei fatti rilevanti per la causa, indipendentemente se siano stati
gi introdotto o meno nel processo. Per il resto, si distingue tra fatti principali e fatti
secondari.
Quanto a questultimi, suole riconoscersi al giudice la possibilit di utilizzare, dufficio, tutto
ci che sia stato comunque acquisito al processo e che risulti, dunque, agli atti del
processo. Per quanto riguarda i fatti principali, invece, si ritiene che il monopolio della loro
introduzione nel processo spetti alle parti, le quali vi provvedono tramite la domanda (per
fatti costitutivi), ovvero tramite leccezione (fatti impeditivi, estintivi o modificativi; questi,
per, possono essere anche rilevabili dufficio per i quali vale la stessa regola dei fatti
secondari).
Questa contrapposizione tra fatti costitutivi, spettanti alle parti, e fatti impeditivi, estintivi o
modificativi, dufficio, stata contestata da una parte della dottrina che ha obiettato che non
sempre lallegazione dei fatti costitutivi concorre allidentificazione della domanda. Cosi,
quando ci non accada, non vi sarebbe motivo per discriminare i fatti costitutivi rispetto agli
altri fatti principali, dovendosi ammettere in ogni caso, anche per essi, il potere del giudice di
rilevare ex officio tutti i fatti comunque risultanti dagli atti, ancorch non allegati dallattore.
Questa obiezione, per, non sembra persuasiva visto che si pu replicare che, se vero che
non sempre la specificazione dei fatti costitutivi essenziale per individuare loggetto del
processo, pur vero, per, che la variazione di tali fatti implica, immancabilmente, una
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modificazione, o quanto meno una precisazione, della domanda: attivit che il legislatore
riserva alla parte autrice della domanda medesima, esattamente come anche la loro variazione
deve intendersi riservata alla parte medesima.
P. 37 La domanda giudiziale: rilievi introduttivi.
Dagli artt. 2907 c.c. e 99 c.p.c. si evince che la domanda giudiziale latto di parte con cui si
fa valere un diritto, ossia si chiede al giudice un provvedimento a tutela di una determinata
situazione soggettiva. La prima ed essenziale funzione della domanda quella di determinare
loggetto stesso del processo e, conseguentemente, quello del futuro giudicato. Essa, infatti, in
base al principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, consacrato nellart.
112 c.p.c., individua rigidamente i confini della decisione, poich il giudice vincolato a
pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Ci significa che
costituirebbe vizio della sentenza tanto lomessa pronuncia quanto lultrapetizione,
consistente in un provvedimento che va oltre la domanda (es. pronuncia condanna quando era
stato chiesto il mero accertamento), e lextrapetizione, che si ha quando il giudice pronunci in
assenza di una domanda, o comunque su un oggetto diverso da quello della domanda (es.
essendo stata fatta valere la garanzia per vizi della cosa venduta, la sentenza pronunci la
risoluzione del contratto quando lattore aveva chiesto la riduzione del prezzo).
In base allo stesso principio si ritiene che la parte, qualora nel giudizio siano state proposte
una pluralit di domande, possa vincolare il giudice (salvo limiti logici) a seguire un
determinato ordine nel loro esame (es. che una propria domanda venga decisa solo in caso
di accoglimento o di rigetto di unaltra domanda).
P. 38 Elementi identificativi della domanda: soggetti, petitum, causa petendi
Gli elementi che identificano la domanda sono essenzialmente tre:
A) I soggetti: Occorre stabilire da chi e nei confronti di chi la domanda proposta, tenendo
presente che a tal fine rileva anche la qualit in cui taluno propone una domanda
giudiziale o ne destinatario (ad es. la domanda formulata nei confronti di Tizio in
proprio diversa da quella che sia proposta contro lo stesso Tizio, ma in qualit di
genitore e legale rappresentante del minore Caio; tant che le due domande ben
potrebbero coesistere nello stesso processo (es. risarcimento del danno nei confronti di
entrambi, sia per il figlio che lha provocato sia per il genitore che ne risponde ex art.
2048 c.c.).
B) Petitum (oggetto della domanda): Coincide per un verso con il provvedimento richiesto
al giudice, o petitum immediato (mero accertamento, condanna a dare o a fare, ecc.), e
per altro verso col bene giuridico concretamente perseguito dallattore, altrimenti detto
petitum mediato (una certa somma di denaro, un determinato bene mobile od immobile,
ecc.); sicch deriva dalla combinazione di questi due elementi.
C) Causa petendi (titolo della domanda): Secondo lopinione che appare preferibile, esso
sidentifica col diritto (o status) in forza del quale viene rivendicato il bene giuridico di
cui al petitum. Quindi, la causa petendi consiste nella compiuta esposizione dei fatti e
degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, ossia, quanto meno in linea
di principio, di tutti i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio, occorrenti per
individuare in maniera univoca questultimo; con la conseguenza che ad ogni variazione
di tali fatti dovrebbe inevitabilmente corrispondere una domanda diversa. E chiaro, ad
es., che, dal punto di vista del titolo, la domanda di condanna al pagamento di una
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medesima somma di denaro affatto diversa a seconda che tale somma venga pretesi in
forza di un contratto di mutuo o quale corrispettivo di un contratto di locazione, o ancora
quale risarcimento per danno subito dallattore.
Tenuto conto che nel corso del processo tendenzialmente esclusa (salvo le ipotesi previste
dalla legge) tanto la proposizione di domande nuove quanto la radicale trasformazione delle
domande originarie (c.d. mutatio libelli), se ne dovrebbe dedurre: A) che pure preclusa ogni
variazione dei fatti costitutivi allegati a sostegno delle domande formulate negli atti
introduttivi; B) che, in caso di rigetto di una determinata domanda, ogni altra domanda
fondata su fatti costitutivi anche solo parzialmente differenti rimane liberamente proponibile
in un successivo giudizio, proprio perch diversa da quella sulla quale si formato il
giudicato. Questi principi, tuttavia, subiscono deroghe in almeno due direzioni: 1) in relazione
a taluni diritti per i quali si ritiene non essere necessaria la specificazione, almeno al fine
dellidentificazione della domanda, dei relativi fatti costitutivi; 2) rispetto ad alcune
variazioni pi o meno marginali dei fatti costitutivi, tali da lasciare sostanzialmente immutati
i fatti medesimi.
P. 39 Segue: lindividuazione del diritto dedotto in giudizio: diritti autodeterminati e diritti
eterodeterminati
Per quel che concerne 1), la nostra dottrina pi recente (seguita sempre pi spesso dalla
giurisprudenza) solita contrapporre le domande eterodeterminate a quelle autodeterminate.
Alla base di questa distinzione c il rilievo che la causa petendi serve ad individuare in
maniera univoca il diritto azionato e che, per, non sempre lindicazione dei fatti costitutivi
indispensabile a tal fine. Es. diritto di propriet: una volta che lattore abbia indicato di voler
rivendicare la propriet di un determinato bene, poco importa il modo dacquisto, poich il
diritto di propriet, rispetto ad un medesimo bene, non pu certo sussistere pi volte in capo
ad un medesimo soggetto. In casi del genere, si parla di diritto autodeterminato (e domanda
autodeterminata), nel senso che, per la sua identificazione, sufficiente il petitum
(mediato), mentre si pu prescindere dalla specificazione dei fatti costitutivi.
Il diritto invece eterodeterminato allorch la sua individuazione non possa prescindere
dai relativi fatti costitutivi, potendo essi ripetersi un numero indefinito di volte tra i
medesimi soggetti. Es. diritto al pagamento di una somma di denaro: evidente che lattore
potrebbe pretendere tale somma una prima volta a fronte di un certo contratto di mutuo, una
seconda volta deducendo un diverso contratto di mutuo, una terza volta invocandola quale
corrispettiva di un contratto di locazione, ecc. ecc.. In questi casi, dunque, la modificazione
dei fatti costitutivi implica sempre la deduzione in giudizio di un diritto diverso.
Secondo questa impostazione, sono autodeterminate le domande basate sul diritto di propriet
o su altro diritto reale di godimento, su un diritto assoluto in genere, su uno status o su un
diritto di credito avente ad oggetto una prestazione specifica (es. esecuzione di una
determinata opera). Tutte le altre domande sono invece eterodeterminate. Vi , per, una zona
dombra in questa contrapposizione.
Particolarmente controversi sono i diritti c.d. potestativi (aventi ad oggetto una
modificazione giuridica), quelli che danno luogo alle c.d. impugnative negoziali
(risoluzione, rescissione, annullamento, ecc.). Rispetto ad essi, infatti, si possono ipotizzare
varie soluzioni:
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1. Si pu pensare che tali diritti siano identificati dal singolo episodio storico dedotto a
fondamento della richiesta modificazione (es. diritto alla risoluzione di uno stesso
contratto basato su un determinato inadempimento sarebbe comunque diverso da quello
legato ad un altro inadempimento)
2. I diritti in questione potrebbero essere individuati dal tipo di fattispecie costitutiva
allegata dallattore (es. allorch sia chiesto annullamento del contratto, dal tipo di
motivo posto a fondamento della domanda: incapacit naturale, errore, dolo, ecc..
Aderendo a questa soluzione, lidentit del diritto alla risoluzione per inadempimento non
muterebbe al variare dellepisodio di inadempimento).
3. Unaltra possibile soluzione consiste nel legare lidentificazione del diritto potestativo al
tipo di modificazione giuridica chesso determina; il che significherebbe, ad es., che il
diritto alla risoluzione comunque diverso da quello di annullamento del contratto,
mentre questultimo non muta al variare del vizio da cui esso concretamente scaturisce.
4. Una quarta soluzione ritiene che, quando sia fatto valere un diritto di questo genere,
loggetto del processo non sia costituito semplicemente dal diritto c.d. potestativo, bens
si estenda comunque allesistenza od inesistenza del rapporto giuridico sul quale
dovrebbe operare la pretesa modificazione (es. ai diritti che traggono origine dal contratto
di cui stato chiesto lannullamento). Si esclude a priori, cosi, che il mutare del diritto
medesimo possa determinare una variazione delloggetto del processo.
In realt, il diritto positivo non sembra offrire allinterprete alcuna indicazione che possa far
propendere per luna o laltra di tali ricostruzioni. La soluzione 3, comunque, sembrerebbe
farsi preferire perch sembra difficile concepire, sul piano sostanziale, la coesistenza, in
capo al medesimo soggetto, di una pluralit di diritti aventi ad oggetto la medesima
modificazione giuridica di un identico rapporto.
P. 40 Il mutamento e la modificazione della domanda
Il nostro ordinamento, fatte le dovute eccezioni, esclude la possibilit che, a processo iniziato
e dopo i rispettivi atti introduttivi, siano proposte domande nuove. Il legislatore, tuttavia,
consente espressamente la modificazione e, nel caso del rito ordinario, anche la
precisazione delle domande originarie. Ma cosa si intende esattamente per modificazione e
precisazione? Sul piano logico e lessicale il concetto di modifica non differisce da quello di
mutamento e, pertanto, nulla vieterebbe di qualificare come modificazione qualunque
mutamento di alcuno degli elementi (causa petendi o petitum) che identificano la domanda
stessa; con la sola condizione, magari, che la diversa domanda che ne risulta conservi un
qualche nesso rispetto alla domanda originaria. Col vecchio art. 183 c.p.c. il legislatore,
probabilmente, intendeva proprio questo. Dopo la riforma del 1950, per, si venne
consolidando lorientamento, tuttora dominante, secondo cui deve distinguersi nettamente
la c.d. mutatio libelli (corrispondente al mutamento della domanda, precluso in ogni caso e
qualunque momento) dalla emendatio libelli (consistente nella mera modifica della stessa,
che invece espressamente consentita, seppure a talune condizioni ed entro certi limiti
temporali). C confusione, per, soprattutto in giurisprudenza, nel segnare i confini tra le due
categorie. Per tentare di trovare qualche punto fermo, converr distinguere a seconda che le
variazioni riguardino i soggetti, il petitum o la causa petendi:
A) Soggetti: sembra difficile ipotizzare delle variazioni, dal lato attivo o passivo, che non
incidano sullidentit della domanda.
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B) Oggetto: La giurisprudenza mostra maggiore rigidit in relazione allidentit del bene
giuridico perseguito dallattore, cio al petitum mediato, mentre appare pi flessibile
rispetto al petitum immediato, le cui variazioni vengono talora ricondotte nellambito
della mera emendatio libelli. Cosi, ad es., si ritenuto che loriginaria domanda di
risoluzione del contratto di appalto per inadempimento dellappaltatore potesse essere
rimpiazzata dalla domanda di riduzione del relativo corrispettivo. La stessa
giurisprudenza ammette pure, con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di
some di denaro, che il quantum della domanda venga specificato o venga modificato nel
corso del giudizio; ma in questo caso si tratta di variazioni che appare preferibile
qualificare come mere precisazioni della domanda.
C) Causa petendi: Queste variazioni danno grossi problemi e causano incertezza in dottrina
e giurisprudenza. Questultima sembra farne una questione essenzialmente quantitativa,
giacch suole affermare che si ha mutamento della causa petendi ogniqualvolta vengano
dedotti in corso di causa fatti costitutivi nuovi e diversi da quelli originariamente allegati,
in modo tale da ampliare il tema dellindagine; sicch, implicitamente, ammette che possa
aversi una mera emendatio allorch i fatti costitutivi vengano modificati in misura
marginale. Sembra per preferibile ascrivere alla precisazione le modificazioni
quantitativamente irrilevanti dei fatti costitutivi e limitare lemendatio libelli alle sole
variazioni dei fatti costitutivi di diritti autodeterminati.

P. 41 La precisazione della domanda
La precisazione della domanda, menzionata nellart. 183 5 c.p.c., deve evidentemente
costituire, nellidea del legislatore, un quid minus rispetto alla modificazione della domanda
stessa e, proprio per questo, deve ritenersi soggetta ad un diverso e pi liberale regime
processuale, essendo consentita per tutto il corso del processo e non solo nella sua fase
iniziale. Ma la linea di confine di difficile demarcazione. Esempi di mera precisazione:
A) Quanto al petitum, e con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di
denaro, lindicazione del quantum della domanda, inizialmente omessa (es. azioni
risarcitorie), oppure la sua variazione anche in aumento; fermi restando i fatti costitutivi e
le causali inizialmente indicate.
B) Quanto alla causa petendi, ogni variazione degli elementi di diritto della domanda (es.
diversa qualificazione giuridica dei fatti costitutivi) e, soprattutto, la specificazione o
modificazione di circostanze marginali relative ai fatti principali, che siano tali da far
ritenere sostanzialmente immutati i fatti medesimi (es. caso in cui ci si limiti a
puntualizzare od a rettificare le circostanze di tempo e di luogo in cui ha avuto origine la
vicenda obbligatoria dedotta in giudizio). Non pu negarsi, comunque, che in tal modo
residui un notevole margine dincertezza nellapprezzamento della misura della
variazione del fatto costitutivo.
V da aggiungere che dovrebbe rimanere del tutto estranea alla precisazione della domanda
la variazione o lallegazione di nuovi fatti secondari, laddove tali fatti vengano intesi, secondo
lopinione prevalente, come qualitativamente diversi dai fatti principali ed operanti, a
differenza di questi ultimi, sul piano meramente probatorio.
P. 42 Le eccezioni e le difese del convenuto
Di fronte alla domanda, il convenuto (o, pi in generale, il destinatario della domanda stessa)
pu reagire in diversi modi. Analizziamoli:
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A) Eccezioni processuali. Sono quelle con cui si contesta la possibilit di decidere
attualmente il merito della causa in conseguenza del difetto di un presupposto processuale
(giurisdizione, competenza, ecc.) o di una condizione dellazione oppure dellinvalidit di
uno o pi atti processuali. A seconda dei casi, laccoglimento delleccezione pu
condurre ad una sentenza di rigetto in rito (ossia per ragioni meramente processuali, detta
anche absolutio ad instantia), oppure, quando il vizio sia rimediabile, ad un
provvedimento diretto per lappunto alla regolarizzazione del processo. Per le eccezioni
processuali, comunque, non ci sono regole generali, ma indicazioni specifiche fornite dal
legislatore. Cosi, in alcuni casi, il rilievo dellimpedimento o del vizio processuale
riservato a taluna delle parti ed ammesso entro termini assai brevi (es. nullit dipendenti
da vizi di forma), mentre in altre ipotesi consentito in ogni stato e grado del giudizio,
anche ad opera del giudice, e, in altre ancora, viene previsto un regime intermedio.
B) Mere difese. Possono consistere in argomentazioni meramente giuridiche, dirette a
confutare le conclusioni dellavversario, oppure nella contestazione dei fatti che
questultimo ha allegato a fondamento della domanda. Cosi, ad es., di fronte alla
domanda di pagamento del corrispettivo di merci che lattore afferma di avergli venduto e
consegnato, il convenuto potrebbe puramente e semplicemente negare di aver mai
ricevuto quelle merci, oppure potrebbe allegare che il luogo in cui esse sono state
recapitate gli del tutto estraneo. In linea di principio, per la formulazione di tali difese il
nostro ordinamento non prevede alcuna specifica limitazione temporale.
C) Eccezioni di merito. Consistono nellallegazione di un fatto impeditivo, estintivo o
modificativo, esplicitamente o implicitamente diretta a conseguire il rigetto della
domanda, di regola attraverso laccertamento negativo del diritto posto a fondamento di
questultima. Leccezione, quindi, di per s, non estende in nessun caso loggetto del
processo, cosi come determinato dalla domanda, poich tende semplicemente a far
accertare linesistenza del diritto gi dedotto in giudizio. Nellambito delle eccezioni in
questione (definite da taluno proprie), devono distinguersi le eccezioni in senso lato da
quelle in senso stretto. Tale distinzione si fonda essenzialmente sul regime di rilevabilit
del fatto che ne costituisce loggetto. Le eccezioni in senso stretto riguardano fatti
(impeditivi, estintivi o modificativi) che sono riservati alle parti non solo per quel che
concerne lintroduzione (allegazione) nel processo, ma anche quanto alla possibilit per il
giudice di porli a base della decisione. Le eccezioni in senso lato, invece, hanno ad
oggetto fatti il cui effetto impeditivo, estintivo o modificativo, una volta che essi siano
stati allegati o comunque acquisiti al processo deve essere senzaltro rilevato dal giudice
dufficio, al fine di pervenire al rigetto della domanda. I termini tra le due sono diversi.
Le eccezioni in senso stretto, infatti, sono ammesse nella sola fase iniziale del processo di
primo grado, mentre quelle in senso lato sono consentite pure in appello. In assenza di
disposizione ad hoc, quindi, non affatto pacifico quale sia il criterio discretivo tra le due
categorie e quale sia la regola da utilizzare. Nella dottrina e giurisprudenza pi recenti si
fatta strada, peraltro, la convinzione che il principio sia rappresentato dalla rilevabilit
dufficio di tutti i fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto azionato, siano essi
fatti semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un
autonomo giudizio; conclusione che viene fatta discendere, argomentando a contrario,
dallart. 112 c.p.c., secondo cui il giudice non pu pronunciare dufficio su eccezioni,
che possono essere proposte solo dalle parti (tale principio subisce deroga nei soli casi in
cui la legge dispone diversamente). Sebbene lart. 112 c.p.c. sembri piuttosto ambiguo,
questa soluzione sembra accordarsi meglio col principio di ricerca della verit materiale
cui parrebbe essersi tendenzialmente ispirato il codice del 1940, nonch, probabilmente,
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con un certo favor rei; evitando che, laddove il convenuto non partecipi attivamente al
processo, il giudice sia costretto ad accogliere la domanda pur quando dagli atti della
causa risulti un fatto che ne dimostra linfondatezza. Incerta pu risultare, infine, anche la
distinzione tra eccezione in senso proprio e la mera difesa.
D) Eccezioni e domande riconvenzionali. Le eccezioni c.d. riconvenzionali non
rappresentano, in realt, una categoria a s stante, ma si contraddistinguono solo per avere
ad oggetto non un fatto semplice, bens un fatto-diritto; pi esattamente, un controdiritto
che il destinatario della domanda ben potrebbe far valere in un autonomo giudizio, ma
che utilizza, invece, al sol fine di ottenere il rigetto della domanda medesima. Es. il
convenuto, nei cui confronti sia stata chiesta la condanna al pagamento di un certo debito,
potrebbe opporre in compensazione lesistenza di un proprio controcredito. In questo caso
nulla esclude che il convenuto ometta di dedurre tale proprio controdiritto in via
deccezione e proponga, invece, un distinto ed autonomo giudizio; come pure pu
avvenire che faccia valere il controcredito attraverso una vera e propria domanda,
anchessa definita riconvenzionale, nello stesso processo, chiedendo quindi che il giudice
decida con efficacia di giudicato anche su tale suo controdiritto. Quel che certo,
comunque, che, fino a quando si rimane nellambito della mera eccezione
riconvenzionale, loggetto del processo non subisce alcuna estensione ed il giudice
chiamato a conoscere del controdiritto del convenuto al sol fine di decidere sulla
fondatezza della domanda dellattore.
Capitolo 5 Il giudice e gli uffici giudiziari
Sezione I: Nozioni basilari di ordinamento giudiziario
P. 43 Giudici ordinari, speciali e sezioni specializzate
Il termine giudice, a seconda dei casi, pu indicare un ufficio giudiziario nel suo complesso
(es. tribunale o corte dappello), oppure il magistrato (persona fisica) che opera in veste di
giudice monocratico o collegiale, nellambito di un determinato ufficio giudiziario. Lart.
102 Cost., ci premesso, stabilisce che la funzione giurisdizionale esercitata da magistrati
ordinari istituiti e regolati dalle norme sullordinamento giudiziario e vieta, nel contempo,
listituzione di giudici straordinari o giudici speciali, consentendo invece di istituire presso
gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la
partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La differenza sostanziale tra
giudice ordinario e speciale dovrebbe consistere in ci che il giudice speciale viene fin
dallorigine destinato a specifiche materie, mentre il giudice ordinario ha una competenza in
un certo senso generica e teoricamente illimitata. Quel che risulta decisivo, dunque, il
criterio soggettivo formale.
Le norme in questione sono ancora quelle contenute nel r.d. 30 Gennaio 1941 n. 12 (detto
anche Ordinamento Giudiziario). La materia, oggi, stata rivisitata ad opera di alcuni
decreti legislativi adottati in adozione della legge delega n. 150/2005, ma le novit riguardano
essenzialmente laccesso alla magistratura, lo stato giuridico dei magistrati ed altri profili
organizzativi interni alla magistratura. Lart. 1 dellOrd. Giud. Attribuisce lamministrazione
della giustizia, nelle materie civile e penale, ai seguenti organi giurisdizionali: giudice di
pace; tribunale ordinario; corte dappello; corte suprema di cassazione; tribunale per i
minorenni; magistrato di sorveglianza; tribunale di sorveglianza. La medesima norma rinvia,
invece, a leggi speciali la disciplina delle giurisdizioni amministrative e di ogni altra
giurisdizione speciale.
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Fu prevista, inoltre, entro 5 anni dallentrata in vigore della Costituzione, la revisione degli
organi speciali di giurisdizione allepoca esistenti. Il legislatore, per, si rese inadempiente e
la Corte Costituzionale opt per una verifica caso per caso delleffettiva autonomia ed
indipendenza delle singole giurisdizioni. Tale verifica ha portato, ad es., allabrogazione della
competenza giurisdizionale riconosciuta in passato alla Giunta provinciale amministrativa, in
materia di ricorsi contro atti degli enti locali. Tra i giudici speciali sopravvissuti vanno
menzionati: 1) Il TAR (organo di giustizia amministrativa di 1 grado e competenza
esclusiva, ossia estesa ai diritti soggettivi, in importanti materie; 2) Le commissioni tributarie
(provinciali e regionali); 3) Il tribunale superiore delle acque pubbliche (sede in Roma, opera
come giudice dappello contro le decisioni dei tribunali regionali delle acque pubbliche); 4) I
commissari liquidatori degli usi civici.
Le sezioni specializzate, invece, non sono organi giudiziari autonomi, bens articolazioni
interne degli organi giudiziari ordinari, caratterizzate da una specifica competenza e,
quindi, dalla possibile partecipazione, per un tempo determinato ed in veste di magistrati
onorari, di cittadini estranei alla magistratura c.d. togata, ossia professionale. Costituiscono
sezioni specializzate, in particolare, le sezioni agrarie, istituite presso tribunali e corti
dappello, che giudicano sulle controversie in materie di contratti agrari; le sezioni istituite
presso ciascuna corte dappello per conoscere dellimpugnazione dei provvedimenti dei
tribunali per i minorenni.
P. 44 I giudici ordinari: il giudice di pace
Lart. 1 c.p.c. prevede che la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge,
esercitata dai giudici ordinari. Dopo la riforma del 1998 che ha soppresso le preture, i giudici
ordinari cui attribuita la giurisdizione civile sono, escluso il tribunale dei minorenni: il
giudice di pace, il tribunale, la corte dappello e la corte di cassazione. Il giudice di pace, che
un giudice onorario e dunque non professionale, stato istituito, in sostituzione del
vecchio conciliatore, con la l. n. 374/1991, entrata in vigore il 01 Maggio 1995. Le due
figure hanno sostanziali differenze. In primis, lufficio del giudice di pace, per cui previsto
un ruolo organico di 4700 posti, ha una diffusione territoriale assai minore rispetto al
conciliatore (ogni capoluogo di mandamento contro ogni comune). In secundis, per i giudici
di pace richiesta la laurea in giurisprudenza ed previsto un compenso proporzionato al
numero di udienze fatte e provvedimenti presi, mentre per il conciliatore era gratuito e senza
alcun particolare titolo di studio. Originariamente, inoltre, per il giudice di pace fu prevista
unet compresa tra i 55 ed i 72 anni e si voleva ridurre al minimo la concreta possibilit di
nomina per avvocati. Poi, per, le difficolt del reclutamento costrinsero a rivedere tale idea
(et tra i 30 ed i 70 e attenuazione dellincompatibilit col titolo di avvocato). Al GdP
attribuita competenza civile in primo grado, relativamente alle cause di minore importanza.
Inoltre, se il valore non eccede 1.100 euro, previsto che la decisione sia pronunciata, di
regola, secondo equit, anzich secondo diritto.
P. 45 Segue: Il Tribunale
Con la soppressione delle preture, il tribunale rimasto lunico giudice togato
normalmente competente in primo grado. Fa anche da secondo grado per le impugnazioni
portare contro le sentenze dei GdP. Il tribunale, a norma dellart. 42 ord. Giud., ha sede in
ogni capoluogo determinato da unapposita tabella ed il suo ambito territoriale coincide col
circondario (che comprende pi mandamenti). E diretto dal presidente e vi sono addetti un
certo numero di magistrati, anche onorari. Tradizionalmente il tribunale sempre stato un
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giudice collegiale. Poi, per, le riforme del 1990 e del 1998, lhanno trasformato in un
organo normalmente monocratico, che giudica in composizione collegiale (3 magistrati)
nei soli casi previsti espressamente dalla legge. La riforma del 1998 ha altres previsto
listituzione di un notevole numero di sezioni distaccate di tribunale (attualmente 221), in
comuni che erano rimasti privi di un giudice togato. Tali sezioni distaccate hanno un proprio
ambito territoriale (la circoscrizione) ed in esse sono trattate le sole cause attribuite al
tribunale in composizione monocratica allorch il luogo in ragione del quale determinata la
competenza per territorio rientri nella circoscrizione delle medesime.
Internamente, poi, ciascun tribunale pu essere diviso in pi sezioni, ciascuna delle quali
designata a trattare gli affari civili, penali, i giudizi in grado dappello e le controversie in
materia di lavoro e di previdenza e assistenza obbligatorie. Ad ogni sezione viene assegnato
un certo numero variabile di magistrati, comunque non inferiore a 5, e, qualora la pianta
organica lo preveda, un presidente di sezione. La distribuzione del lavoro tra le varie sezioni
e poi, allinterno di queste, tra i vari magistrati compete, rispettivamente, al presidente del
tribunale e al presidente della singola sezione. Oggi, peraltro, siffatti poteri risultano limitati
dalle c.d. tabelle, che per ciascun ufficio giudiziario predeterminano la ripartizione del
tribunale in sezioni, la destinazione ad esse dei singoli magistrati ed i criteri obiettivi da
utilizzare nellassegnazione degli affari alle singole sezioni nonch ai singoli collegi e
magistrati.
P. 46 Segue: la corte dappello
La corte dappello ha sede nei comuni capoluogo dei distretti indicati in altra apposita tabella
e costituisce un giudice sempre collegiale, composto da 3 magistrati (col titolo di
consiglieri). Ad essa compete, di regola, la giurisdizione nelle cause di appello avverso le
sentenze del tribunale, fatte salve alcune ipotesi eccezionali in cui investita di competenza
in unico grado (es. cause concernenti la determinazione dellindennit di esproprio). Anche la
corte dappello, che diretta dal primo presidente, pu essere costituita in pi sezioni
(presieduta ciascuna da un proprio presidente), una delle quali incaricata esclusivamente della
trattazione delle controversie in materia di lavoro e previdenziale ed unaltra, per i minorenni,
designata a giudicare sulle impugnazioni proposte contro i provvedimenti del tribunale per i
minorenni. Attualmente, le corti dappello sono 26, cui vanno aggiunte 3 sezioni distaccate.
P. 47 Segue: La corte di cassazione
La corte suprema di cassazione, con sede in Roma e giurisdizione sullintero territorio
nazionale, al vertice dellorganizzazione giudiziaria ed ha il compito di assicurare lesatta
osservanza e luniforme interpretazione della legge, lunit del diritto oggettivo nazionale, il
rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni. Anche la Cassazione costituita in pi sezioni
(attualmente 5 per la materia civile) e decide sempre collegialmente, col numero invariabile
di 5 votanti oppure, allorch giudica a sezioni unite, con lintervento di 9 magistrati,
appartenenti alle singole sezioni civili. Ad essa sono addetti un primo presidente (affiancato
da un primo presidente aggiunto), dei presidenti di sezione ed un certo numero di consiglieri.
Si suol dire, tradizionalmente, che la funzione essenziale della Corte di Cassazione sarebbe
quella c.d. di nomofilachia, consistente per lappunto nel garantire losservanza e la corretta
applicazione del diritto oggettivo da parte dei giudici di merito (cosi definiti in
contrapposizione alla Corte stessa, che giudice di legittimit); ma di fatto, la funzione pi
importante che essa oggi svolge quella di assicurare luniformit dellinterpretazione del
diritto, anche e soprattutto attraverso la risoluzione dei contrasti giurisprudenziali. Le
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decisioni della corte suprema, infatti, specie quando diano luogo ad orientamenti consolidati,
finiscono con lavere una notevole efficacia conformativa sulla giurisprudenza di merito. Vi
possono essere, per, sui tempi brevi, contrasti interni alla stessa corte di Cassazione, quando
una stessa questio iuris viene risolta diversamente da sezioni diverse o da collegi
diversamente composti della stessa sezione. In queste ipotesi, per, il primo presidente pu
investire della questione le sezioni unite per ottenere una decisione particolarmente
autorevole che riesce a porre generalmente fine al contrasto. Per favorire la conoscibilit degli
orientamenti della Corte, presso di essa costituito un apposito ufficio del massimario e del
ruolo, al quale sono assegnati magistrati della stessa corte col compito di massimizzare le
sentenze della Cassazione, ossia la formulazione dei principi di diritto in esse affermati. In
realt, il notevole incremento del numero di sentenze della Corte suprema, fa si che parecchie
di esse sfuggano allopera del massimario.
P. 48 Le garanzie costituzionali dellordinamento giudiziario (cenni).
Gli artt. da 101 a 110 Cost. (Sezione I del titolo IV della parte II) riguardano lordine
giudiziario e, dunque, la magistratura. In ambito civile, possiamo maggiormente ricordare:
- Lart. 101 2 co., secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge; il che per un
verso esclude lesistenza di veri e propri rapporti gerarchici in seno alla magistratura e,
per altro verso, istituisce una sorta di relazione immediata tra il singolo giudice e la legge
che egli chiamato ad applicare, tale da impedire che nel nostro ordinamento possano
trovare ingresso soluzioni di precedente vincolante.
- Gli artt. 104 e 105 che definiscono la magistratura come un ordine autonomo ed
indipendente da ogni altro potere, attribuendone le funzioni di auogoverno ad un
apposito organo costituzionale, il CSM, esso stesso autonomo ed indipendente sia
dallesecutivo sia dal legislativo, cui sono riservati in via esclusiva le assunzioni, le
assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni ed i provvedimenti disciplinari: tutto quello
che, dunque, pu riguardare la carriera di un magistrato.
- Lart. 106 secondo cui le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La stessa
norma prevede, tra laltro, che la legge sullord. Giud. Possa ammettere la nomina, anche
elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli. Cosi,
possono diventare consiglieri di Cassazione, per meriti insigni, prof universitari in
materie giuridiche ed avvocati iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori che
abbiamo almeno 15 anni desercizio della professione forense.
- Art. 107 1 co. che garantisce linamovibilit dei magistrati, riservando al CSM ogni
provvedimento di dispensa o sospensione dal servizio oppure di destinazione ad altra sede
o funzione.
- Lart. 108 1 co. che pone una riserva di legge per le norme sullord. Giud. E su ogni
magistratura.

P. 49 Il cancelliere
Lord. Giud., nel prevedere che ogni corte, tribunale ordinario ed ufficio del GdP ha una
cancelleria ed ogni ufficio del PM ha una segreteria, precisa che il personale delle cancellerie e
segreterie giudiziarie di ogni gruppo e grado fa parte, al pari dei magistrati togati ed onorari,
dellord. Giud.. Ci non basta, per, a spiegare tutte le funzioni del cancelliere e la sua natura
(organo amministrativo o giurisdizionale?). E difficile parlare unitariamente di tutte le funzioni
del cancelliere, visto che accanto ad attivit di supporto, in senso lato, al giudice o comunque
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allufficio giudiziario, funzioni del tutto autonome: proprio per questo, la dottrina considerata
antiquato il suo inquadramento semplicemente nella categoria dei c.d. ausiliari del giudice.
In primo luogo, si pu dire che il cancelliere fa da tramite tra i litiganti e lorgano
giurisdizionale, giacch per un verso tutte le istanze che le parti rivolgono al giudice vanno
normalmente depositate in cancelleria (salvo quelle formulate direttamente in udienza) e, per altro
verso, gli stessi provvedimenti resi dal giudice vengono resi noti alle parti per il medesimo tramite,
dopo essere stati depositati in cancelleria. In secondo luogo, ha importanti funzioni di
documentazione: il cancelliere, infatti, documenta a tutti gli effetti le attivit proprie e quelle degli
organi giudiziari e delle parti ed assiste il giudice in tutti gli atti dei quali deve essere formato
processo verbale. In ogni caso in cui il giudice deve provvedere per iscritto, inoltre, previsto che
sia il cancelliere stesso a stendere la scrittura (o, comunque, a curarne la stesura) e poi ad apporre
la propria sottoscrizione dopo quella del giudice. Ha, inoltre, la responsabilit della
pubblicazione della sentenza (condizione perch la sentenza venga giuridicamente in vita), che si
attua dopo che il giudice lha depositata in cancelleria, certificando tale avvenuto deposito in calce
al provvedimento ed annotando questultimo nellapposito registro cronologico dei provvedimenti
e degli altri atti originali dellufficio. Altri compiti da ricordare:
- Liscrizione a ruolo della causa e gli adempimenti ad essa conseguenti, tra cui la formazione
del fascicolo dufficio.
- Il rilascio di copie ed estratti autentici dei documenti prodotti dalle parti oppure degli stessi atti
processuali e dei provvedimenti del giudice (es. copia della sentenza munita della formula
esecutiva) nonch il rilascio di talune specifiche certificazioni previste dalla legge (es.
avvenuto passaggio in giudicato della decisione);
- La conservazione del fascicolo dufficio della causa e dei fascicoli rispettivi delle parti,
insieme ai documenti in essi inseriti;
- Lesecuzione delle comunicazioni e la richiesta delle notificazioni che siano prescritte dalla
legge o dal giudice;
- La ricezione dei depositi giudiziari
Il cancelliere civilmente responsabile in due ipotesi: 1) Quando rifiuta, senza giusto motivo, di
compiere un atto legalmente richiestogli o comunque omette di compierlo nel termine fissatogli dal
giudice su istanza della parte; 2) Quando ha compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave.
P. 50 Lufficiale giudiziario
Gli ufficiali giudiziari sono ausiliari dellordine pubblico. Lart. 1 del d.p.r. n. 1229/1959,
invece, li definisce come ausiliari dellordine giudiziario. In origine, anzi, lufficiale giudiziario,
a differenza di oggi, non era neanche un dipendente pubblico, bens un incaricato di pubblico
servizio che poteva organizzare il proprio ufficio come meglio riteneva, assumendo direttamente il
relativo personale ed assumendo un compenso rappresentato da una parte delle somme riscosse per
conto dello Stato. Le sue mansioni sono molteplici ed eterogenee. Alcune di esse sono
meramente materiali (assistenza al giudice in udienza, anche se soppressa di prassi nel nostro
ordinamento; elevazione dei protesti, ecc.). Pi rilevanti sono le autonome funzioni, lato sensu
coercitive e dai pi ritenute di natura schiettamente giurisdizionale, affidate allu.g. nellesecuzione
forzata, di cui egli protagonista per molti aspetti indipendente rispetto al ruolo che compete al
giudice dellesecuzione. Altrettanto importanti sono le attribuzioni, essenzialmente amministrative,
dellu.g. in materia di notificazioni, il cui compimento di regola a lui riservato. LU.g., in ogni
sua funzione, incontra un limite territoriale, potendo svolgere gli atti del proprio ministero
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nellambito del mandamento ove ha sede lufficio al quale addetto. Lunica deroga prevista
per lesecuzione delle notificazioni a mezzo del servizio postale. Ha la stessa responsabilit civile
del cancelliere.
P. 51 Il consulente tecnico (rinvio) e gli altri ausiliari del giudice
Il consulente tecnico una persona di particolare competenza tecnica della cui collaborazione il
giudice pu avvalersi per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, scegliendola di
regola tra quelle iscritte in appositi albi istituiti presso ciascun tribunale.
Il custode, invece, la persona fisica o lente, terzo rispetto al debitore pignorato o alla parte
sequestrata come pure allistante, cui pu essere affidata la conservazione e lamministrazione dei
beni pignorati o sequestrati, allorch la legge non disponga diversamente (es. attribuendo tali
obblighi ad un determinato soggetto). Il compenso al custode viene liquidato con decreto del
giudice. La possibile sostituzione viene data con ordinanza non impugnabile. V, infine,
responsabilit civile se non esercita la custodia da buon padre di famiglia.
Lart. 68 c.p.c. prevede, inoltre, che giudice, cancelliere e u.g. possano farsi assistere da esperti in
una determinata arte o professione e, in generale, da persona idonea al compimento di atti che egli
non in grado di compiere da s. Mentre la funzione essenziale del consulente tecnico quella di
fornire nozioni ignorate dal giudice, questo particolare tipo di ausiliare, invece, deve svolgere
delle attivit materiali cui lorgano giudiziario non potrebbe provvedere direttamente (es. si deve
forzare una serratura). Anche questi avranno un compenso ma, a differenza del consulente
tecnico, non hanno alcun obbligo di accettare lincarico.
Peculiare, poi, la funzione svolta dal notaio. A questultimo, infatti, sono state attribuite
specifiche ed importanti funzioni nel processo esecutivo, in materia di vendita con incanto di beni
immobili o di beni mobili registrati. La riforma del 2005 lha esteso agli avvocati ed ai
commercialisti iscritti in appositi elenchi.
Il giudice, infine, pu sempre richiedere lassistenza della forza pubblica.
Sezione II: La Giurisdizione
P. 52 Limiti della giurisdizione del giudice ordinario, in generale
Quali sono i limiti alla giurisdizione ordinaria, posta in essere dallart. 1 c.p.c.? I limiti in questione
sono desumibili dallart. 37 c.p.c. e dagli artt. 3-11 della l. n. 218/1995 e sono essenzialmente tre
attinenti:
1) Ai rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali;
2) Ai rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione;
3) Allestensione della giurisdizione italiana nel suo complesso.
In passato si riteneva che un limite derivasse anche dallart. 34 dei Patti Lateranensi che riservava
ai tribunali ecclesiastici le cause in materia di nullit dei matrimoni concordatari. Dopo il nuovo
Accordo del 1984, per, opinione prevalente che tale limite sia caduto.



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P. 53 Il rapporto tra giudice ordinario e amministrativo, secondo lorientamento
tradizionale
I rapporti tra g.o. e g. amministrativo trovano la propria base normativa nella remotissima (e,
tuttora, formalmente vigente) l. n. 2248/1865. Tale legge si era ripromessa di realizzare lunit
della giurisdizione, abolendo i giudici speciali (tribunali del contenzioso amministrativo) che
erano stati fino a quel momento investiti della giurisdizione (anche penale) in materia di rapporti
tra cittadino e P.A., ma che non davano sufficienti garanzie di autonomia ed indipendenza rispetto
allamministrazione stessa. Si deduce sulla base di questa legge: 1) che la giurisdizione del g.o.,
allorch fosse dedotto in giudizio un diritto, non avrebbe in alcun modo risentito delleventuale
intervento di un atto amministrativo, che avesse inciso sul diritto medesimo; fermo restando che 2)
il giudice, senza poter annullare o revocare o modificare latto in questione, avrebbe potuto e
dovuto, per, disapplicarlo, se illegittimo, ossia non tenerne conto in relazione al solo rapporto
giuridico controverso. Nella realt applicativa, tuttavia, soprattutto grazie allinterpretazione della
giurisprudenza, le cose andarono diversamente. Infatti, si fin collaffermare che, tenuto conto della
normale esecutoriet che assiste latto amministrativo, non era possibile continuare a reputare
sussistente un diritto allorquando su di esso avesse inciso negativamente un provvedimento
amministrativo ancorch illegittimo: in questi casi, si disse, il diritto viene comunque meno e quel
che residua solo linteresse legittimo ad ottenere la rimozione dellatto viziato. Tale interesse,
per, una volta esclusa la giurisdizione del g.o., poteva trovare riconoscimento ed attuazione solo
attraverso i rimedi (es. ricorsi gerarchici) interni alla p.a.: il che si traduceva in un grave vuoto di
tutela giurisdizionale.
Il legislatore, cosi, corse ai ripari ripristinando una giurisdizione amministrativa attraverso
lattribuzione al Consiglio di Stato (a partire dal 1889) di funzioni schiettamente giurisdizionali,
concernenti per lappunto il controllo di legittimit degli atti amministrativi. Un importante
completamento si avuto con listituzione dei TAR con la l. n. 1034/1971. Prescindendo da
alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il riparto della giurisdizione
tra questultimo ed il g.o. ha continuato ad essere governato dalla legge del 1865 e, pertanto, in
definitiva, dalla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, che ha trovato
consacrazione esplicita negli artt. 24 e 113 Cost.. Stando a questi principi, dunque, il criterio
fondamentale di ripartizione sarebbe rappresentato non tanto dal petitum, ossia dal
provvedimento concretamente richiesto al giudice, bens dalla causa petendi, cio dalla situazione
soggettiva effettivamente prospettata, al di l della qualificazione che ne abbia offerto lattore. E di
regola, allorch sia lamentata la lesione di un diritto ad opera di un provvedimento amministrativo,
la posizione soggettiva in giudizio dovrebbe sempre qualificarsi in termini di interesse legittimo,
proprio perch il provvedimento, ancorch illegittimo, avrebbe pur sempre sortito leffetto di
degradare il diritto del cittadino. Le uniche eccezioni riguarderebbero le ipotesi in cui siano
coinvolti diritti sui quali la p.a. non ha alcun potere dincidere negativamente, vuoi perch si tratta
di diritti assolutamente intangibili ad opera di un provvedimento amministrativo (es. diritti della
personalit), vuoi perch essa si trova ad operare, nella specie, in posizione del tutto paritaria
rispetto al privato, ossia senza essere investita di alcun potere di supremazia (es. caso in cui sia
dedotto in giudizio un diritto nascente da un contratto stipulato dalla p.a. iure privatorum). In
queste ipotesi, dunque, il provvedimento amministrativo, pronunciato in una situazione di carenza
di potere, non sarebbe idoneo a degradare il diritto soggettivo n ad escludere il ricorso al g.o.. Ove
si prescinda da tali eccezione, per, limpostazione fin qui rammentata implica che la tutela
giurisdizionale dei diritti violati dalla p.a. passi necessariamente attraverso la preventiva rimozione
dellatto illegittimo ad opera del giudice amministrativo: solo questa rimozione, infatti,
ripristinerebbe il diritto leso ed aprirebbe la strada ad ulteriori forme di tutela (compresa quella
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mirante al risarcimento del danno). In altre parole, lorientamento tradizionale postula(va) una
necessaria pregiudizialit del giudizio (amministrativo) di annullamento rispetto a quello
risarcitorio; il quale ultimo, si badi, era sempre riservato, fino a pochi anni fa, al g.o..
P. 54 Segue: la pi recente evoluzione normativa e giurisprudenziale
Negli ultimi anni sono intervenute diverse novit che hanno imposto di rimeditare i confini tra
le due giurisdizioni.
A) In primo luogo, in alcuni settori particolarmente importanti per la P.A., il legislatore ha fatto
ricorso alla tecnica della c.d. giurisdizione esclusiva, che si fonda sulla materia della causa
e prescinde totalmente, invece, dalla natura della posizione soggettiva (diritto o interesse
legittimo) prospettata; e cosi, se da un lato ha trasferito al g.o., con poche eccezioni, tutte le
controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle P.A., dallaltro lato ha
introdotto nuove e copiose ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva, particolarmente in
materia di pubblici servizi, urbanistica ed edilizia, stabilendo che, in tali controversie, compete
al giudice amministrativo anche il risarcimento del danno ingiusto, se del caso attraverso la
reintegrazione in forma specifica. Questa semplificazione ha portato, tuttavia, ad alcuni
inconvenienti perch sottrae queste cause alla fondamentale garanzia costituzionale
rappresentata dal ricorso per cassazione (quanto meno) per violazione di legge. Si spiega,
allora, il successivo intervento della Corte Costituzionale la quale ha escluso che il legislatore
ordinario sia libero di creare a propria discrezione nuove ipotesi di giurisdizione
amministrativa esclusiva ed ha affermato, invece, che questultimo pu riguardare solo
particolari materia, in cui la p.a. agisce come autorit, ossia come soggetto investito di un
pubblico potere e per ci stesso in posizione di supremazia rispetto al cittadino.
B) Una seconda novit deriva dalla storica sentenza n. 500/1999, con cui le Sezioni Unite della
Cassazione hanno ammesso la risarcibilit del danno per lesione di interessi legittimi, in
passato costantemente esclusa. In tale occasione, la Corte ha pure affermato che lazione
risarcitoria prescinde dal preventivo annullamento dellatto illegittimo ad opera del giudice
amministrativo; il che implica che il riparto di giurisdizione, laddove sia lamentata la lesione di
un preesistente diritto soggettivo da parte della p.a., dovrebbe guardare non pi alla natura
della situazione dedotta in giudizio, bens al petitum, cio alla circostanza che venga chiesta la
rimozione dellatto ritenuto illegittimo oppure una diversa tutela, conseguibile attraverso la
mera sua disapplicazione. Il titolare del diritto leso, insomma, ben potrebbe optare tra la
domanda di annullamento dellatto dinanzi al giudice amministrativo e lazione diretta al
risarcimento del danno, che allepoca della decisione ora ricordata era ancora normalmente
esperibile dinanzi al solo g.o..
C) I rivoluzionari principi affermati dalla sentenza n, 500/1999 sono stati, tuttavia, parzialmente
ridimensionati sai successivi sviluppi normativi e giurisprudenziali. Lart. 7 l. n. 205/2000,
infatti, ha stabilito che il TAR, nellambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le
questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in
forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Le Sezioni Unite, visti alcuni
dubbi sollevati dalla norma, hanno ritenuto che il legislatore abbia inteso, con questa
disposizione, affermare lesclusiva competenza del giudice amministrativo a conoscere delle
domande risarcitorie che trovino comunque fondamento nella illegittimit di un atto
amministrativo, anche se proposte in via autonoma rispetto alla domanda di annullamento;
sicch al g.o. restano attribuite le sole controversie in cui la domanda di danni si ricolleghi non
gi ad unattivit provvedimentale, bens a comportamenti meramente materiali della p.a.,
oppure a provvedimenti resi in assoluta carenza di potere, in quanto lesivi di diritti
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incomprimibili. A questo punto, per, si aperto un grave dissidio tra giurisprudenza ordinaria
ed amministrativa circa la sopravvivenza del principio della necessaria pregiudizialit
dellannullamento dellatto rispetto al risarcimento del danno: questione ben pi importante di
quella relativa alla giurisdizione, poich, se si esclude che lazione risarcitoria presupponga
necessariamente la rimozione dellatto illegittimo, essa resta ovviamente affrancata dal rispetto
del breve termine di decadenza entro cui impugnabile latto amministrativo. Orbene, mentre
la giurisprudenza amministrativa si schierata compatta a difesa della soluzione tradizionale,
le Sezioni Unite ritengono che la domanda risarcitoria possa in ogni caso proporsi (dinanzi al
giudice amministrativo) indipendentemente dalla tempestiva impugnazione dellatto illegittimo
da cui il danno deriva.

P. 55 I rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione
Perch il legislatore, nel valutare i rapporti tra g.o. e p.a. ha usato il concetto di (difetto di)
giurisdizione, sebbene la p.a. giudice non ? La risposta ci data dallart. 41 2 co. c.p.c. che, a
proposito del regolamento di giurisdizione, discorre di difetto di giurisdizione del g.o. a causa dei
poteri attribuiti dalla legge allamministrazione stessa. In altre parole, si lascia intendere che il g.o.
difetterebbe di giurisdizione qualora fosse chiamato ad imporre alla p.a. un provvedimento od un
comportamento che invece rientra nella sfera di discrezionalit dellamministrazione (es. caso in
cui un cittadino chiedesse al giudice di condannare il Comune alla realizzazione di una determinata
opera pubblica). Si tratta, dunque, di ipotesi in cui vengono dedotte dinanzi al giudice situazioni
soggettive (interessi semplici) che non sono tutelabili in via giurisdizionale, non avendo la
consistenza n di diritti n di interessi legittimi. Ed chiaro che, laddove si prescindesse dagli artt.
37 e 41 c.p.c., la relativa questione atterrebbe semplicemente al merito della causa, non certo alla
giurisdizione. Le ragioni di questa scelta del legislatore vanno ricercate sul piano storico, con
riguardo alla genesi del regolamento di giurisdizione, che in origine serviva proprio a consentire
alla p.a. di sottrarsi al giudice di merito, spostando la controversia dinanzi ad un altro organo ad
essa pi gradito. E certo, comunque, che ormai siano state superate delle incertezze palesate in
passato circa il tipo di provvedimento che possibile chiedere al giudice nei confronti della p.a..
Cosi, ad es., non si dubita pi che nei confronti della p.a. sia ben ammissibile una sentenza
costitutiva oppure di condanna ad un facere; alla sola condizione, per lappunto, che la
modificazione giuridica richiesta al giudice oppure il facere oggetto della condanna costituiscano
un atto dovuto per la p.a. e dunque non contrastino con lesistenza di poteri discrezionali della
stessa. Fermo restando che si tratta di questioni attinenti al merito e non alla giurisdizione.
P. 56 I limiti della giurisdizione italiana
Per sua natura, ogni giurisdizione nazionale non pu essere illimitata ed incondizionata,
risentendo, la sua disciplina, di scelte variabili nel tempo e di opzioni lato sensu politiche. Fino al
1995, il nostro legislatore aveva un atteggiamento nazionalista, utilizzando come criterio
essenziale quello della cittadinanza (italiana) del convenuto e negava, ad es., che la giurisdizione
italiana fosse derogabile dalle parti e fosse preclusa dalla previa instaurazione della medesima
causa dinnanzi al giudice di un altro Stato. Col passare degli anni, per, si not lanacronismo di
questo meccanismo, soprattutto se paragonato alla convenzione di Bruxelles del 1968, intervenuta
a regolamentare i rapporti tra le varie giurisdizioni nazionali allinterno della CEE e risultava
applicabile ogni volta che il convenuto fosse residente in uno stato membro.
La l. n. 218/1995 ebbe lobiettivo di avvicinare la disciplina comune a quella della convenzione di
Bruxelles, che difatti oggetto di esplicito richiamo, operante come vero e proprio rinvio
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recettizio, nellart. 3. I tratti essenziali della nuova disciplina comune sono basati sui c.d. criteri di
collegamento, ossia gli elementi cui il legislatore fa riferimento per definire i limiti della
giurisdizione italiana. Se ricorre, cio, uno di questi criteri, condizione necessaria e sufficiente
affinch il giudice italiano possa conoscere della controversia, indipendentemente dalla
cittadinanza dellattore.
A) I criteri di collegamento generale (operanti, cio, per qualsiasi controversia, senza
riferimento al suo oggetto) sono: 1) Domicilio o residenza del convenuto in Italia; 2)
Lesistenza in Italia di un suo rappresentante autorizzato a stare per lui in giudizio ex art. 77
c.p.c.; 3) Laccettazione della giurisdizione italiana.
B) Per i criteri di collegamento speciali (operanti, cio, in relazione a determinate categorie di
controversie), invece, il tutto rimandato alla Convenzione di Bruxelles, precisando che,
quando si tratta di una delle materie comprese nel campo di applicazione della convenzione, si
prescinde dalla circostanza che il convenuto sia domiciliato o meno nel territorio di uno Stato
contraente. Se si tratta di altra materia, invece, la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri
stabiliti per la competenza per territorio. Altri criteri sono poi contenuti in altre leggi.
C) Nella specifica materia della giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, in generale: 1)
Quando i criteri di competenza per territorio attribuirebbero laffare al giudice italiano; 2)
Quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in
Italia, oppure riguarda situazioni o rapporti cui applicabile la legge italiana;
D) Nella materia cautelare, infine, c giurisdizione italiana quando il giudice nazionale ha
giurisdizione per il merito, nonch quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia.
E) In materia esecutiva il legislatore non ha disciplinato nulla, ma si ritiene che debba applicarsi
il principio di territorialit, facendo dunque riferimento al luogo dellesecuzione.
Unaltra novit introdotta dalla l. n. 218/1995 riguarda la derogabilit della giurisdizione
italiana. Lart. 4, infatti, consente tale deroga a favore di un giudice straniero o di un arbitrato
estero alla duplice condizione che: a) la deroga sia provata per iscritto e b) la causa verta su diritti
disponibili. La deroga, comunque, inefficace se il giudice straniero o gli arbitri designati
declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa.
P. 57 Il regime del difetto di giurisdizione
Leventuale difetto di giurisdizione del g.o. rispetto ad uno speciale od alla p.a. rilevabile anche
dufficio in qualunque stato e grado del processo. Per lipotesi in cui la causa esorbiti dai limiti
della giurisdizione italiana, invece, necessario distinguere. In base allart. 11 l. n. 218/1995,
comunque, il vizio rilevabile dufficio, in qualunque stato e grado del processo, nei seguenti casi:
1) quando il convenuto rimasto contumace; 2) quando la controversia verte su azioni reali aventi
ad oggetto beni immobili situati allestero; 3) allorch la giurisdizione italiana esclusa per effetto
di una norma internazionale. Se il convenuto si costituisce, invece, solo lui a poter eccepire il
difetto di giurisdizione del giudice adito, a condizione che non abbia espressamente o tacitamente
(magari costituendosi in giudizio senza sollevare il difetto di giurisdizione nel primo atto
difensivo) accettato la giurisdizione italiana.
La circostanza che il difetto di giurisdizione sia normalmente rilevabile in ogni stato e grado del
processo sta a significare che la relativa questione pu anche essere sollevata per la prima volta nel
giudizio di legittimit, ossia dinanzi alla Corte di Cassazione; a meno che sulla questione
medesima non si sia anteriormente formato il giudicato, derivante dalla mancata impugnazione di
una sentenza del giudice di merito che aveva espressamente pronunciato sulla giurisdizione, ad es.
rigettando la relativa eccezione. Tale principio, per, stato di recente sconfessato dalle Sezioni
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Unite che hanno sostenuto che, qualora la parte interessata (il convenuto), nellimpugnare la
sentenza di merito, non censuri espressamente anche la decisione dichiarativa implicita sulla
giurisdizione, il giudice dellimpugnazione (dappello o di cassazione che sia) non pu sollevare
dufficio la relativa questione, che resta definitivamente coperta dal giudicato c.d. implicito. Tale
soluzione appare per inconciliabile con la lettera dellart. 37 c.p.c. e con lart. 11 l. n. 218/1995,
giacch finisce col circoscrivere la rilevabilit officiosa del difetto di giurisdizione, di regola, al
solo giudizio di primo grado. La sentenza declinatoria della giurisdizione (quella, cio, che nega
la giurisdizione del giudice) implica, salvo alcuni casi, lesclusione di un presupposto processuale
e, pertanto, pone fine, di regola, al processo.
P. 58 - Segue: leventuale translatio iudicii tra g.o. e giudice speciale
Stando al disegno originario del codice, la giurisdizione ordinaria e le varie giurisdizioni speciali
costituivano sistemi autonomi, tra loro non comunicanti. Lunico elemento di raccordo era dato
dalla possibilit di impugnare dinanzi alla corte di cassazione tutte le decisioni rese da un giudice
speciale. Il che consentiva alla Cassazione di controllare che nessuna giurisdizione travalicasse i
propri limiti a scapito di unaltra. Mancava, invece, la translatio iudicii, ovvero una disposizione
che consentisse, qualora fosse stato erroneamente adito un giudice privo di giurisdizione, di porre
rimedio al vizio, facendo trasmigrare la causa dinanzi al giudice cui la giurisdizione spettava.
Laccertamento del difetto di giurisdizione implicava, infatti, la pura e semplice definizione del
processo in rito, salva la possibilit di riproporlo ex novo davanti al diverso giudice fornito di
giurisdizione. La lacuna stata colmata con la l. 69/2009, il cui art. 59 ha sancito espressamente
il principio della possibile continuazione del processo dopo una sentenza declinatoria della
giurisdizione (sempre che, ovviamente, la giurisdizione appartenga ad una diversa giurisdizione
italiana). Cosi, dunque, si fa obbligo al giudice che dichiari il proprio difetto di giurisdizione, di
indicare contestualmente, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. A
questo punto, se la domanda riproposta a tale giudice entro il termine perentorio di 3 mesi dal
passaggio in giudicato della sentenza declinatoria, nel successivo processo le parti restano
vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda
avrebbe prodotto se il giudice di cui stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin
dallinstaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Si
pu osservare, quindi, che la tempestiva riproposizione della domanda fa si che il processo si
consideri iniziato fin dal momento in cui era stato erroneamente adito il giudice privo della
giurisdizione: , quindi, lo stesso processo che continua dinanzi al nuovo giudice. Tale nuovo
giudice, a differenza delle parti, non vincolato, di regola, dallindicazione contenuta nella
sentenza del giudice originariamente adito ma neppure libero di declinare puramente e
semplicemente, a propria volta, la giurisdizione: qualora non condivida quella indicazione, infatti,
egli pu solo sollevare dufficio (con ordinanza) la questione davanti alle Sezioni Unite che poi si
pronunceranno, una volta per tutte, in merito stabilendo a quale giudici spetti la giurisdizione. Se,
invece, il suddetto termine perentorio non viene rispetto, il processo si estingue ferma restando,
ovviamente, la possibilit di riproporre la medesima azione in un giudizio del tutto nuovo ed
autonomo.
Questa interpretazione sembra la pi ragionevole dellart. 59. La sua formulazione, per, ha dato
adito ad alcune confusioni. In primis, si pensato, sulla base dei commi 2 e 5, che la
riproposizione della domanda al giudice porterebbe ad un giudizio instaurato ex novo dinanzi a
tale giudice. E pi corretto, per, rifarsi ai commi 3 e 4 e parlare di riassunzione e prosecuzione
del(lo stesso) giudizio. Un altro punto dibattuto riguarda la sorte degli atti compiuti dinanzi al
giudice originariamente adito. Dalla lettera del 2 co. dellart. 59 si deduce la salvezza e la
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conservazione, nella fase successiva alla translatio ed alla riassunzione, di tutte le attivit poste in
essere nel processo svoltosi dinanzi al giudice privo della giurisdizione. Tale soluzione, tuttavia,
contraddetta dal successivo 5 co. per cui in ogni caso di riproposizione della domanda le prove
raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come
argomenti di prova. Questa precisazione, invero, per un verso esclude che le prove assunte in quel
primo processo sopravvivano e siano utilizzabili nella nuova fase e, per altro verso, implicitamente
autorizza in tale nuova fase del giudizio la richiesta di ulteriori mezzi di prova, indipendentemente
dalle preclusioni eventualmente intervenute dinanzi al giudice originariamente adito. Per risolvere
questa antinomia, dunque, inevitabile forzare in qualche parte la lettera della norma in esame; e
la forzatura meno grave parrebbe quella che attiene alla salvezza de le preclusioni e decadenze
intervenute risultante dal 2 co.. Non escluso, infatti, che con tale locuzione il legislatore
intendesse riferirsi alle sole decadenze eventualmente gi verificatesi prima dellinstaurazione del
processo dinanzi al giudice privo di giurisdizione (es. domanda di annullamento di un atto
amministrativo che fosse stata erroneamente proposta al g.o. oltre i 60 giorni previsti) nonch a
quelle che riguardano la proposizione stessa della domanda, per precisare che lerrore sulla
giurisdizione non pu giustificare il superamento del termine cui lazione era eventualmente
soggetta. Se si concordasse su tale interpretazione restrittiva, sarebbe facile dedurne che gli atti
compiuti dinanzi al giudice privo di giurisdizione non sono efficaci, in linea di principio, nella fase
successiva alla translatio iudicii; salva, soltanto, la possibilit di utilizzare come argomenti di
prova le prove che erano state raccolte in quella sede.
P. 59 Il regolamento preventivo di giurisdizione
Lart. 41 1 co. c.p.c. prevede che, finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado,
ciascuna parte pu chiedere alle Sezioni Unite della corte di cassazione che risolvano le questioni
di giurisdizione di cui allart. 37. Si parla, riguardo a questo mezzo processuale, di regolamento
preventivo di giurisdizione, alludendo alla circostanza chesso consente a ciascuna delle parti,
invece di attendere che il giudice di primo grado si pronunci sulla giurisdizione e poi,
eventualmente, impugnare la relativa sentenza, di investire direttamente della questione la
Cassazione. In un primo tempo, la dottrina aveva ravvisato, in questo, uno strumento di economia
processuale. Tuttavia, pi di recente, a seguito di alcuni abusi e forzature, emerso come il
regolamento rappresentasse un pericoloso strumento dilatorio nelle mani della parte interessata a
guadagnar tempo e, nel contempo, collidesse per molti aspetti con i principi costituzionali.
Sebbene le censure dillegittimit costituzionale siano state finora disattese, listituto stato
oggetto dapprima di un intervento legislativo, diretto a disincentivarne lutilizzazione con finalit
dilatorie, e poi di un drastico giro di vite sul piano interpretativo ad opera della giurisprudenza
della Corte suprema.
Cominciando dallambito di applicazione dellart. 41, da ritenere chesso sia circoscritto ai soli
processi a cognizione piena (no procedimenti di esecuzione forzata o cognizione sommaria o
cautelare). Quanto alle questioni per le quali il regolamento ammesso, lart. 41 fa richiamo
allart. 37 e dunque fa riferimento a: A) Ai rapporti tra g.o. e giudici speciali (soprattutto
amministrativo); B) Ai rapporti tra g.o. e p.a.. Tra laltro, negli ultimi anni, la giurisprudenza
intervenuta ad una sorta di tacita abrogazione, per questa parte, dellart. 41, escludendo che possa
dedursi col regolamento la c.d. improponibilit assoluta della domanda, che ricorre allorch
venga fatta valere in giudizio, nei confronti di una p.a., una situazione soggettiva non
configurabile, neppure in astratto, come diritto soggettivo od interesse legittimo (bens
qualificabile come interesse semplice). In compenso, per, si ritiene che il regolamento trovi ancor
oggi applicazione per le questioni concernenti i limiti della giurisdizione italiana, sebbene tali
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questioni non siano pi menzionate nellart. 37 c.p.c., bens nella l. n. 218/1995. Come gi
osservato, pacifico che il regolamento, non essendo unimpugnazione, possa esser chiesto da
ciascuna delle parti (compreso, dunque, lattore); mentre si discute se sia necessario o no, per la
sua ammissibilit, che sia sorto un dubbio concreto sulla giurisdizione.
Uno dei punti pi controversi, comunque, quello che attiene allindividuazione del dies ad
quem, ossia del termine ultimo entro cui pu proporsi listanza di regolamento; dovendosi
stabilire, tra laltro, quand che la causa deve reputarsi decisa nel merito in primo grado.
Lopinione pi persuasiva in dottrina quella di Cipriani, nel senso che la preclusione del
regolamento potesse derivare, indifferentemente: A) dalla pronuncia di una sentenza di merito,
anche se non definitiva; B) dalla conclusione del processo di primo grado, derivante dalla
pronuncia di una sentenza definitiva, anche se meramente processuale. Tale tesi, quindi, riteneva
che una sentenza sulla sola giurisdizione, resa dal giudice di primo grado, escludesse, di per s, la
successiva proposizione del regolamento nel solo caso in cui, negando la giurisdizione (sentenza
c.d. declinatoria), avesse posto fine al processo di prima istanza, e non anche quando si fosse
limitata ad affermare la giurisdizione del giudice adito (sentenza c.d. dichiarativa), senza toccare il
merito della causa. Il pi recente orientamento restrittivo delle Sez. Unite, invece, ritiene che la
proponibilit del regolamento sia esclusa, oltre che da una sentenza di merito, da qualche sentenza,
definitiva o meno, su questione processuale, e dunque anche da qualunque sentenza (declinatoria o
dichiarativa) sulla giurisdizione.
Listanza di regolamento si propone con ricorso alle Sez. Unite ed il relativo procedimento
retto dagli artt. 364 ss. c.p.c., ossia dalla disciplina ordinaria del giudizio di Cassazione. Lart.
367, peraltro, prevede che la sua proposizione, comprovata dal deposito di una copia del ricorso,
gi notificato alle altre parti, nella cancelleria del giudice (di primo grado) investito della causa di
merito, produca la sospensione del relativo giudizio, finch non intervenga la decisione delle Sez.
Unite; la quale, laddove riconosca la giurisdizione del g.o., consente alle parti di riassumere il
processo entro il termine perentorio di sei mesi dalla comunicazione della sentenza. In origine si
trattava di una sospensione obbligatoria ed incondizionata che, quindi, ne favoriva un uso distorto.
La riforma del 90, per, ha previsto che il giudice sospenda il processo, con ordinanza, sol quando
non ritiene listanza manifestamente inammissibile o infondata.
P. 60 Il regolamento su questione di giurisdizione sollevata dal prefetto
Oltre al regolamento ora analizzato ed utilizzabile da ogni parte, lart. 41 2 co. c.p.c. consente
alla sola p.a., che non sia parte in causa, di chiedere, in ogni stato e grado del processo fino a
quando non si sia formato un giudicato positivo sulla giurisdizione, che le Sez. Unite dichiarino il
difetto di giurisdizione del g.o. a causa dei poteri attribuiti dalla legge allamministrazione stessa.
Pi precisamente, previsto che il prefetto possa provocare, attraverso un proprio decreto
notificato alle parti (o al procuratore della repubblica o al procuratore generale, a seconda dei casi)
la necessaria sospensione del giudizio di merito, escludendo qualunque preventiva valutazione del
giudice adito circa la fondatezza e/o lammissibilit della richiesta di regolamento; il potere-dovere
di sospendere il giudizio, infatti, compete non pi al giudice della causa, ma al capo del relativo
ufficio giudiziario, il quale provvede a sua volta con decreto, senza essere neppure tenuto a sentire
le parti. In concreto, poi, le Sez. Unite vengono investite della questione di giurisdizione solo a
condizione che una delle parti proponga ricorso nel termine perentorio di 30 giorni dalla
notificazione del decreto di sospensione; termine la cui scadenza dovrebbe determinare
lestinzione o, comunque, limprocedibilit del giudizio di merito. Si tratta, quindi, di un istituto di
assai dubbia costituzionalit anche se, per fortuna, di rara utilizzazione.
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Sezione III: La Competenza
P. 61 Generalit
Si soliti definire la competenza come la parte di giurisdizione concretamente attribuita a ciascun
giudice. Le norme sulla competenza servono, cio, a ripartire il complesso degli affari civili fra i
vari uffici giudiziari, tenendo conto dei vari interessi meritevoli di tutela. I criteri adoperati, in
questo caso, sono 3: materia, valore e territorio.
Il primo fa riferimento al tipo di rapporto controverso (es. diritti reali immobiliari, locazione, ecc.)
e, se utilizzato accortamente, ossia attraverso definizioni normative non equivoche, non crea troppi
problemi allinterprete. Il secondo criterio, invece, allude al rilievo economico della causa ed
spesso fonte di dubbi per la difficolt di determinare in modo preciso il valore di una controversia.
Entrambi i criteri, talvolta combinandosi, servono a stabilire, in senso verticale ed in modo
univoco, quale, fra i g.o., possa conoscere di una determinata causa. Tale questione, oggi, si
semplificata dopo che il GdP ed il tribunale sono rimasti i soli giudici provvisti di una competenza
di ordine generale in primo grado. Il terzo criterio, invece, opera in senso orizzontale, giacch mira
a ripartire il contenzioso tra i vari uffici giudiziari del medesimo tipo diffusi sul territorio
nazionale, e non di rado pu condurre allindividuazione di una pluralit di fori concorrenti; nel
qual caso, poi, sar lattore a scegliere tra le diverse opzioni. In genere, i criteri di competenza
operano prescindendo dalla volont delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge. Fa
eccezione, peraltro, la competenza per territorio che pu essere, di solito, convenzionalmente
derogata, purch laccordo risulti da atto scritto e si riferisca ad uno o pi affari determinati. La
deroga, per, attribuisce al giudice designato una competenza meramente concorrente, a meno che
laccordo non stabilisca espressamente la sua competenza esclusiva.
Lart. 28 c.p.c., inoltre, prevede che la competenza per territorio sia inderogabile in una serie
di ipotesi (es. quando c obbligo dintervento del PM; processi di esecuzione forzata e di
opposizione alla stessa, ecc.). In relazione a tali ipotesi si discorre anche di competenza funzionale
(questo, in realt, un concetto pi ampio visto che abbraccia anche casi in cui la competenza
viene stabilita con riguardo ad elementi che nulla hanno a che fare con la materia, il valore od il
territorio, n con lutilit delle parti, bens riguardano un determinato rapporto tra il giudice e la
causa). A tal proposito opportuno precisare che quando si parla di competenza in senso proprio si
fa riferimento, di regola, ai rapporti tra diversi uffici giudiziari; dovendosi in tal senso intendere, a
questo riguardo, il termine giudice. I rapporti tra le varie sezioni ed i vari magistrati, allinterno
di ciascun uffici giudiziario (es. ripartizione dei compiti) sono invece estranei, sempre in linea di
principio, al regime della competenza e sono governati, semmai, da altre disposizioni (a volte
rigidamente, altre lasciando maggiore discrezionalit al capo dellufficio o al presidente della
sezione). Tale principio, dopo la soppressione delle preture, ha trovato applicazione anche
relativamente ai rapporti tra la sede principale e le sezioni distaccate del tribunale. Ci non
esclude, peraltro, che il suddetto principio possa essere derogato allorch il legislatore mostri di
voler ricondurre, in tutto od in parte, al regime dellincompetenza il trattamento di relazioni interne
ai singoli uffici giudiziari. E questo il caso del rapporto tra sezioni specializzate (es. agrarie) e sez.
ordinarie del medesimo tribunale, che si ritiene assoggettato alle regole proprie della competenza
poich, per lappunto, le attribuzioni delle sezioni specializzate vengono definite dalla legge in
termini di competenza.
P. 62 La competenza per materia e per valore
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Prescindendo la specifica competenza di alcuni tribunali (es. trib. dei minorenni e corte dappello
in unico grado), la competenza civile viene ripartita, in senso verticale, utilizzando, spesso
combinandoli, i criteri della materia e del valore.
A) La competenza del GdP si desume dallart. 7 c.p.c. che gli attribuisce:
- Tutte le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5.000 euro, sempre che la legge
non preveda la competenza di un altro giudice;
- Le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti, purch il
valore della controversia non superi 20.000 euro;
E prevista, inoltre, una competenza senza limiti di valore (e quindi per materia) per:
- Le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge,
dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento di alberi e siepi;
- La cause relative alla misura e alle modalit duso dei servizi di condominio di case;
- Le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in
materia di immissioni di fumo o calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni
che superino la normale tollerabilit;
- Le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o
assistenziali.
Altre specifiche competenze per materia del GdP concernono lopposizione allordinanza-
ingiunzione di pagamento di sanzioni amministrative, eccezion fatta per le ipotesi riservate alla
cognizione del tribunale in tema di cancellazione dallelenco dei protesti.
B) La competenza del Tribunale individuata dallart. 9 c.p.c. anzitutto in via negativa, cio a
tutte le cause per le quali non sia prevista la competenza di altro giudice. In positivo, poi,
previsto che il tribunale sia esclusivamente competente:
- Per tutte le cause di valore indeterminabile;
- Per le cause in materia di imposte e tasse (azzerata, per, da quella assai ampia attribuita alle
commissioni tributarie);
- Per le cause concernenti lo stato e la capacit delle persone (es. separazione, divorzio,
interdizione) e di diritti onorifici;
- Per la querela di falso;
- Per lesecuzione forzata.

P. 63 Segue: le regole per la determinazione del valore della causa
Il principio fondamentale nella determinazione del valore della causa ai fini della competenza
che deve guardarsi essenzialmente alla domanda, indipendentemente dallesito cui essa conduce
(es. se lattore ha chiesto la condanna del convenuto a 10.000 euro, il valore resta cosi fissato
anche se il giudice, poi, accoglie la domanda per 500 euro). Sempre dallart. 10 c.p.c. si desume
che il valore della causa:
- In caso di pluralit di domande proposte nello stesso processo contro la stessa parte, dato
dalla somma delle domande medesime; questa disciplina, comunque, dovrebbe riferirsi al solo
cumulo oggettivo, ossia allipotesi in cui le pi domande provengano dalla stessa parte;
- Comprende, accanto al capitale, gli interessi scaduti, le spese ed i danni maturati anteriormente
alla proposizione della domanda.
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Una serie di regole, contenute negli artt. 11 ss., poi, concorrono a determinare il valore di certi tipi
di cause.
A) Cause relative a somme di denaro o a beni mobili. Nel primo caso il valore si determina in
base alla somma indicata dallattore e, laddove siffatta indicazione manchi, la causa si presume
di competenza del giudice adito. Nel secondo caso si fa riferimento al valore dichiarato
dallattore ed egualmente previsto, qualora manchi questa dichiarazione, che la causa si
presume di competenza del giudice adito. Il 2 co. dellart. 14, daltronde, consente al
convenuto di contestare, non oltre la sua prima difesa, il valore come sopra dichiarato o
presunto; ma la norma sembra applicabile alla sola ipotesi in cui la causa verta su beni mobili,
giacch non ha senso che il convenuto contesti limporto della somma di denaro richiesta
dallattore. In ogni caso, se il convenuto omette di contestare il valore dichiarato o presunto,
questo rimane fissato nei limiti della competenza del giudice adito. Da ci, la giurisprudenza
trae la conseguenza che, laddove lattore abbia proposta una pluralit di domande, una delle
quali non precisata nel valore, questultima deve intendersi di valore pari al limite massimo
della competenza del giudice adito, sicch, sommata allaltra, implica un superamento della
competenza, salvo che lattore dichiari esplicitamente di voler contenere limporto
complessivo delle proprie domande entro quel limite massimo.
B) Cause relative a quote di obbligazioni tra pi parti. Se la domanda, proposta da o contro
pi persone, riguarda ladempimento pro quota di unobbligazione (es. creditorie ereditario che
agisce contro i coeredi), il valore della causa si determina in base allintera obbligazione.
C) Cause relative a obbligazioni e divisioni. Quando la causa verte sullesistenza, la validit o la
risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio, il suo valore si determina in base alla sola
parte del rapporto che in contestazione. Nel caso della divisione, invece, il valore
semplicemente pari a quello della massa attiva da dividere.
D) Cause relative a prestazioni alimentari e a rendite. In tali cause, qualora il titolo sia
controverso, il valore pari: allammontare delle somme dovute per due anni, se si tratta di
causa avente ad oggetto prestazioni alimentari periodiche; a venti annualit, se la controversia
relativa a rendite perpetue oppure al canone dellenfiteusi perpetua. Se, infine, la causa verte
su rendite temporanee o vitalizie o sul diritto al canone nellenfiteusi a tempo, il valore si
ottiene cumulando le annualit richieste, fino ad un massimo di 10.
E) Cause relative a beni immobili. Per determinarne il valore, sono previsti, a seconda del diritto
controverso, diversi coefficienti di moltiplicazione del reddito dominicale (nel caso di terreni)
o della rendita catastale (in caso di fabbricati). Tali disposizioni, peraltro, parrebbero divenute,
dopo la soppressione delle preture, inutili, tenuto conto che il GdP non ha competenza alcuna
sui beni immobili.
F) Cause relative allesecuzione forzata. Il valore dato dal credito per cui si procede, allorch
si tratti di opposizione del debitore ai sensi dellart. 615 c.p.c., oppure dal valore dei beni
controversi, se lopposizione sia proposta da terzi a norma dellart. 619 c.p.c..

P. 64 La competenza per territorio
Nellambito dei criteri di competenze territoriale (artt. 18 ss. c.p.c.) opportuno distinguere,
anzitutto, quelli concernenti i fori generali, applicabili a qualunque causa ed indipendentemente in
base ad elementi soggettivi, da quelli che prevedono, invece, fori speciali, utilizzabili per le sole
cause aventi un determinato oggetto o riguardanti determinati soggetti. Nellambito dei fori
speciali, poi, si devono distinguere quelli esclusivi, che prevalgono sui fori generali, da quelli
facoltativi e concorrenti, che invece offrono solo unopzione in pi allattore. Anche il foro
esclusivo, comunque, derogabile per accordo delle parti.
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I fori generali sono disciplinati dagli artt. 18 o 19 c.p.c., a seconda che sia convenuta in giudizio
una persona fisica o un diverso soggetto. Nel primo caso la competenza spetta, salvo che la legge
disponga diversamente, al giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio;
ovvero, in subordine, qualora residenza e domicilio siano sconosciuti, al giudice del luogo in cui il
convenuto ha la propria dimora. Se sconosciuta anche questa si tratta di convenuto che ha
residenza, domicilio e dimora allestero, competente il giudice del luogo di residenza dellattore.
Allorch, invece, sia convenuta una persona giuridica (o altro ente diverso dalla persona fisica) si
ha riguardo al luogo in cui essa ha la sede oppure ha uno stabilimento e un rappresentante
autorizzato a stare in giudizio per loggetto della domanda. Per le societ prive di personalit
giuridica, le associazioni non riconosciute ed i comitati, la sede si identifica col luogo in cui essere
svolgono la propria attivit in modo continuativo.
A) Cause in materia di obbligazione. Lart. 20 c.p.c. prevede che per questa cause sia anche
competente il giudice del luogo in cui sorta o deve eseguirsi lobbligazione dedotta in
giudizio. Si tratta, dunque, in entrambi i casi di fori facoltativi concorrenti con quelli generali,
da individuare mediante unindagine sostanziale diretta a stabilire dove si concluso il
contratto (forum contractus) o si verificato lillecito da cui discende lobbligazione
extracontrattuale (forum commissi delicti), oppure il luogo in cui deve avvenire
ladempimento (forum destinatae solutionis)
B) Cause relative a diritti reali su beni immobili; locazione e comodato di immobili urbani;
affitto di aziende; apposizione di termini; osservanza delle distanze legali per il
piantamento di alberi e siepi. La competenze viene determinata con riguardo al luogo ove
posto limmobile o lazienda (forum rei sitae)
C) Azioni possessorie e denunce di nuova opera e di danno temuto. E competente il giudice
del luogo in cui avvenuto il fatto denunciato.
D) Cause in cui parte unamministrazione dello statto. Lart. 25 c.p.c. consta di due
disposizioni ben distinte: nelluna si stabiliscono i criteri di competenza per territorio da
utilizzare per le cause in cui sia convenuta unamministrazione dello Stato: luogo in cui sorta
o deve eseguirsi lobbligazione dedotta in giudizio, oppure in cui si trova la cosa mobile o
immobile oggetto della domanda. Nellaltra, invece, si fa riferimento a tutte le cause nelle
quali sia parte unamministrazione statale precisando che per esse competente il giudice del
luogo dove ha sede lufficio dellavvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che
sarebbe competente secondo le norme ordinarie.
P. 65 Il regime dellincompetenza
Cosa succede se viene adito un giudice incompetente? La relativa disciplina contenuta nellart.
38 c.p.c., che distingue tra il rilievo dellincompetenza ad opera del convenuto e quello
dufficio. Per ci che concerne il convenuto, leccezione dincompetenza devessere sempre
sollevata, a pena di decadenza, qualunque sia il criterio che si assume violato (materia, valore o
territorio), nel suo primo atto difensivo e rispettando il termine di costituzione in giudizio. Inoltre,
qualora si tratti dincompetenza per territorio il convenuto non pu limitarsi ad eccepire
lincompetenza, ma deve sempre indicare, in positivo, lufficio giudiziario che ritiene competente,
perch altrimenti leccezione si avrebbe come non formulata. Questultima indiscrezione, peraltro,
riveste una specifica rilevanza allorch lincompetenza derivi dalla violazione di criteri territoriali
derogabili. In tali ipotesi, infatti, lindividuazione del diverso giudice competente mira a consentire
che le altre parti costituite vi aderiscano, rendendo senzaltro superflua una decisione sulla
questione: ove ci avvenga, il giudice si limita a disporre (con ordinanza) la cancellazione della
causa dal ruolo e la competenza dellufficio giudiziario cosi individuato non pu pi esser messa in
discussione.
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Per quel che riguarda, invece, il rilievo dufficio dellincompetenza (che non derivi dalla
violazione di criteri territoriali derogabili), esso consentito entro la prima udienza di trattazione.
Il che significa che, dopo questo momento, il vizio resta sanato ed irrilevante. Tale sistema,
ovviamente, non esclude che il convenuto , pur non avendo tempestivamente eccepito
lincompetenza nella prima comparsa di risposta, sollevi materialmente e tardivamente la questione
dellincompetenza alla prima udienza, sollecitando il giudice a rilevarla dufficio. Ma se poi il
giudice non raccoglie tale sollecitudine o ritiene comunque di essere competente, il convenuto non
avr alcuna possibilit di far valere lincompetenza attraverso le impugnazioni. Al di fuori
delleventualit pocanzi prospettata (convenuto che deduce la violazione di un criterio di
competenza per territorio derogabile e le altre parti concordino sulla competenza del diverso
ufficio giudiziario da lui indicato), la questione di competenza deve essere sempre decisa
(normalmente con ordinanza) con il medesimo iter prescritto per la risoluzione di tutte le questioni
che possano implicare la definizione del processo. Il legislatore, peraltro, si preoccupa di precisare
che la competenza va valutata, in linea di principio, in base a quello che risulta dagli atti o, al
massimo, qualora sia necessario, assunte sommarie informazioni, senza unautonoma istruttoria.
P. 66 Segue: sentenza declinatoria della competenza e prosecuzione del processo
Ovviamente la decisione sulla competenza pu essere dichiarativa della stessa, allorch affermi la
competenza del giudice adito (se non decida totalmente anche il merito della causa sar una
pronuncia non definitiva del giudizio), oppure declinatoria, laddove dichiari l'incompetenza di
tale giudice. In entrambi i casi, comunque, il provvedimento sar impugnabile (ordinariamente o
attraverso il regolamento di competenza che investe della questione la Corte di Cassazione).
Il codice del 1940, tuttavia, ha escluso che il giudizio abbia necessariamente fine con la pronuncia
dincompetenza e che lattore, dunque, sia costretto a riproporre ex novo la domanda dinanzi al
giudice competente, allungando ovviamente i tempi. Siffatto inconveniente viene allora evitato
attraverso un duplice accorgimento: A) Consentendo la continuazione del processo davanti al
giudice ad quem (quello, cio, che sia stato ritenuto competente dal giudice previamente adito); B)
Impedendo che tale giudice possa a sua volta dichiararsi incompetente e spogliarsi della causa. Per
quanto riguarda A), lart. 50 c.p.c. prevede che, se la causa, dopo la pronuncia dincompetenza,
viene tempestivamente riassunta davanti al giudice dichiarato competente, entro il termine fissato
nella sentenza del giudice a quo (quello che si dichiarato incompetente), il processo continua
davanti al nuovo giudice. Ci consente, anzitutto, di conservare gli effetti prodotti dalla domanda
giudiziale, evitando che lattore, ad es., possa subire pregiudizio dalla prescrizione o decadenza
maturata del frattempo; ed inoltre risponde ad esigenze di economia processuale, permettendo il
recupero e lutilizzazione di alcune attivit gi compiute dinanzi al giudice a quo. Quanto a B), poi,
v da considerare che la pronuncia di incompetenza, se non impugnata tramite istanza di
regolamento di competenza, rende incontestabile tanto lincompetenza del giudice dal quale
proviene, quanto la competenza del giudice in esso indicato; alla duplice condizione che la causa
sia tempestivamente riassunta entro i termini di cui allart. 50 c.p.c. e che non si tratti di
incompetenza per materia o territorio inderogabile. Il vincolo del secondo giudice, per, non
totale ed assoluto, giacch impedisce al giudice ad quem di tornare a valutare solo la propria
(in)competenza per valore o territorio derogabile. Quando egli ritenga, invece, dessere
incompetente per materia o territorio inderogabile, lart. 45 egualmente esclude che possa a sua
volta declinare la competenza, spogliandosi del processo, ma gli consente di investire della
questione la Corte di Cassazione, chiedendole dufficio il regolamento di competenza. Questo
strumento assicura che il conflitto virtuale (negativo) di competenza venutosi a determinare trovi
senzaltro soluzione attraverso lordinanza di regolamento della Corte, che statuir definitivamente
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sulla competenza. Parte della dottrina, comunque, ritenne questa disciplina superata dalla nuova
formulazione dellart. 38 c.p.c. che aveva fortemente ridimensionato le conseguenze
dellincompetenza per materia o territorio inderogabile, equiparandolo a quelle per valore; e ne
dedusse che listituto del regolamento dufficio avrebbe dovuto considerarsi tacitamente abrogato.
Lopinione prevalente ha per difeso la sopravvivenza dellart. 45 c.p.c..
I principi qui esposti, comunque, valgono solo se la causa venga tempestivamente riassunta. In
caso contrario, il processo si estinguerebbe e la pronuncia di incompetenza perderebbe ogni
efficacia; sicch, qualora la domanda fosse successivamente riproposta, il giudice nuovamente
adito potrebbe valutare la propria competenza nei consueti limiti dellart. 38 c.p.c..
P. 67 Il peculiare regime delle questioni concernenti i rapporti tra sede principale e sezioni
distaccate del tribunale
Le sezioni distaccate hanno una propria circoscrizione, una certa autonomia strutturale ed
organizzativa ed una sorta di competenza territoriale (cause attribuite al tribunale in composizione
monocratica tranne che di lavoro e previdenziali). Quindi le attribuzioni di tali sezioni sono
individuate attraverso lapplicazione degli ordinari criteri di competenza per territorio. Il
legislatore, per, ha escluso che le relative questioni siano assoggettate al regime proprio della
incompetenza (territoriale). Lart. 83-ter disp. Att., infatti, precisa che linosservanza delle
disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla ripartizione tra sede principale e sezioni
distaccate, o tra diverse sezioni distaccate, nelle cause nelle quali il tribunale giudica in
composizione monocratica rilevata non oltra ludienza di prima comparizione. Tali disposizioni,
inoltre, si considerano inerenti allorganizzazione interne dellufficio giudiziario; sicch la relativa
decisione sottratta al giudice investito della causa, che deve limitarsi a verificare che la questione
non sia manifestamente infondata: se questa verifica ha esito positivo, egli deve trasmettere il
fascicolo al presidente del tribunale, il quale decide con decreto non impugnabile.
Tale previsione normativa solleva, per, una pluralit di dubbi interpretativi, soprattutto in
relazione al regime del vizio, che lopinione prevalente reputa rilevabile anche dufficio. La non
impugnabilit del decreto presidenziale, invero, non esclude, di per s, che la violazione dellart.
48-quater ord. Giud. possa pure sempre tradursi in una nullit della sentenza di merito
successivamente pronunciata, riconducibile alla categoria dei vizi di costituzione del giudice ex art.
158 c.p.c.. Non va trascurato, inoltre, che le questioni ora esaminate potrebbe intrecciarsi con
quelle concernenti la composizione, monocratica o collegiale, del tribunale. E ben possibile, ad
es., che lattore abbia adito la sezione distaccata sullerroneo presupposto che la causa debba essere
decisa dal giudice monocratico, oppure perch ha qualificato a torto come ordinaria una causa di
lavoro o viceversa. In tali ipotesi, dunque, il vizio potrebbe emergere in un momento successivo
alla prima udienza (anche in fase decisoria).
La disciplina di cui sopra, comunque, non applicabile allorch il rapporto tra diverse sezioni del
tribunale sia riconducibile ad una vera e propria questione di competenza.
Sezione IV: Il principio della perpetuatio iurisdictionis
P. 68 Momento determinante ai fini della giurisdizione e della competenza
Lattribuzione della giurisdizione e della competenza dipende dai criteri fissati dal legislatore che,
a loro volta, prendono in considerazione elementi estrinseci alla domanda suscettibili di mutare nel
tempo (es. residenza o domicilio del convenuto). Si deve stabilire, dunque, quali conseguenze
possa avere sul processo la variazione di tali elementi di fatto o la modificazione delle disposizioni
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di legge regolatrici della giurisprudenza o della competenza, allorch il legislatore non abbia
provveduto a dettare unopportuna disciplina transitoria. Il problema risolto dallart. 5 c.p.c. che
stabilisce che la giurisprudenza e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente
ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, rimanendo
invece irrilevanti i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo (c.d. principio della
perpetuatio iurisdictionis). Ci risponde ad esigenze di economia processuale ed al principio
costituzionale (art. 25 1 co.) secondo cui nessuno pu essere distolto dal giudice naturale
precostituito per legge. Le sole ipotesi di modificazioni normative cui si ritiene inapplicabile lart.
5 c.p.c. sono quelle che si traducano nellimmediata soppressione dellufficio giudiziario presso il
quale pende la causa, oppure che derivino dalla dichiarazione dincostituzionalit di una delle
norme distributive della giurisdizione o della competenza. Esulano dal suo ambito, inoltre, le
variazioni che riguardino la domanda stessa, non suoi elementi estrinseci. Si ritiene, infatti, che il
mutamento della domanda originaria, al pari della proposizione di domande nuove in corso di
causa, ben possa implicare il sopravvenire del difetto di giurisdizione o dellincompetenza,
spogliando conseguentemente della causa il giudice adito.
Va infine sottolineato che, sebbene la norma in esame non distingua, prevale nettamente lopinione
che essa operi solo per i mutamenti che implicherebbero lincompetenza od il difetto di
giurisdizione del giudice dinanzi al quale la causa era stata correttamente incardinata, e non anche
quando il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti lattribuzione della giurisdizione o
della competenza al giudice adito, che ne era privo al momento della proposizione della domanda.
Questa interpretazione restrittiva deriva da evidenti ragioni di economia processuale.
Sezione V: Lastensione, la ricusazione e la responsabilit del giudice
P. 69 Rapporto tra astensione e ricusazione del giudice. In particolare, le ipotesi di
astensione, obbligatoria e facoltativa
I principi di imparzialit e terziet del giudice (art. 111 2 co. Cost.) sono alla base degli istituti
dellastensione e della ricusazione. Lart. 51 c.p.c. prevede alcuni casi in cui lobiettivit e
lequidistanza del giudice dalle parti possano essere compromessi e, quindi, ammette, a seconda
dei casi, lobbligo o la facolt di astenersi dal trattare e decidere la causa. Nelle sole ipotesi di
astensione obbligatoria consentito alle parti di proporre istanza di ricusazione del giudice (se non
lo fanno, o lo fanno tardivamente, non ci sono ripercussioni sulla validit del processo), allorch
questi abbia omesso di astenersi. Oggetto della tutela sia linteresse della parte ad essere
giudicata da un giudice sereno che linteresse del giudice a non prendere decisioni per lui
scomode. Lart. 51 2 co. c.p.c., visto lobbligo del giudice di decidere la causa, prevede che il
magistrato interessato non possa astenersi di propria iniziativa, ma debba chiedere a tal fine
lautorizzazione al capo dellufficio.
Le fattispecie di astensione obbligatoria, considerate tassative, riguardano situazioni in cui il
giudice ha un qualche interesse nella causa, oppure ne ha gi conosciuto in altra occasione od in
altra veste, oppure ancora ha determinati rapporti con una delle parti o dei rispettivi difensori. Pi
precisamente, il giudice ha lobbligo di astenersi:
1) Se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto. Lipotesi pi
grave in assoluto che si tratti di un interesse diretto, che gli consentirebbe addirittura di
assumere la qualit di parte nel processo, in violazione del principio nemo iudex in causa
propria. La mancata astensione, in questo caso, rende nulla la sentenza. Si parla di interesse
indiretto, invece, in relazione ad ogni altra ipotesi in cui al giudice possa derivare un vantaggio
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od uno svantaggio, seppure soltanto morale, dallesito del giudizio, eventualmente conseguente
al fatto che questo abbia ad oggetto la stessa questione di diritto rilevante per una diversa causa
nella quale egli abbia interesse;
2) Se egli stesso o il coniuge parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione,
oppure convivente o commensale abituale di una delle parti o dei difensori;
3) Se egli stesso o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o
debito con una delle parti o dei difensori;
4) Se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come
testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come
arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico. Il caso pi frequente quello
del magistrato che ha gi conosciuto della causa in altro grado del processo. Originariamente,
la giurisprudenza aveva ritenuto che per altro grado dovesse intendersi esclusivamente
limpugnazione vera e propria dinanzi ad un diverso ufficio giudiziario. Una sentenze della
Corte Costituzionale, poi, ha affermato che la predetta espressione non pu avere un ambito
ristretto al solo diverso grado del processo, secondo lordine degli uffici giudiziari, ma deve
ricomprendere anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia,
avente contenuto impugnatorio, ancorch avanti allo stesso organo giudiziario. Sembra
inevitabile, sulla base di ci, estendere dunque la fattispecie di astensione in esame a tutte le
opposizioni ed i rimedi, lato sensu impugnatori, esperibili dinanzi allo stesso ufficio
giudiziario che ha gi provveduto, nonch, a fortiori, alla revocazione ed allopposizione di
terzo.
5) Se tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro
di una delle parti; oppure amministratore o gerente di un ente, di unassociazione
anche non riconosciuta, di un comitato, di una societ o stabilimento che ha interesse
nella causa.
Al di fuori di queste ipotesi, in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza,
lastensione rimessa alliniziativa del magistrato; per il quale, daltronde, essa potrebbe costituire
un vero e proprio dovere, sanzionabile sul piano disciplinare. Sebbene il legislatore abbia imposto
lautorizzazione allastensione, da parte del capo dellufficio, sol quando si tratti di astensione
facoltativa, non di rado la prassi fa ricorso alla richiesta dautorizzazione pure nei casi di
astensione obbligatoria.
P. 70 La ricusazione
Quando ricorre una delle fattispecie di astensione obbligatoria, ciascuna delle parti ha la possibilit
di proporre istanza di ricusazione del giudice, seppure in tempi assai ristretti. Il ricorso deve
essere depositato in cancelleria non oltre due giorni prima delludienza, allorch listanza sia gi a
conoscenza dellidentit del giudice o dei giudici chiamati a trattare od a decidere la causa, o
comunque, in caso contrario, prima dellinizio della trattazione o della discussione. Scaduto questo
termine, le parti non hanno pi alcuna possibilit di far valere il motivo di ricusazione (salvo che
sia il giudice ad astenersi), ad eccezione della pi grave ipotesi in cui sussista interesse diretto del
giudice nella causa. Stando al 3 co. dellart. 52 c.p.c. (la ricusazione sospende il processo), la
proposizione dellistanza di ricusazione dovrebbe implicare, ipso iure, lautomatica sottrazione
della causa al giudice ricusato e la contestuale investitura del giudice competente a decidere
sullistanza medesima; questa soluzione si giustifica collesigenza dimpedire che il giudice possa
decidere ignorando lincidente di ricusazione. La giurisprudenza e parte della dottrina, per, hanno
attenuato tale conseguenza, riconoscendo allo stesso giudice ricusato il potere di valutare
sommariamente lammissibilit e la fondatezza dellistanza, per escludere la sospensione allorch
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essa sia stata palesemente avanzata al di fuori dei casi e dei termini previsti dalla legge. La vera e
propria decisione sulla richiesta di ricusazione compete, poi, al presidente del tribunale, se
ricusato un GdP, ovvero al collegio, se ricusato uno dei magistrati del tribunale o della Corte. La
decisione presa nella forma dellordinanza non (autonomamente) impugnabile, che
ovviamente potr dichiarare inammissibile o infondata la ricusazione, oppure accogliere il ricorso,
designando allora il magistrato che dovr sostituire quello ricusato. In entrambi i casi, lordinanza
deve essere comunicata dal cancelliere alle parti, affinch queste possano provvedere alla
riassunzione della causa entro il termine perentorio di sei mesi.
P. 71 La responsabilit civile dei magistrati
Nel testo originario del codice, la materia era regolata dagli artt. 55 e 56 c.p.c. che prendevano in
considerazione solo le ipotesi di dolo, frode, concussione ed il c.d. diniego di giustizia. Era
prevista, inoltre, per poter chiedere lazione risarcitoria, unautorizzazione discrezionale da parte
del Ministro della Giustizia. Questa normativa fu per stravolta da un referendum popolare del
1987 che port alla l. n. 117/1988, la quale, pur estendendo la responsabilit ad ipotesi di colpa
grave, per un verso le ha tipizzate in modo molto restrittivo, e per altro verso ha escluso la
possibilit che lazione risarcitoria sia proposta direttamente nei confronti del magistrato, cui fa
invece da scudo, in un certo senso, lo Stato. Esaminiamo i tratti salienti di tale disciplina.
A) Le fattispecie che possono dar luogo a risarcimento del danno (solo patrimoniale, per il
giudice civile) sono, ai sensi degli artt. 2 e 3:
- Un comportamento, atto o provvedimento posto in essere dal magistrato (anche onorario) con
dolo;
- Un comportamento, atto o provvedimento posto in essere dal magistrato con colpa grave.
Questultima pu derivare solo da: a) una grave violazione di legge determinata da negligenza
inescusabile; b) laffermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui
esistenza incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione,
determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente
dagli atti del procedimento.
- Il c.d. diniego di giustizia che ricorre allorquando il magistrato rifiuti, ometta o ritardi il
compimento di atti del suo ufficio, a condizione che sia trascorso il termine alluopo previsto
dalla legge e siano altres trascorsi inutilmente e senza giustificato motivo 30 giorni dal
momento in cui la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento.
Non pu mai essere fonte di responsabilit, comunque, lattivit di interpretazione di norme di
diritto n quella di valutazione del fatto e delle prove.
B) Se sussiste unipotesi di responsabilit, lazione risarcitoria va proposta nei confronti dello
Stato, che ne risponde civilmente, e pi precisamente nei confronti del Presidente del
Consiglio dei Ministri; lazione diretta nei confronti del magistrato prevista se il danno
deriva da un fatto costituente reato. Lazione verso lo stato non consentita prima che siano
stati esperiti i mezzi dimpugnazione e gli altri rimedi predisposti dallordinamento per
eliminare latto od il provvedimento da cui deriva il danno; soggetta ad un termine di
decadenza di due anni, decorrenti dal momento in cui divenuta esperibile.
C) In una prima fase (procedimento in camera di consiglio concluso con un decreto motivato) il
tribunale si limita a valutare lammissibilit della domanda di risarcimento. Se viene
ammessa, il processo prosegue per la trattazione del merito, dovendo in tal caso il tribunale
trasmettere copia degli atti ai titolari dellazione disciplinare, affich questultima possa essere
parallelamente avviata.
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D) A tale giudizio promosso verso lo Stato, in genere, resta estraneo il magistrato della cui
responsabilit si discute, che non pu mai esservi chiamato, ma pu solo spiegarvi intervento
volontario. Qualora non intervenga, leventuale sentenza di condanna dello Stato non fa stato,
contro il magistrato, nel successivo giudizio di rivalsa; n fa mai stato, perfino in caso di suo
intervento, nelleventuale procedimento disciplinare.
E) Lo Stato, se viene accertata la responsabilit del magistrato, nella persona del Presidente del
Consiglio dei Ministri, tenuto ad esercitare lazione di rivalsa contro il magistrato entro
un anno. La rivalsa limitata nel massimo, giacch, salvo che non si tratti di responsabilit
da fatto doloso, non pu superare, complessivamente, un terzo dello stipendio annuale netto
percepito dal magistrato al momento della proposizione dellazione risarcitoria.
F) Entro due mesi dalla comunicazione della dichiarazione di ammissibilit della domanda di
risarcimento, infine, previsto che il procuratore generale presso la Corte di Cassazione
eserciti lazione disciplinare per i fatti che hanno dato luogo alla domanda medesima. Tale
azione procede autonomamente, sulla base dei principi ad essa propri.
Capitolo 6 Il Pubblico Ministero
P. 72 I compiti del PM nel processo civile
I poteri del PM nel processo civile sono, de iure, piuttosto circoscritti, ed ancor pi limitati dalla
prassi. Gli artt. 69 e 70 c.p.c. disciplinano, rispettivamente, le ipotesi in cui il pm esercita lazione
civile promuovendo egli stesso il giudizio e quelle in cui deve o pu, a seconda dei casi,
intervenire in un processo da altri instaurato. Pi precisamente, lart. 69 si limita a rinviare ai casi
stabiliti dalla legge, lasciando intendere che si tratta di ipotesi tassative deroganti il principio
dellart. 81 c.p.c.. Come esempi si possono menzionare lopposizione al matrimonio e
limpugnazione dello stesso, listanza per la dichiarazione di morte presunta o per linterdizione o
linabilitazione, ecc.. Si tratta, in queste ipotesi, di azioni concernenti diritti o status sottratti alla
disponibilit delle parti, visto che la loro tutela risponde ad interessi di natura pubblicistica. Il
legislatore, dunque, per contemperare tali interessi col principio della domanda estende il novero
dei soggetti legittimati ad agire includendovi anche il pm per il quale, ovviamente, lesercizio
dellazione costituisce un potere-dovere. Lintervento del pm obbligatorio, a norma dellart.
70 c.p.c.:
1. Nelle cause che egli stesso avrebbe potuto proporre (ossia nei casi richiamati dallart. 69
c.p.c.), allorch sia stato preceduto nellazione da un altro legittimato;
2. Nelle cause matrimoniali in genere, incluse quelle di separazione personale dei coniugi;
3. Nelle cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone (es. disconoscimento della paternit
o suo accertamento);
4. Negli altri casi previsti dalla legge (es. procedimento per querela di falso o procedimento per la
modifica dei provvedimenti conseguenti alla separazione dei coniugi);
5. Nei processi davanti alla Corte di Cassazione.
In tutte queste ipotesi il giudice tenuto ad ordinare che gli atti siano comunicati al pm affinch
questi possa esercitare il potere-dovere di cui sopra; il mancato intervento, in questi casi,
sarebbe motivo di nullit insanabile e rilevabile dufficio. La giurisprudenza, peraltro, ha
ridimensionato questa disciplina, escludendo che vi sia nullit allorquando, pur avendo avuto
regolare comunicazione degli atti di causa, il pm abbia omesso di intervenire. Lintervento, invece,
facoltativo (rimesso ad una valutazione discrezionale del pm) in ogni altra causa in cui egli
ravvisa un pubblico interesse. Ed in questo caso, quindi, facoltativo per il giudice disporre che
gli atti siano a lui trasmessi.
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P. 73 I poteri del pm nelle cause cui partecipa
I poteri del pm nei giudizi ai quali prende parte dipendono dalla circostanza che si tratti o no di
cause in cui egli titolare del potere dazione. Se ricorre una della ipotesi in cui potrebbe lui
stesso agire, il pm ha una posizione in tutto e per tutto analoga a quella delle parti private e pu
esercitare tutti i poteri processuali che ad esse competono (art. 72 c.p.c.), ivi compreso quello di
impugnare autonomamente la sentenza. Negli altri casi, invece, tranne che nei processi dinanzi alla
Corte di Cassazione (dove non c attivit istruttoria) il pm ha poteri subordinati, in qualche
misura, a quelli delle parti e finalizzati essenzialmente alla ricerca della verit materiale; sicch
pu produrre documenti, dedurre prove e prendere conclusioni nei soli limiti tracciati dalle
domande che le parti hanno proposto. Di regola, quindi, in queste cause non ha neppure il potere di
impugnare la sentenza, quando non labbia fatto una delle parti (se non avvalendosi di unipotesi
particolare, la revocazione straordinaria, riconosciutagli quando si tratta di casi di intervento
obbligatorio ex art. 70 1 co. c.p.c.. Uneccezione per prevista per le sentenze relative alle cause
matrimoniali, escluse quelle di separazione, nonch per le sentenze dichiarative dellefficacia o
inefficacia di sentenze straniere concernenti cause matrimoniali: qui, infatti, il pm pu usufruire
delle stesse impugnazioni che competono alle parti. Questa eccezione fu introdotta da una legge
del 1950 per evitare che potessero trovare ingresso nel nostro ordinamento decisioni contrarie al
principio dellindissolubilit del matrimonio allora esistente. La peculiare posizione del pm rispetto
a quella delle parti private trova riscontro per un verso nel potere di astensione riconosciutogli
dallart. 73 c.p.c. (che ne esclude la ricusazione), e per altro verso in due privilegi che solitamente
gli si riconosce: quello di andare comunque esente dalla condanna alle spese processuali e quello
di poter impugnare indipendentemente dalle conclusioni che aveva formulato.
Capitolo 7 Nessi tra Azioni e Processi
Sezione I: La litispendenza e la continenza
P. 74 La litispendenza interna
Occorre considerare due ipotesi (litispendenza e continenza) che il legislatore ha considerato
distinte dalla connessione di cause (quando, cio, due o pi cause hanno in comune uno o pi
elementi. Il termine litispendenza pu avere due significati diversi, sebbene limitrofi e connessi.
Innanzitutto, pu indicare la pendenza della causa (il momento iniziale si individua nel giorno in
cui latto di citazione viene notificato; se il processo inizia con ricorso da depositare, si ha riguardo
alla data in cui latto introduttivo viene depositato nella cancelleria del giudice adito). La
litispendenza cosi intesa, comunque, cessa col passare in giudicato della sentenza che definisce il
processo. In secondo luogo litispendenza pu indicare lanomala situazione in cui una stessa
causa (o due cause identiche) pende contemporaneamente dinanzi a giudici diversi (inteso
come diversi uffici giudiziari). Tale situazione considerata inaccettabile dal legislatore che la
risolve nellimporre al giudice successivamente adito (sulla base delle date di notifica dei
rispettivi atti di citazioni o dei depositi dei ricorsi introduttivi), in qualunque stato e grado del
processo, di troncare il processo dinanzi a s, dichiarando con ordinanza la litispendenza e
disponendo nel contempo la cancellazione della causa dal ruolo. E opinione prevalente che a tale
provvedimento il secondo giudice debba pervenire in base al mero rilievo dellattuale pendenza
dellaltro processo, senza alcuna valutazione di merito sulla competenza o meno del giudice
precedentemente adito. La questione relativa alla competenza, infatti, potr essere sollevata e
risolta, eventualmente, solo nellambito del primo processo.
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Diverso il regime dellipotesi in cui le due cause identiche pendano contemporaneamente
davanti allo stesso ufficio giudiziario. In tale ipotesi lart. 273 c.p.c. prevede che la duplicazione
dei procedimenti si risolva attraverso la loro riunione; che si realizza in modo assai semplice,
qualora essi pendano dinanzi allo stesso magistrato, o altrimenti facendo intervenire il presidente
del tribunale, il quale, sentite le parti, provvede con decreto determinando la sezione e/o il giudice
davanti al quale deve proseguire lormai unico procedimento. E a questo riguardo la prassi
orientata a realizzare la riunione dinanzi al giudice previamente adito. Si ritiene, comunque, che la
riunione non implichi una vera e totale fusione dei procedimenti separatamente avviati (che
conservano, invece, una sostanziale autonomia), e che il giudice, in linea di principio, debba
trattare solo quello anteriormente iniziato, decidendo esclusivamente sulla scorta dei fatti in esso
tempestivamente allegati e del materiale istruttorio ivi raccolto; a meno che venga meno
limpedimento alla trattazione ed alla decisione di quello successivamente instaurato.
P. 75 La continenza di cause
La nozione di continenza di cause non definita dal codice (art. 39 2 co. c.p.c.), ma solo
presupposta, e differisce dalla litispendenza e dalla connessione. E certo, comunque, che in questo
caso si tratti di cause in qualche misura diverse, ancorch avvinte da nessi particolarmente
intensi; sicch lobiettivo del legislatore quello di assicurarne la trattazione congiunta ed
unitaria (c.d. simultaneus processus), soprattutto per evitare contrasti di giudicato. Anche in
questa ipotesi previsto che a spogliarsi della causa debba essere, preferibilmente, il giudice
successivamente adito, che deve dichiarare con ordinanza la continenza e fissare alle parti un
termine perentorio per la riassunzione della causa dinanzi allaltro giudice. Se per il giudice adito
per primo non competente anche per la causa promossa davanti al secondo giudice, lui a dover
dichiarare la continenza, spogliandosi della causa e rimettendola al giudice adito per secondo. Ci
potrebbe lasciare intendere che la disciplina in esame sia applicabile solo a condizione che uno dei
due giudici sia competente secondo le regole ordinarie per entrambe le cause; ma lecito pensare
che lunico ostacolo alla realizzazione del simultaneus processus possa venire dalla inderogabilit
della competenza per materia o per territorio funzionale. E chiaro, inoltre, che anche la disciplina
dellart. 39 2 co. presuppone che le cause in rapporto di continenza pendano dinanzi ad uffici
giudiziari diversi: se cosi non fosse, la disciplina pertinente sarebbe quella della riunione
obbligatoria.
Ma a quali fattispecie applicabile lart. 39 2 co. c.p.c.? Il significato comune del termine
continenza farebbe pensare ad una relazione in cui una causa abbia un oggetto pi ampio rispetto
ad unaltra virtualmente contenuta nella prima. Lopinione tradizionalmente pi diffusa in dottrina,
infatti, intende la continenza come una sorta di litispendenza parziale, caratterizzata da ci che le
cause, identiche per soggetti e per causa petendi, differiscono in termini meramente quantitativi
rispetto al petitum, rimanendo essenzialmente unico il diritto dedotto in giudizio (es. caso in cui sia
stato chiesto in un processo il pagamento di una rata e nellaltro il pagamento dellintero debito,
ecc.). La Giurisprudenza, invece, utilizza un concetto di continenza assai pi esteso,
riconducendovi anche le ipotesi in cui domande contrapposte delle parti, dal petitum
completamente diverso, traggano origine dal medesimo rapporto fondamentale e siano tra loro
incompatibili (es. domanda di adempimento del contratto e domanda di risoluzione o annullamento
dello stesso, ecc.). Questa soluzione estensiva non sembra affatto irragionevole. V da rilevare,
semmai, che la dichiarazione di continenza non avrebbe senso allorch laltro processo fosse ormai
giunto in prossimit della fase decisoria, poich allora la fusione delle due cause potrebbe risultare
praticamente inattuabile.
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P. 76 La litispendenza internazionale
Si ha quando si ha litispendenza tra giudice italiano e giudici di altri Stati. La disciplina
pertinente dettata dallart. 7 l. n. 218/1995 per cui quando sia eccepita la previa pendenza tra le
stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto ed il medesimo titolo dinanzi ad un giudice
straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per
lordinamento italiano, sospende il giudizio. Fermo restando il criterio della prevenzione, le
differenze rispetto al regime della litispendenza interna sono considerevoli. In primo luogo, il
riferimento ad una eccezione di litispendenza lascia intendere che solo le parti possono sollevare la
questione, mentre il giudice non pu rilevarla dufficio. In secondo luogo, prima di poter dichiarare
la litispendenza, il giudice deve verificare che sussistano le condizioni richieste per il
riconoscimento del futuro provvedimento straniero. In questa fase doveroso accertare soprattutto
che il giudice straniero possa conoscere la causa secondo i principi sulla competenza
giurisdizionale propri dellordinamento italiano. Infine, la dichiarazione della litispendenza
internazionale non chiude definitivamente il processo, bens lo sospende. Lo stesso art. 7 stabilisce,
infatti, che il giudizio in Italia pu riprendere, tramite riassunzione ad istanza della parte
interessata, se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero
non riconosciuto nellordinamento italiano.
Diversa la disciplina applicabile allorch la giurisdizione straniera appartenga ad uno stato
membro dellUE. In questo caso, infatti, il giudice successivamente adito deve sospendere
dufficio il procedimento finch sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza; e
poi, una volta che sia intervenuto tale accertamento, deve senzaltro dichiarare la propria
incompetenza a favore del primo. La differenza data dal fatto che allinterno dellUE c maggior
fiducia. Tra laltro, la Corte di Giustizia Europea ha adottato un concetto di litispendenza
endocomunitaria assai pi ampia di quello recepito nel diritto interno (ossia art. 39 1 co. c.p.c.),
ritenendo che la nozione di medesimo oggetto non possa essere limitata allidentit formale delle
domande, cio alle cause assolutamente identiche, ma debba abbracciare pure le ipotesi in cui tali
domande differiscono per il rispettivo oggetto e siano tra loro contrapposte ed incompatibili, pur
traendo origine dal medesimo rapporto.
Sezione II: La connessione di cause
P. 77 La connessione in generale
Si parla di connessione quando due o pi domande hanno in comune uno o pi elementi
identificativi (soggetti, petitum, causa petendi) senza essere, per, identiche. In tali casi, il
legislatore consente e favorisce, seppure a determinate condizioni, il cumulo e la trattazione
congiunta delle diverse cause in un unico giudizio (c.d. simultaneus processus), sia per motivi di
economia processuale che per evitare contrasti tra le decisioni (es. creditore ereditario che agisce
contro pi coeredi per ottenere ladempimento del debito del de cuius. In questo caso si avr una
pluralit di domande fondate sul medesimo titolo, ma evidentemente diverse per loggetto; sicch,
qualora fossero proposte e trattate separatamente, ben potrebbe accadere che una domanda fosse
accolta ed unaltra respinta).
Per favorire la realizzazione del cumulo di cause connesse, inoltre, il legislatore prevede delle
deroghe agli ordinari criteri di competenza, quando i nessi tra le cause sono particolarmente
stretti, per consentire che un unico giudice possa conoscere di tutte le cause pur quando esse
andrebbero proposte dinanzi a diversi uffici giudiziari. Possono distinguersi varie forme di
connessione.
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P. 78 La connessione meramente soggettiva
Questa lipotesi pi tenue di connessione, visto che riguarda i soli soggetti, attivi e passivi,
delle domande (che differiscono, quindi, dal lato oggettivo). La situazione contemplata dallart.
104 1 co. c.p.c. che consente di proporre contro la stessa parte nel medesimo processo pi
domande anche non altrimenti connesse, purch sia osservata la norma dellart. 10 2 co.. Lunico
effetto di tale connessione dunque quello di consentire, ad iniziativa dellattore, il cumulo delle
pi domande in un unico processo; il cumulo si dice in tal caso oggettivo perch riguarda pi
cause affatto diverse fra le stesse parti. Il simultaneus processus sar concretamente attuabile,
quindi, solo quando uno stesso ufficio giudiziario risulti competente per tutte le cause. Il che
significa che il cumulo oggettivo di cause pu investire di queste ultime un giudice (per tutte)
diverso da quello che sarebbe stato competente a conoscerle separatamente: questa soluzione, in
verit, appare poco razionale. Il cumulo oggettivo, comunque, pu aversi anche per domande
contrapposte delle parti, cio quando taluna di esse sia formulata dal soggetto contro cui erano
state proposte altre domande.
P. 79 La connessione (oggettiva) impropria
Si definisce connessione impropria il rapporto tra due o pi cause la cui decisione dipende,
totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni: cosi lart. 103 1 co. c.p.c.
che vi ricollega la possibilit che le cause, pur riguardando parti diverse, vengano cumulate in un
unico processo. Alla base di ci v lobiettivo di assicurare che le questioni comuni trovino una
soluzione uniforme. Questa necessit, tuttavia, non pressante, dato che vengono in
considerazione domande del tutto diverse quanto al petitum ed alla causa petendi, la cui trattazione
separata non presenta alcun rischio di un vero e proprio contrasto di giudicati. Proprio per questo,
in questo caso, non prevista alcuna deroga agli ordinari criteri di competenza; sicch la
realizzabilit del simultaneus processus resta subordinata alleventualit che sia individuabile uno
stesso ufficio giudiziario competente per tutte le cause.
P. 80 La connessione oggettiva (propria) semplice
La connessione oggettiva propria quella che deriva dalla comunanza delloggetto oppure del
titolo dal quale dipendono le pi domande. Il legislatore la prende in considerazione solo in
relazione allipotesi in cui le pi cause riguardino parti diverse e ne fa discendere la possibilit che
le cause in tal modo connesse vengano cumulativamente proposte in un unico processo (cumulo
soggettivo). In questo caso, per, la realizzazione del simultaneus processus viene favorita anche
attraverso una modesta deroga dei criteri ordinari della sola competenza territoriale Tale norma,
lart. 33 c.p.c., fa riferimento ai soli fori generali e lascia intendere che la deroga sia ammessa
esclusivamente in danno del foro generale di un convenuto ed in favore del foro generale di un
altro convenuto; non anche, ad es., quando per taluna delle cause dovrebbe aversi riguardo ad un
foro speciale esclusivo, oppure per attuare il cumulo dinanzi al foro speciale applicabile a taluna
soltanto di esse. La connessione in esame pu ben interessare, assai spesso, domande tra le stesse
parti e, in tali casi, sarebbe assurdo escludere che il simultaneus processus possa instaurarsi anche
dinanzi al foro speciale previsto per alcuna soltanto delle cause, tenuto conto che il convenuto non
ne subisce alcun concreto pregiudizio.
Analizzandone le fattispecie, non c dubbio che, per ci che concerne lidentit delloggetto,
debba aversi riguardo al c.d. petitum mediato, ossia al bene della vita di cui si chiede
lattribuzione. Proprio per questo si ritiene che lidentit non vada intesa in senso formale, bens
come equivalenza dellobiettivo cui le diverse domande tendono. Tale equivalenza caratterizza le
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ipotesi che si soliti definire come concorso di azioni, nelle quali pi domande, pur basandosi su
fatti costitutivi in parte diversi, mirano ad un risultato sostanzialmente coincidente (es. caso in cui,
in una vendita c.d. a catena, lacquirente finale che abbia subito un danno a causa di un vizio della
cosa, faccia valere nello stesso giudizio la responsabilit contrattuale del suo immediato dante
causa e quella extracontrattuale del produttore, assumendo che si tratti di vizi che rendevano la
cosa pericolosa). In tutte queste ipotesi, la proposizione delle pi domande in un unico processo d
luogo, di regola, ad un cumulo alternativo, caratterizzato da ci che laccoglimento delluna
domanda palesemente incompatibile con laccoglimento dellaltra perch identico il rispettivo
oggetto.
Cosa si deve intendere, per, per identit del titolo? Non chiaro. Spesso si afferma che si
alluderebbe alla causa petendi che, peraltro, non pu mai essere totalmente uguale per domande
diverse. Limpressione che il legislatore, in questo caso, non abbia inteso riferirsi genericamente
alle ragioni della domanda, bens allidentit del rapporto giuridico sostanziale rispettivamente
dedotto in giudizio, anche quando per taluna delle cause tale rapporto corrisponda ad una parte
soltanto della causa petendi. Cosi, per es., se il locatore chiede per un verso il pagamento di canoni
arretrati e per altro il risarcimento dei danni derivanti da deterioramento del bene locato, le
domande sono oggettivamente connesse per il titolo, giacch entrambe si fondano sul medesimo
contratto di locazione. Se la comunanza, invece, riguarda singoli fatti, non riconducibili ad un
rapporto sostanziale unico, deve ritenersi che si tratti di connessione impropria, priva di ogni
riflesso sulla competenza.
La connessione, inoltre, potrebbe riguardare nel contempo oggetto e titolo. Ci si verifica
quando viene dedotto in giudizio un rapporto giuridico che il diritto sostanziale mostra di reputare
unitario ancorch plurisoggettivo (es. diritto reale di cui siano titolari pi persone oppure
unobbligazione solidale od indivisibile).
P. 81 La connessione c.d. qualificata e la pregiudizialit-dipendenza
La dottrina solita ricondurre al concetto di connessione qualificata tutte le ipotesi contemplate
dagli artt. 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c.; le quali, se per un verso sono anchesse ipotesi di connessione
oggettiva, sono connotate da un peculiare rapporto di subordinazione di una causa ad unaltra, per
lo pi inquadrabile nello schema della pregiudizialit-dipendenza, che il legislatore omette di
prendere direttamente ed autonomamente in considerazione e che, quindi, spetta allinterprete
ricostruire.
Di pregiudizialit si pu discorrere, in senso lato, anche quando una certa gerarchia tra pi
domande sia determinata da ragioni meramente processuali, riconducibili alla volont della parte
che le ha proposte (ad es. lattore potrebbe aver formulato pi domande alternativamente, sicch
chiaro che il giudice non potrebbe in tal caso esaminare la seconda senza aver deciso sulla prima).
Il fenomeno della pregiudizialit in senso stretto (o tecnica), invece, attiene ad una particolare
relazione sostanziale tra rapporti giuridici, consistente in ci che lesistenza od inesistenza od
estinzione di un diritto o di uno status dipende dallesistenza od inesistenza, tra le stesse parti o
parti diverse, di un altro rapporto giuridico, che appartiene alla fattispecie costitutiva oppure a
quella impeditiva-modificativa-estintiva del primo. Cosi, ad es., vi pregiudizialit-dipendenza tra
la domanda di pagamento di un credito del de cuius e la domanda di accertamento della qualit di
erede. La dottrina, inoltre, suole discutere di pregiudizialit meramente logica con riguardo alle
ipotesi in cui non vengono propriamente in rilievo dei rapporti giuridici diversi, bens la relazione
tra un singolo diritto ed il rapporto giuridico complesso da cui esso trae origine: cosi, ad es., pu
dirsi che la causa avente ad oggetto laccertamento della (in)esistenza e/o della (in)validit del
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contratto pregiudiziale rispetto a quella concernente ladempimento di una prestazione derivante
dal contratto stesso. In questi casi, insomma, il rapporto dedotto in giudizio nelle diverse cause
pur sempre lo stesso, quantunque non vi sia concordia sui limiti oggettivi del giudicato formatosi
sul singolo diritto derivante da un rapporto complesso. In ogni caso, la pregiudizialit-dipendenza
d luogo ad una connessione particolarmente intensa cui corrisponde, laddove le cause non
vengano trattate congiuntamente, un rischio piuttosto alto di giudicati contraddittorii, legato
alleventualit che lesistenza del rapporto pregiudiziale venga affermata in un processo e negata
nellaltro.
In considerazione di ci, le disposizioni in esame tendono a favorire il simultaneus processus
attraverso deroghe agli ordinari criteri di competenza. In dottrina, comunque, si ritiene che la
connessione non possa mai derogare ai criteri considerati pi forti (materia e territorio c.d.
funzionale). Oggi, tuttavia, ove si prescinda dalle non molte ipotesi in cui prevista la competenza
della corte dappello in primo (ed unico) grado, limpedimento alla realizzazione del simultaneus
processus potrebbe venire solo dalla competenza per territorio inderogabile.
P. 82 Segue: A) laccessoriet
Lart. 31 c.p.c. stabilisce che la domanda accessoria pu cumularsi a quella principale,
dinanzi al giudice territorialmente competente per questultima. Se le domande sono proposte
contro la stessa parte, il loro valore si somma. Accessoria risulta la domanda che, dal punto di vista
del risultato dellattore, ha un rilievo secondario rispetto alla domanda principale ed il suo
accoglimento, nel contempo, subordinato allaccoglimento di questultima, da cui discende in
modo pressoch automatico (es. domanda relativa al pagamento del capitale del debito e domanda
concernente i relativi interessi).
P. 83 Segue: B) la garanzia
Lart. 32 c.p.c. fa riferimento alle ipotesi in cui un soggetto (garante) obbligato a tenere indenne
un altro soggetto (garantito) dalle conseguenze economiche negative che possono a questultimo
derivare dalleventuale soccombenza in una causa promossa nei suoi confronti da un terzo. Es.:
obbligo di garanzia gravante sul venditore per levizione che il compratore subisca per effetto di
diritti fatti valere da un terzo sul bene. In questi casi, nulla esclude che la domanda di garanzia
venga proposta autonomamente, dopo che il giudizio principale (quello, cio, promosso dal terzo)
si gi concluso con la soccombenza del garantito; col rischio, per, che il garante possa allora
rimettere in discussione, nel secondo processo, anche il diritto del terzo. La chiamata in garanzia,
oltre ad assicurare che il garante sia vincolato dal giudicato sfavorevole al garantito, consente
altres a questultimo di chiedere la condanna del garante, in un certo senso sub condicione, prima
ancora che si sia verificato il presupposto sostanziale della garanzia, cio la soccombenza dello
stesso garantito. Cosi, laddove entrambe le domande risultino fondate, la condanna del garantito e
del garante possono essere contestuali.
Per favorire la realizzazione del simultaneus processus lart. 32 c.p.c. stabilisce che la domanda
di garanzia pu proporsi al giudice (territorialmente) competente per la domanda principale. Se poi
il valore della causa di garanzia eccede la competenza del giudice della causa principale,
questultimo tenuto a rimettere entrambe le cause al giudice superiore, assegnando un termine
per la loro riassunzione. Stando al prevalente orientamento giurisprudenziale, v da aggiungere
che la disciplina ora esaminata troverebbe applicazione solo nei casi in cui lobbligo di garanzia
discende dalla legge o comunque dal medesimo rapporto giuridico sul quale si fonda la domanda
principale (garanzia propria), e non anche quando esso derivi da un diverso rapporto (garanzia
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impropria); per es. nelle vendite a catena, quando lacquirente finale agisca per vizi della cosa nei
confronti del dettagliante e questultimo, a propria volta, si rivolga al grossista che glielaveva
venduta. In queste ipotesi il cumulo di cause sarebbe pur sempre ammesso, ma senza alcuna
deroga rispetto agli ordinari criteri di competenza. In realt, questa distinzione non appare molto
persuasiva, sia perch lart. 32 c.p.c. non la prevede, sia perch la connessione tra la domanda
principale e quella contro il garante, nel caso di garanzia c.d. impropria, non appare
qualitativamente dissimile da quella che caratterizza la garanzia propria, essendo comunque
definibile in termini di pregiudizialit-dipendenza.
P. 84 Segue: C) laccertamento incidentale
Lart. 34 c.p.c. contempla lipotesi in cui, per legge od esplicita domanda di una delle parti, debba
decidersi con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale appartenente per materia o valore
alla competenza di un giudice superiore e prevede che, nel caso, il giudice adito deve rimettere
tutta la causa al giudice superiore, assegnando un termine perentorio per la riassunzione
della stessa. Le questioni pregiudiziali cui si fa riferimento sono non quelle di rito, bens quelle di
merito, ossia quelle concernenti lesistenza od inesistenza di un rapporto giuridico diverso da
quello oggetto del processo, che per condiziona lesistenza od inesistenza di questultimo: solo
per queste, infatti, pu accadere che il giudice originariamente adito si accorga chesso esorbita la
propria competenza. In altre parole, lart. 34 c.p.c. ipotizza che: 1) tra i fatti principali rilevanti per
la domanda originaria vi siano (uno o pi) fatti-diritti, cosi definiti dalla dottrina perch riguardano
un altro distinto diritto o status; 2) che sulla (in)esistenza di uno di tali fatti-diritti sorga contrato
fra le parti; 3) che infine, per legge o esplicita domanda di una delle parti, sia necessario decidere
con autorit di giudicato sulla (in)esistenza del rapporto pregiudiziale. Solo se ci sono tutti questi
presupposti, il giudice adito tenuto a verificare se la decisione sul rapporto pregiudiziale rientri o
no nella propria competenza per materia e/o valore.
Per questo opinione diffusa che dallart. 34 c.p.c. sia agevole desumere che, pur quando in una
causa sorga una qualunque questione pregiudiziale, questultima, almeno di regola, non viene
decisa con efficacia di giudicato, bens viene risolta dal giudice ai soli fini della decisione sulla
domanda (suol dirsi incidenter tantum), senza che la soluzione ad essa data nella sentenza possa
valere ad alcun altro fine o possa vincolare i giudici di altri processi nei quali la medesima
questione dovesse venire in rilievo. Ci conferma che loggetto del processo rimane sempre
circoscritto alla domanda, senza estendersi alle questioni che pure ne condizionino, in
concreto, la decisione e spiega perch, nel contempo, il sorgere di una questione pregiudiziale non
ponga, di per s, problemi di competenza. Pu per avvenire che, una volta sorta la questione
pregiudiziale, il giudice debba decidere anche su di essa con efficacia di giudicato: vuoi perch lo
esiga la legge, vuoi perch una delle parti avanza unapposita domanda (domanda di
accertamento incidentale). A seguito di questultima, la questione pregiudiziale diventa causa
pregiudiziale, e questultima viene dunque a cumularsi a quella principale originaria. In tale caso,
se la causa pregiudiziale appartiene alla competenza per materia o valore dello stesso giudice o di
un giudice inferiore, nulla quaestio. Se invece esorbita la competenza del giudice adito,
questultimo rimette entrambe le cause al giudice superiore, affinch comunque si realizzi il
simultaneus processus dinanzi a lui. Questa disciplina conferma, a contrario, che la trattazione
congiunta di cause connesse per pregiudizialit-dipendenza non pu mai trovare ostacolo nella
diversa competenza per territorio (derogabile) prevista per le singole cause.


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P. 85 Segue: d) la compensazione
Lart. 35 c.p.c. prende in considerazione il caso in cui sorga una particolare questione
pregiudiziale, avente ad oggetto lesistenza di un controcredito opposto in compensazione
(legale o giudiziale). La compensazione d luogo ad una eccezione e pertanto non dovrebbe
estendere, di per s e stando ai principi, lambito oggettivo del giudizio a meno che, essendo sorta
questione (pregiudiziale) sullesistenza del controcredito, una delle parti non avanzasse
unesplicita domanda di accertamento incidentale, ai sensi dellart. 34 c.p.c.. La disciplina dellart.
35 c.p.c., invece, diverge da questi principi giacch se il controcredito contestato ed eccede la
competenza per valore del giudice adito, nega senzaltro a questultimo la possibilit di decidere
leccezione di compensazione, sulla quale dovr pronunciarsi il giudice superiore. La spiegazione
pi plausibile, allora, che il legislatore abbia inteso escludere, per ragioni di opportunit, la
risoluzione incidenter tantum della questione, imponendo chessa sia comunque decisa con
efficacia di giudicato; sicch deve ritenersi che si tratti di unipotesi di accertamento incidentale ex
lege. In altre parole, leccezione di compensazione resta tale solo se il controcredito non
contestato dallattore. In caso di contestazione, invece, sorge senzaltro una causa pregiudiziale,
che va a cumularsi a quella originaria e pu dunque esorbitare la competenza del giudice adito. A
questo riguardo, la formulazione dellart. 35 c.p.c. viene intesa nel senso che questa particolare
forma di connessione, come quella ex art. 34 c.p.c., consenta di derogare alla sola competenza per
territorio ed a quella per valore di un giudice inferiore, non anche alla competenza per materia o
funzionale. Se lo stesso giudice adito a poter decidere sul controcredito contestato, il simultaneus
processus si realizzer dinanzi a lui. In caso contrario, lart. 35 c.p.c. richiama la soluzione dellart.
34 c.p.c. prevedendo dunque che, di regola, tutta la causa (il cumulo delle cause) sia rimessa al
giudice superiore.
Rispetto allart. 34 c.p.c., per, il giudice ha qui unulteriore possibilit: se la domanda (principale)
fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile pu decidere su di essa e rimettere al
giudice superiore la sola decisione concernente lesistenza del controcredito, eventualmente
subordinando lesecuzione della propria sentenza di condanna alla prestazione di una cauzione.
P. 86 Segue: e) la domanda riconvenzionale
Lart. 36 c.p.c., in realt, non fornisce una definizione della domanda riconvenzionale, limitandosi
a disciplinare le sole domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio
dallattore o da quello che gi appartiene alla causa come mezzo di eccezione. Tali domande
possono essere cumulate alla domanda principale e decise nello stesso processo, purch non
eccedano la competenza per valore o materia del giudice adito. In caso contrario, il giudice potr
decidere su di essa e rimettere al giudice superiore la sola causa concernente la riconvenzionale,
altrimenti gli rimetter entrambe le cause. La nozione pi classica di riconvenzionale evoca lidea
della controdomanda che il convenuto, non limitandosi a chiedere il rigetto della domanda
proposta dallattore, formula a propria volta nei confronti di questultimo, facendo valere un diritto
diverso da quello oggetto della domanda originaria-principale, ancorch ad esso collegato. Si
tratterebbe, dunque, di domande (almeno) soggettivamente coincidenti, ancorch a parti
contrapposte. Per esclusione, per, si ritiene che il concetto di riconvenzionale abbracci anche la
domanda formulata dallattore successivamente contro il convenuto (c.d. reconventio
reconventionis), quella proposta da taluno dei convenuti nei confronti di un altro convenuto,
nonch tutte le domande provenienti da chi gi parte nel processo e dirette contro un altro
soggetto che ha in precedenza gi acquisito la qualit di parte.
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Le relazioni tra domanda principale e riconvenzionale possono essere di vario tipo: di
incompatibilit (es. attore chiede rilascio di un immobile asserendo che viene venduto sine tituto,
e il convenuto chiede laccertamento dellavvenuta usucapione), ma anche di piena compatibilit
(es. locatore agire per rilascio per finita locazione ed il conduttore chiede il risarcimento per i
danni cagionatigli da vizi dellimmobile locato); talora la riconvenzionale potrebbe anche
presupporre laccoglimento della principale (es. locatore agisce per rilascio per finita locazione
ed il conduttore richiede, subordinatamente allaccoglimento di tale domanda, la condanna
dellattore al pagamento di unindennit per i miglioramenti apportati allimmobile).
La prevalente giurisprudenza, contrastata da parte della dottrina, ritiene che, ai soli fini
dellammissibilit del cumulo, sia sufficiente un qualunque collegamento obiettivo tra la domanda
principale e quella riconvenzionale.
P. 87 Le modalit di realizzazione del simultaneus processus
Leventuale cumulo di cause pu realizzarsi in momenti e modalit differenti. In primo luogo,
fin dallinizio, pu attuarsi per scelta dellattore (che formuli pi domande contro lo stesso
convenuto e si ha cumulo oggettivo, o contro una pluralit di convenuti e si ha cumulo soggettivo),
oppure nel corso del giudizio: vuoi in conseguenza del sorgere di una nuova causa (per es.
riconvenzionale) tra le stesse parti, vuoi in seguito allallargamento (anche) soggettivo del
giudizio, che derivi dalla chiamata o dallintervento volontario di un terzo, protagonista o
destinatario di una nuova domanda connessa a quella originaria. In secondo luogo pu avvenire
che le cause connesse siano state promosse autonomamente, in separati processi: in questo caso la
disciplina cambia a seconda che esse pendano o no davanti allo stesso ufficio giudiziario.
P. 88 Segue: a) cause separatamente proposte davanti ad uffici giudiziari diversi
In questi casi, lart. 40 c.p.c. consente, a talune condizioni (es. che si tratti di una delle ipotesi di
connessione c.d. qualificata), che la loro trattazione congiunta possa ancora attuarsi attraverso
la fusione dei pi processi dinanzi ad uno di tali uffici. Il giudice dichiara la connessione con
ordinanza e fissa alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti
al giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito. Il che
lascia intendere che a spogliarsi della causa debba essere, rispettivamente, il giudice della causa
accessoria, nellipotesi di cui allart.31 c.p.c., e quello adito successivamente in tutti gli altri casi.
Davanti a tale giudice, inoltre, la connessione pu essere eccepita da ciascuna delle parti o rilevata
dufficio solo entro la prima udienza.
E previsto, inoltre, che il giudice deve rifiutare la dichiarazione di connessione quando lo stato
della causa principale o preventivamente proposta non consentirebbe lesauriente trattazione e
decisione delle cause connesse. Tale disciplina, per, lacunosa perch non chiarisce se il
simultaneus processus possa o no realizzarsi anche quando lufficio giudiziario cosi individuato
non risulti competente rispetto a tutte le cause connesse; in particolare: 1) quando, trattandosi di
causa accessoria tra le stesse parti, il suo valore esorbiti la competenza del giudice adito; 2)
quando, negli altri casi di connessione, il giudice previamente adito non sia quello superiore
dinanzi al quale si sarebbe potuto instaurare ab initio il cumulo delle cause connesse. Tale
problema stato comunque ridimensionato dalla soppressione delle preture. Lart. 40 c.p.c.,
infatti, prevede che, in caso di connessione qualificata tra cause spettanti al GdP e cause di
competenza del tribunale, le relative domande possono essere proposte innanzi al tribunale
affinch siano decise nello stesso processo. La dottrina ritiene che cosi il legislatore abbia inteso
far prevalere la competenza del giudice togato, pur quando la competenza del GdP sia determinata
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ratione materiae o si tratti di competenza c.d. funzionale. Qualora le cause venissero proposte,
invece, separatamente, il GdP dovrebbe pronunziare anche dufficio la connessione a favore del
tribunale; il che potrebbe significare che in questa ipotesi il rilievo della connessione resterebbe
consentito per tutta la durata del processo dinanzi al giudice ordinario.
P. 89 Segue: b) cause separatamente proposte davanti allo stesso ufficio giudiziario
In questo caso la fusione delle cause si realizza semplicemente attraverso la loro riunione che,
peraltro, , in questo caso, meramente facoltativa (valutazione del giudice se il simultaneus
processus sia conveniente o meno). In concreto, lart. 274 c.p.c. prevede che, qualora le cause
connesse pendano dinanzi allo stesso giudice, questi possa, anche dufficio, disporne direttamente
la riunione. Se invece pendono dinanzi ad altro giudice od altra sezione dello stesso tribunale, il
giudice istruttore od il presidente della sezione che ne abbiano notizia devono riferirne al
presidente che, sentite le parti, ordina con decreto che le cause siano chiamate alla medesima
udienza davanti allo stesso giudice od alla stessa sezione per i provvedimenti opportuni (ossia per
leventuale loro riunione). Disciplina particolare prevista per le materie del lavoro e della
previdenza ed assistenza obbligatorie nonch per le controversie dinanzi al GdP: per esse, infatti, la
riunione obbligatoria (tranne quando renda troppo gravoso o ritardi eccessivamente il processo)
ed estesa anche alle cause connesse solo per identit delle questioni dalla cui risoluzione dipende,
totalmente o parzialmente, la loro decisione (cio alla connessione c.d. impropria).
P. 90 La connessione di cause soggette a riti diversi
Lart. 40 c.p.c. detta una serie di requisiti miranti a stabilire, per ogni possibile combinazione
di riti differenti, quale sia quello prevalente, da utilizzare per tutte le cause cumulate. Tale
disciplina, che peraltro si ritiene applicabile ai soli processi a cognizione piena, prende in
considerazione la sola connessione qualificata e dimostra che il rito sempre derogabile in
presenza di un legame particolarmente intenso fra pi cause. I criteri sono enunciati nei co. 3 e
4 dellart. 40 c.p.c.:
a) In linea di principio, se una delle cause connesse soggetta al rito ordinario, questo che viene
preferito ed utilizzato anche nelle cause sottoposte ad un rito diverso;
b) Se, per, una delle cause rientra tra quelle di cui agli artt. 409 e 442 c.p.c. (ovvero lavoro o
previdenza ed assistenza obbligatoria) il rito risultante dagli artt. 414 ss. a prevalere su ogni
altro, incluso quello ordinario;
c) Se nessuna delle cause sia soggetta a rito ordinario o rientri tra quelle ex. Artt. 409 e 442 c.p.c.,
trover applicazione il rito (speciale) previsto per la causa in ragione della quale viene
determinata la competenza, oppure, in subordine, quello previsto per la causa di maggior
valore.
Questi criteri, ovviamente, valgono solo quando le pi cause connesse siano state cumulativamente
proposte o successivamente riunite, altrimenti ciascuna causa seguirebbe il rito ad essa proprio. Se
questi criteri sono violati, lart. 40 c.p.c. stabilisce che il giudice, anche se il vizio viene scoperto in
appello (e sempre che esso riguardi il rito e non anche la competenza), deve limitarsi a disporre il
passaggio dal rito ordinario a quello speciale, o viceversa. Si ritiene, pertanto, che gli artt. 426, 427
e 439 c.p.c., dettati per il processo del lavoro, siano in realt espressione di un principio di ordine
pi generale, il quale esclude che lerrore sul rito abbia conseguenze fatali per il processo e sia,
comunque, causa di nullit degli atti in esso compiuti.

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P. 91 Il potere di separazione delle cause cumulate
Gli artt. 103 2 co. e 104 2 co. c.p.c. attribuiscono al giudice il potere discrezionale di
disporre la separazione delle cause fino a quel momento trattate congiuntamente, allorch
tutte le parti ne facciano istanza oppure anche dufficio, quando la continuazione della loro
riunione ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo. Le disposizioni in esame parrebbero
riferirsi ad ogni ipotesi di cumulo di cause (iniziale o successivo, oggettivo o soggettivo). Parte
della dottrina, per, ha affermato che la separazione non dovrebbe mai operare in presenza di una
connessione particolarmente intensa, qual quella per pregiudizialit-dipendenza; sicch, non di
rado, si affermato che la separazione, in questi casi, non sarebbe ammessa poich si tratterebbe di
un cumulo di cause inscindibile. La giurisprudenza, dal canto suo, sembra rifiutare siffatta
distinzione.
Capitolo 8 Le parti e i difensori
P. 92 La nozione di parte
Ha diversi significati. Nellaccezione che maggiormente rileva, per, si intende come parte il
soggetto che agisce nel processo in nome proprio e nei cui confronti, pertanto, si
produrranno gli effetti dei provvedimenti del giudice. Si parla, quindi, di parte in senso
processuale, visto che una nozione del tutto interna al processo. In questo senso, ad es., parte il
sostituto processuale, che pure agisce (in nome proprio) facendo valere un diritto altrui, mentre il
sostituito lo diviene solo se e quando sia chiamato effettivamente a partecipare al giudizio
instaurato dal legittimato straordinario; anche parte del processo il terzo che vi interviene a
sostenere le ragioni di alcuna delle parti, senza far valere alcun proprio diritto. La qualit di parte
pu acquistarsi in diversi modi: per aver dato vita al processo attraverso latto introduttivo
(attore) o per essere stato destinatario di questultimo (convenuto); in conseguenza di un intervento
volontario o coatto; per essere succeduti a taluna delle parti originarie ed anche per il sol fatto di
essere indicati come parte, seppur per errore, nel provvedimento del giudice.
P. 93 Capacit di essere parte e capacit processuale; legittimazione processuale
Si deve distinguere tra capacit di esser parte (cio di assumere la qualit di parte) e capacit
processuale (capacit di agire nel processo). La prima, presupposta ma non definita dal legislatore,
si ritiene che coincida con la capacit giuridica e spetti, perci, a tutti i soggetti od enti cui
riconosciuta questultima. La seconda, invece, ha un nesso con la capacit dagire sostanziale,
visto che ex art. 75 1 co. c.p.c. sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero
esercizio dei diritti che vi si fanno valere. Anche la capacit processuale si acquista, di regola, al
pari della capacit dagire, con la maggiore et, salvo i casi in cui prevista un et diversa (es.
diritto dautore dove bastano 16 anni). Parallelamente, sulla capacit processuale possono incidere
gli stessi eventi giuridici suscettibili di escludere, limitare o condizionare la capacit dagire: il 2
co. dellart. 75 c.p.c., infatti, stabilisce che le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti
possono stare in giudizio solo a patto di essere rappresentate, assistite o autorizzate secondo le
norme che regolano la loro capacit. Il riferimento, dunque, alla minore et, allinterdizione,
allinabilitazione ed alle altre situazioni da cui pu derivare la perdita o la limitazione della
capacit dagire (es. dichiarazione di fallimento). In tali ipotesi, il soggetto incapace potr stare in
giudizio, a seconda dei casi, tramite un soggetto che legalmente lo rappresenta legalmente al quale
competer in via esclusiva la legittimazione processuale (genitore per il figlio, tutore per
linterdetto od il minore privo di rappresentante, curatore per il fallito), oppure insieme ad un altro
soggetto che lo assiste. Lart. 75 2 co. c.p.c., inoltre, richiama le ipotesi in cui la proposizione di
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unazione o la mera costituzione in giudizio da altri instaurato sono subordinate al rilascio di
unautorizzazione da parte di un determinato organo. La norma pare riferirsi ai casi in cui
prevista lautorizzazione per integrare la capacit processuale di una persona fisica incapace; ma si
soliti estenderne la portata alle ipotesi in cui lautorizzazione prescritta dalle disposizioni (di
legge o statutarie) che disciplinano il procedimento di formazione della volont di un ente,
pubblico o privato (es. autorizzazione a stare in giudizio in rappresentanza del comunque deve
essere rilasciata al sindaco dalla giunta).
P. 94 La rappresentanza processuale
Nellambito del processo si ritrovano le stesse forme di rappresentanza note al diritto sostanziale,
tutte caratterizzate dalla circostanza che il rappresentante agisce in nome e per conto del
soggetto rappresentato (nella sostituzione processuale, invece, il sostituto fa valere in nome
proprio un diritto altrui). Alla rappresentanza legale fa riferimento lart. 75 2 co. c.p.c.
prevedendo che determinati soggetti (incapaci) possono stare in giudizio solo nella persona del
soggetto cui la stessa legge attribuisce tale potere di agire nomine alieno. I commi successivi dello
stesso art., invece, si riferiscono alla rappresentanza organica, quando vi una sorta di
immedesimazione tra rappresentante e rappresentato (ad es. le persone giuridiche stanno in
giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma di legge o dello statuto; oppure lamministratore
di condominio che ha un limitato potere di rappresentanza dei condomini). C, ancora, la
rappresentanza volontaria che si fonda su una libera scelta del rappresentato, estrinsecata
attraverso il conferimento di unapposita procura. Il codice prende in considerazione la sola
rappresentanza processuale del procuratore generale e di quello preposto a determinati affari. Essi,
in base allart. 77 c.p.c., non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non
stato loro conferito espressamente per iscritto. E prevista, dunque, per rappresentare un soggetto
in giudizio, lesplicita attribuzione della rappresentanza processuale. Le sole deroghe riguardano:
a) il compimento di atti urgenti e la richiesta di misure cautelari; b) il procuratore generale di chi
abbia la residenza ed il domicilio allestero e linstitore, ai quali il potere di rappresentanza si
presume conferito e non necessita di espressa menzione. La dottrina prevalente, comunque, ritiene
che la rappresentanza processuale volontaria non possa mai andar disgiunta da quella sostanziale,
pena linvalidit della procura (esclusivamente processuale) ed il conseguente difetto di
legittimazione processuale del rappresentante. Si tratta, per, di una tesi opinabile dato che lart.
317 c.p.c. prevede, dinanzi al solo GdP, la possibilit che le parti si facciano rappresentare da
persona munita di mandato scritto in calce alla citazione od in atto separato. Nella pratica, inoltre,
la presunta inscindibilit della rappresentanza processuale da quella sostanziale spesso superata
mediante lespediente di attribuire al delegato anche poteri pi o meno fittizi di rappresentanza
sostanziale.
In tutti i casi di rappresentanza processuale, comunque, il rappresentato ad essere parte in
senso processuale, visto che gli effetti ricadono su di lui. Il rappresentante, invece, ha la
legittimazione processuale (parte in senso formale). Lo stesso rappresentante, tra laltro, pu
direttamente risentire degli effetti del processo, se sussistano condizioni per una sua condanna al
pagamento delle spese del giudizio.
P. 95 Il curatore speciale
Lart. 78 c.p.c. prevede la nomina di un curatore speciale in due situazioni:
a) Quando manca la persona a cui spetta la rappresentanza o lassistenza dellincapace, della
persona giuridica o dellassociazione non riconosciuta, e vi sono ragioni di urgenza s da non
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poter attendere che si provveda nei modi ordinari (ad es. apertura di tutela o nomina di un
nuovo tutore o curatore);
b) Quando vi sia un conflitto dinteressi (anche potenziale) tra rappresentante e rappresentato (es.
quando il tutore debba promuovere unazione contro lincapace).
In questi casi, dunque, al curatore speciale spetta la legittimazione processuale, in luogo della
parte oppure accanto ad essa. I soggetti che possono prendere liniziativa per la nomina sono, in
base allart. 79 c.p.c.: lo stesso soggetto che dovr beneficiare della rappresentanza o
dellassistenza del curatore, quantunque sia incapace; i suoi prossimi congiunti; il rappresentante in
caso di conflitto di interessi; qualunque altra parte in causa, intesa come causa ancora da proporre,
che vi abbia interesse; il PM.
La competenza, a seconda dei casi, appartiene al GdP oppure al presidente dellufficio giudiziario
davanti al quale sintende proporre la causa; il quale provvede con decreto, dopo aver assunto le
opportune informazioni e sentite possibilmente le persone interessate. Quando la nomina del
curatore si rende necessaria o viene chiesta a giudizio gi iniziato, si ritiene che la competenza
spetti al giudice investito della causa. Il decreto di nomina deve essere comunicato dallufficio al
PM, affinch questi possa attivarsi per chiedere, alloccorrenza, i provvedimenti per la costituzione
della normale rappresentanza o assistenza dellincapace, della persona giuridica o associazione non
riconosciuta.
P. 96 Il difetto di legittimazione processuale.
Se ne occupa lart. 182 2 co. c.p.c. e stabilisce che il giudice, allorch rilevi un difetto di
rappresentanza, assistenza od autorizzazione, tenuto ad assegnare alle parti un termine
perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o lassistenza,
o per il rilascio delle necessarie autorizzazioni. Se ne deduce, quindi, che, indipendentemente dalla
causa, il difetto di legittimazione processuale sempre rilevabile dufficio. Lo stesso art. prevede
che il vizio sia rimediabile con efficacia retroattiva (ex tunc), poich, se la sanatoria si realizza
tempestivamente, gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento
della notificazione dellatto introduttivo, come se il processo fosse iniziato in modo del tutto
regolare.
Se la sanatoria non si verifica, invece, oppure interviene al di l del termine perentorio fissato dal
giudice, lecito pensare che il difetto di legittimazione processuale si consolidi e divenga
insanabile con diverse conseguenze. In particolare:
a) Il difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione dellattore incide sulla valida
instaurazione del giudizio ed impone la definizione di questultimo con una sentenza in mero
rito, a causa della mancanza di un presupposto processuale (la capacit processuale);
b) Il difetto di legittimazione processuale del convenuto o di unaltra parte, qualora sia solo a lui
addebitabile (es. persona giuridica costituita tramite organo o persona fisica diversi da quelli
cui compete la rappresentanza dellente), si riflette esclusivamente sulla costituzione in
giudizio del convenuto stesso e sulla validit degli atti da lui compiuti, sicch non pu in
nessun caso impedire la prosecuzione del processo.
La disciplina dellart. 182 c.p.c. deve comunque ritenersi applicabile non solo ai vizi della
rappresentanza legale ed organica, ma pure a quelli della rappresentanza volontaria, ossia
allipotesi in cui una parte sia stata in giudizio tramite un falsus procurator.

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P. 97 La rappresentanza e la difesa tecnica
La parte, a norma dellart. 75 c.p.c., di regola, non pu agire essa stessa, direttamente e
personalmente, nel processo perch difetta dello ius postulandi, e deve dunque avvalersi del
patrocinio di un difensore. Tale principio si trova meglio enunciato nellart. 82 c.p.c. da cui si
rileva che:
- davanti al tribunale ed alla corte dappello sempre necessario che le parti stiano in giudizio
col ministero di un procuratore legalmente esercente, ovvero iscritto allalbo degli avvocati. Vi
sono deroghe quando la parte essa stessa avvocato, oppure per alcuni tipi di controversie (es.
cause di lavoro dinanzi al tribunale di valore non superiore ai 129 euro; i giudizi di opposizione ad
ordinanze-ingiunzione applicative di sanzioni amministrative e quelli in materia elettorale);
- dinanzi al GdP ammessa la difesa personale nelle cause il cui valore non ecceda i 516 euro;
negli altri casi, invece, richiesto o il ministero oppure lassistenza di un difensore, salvo che il
giudice, in considerazione della natura ed entit della causa (es. controversia particolarmente
semplice), non autorizzi la parte, con decreto emesso anche su istanza verbale, a stare in giudizio
di persona;
- davanti alla Corte di Cassazione, infine, prescritto il ministero di un avvocato iscritto
nellapposito albo.
I termini ministero ed assistenza devono essere tenuti distinti: riguardano, infatti, due funzioni
diverse bench spesso cumulate, ovvero la rappresentanza e lassistenza. Nel primo caso
(ministero) egli agisce in sostituzione della parte, compiendo gli atti del processo in nome e per
conto della parte stessa, in forza di una procura (con forma solenne) che questultima gli ha
conferito. E, dunque, una vera e propria rappresentanza (c.d. tecnica) che costituisce una forma
sui generis vuoi per il suo oggetto (relativo a tutti gli atti processuali occorrenti del caso), vuoi per
il contenuto della procura (poteri definiti ex lege). Il difensore-assistente, invece, quello che si
affianca alla parte, oppure ad altro suo difensore-procuratore, per fornire la propria consulenza
giuridica e perorare, dunque, le tesi difensive del patrocinato. Anchegli, ovviamente, opera sulla
base di un mandato, senza particolari forme previste, conferitogli dal cliente. In passato queste due
funzioni erano distinte in modo assai netto e facevano capo a due figure professionali autonome e
diverse: il procuratore legale e lavvocato. E intervenuto, poi, il r.d.l. n. 1578/1933, tuttora in
vigore, che ha avviato la strada per una fusione delle due figure. Le ultime distinzioni sono poi
cadute con la l. n. 27/1997 che ha soppresso lalbo e la figura del procuratore legale lasciando
sopravvivere unicamente quella dellavvocato (anche se, ovviamente, non stata eliminata la
duplicit delle funzioni che contraddistingue lattivit del difensore. Nella maggior parte dei casi le
due funzioni, comunque, vengono attribuite cumulativamente ad uno o pi difensori, ma pu anche
capitare che ad un avvocato sia conferita la rappresentanza ed un altro la sola assistenza.
P. 98 Lordinamento della professione di avvocato (cenni)
La professione di avvocato disciplinata essenzialmente dal r.d.l. n. 1578/1933 aggiornato, da
ultimo, al d. lgs. n. 96/2001. Per ottenere liscrizione in un albo di avvocati (costituito presso
ciascun tribunale) necessario il possesso della laurea in giurisprudenza e, di regola, il
superamento di un apposito esame di abilitazione sostenuto dopo due anni di pratica presso uno
studio legale e di frequenza degli uffici giudiziari. Prima di poter esercitare la professione, inoltre,
necessario prestare giuramento dinanzi al presidente del tribunale. Lavvocato tenuto a risiedere
nel capoluogo del circondario del tribunale cui assegnato, salvo che non venga autorizzato a
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risiedere in altra localit del medesimo circondario, ed soggetto al potere di vigilanza e
disciplinare del locale consiglio dellordine; nel contempo, per, pu esercitare la propria
professione dinanzi a tutti gli uffici giudiziari della Repubblica. Fanno eccezioni le c.d.
giurisdizioni superiori (corte costituzionale, cassazione, corte dei conti, consiglio di stato, tribunale
supremo militare e tribunale superiore delle acque pubbliche), per le quali richiesta liscrizione
presso un ulteriore apposito albo, tenuto dal Consiglio nazionale forense, conseguibile, di regola,
dopo 10 anni di esercizio della professione. Inoltre, se assume la rappresentanza della parte in un
processo che si svolge al di fuori della circoscrizione del tribunale cui assegnato, lavvocato ha
lonere, allatto della sua costituzione in giudizio, di eleggere domicilio nel luogo in cui ha sede
lautorit giudiziaria presso la quale in corso il giudizio. Linadempimento di tale onere
determina una sorta di elezione di domicilio ex lege presso la cancelleria dellufficio giudiziario
interessato. Speciali disposizioni di legge disciplinano lesercizio della professione in Italia da
parte di avvocati di altri paesi UE.
P. 99 La procura
Il nostro ordinamento, a differenza di altri, esige che il difensore-rappresentante sia sempre munito
di una procura scritta, redatta secondo le formalit indicate nellart. 83 c.p.c.. La procura pu
essere generale (se conferita per un numero indefinito di controversie, anche future) o speciale (se
riferita ad una causa determinata: c.d. procura ad litem). In linea di principio, la procura dovrebbe
essere rilasciata in forme solenni, ossia con atto pubblico o scrittura privata autenticata (intervento
di un notaio o di un pubblico ufficiale). Per la procura speciale, comunque, lart. 83 3 co. c.p.c.
consente chessa sia apposta in calce od a margine di taluni atti processuali e che, in questi casi,
lautografia della sottoscrizione della parte sia certificata dallo stesso difensore destinatario del
mandato il quale, in questo caso, sembra essere parificato ad un pubblico ufficiale. Lart. 83 c.p.c.
fa esplicito riferimento, pi esattamente, agli atti lato sensu iniziali di qualunque procedimento, di
cognizione o esecuzione (citazione, ricorso, controricorso, comparsa di risposta od intervento,
precetto, memoria di nomina del nuovo difensore). Si ritiene, comunque, che tale elencazione non
sia tassativa. Lultima parte dellart. 83 3 co. c.p.c., inoltre, ha precisato che la procura speciale si
considera apposta in calce, e dunque valida, anche quando sia rilasciata su un foglio separato che
sia per congiunto materialmente allatto cui si riferisce. Il che conferma che le formalit previste
dallart. 83 c.p.c. sono a tutela non della consapevolezza della parte che rilascia la procura, ma
dellaffidamento dellavversario. Il legislatore, inoltre, precisa che la procura speciale si presume
conferita solo per un determinato grado del processo se non espressa volont diversa (es.
processo di primo grado ma non per appello). Il nuovo testo dellart. 182 2 co. c.p.c., inoltre, ha
previsto che anche i vizi della rappresentanza tecnica, come quelli della legittimazione processuale,
possono sanarsi in qualunque momento ex tunc, a condizione che la procura sia rilasciata o
rinnovata entro il termine perentorio assegnato dal giudice. Nessuno dubita che la sanatoria sia
utilizzabile anche nelle ipotesi di inesistenza o falsit materiale della procura medesima, come pure
in presenza di un eventuale difetto dello ius postulandi del difensore. Lart. 85 c.p.c., infine, pur
consentendo in ogni momento tanto la revoca quando la rinuncia alla procura, stabilisce, per
evitare possibile tattiche dilatorie, che n luna n laltra hanno effetto nei confronti dellaltra parte
finch non sia avvenuta leffettiva sostituzione, evidentemente con nomina e costituzione in
giudizio di un nuovo difensore.
P. 100 Segue: i poteri del difensore
I poteri del difensore non risultano dalla procura, ma dalla stessa legge. Lart. 84 c.p.c., infatti,
attribuisce al difensore-procuratore il potere di compiere e ricevere, nellinteresse della parte
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rappresentata, tutti gli atti del processo che per legge non sono espressamente riservati alla parte
medesima. Lo stesso art. 84 sottrae al difensore il compimento di atti che importano disposizione
del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere (cosi, ad es., egli non pu di
regola transigere o conciliare la controversia quando la parte non gli abbia esplicitamente attribuito
tali poteri con la stessa procura conferitagli per il giudizio o con atto separato). Altre norme, poi,
richiedono una procura ad hoc per determinati atti particolarmente delicati (es. querela di falso) o
idonei ad incidere sulla prosecuzione della causa (es. rinuncia agli atti del giudizio) se non
addirittura sullo stesso diritto controverso (es. deferimento del giuramento decisorio). Al di fuori di
queste limitazioni, i poteri del difensore devono ritenersi estesi a tutti gli atti chegli reputi
opportuni nellinteresse del proprio assistito. Il difensore con procura, inoltre, diviene, dal
momento della costituzione in giudizio, il destinatario naturale di tutte le notificazioni e
comunicazioni dirette alla parte da lui rappresentata.
Capitolo 9 Il processo con pluralit di parti
Sezione I: Il litisconsorzio originario
P. 101 Concetto di litisconsorzio
La nozione di litisconsorzio indica la presenza nel processo di una pluralit di parti (pi di 2),
alcune delle quali ben potrebbero avere un interesse ed una posizione processuale in tutto od in
parte comuni (es. azione confessoria servitutis proposta nei confronti dei pi comproprietari del
preteso fondo servente). Si parla di litisconsorzio attivo, passivo o misto a seconda che la
pluralit di parti riguardi chi ha proposto la domanda, oppure i destinatari della stessa od entrambi.
Il litisconsorzio, inoltre, pu essere originario, se si determina fin dal momento in cui sinstaura il
processo, o successivo, se si realizza nel corso del giudizio, in conseguenza dellintervento di
nuove parti oppure di un fenomeno di successione processuale. Il litisconsorzio solleva numerosi
problemi. In primis, si tratta in quali ipotesi il processo pu instaurarsi (litisconsorzio facoltativo) o
deve instaurarsi (litisconsorzio necessario) tra pi parti.
P. 102 Il litisconsorzio facoltativo (originario)
Lart. 103 c.p.c. consente che pi parti agiscano o siano convenute nello stesso processo quando tra
le cause che si propongono esiste connessione per loggetto od il titolo dal quale dipendono
(litisconsorzio c.d. proprio) oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla
risoluzione di identiche questioni (litisconsorzio c.d. improprio). La facoltativit del litisconsorzio
dunque riferita, in questo caso, alla genesi del cumulo soggettivo di cause, rimessa alla volont
dellattore o degli attori. Ed chiaro, peraltro, che un cumulo di cause tra parti diverse pu attuarsi
anche nel corso del processo, attraverso la chiamata o lintervento volontario di terzi, che
potrebbero essere destinatari od autori essi stessi di nuove domande.
P. 103 Il litisconsorzio necessario
Lart. 102 1 co. c.p.c. enuncia il principio per cui, se la decisione non pu pronunciarsi che in
confronto di pi parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo; ed aggiunge
che, qualora ci non avvenga (se, cio, il processo non sia stato instaurato tra tutti i litisconsorti
necessari), il giudice deve ordinare alle parti lintegrazione del contraddittorio, fissando a tal fine
un termine perentorio. La dottrina, giustamente, riferendosi a tale art. ha parlato di norma in bianco
visto che essa omette di precisare quand che la decisione non pu pronunciarsi che in confronto
di pi parti, e dunque in quali ipotesi possa configurarsi il litisconsorzio necessario. Per la verit, vi
sono alcune ipotesi in cui la necessit del litisconsorzio prevista dalla legge (es. art. 784 c.p.c.
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che impone di proporre le domande di divisione nei confronti di tutti gli eredi o condomini nonch
creditori opponenti; negli artt. 247 1 co. c.p.c. e 2900 2 co. c.c. riguardanti, rispettivamente,
lazione di disconoscimento di paternit e lazione surrogatoria). Non si dubita, per, che lart. 102
trovi applicazione anche in altre fattispecie. Specificamente, 3 diversi gruppi di ipotesi.
P. 104 Segue: l.c.n. determinato dalla deduzione di un rapporto (unico) plurisoggettivo: la
ratio
Le fattispecie che pi creano dubbi sono quelle in cui la necessit del litisconsorzio si ritiene
discendere da ragioni sostanziali, ossia dalla circostanza che il processo ha ad oggetto un rapporto
giuridico (unico ma) plurisoggettivo. La mera deduzione in giudizio di un rapporto giuridico
uno con pluralit di parti non sufficiente, tuttavia, di per s, a rendere necessaria, ex art. 102
c.p.c., la partecipazione di tutti i suoi contitolari (ci confermato dalle obbligazioni solidali, in
cui ciascuno dei condebitori pu essere chiamato ad adempiere autonomamente per lintero o,
viceversa, che ciascuno dei concreditori agisca per esigere autonomamente ladempimento
dellintera obbligazione). Per comprendere, dunque, quale sia lulteriore elemento da cui pu
derivare la necessit del litisconsorzio bisogna appurare a quale finalit risponda la disposizione in
esame. La dottrina dominante nega che lart. 102 c.p.c., in relazione alle ipotesi in cui la causa
verte su un rapporto plurisoggettivo, costituisca una mera applicazione dellart. 101 (principio del
contraddittorio) e sia dunque preordinato a tutelare il diritto di difesa dei litisconsorti necessari:
lart. 2909 c.c., infatti, esclude che la sentenza possa fare stato nei confronti di soggetti,
(con)titolari del rapporto giuridico oggetto della decisione, che non abbiano acquistato la qualit di
parte nel processo; sicch la sentenza resa a contraddittorio non integro non potrebbe in alcun
modo nuocere ai litisconsorti c.d. pretermessi (rimasti estranei, cio, al giudizio).
Lopinione pi diffusa (derivante da Chiovenda e Redenti) ritiene, invece, che la necessit del
litisconsorzio possa essere imposta, in questi casi, a tutela delloggettiva utilit della sentenza, in
relazione al risultato che lattore si prefigge: lart. 102 c.p.c., cio, opererebbe nelle situazioni in
cui gli effetti del provvedimento chiesto al giudice non possono prodursi se non, congiuntamente,
per tutti i contitolari del rapporto plurisoggettivo dedotto in giudizio quale causa petendi, pena
lassoluta sua inutilit. Si tratta, quindi, di ipotesi nelle quali la decisione, se non potesse spiegare
la propria efficacia rispetto a tutti i contitolari del rapporto, non potrebbe raggiungere il risultato
giuridico perseguito dallattore (es. sentenza di scioglimento della comunione che fosse
pronunciata senza la partecipazione di alcuni condomini e che, quindi, risulterebbe concretamente
inutile per tutti). E per questo che, in tali ipotesi, si parla di l.c.n. secundum tenorem rationis
nonch, con riguardo alla decisione, di sentenza inutiliter data. Proto Pisani, invece, ha di recente
sostenuto che la necessit di litsconsorzio sarebbe in un rapporto di reciproca esclusione con il
principio, affermato dallart. 1306 c.c., secondo cui la sentenza pu solo giovare, e non nuocere, ai
contitolari del rapporto che non abbiano partecipato al processo.
P. 105 Segue: Le fattispecie
In ogni caso, la concreta individuazione delle ipotesi di l.c.n. resta tuttaltro che agevole ed
insicura, dato che loggettiva utilit della sentenza non sempre pu essere apprezzata in termini
assoluti o, comunque, a priori. Per questo, la giurisprudenza ondivaga, eccezion fatta per le
azioni costitutive e quelle di condanna. Le prime si ritiene che esigano sempre la partecipazione
al processo di tutti i contitolari del rapporto sul quale tale modificazione dovrebbe operare. Ci
significa che vi l.c.n. ogniqualvolta venga proposta una domanda costitutiva relativamente ad un
rapporto plurisoggettivo (es. domanda di costituzione di servit coattiva a carico di un fondo
appartenente pro indiviso a pi proprietari; oppure si pensi alle c.d. impugnative negoziali
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annullamento, risoluzione, rescissione, ecc.- che investano contratti stipulati tra una pluralit di
parti). Quanto alle azioni di condanna, poi, sembra certo che esse non possano dar luogo, di regola,
ad ipotesi di l.c.n. se non nei casi in cui lesecuzione del provvedimento richiesto, avendo ad
oggetto una prestazione indivisibile, dovrebbe inevitabilmente operare in pregiudizio di un diritto
reale inscindibilmente comune a pi soggetti (es. condanna che riguarda la demolizione di un
manufatto oggetto di comunione).
Dubbi, invece, rimangono sulle azioni di mero accertamento. Se si considera che queste azioni
hanno come obiettivo quello di fare certezza circa lesistenza di un diritto o di uno status
dellattore, non dovrebbe esservi ragione per escludere la possibilit che la domanda, pur
riguardando eventualmente un rapporto plurisoggettivo, si rivolga esclusivamente nei confronti
dellautore dellindebita contestazione o vanto stragiudiziale. A questo principio, inoltre,
corrisponde il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui sia lazione confessoria che
quella negatoria servitutis escludono, di per s, la necessit del litisconsorzio (attivo o passivo)
allorch il fondo (preteso) dominante o servente appartenga in comunione a pi soggetti. In altre
ipotesi, per, la giurisprudenza approda a conclusioni che contrastano con questo principio.
P. 106 Segue: l.c.n. connesso ad ipotesi di legittimazione straordinaria
Il secondo gruppo di fattispecie nelle quali si soliti affermare la necessit del litisconsorzio
riguarda le ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire. Il paradigma pu essere lazione
surrogatoria ex. art. 2900 2 co. c.c. che prevede che il creditore, se agisce giudizialmente contro il
debitor debitoris, debba obbligatoriamente citare anche il debitore al quale intende surrogarsi,
oppure lart. 1012 2 co. c.c. che impone allusufruttuario, che agisca in confessoria o in negatoria
servitutis, di chiamare in giudizio anche il proprietario del fondo. Autorevole dottrina ritiene che
tali disposizioni corrispondano ad un principio generale secondo cui, ogniqualvolta agisca un
soggetto investito di legittimazione straordinaria, sia da considerare litisconsorte necessario anche
il legittimato ordinario (o sostituito), cio il vero titolare del rapporto dedotto in giudizio dal
sostituto processuale; principio, quindi, che deve ritenersi applicabile anche a tutte le ipotesi di
azione diretta. Si consideri, peraltro, che in questi casi in gioco linteresse del convenuto ad
ottenere un giudicato che faccia stato in ogni caso anche nei confronti del legittimato ordinario-
sostituito.
P. 107 Segue: l.c.n. determinato da ragioni di mera opportunit
Il terzo ed ultimo gruppo riguarda i casi in cui imposta la partecipazione al processo dei
soggetti titolari di un rapporto giuridico diverso da quello oggetto del giudizio, ma ad esso
strettamente collegato, di solito per pregiudizialit-dipendenza. In questi casi, dunque, si tratta
di rapporti giuridici distinti, facenti capo a parti diverse, sicch la necessaria partecipazione di tutti
i rispettivi titolari discende da ragioni di mere opportunit, connesse allintento di conseguire un
accertamento uniforme ed incontrovertibile del rapporto pregiudiziale (cosi, ad es., in relazione
allazione diretta del danneggiato nei confronti dellassicuratore di responsabilit civile si ritiene
che lobbligo di far partecipare al giudizio anche il responsabile del danno sia imposto
essenzialmente a tutela dellimpresa assicuratrice; si pu ricordare anche lart. 784 c.p.c. per la
parte in cui fa riferimento al l.c.n. degli eventuali creditori che abbiano fatto opposizione alla
divisione). E pacifico, comunque, che si tratti di ipotesi tipiche e tassative.
P. 108 Segue: la disciplina processuale del litisconsorzio necessario e la sentenza resa a
contraddittorio non integro
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Se il giudice si accorge che il processo non si instaurato nei confronti di tutti i litisconsorti
necessari, tenuto ad ordinare alle parti lintegrazione del contraddittorio, ossia la citazione
dei litisconsorti c.d. pretermessi, fissando a tal fine un termine perentorio. Si ritiene che tale
integrazione produca una sorta di sanatoria retroattiva del processo, quanto meno nel senso che gli
effetti della domanda giudiziale si produrranno fin dal primo momento nei confronti di tutti i
litisconsorti; il che implica che, per evitare il maturare di prescrizioni o decadenze del diritto
dedotto in giudizio, sufficiente che questultimo venga fatto tempestivamente valere nei confronti
di alcuno soltanto dei litisconsorti necessari. In primo grado, dunque, le conseguenze della
violazione dellart. 102 c.p.c. sono modeste. In fase dimpugnazione, invece, lart. 354 c.p.c.
prevede che sia dichiarata la nullit della sentenza e che la causa torni dinanzi al giudice di primo
grado.
Cosa accade, poi, se il vizio non viene rilevato tramite limpugnazione e la sentenza, pronunciata a
contraddittorio non integro, arriva a passare in giudicato? Tradizionalmente si soliti discorrere, in
questo caso, di sentenza inutiliter data, ossia comunque inefficace sia verso i litisconsorti
pretermessi che per coloro che siano stati parte nel relativo giudizio. Questa soluzione, tuttavia,
appare condivisibile solo per le ipotesi di l.c.n. secundum tenorem rationis (determinate, cio, da
ragioni di ordine sostanziale) nelle quali inconcepibile che il provvedimento produca effetti per
taluno soltanto dei contitolari dellunico rapporto oggetto della decisione. Negli altri casi, invece,
non c ragione per escludere che la sentenza possa esplicare gli effetti cui risulti idonea rispetto
alle parti (cosi, ad es., la sentenza di condanna dellassicuratore, pronunciata nonostante la mancata
citazione del responsabile-assicurato, potr fondare sicuramente unesecuzione forzata contro lo
stesso assicuratore, mentre non potr vincolare lassicurato nelleventuale giudizio di rivalsa
successivamente promosso nei suoi confronti dallassicuratore.
Sezione II: Il litisconsorzio successivo per intervento di terzi
P. 109 Intervento volontario di terzi: generalit
Il litisconsorzio pu instaurarsi anche nel corso del processo, allorch in esso intervenga un
terzo, vuoi di propria iniziativa (intervento volontario), vuoi perch chiamatovi su istanza delle
parti o per ordine del giudice (intervento coatto). Lintervento implica, quindi, un ampliamento
soggettivo del giudizio e, spesso, anche il sorgere di una o pi cause nuove, oggettivamente
connesse a quella originaria, in conseguenza delle domande proposte dallintervento o nei suoi
confronti. Prescindendo da ipotesi peculiari, lintervento volontario disciplinato dallart. 105
c.p.c. che, secondo la dottrina, ne contempla tre diverse forme: principale, adesivo autonomo (o
litisconsortile) e adesivo dipendente). Nelle prime due fattispecie linterveniente fa valere nel
processo un proprio diritto, proponendo una domanda, a seconda dei casi, contro tutte le parti
originali ovvero contro taluna di esse; sicch lintervento determina sempre un ampliamento anche
oggettivo del giudizio. Nellintervento adesivo dipendente, invece, loggetto del processo resta
immutato, poich il terzo si limita a sostenere le ragioni di alcuna delle parti.
P. 110 Lintervento principale
E detto anche ad opponendum, oppure ad escludendum, poich il terzo propone una propria
domanda contro tutte le parti originarie, facendo valere un diritto autonomo rispetto a quello
gi dedotto in giudizio e con esso incompatibile: autonomo nel senso che prescinde dallesistenza
del diritto vantato da ciascuna delle parti; incompatibile perch non pu coesistere con esso,
riguardando lo stesso bene della vita. Si tratter, dunque, solitamente, di connessione per identit
delloggetto che d luogo a relazioni di incompatibilit o alternativit tra le varie domande.
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Esempi: terzo che, intervenendo in un giudizio in cui le parti si contendono la propriet di un bene,
esercita a propria volta unazione di rivendica dello stesso bene, sostenendo di averne acquistato la
propriet in base ad un titolo autonomo (es. usucapione), oppure che afferma di essere il vero
titolare del credito in forza del quale aveva agito lattore (intervento c.d. del terzo pretendente). In
queste ipotesi, il diritto del terzo ben potrebbe essere tutelato in un altro autonomo processo;
sicch, se il terzo decide di intervenire, solo per ragioni di economia processuale o per evitare
che laccoglimento della domanda tra le parti possa rendergli di fatto pi difficoltosa la successiva
realizzazione del proprio diritto.
P. 111 Intervento adesivo autonomo
E detto cosi perch il terzo propone una domanda nei confronti di una sola parte, assumendo
una posizione del tutto compatibile con quella di altra parte. La connessione, in tali ipotesi,
pu riguardare, a seconda dei casi, il solo titolo oppure il titolo e loggetto della domanda
originaria. Una fattispecie di connessione per identit del titolo ricorre, ad es., allorch il terzo
subacquirente, intervenendo nel giudizio in cui un creditore ha proposto domanda revocatoria
dellatto di compravendita, non si limiti a sostenere le ragioni del proprio dante causa, ma chieda
altres di accertare che leventuale accoglimento dellazione revocatoria non potrebbe pregiudicare
il proprio acquisto, per lanteriorit della trascrizione di questultimo. Assai pi spesso, peraltro, la
connessione riguarda tanto il titolo quanto loggetto, allorch sia stato dedotto in giudizio un
rapporto plurisoggettivo ed intervenga un altro contitolare del rapporto medesimo (ad es., domanda
originaria, confessoria o negatoria servitutis, proposta da taluno dei comproprietari del fondo e nel
corso del processo interviene un altro comproprietario, proponendo a sua volta unidentica
domanda). Si tratta di ipotesi nelle quali, dunque, il terzo avrebbe potuto agire od essere convenuto
fin dal primo momento insieme alle parti originarie, senza poter essere comunque pregiudicato, de
iure, dalla decisione che dovesse essere pronunciata senza la sua partecipazione al giudizio.
P. 112 Intervento adesivo dipendente
E la pi diffusa forma di intervento volontario e si ha quando il terzo non fa valere nel processo
un proprio diritto, n propone una sua domanda, ma si limita a sostenere le ragioni di alcuna
delle parti, avendovi un proprio interesse. Questo istituto pone essenzialmente due problemi: a)
comprendere quale sia la funzione dellintervento e quale tipo di interesse debba vantare il terzo
per poter partecipare al giudizio; b) ricostruire i poteri processuali concretamente spettanti
allinterveniente.
Per a) opinione diffusa che lintervento in esame presupponga una relazione lato sensu di
pregiudizialit-dipendenza tra il diritto dellinterveniente e quello oggetto del giudizio fra le parti,
s che il terzo possa essere interessato allesito di tale giudizio, dal quale potrebbe indirettamente
derivargli un vantaggio od un nocumento giuridicamente rilevante; fermo restando, comunque, che
il diritto del terzo resta estraneo, di per s, al processo e viene allegato solo come titolo della
legittimazione dellinterveniente, cio per giustificare linteresse ad intervenire. Non pacifico,
comunque, se tale interesse ricorra nei soli casi in cui il terzo, quandanche non intervenisse,
risentirebbe ugualmente lefficacia c.d. riflessa del giudicato (sarebbe cio vincolato alla decisione
resa tra le parti), o se, invece, ad integrare siffatto requisito sia sufficiente un collegamento assai
meno intenso sul piano processuale. Considerato, inoltre, che lopinione oggi prevalente limita
drasticamente le ipotesi in cui un terzo pu risentire degli effetti del giudicato inter alios,
preferibile ritenere che linteresse prescritto dallart. 105 c.p.c. sussista per il sol fatto che vi sia la
mera possibilit che linterveniente consegua un vantaggio dalla decisione di accoglimento o
rigetto della domanda.
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Cosi, ad es., legittimato allintervento certamente, nella causa tra locatore e conduttore in cui si
discuta della nullit o della risoluzione del contratto di locazione, il subconduttore, che sarebbe
comunque soggetto agli effetti della relativa sentenza; legittimato sar anche, nel giudizio tra
lavoratore e datore di lavoro avente ad oggetto laccertamento del rapporto di lavoro, lente
previdenziale, i cui diritti ed obblighi dipendono, sul piano sostanziale, dallesistenza di quel
rapporto, quantunque esso, se rimanesse estraneo al giudizio, non sarebbe vincolato dalla decisione
resa inter partes.
Lintervento, inoltre, deve ritenersi ammissibile nelle ipotesi in cui la sentenza che venisse resa tra
le parti, senza la partecipazione del terzo, rileverebbe di per s non per il suo effetto di
accertamento del rapporto pregiudiziale, bens come mero fatto. Qualche esempio: Se il garante
non prendesse parte alla causa in cui si discute dellobbligo del garantito, non v dubbio che
leventuale condanna del garantito non farebbe (pienamente) stato nei suoi confronti quanto
allesistenza del diritto del terzo; certo anche che, se la domanda del terzo viene invece rigettata,
esclusa la possibilit di una successiva azione (del compratore) contro il venditore; e ci basta a
giustificare lintervento di questultimo nel giudizio (in pratica, il garante ha interesse ad
intervenire per evitare che si realizzi una fattispecie sostanziale da cui potrebbe trarre origine una
successiva azione nei suoi confronti.
P. 113 Segue: i poteri dellinterveniente adesivo dipendente
Per quanto riguarda b), un problema sui poteri processuali dellinterveniente riguarda il
diritto di impugnare la sentenza. Non c problema nel caso dellintervento principale e per
quello adesivo autonomo, dato che in tali casi linterveniente pone una domanda e, relativamente
ad essa, parte ad ogni effetto. Linterveniente adesivo dipendente, invece, salvo che non sia
eccezionalmente investito di legittimazione (straordinaria) ad agire per laccertamento del rapporto
pregiudiziale cui estraneo, ha una legittimazione meramente secondaria, potendo solo
partecipare al giudizio che sia stato instaurato da uno dei titolari del rapporto: spesso, infatti, i suoi
poteri vengono accostati a quelli, del tutto subordinati rispetto a quelli delle parti, riconosciuti al
PM che intervenga in una causa in cui privo del potere dazione. Quindi si esclude che possa
autonomamente impugnare la decisione resa sul rapporto pregiudiziale, allorch non
labbiano fatto le parti titolari del rapporto medesimo. Parte della dottrina, comunque, oggi,
contesta questo orientamento.
P. 114 Intervento coatto: il presupposto della comunanza di causa
Gli artt. 106 e 107 c.p.c. disciplinano, rispettivamente, lintervento su istanza di parte e quello per
ordine del giudice. Entrambe le norme fanno riferimento, come presupposto per la chiamata in
causa del terzo, alla circostanza che la causa sia a lui comune. E dubbia, comunque, lampiezza
della nozione di causa comune che, probabilmente, il legislatore ha lasciato cosi per lasciare
ampi spazi alle parti, nellintervento coatto ex art. 106 c.p.c., e al giudice, ex art. 107 c.p.c.. La
soluzione da preferire, dunque, sarebbe quella pi estensiva (riferentesi a tutte le ipotesi di
connessione (propria) per loggetto e/o per il titolo che giustificherebbe lintervento volontario del
terzo, e non solo a taluna di esse). In concreto, quindi, lintervento coatto deve ritenersi utilizzabili
nelle seguenti situazioni:
a) In presenza di una connessione per alternativit e/o incompatibilit tra il rapporto giuridico
oggetto del processo e quello di cui sarebbe titolare il terzo, cio quando lesistenza del diritto
o dellobbligo attribuito al terzo escluderebbe la fondatezza della domanda originaria, essendo
sostanzialmente identico il rispettivo petitum, ossia il bene giuridico perseguito (es.
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destinatario che agisce contro lassicuratore per i danni subiti dalla merce trascurata e poi,
avendo dedotto linoperativit della copertura assicurativa, propone domanda di risarcimento
nei confronti del vettore). Una sottospecie di questa connessione ricorre quando il terzo sia
indicato quale vero ed esclusivo titolare, attivo o passivo, del rapporto dedotto in giudizio (es.
convenuto che o sostiene che il vero obbligato non lui ma un altro soggetto, oppure, senza
negare la propria obbligazione, afferma che il vero titolare del diritto dedotto in giudizio non
lattore, bens un terzo. In entrambe le situazioni, la chiamata in causa del terzo ha vantaggi
evidenti: nel primo caso permette allattore di proporre una domanda alternativa di condanna
del convenuto o del terzo; nel secondo caso evita al convenuto il rischio di essere condannato
nei confronti dellattore e di dover successivamente pagare anche al terzo;
b) Quando il terzo (al di fuori delle ipotesi di litisconsorzio necessario) sia indicato quale
contitolare del rapporto plurisoggettivo gi oggetto del processo, s che le parti originarie
potrebbero avere interesse ad estendere nei suoi confronti gli effetti del futuro giudicato (es. se
lazione confessoria o negatoria servitutis stata proposta da uno dei comproprietari del fondo,
la chiamata in giudizio degli altri assicurerebbe al convenuto una maggiore utilit
delleventuale sentenza di rigetto, ponendolo al riparo da ulteriori domande analoghe,
altrimenti proponibili dai comproprietari rimasti estranei al processo;
c) Quando il terzo sia titolare di un rapporto giuridico dipendente da quello oggetto del processo:
in questi casi lintervento coatto potrebbe rappresentare uno strumento di tutela del terzo
oppure, molto pi spesso, un mezzo per estendere nei suoi confronti (in suo danno) lefficacia
riflessa della sentenza.
Occorre precisare, comunque, che, nel caso sub c), lintervento deve rendere quanto meno
possibile un allargamento oggettivo del processo, che conduca il giudice a decidere (anche) sul
rapporto facente capo al terzo; si tratta di stabilire, quindi, se a tal fine sia o no necessaria la
proposizione di unapposita domanda. In realt, per, ove si consideri che lintervento coatto pu
essere chiesto da una qualunque delle parti od ordinato dal giudice, logico pensare che esso
debba in ogni caso condurre, di per s, allaccertamento con efficacia di giudicato del rapporto
facente capo al chiamato, pur quando nessuna domanda esplicita sia stata formulata in tal senso.
Per aversi una sentenza di condanna del terzo od a suo favore (non il mero accertamento, quindi),
deve ritenersi indispensabile, ex artt. 99 e 112 c.p.c., una specifica domanda, rispettivamente
proveniente da taluna delle parti dal terzo; non pensabile, infatti, che la domanda originaria
possa estendersi automaticamente nei confronti del terzo od a suo favore.
P. 115 Segue: in particolare, lintervento per ordine del giudice
Qualche ulteriore precisazione. In questo caso la chiamata del terzo, che comunque conduce ad
unestensione del futuro giudicato nei suoi confronti, viene fatta dipendere da una valutazione
di opportunit rimessa al giudice (art. 107 c.p.c.). Il legislatore non ha specificato, per, quali
elementi debba valutare il giudice a tal fine. Parte della dottrina ritiene che sia consentito di
acquisire, grazie alla partecipazione del terzo, una pi adeguata cognizione anche del rapporto
originariamente dedotto in giudizio. Si ritiene, anzi, che lart. 107 c.p.c. attribuisca al giudice (di
primo grado) un potere assolutamente discrezionale, non censurabile in sede dimpugnazione.
Nella prassi, comunque, assai raro che tale potere venga esercitato dal giudice di propria
iniziativa, senza sollecitazione di taluna delle parti.
Sezione III: Lo svolgimento del processo litisconsortile


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P. 116 Litisconsorzio unitario e litisconsorzio necessario c.d. processuale
Il giudizio con pluralit di parti pone una serie di questioni ulteriori e diverse rispetto al
processo che si svolga solo tra due parti (es. quale influenza lattivit di una parte pu avere sulle
altre oppure la scindibilit od inscindibilit del cumulo soggettivo di cause oggetto del processo
litisconsortile).
Per quanto riguarda il cumulo soggettivo si deve aggiungere che, in un caso, tale soluzione
imposta dalla legge. Lart. 2378 5 co. c.c., infatti, con riferimento allimpugnazione delle delibere
di societ di capitali, stabilisce che tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione,
anche se separatamente proposte, devono essere istruite congiuntamente e decise con ununica
sentenza. E necessario, quindi, laddove pi soci abbiano impugnato, che le pi cause confluiscano
in un unico giudizio con trattazione e decisione unitarie. La dottrina, in questo caso, parla di
litisconsorzio unitario (o quasi necessario), caratterizzato dallessere facoltativo dal punto di
vista genetico (non necessaria la partecipazione di tutti i soggetti del rapporto plurisoggettivo
dedotto in giudizio), ma necessario (inscindibile) una volta che, avendo agito pi contitolari del
rapporto, il cumulo sia stato concretamente realizzato. Alcuni autori, inoltre, ritengono che la
disciplina dellart. 2378 c.p.c., quanto meno per linscindibilit del cumulo, possa essere
estensivamente applicata a tutte le fattispecie in cui, al di fuori dei casi di litisconsorzio necessario,
siano proposte in un unico processo, da parti diverse, pi domande connesse per identit
delloggetto e del titolo, in quanto basate su un medesimo rapporto plurisoggettivo, che
egualmente non tollererebbero un provvedimento di separazione (es. agiscono congiuntamente, per
es. con una domanda di rivendica, pi contitolari del medesimo diritto reale).
La giurisprudenza, invece, parla di litisconsorzio necessario, definito meramente processuale
che non differisce troppo, quod effectum, da quello unitario, sebbene si fondi su presupposti
diversi. In tal senso, si fa in genere riferimento a due fattispecie: a) ipotesi in cui, essendo morta
una delle due parti, la causa debba essere proseguita da o nei confronti dei suoi eredi, che
sarebbero per lappunto litisconsorti necessari nel successivo corso del giudizio,
indipendentemente dal tipo di diritto in esso dedotto; b) la chiamata in causa di un terzo per ordine
del giudice, che instaurerebbe sempre e comunque una causa (o cumulo di cause) inscindibile.
Questa soluzione, nel primo caso, potrebbe anche ritenersi corretta. Nel secondo, invece, appare
erronea poich la comunanza di causa che alla base dellintervento iussu iudicis corrisponde ad
ipotesi di connessione molto eterogenee, che di certo non possono dar luogo ad un cumulo
inscindibile.
Capitolo 10 Le modificazioni riguardanti le parti
Sezione I: Lestromissione
P. 117 Estromissione di una parte dal processo
Con estromissione si indicano una serie di vicende processuali caratterizzate dalleffetto di far
uscire una parte dal processo, che continua tra le altre parti. E di segno opposto rispetto
allintervento ed ad essa fanno riferimento alcune norme:
- Art. 108 c.p.c. che prevede la possibilit di estromettere, con ordinanza, il garantito, allorch il
garante, intervenuto o chiamato nel processo, accetti di assumere la causa in suo luogo e le
altre parti non si oppongano;
- Art. 109 c.p.c. concernente lipotesi in cui nel processo si discuta a quale di pi parti spetti una
certa prestazione: in tal caso, se lobbligato si dichiara pronto ad eseguire la prestazione a
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favore di chi ne ha diritto, il giudice pu ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta
ed estromettere lobbligato;
- Art. 111 3 co. c.p.c. che consente, qualora il successore a titolo particolare intervenga o sia
chiamato nel processo, lestromissione della parte originaria, sempre che le altre parti vi
acconsentano;
In questi casi deve ritenersi che la sentenza pronunciata dopo lestromissione spieghi i propri
effetti anche nei confronti della parte estromessa. Al di fuori di queste ipotesi, si pu parlare di
estromissione ogniqualvolta un giudizio con una pluralit di parti venga definito, con sentenza, nei
confronti di una sola di esse (es. giudice che ritiene inammissibile lintervento spiegato da un
terzo). Anche in questi casi, dunque, si ha una scissione del cumulo soggettivo, che conduce
alluscita di scena di una delle parti originarie; la quale, per, diversamente dalle fattispecie
pocanzi esaminate, resta pure estranea agli effetti della sentenza pronunciata dopo la sua
estromissione.
Sezione II: La successione nel processo
P. 118 Successione universale
Lart. 110 c.p.c. ipotizza che la parte venga meno per morte o altra causa, e prevede che in tal caso
il processo proseguito dal successore universale od in suo confronto. I presupposti applicativi
della norma sono pertanto due: lestinzione della parte, avvenuta nel corso del processo (se
avvenuta prima, il processo sarebbe stato nullo), ed il verificarsi di un fenomeno di successione
universale (in universum ius), coinvolgente, cio, tutti i rapporti giuridici. La prima fattispecie che
viene in mente quella della morte della parte (anche come morte presunta): in questo caso il
processo sar proseguito da o nei confronti dei chiamati alleredit. E pacifico, inoltre, che per
altra causa debba riferirsi anche alle ipotesi di estinzione degli enti (es. fusione od
incorporazione di societ). Spesso, comunque, capita anche che alcune di queste modificazioni
degli enti escono dai binari dellart. 110 c.p.c. poich, a seconda dei casi, si traducono nel
trasferimento di alcuni rapporti soltanto, oppure non implicano limmediata estinzione dellente
originariamente parte del processo. Spesso, quindi, questi casi vengono trattata dallart. 111 c.p.c.
(paragrafo seguente).
E opportuno sottolineare, inoltre, che il successore universale subentra anche nel diritto
controverso, ossia nello specifico rapporto giuridico oggetto del processo. Lapplicazione dellart.
110 c.p.c., tuttavia, sembra prescindere da questo presupposto, sicch vi sono fattispecie in cui la
legittimazione del successore universale va riconosciuta quantunque egli non abbia acquistato il
diritto controverso (es. processo che abbia ad oggetto un rapporto intrasmissibile, come la
separazione od il divorzio; processo comunque destinato ad esaurirsi alla morte della parte, come
lusufrutto: in questi casi il processo potr comunque continuare nei confronti del successore
universale, seppure al solo fine di ottenere una sentenza che dia atto dellimpossibilit di decidere
sul merito della domanda). La prosecuzione del giudizio, comunque, non avviene
automaticamente, poich lestinzione della parte originaria, di regola, determina linterruzione del
processo, affinch possa ricostruirsi un contraddittorio effettivo nei confronti del successore
universale; la sua ripresa, dunque, subordinata ad un nuovo atto dimpulso (riassunzione),
proveniente o da una delle parti superstiti o dallo stesso successore universale.



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P. 119 Successione a titolo particolare nel diritto controverso
Lart. 111 c.p.c. si ha quando il trasferimento, realizzato nel corso del processo, riguardi, a titolo
particolare, solo il diritto controverso. Ci pu avvenire sia per atto tra vivi (es. vendita, da parte
del convenuto, del bene per cui lattore aveva proposto la domanda di rivendita) quanto mortis
causa. In questultima ipotesi ovvio che non potr prescindersi da un mutamento soggettivo della
causa e la peculiarit della disciplina ora considerata consiste solo nella circostanza che il processo
continua non nei confronti del legatario, successore nel diritto controverso, bens del successore
universale, ossia dellerede (tutto ci per tutelare le parti originarie). Ispirata alla stessa tutela la
disciplina dellipotesi di trasferimento inter vivos. Il nostro codice, in questo caso, si preoccupa di
evitare che il trasferimento del diritto controverso possa pregiudicare laltra parte. Il problema pu
riguardare entrambe le parti, ma se mancasse lart. 111 c.p.c. il rischio maggiore sarebbe per
lattore (es. attore che agisce in rivendica ed il convenuto, nel corso del giudizio, allega di aver
venduto il bene o di averne comunque trasferito il possesso ad un terzo; lapplicazione dei principi
porterebbe, in una tale situazione, ad una sentenza di rigetto della domanda o per sopravvenuto
difetto di legittimazione a contraddire, o per ragioni di merito: in entrambi i casi, quindi, lattore
dovrebbe proporre una nuova domanda verso il nuovo possessore che, a sua volta, potrebbe
trasferire il bene ad altri e cosi via). Per evitare una situazione del genere (violerebbe il diritto
dazione tutelato dallart. 24 Cost.), il legislatore prevede anzitutto che la successione a titolo
particolare non faccia venir meno la legittimazione (ad agire o contraddire) dellalienante o del
successore universale e che, quindi, il processo continui in ogni caso nei suoi confronti. Inoltre, si
ritiene che in tali ipotesi la parte originaria assuma la veste di un sostituto processuale del
successore, cui si ormai trasferita leffettiva titolarit del rapporto controverso. Lart. 111 c.p.c.
ult. Co., inoltre, prevede che la sentenza pronunciata contro lalienante o lerede spiega sempre i
suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed impugnabile da lui, sebbene questi
sia rimasto eventualmente estraneo al giudizio. Il che costituisce uneccezione al principio secondo
cui la sentenza non pu pregiudicare chi non abbia assunto la qualit di parte nel processo.
La regola enunciata, quella dellestensione degli effetti della sentenza nei confronti del successore
a titolo particolare, subisce delle limitazioni, giacch lo stesso ult. Com. dellart. 111 c.p.c. fa salve
le norme sullacquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione. Nel primo caso, il riferimento
allart. 1153 ss. c.c. in cui si prevede che lacquirente di beni mobili in buona fede in forza di un
titolo idoneo a trasferire la propriet, divenga proprietario quantunque non lo fosse il suo dante
causa. La seconda ipotesi, invece, concerne il complesso di norme riguardanti la trascrizione di atti
relativi a beni immobili. Pi precisamente, gli artt. 2652 e 2653 c.c. che prescrivono la trascrizione
di tutta una serie di domande giudiziali riguardanti atti soggetti a trascrizione o comunque diritti
reali immobiliari (es. domande di risoluzione di contratti traslativi di siffatti diritti; domande dirette
ad ottenere lesecuzione in forma specifica dellobbligo di contrarre). In questi casi, in caso di
accoglimento della domanda, gli effetti della sentenza retroagiscono, tendenzialmente, alla data in
cui la domanda era stata trascritta, il che consente alla sentenza stessa di prevalere su trascrizioni o
iscrizioni di altri atti che siano eventualmente intervenute dopo quella data (es. attore che, sulla
base di un contratto preliminare di compravendita non adempiuto dal convenuto, chiede una
sentenza che gli trasferisca la propriet di un immobile: la trascrizione della sentenza che accoglie
la domanda prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione
della domanda). Cosi, la trascrizione della domanda funziona come una sorta di prenotazione
degli effetti della futura sentenza di accoglimento.


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P. 120 Segue: i poteri processuali del successore a titolo particolare
Il legislatore non si disinteressa della posizione del successore a titolo particolare, divenuto ormai
il vero titolare del rapporto oggetto del giudizio e destinato quindi a subire gli eventuali effetti
della sentenza. Lart. 111 co. 3 c.p.c., in primo luogo, prevede che egli possa in ogni caso
intervenire nel processo, di propria iniziativa o chiamato da una delle parti originarie: si intende,
dunque, che sia un intervento senza le limitazioni temporali cui normalmente soggetto
lintervento coatto (anzi, lalienante ed il successore universale, se le altre parti vi consentono, pu
esserne estromesso). In secondo luogo, poi, il successore pu impugnare, attraverso i mezzi
ordinari solitamente riservati alle parti, anche se non abbia formalmente assunto la qualit di parte
nel giudizio di primo grado. La dottrina, per questo punto, divisa.
Una prima tesi, dalla lettera dellart. 111 c.p.c., ritiene che si possa parlare di trasferimento a
titolo particolare solo quando il diritto trasferito, inter vivos o morti causa, proprio lo stesso
diritto oggetto del processo, non essendo sufficiente la mera identit del c.d. petitum mediato. Non
rientrerebbero, cosi, nellart. 111 c.p.c. tanto le ipotesi in cui il trasferimento riguardi un diritto
derivato da quello controverso (es. costituzione di usufrutto sul bene oggetto dellazione di
rivendica), quanto alle fattispecie in cui il convenuto alieni ad un terzo il bene oggetto del
contratto. Una seconda tesi, appoggiata dalla giurisprudenza prevalente, interpreta estensivamente
la norma e vi ricomprende tutte le fattispecie pocanzi indicate, nonch ogni ipotesi in cui, nella
pendenza del giudizio, sorga una situazione giuridica, attiva o passiva, che tragga origine e dipenda
da quella oggetto del processo. Sebbene questa seconda impostazione appaia preferibile, chiaro
che la disciplina dellart. 111 c.p.c. debba essere opportunamente adattata per tenere conto delle
peculiarit dei diversi fenomeni nei quali viene chiamata ad operare. Per quanto riguarda i poteri
processuali concretamente spettanti al successore, si deve dire che sebbene la sua posizione sia, sul
piano sostanziale, quella di un avente causa, proprio la circostanza che lart. 111 c.p.c. gli
attribuisca espressamente il potere dimpugnare in via autonoma la decisione lascia intendere che i
suoi poteri sono assimilabili a quelli di un interventore autonomo. Ragioni sistematiche, tuttavia,
fanno ritenere che lintervento del successore non possa far regredire il processo e che egli, quindi,
debba accettare la causa nello stadio in cui ormai si trova, subendo anche le eventuali preclusioni
gi maturate a carico delle parti originarie.
Capitolo 11 Gli atti processuali
Sezione I: La forma degli atti in generale
P. 121 Forma, contenuto e volont nellatto processuale
Il processo una species del genus procedimento (utilizzato anche al di fuori dellattivit
giurisdizionale). Ci implica che gli atti del processo sono normalmente privi di autonomia
funzionale, sebbene accada spesso che in un processo principale si innestino dei subprocedimenti
distinguibili dal primo e, talora, del tutto svincolati dalle sorti di questo. La nozione di atto
processuale, quindi, pu abbracciare tutti gli atti che si inseriscono in questa sequela
procedimentale e che determinano comunque effetti nel processo (es. atto di citazione, da cui
discende lonere di costituzione). La legge, pertanto, indica regole puntuali quanto ai requisiti di
forma e di contenuto. La nozione di forma in senso stretto, per, non assume particolare rilievo in
questo caso, dato che gli atti processuali, nei non molti casi in cui ne consentito il compimento in
forma orale, devono essere solitamente trasfusi in un processo verbale. La situazione, magari, potr
cambiare quando ricever attuazione il c.d. processo telematico delineato nel d.p.r. n. 123/2001 che
prevede la possibilit di compiere tutti gli atti del processo come documenti informatici sottoscritti
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con firma digitale. Per lo pi, comunque, il concetto di forma viene utilizzato, per gli atti
processuali essenzialmente con riferimento ai relativi elementi contenutistici (c.d. forma-
contenuto). E opinione corrente, infine, che la puntuale regolamentazione formale degli atti
processuali escluda ogni possibile rilevanza dei vizi della volont.
P. 122 Regole generali concernenti la forma degli atti
Gli artt. 121 ss. c.p.c. dettano alcune disposizioni generali in materia di atti processuali sia in
relazione alla forma in senso stretto che alla c.d. forma-contenuto. Il principio fondamentale
parrebbe quello della libert di forme, per cui, salvi i casi in cui la legge disponga diversamente, gli
atti processuali possono essere compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo
(intesa come funzione oggettiva che latto stesso assolve nel processo). E senzaltro preferibile,
comunque, discorrere di strumentalit delle forme, piuttosto che di vera e propria libert. In
concreto, inoltre, i margini entro i quali pu rilevare tale principio sono esigui, dato che le forme di
ciascun atto processuale sono disciplinate, per lo pi, in modo piuttosto rigido ed analitico dal
legislatore. Un notevole rilievo spetta allart. 125 c.p.c. che detta la disciplina generale del
contenuto degli atti di parte, stabilendo che, salva diversa previsione normativa, la citazione, il
ricordo, la comparsa, il controricorso ed il precetto devono indicare lufficio giudiziario, le parti,
loggetto, le ragioni della domanda, le conclusioni o listanza rivolta al giudice, ed inoltre devono
recare, sia in originale che in copia, la sottoscrizione della parte o del suo difensore-procuratore.
Lart. 126 c.p.c., invece, regola il contenuto del processo verbale nel quale vengono documentate
le attivit ed operazioni compiute dagli organi giudiziari o comunque alla loro presenza. Tale
verbale deve comunque contenere lindicazione delle persone intervenute e delle circostanze di
luogo e tempo in cui gli atti sono compiuti, la descrizione delle attivit svolte e delle dichiarazioni
fatte, nonch le dichiarazioni ricevute. La sottoscrizione essenziale compete al cancelliere che deve
far sottoscrivere il verbale anche agli altri eventuali soggetti che hanno partecipato allattivit
documentaria.
Disciplina specifica, invece, prevista per le udienze, ossia ai momenti del processo deputati
alla trattazione della causa. Il codice prevede che il processo si snodi necessariamente tra
unudienza e laltra. La direzione delle stesse, a seconda dei casi, affidata al giudice singolo od al
presidente del collegio. Il legislatore assicura la pubblicit, a pena di nullit, della sola udienza di
discussione della causa, la cui fissazione, dopo il 1990, divenuta eccezionale. Le altre udienze,
invece, non sono pubbliche e, per ciascuna causa, dovrebbero essere ammessi solo i difensori e le
parti stesse. Il cancelliere, per ogni udienza e sotto la direzione del giudice (o del presidente, se
organo collegiale), deve redigere un apposito verbale che dovr, poi, essere sottoscritto da
entrambi. In tale verbale, le parti ed i difensori possono dettare direttamente le proprie deduzioni
solo dietro autorizzazione del giudice.
P. 123 - Segue: la trasmissione degli atti processuali a mezzo telefax
La l. n. 183/1993 consente, a determinate condizioni, di utilizzare, in luogo delloriginale, copie
fotoriprodotte di atti del processo trasmessi a distanza (a mezzo telefax) da un avvocato ad
un altro avvocato: in questi casi, infatti, ovvio che la copia conterr solo una riproduzione
fotografica della sottoscrizione apposta sulloriginale. Affinch la copia cosi trasmessa possa
essere considerata conforme ed equivalente alloriginale necessario: a) che la procura sia stata
conferita tanto allavvocato che ha redatto o trasmesso latto quanto a quello che lha ricevuto; b)
che loriginale rechi lindicazione e la sottoscrizione leggibile dellavvocato estensore e che tali
elementi risultino anche nella copia; c) che loriginale sia stato dichiarato conforme allatto
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trasmesso da parte dellavvocato che lha redatto e trasmesso; d) che la copia sia sottoscritta
dallavvocato ricevente.
Se latto, poi, contiene la procura ad litem richiesto, altres, che dalla copia risultino
lapposizione della procura medesima sulloriginale nonch le sottoscrizioni leggibili tanto della
parte che lha conferita quanto del difensore che ha certificato lauografia della firma della parte.
La medesima legge consente, infine, la trasmissione a distanza di un provvedimento del giudice,
dello stesso o di altro processo, la cui copia cosi ottenuta di considera conforme allatto trasmesso
allorch ricorrano le condizioni indicate sub c) e d).
Sezione II: I termini
P. 124 Termini processuali, le preclusioni e la rimessione in termini
Termini e preclusioni sono due nozioni disomogenee e, per, in qualche misura contigue. La
preclusione riguarda esclusivamente le attivit delle parti e sta ad indicare la perdita di un potere
processuale derivante da diverse possibili cause (es. aver precedentemente compiuto unaltra
attivit incompatibile con la conservazione del potere in questione oppure dalla consumazione del
potere conseguente al suo esercizio: in tutti questi casi, alla parte resta precluso il compimento
dellattivit oggetto del potere estintosi, pena linvalidit degli atti posti in essere in violazione
della preclusione). I termini, invece, possono riguardare sia lattivit delle parti sia quella
dellufficio e possono determinare, una volta scaduti, la decadenza dal potere di compiere
certe attivit processuali oppure conseguenze diverse. Si distinguono diversi termini
processuali:
a) In relazione alla fonte: termini legali (previsti dalla legge) e termini giudiziali (stabiliti dal
giudice, nei casi in cui la legge lo consente);
b) In relazione alla funzione: termini acceleratorii (pi numerosi, mirano a far si che una
determinata attivit venga compiuta entro un certo momento) e termini dilatori (assicurano
che unattivit processuale venga posta in essere non prima di un dato momento). La
violazione di un termine dilatorio rende in ogni caso invalido latto intempestivo,
linosservanza di un termine acceleratorio non produce sempre le stesse conseguenze. E
necessario, a tal proposito, distinguere tra termini perentori (stabilito a pena di decadenza dalla
legge o dal giudice nei casi in cui pu) e termini ordinatori. Dottrina e giurisprudenza, per,
ritengono che questultima distinzione non abbia una forte portata concreta: lunica differenza
tra le due categorie, infatti, ex artt. 153 e 154 c.p.c., parrebbe risiedere nella prorogabilit o
meno del termine (prorogabili o abbreviabili dal giudice quelli ordinatori purch prima della
scadenza, non cosi per quelli perentori); fermo restando, peraltro, che la proroga non pu avere
una durata superiore al termine originario e, di regola, ammessa una volta soltanto, salvo per
motivi particolarmente gravi e con provvedimento motivato. Secondo un primo orientamento,
inoltre, il termine ordinatorio scaduto produrrebbe le stesse conseguenze che si avrebbero col
termine perentorio. Altra opinione, oggi pi diffusa, esclude, invece, tale assimilazione e
ritiene che la scadenza del termine ordinatorio non possa mai determinare, di per s, alcuna
decadenza: si tratterebbe, quindi, di un termine sostanzialmente innocuo. Quel che certo,
comunque, che i termini, di regola, sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari
espressamente perentori. Da questa norma si desume limportante e pi generale principio
secondo cui le decadenze e le preclusioni sono tipiche. Il che induce a ritenere che il
processo civile sia ispirato al principio di libert piuttosto che al principio di preclusione, nel
senso che in esso devono ritenersi illimitatamente consentite alle parti tutte le attivit che non
siano espressamente circoscritte nel tempo. A prescindere da ci, le conseguenze negative
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scaturenti dallo spirare di un termine o dal maturare di una preclusione sono superabili nei soli
casi in cui la legge ne consenta la rimessione in termini. In un primo tempo, la rimessione era
ammessa solo in alcune fattispecie tipiche. La riforma del 2009, poi, ha codificato nellart. 153
2 co. c.p.c. il principio generale secondo cui la parte che dimostra di essere incorsa in
decadenze per causa ad essa non imputabile pu chiedere al giudice di essere rimessa in
termini.

P. 125 Il computo dei termini
Un termine processuale pu essere fissato in giorni, mesi, anni oppure con riferimento ad un
determinato momento o fase del processo (es. domanda riconvenzionale formulata con la comparsa
in risposta; incompetenza rilevata dal convenuto nella comparsa di risposta o dal giudice entro la
prima udienza). Prescindendo da queste ipotesi, nel computo dei termini devono tenersi presenti
alcune semplici regole:
a) Termini ad ore o giorni: non si tiene conto, solitamente, dellora o del giorno iniziale (dies a
quo), mentre si computa quello finale (dies ad quem), a meno che la legge non discorra
espressamente di termine libero. Nel qual caso, dovrebbe includersi anche lora od il giorno
iniziale (es. citazione notificata al convenuto il 01 Marzo ed indica per ludienza di prima
comparizione la data del 20 Giugno, il termine per la costituzione dellattore (10 giorni dalla
notificazione della citazione) scade l11 Marzo e quello per la costituzione del convenuto (20
giorni prima delludienza di comparizione fissata nella citazione) il 31 Maggio; in caso di
termini liberi diventerebbero, rispettivamente, 12 Marzo e 30 Maggio).
b) Termini a mesi od anni: si osserva il calendario comune;
c) Termine espresso in mesi: il termine spirer nel giorno del mese di scadenza corrispondente
al dies a quo del mese iniziale; se poi nel mese di scadenza dovesse mancare il giorno
corrispondente, il termine scadr nellultimo giorno del medesimo mese di scadenza (es.
interruzione del processo dichiarata il 31 Gennaio, il termine per la riassunzione (6 mesi)
scadrebbe il 31 Luglio; dichiarata il 31 Ottobre, scadrebbe il 30 Aprile dellanno successivo);
d) I giorni festivi si computano nel termine; se, per, il dies ad quem festivo o sabato, la
scadenza prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo.

P. 126 Sospensione feriale dei termini
La l. n. 742/1969 stabilisce che il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni
ordinarie ed a quelle amministrative sospeso di diritto dal 01 Agosto al 15 Settembre di
ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Stando alla lettera, la
sospensione dovrebbe operare solo per i termini di un processo gi iniziato (es. termini di
decadenza riguardanti le impugnazioni; non opera, invece, per quelli di decadenza o di
prescrizione riguardanti linstaurazione stessa del processo). Ci nonostante, dopo svariati
interventi della Corte Costituzionale, si venuto affermando, nella giurisprudenza pi recente, un
orientamento pi liberale, secondo cui la disciplina in questione sarebbe direttamente applicabile
anche ai termini stabiliti per linstaurazione del processo, allorch si tratti di una decadenza che
pu essere evitata solo attraverso la proposizione della domanda giudiziale (es. azione per
disconoscimento della paternit o impugnazione della delibera assembleare di societ per azioni).
In concreto, laddove essa opera, tutti i termini che dovrebbero scadere in data posteriore al 01
Luglio restano sospesi per 46 giorni e riprendono a decorrere dal 16 Settembre; mentre, se si tratta
di un termine il cui decorso dovrebbe avere inizio durante il predetto periodo finale, il relativo dies
a quo viene differito al 16 Settembre. Cosi tutti i termini annuali subiscono un prolungamento di
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almeno 46 giorni, giacch non possono non comprendere almeno un periodo feriale; la proroga
pu essere anche maggiore nel caso di un termine che prenda a decorrere poco prima o durante tale
periodo (es. termine di un anno decorrente dal 01 Agosto 2003 scade il 01 Novembre 2004). La
sospensione dei termini, comunque, non si applica ad alcuni provvedimenti che il legislatore ha
considerato particolarmente urgenti (es. controversie individuali di lavoro e quelle in materia di
assistenza e previdenza obbligatoria; cause relative ad alimenti; procedimenti per ladozione di
ordini di protezione familiare, di sfratto o di opposizione allesecuzione; procedimenti cautelari;
dichiarazione o revoca dei fallimenti; cause dichiarate urgenti con un provvedimento ad hoc, di
regola del presidente del tribunale.
Sezione III: I provvedimenti del giudice
P. 127 Generalit
I modelli formali previsti per i provvedimenti del giudice sono 3: sentenza, ordinanza e decreto.
E la legge, in genere, che prescrive quali di questi modelli usare nelle diverse situazioni. Se
mancasse siffatta prescrizione, lart. 131 2 co. c.p.c. prevede che il provvedimento sia dato in
qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo (si deve scegliere tra le 3 forme esistenti,
non se ne possono creare ex novo). Lult. Co. dellart. 131 c.p.c., inoltre, prevede che per ogni
provvedimento collegiale devessere redatto un sommario processo verbale da cui risulti
lunanimit della decisione oppure il dissenso che qualcuno dei componenti del collegio, da
indicarsi nominativamente, abbia eventualmente espresso su ciascuna delle questioni decise. La
Corte Costituzionale, per, per evitare che presso la cancelleria dovessero conservarsi un gran
numero di verbali, ha reso tale adempimento facoltativo.
P. 128 La sentenza
E il tipo di provvedimento (c.d. decisorio) prescritto dal legislatore ogniqualvolta si debba
decidere sulla domanda (o taluna di esse) oppure su una qualunque questione, attinente al
merito della causa o al processo (es. giurisdizione), dalla quale potrebbe derivare la definizione
del processo medesimo. Si distingue tra:
- Sentenze di merito e sentenze processuali: La prima solo quella che pronuncia sulla
fondatezza della domanda, accogliendola o rigettandola; la seconda, invece, verte su questioni
esclusivamente attinenti al processo. La distinzione, per, non esaustiva n pacifica, anche
perch esistono sentenze che, pur avendo ad oggetto questioni riguardanti la fondatezza della
domanda, non decidono su questultima (es. sentenza con cui il giudice, in un giudizio avente
ad oggetto ladempimento di un credito di origine contrattuale, si limiti a respingere
leccezione di prescrizione od inadempimento sollevata dal convenuto, disponendo la
prosecuzione dellistruttoria della causa): in questi casi si parla di sentenza di merito, ma non
affatto certo che la sua efficacia sia pari a quella della sentenza di merito.
- Sentenze definitive e non definitive: Tale distinzione, di rilievo soprattutto in relazione al
diverso regime dimpugnazione, si basa essenzialmente sulla circostanza che concluda o no il
processo, quanto meno dinanzi al giudice adito (ad es., definitiva la sentenza con cui il
giudice accoglie o rigetta lunica domanda oggetto del giudizio, oppure declina la giurisdizione
o comunque afferma di non poter decidere il merito; non definitiva, invece, la sentenza che
accoglie o rigetta alcuna soltanto delle domande cumulate nel processo, nonch quella che si
limita a risolvere una o pi questioni, di merito o processuali, senza porre fine al giudizio.
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In ogni caso, la peculiarit della sentenza sta nel suo regime di stabilit: una volta pronunciata,
essa vincola immediatamente anche lo stesso giudice da cui promana (non pu ritrattarla) e pu
essere riformata o annullata solo attraverso i rimedi contemplati espressamente dalla legge, ossia le
impugnazioni. Se si tratta di sentenza di merito, inoltre, essa idonea ad acquistare lautorit
contemplata dallart. 2909 c.c., cio a fare stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi
causa. Lart. 132 c.p.c. esige che la sentenza contenga:
1) Lindicazione del giudice (sia ufficio giudiziario che magistrato/i-persone fisiche che lhanno
deliberata) che lha pronunciata;
2) Indicazione delle parti e rispettivi difensori;
3) Conclusioni del PM e delle parti, per far capire se il giudice ha tenuto in considerazione le
loro richieste (aderenza tra chiesto e pronunciato);
4) La motivazione (concisa esposizione delle ragioni di fatto e diritto della decisione), prescritta
dallart. 111 6 co. Cost., che consente di ricostruire e sindacare liter logico seguito dal
giudice per giungere alle sue conclusioni.
5) Il dispositivo (cio il decisum vero e proprio, la statuizione concreta che costituisce la parte
normativa della sentenza), la data della decisione (coincidente con quella in cui essa stata
deliberata in segreto nella camera di consiglio) e la sottoscrizione del giudice. Su
questultimo punto, occorre sottolineare che, dopo una riforma del 1977, non pi necessaria,
in caso di sentenza resa da un organo collegiale, la firma di tutti i componenti del collegio, ma
solo quella del presidente e dellestensore (colui che ha redatto la motivazione). Se il
presidente anche lestensore, la firma solo la sua. Se il presidente o lestensore non possono
firmare per morte o altro motivo lart. 132 ult. Co. c.p.c. sottolinea che: nel primo caso firmer
il componente pi anziano del collegio (se estensore, sar lunico a firmare); nel secondo caso
sufficiente la sola sottoscrizione del presidente. Prima delle sottoscrizioni, in entrambi i casi,
deve essere fatta espressa menzione dellimpedimento.
La sentenza, comunque, acquista giuridica rilevanza solo dopo la sua pubblicazione:
composta da unattivit combinata del giudice, che ne deposita loriginale in cancelleria, e del
cancelliere, che deve dare atto del deposito in calce alla sentenza, apponendovi data e firma (pi
numero cronologico progressivo), e deve poi informarne le parti costituite, entro 5 giorni,
mediamente un biglietto di cancelleria contenente il dispositivo. Prima della pubblicazione, la
sentenza rileva solo come atto meramente interno (infatti, in caso di ius superveniens anteriore alla
pubblicazione, derivante da una modifica legislativa o da un intervento della Corte Costituzionale,
pacifico che il giudice abbia il potere-dovere di tornare a deliberare, per adeguare la decisione
alla nuova norma applicabile alla fattispecie).
Questa la disciplina ordinaria. Ve ne sono, per, di speciali (es. art. 281 sexies c.p.c. che
prevede che il giudice monocratico possa pronunciare sentenza gi al termine della discussione
orale della causa, dando lettura in udienza tanto del dispositivo quando della motivazione; in tal
caso la sentenza viene inserita nel verbale dudienza e si pubblica con la semplice sottoscrizione di
tale verbale, senza che siano necessari tutti gli altri elementi previsti dallart. 132 c.p.c..
P. 129 Lordinanza e il decreto: il regime formale
Lordinanza ed il decreto possono avere natura ed oggetto assai vari, cui corrisponde un regime di
stabilit non univoco e diverso da quello proprio della sentenza. Il contenuto dellordinanza
stabilito dallart. 134 c.p.c. da cui si desuma che essa:
- Deve essere succintamente motivata (pi stringata rispetto a quella della sentenza);
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- Se viene pronunciata in udienza, inserita nel relativo processo verbale;
- Quando resa fuori dalludienza (per essersene il giudice riservato la pronuncia, ex art. 186
c.p.c., entro i 5 giorni successivi), pu essere egualmente scritta in calce al verbale
delludienza, oppure su un foglio separato, che dovr indicare la data del provvedimento e gli
ulteriori elementi indispensabili per lindividuazione della causa; in entrambe le ipotesi, il
cancelliere ne d comunicazione alle parti, quando non sia richiesta la notificazione del
provvedimento nella sua interessa;
- Devessere sottoscritta, se proviene da un giudice collegiale, dal solo presidente.
Quanto al regime, poi, la regola rappresentata dalla revocabilit e modificabilit, ad opera dello
stesso giudice che lha pronunziato (sebbene vi siano delle eccezioni).
Passando ai presupposti e ai requisiti formali del decreto, lart. 135 c.p.c. prevede che:
- Pu pronunziarsi sia dufficio che su istanza anche verbale di parte;
- Pu, a seconda dei casi, stendersi in calce al ricorso della parte oppure, se listanza stata
posta oralmente, inserirsi nel medesimo verbale in cui stata raccolta tale istanza;
- Non necessita di alcuna motivazione, salvo che nei casi previsti dalla legge;
- Deve essere datato e sottoscritto (se reso da giudice collegiale, dal solo presidente).
In molti casi, come per lordinanza, per il decreto previsto la revocabilit e la modificabilit.
Infine, si deve sottolineare che per lordinanza ed il decreto non sono normalmente previsti rimedi
di analoga natura rispetto alle impugnazioni della sentenza. Lordinanza che pronuncia sulla sola
competenza, inoltre, impugnabile (salvo che non promani dal GdP) col regolamento di
competenza.
P. 130 Segue: il contenuto e la funzione
Sono assai vari. Lunica differenza tra i due provvedimenti, quanto ai presupposti, rappresentata,
in linea di principio, dalla circostanza che lordinanza viene solitamente impiegata per
provvedimenti resi nel contraddittorio tra le parti, mentre il decreto per lo pi utilizzato per quelli
pronunciati inaudita altera parte, o comunque su questioni su cui non previsto che le parti siano
sentite. Ma vi sono non rare eccezioni: le decisioni in camera di consiglio, ad es., sono
normalmente rese con decreto anche quando il procedimento camerale ha struttura bilaterale e
dunque presuppone linstaurazione del contraddittorio.
La forma del decreto, in particolare, talora prevista per provvedimenti (non propriamente
giurisdizionali) aventi una funzione sostanzialmente organizzativa dellufficio giudiziario (es.
fissazione, da parte del presidente del tribunale, del calendario delle udienze riservate alla prima
comparizione delle parti). Nella maggior parte dei casi, invece, sia lordinanza che il decreto hanno
ad oggetto la direzione, lato sensu, del processo. Si pensi alla fissazione delle varie udienze;
allassegnazione di termini nei molti casi previsti dalla legge; alla regolarizzazione, quando
prevista, degli atti invalidi o irregolari; al rilascio di autorizzazioni derogatorie di prescrizioni e
termini ordinari; alla cancellazione della causa dal ruolo. Molte, peraltro, sono le ipotesi in cui il
legislatore prescrive la forma dellordinanza o del decreto vuoi per risolvere questioni controverse
tra le parti, vuoi per la pronuncia di veri e propri provvedimenti decisori. Per quanto riguarda il
primo gruppo di fattispecie, v da premettere che il codice del 40 ha ampliato di molto il novero
delle questioni controverse da risolvere con ordinanza, riducendone il numero di quelle con
sentenza (es. questioni concernenti lammissibilit e la rilevanza dei mezzi di prova): il
provvedimento, cosi, sottratto allimpugnazione autonoma ed immediata ed incentiva una certa
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superficialit del giudice nella risoluzione di tali questioni, visto che lo stesso giudice, nel corso
del processo, pu sempre ripensarci. Sul secondo gruppo di fattispecie, invece, si gi anticipato
come il decreto motivato sia il modello normalmente prescritto per la definizione dei procedimenti
in camera di consiglio. Vi sono, inoltre, non poche ipotesi di provvedimenti decisori su diritti per
cui prevista la forma del decreto o dellordinanza (es. decreto ingiuntivo). In ogni caso, peraltro,
quando si tratti di provvedimenti sommari esecutivi, suscettibili di recare un immediato e concreto
pregiudizio alla parte a carico della quale sono pronunciati, leventuale sottrazione
allimpugnazione suscita dubbi di legittimit costituzionale.
Unipotesi a s stante quella rappresentata, dopo la riforma del 2009, dalle decisioni delle sole
questioni di competenza per le quali prescritta la forma dellordinanza (tutto ci per agevolare la
materiale redazione del provvedimento che, tuttavia, conserva il regime di stabilit tipico della
sentenza e, nel contempo, assoggettato ad una specifica impugnazione, ossia il regolamento di
competenza.
Sezione IV: Comunicazioni e notificazioni
P. 131 Le comunicazioni
Il termine comunicazione indica lattivit con la quale il cancelliere d notizia a determinati
soggetti (a seconda dei casi: le parti, il PM, i testimoni, il consulente tecnico od altri ausiliari del
giudice) di un certo atto o fatto del processo (es. intervento di un terzo) oppure di un
provvedimento del giudice (es. deposito della sentenza): tale attivit consiste nella consegna,
diretta od indiretta, di una copia del c.d. biglietto di cancelleria. La comunicazione si distingue
dalla notificazione perch la comunicazione, quando non riguardi un mero fatto, non mira ad
assicurare la conoscenza integrale dellatto o del provvedimento che ne oggetto, ma ne fornisce
solo una notizia sintetica ed essenziale. Lart. 136 c.p.c., originariamente, prevedeva che la
comunicazione potesse eseguirsi o attraverso la consegna diretta del cancellerie o con la
notificazione ad opera dellufficiale giudiziario. La giurisprudenza ha spesso ammesso, peraltro,
che la comunicazione possa validamente compiersi anche secondo modalit equipollenti (es. presa
visione del provvedimento con data e firma del destinatario a margine od in calce alloriginale
dello stesso). Questo orientamento sembra da condividere, salvo che nei casi in cui la
comunicazione faccia decorrere per il destinatario un termine perentorio. La riforma del 2005 ha
previsto che le comunicazioni di cancelleria possano effettuarsi anche a mezzo telefax o posta
elettronica certificata, purch nel rispetto della normativa concernente la sottoscrizione, la
trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmessi.
P. 132 Le notificazioni in generale
La notificazione un procedimento preordinato a conseguire la certezza legale della
conoscenza di un atto da parte di uno o pi soggetti determinati, ogniqualvolta tale certezza sia
necessaria perch si producano, in tutto od in parte, gli effetti propri dellatto stesso (es. atto di
citazione), oppure altri effetti relativi al processo in cui latto si inserisce (es. notificazione della
sentenza che fa decorrere il termine per limpugnazione). Questo risultato, ove possibile, viene
raggiunto consegnando o trasmettendo direttamente al destinatario una copia conforme dellatto
da notificare e, nel contempo, documentando la relativa attivit nelloriginale dellatto stesso. Il
legislatore predispone una pluralit di procedimenti di notificazione, individuando anche i possibili
consegnatari dellatto da notificare (in alcuni casi, ad es., il ricorso ad un determinato
procedimento pu essere obbligato; in altri casi il soggetto notificante pu scegliere tra una
pluralit di opzioni). Altra circostanza da sottolineare che lobiettivo della notificazione non
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quello delleffettiva conoscenza dellatto da parte del destinatario, ma prevalentemente quello di
assicurare che latto pervenga nella sfera di normale conoscibilit da parte del soggetto cui
indirizzato. Di regola, le notificazioni sono eseguite dallufficiale giudiziario. In alcuni casi, alcuni
avvocati a ci autorizzati dal consiglio dellordine di cui fanno parte possono farlo. Se fatto
mediante posta, il compito spetta allagente postale. Pu anche essere eseguito, se la notifica deve
effettuarsi allestero, allautorit consolare.
P. 133 Il procedimento di notificazione e la sua invalidit
Perch il procedimento abbia inizio, sempre necessaria listanza di parte (o richiesta del PM o
del cancelliere), che per non soggetta a formalit particolari (pu essere proposta verbalmente
ed anche dal procuratore o qualsiasi altro incaricato della parte). Lo svolgimento del procedimento
devessere poi documentato, quanto meno nei suoi tratti essenziali, in unapposita relazione che il
notificante deve stilare in calce alloriginale e alla copia dellatto (c.d. relata di notifica). Tale
relazione, datata e sottoscritta dallo stesso notificante, certifica (e fa dunque prova a querela di
falso) lesecuzione della notifica. Ferme restando le disposizioni generali in tema di nullit, il
codice prevede che la notificazione sia nulla allorch non siano state osservate le disposizioni circa
la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi incertezza assoluta sulla persona a
cui fatta o sulla data. Lart. 291 1 co. c.p.c. consente che linvalida notifica dellatto di citazione
sia rinnovata, su ordine del giudice ed entro il termine perentorio dallo stesso fissato, e che la
rinnovazione impedisca ogni decadenza. La disposizione devessere probabilmente considerata
espressione di un principio generale, invocabile ogniqualvolta linvalidit della notifica
implicherebbe la perdita di un diritto o di un potere processuale da parte del notificante (es. nullit
che riguarda la notificazione di unimpugnazione per la quale sono previsti rigorosi termini di
decadenza); e, sebbene ci non sia pacifico, anche in relazione alleventuale prescrizione che fosse
teoricamente maturata prima del verificarsi della rinnovazione o comunque della sanatoria. Si
ritiene, peraltro, che tale disciplina sia inutilizzabile nel caso di notificazione inesistente, ovvero
eseguita presso una persona ed un luogo che non hanno alcun riferimento col destinatario.
P. 134 Segue: il momento in cui si perfeziona la notifica
Tale momento non sempre coincide con quello in cui latto perviene nella conoscenza effettiva
del destinatario. Fino a qualche tempo, si riteneva che il completarsi della notifica condizionasse
il prodursi di ogni effetto della stessa, simultaneamente nei confronti del destinatario e dellistante.
Inoltre, il rischio di eventuali ritardi o disguidi nellesecuzione della notifica, ancorch non
imputabili al richiedente, gravasse solo su questultimo. La Corte Costituzionale, per, super
questultimo inconveniente. La svolta si ebbe quando la Corte si occup del problema della
notificazione a mezzo posta, la quale, in linea di principio, produceva i suoi effetti solo dal giorno
in cui latto veniva effettivamente recapitato al destinatario. La Corte, per, in tale occasione,
afferm il principio secondo cui la notifica deve intendersi eseguita, per il notificante, fin dalla
data di consegna dellatto allufficiale giudiziario, indipendentemente dal momento in cui
questultimo, poi, lo spedisce. La Corte, successivamente, intervenne anche con riferimento alle
notifiche fatte direttamente dallufficiale giudiziario; in questo caso, per, prefer una decisione
interpretativa di rigetto in cui sostenne che il medesimo principio affermato per la notifica a mezzo
posta doveva valere per tutte le forme di notificazione disciplinate dagli artt. 138 ss. c.p.c.. Quindi,
oggi, ogniqualvolta per lesecuzione della notifica siano previsti termini perentori a carico del
notificante, la tempestivit della stessa debba valutarsi con riguardo al giorno in cui latto stato
consegnato allufficiale giudiziario. Ci non significa, per, che la notificazione si perfezioni
definitivamente e ad ogni effetto, nei confronti del notificante, con la consegna allufficiale
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giudiziario. Si tratta, infatti, di una mera anticipazione (in un certo senso provvisoria) degli effetti
della notifica, subordinata alla circostanza che il procedimento, poi, arrivi realmente a
compimento. Inoltre, tale anticipazione serve solo ad evitare che il ritardo nellesecuzione della
notifica faccia incorrere la parte richiedente in una decadenza. Ad ogni altro fine, invece, la
notificazione produrr effetti, per notificante e destinatario, dal giorno in cui il procedimento
notificatorio deve considerarsi concluso; cosi, se dalla notifica prende a decorrere un termine per lo
stesso notificante, tale termine andr computato non dalla consegna dellatto allufficiale
giudiziario, bens dalla data di effettiva esecuzione della notifica. Nulla cambia, invece, quanto agli
effetti della notifica rispetto al destinatario, che pertanto continueranno a prodursi solo quando il
relativo procedimento, a seconda dei casi, possa dirsi completato.
P. 135 Notificazione in mani proprie o presso il domiciliatario, e quella presso la residenza,
la dimora o domicilio del destinatario.
La consegna nelle mani del destinatario prevista dallart. 138 c.p.c.: lufficiale giudiziario
deve, di regola, eseguire la notifica mediante la consegna della copia nelle mani proprie del
destinatario, presso la casa di abitazione oppure, se non possibile ci, ovunque lo trovi
nellambito della circoscrizione dellufficio giudiziario cui addetto. Leventuale rifiuto da parte
del destinatario, documentato nella relazione dellufficiale giudiziario, equivale a notificazione in
mani proprie.
Lart. 141 c.p.c., salvo espresso divieto normativo, prevede la notificazione presso il
domiciliatario. Allorch il destinatario abbia eletto domicilio presso una persona od un ufficio, la
notifica pu effettuarsi presso tale luogo. Spesso, comunque, la notifica presso il domicilio eletto
prevista come obbligatoria. Non di rado, inoltre, lelezione di domicilio, nellambito del processo,
rappresenta un vero e proprio onere, dalla cui inosservanza consegue una sorta di domiciliazione
ex lege, ossia la possibilit di effettuare la notificazione presso la cancelleria del giudice adito.
A parte il caso della notificazione eseguita presso il domiciliatario, il destinatario dellatto deve
essere di regola ricercato nel comune di residenza (o presso labitazione o presso il diverso luogo
in cui abbia lufficio o eserciti lindustria od il commercio). Se il comune di residenza
sconosciuto, la notificazione si fa nel comune di domicilio, e se anche questo ignoto, nel
comune di domicilio (art. 139 c.p.c.). Tra i possibili consegnatari, lufficiale giudiziario deve
preferire una persona di famiglia oppure, se estranea, addetta alla casa, allufficio od allazienda,
che non sia minore di 14 anni o palesemente incapace od in palese conflitto dinteressi col
destinatario. Se queste persone non ci sono o rifiutano latto, la copia devessere consegnata al
portiere dello stabile o, in subordine, ad un vicino di casa che accetti di riceverla. In questi ultimi
casi, comunque, il portiere od il vicino devono sottoscrivere una ricevuta ed al destinatario deve
essere inviata una raccomandata in cui gli si d notizia dellavvenuta notificazione. La notifica,
dunque, sembrerebbe perfezionarsi con lesecuzione di tali formalit. Casi specifici: nel caso di
colui che vive abitualmente a bordo di una nave mercantile, la notifica pu avvenire anche tramite
consegna al capitano della nave od a chi ne fa le veci; per il militare in attivit di servizio, invece,
la consegna della copia ad uno dei soggetti indicati dallart. 139 c.p.c. seguita dalla consegna di
una seconda copia al PM che dovr farla pervenire al comandante del corpo al quale il militare
appartiene.
Prescindendo da tali ipotesi, se non possibile prevedere alla notifica co le modalit ex art. 139
c.p.c., lart. 140 c.p.c. prevede che la notifica si esegua attraverso una triplice formalit:
deposito della copia nella casa comunale; affissione di un avviso di tale deposito alla porta
dellabitazione o dellufficio o dellazienda presso cui si tentata vanamente la notifica;
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spedizione al destinatario di una raccomandata con avviso di ricevimento per informarlo
dellavvenuto deposito della copia. Fino a qualche tempo fa, si riteneva che, esaurite queste
formalit, la notifica doveva considerarsi perfetta. Di recente, per, le Sezioni Unite hanno mutato
orientamento ed hanno rafforzato la tutela del destinatario, reputando essenziale, per la validit di
questa forma di notificazione, anche la produzione dellavviso di ricevimento della raccomandata
prescritta dallart. 140 c.p.c..
P. 136 Notificazione allestero
Lart. 142 c.p.c. prevede che al destinatario non residente n domiciliato o dimorato in Italia e che
non vi abbia costituito un procuratore autorizzato a stare in giudizio ex art. 77 c.p.c., la
notificazione possa effettuarsi attraverso una duplice formalit: spedizione di una copia
dellatto al destinatario a mezzo posta con raccomandata e la consegna di una seconda copia al
PM, affinch questi ne curi la trasmissione al Ministero degli esteri per il recapito al destinatario.
Compiute tale formalit, la notificazione si ha per eseguita nel 20 giorno successivo,
indipendentemente dalla prova delleffettiva ricezione dellatto da parte dellinteressato. Tale
disciplina, comunque, trova applicazione solo nei casi in cui risulta impossibile eseguire la
notificazione in uno dei modi consentiti dalle convenzioni internazionali e dalla c.d. legge
consolare. Se ne deduce, quindi, che la procedura sopra descritta abbia carattere meramente
residuale.
Nellambito dellUE, inoltre, la materia disciplinata dal regolamento CE n. 1393/2007
concernente ogni atto giudiziario o stragiudiziale che deve essere trasmesso in un altro Stato
membro per essere notificato o comunicato al suo destinatario, salvo quando sia ignoto il recapito
di questultimo. Tale sistema pu cosi sintetizzarsi: ciascun stato membro designa i suoi organi
emittenti, cui compete la trasmissione degli atti da notificare in altro stato membro, e quelli
riceventi, cui spetta ricevere le richieste provenienti da altri stati; nonch unautorit centrale
incaricata soprattutto di fornire informazioni agli organi mittenti degli altri stati e ricercare
soluzioni ad eventuali problemi. Latto trasmesso per la notifica devessere corredato di una
domanda redatta su apposito modulo. Non prescritta necessariamente una traduzione dellatto da
notificare (ma pu anche essere chiesto, a pena di non ricezione) di tradurre latto. Entro 7 giorni
dalla ricezione, lorgano ricevente deve trasmetterne apposita ricevuta allorgano mittente e deve
provvedere, entro max un mese, alle formalit occorrenti per lesecuzione della notifica. Il
regolamento, infine, lascia liberi gli stati membri di utilizzare, a certe condizioni ed entro certi
limiti, anche altri sistemi.
P. 137 Notificazione al destinatario irreperibile
Se sono sconosciuti residenza, dimora e domicilio del destinatario e non vi sia un suo procuratore
abilitato in giudizio, lart. 143 c.p.c. consente di eseguire la notificazione attraverso il deposito di
una copia dellatto nella casa del comune dellultima residenza del destinatario oppure, se ignota,
nella casa del comune del suo luogo di nascita. Se ignoto anche questultimo, la copia viene
consegnata al PM che dovrebbe tentare, anche se la legge non lo prescrive, di farla pervenire al
destinatario. La notificazione si ha per eseguita nel 20 giorno successivo a quello in cui sono
compiute le formalit prescritte.
P. 138 Notificazione a soggetti diversi dalla persona fisica
Lart. 145 c.p.c. prevede che la notificazione alle persone giuridiche, alle societ prive di
personalit giuridica, alle associazioni non riconosciute ed ai comitati si esegua, di regola, nella
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loro sede, mediante consegna della copia al rappresentante od alla persona incaricata di ricevere le
notificazioni o ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui la
sede. Se nellatto da notificare sono indicate le generalit del soggetto cui compete la
rappresentanza dellente, posso utilizzarsi tranquillamente le modalit contemplate dagli artt. 138,
139 e 141 c.p.c.. In subordine, se nessuna di queste modalit risulti praticabile, lart. 145 c.p.c.
consente di eseguire la notifica al rappresentante dellente nominativamente indicato nellatto con
le formalit previste in cui, trattandosi di notificare ad una persona fisica, non sia possibile fare
materialmente la consegna presso la residenza od il domicilio o la dimora, oppure questi ultimi
siano semplicemente ignoti. Se non si conosce la sede n la persona fisica rappresentante dellente,
si applica analogicamente lart. 143 cpc.
P. 139 Notificazione alle pubbliche amministrazioni
Per la notificazione ad amministrazioni dello Stato, lart. 144 co. 1 c.p.c. rinvia allart. 11 del
r.d. 1611/1933 (notificazione presso gli uffici dellavvocatura dello stato), in base al quale gli atti
introduttivi di giudizi promossi nei confronti di unamministrazione dello Stato devono essere
notificati allamministrazione medesima, nella persona del ministro competente, presso
lufficio dellavvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede lautorit giudiziaria innanzi alla quale
portata la causa. La stessa regola vale per gli atti processuali che devono essere notificati
presso lavvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede lautorit giudiziaria presso cui pende la
causa o che ha pronunciato la sentenza. Lavvocatura dello Stato pu dunque considerarsi
domiciliataria ex lege di tutte le notificazioni formalmente dirette ad amministrazioni dello Stato.
C nullit, rilevabile anche dufficio, della notificazione che non sia stata eseguita presso la
competente avvocatura dello Stato; la Corte Costituzionale ha per ritenuto sanabile tale nullit
con effetti retroattivi, vuoi con nuova notificazione vuoi con la costituzione in giudizio
dellamministrazione. Se si tratta di altre pubbliche amministrazioni, invece, le notifiche si
eseguono direttamente presso lamministrazione destinataria, a chi la rappresenta nel luogo in cui
si procede, mediante consegna di una copia dellatto, nella sede dellufficio, al titolare o ad una
delle altre personate indicate nellart. 145.
P. 140 Notificazione a mezzo posta
Lufficiale giudiziario che, a norma dellart. 149 c.p.c. fa ricorso al servizio postale non incontra
alcuna limitazione territoriale. In passato lutilizzazione di tale notificazione non offriva alcuna
certezza circa il tempo occorrente per lesecuzione della notifica a causa di disservizi postali: la
Corte Costituzionale, oggi, ha risolto questo problema stabilendo che la notifica si perfezioni, per
il soggetto notificante, fin dal momento della consegna del plico allufficiale giudiziario. Il
ricorso a tale notificazione obbligatorio, per lufficiale giudiziario, quanto agli atti da notificare
fuori del comune in cui ha sede il proprio ufficio, e facoltativo negli altri casi. In questo
procedimento, le incombenze dellufficiale giudiziario si riducono alla scrittura della relazione di
notificazione, in cui devessere menzionato lufficio postale attraverso il quale avviene la
spedizione della copia, e alla presentazione a tale ufficio della copia dellatto da notificare, in una
busta chiusa sulla quale vengono apposti, oltre alle indicazioni concernenti il destinatario, il
numero del registro cronologico sul quale lufficiale giudiziario annota gli atti da notificare, la
sottoscrizione dello stesso ufficiale giudiziario ed il timbro del relativo ufficio. Insieme alla busta
devessere presentato lavviso di ricevimento che verr allegato alloriginale dellatto e costituir
linsurrogabile prova dellavvenuta notificazione.
La fase del procedimento affidata allamministrazione postale disciplinata in maniera analoga,
ma non identica, rispetto allipotesi in cui la notifica sia eseguita direttamente dallufficiale
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giudiziario. In questo caso, infatti, il piego non pu essere consegnato ad un vicino di casa
(come invece permette lart. 139 c.p.c. allufficiale giudiziario). In ogni caso, peraltro, se il piego
non consegnato personalmente al destinatario, lagente postale tenuto ad avvertire questultimo
dellavvenuta notificazione a mezzo di lettera raccomandata. La persona che riceve il piego deve
sottoscrivere sia lavviso di ricevimento che il registro di consegna. La sottoscrizione, se non del
destinatario, deve essere seguita dalla specificazione della qualit rivestita dal consegnatario. Se il
consegnatario non pu o non vuole sottoscrivere lavviso di ricevimento, lagente postale fa
menzione sullavviso di ricevimento delle ragioni della mancata sottoscrizione indicandovi le
generalit e le qualit ed apponendovi data e firma. Se il destinatario stesso si rifiuta di ricevere il
piego o di sottoscrivere il registro di consegna, il plico viene restituito al mittente insieme
allavviso di ricevimento, e la notificazione si ha comunque per eseguita alla predetta data. Se
invece a rifiutare la ricezione del piego raccomandato una persona diversa dal destinatario, il
piego medesimo deve essere depositato presso lufficio postale preposto alla consegna e lagente
postale deve darne notizia al destinatario mediante avviso in busta chiusa a mezzo di lettera
raccomandata a.r., contenente tutti i dati necessari per lindividuazione dellatto nonch linvito a
ritirare latto entro il termine di 6 mesi e lavvertimento che la notificazione si avr comunque per
eseguita trascorsi 10 giorni dalla data del deposito. Compiute tali formalit, pu avvenire che il
piego sia ritirato presso lufficio postale ed allora la notificazione si ha per eseguita, ovviamente, in
tale data. Se ci non accade, dopo 10 giorni si considera comunque avvenuta e lavvisto di
ricevimento, con lindicazione atto non ritirato entro 10 giorni, viene restituito al mittente,
mentre il piego rimane depositato presso lufficio postale per 6 mesi. Per il destinatario, dunque, la
notifica si perfeziona o dalla data di effettiva ricezione dellatto o col decorso del 10 giorno
successivo alla spedizione della raccomandata contenente lavviso dellavvenuto deposito del
piego presso lufficio postale.
P. 141 Notificazioni eseguibili dal difensore
Possono essere eseguite, con molte formalit, dal solo difensore con procura. Il difensore pu
eseguire la notifica, di regola, solo con il servizio postale. In questo caso, per, dopo aver scritto la
relata di notifica sulloriginale e sulla copia e dopo aver compilato lapposita busta e lavviso di
ricevimento con indicazioni analoghe a quelle prescritte allufficiale giudiziario, egli si limita a
presentare il tutto allufficio postale. Limpiegato postale, poi, appone il timbro di vidimazione
alloriginale ed alla copia ed inserisce questultima nella busta (cosi, praticamente, identifica la
copia effettivamente spedita al destinatario). Lavvocato, inoltre, pu eseguire direttamente la
notifica mediante consegna di copia dellatto nel domicilio del destinatario, allorch il destinatario
sia un altro avvocato, che abbia la qualit di domiciliatario di una parte e che sia iscritto nello
stesso albo del notificante. La consegna della copia, in questo caso, va fatta nelle mani proprie del
difensore destinatario (o domiciliatario) oppure nel domicilio risultante al consiglio dellordine in
cui il destinatario iscritto, a persona addetta allo studio ovvero al servizio del destinatario. Deve
esserci comunque prima la vidimazione e datazione delloriginale e della copia da parte del
consiglio dellordine in cui sono iscritti il difensore notificante e quello destinatario. Si ritiene
inoltre che, nel caso in cui il consegnatario rifiuti di ricevere la copia o di sottoscrivere i suddetti
documenti (caso non previsto dal legislatore), il predetto rifiuto impedisca puramente e
semplicemente lesecuzione della notifica.
P. 142 Altre forme di notificazione
Alcune forme di notificazione richiedono una preventiva autorizzazione del giudice o, addirittura,
possono essere disposte dufficio dal giudice medesimo.
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A) La prima di tali ipotesi rappresentata dalla notificazione per pubblici proclami, consentita
(tranne che dinanzi al GdP e per gli atti stragiudiziali) allorch la notificazione nei modi
ordinari sarebbe difficile per il rilevante numero di destinatari o per la difficile identificazione
di tutti. Lautorizzazione compete al capo dellufficio giudiziario dinanzi al quale si procede,
su istanza della parte interessata e sentito il PM. La legge prevede che una copia dellatto
devessere depositata nella casa comunale del luogo in cui ha sede lufficio giudiziario adito
nonch nella pubblicazione di un estratto di esso nella GU. Per il resto, invece, lo stesso
giudice che determina, col decreto dautorizzazione, sia i destinatari cui la notificazione
devessere eseguita nelle forme ordinarie, sia le ulteriori modalit che ritenga pi opportune
per portare latto a conoscenza degli altri interessati (es. pubblicazione per estratto su alcuni
giornali). La notificazione si ha per avvenuta quando lufficiale giudiziario deposita una copia
dellatto nella cancelleria dellufficio giudiziario dinanzi al quale si procede.
B) La seconda ipotesi quella contemplata dallart. 151 c.p.c., che consente al giudice, quando
lo consigliano circostanze particolari o esigenze di maggiore celerit, riservatezza o tutela della
dignit, di ordinare anche dufficio che la notificazione sia eseguita in modo diverso da
quello stabilito della legge, e anche per mezzo di telegramma collazionato. Si tratterebbe,
dunque, di una sorta di norma in bianco. Deve ritenersi, comunque, che le modalit di tali
notifiche per un verso non possano individuare consegnatari diversi da quelli indicati nel
codice per altre forme tipiche di notificazione, e per altro verso debbano fornire, quanto alla
trasmissione della copia ed alla sua conformit alloriginale, un grado di certezza non diverso
da quello offerto dai procedimenti ordinari.
Sezione V: Invalidit degli atti processuali
P. 143 Specie dellinvalidit in materia processuale
Anche rispetto al processo si soliti distinguere varie gradazioni dellinvalidit. In un ordine
idealmente crescente pu aversi:
A) Irregolarit, che si riferisce ai vizi sostanzialmente innocui perch non influenti sullefficacia
dellatto e, di solito, hanno come unica conseguenza lobbligo per le parti ed il giudice di
provvedere alla regolarizzazione dellatto medesimo;
B) Annullabilit, che ricorre quando latto, pur di per s efficace, si trovi in una situazione di
precariet, potendo essere eliminato dal mondo giuridico con un provvedimento (costitutivo)
del giudice, su iniziativa della parte legittimata entro un determinato periodo di tempo, passato
il quale latto diventa inattaccabile;
C) Nullit, che individua la condizione dellatto affetto da un vizio insanabile che ne preclude ab
origine i consueti effetti, s che la parte interessata pu, in ogni momento e senza limiti di
tempo, chiedere al giudice che ne dichiari la giuridica inefficacia;
D) Inesistenza giuridica, creata dalla dottrina, che ricorrerebbe allorch latto fosse privo
financh dei requisiti minimi indispensabili per essere riconosciuto come appartenente ad un
determinato modello legale.
La nullit, comunque, spesso, allinterno del processo si atteggia come mera annullabilit del
provvedimento finale, poich la possibilit di attaccare e caducare questultimo, in conseguenza
del vizio, non illimitata, salvo eccezioni, nel tempo. E importante distinguere, comunque, tra
nullit formali (riguardanti un vizio di forma in senso lato) e nullit extraformali (derivanti da un
difetto di legittimazione del soggetto da cui promana latto: es. capacit della parte o potere
rappresentativo del difensore). Gli artt. 156 ss. c.p.c. disciplinano essenzialmente le nullit
formali, ma i principi che espongono sono adattabili anche a quelle non formali.
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P. 144 Principi in materia di nullit
Lart. 156 1 co. c.p.c. stabilisce che non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza di
forme di alcun atto del processo, se la nullit non comminata dalla legge. Le fattispecie di
nullit, dunque, sono tassative. In tutti gli altri casi, invece, il vizio sar, sempre in linea di
principio, motivo di mera irregolarit, emendabile attraverso liniziativa delle parti o dello stesso
giudice. I due commi successivi dellart. 156 c.p.c., per, derogano a questo principio di tassativit.
Il 2 co., infatti, consente che la nullit sia pronunciata allorch il vizio, pur non essendo
specificamente contemplato dalla legge come motivo di nullit, consista nella mancanza di
requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo dellatto. Si dovr, dunque,
stabilire quale sia lo scopo dellatto, per scogliere la questione. Il 3 co. dellart. 156 c.p.c., invece,
esclude che la nullit, pur prevista dalla legge, possa mai essere pronunciata quando latto ha
raggiunto lo scopo cui destinato, ossia ha realizzato lobiettivo cui era preordinato allinterno del
processo (c.d. sanatoria per convalidazione oggettiva): ad es. la nullit di una notificazione resta
superata allorch il destinatario della stessa ponga in essere unattivit processuale che presuppone
necessariamente la conoscenza integrale dellatto irritualmente notificato. Linsieme di tali
principi, peraltro, deve ritenersi applicabile alle sole nullit formali.
Per il regime di rilevabilit, lart. 157 c.p.c. stabilisce che la nullit di regola relativa, ossia
pronunciabile solo su istanza di parte. Legittimata a tale istanza solo la parte nel cui interesse
stabilito il requisito dalla cui mancanza deriva la nullit, apparendo logico che essa sia lunica a
potersi dolere del vizio, a condizione che lo faccia nella prima istanza o difesa successiva allatto
od alla notizia di esso. In mancanza di tempestiva eccezione, infatti, la nullit rimarrebbe
definitivamente sanata (c.d. convalidazione soggettiva). La nullit, inoltre, non pu mai essere fatta
valere dalla parte che vi abbia dato causa, n da quella che, anche tacitamente, abbia rinunciato ad
eccepirla.
Per nullit assoluta, invece, sintende quella che pu essere pronunciata dufficio dal giudice.
Tale rilievo dufficio consentito solo quando la legge lo preveda espressamente. In alcuni casi,
per, pu discendere dalla natura stessa del vizio: ci vale, in particolare, per le nullit che
incidano sulla regolarit del contraddittorio (dallart. 101 c.p.c., infatti, si ricava che, pur quando
manchi una disposizione ad hoc, i vizi del contraddittorio sono normalmente rilevabili dufficio,
almeno fino a quando il contraddittorio stesso non sia stato regolarizzato. Per quanto riguarda i
limiti temporali della nullit assoluta, non c una regola generale (in alcuni casi, es. art. 37 c.p.c.
sul difetto di giurisdizione, pu essere rilevata in ogni stato e grado del processo; in molte altre
ipotesi, invece, ci si limita a parlare di rilevabilit dufficio, senza altra precisazione e sar, allora,
a discrezione dellinterprete). Le nullit assolute, comunque, divengono praticamente irrilevanti
col passaggio in giudicato della sentenza che abbia definito il processo.
P. 145 Conseguenze della nullit
Pu capitare assai spesso che la nullit di un determinato atto si trasmetta ad altri atti e poi,
infine, alla stessa decisione che trovi in esso un necessario presupposto. Il principio formulato,
quanto alla estensione della nullit, quello dellart. 159 1 co. c.p.c.: la nullit di un atto non
importa quella degli atti precedenti, n di quelli successivi che ne sono indipendenti; si desume,
quindi, chessa si propaga ai soli atti successivi dipendenti dallatto nullo; a quelli, cio, sui
quali latto nullo pu aver concretamente influito. Se poi il giudice rileva una nullit, tenuto a
disporre, quando sia possibile, la rinnovazione non solo dellatto nullo, ma anche degli altri atti cui
la nullit si estende per evitare che essa, alla fine, si riverberi sulla decisione (art. 162 1 co. c.p.c.).
Questa disposizione fa capire come lobiettivo sia e debba essere quello della riparazione del vizio.
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Si ritiene, nella dottrina maggioritaria, inoltre, che linciso quando sia possibile si riferisca alle
sole ipotesi in cui la rinnovazione non sarebbe materialmente pi possibile (es. caso in cui fosse
andato materialmente distrutto il bene sul quale era stata compiuta unispezione giudiziale). Le
uniche deroghe, probabilmente, devono ammettersi allorch la nullit riguardi un atto dimpulso
del processo (es. quello introduttivo) ed il vizio non sia sanabile o sia comunque spirato il termine
utile per la sua sanatoria. Il legislatore, inoltre, ha stabilito, in applicazione del principio utile per
inutile non vitiatur: a) che la nullit di una parte di un atto non colpisce le altre parti che ne siano
indipendenti; b) che, laddove il vizio impedisca un determinato effetto dellatto, questultimo pu
produrre gli altri effetti ai quali sia idoneo.
P. 146 Invalidit delle sentenze ed il principio di conversione dei motivi di nullit in motivi
di impugnazione
La sentenza pu essere nulla tanto per vizi propri, formali o non formali (es., rispettivamente,
sentenza priva della motivazione e quella resa da giudice incompetente), quanto per vizi di atti dai
quali dipende (estensione della nullit). In relazione ad entrambe le ipotesi, lart. 161 1 co. c.p.c.
enuncia una regola assai importante: la nullit delle sentenze soggette ad appello od a ricorso per
cassazione pu essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di
impugnazione. Questo principio noto come conversione dei motivi di nullit in motivi di
impugnazione, altrimenti detto di assorbimento dellinvalidit nellimpugnazione, il cui effettivo
significato si coglie solo tenendo conto che in un passato remoto linvalidit della sentenza era
trattata in modo diverso e pi severo rispetto agli altri possibili vizi, determinanti la mera
ingiustizia della decisione. Col trascorrere dei secoli, invece, le cose sono cambiate: lappello,
infatti, nella maggior parte degli ordinamenti moderni, costituisce unimpugnazione idonea a porre
riparo a qualunque vizio della sentenza di primo grado. Oggi, inoltre, si soliti ammettere che la
nullit non pu essere considerata pi grave rispetto allipotesi in cui si deduca direttamente
lingiustizia del provvedimento del giudice, ossia un errore che attenga al contenuto stesso della
pronuncia. Il significato dellart. 161 1 co. c.p.c., allora, questo: la nullit della sentenza non
deducibile attraverso rimedi ad hoc, bens pu essere fatta valere, al pari di ogni altro possibile
vizio della decisione, attraverso le impugnazioni ordinarie, rispettando i limiti e le regole proprie di
queste ultime. In concreto ci significa che, una volta che siano scaduti i termini per
limpugnazione ordinaria e che la sentenza sia passata in giudicato, nessuna nullit, anche assoluta,
pi rilevabile; sicch pu anche affermarsi che il giudicato opera come la pi potente e
generale forma di sanatoria della nullit e che nellambito del processo anche la nullit
(assoluta) viene trattata, in definitiva, come mera annullabilit. Secondo lopinione che appara
preferibile, tra laltro, il principio ora considerato ha una portata ancora pi ampia, dovendosi esso
estendere tanto alle sentenze non soggette n ad appello n a ricorso per cassazione (ovvero, le
sentenze, oggi, rese dalla Corte suprema), quanto agli altri provvedimenti del giudice: nel senso,
cio, che anche la nullit dellordinanza o del decreto pu essere dedotta solo attraverso le
impugnazioni o comunque i rimedi espressamente accordati dal legislatore; in mancanza dei quali
il vizio rimarrebbe praticamente irrilevante.
P. 147 Segue: sentenza non sottoscritta e i vizi di costituzione del giudice
Lunico caso in cui il suddetto principio non trova applicazione quello in cui la sentenza
manca della sottoscrizione del giudice; lo stesso nel caso in cui la sentenza fosse firmata da un
magistrato diverso da quello che avrebbe dovuto sottoscriverla (c.d. scambio di firme), oppure
quando, trattandosi di decisione collegiale, non rispondesse alle prescrizioni dellart. 132 ult. Co.
c.p.c. che esige, di regola, la firma del presidente e dellestensore. Questa deroga viene solitamente
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intesa nel senso che la nullit della sentenza non sottoscritta sia lunica che sopravvive al
giudicato e pu essere fatta valere, oltre che attraverso le impugnazioni ordinarie, anche attraverso
unautonoma actio nullitans; cio unazione (dai pi ritenuta di mero accertamento negativo)
esercitata in un nuovo processo (di primo grado) e mirante a far dichiarare lassoluta invalidit ed
inefficacia della sentenza, senza poter invece condurre ad una nuova decisione della causa. Non di
rado si afferma, inoltre, che la fattispecie contemplata dallart. 161 2 co. c.p.c. sarebbe addirittura
unipotesi di inesistenza giuridica (accostabile, ad es., al caso della decisione resa a non iudice,
ossia da un organo o soggetto privo di potere giurisdizionale quale, ad es., il cancelliere od il
sindaco).
Assai discussa, nella medesima prospettiva, la linea di demarcazione tra sentenza inesistente e
quella nulla per vizi relativi alla costituzione del giudice (art. 158 c.p.c.). V da sottolineare,
infatti, che lart. 158 c.p.c., pur discorrendo di nullit insanabile e rilevabile dufficio, fa
espressamente salva la disposizione dellart. 161; il che significa che pure tali vizi, per gravi che
siano, vanno dedotti attraverso limpugnazione e restano definitivamente sanati col passato in
giudicato della sentenza. Ci nonostante, la giurisprudenza ha talvolta preteso arbitrariamente di
distinguere, allinterno di queste categorie, alcuni vizi ritenuti tanto gravi da rendere la sentenza
inesistente, in quanto equiparabile a quella resa a non iudice, e dunque da sottrarla al principio
della conversione dei motivi di nullit in motivi dimpugnazione.
P. 148 Segue: inesistenza, nullit assoluta ed inefficacia della sentenza
Quali sono le differenze tra sentenza inesistente e sentenza nulla? E da ritenere che la categoria
della sentenza inesistente debba circoscriversi alle sole ipotesi in cui manchi un provvedimento
idoneo ad inserirsi in un procedimento giurisdizionale ed a produrre alcuno degli effetti tipici della
sentenza. Tale sentenza, oltretutto, non pu neppure essere oggetto dimpugnazione, non essendo
ovviamente assoggettabile ai rimedi propri delle sentenze. Il concetto di inesistenza, quindi,
dovrebbe riguardare, oltre al caso della sentenza proveniente da chi privo di potere
giurisdizionale, i soli casi in cui ci si trovi al cospetto di un atto che, pur potendolo divenire, non
ancora una sentenza, non essendosi compiuto liter a tal fine previsto dalla legge. E evidente,
per, che non questa lipotesi della sentenza non sottoscritta (perch, in primis, promana
comunque da un giudice; in secundis perch impugnabile). In questo caso, dunque, si tratta non
di inesistenza, bens di nullit assoluta; ed anzi, probabilmente, dellunica nullit veramente
assoluta, poich non sanata dal passaggio in giudicato e rilevabile sine die.
Vi sono, poi, situazioni in cui la sentenza, pur essendo di per s idonea a passare formalmente in
giudicato e dunque a divenire immutabile, non per in grado, vuoi per vizi ad essa estrinseci,
vuoi per ragioni inerenti al suo contenuto, di produrre leffetto di accertamento proprio della
sentenza (di merito) passata in giudicato, o comunque di produrre effetti di altra natura (es. ipotesi
dellomessa pronuncia su taluna delle domande oggetto del giudizio; sentenza priva di dispositivo
o dal dispositivo impossibile, indeterminabile, incomprensibile o contraddittorio; sentenza resa nei
confronti di un soggetto inesistente o non pi esistente). In tutti questi casi, per i quali pare
opportuno parlare di inefficacia della sentenza, il vizio della decisione implica inevitabilmente la
sua nullit; tuttavia, la sua rilevabilit resta pur sempre preclusa dal passaggio in giudicato,
indipendentemente dai riflessi e dalle conseguenze che il vizio potr successivamente determinare
in ordine alla concreta estensione della cosa giudicata o rispetto agli effetti della sentenza.



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P. 149 Il problema dei provvedimenti resi in forma erronea
Il problema dei provvedimenti resi in forma erronea particolarmente serio allorch sia stata
impiegata la forma della sentenza, in luogo dellordinanza o del decreto, o viceversa, dovendosi in
tal caso stabilire:
a) Se lerrore sia di per s motivo di nullit;
b) Se la validit formale del provvedimento debba comunque valutarsi secondo gli elementi
prescritti per la forma corretta oppure se, al contrario, debba in tal caso aversi riguardo agli
elementi richiesti per il diverso tipo erroneamente utilizzato dal giudice;
c) Quale regime e quali rimedi debbono trovare applicazione.
Per a) e b), la giurisprudenza prevalente dellavviso che limpiego di una forma erronea non
implichi, di per s, la nullit del provvedimento, ma che, daltronde, la validit di questultimo
presupponga la sussistenza dei requisiti di forma-contenuto minimi prescritti per il modello che il
giudice avrebbe dovuto adottare. Ci, in concreto, implica che, mentre sar sempre salvabile la
sentenza resa in luogo del decreto o dellordinanza (es. nel pronunciare con sentenza non definitiva
su una questione idonea a definire il giudizio, il giudice abbia risolto anche questioni attinenti
come lammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova chiesti dalle parti, che dovrebbero costituire
oggetto, invece, di ordinanza), lordinanza od il decreto pronunciati in luogo della sentenza
saranno pressoch inevitabilmente ed insanabilmente nulli, quanto meno in relazione al requisito
della sottoscrizioni, dato che per la sentenza sono necessarie le firme del presidente del collegio e
dellestensore, mentre per lordinanza ed il decreto (collegiali) richiesta quella del solo
presidente. Tale soluzione, comunque, ha suscitato qualche perplessit.
Pi complesso il problema indicato sub c). E chiaro che la soluzione pi garantista e
rassicurante sarebbe quella di far prevalere in ogni caso lelemento formale su quello
contenutistico: escludendo, dunque, che ordinanza e decreto, erroneamente usati al posto della
sentenza, possano mai acquisire la stabilit propria di questultima, dando luogo al fenomeno del
giudicato. Siffatta soluzione, per, non priva di inconvenienti, giacch conduce per un verso ad
assoggettare alle impugnazioni caratteristiche della sentenza dei provvedimenti che, di per s, non
avrebbero dovuto esserlo, e per altro verso ad escludere ogni forma dimpugnazione nei confronti
dellordinanza o del decreto pronunciati in luogo della sentenza prevista dalla legge. Proprio per
questo, probabilmente, lopinione oggi maggioritaria soprattutto in giurisprudenza preferisce
attenersi al principio c.d. della prevalenza della sostanza sulla forma del provvedimento;
ritenendo, cio, che sia leffettivo contenuto del provvedimento lelemento determinante per
stabilirne tanto il regime di stabilit quanto i rimedi. A ben vedere, per, neanche questa soluzione
del tutto appagante: non solo perch costringe le parti a sindacare, in un certo senso, la congruit
del modello formale scelto dal giudice per il provvedimento, ma anche perch non di rado lo stesso
legislatore prevede la pronuncia di unordinanza (raramente decreto) dal contenuto decisorio
(avente un oggetto, cio, non diverso da quello tipico della sentenza); sicch la scelta delluno o
dellaltro modello formale legata allesistenza di specifici presupposti, se non addirittura ad un
potere discrezionale del giudice. Alcuni esempi: Le ordinanze previste dagli artt. 186-bis e 423, 1
co. c.p.c. hanno un contenuto del tutto analogo a quello di una sentenza di condanna al pagamento
di una somma di denaro; cosi come lordinanza di convalida di licenza o di sfratto, ex art. 663
c.p.c., non diversa, quod effectum, da una sentenza di condanna al rilascio dellimmobile. In
questi casi, dunque, la forma dellordinanza, indice della sommariet della cognizione sottostante,
presuppone, tra laltro, rispettivamente, la non contestazione delle somme da parte del preteso
debitore, nelle prime due ipotesi, oppure la mancata comparizione od opposizione del conduttore,
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nella seconda. La riforma del 2009, infine, ha creato con i nuovi artt. 702-bis e ss. il
procedimento sommario di cognizione, che, pur avendo natura di processo a cognizione piena, si
conclude con una ordinanza del tutto equivalente ad una sentenza, poich soggetta ad appello ed
idonea, se non impugnata, ad acquisire lautorit del giudicato sostanziale. Tutto ci conferma,
allora, che il contenuto di un provvedimento, cio la sostanza, non pu essere assunto quale
elemento univoco cui ricollegare un determinato regime di stabilit e di rimedi.
Capitolo 12 Le spese del processo
P. 150 I costi del processo
Nel corso del processo le parti sostengono diverse spese per lo Stato od organi pubblici (es.
imposta di bollo o registro; corrispettivo per lesecuzione di notificazioni, ecc.), nonch per
soggetti privati che prestano la loro opera nel processo (consulenti tecnici, ausiliari del giudice,
avvocati). Tale importo complessivo, non essendo rigidamente commisurato al valore della causa,
pu risultare particolarmente gravoso nelle controversie di pi modesto valore. Secondo lart. 24
Cost., inoltre, sarebbe intollerabile che la parte risultata vittoriosa dal processo possa vedere
decurtato il diritto che si vista riconoscere, o possa financh subire un pregiudizio da un processo
che le ha dato pienamente ragione. In materia, nel nostro ordinamento, ci sono 2 principi: lonere
di anticipazione delle spese; la condanna della parte soccombente alla rifusione delle spese
sostenute dalla parte vincitrice.
P. 151 Lonere di anticipazione delle spese
Lart. 8 1 co. del d.p.r. n. 115/2002 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di spese di giustizia) stabilisce che ciascuna parte deve provvedere alle spese degli atti
processuali che compie e di quelli che chiede (es. richiesta di notificazione o registrazione della
sentenza), ed comunque tenuta ad anticipare quelle occorrenti per gli atti necessari al processo
quando lanticipazione posta a suo carico dalla legge o dal magistrato. Tra le spese oggetto di
anticipazione, va menzionato il contributo unificato di iscrizione a ruolo, artt. 9 e ss. del t.u. e
dovuto per ciascun grado del giudizio dalla parte che per prima si costituisce in giudizio oppure
che, nei processi esecutivi di espropriazione forzata, fa istanza per lassegnazione o la vendita dei
beni pignorati. Limporto varia a seconda del procedimento nonch, se sono procedimenti
contenziosi, in proporzione al valore della causa, che deve risultare da unapposita dichiarazione
inserita nelle conclusioni dellatto introduttivo. Tale contributo assolve limposta di bollo che
dovrebbe applicarsi agli atti ed ai provvedimenti processuali, nonch al rilascio di copie autentiche
degli stessi. Lart. 98 c.p.c., inoltre, prevedeva la possibilit di imporre allattore la prestazione di
una cauzione per rimborso delle spese (al convenuto) in caso di sua soccombenza; questo istituto,
per, fu soppresso dalla Corte Costituzionale. Altre disposizioni del genere (artt. 364 e 651 c.p.c.)
sono state abrogate dal legislatore.
P. 152 La condanna della parte soccombente
Lonere di anticipazione costituisce, di solito, un criterio meramente provvisorio, applicabile nel
corso del processo. Per la ripartizione finale e definitiva delle spese, invece, il codice utilizza il
criterio della soccombenza, stabilendo che il giudice condanna la parte soccombente al rimborso
delle spese a favore dellaltra parte e ne liquida lammontare insieme con gli onorari di difesa; per
agevolare la liquidazione di questi ultimi da parte del giudice, lart. 75 disp. Att. Prescrive che il
difensore (con procura), al momento del passaggio in decisione della causa, inserisca nel fascicolo
di parte unapposita nota da cui risultino specificamente le spese e gli onorari. Le spese successive,
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invece, sono liquidate, a seconda dei casi, dal cancelliere, con una nota in margine alla sentenza,
per quel che concerne le spese della sentenza stessa, oppure dallufficiale giudiziario, con una nota
in margine allatto, quanto alle spese di notificazione della sentenza, del titolo esecutivo e del
precetto; e contro la relativa liquidazione ammesso reclamo al capo dellufficio cui
appartengono, rispettivamente, il cancelliere o lufficiale giudiziario. In linea di principio, dunque,
chi perde paga anche le spese sostenute dallaltra parte. E questo per una responsabilit
essenzialmente oggettiva, che prescinde da qualunque colpa, seppure meramente presunta. Se c
una pluralit di parti soccombenti, poi, il giudice pu ripartire le spese tra loro in proporzione del
rispettivo interesse nella causa, oppure pu condannarle (tutte od alcune) in solido, allorch
abbiano un interesse comune. Se la sentenza nulla precisa in proposito, la condanna sintende
ripartita per quote eguali. La condanna alle spese, di regola, pu pronunciarsi solo a carico di chi
riveste la qualit di parte processuale, e non anche nei confronti di chi eventualmente sta in
giudizio in sua vece (parte in senso meramente formale). Lart. 94 c.p.c., per, prevede
eccezionalmente che gli eredi con beneficio dinventario, i tutori, i curatori ed in generale coloro
che rappresentano o assistono la parte in giudizio possano essere condannati personalmente, anche
in solido con la parte rappresentata od assistita, in presenza di gravi motivi che il giudice tenuto a
specificare nella sentenza. La norma sembra riferibile a tutte le ipotesi di rappresentanza, con la
sola esclusione di quella tecnica. Ed chiaro che nellipotesi in essa considerata, il rappresentante
acquista autonomamente la qualit di parte, anche e soprattutto in relazione allimpugnazione della
sentenza.
P. 153 Segue: deroghe al criterio della soccombenza. In particolare, la compensazione delle
spese
Il criterio della soccombenza conosce alcune deroghe. In primis, consentito al giudice di
escludere, nella condanna, la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice se le ritiene
eccessive o superflue. In secundis, previsto che una parte, anche se vittoriosa, possa essere
condannata al rimborso delle spese, anche non ripetibili, provocate allaltra parte dalla violazione
del dovere di comportarsi in giudizio con lealt e probit (art. 88 c.p.c.). In questo caso, per la
verit, la condanna dovrebbe riguardare le spese di singoli atti del processo. La deroga pi
rilevante, per, rappresentata dalla compensazione delle spese. Lart. 92 2 co. c.p.c. consente
di compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti, quando vi soccombenza reciproca
o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione; il che
significa che il giudice pu decidere che le spese fino a quel momento anticipate o sopportate da
ciascuna delle parti rimangano, in tutto o in parte, definitivamente a carico delle stesse. In realt la
compensazione, in caso di soccombenza reciproca (es. attore chiede 1000 euro di condanna per il
convenuto, il giudice accoglie per 500; attore propone una pluralit di domande, solo alcune
vengono accolte), altro non che unapplicazione del principio della soccombenza, in cui il
giudice chiamato a rapportare equitativamente la ripartizione delle spese allesito sostanziale del
processo.
Pi problematica lindividuazione delle altre gravi ed eccezionali ragioni cui fa riferimento
lart. 92 c.p.c.. Prima della riforma del 2009 che ha cosi stabilito, la formula della norma era assai
pi vaga, dato che permetteva la compensazione in presenza di giusti motivi. Ci aveva favorito
abusi ed opinabili estensioni dellistituto (es. compensazione giustificata con la mera novit e/o
complessit delle questioni affrontate nella causa). Il legislatore del 2009, quindi, ha voluto
precisare che il principio per cui le spese seguono la soccombenza pu subire deroga solo in casi
particolarissimi ed in presenza di circostanze eccezionali. Le gravi ed eccezionali ragioni che
possono giustificare la compensazione possono essere, ad es., ipotesi in cui la condanna del
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soccombente alla rifusione (integrale o parziale) delle spese apparirebbe gravemente iniqua, vuoi
per ragioni oggettive vuoi perch egli non aveva, in alcun caso, possibilit di evitare il giudizio.
Questa seconda ipotesi ricorre, in particolare, quando la sentenza accoglie unazione costitutiva
c.d. necessaria, determinando una modificazione giuridica che le parti non avrebbero potuto
conseguire al di fuori del processo (es. divorzio, annullamento del matrimonio, ecc.): la prassi,
infatti, in tali casi suole ricorrere alla compensazione (totale) delle spese, per lo meno quando il
convenuto non ha contestato la fondatezza della domanda. Giustamente si obiettato, peraltro, che
in tali situazioni, allorch il convenuto non si sia costituito oppure abbia addirittura aderito alla
domanda, non neppure configurabile una vera e propria soccombenza; sicch gli artt. 91 e 92 2
co. c.p.c. non possono trovare applicazione e dovrebbe operare esclusivamente lonere di
anticipazione delle spese.
Si nota, infine, che il criterio della soccombenza inutilizzabile in relazione al processo esecutivo,
le cui spese sono poste senzaltro a carico di colui che subisce lesecuzione (art. 95 c.p.c.), nonch
tutte le volte in cui il processo (di cognizione) si chiude senza una decisione, vuoi per
conciliazione vuoi per estinzione.
P. 154 Segue: lingiustificato rifiuto di una proposta conciliativa
E una novit introdotta dalla riforma del 2009. Se la parte che aveva proposto la domanda rifiuta
senza giustificato motivo una proposta conciliativa e poi vede accogliere la propria domanda in
misura non superiore alla proposta stessa, lart. 91 1 co. c.p.c. prevede che tale parte, anche se
vittoriosa, sia condannata al pagamento delle spese processuali maturate dopo la formulazione
della proposta, facendo salva la possibile compensazione, totale o parziale, delle spese
rispettivamente sostenute dalle parti. Questa disposizione serve a disincentivare limmotivato
rifiuto di proposte conciliative e ragionevoli; la sua incidenza pratica, tuttavia, sembra modesta,
visto che la situazione in essa contemplata configura pur sempre una soccombenza (reciproca)
parziale, di per s idonea a giustificare una compensazione anche totale delle spese del giudizio.
P. 155 Responsabilit aggravata
E legittimo proporre domande che poi si riveleranno infondate o resistere allaltrui domanda che
sar poi accolta, in rispetto allart. 24 Cost.. A tale principio, per, lart. 96 c.p.c. porta deroga in
due distinte ipotesi, per le quali prevede un vero e proprio obbligo di risarcimento del danno per
responsabilit aggravata.
A) La prima ipotesi ricorre quando risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio
con malafede o colpa grave (c.d. lite temeraria). Per essa previsto che il giudice, su istanza
della parte vittoriosa, condanni il soccombente, oltre che alle spese, al risarcimento dei
danni, da liquidarsi, anche dufficio, nella sentenza. Secondo lorientamento dominante, la
situazione ora prospettata ricorrerebbe allorquando risulti provato che la parte soccombente era
pienamente consapevole di avere torto, cio dellinfondatezza delle proprie ragioni (mala fede)
o comunque avrebbe dovuto esserlo con un minimo di diligenza (colpa grave). Un es. potrebbe
aversi nellipotesi in cui il soccombente abbia impostato la propria azione o le proprie difese su
un complesso di allegazioni in fatto, positive o negative, rivelatesi, allesito del giudizio, del
tutto artificiose e difformi dalla realt. In prassi, per, questo istituto stato difficilmente
applicato, probabilmente anche a causa delle gravi difficolt connesse non solo alla prova
dellelemento soggettivo (dolo o colpa grave), ma anche allaccertamento ed alla conseguente
liquidazione del danno cagionato dallindebita condotta processuale; che comunque si ritiene,
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per giurisprudenza costante, debbano avvenire indefettibilmente nello stesso processo, ad
opera dello stesso giudice investito del merito della causa.
B) La seconda ipotesi, art. 96 2 co. c.p.c., si realizza allorch 1) venga accertata linesistenza del
diritto per cui stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale o
iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta lesecuzione forzata; ed inoltre 2) lattore
od il creditore procedente, risultato alla fine soccombente, abbia agito senza la normale
prudenza. In questi casi, il giudice, su istanza della parte danneggiata, condanna il responsabile
al risarcimento dei danni, liquidandone limporto, anche dufficio, nella stessa sentenza.
Esempi: conseguenze negative che pu determinare, anche indirettamente, lesecuzione di un
sequestro o lavvio di un procedimento di esecuzione forzata. In considerazione della tipicit
delle situazioni prospettate, il legislatore meno esigente sul versante dellelemento
soggettivo, bastando la violazione della normale prudenza, cio dellordinaria diligenza.
Tuttavia, come il punto A), la concreta determinazione delle fattispecie di responsabilit resta
altamente problematica. Si sottolinea, infine, che lart. 96 2 co. c.p.c. non pu trovare
applicazione nelle ipotesi in cui manchi il presupposto 1), cio la soccombenza (nel merito)
della parte che aveva eseguito il provvedimento cautelare, o trascritto la domanda, ecc. ecc. La
responsabilit della parte, anche se vittoriosa, tuttavia, pu in tali situazioni affermarsi quando
lesecuzione del sequestro, la trascrizione della domanda, ecc., siano da considerare illegittimi
per vizi propri, oppure siano stati portati a compimento con modalit tali da recare un danno
allaltra parte (es. sequesto eseguito in assenza totale del periculum in mora; trascrizione di
domanda non trascrivibile).
La riforma del 2009 ha poi aggiunto allart. 96 c.p.c. un 3 co. in cui previsto che in ogni caso,
quando pronuncia sulle spese ex art. 91 c.p.c., il giudice, anche dufficio, possa altres condannare
la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente
determinata. Lespressione in ogni caso potrebbe lasciar intendere che si tratti di unipotesi del
tutto autonoma dallipotesi sub A). Tale esegesi, tuttavia, sarebbe incompatibile con il diritto
dazione e di difesa ex art. 24 Cost. dato che non pensabile che laver proposto una domanda
infondata o laver resistito ad una domanda fondata costituisca di per s un illecito ed una possibile
fonte di responsabilit. Si ritiene, pertanto, che anche tale condanna sia subordinata agli stessi
presupposti soggettivi (mala fede o colpa grave) richiesti dal 1 co., e la differenza risiede anzitutto
nella circostanza chessa pu essere pronunciata dufficio, mentre la condanna sub A) presuppone
listanza della parte danneggiata. Tale differenza si ricollega ad una diversa funzione dellistituto:
la condanna per lite temeraria ha natura risarcitoria; quella ora considerata una vera e propria
sanzione che potrebbe aggiungersi alla prima o pronunziarsi indipendentemente da essa. Proprio in
virt della sua finalit afflittiva, lecito avere dubbi sulla costituzionalit della norma in esame,
nella parte in cui conferisce al giudice unassoluta discrezionalit nella determinazione
dellimporto della condanna, omettendo di fissarne alcun limite.
P. 156 Distrazione delle spese
Il difensore pu vantare il diritto al corrispettivo della propria opera esclusivamente nei confronti
del proprio patrocinato; sicch, quando questultimo ottiene la condanna dellavversario al
pagamento delle spese processuali, lui solo a poterne pretendere il pagamento dal soccombente.
Per evitare, per, conseguenze inique (es. vincitore che si fa pagare dal soccombente ma poi non
paga il proprio avvocato), lart. 93 c.p.c. consente al solo difensore con procura di chiedere la
distrazione in proprio favore degli onorari non riscossi e delle spese che dichiara di aver
anticipato. Lavvocato, quindi, pu chiedere al giudice di attribuire le spese in suo favore
direttamente a lui, anzich alla parte; affinch sia poi lo stesso difensore (c.d. distrattario) a poterne
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pretendere, se necessario in via esecutiva, il pagamento. Il difensore, comunque, per il sol fatto di
aver proposto la domanda di distrazione, non diviene parte del processo. Non potrebbe, quindi,
impugnare la sentenza di merito, salvo nel caso in cui il giudice, pur pronunciando condanna in
favore della parte patrocinata dal difensore istante, non abbia accolto la domanda di distrazione. La
parte rappresentata, ovviamente, potrebbe opporsi alla richiesta di distrazione, qualora avesse gi
provveduto essa stessa a soddisfare, in tutto od in parte, il credito vantato dal difensore. E a tal fine
potrebbe chiedere anche, dopo laccoglimento della domanda di distrazione e finch il difensore
non abbia conseguito il rimborso attribuitogli, la revoca del provvedimento, con le forme stabilite
per la correzione delle sentenze.
P. 157 Patrocinio a spese dello Stato
Al posto del vecchio gratuito patrocinio (ufficio onorifico, obbligatorio e gratuito) il d.p.r. n.
115/2002 ha esteso a tutti i processi civili il patrocinio a spese dello Stato, che in precedenza era
previsto solo per le controversi in materia di lavoro e previdenziale. Le condizioni a cui
subordinata lammissione a tale beneficio sono due: reddito irpef non superiore ad un
determinato importo che dovrebbe essere adeguato ogni 2 anni; non manifesta infondatezza delle
ragioni che si intende far valere. Listanza di ammissione rivolta al consiglio dellordine degli
avvocati direttamente dallinteressato o tramite il difensore che pu essere scelto dalla lista degli
avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, tenuto presso uno qualunque dei consigli dellordine
del distretto di corte dappello in cui compreso lufficio giudiziario competente a conoscere il
merito o davanti al quale gi pende il processo. Lo stesso consiglio dellordine, se ne ritiene
sussistenti le condizioni, ammette in via anticipata e provvisoria al patrocinio; se listanza viene
respinta o dichiarata inammissibile, linteressato pu riproporla al magistrato competente per il
giudizio, che decide con decreto. Il giudice della causa, inoltre, pu in ogni momento revocare
lammissione sia per motivi reddituali, sia, con efficacia retroattiva, quando risulti linsussistenza
dei presupposti oppure che linteressato ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa
grave. Il provvedimento di ammissione vale per ogni fase e grado del processo, a meno che la parte
sia rimasta soccombente e fa si che le spese a carico della parte ammessa al beneficio siano, a
seconda dei casi, prenotate a debito (quando si tratti di spese da corrispondere allo Stato) oppure
anticipate allerario (onorari e spese dovute al difensore, a testimoni o consulenti tecnici, ausiliari
del giudice, ecc.). Lo Stato, peraltro, ha sempre la possibilit di rivalersi nei confronti delle altre
parti soccombenti, allorch queste siano condannate alla rifusione delle spese processuali, oppure,
entro certi limiti, nei confronti della stessa parte ammessa al patrocinio, allorch questultima sia in
condizione di restituire le spese erogate in suo favore.