You are on page 1of 33

INTRODUCERE Rolul principal al garanţiilor îl reprezintă asigurarea securităţii creditului*1+.

În cadrul procedurii insolvenţei, creditorii garantaţi beneficiază de o serie de avantaje care decurg din această calitate. Totodată, există o serie de situaţii particulare care pot apărea în legătură cu diferitele tipuri de creanţe garantate. Astfel, aşa cum s-a arătat şi în doctrină*2+, creditorul în favoarea căruia se constituie garanţia trebuie să fie conştient că în cazul deschiderii procedurii insolvenţei, garanţia sa poate fi devansată de creanţele născute din desfăşurarea şi continuarea procedurii. De asemenea, creditorul trebuie să aibă o percepţie corectă cu privire la lichiditatea şi la valoarea de piaţă a bunului ce face obiectul garanţiei, să se informeze cu privire la alte garanţii constituite asupra aceluiaşi bun şi care ar avea prioritate.

Titlul 1. Locul creanţelor fiscale în cadrul executării concursuale

Art. 2.328 din Noul Cod Civil reglementează preferinţa acordată statului şi unităţilor adiministrativteritoriale după cum urmează preferinţa statului şi unităţilor administrativ-teritoriale pentru creanţele lor se reglementează prin legi speciale. O asemenea preferinţă nu poate afecta drepturile dobandite anterior de terţi. Aceasta reprezintă o normă de trimitere. Nu instituie o cauză de preferinţă, doar creează cadrul introducerii unor eventuale cauze de preferinţă pe calea legilor speciale, fixând în acelaşi timp şi limitele în care legea specială poate interveni, de asemenea preferinţa neputând afecta drepturile dobândite anterior de terţi. În continuare, art. 153 din Legea de punere în aplicare statuează preferinţa acordată statului şi unităţilor administrativ-teritoriale pentru creanţele lor nu va fi opozabilă terţilor înainte de momentul la care a fost făcută publică prin înregistrarea în registrele de publicitate. O asemenea preferinţă va dobândi rang de prioritate din momentul la care preferinţa a fost făcută publică. Legea vorbeşte de cauze de preferinţă si nu de privilegii, cum era cazul art. 1 725 din Vechiul Cod Civil. În acest fel, textul art. 2 328 Noul Cod Civil permite statului şi unităţilor administrativ-teritoriale să beneficieze de o paletă mai largă de cauze legale de preferinţă*3+. Menţionez în acest sens: ü ü preferinţa fiscului fundamentată pe ideea de gaj; preferinţa creditorilor bugetari fundamentată pe ideea de privilegiu.

Capitolul 1. Preferinţa fiscului fundamentă pe ideea de gaj

Preferinţa fiscului fundamentată pe ideea de gaj apare conturată în Codul de Procedură Fiscală*4+, în art. 151 care poartă denumirea marginală executarea silită a bunurilor mobile.

Conform alin. (4) executarea silită a bunurilor mobile se face prin sechestrarea şi valorificarea acestora, chiar dacă acestea se află la un terţ. Sechestrul se instituie printr-un proces-verbal, iar alin (8) dispune prin sechestrul înfiinţat asupra bunurilor mobile, creditorul fiscal dobândeşte un drept de gaj care conferă acestuia în raport cu alţi creditori aceleaşi drepturi ca şi dreptul de gaj în sensul prevederilor dreptului comun. Aşadar, dreptul de gaj al creditorului fiscal, nu este un drept de gaj general asupra tuturor bunurilor debitorului, ci poartă asupra bunurilor individualizate care au făcut obiectul unui sechestru aplicat de către executorul fiscal. Dreptul de gaj, astfel constituit, se supune dispoziţiilor art. 2 480-2 486, cu precizarea că deposedarea se realizează în mâinile unui terţ*5+.

În acord cu art. 2 482 Noul Cod Civil, publicitatea asupra bunurilor mobile corporale se realizează fie prin deposedarea debitorului, fie prin înscrierea gajului la arhivă. Aparent, alegerea uneia dintre cele două modalităţi de publicitate este suficientă şi asigură ordinea de prioritate. În realitate, însă, art. 2 482 trebuie coroborat şi cu alte texte legale. În acest sens art. 2 423 NCC, reglementând concursul dintre ipoteca înscrisă şi gaj, dispune creditorul a cărui ipotecă e înscrisă în arhivă este preferat creditorului gajist, chiar dacă acesta a obţinut detenţia bunului ipotecat anterior înscrierii ipotecii. Prin urmare, pentru a fi asigurată o protecţie corespunzătoare se impune concluzia că preferinţa fiscului, fundamentată pe ideea de gaj dobândeşte rang de la data la care este făcută publică fată de terţi prin înscrierea la arhivă. Astfel trebuie interpretat şi art. 142, alin. (7) Cod Procedură Fiscală care arată că faţă de terţi, inclusiv faţă de stat o garanţie reală şi celelalte sarcini reale asupra bunurilor au un grad de prioritate care se stabileşte de la momentul în care acestea au fost făcute publice prin oricare dintre metodele prevăzute de lege. În practică, însă, pornindu-se de la o interpretare literară a dispoziţiilor art. 98*6+ din Legea 99/1999, organele fiscale nu înscriu bunurile asupra cărora se instituie dreptul lor de gaj, bunurile ce fac obiectul sechestrului, ci doar creanţa lor bugetară. În ce mă priveşte, această practică este greşită*7+, nefiind de natură să asigure o publicitate corespunzătoare, pentru că nu oferă o imagine reală a situaţiei bunurilor debitorului. Astfel încât, în opinia mea, în caz de concurs între un creditor care are constituită o garanţie reală asupra unui bun mobil determinat din patrimoniul debitorului şi un alt creditor reprezentat de fisc care a înscris anterior o creanţă bugetară, fără a determina bunurile asupra cărora poartă aceasta, atunci când este vorba de o preferinţa a fiscului fundamentată pe ideea de gaj, va fi preferat creditorul cu garanţie reală. Art. 230 din Codul de Procedură Fiscală poartă denumirea marginală înscrierea creanţelor la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare şi care are următorul cuprins pentru creanţele fiscale administrate de către Ministerul Economiei şi Finanţelor, acesta este autorizat ca operator, prin unităţile sale teritoriale, ca agenţi împuterniciţi, să înscrie creanţe cuprinse în titluri executorii la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare nu este de natură să îndreptăţească o altă concluzie, textele de lege trebuie interpretate în litera şi spiritul lor, astfel să producă efecte.

Secţiunea 1. Aspecte de aplicare a legii în timp

Pentru o bună înţelegere a modului în care funcţionează gajul fiscal se împune o analiză retrospectivă asupra modului în care a evoluat reglementarea acestei instituţii în diferite etape legislative, deoarece fizionomia gajului fiscal aşa cum o cunoaştem astazi nu a fost dintotdeauna aceeaşi. Astfel: ü Prin Ordonanţa Guvernului 11/1996*8+ privind executarea creanţelor bugetare, procesul-verbal de sechestru reprezintă un simplu act de executare al cărui principal efect constă în indisponibilizarea bunurilor, legea neconferindu-i caracter de ipotecă legală, indiferent dacă a fost înregistrat la Biroul de Carte Funciară, sau la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Imobiliare. ü Prin Ordonanţa Guvernului 61/2002*9+ privind colecatarea creanţelor bugetare, procesul-verbal de sechestru dobândeşte caracterul de ipotecă legală în situaţia în care e instituit asupra bunurilor imobile. ü Ordonanţa Guvernului 92/2003*10+ privind Codul de Procedură Fiscală, preia dispoziţiile Ordonaţei Guvernului 61/2002 şi adaugă la acestea caracterul de gaj al procesului-verbal de sechestru instituit asupra bunurilor mobile.

Semnificaţii deosebite dobândeşte art. 2.328 NCC, în situaţia în care debitorul e supus procedurii insolvenţei. Legea specială la care face trimitere în acest cadru Codul Civil e Legea 85/2006*11+ privind procedura insolvenţei. Aceasta reglementează preferinţa creanţelor bugetare în cadrul procedurii simplificate a falimentului. Art. 3, pct. 11, defineşte crenţele bugetare ca fiind creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte venituri bugetare, precum şi accesoriile acestora. Acesta trebuie coroborat cu art. 121, respectiv 123, pct. 4. Creanţele fiscale beneficiază ope legis de o ordine specială de preferinţă în cadrul procedurii insolvenţei. Conform art. 123, pct. 4 locul creanţelor bugetare în planul de distribiuire a sumelor la încheierea procedurii vine înaintea creditorilor chirografari, dar este precedat de creditori garantaţi. În interesul unei imagini complete şi reale trebuie menţionat că sfera creditorilor bugetari o înglobează pe aceea a organelor fiscale, fără a se limita la aceasta. În consecinţă doar o parte dintre creditorii bugetarii beneficiază de gajul fiscal, dar cu toţi au preferinţa creditorilor bugetari acordată de legislaţia insolvenţei. Gajul fiscal poate funcţiona independent de insolveţa debitorului. Nimic nu se opune ca în cazul insolvenţei debitorului, organele fiscale să cumuleze calitatea de creditor garantat cu accea a creditorului bugetar. Astfel, spre exemplu, pentru o creanţa de 100. 000 lei, pentru care fiscul a pornit executarea silită anterior deschiederii procedurii, instituind sechestru, în condiţiile legii, asupra unui bun mobil al debitorului care are o valoare de 60. 000 de lei, o data cu deschiderea procedurii, prin efectul art. 36 orice executare împotriva debitorului se suspendă. În această situaţie, la întocmirea tabelului de creanţe, organele fiscale vor fi trecute pe tabel cu o creanţă garantată de 60.000 lei şi cu o altă creanţă, de data aceasta bugetară de 40. 000 lei.

Secţiunea 2. Jurisprudenţă naţională

1.

Înscrierea sechestrului fiscal la arhivă după deschiderea procedurii insolvenţei.

Printr-o contestaţie la tabelul preliminar de creanţe Direcţia Generala a Finanţelor Publice a cerut judecătorului sindic să constate că în mod eronat administratorul judiciar a efectuat înscrierea sa pe tabel ca şi creditor bugetar. Contestatoarea susţine că are calitatea de creditor garantat. În fapt, în calitatea sa de creditor bugetar, Direcţia Generală a Finanţelor Publice a instituit un sechestru fiscal asupra bunurilor debitorului. Ulterior acestei măsuri asupra aceluiaşi debitor s-a deschis procedura insolvenţei. După momentul deschiderii procedurii Direcţia Generală a Finaţelor Publice a efectuat formalităţile de publicitate, prin înscrierea sechestrului la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Relevanţă deosebită faţă de obiectul lucrarii de faţă prezintă în speţă soluţia instanţei de recurs. Astfel, în mod judicios, aceasta a decis că ,,întrucât deschiderea procedurii de insolvenţă fată de debitoare s-a realizat anterior înscrierii garanţiei în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare rezultă că dreptul de gaj invocat de către creditoare, ca drept ce-i conferă creanţei sale caracterul de creanţă garantată nu putea fi opus celorlalţi creditori din procedură şi, ca atare, nu putea atrage înscrierea creanţei Directiei Generale de Administrare Fiscală în tabel ca şi creanţă garantată*12+.

Titlul II. Garanţiile de drept comun şi procedura insolvenţei

Capitolul 1. Patrimoniul. Garanţia comună a creditorilor

Granţia comună a creditorilor este fundamentată pe ideea de patrimoniu. Aceasta noţiune a cunoscut o evoluţie legislativă care departe de a fi revoluţionară era predictibilă, predictibilitatea sa fiind data de cuprinsul Ordonanţei de urgenţă nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, care făcea vorbire de patrimoniu de afectaţiune. Legiuitorul anului 2011 încercă o sistematizare a noţiunii de patrimoniu, prin cofigurarea posibilitaţii existenţei de mase patrimoniale. În acest sens art. 31-33, NCC, stabilesc principiul potrivit căruia orice persoană are un patrimoniu unic însă acesta nu mai este indivizibil. Mai mult, una dintre acele mase patrimoniale rezultate in urma divizării poate avea regimul special al patrimoniului de afectaţiune. Important este că acest

patrimoniu de afectaţiune poate aparţine atat unui comerciant, în lumina codului comercial, cât şi unui profesionist, în lumina Noului Cod Civil. Patrimoniul de afectaţiune are o importanţă deosebită întrucat în anumite condiţii el se constituie intr-un minipatrimoniu care, fiind o universalitate juridică, cuprinde şi drepturi si obligaţii. Acesta nu trebuie confundat cu universalitatea de fapt – de bunuri, reglementată formal în NCC la art. 541 care spune: Art. 541 - (1) Constituie o universalitate de fapt ansamblul bunurilor care aparţin aceleiaşi persoane şi au o destinaţie comună stabilită prin voinţa acesteia sau prin lege. (2) Bunurile care alcătuiesc universalitatea de fapt pot, impreună sau separat, să facă obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte.”

Secţiunea 1 Diviziuni patrimoniale

Subsecţiunea 1. Reglementare

Garanţia comună a creditorilor este reglementată de art. 2 324 din Noul Cod Civil. Acest text este o reeditare a art. 1 718 din Vechiul Cod Civil, privind gajul general al creditorilor chirografari. Spre deosebire de vechea reglementare gajul general, aşa cum este el consacrat de Noul Cod Civil, cunoaşte o aplicabilitate extinsă, astfel noul text nu mai profită doar creditorilor chirografari, ci tuturor creditorilor. Art. 2324 - (1) Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele servesc drept garanţie comună a creditorilor săi. (2) Nu pot face obiectul garanţiei prevăzute la alin. (1) bunurile insesizabile. (3) Creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai intai bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmărite şicelelalte bunuri ale debitorului. (4) Bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exerciţiului unei profesi iautorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă. Aceşti creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului.” Aşadar, în situaţia în care creanţele sunt născute în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, astfel cum este reglementată şi definită în art. 31 NCC, creditorii vor fi obligaţi să demareze mai întâi executarea silită asupra bunurilor care se găsesc în patrimoniul de afectaţiune în legătură cu care s-a născut creanţa. Numai în situaţia în care creditorii nu se îndestulează din aceste executări vor putea urmări şi celelalte bunuri ale debitorului, care nu aparţin patrimoniului de afectaţiune. Bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exerciţiului unei profesii autorizate de lege sau

bunurile obiect al fiduciei pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu diviziunea patrimonială respectivă. Aceşti creditori (chiar şi cei bugetari) nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului.

Subsecţiunea 2. Configuraţia diviziunilor patrimoniale în procedura insolvenţei

În perioada de observaţie diviziunile patrimoniale afectate unei profesii, în sensul art. 2 324 NCC, vor fi menţinute. În ipoteza trecerii la faliment, faţă de pronunţarea concomitentă a dizolvării persoanei juridice supuse acestei proceduri, persoana juridică nu mai poate întreprinde decât măsuri aferente lichidării, ceea ce înseamnă nu va mai putea fi posibilă nici exercitarea profesiei autorizate de lege pentru care s-a creat diviziunea patrimonială.

Secţiunea 2. Limitarea convenţională a garanţiei comune

Subsecţiunea 1. Insesizabilitatea

Art. 2.329 Noul Cod Civil permite, pe cale convenţională, reglementarea unei clauze de insesizabilitate şi dispune astfel: Condiţiile cerute pentru validitatea clauzelor de inalienabilitate se aplică în mod corespunzător clauzelor prin care se stipulează insesizabilitatea unui bun. Acest text urmează a fi coroborat cu art. 627 din acelaşi act normativ- Prin convenţie sau testament se poate interzice înstrăinarea unui bun însă numai pentru o durată de cel mult 49 de ani dacă există un interes serios şi legitim. Rezultă că insesizabilitatea poate opera doar pe o perioadă determinată şi numai în prezenţa unui interes serios şi legitim. Transpusă în termini de insolvenţă, insesizabitatea presupune că parţile pot stabili prin convenţie că o anumită masă de bunuri nu poate fi supusă procedurii executării silite. O astfel de clauză nu poate produce efecte în procedura insolvenţei deoarece contravine scopului acesteia, astfel cum este el definit de art. 2 din Legea 85/2006, instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă. Clauza de insesizabilitate poate fi desfiinţată în baza planului de reorganizare, prin aprobarea de către creditori a măsurii desfiinţarii clauzei de insesizabilitate, în vederea lichidării bunurilor în cauză, în scopul acoperirii pasivului debitoarei; În ipoteza intrării în procedura falimentului, clauza îşi poate înceta valabilitatea în conformitate cu prevederile art. 627 alin. (2) NCC, dobânditorul poate fi

autorizat de către instanţă să dispună de bun dacă interesul care a justificat clauza de inalienabilitate a bunului a dispărut sau dacă un interes superior o impune.

Subsecţiunea 2. Fiducia

Fiducia este definită de Noul Cod Civil ca fiind operaţiunea juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor. În ceea ce priveste publicitatea, fiducia se inregistrează la organul fiscal, a doua înregistrare la compartimentul administrativ-teritorial şi apoi, pentru opozabilitate, in cartea funciară. Primele două inregistrări sunt si condiţii de fond, pentru valabilitatea actului juridic al fiduciei. Regimul juridic al fiduciei, odată cu deschiderea procedurii insolvenţei împotriva constituitorului, este diferit în funcţie de persoana beneficiarului. Conform art. 777 din Noul Cod Civil, beneficiarul fiduciei poate fi: (i) (ii) constituitorul; fiduciarul sau o terţă persoană.

În ipoteza în care beneficiarul este constituitorul fiduciei, efectele contractului de fiducie vor fi menţinute sau nu, în funcţie de etapa în care se află procedura, şi de exercitarea sau nu, de către administratorul judiciar/lichidator a drepturilor reglementate de art. 86 din Legea nr. 85/2006. În ipoteza intrării în procedura falimentului, încetarea contractului de fiducie se va produce prin aplicarea prevederilor art. 789 alin. (2) NCC, in cazul in care constituitorul este si beneficiar al fiduciei. În ipoteza în care beneficiarul fiduciei este fiduciarul sau o terţă persoană, singura modalitate de încetare a contractului de fiducie si de reîntregire a patrimoniului debitoarei va fi acţiunea în anularea actelor frauduloase, reglementată de art. 79-85 din Legea nr. 85/2006. Pentru ipoteza inversă, în care procedura insolvenţei se deschide asupra fiduciarului, Noul Cod Civil prevede expres soluţia încetării contractului de fiducie în momentul în care s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva fiduciarului sau în momentul în care se produc, potrivit legii, efectele reorganizării persoanei juridice.

Capitolul 2. Garanţii personale

Deşi, aparent, nu pot face obiectul discuţiei prezentei lucrări, câteva aspecte practice impun tratarea lor, fie şi numai pentru posibilitatea formulării unor propuneri de lege ferenda.

Secţiunea 1. Fideiusiunea

Fideiusiunea este definită de art. 2.280 din Noul Cod Civil ca fiind contractul prin care o parte, fideiusorul, se obligă faţă de cealaltă parte, care are într-un alt raport obligaţional calitatea de creditor, să execute, cu titlu gratuit sau în schimbul unei remuneraţii, obligaţia debitorului dacă acesta din urmă nu o execută. De aici rezultă şi caracterele contractului de fideiusiune: ü Solemn- forma scrisă ad validitatem. Potrivit art. 2.282 fideiusiunea nu se prezumă, ea trebuie asumată în mod expres printr-un înscris, autentic sau sub semnătură privată, sub sancţiunea nulităţii absolute. ü Unilateral- naşte o singură obligaţie, cea a fideiusorului faţa de creditor.

ü Cu titlu gratuit- fideiusorul nu urmareşte o contraprestaţie de la CREDITOR. Caracterul de gratuitate nu este de esenţa contractului, ci doar de natura sa. Noul Cod Civil are meritul de a recunoaşte o stare de lucruri ignorată de vechiul Cod şi dictată de pragmatismul social ,, cu titlu gratuit sau în schimbul unei remuneraţi” ü Accesoriu. Acest caracter are consecinţe practice deosebite şi poate influenţa semnificativ practica actuală în ce priveşte procedura insolvenţei. Astfel, din caracterul accesoriu rezultă că:

· urmează soarta contractului principal cât priveşte cauzele de validitate şi de stingere. În principiu nu poate exista cauţiune pe langă o obligaţie anulabilă. Totuşi, se poate institui o fideiusiune care să ramană valabilă în prezenţa unei cauze de invaliditate care ar proveni dintr-o excepţie personală a debitorului (ex. minoritatea); · nu poate depăşi ca onerozitate obligaţia principală, sau condiţiile, dacă o depaşeşte ramane valabilă în limitele obligaţiei principale; · Fideiusiunea nedeterminată a obligaţiei principale se întinde la accesorile obligaţiei respectivedobanzi, cheltuieli de executare. Art. 36 din Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei dispune că de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale. În practică, acel creditor care este garantat cu o garanţie personală- fideiusiune, în speţă- totdeauna se va îndrepta împotriva fideiusorului şi va obţine executarea silită a acestuia, urmând ca fideiusorul

să se înscrie la masa credală a debitorului în insolvenţă ca şi creditor chirografar în virtutea dreptului său de regres. În ce mă priveşte, în virtutea caracterului accesoriu al fideiusiunii, efectul suspensiv al deschiderii procedurii insolvenţei asupra acţiuniilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului ar trebui înţeles extensiv ca referindu-se şi la fideiusor. Astfel, s-ar învedera posibilitatea fideiusorului de a face o contestaţie la executarea pornită împotriva sa, în care să invoce faptul că debitorul principal este în insolvenţa şi, dacă faţă de el operează suspendarea executarii silite, în baza art. 36 din Legea insolvenţei, atunci trebuie sa opereze şi faţă de fideisor, în virtutea principiului accesorium sequitur principale.

Secţiunea 2. Garanţii autonome. Scrisoarea de confort. Scrisoarea de garanţie

Subsecţiunea 1. Scrisoarea de confort este reglementată de art. 2322 din Noul Cod Civil. Nu a existat până acum o reglementare explicită a acestei instituţii, existau doar referiri în normele BNR sau în cele privind achiziţiile publice. Noul Cod Civil conturează principalele caracteristici ale garanţiilor autonome: ü caracter autonom (art. 2322 (1) NCC). Presupune că evenimentele care afectează obligaţia principală nu au nicio înrâurire asupra garanţiei autonome, în prima etapă; ü caracter irevocabil (art 2322 (1) NCC) – sunt declate de lege irevocabile, în mod expres, prin excepţie de la principiul revocabilităţii actelor unilaterale. Raportul obligaţional presupune 3 părţi: emitentul sau garantul, beneficiarul sau creditorul şi ordonatorul sau debitorul principal. Obiectul scrisorii de confort îl poate constitui: ü ü obligaţie de a face sau de a nu face( art. 2322 (1) NCC) o obligaţie de rezultat sau de diligenţă (1481 NCC)

În toate cazurile, garanţia este limitată la plata de daune interese. Emitentul nu va fi obligat să execute obligaţia de a face sau a nu face, de mijloace sau de rezultat, ci va fi obligat la plata unor daune interese către beneficiar, la simpla cerere a beneficiarului Emitentul are drept de regres împotriva ordonatorului.

Subsecţiunea 2. Scrisoarea de garanţie. Este reglementată de art. 2 321din Noul Cod Civil. În afara caracterelor de autonomie şi irevocabilitate se mai adaugă o caracteristică specifică: ü potrivit art. 2 321, alin. (2) se execută la prima şi la simpla cerere a beneficiarului dacă nu se prevede altfel - are caracter intuitu personae pentru ordonator, dar nu şi pentru beneficiar.

Acest mecanism are utilitate şi forţă şi de aceea a fost instituit: beneficiarul poate cere efectuarea plăţii şi apoi continuă să se desocotească cu ordonatorul, dar banii se află la el. Alineatul (3) al art. 2 321 atenuează această caracteristică: „Emitentul nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită. Abuzul în materia scrisorii de garanţie are o sferă foarte îngustă, fiind situat lângă frauda vădită. Emitentul nu are şi nu trebuie să aibă cunoştinţă de raportul dintre beneficiar şi ordonator şi nici nu răspunde de ce se întâmplă în acest raport. Emitentul trebuie să verifice întotdeauna dacă s-au îndeplinit formal cerinţele pentru executare din textul scrisorii sau din simpla cerere formulată. După aceea emitentul are regres împotriva ordonatorului care e obligat să returneze suma plătită. În conformitate cu art. 2.321, alin. (6), beneficiarul poate transmite dreptul de a solicita plata în cadrul scrisorii de garanţe, dacă în textul acesteia s-a prevăzut în mod expres. Acest alineat reglementează o chestiune nouă, beneficiarul poate fi înlocuit în executarea garanţei fie cu totul, fie doar în ceea ce priveşe creanţa rezultată din plata sumei de bani, însă emitentul nu poate fi înlocuit. Garanţiile autonome menite să garanteze un credit bancar sunt titluri executorii, de vreme ce garanţiile personale accesorii unui contract de credit bancar sunt calificate in corpore drept titluri executorii. Este important de observat în practică modul în care va evolua jurisprudenţa prin raportare la ceea ce se întamplă în prezent în materie de fideiusiune. Care va fi reacţia bancilor, emitente ale garanţiilor autonome în faţa cutumei creditorilor de a se indrepta pe calea unei acţiuni separate în dreptul comun în vederea executării fideiusorului? Va fi presiunea acestor stâlpi ai economiei suficient de puternică încât să determine o practică favorabilă contestaţiei la executare fundamentată pe ideea de accesorialitate?

Astfel cum am precizat anterior, garanţiile personale ca fideiusiunea sau garanţiile de confort, nu-şi gasesc aplicabilitate în procedura insolvenţei ca atare, însă, necesitatea tratării lor este impusă de modul în care se intersectează cu procedura concursuală.

Capitolul 3. Garanţii reale

Garanţiile reale se împart în 2 grupe: garanţii imobiliare şi garanţii mobiliare, în funcţie de natura bunului afectat, reglementate în Titlul XI, Cartea a 5-a din Noul Cod Civil.

Secţiunea 1. Garanţii reale imobiliare Garanţiile imobiliare sunt reprezentate de ipoteca imobiliară. În acest sens, art. 169 din LPA arată că prin "ipoteci imobiliare" în sensul titlului XI al Cărţii a V -a a Codului civil se desemnează toate garanţiile reale imobiliare, indiferent de momentul şi de temeiul juridic al constituirii lor. Ipoteca imobiliară se constituie de la momentul înscrierii în cartea funciară. Transpus în termeni de insolvenţă rezultă că o creanţă va fi garantată dacă ipoteca imobiliară s-a născut anterior deschiderii procedurii, cu alte cuvinte ipoteca să se fi perfectat anterior. Conform art. 2 383 NCC, dreptul de ipotecă se extinde asupra fructelor imobilului, de la momentul notării în registrele de publicitate a deschiderii procedurii insolvenţei. Sumele rezultate din chirii, arende etc. urmează a fi distribuite creditorului ipotecar imobiliar. Acestea nu pot fi incluse in planul de reorganizare.

Subsecţiunea 1. Discuţiunea bunurilor imobile

Poate fi invocată discuţiunea bunurilor imobile în procedura insolvenţei? Potrivit art. 2.478 din Noul Cod Civil creditorul nu poate urmări în acelaşi timp vânzarea imobilelor care nu sunt ipotecate decât în cazul când bunurile care îi sunt ipotecate nu sunt suficiente pentru plata creanţei sale. Dacă procedura insolvenţei este deschisă, discuţiunea imobiliară nu mai poate fi invocată.

Secţiunea 2. Garanţiile reale mobiliare

Garanţiile reale mobiliare sunt definite de concepţia pragmatică drept orice act care are ca finalitate garantarea indeplinirii unei obligaţii prin afectarea unui bun[13]. Noul Cod Civil reglementează această materie în art. 2327 şi realizează o dihotomie, arătând ca există garanţii mobiliare: – fără deposedare. Art. 171 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod Civil arată că prin ipoteci mobiliare" în sensul titlului XI al Cărţii a V-a a Codului civil se desemnează toate garanţiile reale mobiliare care nu necesită deposedarea debitorului de bunul afectat garanţiei, indiferent de momentul şi de temeiul juridic al constituirii lor. – cu deposedare. Art. 186 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod Civil prin gaj în sensul titlului XI al Cărţii a V -a a Codului civil se desemnează toate garanţiile reale mobiliare care necesită deposedarea debitorului de bunul afectat garanţiei, indiferent de momentul şi de temeiul juridic al constituirii lor. Subsecţiunea 1. Gajul

Potrivit art. 186 din Legea 71/2011 prin gaj în sensul Titlului XI al Cărţii a V-a a Codului civil se desemnează toate garanţiile reale mobiliare care necesită deposedarea debitorului de bunul afectat garanţiei, indiferent de momentul şi de temeiul juridic al constituirii lor.

Constituirea gajului. Gajul se constituie prin: - remiterea bunului sau titlului către creditor; - păstrarea bunului sau titlului de către creditor, cu consimţământul debitorului, în scopul garantării creanţei. Deţinerea trebuie să fie publică şi neechivocă. Când faţă de terţi se crează aparenţa că debitorul deţine bunul, garanţia nu poate fi opusă acestora. - remiterea titlurilor nominative sau la purtător, - andosarea titlurilor la ordin, în scop de garanţie (indicarea pe dosul titlului a numelui persoanei împuternicite să încaseze contravaloarea lui).

Caractere Gajul este un drept real de garanţie, mobiliar, accesoriu si indivizibil. Corespunde, în cea mai mare parte, vechii reglementări a gajului cu deposedare.

Publicitatea gajului pentru bunurile mobile corporale se realizează fie prin deposedarea debitorului, fie prin înscrierea gajului la arhivă. Publicitatea gajului asupra sumelor de bani se realizează numai prin deţinerea acestora. Gajul asupra titlurilor negociabile este perfectat prin remiterea sau, după caz, prin andosarea titlurilor. Stingerea gajului Cauze de stingere comune cu ipoteca mobiliara (Art. 2494 alin.2) a) stingerea obligaţiei principale prin oricare dintre modurile prevăzute de lege; b) neîndeplinirea evenimentului de care depinde naşterea obligaţiei garantate ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia; c) neîndeplinirea evenimentului de care depinde naşterea ipotecii ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia; d) dobândirea de către creditor a bunului grevat; e) renunţarea expresă sau tacită a creditorului la gaj; f) în orice alte cazuri prevăzute de lege. Cauze de stingere specifice: 1. Pieirea bunului 2. Pierderea posesiei (Art. 2485). Prin excepţie, în următoarele situaţii, deşi creditorul nu mai deţine posesia, gajul nu se stinge dacă: - creditorul nu mai deţine bunul, fără voia sa, prin fapta altei persoane; - creditorul a remis temporar bunul debitorului sau unui terţ pentru a-l evalua, repara, transforma sau ameliora; - creditorul a remis bunul unui alt creditor al debitorului său în cadrul unei proceduri de urmărire silită. În conformitate cu art. 2.487, creditorul gajist are drepturile şi obligaţiile unui administrator al bunului altuia însărcinat cu administrarea simplă. Dispoziţiile art. 795-799 se aplică în mod corespunzător. Cazurile de încetare a administrării sunt expres şi limitative prevăzute de Noul Cod Civil. Administrarea bunului încetează în cazul în care creditorul şi-a acoperit creanţa, inclusiv despăgubirile şi cheltuielile privind executarea, în cazul în care a făcut o notificare prin care alege altă modalitate de executare, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. În concluzie, declararea falimentului persoanei împotriva căreia se execută garanţia nu duce la încetarea administrării.

Modalitatea în care bunul gajat va fi, însă, valorificat în cadrul procedurii insolvenţei va fi supusă votului adunării creditorilor.

Subsecţiunea 2. Ipoteca mobiliară

Redenumirea garanţiei reale mobiliare fără deposedare în ipotecă nu schimbă caracterul său juridic, dimpotrivă, are rolul de a moderniza garanţiile reale imobiliare, întrucât o serie de prevederi moderne din materia garanţiilor reale mobiliare au fost preluate în materia ipotecii. Se revine astfel la principiile dreptului roman, potrivit cărora natura ipotecii era deposedarea, nu natura bunului, permiţându-se, în acest mod, construirea unui sistem normativ general privind ipoteca, mobiliară sau imobiliară.

Ipoteca mobiliară se constituie prin încheierea contractului fie în formă autentică, fie în formă scrisă. Nerespectarea acestei condiţii atrage nulitatea absolută a contractului. Ipoteca se poate constitui pentru garantarea unor obligaţii afectate de modalităţi (termen sau condiţie) sau în avans, anterior primirii prestaţiei în considerarea căreia a fost constituit dreptul de ipotecă. Ipoteca poate fi constituită asupra unei universalităţi de bunuri, numai dacă aceste bunuri sunt afectate activităţii unei întreprinderi. Deşi legea impune doar condiţia formei scrise pentru validitate, în procedura insolvenţei pentru a vorbi de o creanţa garantată cu ipoteca mobiliară se impune ca aceasta să fi fost anterior perfectată. Ipoteca mobiliara trebuie inscrisa pentru opozabilitate în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Executarea ipotecii mobiliare se realizază în două etape: a) preluarea bunului; b) vânzarea bunului. Preluarea bunului supus ipotecii mobiliare se realizează fie în mod voluntar, fie silit. Creditorul poate prelua bunul prin mijloace proprii dacă contractul de ipotecă permite acest lucru. Acţinea creditorului de a prelua bunul în mod paşnic nu intră sub incidenţa art. 36 din Legea 85/2006. Efectul suspensiv priveşte doar acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale. Ori, preluarea bunului în mod paşnic excede sferei de aplicare a articolului în discuţie.

Preluarea silită a bunului se realizază de către executorul judecătoresc. În termen de 48 de ore de la primirea cererii, executorul judecătoresc se deplasează la locul unde se află bunul ipotecat, îl ridică şi îl predă de îndată creditorului. Nu este necesară parcurgerea etapei încuviinţării executării silite. Vânzarea bunurilor ipotecate se poate realiza numai după încuviinţarea executării silite de către instanţa de executare. Încuviinţarea executării silite se judecă cu citarea părţilor*14+. La cererea de încuviinţare urmând a se ataşa documente care atestă existenţa creanţei ipotecare şi a ipotecii mobiliare, împreună cu dovada perfectării ipotecii. Art. 2.452 din Noul Cod Civil reglementează opoziţia la executare. Împotriva demarării procedurii de vânzare silită a bunurilor supuse ipotecii mobiliare se poate formula opoziţie. Opoziţia suspendă de drept executarea. Încetarea executării silite poate fi dispusă numai în situaţia în care debitorul a plătit creanţa ipotecară. Un element de noutate este dat de faptul că în cazul în care instanţa, judecând opoziţia, observă că aceasta ar urma să se facă cu nerespectarea dispoziţiilor legale, va stabili condiţiile şi regulile corespunzătoare şi va încuviinţa valorificarea bunului. Cu alte cuvinte, în această situaţie instanţa are un rol corector, scopul admiterii opoziţiei fiind acela de a asigura legalitatea vânzării silite, iar nu acela de a o paraliza. În procedura insolvenţei executatea silită a debitorului în mod individual de către creditor, reprezintă o măsură interzisă de efectul suspensiv*15+ al deschiderii procedurii insolvenţei, contravenind scopului executării concursuale.

Discţiunea bunurilor mobile

Conform Noului Cod Civil, un creditor ipotecar de rang inferior poate să se opună la urmărirea bunului mobil care îi este anume ipotecat, dacă au mai rămas bunuri mobile suficiente ipotecate în favoarea creditorului de rang superior pentru aceeaşi datorie. Discuţiunea bunurilor mobile nu poate fi invocată în procedura insolvenţei.

Subsecţiunea 3. Ipoteca asupra conturilor

La momentul deschiderii procedurii se deschide un singur cont- contul unic al procedurilor de insolvenţa. Pot exista urmatoarele situatii: toate celelalte conturi se inchid şi intră în contul unic; conturile raman deschise şi subzistă garanţiile pe conturi. In acest caz creditorul care are o garanţie constituită asupra contului sau anumitor conturi ale debitorului va fi înscris ca şi creditor garantat în limita soldului contului, respectiv conturilor. Spre exemplu, daca la momentul deschiderii procedurii un creditor are o creanţa garantată cu sumele din cont în valoare de 100 lei, iar soldul contului e de 10 lei, creditorul va fi înscris la masa credală cu o creanţă garantată de 10 lei, pentru ceilalţi 90 lei, va fi însris ca şi chirografar.

Subsecţiunea 4. Ipoteca asupra creanţei

Pentru recuperarea creanţei ce face obiectul ipotecii, pot fi intentate acţiuni atât de către constituitorul ipotecii, cât şi de către creditorul ipotecar, aceştia fiind obligaţi, însă, să îl introducă şi pe celălalt în cauză. În aceeaşi măsură, cererea de deschidere a procedurii insolvenţei va trebui formulată atât de constituitorul ipotecii asupra creanţei, cât şi de creditorul ipotecar. Art. 2 427 din Noul Cod Civil arată că cesiunea ipotecii sau cesiunea/schimbarea rangului acesteia se poate realiza numai în limita creanţei ipotecare al cărei rang a fost cedat, respectiv în limita creanţei ipotecare care are rangul preferat. Odată începută, procedura de vânzare silită a ipotecii mobiliare nu se suspendă în momentul deschiderii procedurii insolvenţei. Această prevedere reprezintă o veritabilă excepţie de la prevederile art. 36 din Legea nr. 85/2006.

Subsecţiunea 5. Cesiunea ipotecii

Conform art. 2.358 dreptul de ipotecă sau rangul acesteia poate fi cedat separat de creanţa pe care o garantează numai atunci când suma pentru care este constituită ipoteca este determinată în actul constitutiv. Cesiunea se face prin act încheiat în formă scrisă între creditorul ipotecar cedent şi creditorul cesionar, cu înştiinţarea debitorului. Dispoziţiile în materie de carte funciară sau, după caz, cele care privesc opozabilitatea faţă de terţi a ipotecii mobiliare rămân aplicabile.

Ipoteză: A creditor ipotecar pentru 50 lei, B creditor chirografar pentru 100 lei. B îi onfera lui A un preţ. Acest schimb se face în limita garanţiei ce a avut-o cel care avea ipoteca. Astfel, A devine creditor chirografar pentru 50 lei, în timp ce B devine creditor garantat pentru 50 lei, rămânând chirografar pentru 50 lei.

Dreptul de regres. În ipoteza executării silite- insolvenţa este o formă de executare silită, în ce mă priveşte, dat fiind că debitorul nu execută de bună voie obligaţia asumată, ci la presiunea concursuală a creditorilor- a constituitorului ipotecii, plecând de la repelele obiective ale evidenţei că debirorul nu execută, obligaţia principală se stinge, în tot sau în parte, ceea ce va determina o îmbogăţire fără justă cauză a debitorului. În vederea soluţionării raportului dintre debitor şi constituitorul executat silit, nu va fi incident dreptul de regres prevăzut expres în material fideiusiunii, ci vor fi aplicate fie prevederile convenţiei dintre părţi, fie, în lipsă, regulile ce guvernează îmbogăţirea fărăr justă cauză. Deschiderea procedurii insolventei asupra debitorului nu are nicio înrâurire asupra executării ipotecii. Executarea silită a ipotecii se poate executa în afara procedurii concursuale, iar suspendarea generală prevăzută de art. 36 din Legea 85/2006 privind procedura insolventei nu va opera. Am vazut mai sus[16] ca in prezent nici în cazul fideiusiunii în practică lucrurile nu stau altfel, dar diferenţa de regim juridic dintre fideiusiune si ipotecă ar trebui să fie un argument suplimentar în sprijinul celor acolo susţinute.

Subsecţiunea 6. Dreptul de retenţie

Dreptul de retenţie este reglementat de art. 2.495 şi următoarele din Capitolul VI, Titlul XI, Cartea a 5-a a Noului Cod Civil. Dreptul de retenţie nu poate avea ca obiect decât un bun mobil, corporal, aflat în detenţia titularului dreptului. Ne aflăm în situaţia existenţei unui raport patrimonial care implică obligaţia de restituire a bunului, care poate fi reţinut câtă vreme creditorul obligaţiei de restituire nu îşi execută propriile obligaţii născute din raportul patrimonial în discuţie. (1) Cel care este dator să remită sau să restituie un bun poate să îl reţină cât timp creditorul nu îşi execută obligaţia sa izvorâtă din acelaşi raport de drept sau, după caz, atât timp cât creditorul nu îl despăgubeşte pentru cheltuielile necesare şi utile pe care le-a făcut pentru acel bun ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat. (2) Prin lege se pot stabili şi alte situaţii în care o persoană poate exercita un drept de retenţie.” Dreptul de retenţie este opozabil erga omnes, prin efectul legii, dar nu poate înfrânge drepturile speciale ale creditorilor privilegiaţi sau ipotecari şi care şi-au făcut publice aceste privilegii, ipoteci, de exemplu dacă un creditor îşi înscrie un aviz de ipotecă, potrivit art. 2.498, Noul Cod Civil. Este de fapt o aplicare a principiului prior in tempore, potior in iure. Art. 2.498 (1) Dreptul de retenţie este opozabil terţilor fără îndeplinirea vreunei

formalităţi de publicitate. În cadrul procedurii insolvenţei, dreptul de retenţie prezintă anumite particularitaţi. Odată deschisă procedura insolvenţei, toate bunurile proprietatea debitorului se valorifică de către practician în cadrul procedurii. Aşa cum am arătat, dreptul de retenţie este un drept real imperfect în sensul că nu conferă prerogativa urmăririi bunului în mâna altei persoane, astfel încât acesta încetează în momentul în care bunul revine în stăpânirea de fapt a proprietarului bunului – debitorul, în cazul nostru. Cu toate acestea, având în vedere, pe de o parte, necesitatea ca bunul să fie la dispoziţia practicianului numit în cauză în vederea valorificării sale iar, pe de altă parte, dispoziţiile legale exprese care prevăd faptul că cel care are un drept de retenţie se înscrie ca şi creditorul garantat, considerăm că, în acest caz, chiar dacă ulterior deschiderii procedurii şi întocmirii tabelului de creanţe creditorul predă bunul administratorului sau lichidatorului judiciar, acesta continuă să aibă calitatea de creditor garantat.

Subsecţiunea 7. Privilegii

Art. 2.342 Concursul cauzelor de preferinţă. În caz de concurs între privilegii sau între acestea şi ipoteci, creanţele se satisfac în ordinea următoare: 1. creanţele privilegiate asupra unor bunuri mobile, prevăzute la art. 2.339; 2. creanţele garantate cu ipotecă sau gaj. Creditorul care beneficiază de un privilegiu special este preferat titularului unei ipoteci mobiliare perfecte dacă îşi înscrie privilegiul la arhivă înainte ca ipoteca să fi devenit perfectă. Tot astfel, creditorul privilegiat este preferat titularului unei ipoteci imobiliare dacă îşi înscrie privilegiul în cartea funciară mai înainte ca ipoteca să fi fost înscrisă.”

În acord cu art. 2338 din Noul Cod de Procedură Civilă privilegiile generale asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile sunt reglementate, potrivit, în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă:

Art. 2. 339 după ce arată că privilegiile speciale poartă asupra bunurilor mobile trece la enumerarea lor, statuând creanţele privilegiate asupra anumitor bunuri mobile sunt următoarele: a) creanţa vânzătorului neplătit pentru preţul bunului mobil vândut unei persoane fizice este privilegiată cu privire la bunul vândut, cu excepţia cazului în care cumpărătorul dobândeşte bunul pentru serviciul sau exploatarea unei întreprinderi; b) creanţa celui care exercită un drept de retenţie este privilegiată cu privire la bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenţie, atât timp cât acest drept subzistă.

(2) În caz de concurs, privilegiile se exercită în ordinea prevăzută la alin. (1). Orice stipulaţie contrară se consideră nescrisă.

Subsecţiunea 3. Cauţiunea Reală şi Fideiusiunea

Este important de făcut distincţia cuvenită între fideiusiune şi cauţiunea reală. Confuzia unei ipoteci, deoarece cauţiunea reală e o ipotecă, cu o fideiusiune apare în situaţia în care, spre exemplu, un ţerţ garantează îndeplinirea obligaţiilor debitorului principal cu toate bunurile sale mobile, prezente sau viitoare. În acestă ipoteză, chiar dacă părţile au numit contractul fideiusiune se impune recalificarea lui, după intenţia reală a părţilor. Unul dintre principiile fundamentale ale dreptului romanesc şi nu numai*17+ îl reprezintă prevalenţa fondului asupra formei. Potrivit art. 2.366 din Noul Cod Civil ipoteca convenţională poate fi constituită de debitorul obligaţiei garantate sau de un terţ. Abordarea este una mai degraba pertinentă decât inovatoare deoarece are rolul de a elimina posibila confuzie între fideiusiune şi cauţiune reală, confuzie care plecă de la premise greşite precum întinderea ipotecii*18+, numarul participanţilor la operaţiunea juridică*19+, indeplinirea formalităţilor de publicitate*20+ sau identitatea între debitor, constituitorul ipotecii şi titularul dreptului de proprietate asupra bunului adus în garanţie. Astfel, legiuitorul operează cu două concepte diferite, debitor şi constituitorul ipotecii. Debitorul este întotdeauna şi subiectul pasiv al obligaţiei principale garantate cu ipotecă, pe când constituitorul ipotecii poate fi unul şi acelaşi cu subiectul pasiv al obligaţiei principale- debitorul, caz în care suntem în prezenţa unei ipotecii propriu-zise, dar poate fi şi un terţ, caz în care vorbim despre o cauţiune reală. Distincţia nu este una lipsită de consecinţe juridice. În planul procedurii insolvenţei aceasta produce consecinţe practice considerabile. Îndeplinirea formalităţilor de publicitate. Fideiusiunea nu este supusă formalităţilor de publicitate. În cazul ipotecii, deci şi a cauţiunii reale, aceasta trebuie să fie perfectată anterior deschiderii procedurii insolvenţei. Art 63 din Legea 85/2006 prevede că dacă debitorul are bunuri supuse transcripţiei, inscripţiei sau înregistrării în registrele de publicitate, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite instanţelor, autorităţilor ori instituţiilor care ţin aceste registre o copie de pe sentinţa de deschidere a procedurii, spre a se face menţiune.

Secţiunea 4. Bunul afectat garantării unei obligaţii şi contractul de asigurare

Asigurarea reprezintă operaţiunea prin care un asigurător constituie pe principiul mutualităţii, un fond de asigurare prin contribuţia unui număr de asiguraţi expuşi la producerea anumitor riscuri şi îi indemnizează pe cei care suferă un prejudiciu pe seama fodului alcătuit din sumele încasate, precum şi pe seama veniturilor realizate pe seama celorlalte activităţi desfăşurate*21+. În limbajul obişnuit, prin asigurare se înţelege raportul concret dintre asigurat şi asigurător cuprins într-o poliţă de asigurare în care este contractată*22+ o anumită formă de asigurare. Indemnizaţia de asigurare este definită de literatura de specialitate ca fiind suma de bani pe care asigurătorul o achită asiguratului la survenirea cazului asigurat*23+.

Dacă bunul grevat a pierit ori a fost deteriorat, indemnizaţia de asigurare este afectată la plata creanţelor privilegiate sau ipotecare, după rangul lor. O prevedere similară se regăsea şi în vechea reglementare (art. 1 721 C.civ. din 1864). Sumele datorate cu titlu de indemnizaţie de asigurare se consemnează într-un cont bancar distinct purtător de dobânzi pe numele asiguratului şi la dispoziţia creditorilor care şi-au înscris garanţia în registrele de publicitate. În cazul în care plătitorul nu respectă procedura reglementată de art. 154 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, va răspunde pentru prejudiciile cauzate creditorilor. Debitorul va putea să perceapă dobânzile, principalul putând să-l folosească după radierea garanţiilor care afectează sumele de bani sau cu acordul tuturor creditorilor Dacă asigurătorul şi-a rezervat dreptul de a repara, reface sau înlocui bunul asigurat, va putea notifica această intenţie creditorilor care şi-au înscris garanţia în registrele de publicitate, în termen de 30 de zile de când a cunoscut producerea sinistrului. În acelaşi termen de 30 de zile de la data primirii notificării, titularii creanţelor garantate pot cere plata indemnizaţiei, făcând ineficace în acest fel dreptul asigurătorului de a repara, reface sau înlocui bunul asigurat. Vechea reglementare (art. 1721 C.civ. din 1864) lăsa la latitudinea asiguratului destinaţia indemnizaţiei de asigurare.

Secţiunea 5. Garanţiile reale şi efectul suspensiv al deschiderii procedurii insolvenţei

Unul dintre principalele efecte ale deschiderii procedurii insolvenţei constă în suspendarea, ope legis, a tuturor acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor acestuia. Art. 39 din Lege prevede o excepţie de la această regulă, constând în posibilitatea creditorului titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj, garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel de a solicita, în anumite condiţii, judecătorului-sindic de a ridica suspendarea prevăzută de art. 36 din Lege.

Prima ipoteză avută în vedere de art. 39 alin. (1) lit. A al din Lege are în vedere cazul în care valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi a părţilor de creanţe garantate cu acel obiect. În această ipoteză, pentru admiterea cererii de suspendare este necesar ca obiectul garanţiei să nu reprezinte o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare propus iar dacă obiectul garanţiei face parte dintr-un ansamblu funcţional este necesar ca desprinderea acestuia şi vânzarea lui separată să nu ducă la diminuarea valorii bunurilor rămase. Cea de-a doua ipoteză este reglementată de art. 39 alin. (1) lit. B din Lege şi are în vedere cazul în care nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu obiectul garanţiei, fie din cauza diminuării valorii obiectului garanţiei, fie din cauza diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor la o creanţă cu rang superior, fie din cauza lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării. Conform alin. (2) al art. 39 din Lege, judecătorul-sindic poate respinge cererea de suspendare, chiar dacă ne-am afla în una dintre ipotezele prevăzute la lit. B, dacă administratorul judiciar sau debitorul propune: - efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior; - efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor, penalităţilor; - novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare reale sau personale ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect. În cazul în care o astfel de cerere este admisă, creditorul garantat are posibilitatea de a valorifica imediat, în cadrul procedurii, cu respectarea art. 116-118 din Lege şi cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1 din Lege, a bunului asupra căruia poartă garanţia sau dreptul de retenţie.

Capitolul 4. Jurisprudenţa relevantă

Secţiunea 1. Efectul suspensiv prevătut de art. 36 din Legea 85/2006 şi prescripţia extinctivă Legea 85/2006 prevede la art. 40 că deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripţie a acţiunilor prevăzute la art. 36. Este vorba de acţiuniile judiciare şi extrajudiciare sau de executera silită împotriva debitorului. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât*24+ că deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitorului principal are ca efect nu numai suspendarea cursului prescripţiei faţă de acesta, ci şi suspendarea cursului prescripţiei care curgea în favoarea garanţilor ipotecari. Înalta Curte a mai precizat că, întrucât dreptul de a executa obligaţiile principale nu este prescris, prescripţia fiind suspendată, nici dreptul de a executa garanţiile, ca accesorii ale obligaţiei principale, nu poate fi

prescris, având în vedere principiul „accesoriul urmează principalul”, contractele de garanţie imobiliară având un caracter accesoriu faţă de contractele de împrumut bancar.

Cauţiunea reală. Insolvenţa debitorului. Lipsa efectelor faţă de constituitor

În speţă două personae fizice au constituit ipotecă asupra unor bunuri proprietate personală pentru a garanta restituirea împrumutului acordat de o bancă unei societăţi comerciale. Asupra societăţii în cauză s-a deschis procedura insolvenţei. Pentru a evita executarea bunurilor afectate garanţiei, persoanele fizice au depus suma de bani pentru care fusese constituită garanţia în contul societăţii insolvente. Creditorul garantat a cerut distribuirea acesteia cu prioritate şi cu ignorarea dispoziţiilor art. 121 din Lege. Instanţa a decis*25+, însă, că tratatmentul sumelor provenite din valorificarea cauţiunii reale depinde de modul de plată a acestor sume. Dacă stingerea obligaţiei ipotecare se realizează direct între creditori şi garanţii ipotecari, procedura insolvenţei nu impune nicio constrângere. În schimb, în momentul în care garanţii ipotecari consemnează suma în contul debitorului, preţul stingerii ipotecii devine activ al debitorului şi distribuirea sumei urmează regulile executării concursuale. Cu toate acestea, sumele reprezentând un fruct al ipotecii, urmează regimul ipotecar, păstrându-se preferinţa creditorului ipotecar cu privire la repartizarea acestora.

Cauţiune reală. Procedura insolvenţei. Executarea garanţilor ipotecari. Lipsa suspendării Două persoane fizice au constituit o ipotecă imobiliară pentru a garanta restituirea unui împrumut către o bancă, împrumut acordat unei societăţi comerciale ai cărei reprezentanţi erau. Deşi împotriva societăţii s-a deschis procedura insolvenţei, banca a continuat executarea garanţilor ipotecari. Aceştia au formulat contestaţie la executare pretinzând că ar fi suspendată de drept. Instanţa a respins contestaţia*26+, arătând că suspendarea acţiunilor individuale împotriva debitorului conform art. 36 nu are efecte asupra acţiunilor propriu-zise sau a urmăririlor silite îndreptate împotriva garanţilor ipotecari, pentru că o asemenea urmărire nu îi lezează pe ceilalţi creditori ai debitorului supus procedurii insolvenţei. Garantul ipotecar e urmărit de către creditor în mod direct, pe baza acţiunii reale pe care acesta o are în temeiul ipotecii.

TITLUL III. Locul băncilor în procedura insolvenţei

La data deschiderii procedurii insolvenţei este posibil ca în conturile debitorului să existe disponibilităţi baneşti. Pentru a stabili soarta acestora este important să se identifice proprietarul. Astfel, pot exista două situaţii: ü ü Sumele aparţin băncii; Sumele aparţin debitorului dar sunt afectate de garanţii în favoarea băncii.

Ulterior identificării proprietarului poate fi determinat şi regimul aplicabil: ü Dacă sumele aparţin băncii, se cuvin acesteia;

ü Dacă aparţin debitorului, dar sunt afectate de garanţii – se virează în contul unic aplicându-se corespunzător art. 39 sau 49 alin. 3 din Legea nr. 85/2006.

Capitolul 1. Situaţii în care sumele de bani aparţin băncii deşi se află în conturile debitorului insolvent: Biletele la ordin scontate Contractul de factoring

Secţiunea 1. Biletul la ordin scontat

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoana, emitentul sau subscriitorul, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane, beneficiar, sau la ordinul acesteia*27+. Raporturile juridice iau, astfel, naştere între două persoane emitentul şi beneficiarul. Cauza biletului la ordin e determinată de preexistenţa unui raport juridic fundamental, iar emiterea acestuia se aseamană cu o recunoaştere de datorie*28+ de către debitor faţă de creditorul său. Biletul la ordin scontat nu reprezintă altceva decât girarea biletului la ordin în favoarea unei banci. Girul este actul juridic prin care posesorul biletului la ordin transmite altei personae, giratar, printr-o declaraţe scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului toate drepturile izvorând din titlul respectiv[29]. Este important de precizat că girul nu se confundă cu cesiunea, între cele două existând o serie de aspecte importante ce le diferenţiază. Astfel, prin gir, giratarul- cel în favoarea căruia s-a realizat girul- dobândeşte un drept propriu şi autonom, în consecinţă excepţiile ce puteau fi opse girantului nu îi sunt opozabile. La polul opus,

cesionarul dobândeşte drepturile pe care le avea şi autorul său- cesionarul, prin urmare excepţile pe care debitorul le putea invoca cedentului pot fi ridicate şi cesionarului. În continuare, girul e trecut pe titlu, pe când operaţiunea cesiunii este supusă procedurii notificării, sau acceptării. În final, girantul garantează plata de către obligatul principal a sumei de bani faţă de giratar, în cazul cesinuii de creanţă, cedentul garantează numai existenţa creanţei, nu şi solvabilitatea debitorului cedat.

Secţiunea II. Contractul de factoring

Contractul de factoring[30] este definit ca fiind contractul încheiat între o parte, aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii şi o societate bancară sau o instituţie financiară specializată, denumită factor prin care aceasta din urmă asigură finanţarea, urmărirea creanţelor şi prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii către terţi*31+. În doctrina franceză*32+ factoringul este definit ca tehnica prin care un client, aderentul sau furnizorul transmite creanţele sale unei societăţi de factorinf, denumite factor- instituţie de credit supusă regulilor Codului monetar şi financiar, care în schimbul unei remuneraţii, se obligă să le recupereze de la debitori, garantând executarea lor chiar şi în cazul imposibilităţii de plată din partea debitorului şi să achite, anticipat, în tot sau în parte creanţele transferate. Participanţii la operaţiunea de factoring sunt aderentul, factorul şi debitorul cedat. Aderentul reprezintă un comerciant care efectuează acte de comerţ*33+ constând în producerea şi comercializarea de măruri, sau numai comercializare de mărfuri, în nume şi pe cont propriu, sau prestări de servicii. Factorul trebuie să fie o instituţie de credit sau o socitate comercială specializată, autorizată în condiţiile legii naţionale. De asemenea factorii mai pot fi şi instituţii financiare nebancare. Debitorul cedat poate fi orice comerciant persoană fizică sau juridică. Nu poate fi debitor cedat cel care procură mărfurile sau serviciile ca şi consumator final şi nici cel care nu are calitatea de comerciant. Utilitatea pracică a folosirii factoringului. Prin folosirea factoringului se asigură lichidităţi pentru mărirea capitalului rulant. Astfel creditorul ca partea contractantă care a prestat un serviciu şi a emis o factură la plată nu trebuie şi nu poate să aştepte până la scadenţă pentru că afacerea lui e una continuă care presupune mişcare de lichiditate. Prin urmare, acesta va vinde creanţa sa unei societăţi de factoring, care, în principiu, va plăti de îndată. Tipuri de factoring. Operaţiunile de factoring se clasifică după mai multe criterii, după cum urmează:

1) În funcţie de momentul achitării creanţelor cumpărate de la adernt şi a serviciilor suplimentare oferite acestuia: ü Factoring tradiţional- old line factoring- plata creanţelor are loc în momentul acceptării acestora. ü Factoring la scadenţă- maturity factoring- facturile sunt plătite la momentul scadenţei acesrora, factorul asumându-şi gestiunea facturilor şi riscul neplăţii lor de către debitor. ü Factoring de agent- agency factoring- factorul achită facturile, preia riscul neplăţii lor de către decitor, dar gestiunea facturilor rămâne în sarcina aderentului. Acesta va urmări pata facturilor, o va încasa şi o va remite de îndată factorului. 2) În funcţie de asigurarea confidenţialităţii:

ü Factoring închis- oferă aderentului posibilitatea de a păstra confidenţialitatea asupra faptului că a apelat la un factor. ü 3) Factoring deschis- aderentul notifică debitorul despre cedarea creaţei factorului. În funcţie de dreptul băncii de a exercita dreptul de regres:

ü Factoring cu regres (factoring with recourse), în caz de neplată factorul îşi va recupra sumele neîncasate de la aderent prin exercitarea dreptului de regres, prin debitarea contului current al aderentului sau prin valorificarea garanţiei. ü Factoring fără regres (non-recourse factoring)- factorul plăteşte aderentului contravaloarea acceptată a facturii, o parte imediat după emitere, iar o parte într-un anumit număr de zile de la data scadenţei facturii chiar dacă nu încasează factura. 4) ü Din punct de vedere al participanţilor la contractul de factoring: Factoring intern- se desfăşoară pe teritoriul unei singure ţări, cu participarea unui singur factor.

ü Factoring internaţional. Factorul de export achiziţionează creanţele exportatorului asupra importatorului, cedându-le factorului de import.

Secţiunea III. Aplicaţie practică

Importanţa identificării titularului în persoana bancii şi regimul sumelor din conturi în procedura insolvenţei A incheie un contract de antrepriză cu B, iar, în urma lucrărilor executate, emite facturi in cuantum de 1.000.000 lei cu scadenţa la 45 de zile. In vederea garantării plăţii, B emite bilete la ordin în favoarea lui A.

La randul sau, A, în baza contractului de factoring incheiat cu Banca, primeşte 75 % din sume în termen de 5 zile de la data emiterii facturilor. De asemenea, A girează Bancii biletele la ordin, dreptul de regres fiind pe A. Inainte ca B să facă plata, împotriva lui A se deschide procedura insolvenţei. Odată cu plata a 75 % din creanţă, între Bancă şi A se încheie un contract de cesiune de creanţă. De asemenea, biletele la ordin sunt girate către Bancă astfel încât, de la acel moment, titularul creanţei (pentru cei 75 %) devine Banca. Legea nr. 85/2006 interzice executarea debitorului aflat în procedura insolventei, însă, în acest caz, nu este vorba despre o executare silită (cum ar fi în situaţia în care am fi în prezenţa unei cesiuni de creanţă cu titlu de garanţie reală mobiliară), ci de încasarea unei creanţe al cărei titular este Banca. Astfel, orice sumă pe care B o plateşte (indiferent că plata are loc înainte sau după deschiderea procedurii insolvenţei) se cuvine Băncii, în calitatea acesteia de titular al acelei creanţe şi nu de creditor ce are constituită o garanţie reală mobiliară asupra acelei sume. In cazul in care B plăteşte după deschiderea procedurii insolvenţei, dar înainte de termenul limită pentru depunerea declaraţiilor de creanţa, Banca încasează creanţa (în cazul nostru, 75 % din creantă, restul, în cuantum de 25 %, se cuvin debitorului). În cazul în care B nu plăteşte înainte de termenul limită pentru depunerea declaraţiilor de creanţă, având în vedere ca regresul este pe A, Banca se va înscrie la masa credală, sub condiţie, pentru suma reprezentând 75 % din creanţă. Daca ulterior B plateşte această sumă, Banca va trebui să încaseze suma care se va scădea din suma totală cu care Banca s-a înscris la masa credală.

În cazul în care dreptul de regres ar fi pe B, Banca nu s-ar mai inscrie la masa credală cu aceasta suma, singura posibilitate fiind aceea de a recupera creanţa de la B.

Concluzie: Virarea, în contul debitorului aflat în procedura insolvenţei (aderent), de către debitorii aderentului a sumelor reprezentând contravaloarea lucrărilor efectuate este doar o operaţiune tehnică şi nu o dovadă a dreptului de proprietate a debitorului insolvent asupra acestora. În limita sumei plătite efectiv de către bancă, sumele încasate sunt şi rămân proprietatea băncii, trebuind restituite către aceasta. (în speţa de faţă 75%).

Capitolul 2. Situaţii în care sumele de bani aparţin debitorului, dar sunt afectate de garanţii în favoarea băncii ü ü ü Depozitul colateral aferent unei scrisori de garanţie; Sumele obţinute din garanţiile asupra stocurilor; Garanţiile asupra sumelor ce urmează a fi încasate din contracte viitoare;

Secţiunea 1. Depozitul colateral aferent unei scrisori de garanţie este un instrument bancar folosit de de mai multe ori în momentul în care o persoană juridică, incearca obtinerea unor scrisori de garanţie. Astfel, depozitele colaterale sunt de fapt modalitatea prin care ordonatorul scrisorii de garanţie bancară demonstrează că dispune de resurse financiare pentru a executa obligaţiile asumate. Trebuie stiut, însă că sumele depuse în acest tip de depozit vor fi blocate pană la returnarea banilor, sau pot constitui ultima plata care trebuie efectuată in contul datoriei.

Titlul IV Concluzii şi propuneri de lege ferenda

Posibilitatea fideiusorului de a invoca pe calea excepţiei la executare caracterul accesoriu a fideiusiunii şi efectul suspensiv prevăzut de art. 36 din Legea 85/2006 Art. 36 din Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei dispune că de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale. În practică, acel creditor care este garantat cu o garanţie personală- fideiusiune, în speţă- totdeauna se va îndrepta împotriva fideiusorului şi va obţine executarea silită a acestuia, urmând ca fideiusorul să se înscrie la masa credală a debitorului în insolvenţă ca şi creditor chirografar în virtutea dreptului său de regres. În ce mă priveşte, în virtutea caracterului accesoriu al fideiusiunii, efectul suspensiv al deschiderii procedurii insolvenţei asupra acţiuniilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului ar trebui înţeles extensiv ca referindu-se şi la fideiusor. Astfel, s-ar învedera posibilitatea fideiusorului de a face o contestaţie la executarea pornită împotriva sa, în care să invoce faptul că debitorul principal este în insolvenţa şi, dacă faţă de el operează suspendarea executarii silite, în baza art. 36 din Legea insolvenţei, atunci trebuie sa opereze şi faţă de fideisor, în virtutea principiului accesorium sequitur principale.

În cadrul unor discuţii la nivel de modificare a legii insolvenţei s-a vehiculat la un moment dat posibilitatea ca garanţiile constituite de către instituţiile bancare să fie exceptate de la aplicabilitatea prevederilor legii 85/2006. Cu alte cuvinte, chiar dacă se deshide procedura insolvenţei, în situaţia în care există constituite în favoarea băncii, gaj, ipotecă, sau altă garanţie reală, nu mai poate opera efectul suspensiv prevăzut de art. 36 din Legea insolvenţei împotriva procedurilor de executare silită începute de bancă, astfel cum se întampla până acum, ci acestea vor continua nestingherite sub controlul bancilor. S-a argumentat că această situaţie ar fi una normală, de sorginte comunitară şi ar reprezenta o abordare, chipurile, tipica pentru UE, care ar fi trebuit să fie de mult implementată în România.

Motivul pentru care acest lucru nu a fost posibil l-ar constitui o transpunere trunchiată a Directivei 2002/47/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 6 iunie 2002, privind contractele de garanţie financiară prin OG 9/2004 privind unele contracte de garantie financiara. În opinia mea abordarea este una total greşită şi lipsită de fundament deoarece la articolul 8 din Directiva sus menţionată se prevede în mod expres posibilitatea statelor membre de a avea o reglementare distinctă în meteria insolvenţei referitoare la tranzacţiile anterior încheiate.

Bibliografie

A.

Tratate. Cursuri. Monografii

1.

Bonneau Thierry, Droit bancaire, 8e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2008.

2. Căpraru Bogdan, Activitatea bancară. Sisteme, Operaţiuni şi Practici, Colecţia Oeconomică, Ed, CH Beck, Bucureşti, 2010. 3. Cărpenaru Stanciu Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009.

4. Ciutacu Florin, Garanţiile de executare a obligaţiilor. Garanţiile personale şi reale, Ed. Themis Cart, 2006. 5. Deak Francisc, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Editura Universul Juridic, Bucureşti 2001.

6. Dimitriu Alexandru Paul, Privilegiile şi garanţiile legale, noul Cod Civil. Note. Corelaţii. Explicaţii, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2011. 7. Gheorghe Piperea, Insolvenţa, legea, regulile, realitatea, Wolters Klower, Bucureşti, 2008.

8. Lanna Stefano, Diritto delle assicurazioni private, Grupul editorial Esselibri-Simone, Milano, 2006. 9. Nemeş Vasile, Dreptul Asigurărilor, EDIŢIA A 4-A, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012.

10. Popescu Traian Romeo, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagocică, Bucureşti. 11. Rizoiu Radu, Ipoteci Mobiliare, Vol.1- Preferinţa Fiscului, Universul Juridic, Bucureşti 2012. 12. Rizoiu Radu, Ipoteci mobiliare, vol. II- Ipoteci Mobiliare, Caractere juridice ale ipotecii mobiliare, Universul Juridic, Bucureşti, 2012. 13. Şaguna Dan Drosu, Dan Şova, Drept Fiscal, Ediţia a 3-a, Ed. CH Beck, Bucureşti 2009. 14. Săuleanu Lucian, Smarandache Lavinia, Dodocioiu Alina, Drept bancar, ediţia a II-a, revăzută şi adugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2011. 15. Turcu Ion, Legea Procedurii insolvenţei, Comentariu pe articole. Editia a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012.

B. Reviste. Articole

Schroeder J.L., Madness Repo The characterization of Repurchase Agreements under the Bankruptcy Code and the U.C.C., in Syracuse Law Review, vol. 46/1996. Revista Română de Executări Silite nr. 4/2011. Rizoiu Radu, Încercare de (re)definire a garanţiei reale mobiliare, în PR nr. 4/2004.

B.

Legislaţie

Noul Cod de procedură civilă, Legea 134/2010, republicată în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea 1, Nr. 545 din 3 august 2012. Noul Cod Civil, Legea 287/2009), republicat în Monitorul Oficial nr. 505/2011. Legea 32/2000 publicată în Monitorul Oficial, nr. 148 din 10 aprilie 2000. Legea 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 529 din 19. 07. 2002. Legea 85/2006 publicată în M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006. Ordonanţa Guvernului 11/1996 Publicată în Monitorul Oficial nr. 23 din 31 ianuarie 1996. Ordonanţa Guvernului 61/2002 Publicată în Monitorul Oficial nr. 582 din 14 august 2003. Ordonanţa Guvernului 92/2003 Publicată în Monitorul Oficial nr. 941/29 decembrie 2003.

C. Jurisprudenţă

Decizia nr. 922 din 7 octombrie 2009, Curtea de Apel Piteşti, Secţia Comercială. Decizia 1043 din 27 iunie 1996, Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă. Decizia nr. 3113 din 7 iunie 2012 pronunţată în recurs de Secţia a II-a civilă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Decizia nr. 519 din 15 oct. 2009, Curtea de Apel Braşov, Secţia Comercială. Decizia civilă nr. 2.491 din 24 august 2011, Tribunalul Argeş, secţia civilă.

*1+ F. Ciutacu, Garanţiile de executare a obligaţiilor. Garanţiile personale şi reale, Ed. Themis Cart, 2006, p. 17. [2] I. Turcu, op. cit, pag. 83.

*3+. A.P. Dimitriu, Privilegiile şi garanţiile legale, noul Cod Civil. Note. Corelaţii. Explicaţii, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2011, p. 840. *4+ OUG 92/2003 privind Codul de Procedură Fiscală, publicată în Monitorul Oficial nr. 513 din 31 iulie 2007. [5] Radu Rizoiu, Ipoteci Mobiliare, Vol.1-Preferinţa Fiscului, Universul Juridic, Bucureşti 2012, p. 18. [6] Art. 98.- (1) Creditorii privilegiaţi, inclusiv statul şi unitaţile administrativ-teritoriale, pentru creanţele provenite din impozite, taxe, amenzi şi din alte sume ce reprezintă venituri publice, pot avea prioritate faţa de un creditor cu garanţie reală, numai dacă şi-au inscris creanţa la arhivă sau, după caz, în documentele de publicitate imobiliara, înaintea înscrierii unei astfel de garanţii de către creditorul garantat. Art. 230, lit. u din LPA a abrogat Titlul VI "Regimul juridic al garantiilor reale mobiliare" din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, inclusiv art. 98, publicată în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, cu modificările ulterioare; *7+ În acelaşi sens, Radu Rizoiu, op. cit., pag. 18-19. În opinia autorului, de vreme ce preferinţa fiscului e limitată la anumite bunuri (menţionate în procesul vrebal de sechestru), simpla identificare a creanţei preferate nu este de natură să ofere celorlaţi creidtori o imagine clară asupra sarcinilor ce grevează patrimoniul debitorului comun. *8+ Publicată în Monitorul Oficial nr. 23 din 31 ianuarie 1996, Titlul III Executarea Silită, Capitolul 2 Modalităţi de executare, Secţiunea a 2-a Executarea silită asupra bunurilor mobile, art. 45 şi următoarele. *9+ Publicată în Monitorul Oficial nr. 582 din 14 august 2003, Titlul IV Executarea silită, Capitolul 2 Modalitaţi de executarea silită, Secţiunea a 3-a Executarea silită a bunurilor imobile, art. 81-82. *10+ Publicată în M. Of. nr. 941/29 dec. 2003, art. 147(5), art. 143(6). La momentul redactării prezentei lucrări, dispoziţiile menţionate se regasesc în art. 151, alin. (8), respectiv art. 154, alin. (6); *11+ Publicată în M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006. *12+ Curtea de Apel Piteşti, Secţia Comercială, decizia nr. 922 din 7 octombrie 2009 *13+ Radu Rizoiu, Încercare de (re)definire a garanţiei reale mobiliare, în PR nr. 4/2004, pag. 166-178. *14+ Vezi Noul Cod de procedură civilă, Legea 134/2010, republicată în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea 1, Nr. 545 din 3 august 2012. *15+ Gheorghe Piperea, Insolvenţa, legea, regulile, realitatea, Wolters Klower, Bucureşti, 2008.

[17] A se vedea J.L. Schroeder, Repo Madness The characterization of Repurchase Agreements under the Bankruptcy Code and the U.C.C., in Syracuse Law Review, vol. 46/1996, pag. 118. *18+ Vz. Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, Decizia 1043 din 27 iunie 1996. Prin aceasta se tinde la negarea posibilitaţii fideiusorului de a limita întinderea garanţiei sale personale. S-a considerat, în

mod eronat, că în situaţia în care garantul menţionează că înţelege să se oblige doar pentru o parte din obligaţia principală, o asemenea clauză este nescrisă din moment ce fideiusiunea presupune angajarea necondiţionată a întregului activ patrimonial al fideiusorului. Legea permite, însă, ca obligaţia fideiusorului să fie mai restânsă decât ce a debitorului principal. (A se vedea art. 2291 Noul Cod Civil). Singura limitare a legii priveşte imposibilitatea depăşirii limitelor obligaţiei principale. [19] S-a argumentat că orice operaţiune triunghiulară e o garanţie personală, în timp ce orice operaţiune bilaterală este o garanţie reală. Pentru susţineri ample în vederea combaterii acestei premise, a se vedea R. Rizoiu, Ipoteci mobiliare, vol. II, pag. 25. [20] S-a afirmat că garanţia este una reală dacă s-au îndeplinit formalităţile de publicitate impuse de lege pentru ipoteci. Premisa este una greşită deoarece se confundă cauza cu efectul. Perfectarea ipotecii în ordinea succesiunii evenimentelor are loc după naşterea ipotecii. *21+ Legea 32/2000 publicată în M. Oficial, nr. 148 din 10 aprilie 2000. *22+ Cu privire la natura contractuală a asigurărilor private a se vedea S. Lanna, Diritto delle assicurazioni private, Grupul editorial Esselibri-Simone, Milano, 2006 pag. 10. [23] Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Editura Universul Juridic, Bucureşti 2001. *24+ Decizia nr. 3113 din 7 iunie 2012 pronunţată în recurs de Secţia a II-a civilă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect constatarea prescripţei extinctive a ipotecilor constituite prin contracte de garanţie imobiliară. *25+ Decizia nr. 519 din 15 oct. 2009, Curtea de Apel Braşov, Secţia Comercială. *26+ Decizia civilă nr. 2.491 din 24 august 2011, Tribunalul Argeş, secţia civilă, publicată în RRES nr. 4/2011, pag. 139-142. *27+ Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pag. 677. *28+ T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagocică, Bucureşti, 1983, pag. 448. *29+ Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., pag. 647. Deşi definiţia priveşte girul cambiei, aceasta este de asemenea valabilă în ce priveşte bileul la ordin datorită asemănărilor existente între cele două instituţii. *30+ Lucian Săuleanu, Lavinia Smarandache, Alina Dodocioiu, Drept bancar, ediţia a II- a, revăzută şi adugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2011, pag. 442. *31+ Art. 6, alin. (2), lit. b din Legea 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, publicată în M. Of.al României, Partea I, nr. 529 din 19. 07. 2002. [32] Thierry Bonneau, Droit bancaire, 8e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2008, pag. 373.

*33+ Codul civil din 2011 a înlocuit expresiile acte de comerţ sau fapte de comerţ cu expresia ,,activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, iar comerciantul şi obligaţia comercială trebuie corelate cu instituţia profesioniştilor şi a întreprinderii. Profesioniştii sunt cei care exploatează o întreprindere, noţinea de profesionist subsumând pe cea de comerciant. Exploatarea unei întreprinderi reprezină exercitarea sistematică , de către una sau mai multe persoane a unei activitaţi organizate care consţă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii indiferent daca are sau nu ca scop obţinerea de profit.