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La Sentencia Civil
La interpretacin de las Leves Procesales fi ifirdo Rocco

Tribunal Superior de iusticia del Distrito Vederzfi

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S.

LA SENTENCIA CIVIL LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES PROCESALES

ALFREDO ROCCO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL DIRECCIN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETN JUDICIAL

LA SENTENCIA CIVIL Y LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES PROCESALES

PRESENTACIN
Dar nuevamente a la luz las obras ms trascendentes de la doctrina nacional y universal constituye una labor consustancial y un compromiso inherentes a todo ente jurisdiccional; y representa, al mismo tiempo, una enorme satisfaccin y orgullo cuando se pone en las manos de los distinguidos lectores de la Judicatura, el Foro y la Academia ttulos como los que ahora se presentan, como son: "La Sentencia Civil" y "La interpretacin de las Leyes Procesales", ambos de la autora de Alfredo Rocco, uno de los ms grandes doctrinarios en el mbito del Derecho Privado que haya dado Italia en el siglo MI que recin feneci.

-oSi la obra jurdica de Alfredo Rocco es, por s sola, incuestionablemente de gran trascendencia y vala, su vida como hombre de Leyes y de Estado puede calificarse, sin exageracin, como fascinante, debido a que nuestro autor no slo se distingui en la Academia y el Foro, sino en el
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periodismo, la poltica partidaria, la administracin pblica, la tarea legislativa y por si no fuera suficiente como hroe de guerra. Rocco naci en el puerto de Npoles el 9 de septiembre del ao 1875; durante la I Guerra Mundial sirvi como oficial de artillera, obteniendo por su destacado desempeo en el frente de batalla las condecoraciones de la Expedicin de Filme y la Cruz al Mrito de Guerra. Fue diputado al Parlamento en las Legislaturas XXVI y XXVII, y presidente de la Cmara de Diputados entre 1924 y principios de 1925; en 1925, por un breve periodo, fue designado subsecretario de Estado del Tesoro y Pensiones de Guerra, y posteriormente Secretario de Estado de Gracia y Justicia (1925-1932); en 1932 fue elegido Senador del Reino hasta su muerte, acaecida el 28 de agosto de 1935, en Roma. En el mbito de la lucha ideolgica, Rocco fue un ferviente partidario y promotor de la fusin de las ideas nacionalistas con las fascistas (baste decir que en el rgimen del Duce fue un destacado miembro del Gran Consejo del Fascismo), actividad que altern con la difusin terica de esa perspectiva poltica en artculos y libros tales como Fascismo e nazione (1922), Ii nacionalismo italiano (1922), La nostra cultura politica (1923), La dottrina politica del fascismo (1925) y La trasformazione dello Stato (1927). En las tareas del periodismo y la difusin, nuestro autor fund en 1914, en la ciudad de Padua, el diario que llam Dovere nazionale; y en 1918, junto con F. Coppola, la Rivista Politica, rgano doctrinal del pensamiento nacionalista.
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LA SENTENCIA CIVIL Y LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES PROCESALES

Por lo que hace a su amplia y brillantsima carrera acadmica, debe mencionarse que Alfredo Rocco imparti ctedra de Derecho Mercantil en las Universidades de Parma, Urbino y Macerata; de Derecho Procesal Civil en la de Parma; y de Legislacin Econmica y del Trabajo en la prestigiosa Universidad de Roma, de la cual lleg a ser su Magnifico Rettore, honrossimo cargo en el cual tuvo la oportunidad de atender la construccin de la Ciudad Universitaria de dicha institucin. Entre sus obras jurdicas ms destacadas, se encuentran: La senteza civile (Turn, 1906), L'interpretazione delle leggi processuali (1906), Principi di Diritto amministrativo e di legislazione scolastica (Roma, 1916 y 1920) y Principi di Diritto commerciale. Parte generale (Turn, 1928). Fue miembro, entre otras asociaciones, de la Academia de Ciencias, Letras y Artes de Padua; de la Asociacin de Mutilados e Invlidos de Guerra; de la Real Academia de Lincei; vicepresidente de la Comisin Internacional para la Confederacin Intelectual; miembro del Consejo Directivo del Instituto Internacional para la Codificacin del Derecho Privado; doctor honoris causa por la Universidad de Nancy y vicepresidente del Instituto Fascista de Cultura.

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La Sentencia Civil", primera obra que integra este volumen, comprende siete captulos a travs de los cuales Alfredo Rocco analiza la idea y determinacin del concepto de sentencia; la sentencia frente a los dems actos de los rganos jurisdiccionales; las relaciones entre el procedi-

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miento y la sentencia; y, por ltimo, la naturaleza, funciones y clasificacin de las sentencias. En su concepcin doctrinaria, la actividad jurisdiccional puede desenvolverse en tres funciones autnomas que son el procedimiento de prueba (o de declaracin), el de ejecucin forzosa y el de aseguramiento. Al mbito de la primera de estas funciones pertenece la sentencia, la que es definida por Rocco como:
"el acto por el cual el Estado, por medio del rgano de la jurisdiccin destinado para ello (juez), aplicando la norma al caso concreto, indica aquella norma jurdica que el derecho concede a un determinado inters.".

De esta manera, la sentencia constituye, primordialmente, un juicio lgico del juzgador; es decir, que ante todo es un acto de la mente del mismo en el que, a travs de un silogismo, se refleja y actualiza la actividad volitiva del Estado llevada a cabo por medio del rgano legislativo (posicin muy acorde a su pensamiento politica), y representada por una norma jurdica que puede ser material o procedimental, pero teniendo en consideracin que "siempre es necesario para que haya esencialmente una sentencia, que se trate de declarar una relacin concreta, jurdica, controvertida e incierta.

-OEl segundo ensayo, "La interpretacin de las Leyes Procesales", es un brillante opsculo de apenas cuatro
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captulos, en los cuales Rocco postula, a grandes rasgos, que: "... no se concibe que existan normas jurdicas, es decir, declaraciones de voluntad colectiva, que tengan por objeto determinar el contenido de esa misma voluntad. No se puede querer querer: se quiere, simplemente", por lo que concluye que estas normas peculiares, tradicionalmente ubicadas en los Cdigos Civiles, pertenecen al rea de la lgica jurdica, especficamente al campo de la prueba por signos o prueba entinemtica, lo cual confirma, a diferencia de la opinin de Scialoia, de que s hay premisas de interpretacin jurdica inmutables y verdaderas para cualquier poca y lugar, junto a las cuales se pueden agrupar normas de interpretacin relativas a la naturaleza de cada una de las relaciones reguladas en razn de sus caractersticas comunes, de ah que haya teoras especiales para interpretar las normas de Derecho Penal, el Civil, el Constitucional, etc. En relacin con el Derecho Procesal Civil, definido por nuestro autor como "... el conjunto de normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, provenientes del ejercicio de la funcin jurisdiccional civil", hay que tener en cuenta su carcter reflejo, debido a que el Estado busca tutelar los intereses de los particulares, lo que da como resultado que las normas procedimentales sean secundarias, o sea normas-medio, y que stas no experimenten de manera tan directa, como las normas sustantivas, los cambios y evoluciones sociales (interpretacin progresiva), de ah que Rocco sostenga que:
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"En el ejercicio de dicha funcin (o sea la jurisdiccional) debe (el Estado) proceder con la mayor cautela y con las garantas ms eficaces; en efecto, debe evitar tanto el peligro de satisfacer intereses no protegidos realmente, invadiendo as en forma ilegtima la esfera de la libertad de los particulares, como el peligro de negar satisfaccin a intereses realmente protegidos, violando de esta manera, por concepto diverso, derechos subjetivos concedidos por el ordenamiento jurdico".
Precisamente para poder llevar a cabo lo anterior, Rocco considera que los nicos mtodos de interpretacin de las disposiciones de Derecho Procesal son los que l denomina como histrico y prctico (o sistemtico). El primero de ellos, busca desentraar el sentido de la norma adjetiva por medio del anlisis gramatical de las palabras; por la investigacin de los antecedentes legislativos; o bien por la investigacin histrica que ha precedido la evolucin de dichas normas. El segundo mtodo, por su parte, relaciona en un primer trmino las normas adjetivas procesales con las de orden sustantivo a las cuales les da cauce, a la vez que determina y ordena, en segundo lugar, todos aquellos principios que rigen las relaciones derivadas de la funcin jurisdiccional y por lo tanto tendientes a un solo fin que es la realizacin por parte del Estado de la garanta de los intereses privados como son los de igualdad de las partes, economa del proceso, disposicin de las partes, unidad de la relacin procesal y el de formalismo del proceso.
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LA SENTENCIA CIVIL Y LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES PROCESALES

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La publicacin de estas dos magnficas obras de la materia procesal, que esta Alta Casa de Justicia, a travs de su Direccin General de Anales de Jurisprudencia y Boletn Judicial, pone a disposicin del pblico jurdico de esta ciudad Capital dentro de su coleccin "Doctrina", da testimonio de los mltiples y variados fines que deben estar relacionados con la funcin de impartir Justicia en beneficio directo no slo de los juzgadores, abogados y acadmicos, sino en ltima y primordial instancia de las decenas de miles de justiciables que, da con da, acuden a los tribunales a solicitar una solucin que no slo est apegada a Derecho, sino que adems sea justa y con profundos y enraizados conocimientos doctrinarios.

MAG. JUAN LUIS GONZLEZ A. CARRANC PRESIDENTE DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL

Invierno del 2002-2003.

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PROLOGO

Este libro no es ni pretende ser un tratado acerca de la sentencia civil; la doctrina de la sentencia compendia en s la doctrina de todo el procedimiento, y un tratado de tal especie sera, en ltimo trmino, un tratado de derecho procesal civil. En este estudio trataremos, por el contrario, de una parte de la teora de la sentencia: de la que podramos llamar la parte general, si es que puede hablarse de una parte general en una materia que por su naturaleza es toda de ndole general. Pero aunque de esta manera limitado, el campo contina siendo vastsimo, y la tarea del que se prepara a cultivarle es singularmente difcil. Casi no hay problema fundamental en la ciencia del derecho procesal, cuya solucin no se refleje directamente en el concepto de la sentencia, en su naturaleza, en sus funciones y distinciones, objeciones que substancialmente constituyen esta parte general de la teora. Susctase de aqu una doble dificultad: la de profundizar todo lo posible en los problemas fundamentales a fin de que el tratado descanse sobre una base dogmtica suficientemente segura, y la de evitar que el tratado divague y se pierda en digresiones superfluas. La falta de anteriores tentativas de reconstruccin de la teora de la sentencia bajo un aspecto tan general (porqu.e el reciente trabajo de Kisch se refiere solamente a las hin-

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ciones de la sentencia y a sus distinciones en este punto de vista) aumenta, como es natural, la dificultad de la empresa. Y sin embargo, 'cunto inters, no slo terico sino tambin prctico hay en esta investigacin! Por ejemplo: todo el problema de la congruencia entre la accin y la sentencia, tan fecundo en controversias en el campo de la jurisprudencia prctica, depende del concepto general de la sentencia y de su posicin en el proceso. Y lleno de consecuencias prcticas est tambin el deslinde de la sentencia respecto de otras figuras e instituciones por varios motivos afines: la distincin entre sentencia, providencia y decreto: entre la sentencia y el laudo arbitral: entre la sentencia y las decisiones de los rganos de la justicia administrativa. Y esto sin tener en cuenta la menos directa pero no menos importante repercusin que los resultados de este estudio general, sobre la teora de la sentencia, tienen necesariamente en los diversos campos del derecho procesal, en donde una infinidad de cuestiones de gran inters terico y prctico quedan iniciadas; valga por todas el ejemplo del procedimiento de quiebra, cuyo estudio fu precisamente para rn ocasin y estmulo para esta investigacin sobre los ms generales problemas procesales. Este trabajo, que reducido a puntos ms esenciales deba ser destinado a una publicacin en honor del profesor Carlos Fadda, en el XXV ao de su enseanza, sale ahora, por haber adquirido demasiadas proporciones, en un volumen independiente que no puede ser dedicado sino a l: homenaje debido y afectuoso del discpulo agradecido al maestro querido e insigne. A. Rocco.

XIV

INDICES

LA SENTENCIA CIVIL
CAPITULO PRIMERO
IDEA DE LA SENTENCIA I Supuestos de la idea de sentencia.
Pgs.

1. Supuesto, del concepto de sentencia: jurisdiccin, procedimiento, derecho procesal. 2. Determinacin del concepto de jurisdiccin: caracteres de la norma jurdica y de la jurisdiccin. 3. Cundo surge la posibilidad y necesidad de la funcin jurisdiccional, 4. Concepto y naturaleza de la funcin jurisdiccional. 5. Lmites de la funcin jurisdiccional civil, en relacin con la funcin legislativa y con la administrativa. 6. Caracteres formales de la funcin jurisdiccional.
7. La funcin jurisdiccional civil, en contraposicin a la penal.

8. La jurisdiccin como derecho y corno deber del Estado: relaciones jurdicas entre el Estado y los Iciudadanos dependientes de la funcin jurisdiccional. 9. El procedimiento es el fin procesal. 10. El derecho procesal objetivo

CAPITULO SEGUNDO
DETERMINACION DEL CONCEPTO DE SENTENCIA 11. Funciones especiales en que se resuelve la funcin jurisdiccional civil. 12. La sentencia como acto en que se des-

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Pgs. arrolla la funcin de prueba del derecho. 13. La sentencia como acto del juez; si es acto de la inteligencia o de la voluntad. 14. La naturaleza del juicio lgico contenido en la sentencia 49

CAPITULO TERCERO
DELIMITACION DEL CONCEPTO DE SENTENCIA RESPECTO DE OTROS CONCEPTOS AFINES

La sentencia y las decisiones de los particulares y de los rganos jurisdiccionales del Estado. 15. Posicin de la cuestin; la sentencia y el laudo arbitral: naturaleza de la funcin de los rbitros y de su decisin: opinin de Mostaza. 16. Nuestra opinin: argumentos dogmtico* y exegticos contra la naturaleza jurisdiccional de la funcin de los rbitros y de su decisin. 17. Construccin del juicio arbitral como institucin de derecho privado: naturaleza y funciones del laudo. 18. Aplicaciones. 19. La sentencia y las decisiones de los rganos de la justicia administrativa: en especial de la IV Seccin del Consejo de Estado: naturaleza de la Seccin IV del Consejo de Estado y de sus funciones como rgano de la justicia administrativa. 20. Deduccin del carcter administrativo y no jurisdiccional de le IV Seccin sacada de la historia y de las disposiciones de las leyes de 20 de marzo de 1865 y 2 de junio de 1889. 21. Refutacin de opiniones contrarias. 22. Carcter il0 jurisdiccional de la decisin de la Seccin IV y sus consecuencias 61

CAPITULO CUARTO
LA SENTENCIA Y LOS DEMAS ACTOS DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES 23. Posicin de la cuestin. Opinin que reduce la distincin

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Pgs. entre In sentencia y los dems actos del juez a una distincin de pura forma: su refutacin. 24. Necesidad de una distincin substancial: la distincin entre sentencia, ordenanza y decretos en el Art. 50, C. de p. c: su insuficiencia. 25. Determinacin de los conceptos de sentencia, ordenanza y decreto, con base en los principios dogmticos fundamentales. 26. La distincin entre sentencia y ordenan** en la* disposiciones especiales de la ley: la distincin en el procedimiento de los incidentes. 27. La distincin en otras materias, especialmente en materia de ejecucin. 28. La distincin entro sentencia y decreto en las varias disposiciones legislativas. 29. La distincin resultante de la lgica del sistema y la hecha en el Art. 50: carcter incompleto, no errneo de sta. 30. Los caracteres formales de la sentencia, de la ordenanza y del decreto

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CAPITULO QUINTO
PROCEDIMIENTO Y SENTENCIA; EN ESPECIAL, ACCION Y SENTENCIA 31. Posicin del problema. 32. Relacin entre accin y sentencia. Determinacin del concepto de accin. 33. La accin corno un derecho subjetivo existente por s, que corresponde a cada ciudadano como tal, frente al Estado. 34. Objeciones contra este concepto: referencia a otros conceptos de accin. 35. Respuesta a las objeciones: el derecho abstracto de obrar no es una mera posibilidad sino un derecho. 36. Dificultades insolubles en que incurren las otras concepciones: en especial: a) La teora del "Rechtffischutzanspruch-. 37. b) La teora que excluye en la accin la naturaleza de derecho (Kohler). 38. c) La teora que concibe la accin como un derecho potestativo: impropiedad tcnica del concepto de derecho potestativo. 39. Ulterior determinacin de nuestro concepto de accin. 40. Diferencias entre nuestra concepcin y la de los otros fautores del derecho abstracto de obrar. 41. Facultades comprendidas en el derecho de accin. 42. El

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Pgs. principio de la correlacin- entre accin y sentencia. Primera aplicacin del principio: el juez debe fallar sobre toda la cuestin sometida a su juicio y slo sobre sta; la mxima: ne eat iudex ultra petita partium". 44. La identidad entre el objeto de la accin y el objeto de la sentencia. 45. Segunda aplicacin del principio: el juez debe juzgar slo sobre elementos de hechos alegados por las partes ("aecundum afligen" et probeta iudex iudicare debet'') y sobre todos los elemento* de hecho alegados por las partes. 46. Lmites si principio de la correlacin entre accin y sentencia. 47. Resumen. 48. Relaciones entre la sentencia y la ejecucin: la sentencia

de

condena

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CAPITULO SEXTO
NATURALEZA Y FUNCIONES DE LA SENTENCIA 49. Posicin de la cuestin. 50. Opinin de que le sentencia es forma de produccin del derecho objetivo; teora de Billow; crtica de esta teora. 51. Teora de Mortero: crtica de esta teora. 52. Teora de Ungen crtica de esta teora. 53. La funcin de la sentencia y la divisin de las sentencias: la sentencia condenatoria y la declarativa. 54. Las llamadas sentencias constitutivas: construccin jurdica de esta categora de sentencias. 55. Impropiedad tcnica del concepto de sentencia constitutiva como consecuencia de la impropiedad del concepto de derecho del poder judicial o derecho potestativo. 56. Impropiedad tcnica del concepto de sentencia constitutiva deducida de la misma funcin que Ie asignan sus autores. 57. El concepto de sentencia con.titutiva contradice la autonoma substancial de la funcin jurisdiccional. 58. Las llamadas sentencias constitutivas difieren de lea dems especies de sentencias por su objeto, o sea, por la naturaleza de la relacin declarada, no por su funcin, que es siempre declarativa. 59. Prueba: multiplicidad de las distinciones posibles desde el punto de vista de la relacin:

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Pgs. distinciones ulteriores de Kiach. 60. La sentencia consti195 tutiva y el derecho positivo italiano

CAPITULO SEPTIMO
CLASIFICACION DE LAS SENTENCIAS 61. Varios criterios de clasificacin de las sentencias: se excluye la funcin. 62. Sentencias de declaracin y sentencias de condena: crtica de las opiniones dominantes sobre la distincin entre unas y otras. 63. Nuestra distincin. 64. Sentencias que fallan sobre relaciones materiales y sentencias que fallan grobre relaciones procesales. 65. Sentencias finales y sentencias interlocutorias. 66. Sentencias apelables y sentencias no apelables: fuerza legal procesal (pasa a cosa juzgada) y fuerza legal material (autoridad de cosa juzgada) de las sentencias, 67. Sentencias ejecutivas y sentencias no ejecutivas. 68. Otras distinciones de las sentencias 231

LA INTERPRETACION DE LAS LEYES PROCESALES

CAPITULO PRIMERO
LA TEOR1A GENERAL DE LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS Y SU APLICACION A LAS CATECORIAS PARTICULARES DE NORMAS 1. Planteamiento del problema: existe una teora especial de la interpretacin de las leyes de procedimiento) 2. Tendencia dominante: los principios de interpretacin son principios generales, vlidos en todos los campos del Derecho. 3. Teora de Scialota sobre la particularidad y relatividad de las normas de interpretacin. Su crtica: naturaleza de los principio* de interpretacin. 4. Principios generales y principio* particulares de interpretacin 251

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Pgs.

CAPITULO SEGUNDO
LOS PRINCIPIOS ESPECIALES SOBRE LA INTERPFtETACION DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTO EN MATERIA CIVIL Y SUS CARACTERISTICAS 5. Concepto y naturaleza particular del derecho procesal civil objetivo. 6. Primera caracterstica general de la interpretacin de las leyes procesales; limitacin de la interpretacin progresiva. 7. Sus causa.. 8. Sus efectos. 9. Segunda Caracterstica de la interpretacin en materia procesal: la inveatigacin de los fines, an remotos, de la ley, para el uso de Lar facultades discrecionales de los jueces 273

CAPITULO TERCERO
ELEMENTOS PARTICULARES DE LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS PROCESALES: EL ELEMENTO HISTORICO EN SENTIDO LATO 10. concepto del elemento histrico, entendido en sentido lato. I /. El elemento literal: su particular importancia. 12. La terminologa de les leyes procesales. 13. La terminologa de la. otras laye. y el uso comn del lenguaje en el campo procesal. 14. La interpretacin lgica (en nota: interpretacin restrictiva y extensiva). 15. El uso de los trabajos preparatorio.. T6. Ejemplo. 11. El elemento histrico propiamente dicho; particular importancia del estudio histrico para la interpretacin de las leyes procesales 293

CAPITULO CUARTO
ELEMENTOS PARTICULARES DE LA INTERPRETACION DE LAS LEYES PROCESALES: EL ELEMENTO PRACTICO 18. El elemento prctico en la interpretacin de las leyes procesales. 19. Especialmente: el elemento sistemtico: causa.

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Pgs. de su importancia: a) relacin del derecho procesal con las otras partes del derecho. 20. ly) unidad orgnica del derecho procesal. 21. Principios generales del derecho procesal italiano; el principio de igualdad de las partes. 22. El principio de disposicin de la. partes. 23. El principio de la economa del proceso y el de la unidad de la relacin procesal. 241 El principio del formalismo en el procedimiento. 25. La analoga y el argumentum a contrario. 26. Uso del argumentum a contrario en el campo procesad. 27. Uso de la analoga. 28. La extensin analgica en materia de nulidades, y de nulidades por inobservancia de trminos. 30. Extensin analgica de la norma de derecho procesal civil fuera del campo del proceso civil 321

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La Sentencia Civil/La Interpretacin de las Leyes Procesales se termin de imprimir en noviembre del 2002. La edicin consta de 1000 ejemplares, y la revisin y supervisin editorial estuvo al cuidado del licenciado Juan Carlos Gmez Martnez.

CAPITULO PRIMERO
Idea de la sentencia

Supuestos de la idea de sentencia. SUMARIO: 1. Supuestos del concepto de sentencia: jurisdiccin, procedimiento, derecho procesal. 2. Determinacin del concepto de jurisdiccin: caracteres de. la norma jurdica y de la jurisdiccin. 3. Cundo surge la posibilidad y necesidad de la funcin jurisdiccional. 4. Concepto y naturaleza de la funcin jurisdiccional. 5. Lmites de la funcin jurisdiccional civil, en relacin 'con la funcin legislativa y con la administrativa. 6. Caracteres formales de la funcin jurisdiccional. 7. La funcin jurisdicional civil, en contraposicin a la penal. 8. La jurisdiccin como derecho y como deber del Estado: relaciones jurdicas entre el Estado y los ciudadanos dependientes de la funcin jurisdiccional. 9. El procedimiento ex el fin procesal. 10. El derecho procesal objetivo.

1. Los conceptos de jurisdiccin, como funcin y como poder; de procedimiento, como actividad en la que la funcin se desarrolla; de derecho procesal, como conjunto de normas que tal funcin y por consiguiente tal actividad regulan, son los supuestos indispensables de nuestro estudio. Tiene lugar esto por dos motivos. Ante todo por la estrechsima conexin lgica que une a las diferentes instituciones procesales, debida a la ntima relacin existente entre los diferentes elementos del procedimiento, partes de un todo nico, encaminado a un fin nico, que por su po3

zicin en el conjunto adquieren carcter y notoriedad. Despus, por la particular posicin de la sentencia en el conjunto del procedimiento; el cual, en el perodo de prueba, encuentra en la sentencia precisamente el acto final, al que todos los dems tienden como a su fin inmediato, y en el perodo de ejecucin, se presenta frecuentemente como actuacin de lo declarado en la sentencia, que constituye, por tanto, el ttulo y determina los limites: de manera que la sentencia es siempre el punto final del procedimiento de prueba y muchas veces el punto de partida del procedimiento ejecutivo. 2. Los conceptos de jurisdiccin y de procedimiento tienen su raz en el concepto mismo de la norma jurdica, toda vez que la funcin jurisdiccional y la actividad judicial son un derivado necesario de la naturaleza y del carcter de aquella particular categora de normas de conducta, que constituyen las normas jurdicas. Dentro de los caracteres diferenciales de la norma jurdica, recordaremos aqu los que nos interesan particularmente para la determinacin del concepto de jurisdiccin. a) El primer carcter de la norma jurdica que debemos recordar, dervase de su funcin especfica: la garanta. El derecho es garanta de fines o tutela de intereses; por lo tanto se encuentra con estos intereses en una relacin de medio a fin (1).
(1) Sobre la funcin de garanta del derecho y acerca del carcter de medio de la norma jurdica, vase Venni, Lezioni di filosofa del diritto, Bolonia, 1904, pgs. 68, 94 y sig.

b) Pero precisamente porque la norma jurdica es garanta de fines, es irrefragablemente obligatoria. Este es el segundo carcter de la norma jurdica que nos interesa. Garantir, en efecto, significa hacer cierta, asegurar; por consiguiente, la norma jurdica se presenta con un carcter de necesidad que la hace absoluta e irrefragablemente obligatoria (1). Los fines que la norma garantiza deben, dentro de los lmites de la garanta, ser consegd.dos a toda costa: la necesidad de la norma jurdica no es. pues (como sucede en otra clase de normas) relativa al fin a que tiende, sino que es absoluta, porque absoluta es la necesidad del fin. Este debe ser conseguido por todos los medios y eventualmente, aun sin, o contra la voluntad de los que deben, con su accin positiva o negativa contribuir a realizarlo (2). Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, Npoles, 1904, pgs. 11-35.Bierling, Juristiche Prncipienlhere, Freiburg, Leipzig, 1894-98, I, pgs. 25 y 26.Thon, Rechtsnorm und sub jektives Recht, eimar, 1878, pgina 4.Merkel, Juristische Encyclopiidie, 3. ed., Berln, 1890 pg. 13. (1) Vanni, F:aos. del dir., pgs. 68 y 76. (2) Por consiguiente, el derecho no se limita solamente a poner motivos a la voluntad para obligarla a la observancia de la norma: sta, cuando es preciso, va ms all de la voluntad y realiza los fines garantidos con independencia de la voluntad misma. La posibilidad del empleo de la fuerza, para obtener tales actuaciones, es un momento esencial del derecho: empleo de la fuerza que no es necesario concebir solamente como coaccin. o sea como determinante de las acciones de los dems, sino como accin directa e independiente. No es esencial, por el contrario, al concepto del derecho, que el uso de la fuerza se reserve a un rgano superior y especfico (Estado), mejor que confiarle directamente a
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c) Otro carcter de la norma jurdica que conviene poner aqu de relieve, es el de ser una norma reguladora de las relaciones externas: regula la conducta del hombre frente a los dems hombres en cuanto se manifiesta en actos exteriores (1). La tutela que la norma jurdica ofrece a los intereses de los hombres, consiste, por lo tanto, en que establece mandatos o prohibiciones a los dems hombres, a fin de que con su accin positiva o negativa contribuyan a la satisfaccin de estos intereses. La norma jurdica es, por consiguiente, esencialmente bilateral; crea. en unos, deberes, y en otros, derechos correlativos. d) Un ulterior carcter, para nosotros importante, de la norina jurdica, es su generalidad y universalidad. La norma jurdica no regula singularmente relaciones especficas externas de determinadas personas, sino que sirve paaqullos cuyos intereses estn garantizados por el derecho (sistema de la defensa privada o auto defensa). Acerca de la cuestin de si el uso de la fuerza fsica, o dicho de otro modo, la coaccin, es inherente a la norma jurdica, los pareceres no estn conformes. Vase en diferentes sentidos Venni, Filos. del dir., pgs. 77 y siguientes.Filomusi Guelfi, Ene., pgs. 22 y siguientes, y 24 y sig.Thon, Rechtsnorm 'and subjektives Recht, Weimar, 1878, pg. 7.Jhering, Zweek Recht,1, pg. 839 y siguientes.--Gierke, Dentsches Priva trecht, Leipzig, 1895, pgina 14.Jellinek, System der subjektiven affentlickein Reate, Freiburg, 1892, pgs. 333 y 334.Regelsberger, Pandekten, Leipzig, 1893, pg. 63.Bierline. Zur Kritik d' juristischen G-rundbegriffe, Gotha, 1877-83, I pg. 1.40, y Jurist. Prineiyienlehre, 1, pg. 48 y sig.Merkel, Jur. Eneyelopddie, pgs. 29 y sig. (1) Vanni, Filos. del di,'., pgs. 91 y sig.Filomusi Guelfi, Ene., pgs. 9, 13 y 23.Petrone, en la Riv. it. per le ser:erize giuridieke XXI, pg. 340. 6

ra todas las relaciones de la misma especie, y por consiguiente, para todas las personas a que tales relaciones hacen referencia. Por consecuencia, no tutela intereses concretos de personas determinadas, sino categoras de intereses de una misma especie. Procede la norma, por lo tanto, por abstraccin; rene todos los casos de una misma especie en una categora general, y considera a esta categora (1). e) Por ltimo, es necesario considerar que el derecho objetivo, siendo tutela de intereses, es tambin un sistema de lmites entre los diferentes intereses, y por consiguiente, desempea una funcin de Coordinacin entre los diversos intereses que en el comercio de las relaciones humanas se encuentran y chocan: ese derecho, no slo determina los intereses tutelados frente a los que no lo estn, sino que, entre los intereses tutelados establece la medida de tutela que respectivamente se concede a cada uno respecto de los dems, sealando as el punto en que termina la tutela de un inters y empieza la de otro inters opuesto (2). 3. Con todos estos antecedentes, podemos determinar en qu casos surge la posibilidad y la necesidad de la ju(1) Vanni, Filos. del dir., pg. 71.Filomusi-Guelfi, Ene., pgina 9.Bierling, Jur. Prineipienlehre, pg. 28. (2) Merkel llama por esto al derecho un compromiso para los diferentes intereses que combaten : Merkel, Jur. Ene., pg. 21.

Reda und Macla in Gesammelte Abhandlugen aus dem Gebiet des allgemeinen Reektslehre, Strasburg, 1897, pg. 400.

risdiccin, o sea, cul es el objeto de la funcin jurisdiccional. En las relaciones ordinarias de la vida, la satisfaccin de los intereses tutelados por la norma jurdica, se cumple por obra espontnea de los mismos interesados: la norma realizase sin dificultad, porque aquellos a quienes se dirige el mandato o la prohibicin en la misma contenido, arreglan a ella voluntariamente la propia conducta. Aun prescindiendo del temor que la coaccin inspira, en la observancia espontnea de la norma jurdica obran, como estmulos importantsimos, de los cuales hace la misma ley gran aprecio, gran cantidad de sentimientos ticos y sociales, cuya eficacia es tan decisiva en la actuacin del derecho que ninguna regla jurdica podra adquirir existencia seria y duradera, en contradiccin con ellos (1). Pero puede darse tambin, y esta hiptesis debe preverse respecto de la norma jurdica, la cual quiere imponerse como irrefragablemente obligatoria, que en la realidad de la vida, la satisfaccin de los intereses por ella tutelados, encuentre obstculos que prcticamente hacen (1) Acerca del concepto y valor del sentimiento jurdico, vase, teniendo en cuenta las diferentes orientaciones filosficas: Vanni, Filos del e/ir., pg. 78.Filomusi-Guelfi, Ene. giur., pg. 45Petrone, La ft1oso fa del diritto al lume de1l'idealismo critico, en el tratado: 1 problema: del mondo morale meditati da un idealista, Palermo, 1905, passim, y especialmente en las pgs. sentimento giuridico, en la 18 y sig., 36 y sig.Del Vecebio, Riv. it. por le seienze giuridiche, XXXIII, fase. III, Torino, 1902.Jhering. Zweek im Reda-, II, pg. 108 y sig.Merkel Jur. Eneyelopdie, pg. 26.

desmerecer en todo o en parte los beneficios inherentes a dicha tutela. Estos obstculos pueden ser de dos clases: a) Puede ocurrir, ante todo, que sea incierta la tutela concedida por el derecho a algunos intereses concretos. Mediante el carcter de generalidad y universalidad de la norma jurdica, cuando se quiere determinar si en el caso concreto y en qu medida es tutelado por el derecho determinado inters, es necesario acomodar el caso concreto a la norma general, o sea, aplicar la norma general al caso concreto. Toda aplicacin de la norma jurdica, sea hecha por quien quiera, en cualquier forma y para cualquier fin, presupone, por consiguiente, siempre un juicio lgico, y precisamente un silogismo, en el que la premisa mayor es dada por la norma, la menor por la particular relacin de -que se trata, y la conclusin par una norma de conducta especial para aquella determinada relacin, procedente de la norma general. Solamente despus de haber formulado esta norma particular para determinado caso, ser posible determinar la tutela que el derecho concede a un inters concreto. Pero este proceso lgico presenta dificultades objetivas y subjetivas. Tiene con frecuencia todos los caracteres de un verdadero procedimiento tcnico, en el que son necesarios para orientarse la cultura y el hbito mental de un jurista profesional. Ya la formulacin misma de la norma general que ha de aplicarse, no est hecha siempre de modo claro o expreso, siendo necesario deducirla del conjunto sistemtico del derecho, merced a las reglas y auxilios de la hermenutica legal. Adems, la 9

variedad y la complicacin de los casos concretos a que dan lugar los diferentes aspectos de las relaciones humanas, es tal y tan importante, que con frecuencia slo una inteligencia diestra en la aplicacin del derecho, se encuentra en situacin de deslindar las especiales relaciones para aplicar a cada una de ellas la norma que le conviene. Y si a todo esto aadimos la natural dificultad de orden subjetivo que impido al que est directamente interesado en la cuestin, proceder con la serenidad necesaria en este delicado trabajo de lgica jurdica, se comprender fcilmente cmo la sola determinacin de la norma de conducta que debe seguirse en los casos concretos puede dar lugar a duca.s, incertidumbres y controversias, las cuales constituyen por s mismas un obstculo para la satisfaccin de los intereses tutelados por el derecho, no habiendo razn alguna mediante la cual, subsistiendo dicha incertidumbre, deba prevalecer la opinin de un interesado sobre la de otro. Hay, por lo dems, tambin casos en que la incertidumbre acerca de la tutela jurdica de un determinado inters depende del hecho de que la ley, por razones de inters general, no permite que dicha determinacin se haga por los mismos interesados. Esto sucede particularmente en el campo del derecho penal, en donde la aplicacin de la norma jurdica se substrae completamente a la voluntad de los individuos cuyas relaciones jurdicas regula (1).
(1) Vase Rocco (Art., La riparazione aUe trittirne degli errori giwrfizari sobretiro de la Riv. pon., 1902, pg. 80. Esta es la razn por la cual la actuacin de la ley penal no puede tener
,

lo

19 Puede ocurrir en segundo lugar, si bien el caso es

menos frecuente, que, a pesar de que la tutela de determinado inters est fuera de duda por estar legalmente acreditada, aquel a quien va dirigido el mandato o la prohibicin contenidos en la norma que tutela dicho inters, rehuse u omita acatarla, y deje as, por mala voluntad, incumplido el inters que la norma jurdica protege. 4. En estos dos casos, para que la norma jurdica cumpla efectivamente su funcin, , es necesario desterrar los obstculos que se oponen al cumplimiento efectivo del inters tutelado. Esto no puede acaecer por obra de los mismos interesados, esto es, de aquel a quien se trata de proteger sus intereses y de aquel frente al cual se trata de hacer valer la tutela. Esta imposibilidad es evidente cuando el obstculo a la satisfaccin del inters que reclama la tutela del derecho depende de la incertidumbre de la tutela. Si, en efecto, la tutela no est demostrada por haber desacuerdo entre los interesados acerca de la aplicacin de la norma, es como hemos hecho notar anteriormente, una exigencia lgica que esta aplicacin se haga por un tercero, nico medio con que la inseguridad puede terminarse. Si, por lo tanto, la inseguridad depende del hecho de que la ley substraiga a la voluntad de los interesados la determinacin de la tutela concedida por el derecho a un inters dado en el caso concreto, solamente se deduce de esto que dicha determinacin debe ser confiada a

lugar sino en forma jurisdiccional (una excepcin es la obligacin voluntaria, artculo 101, Cd. pen.).

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un tercero. Pero aun cuando el inters tutelado permanezca incumplido por mala voluntad del obligado, sin embargo, estando acreditada la tutela, no es prcticamente posible dejar al mismo interesado el cuidado de realizar su inters aun sin o contra la voluntad del obligado. Mltiples razones se oponen a ello: la posibilidad de abusos o excesos; el peligro de conflictos y alteraciones en el orden pblico; la posibilidad de que la fuerza fsica, en algn caso, no auxilie al que quiere realizar su derecho (1). Pero si la remocin de estos dos obstculos que pueden oponerse al cumplimiento de los intereses protegidos por el derecho, no puede ser confiada a los mismos inte-

(1) En el perodo de formacin del Estado, por efecto de la incompleta consolidacin del organismo estatal, la realizacin de los intereses individuales protegidos por las normas jurdicas, en caso de inobservancia de stas, era en gran parte todava confiado al interesado o a su agrupacin: y tambin, cuando el Estado reivindic para s esta funcin, perdur por largo tiempo, al lado de la funcin jurisdiccional del Estado, el sistema de la defensa privada, si bien en lmites cada vez ms reducidos, y hoy estn circunscritos a poqusimos casos (vase Merkel, Jur. Enc., pgs. 77 y 236.Carnmeo, Commentario dalle leggi sulla giustizia amminigrativa. Milano 1900-1905, pg. 18). La limitacin de la defensa privada camin al mismo paso que la consolidacin o extensin de la funcin. jurisdiccional del Estado, por lo que, con razn, Degenkolb llama a la accin judicial el precio, mediante el cual el particular renuncia a la defensa privada (Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnortn, Leipzig, 1877, pgs. 31 y otras : Wach, Handbuch des deutschon Zivilprozessrechts, Leipzig, 1885, I, pg. 4, sub. 1.Dar Feststellungsanspruch, Leipzig, 1887, pg. 29.-1161(1er, Pandekten. Langheineken, Dar Urtheilsanspruch, pg. 17.Helwigg, Lehrbuch des deutschen Zi,vilprozessrechts, pg. 1,

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resados (sujeto de la pretensin y sujeto de la obligacin), es evidente que el Estado debe tomarlo a su cargo, toda vez que l mismo es precisamente el rgano especifico del derecho (1). La satisfaccin efectiva de los intereses que el derecho protege, constituye en efecto a su vez, un inters del Estado. Y esto bajo un doble aspecto. Ante todo, porque la no satisfaccin de un inters tutelado por el derecho crea un estado de inseguridad y de conflicto que puede resultar tambin peligroso para el orden pblico, siendo causa de perturbacin para toda la colectividad. En segundo lugar, porque el hecho mismo de que el Estado haya considerado aquel inters digno de tutela, significa que el mismo estimaba su cumplimiento como una condi(1) Hoy, la funcin jurisdiccional o jurisdiccin, se nos presenta como un momento de la actividad del Estado, cronolgica y conceptualmente posterior a la funcin legislativa y dependiente de sta. Y sin embargo, en la formacin histrica del Estado, la actividad judicial precedi a la legislativa, y fu medio para llegar a sta. La tutela particular, concedida en algunos casos a determinados intereses y la determinacin' hecha cada vez del derecho del caso especial, conduce a. la tutela general contenida en la norma, esto es, a la formacin de un imperativo jurdico universal. Y esto precisamente, segn una ley constante de la evolucin del pensamiento humano, que ha procedido siempre de lo concreto a lo abstracto, y no viceversa. En dicho estudio primitivo, la funcin jurisdiccional y la legislativa estaban compenetradas (vase Schultze, Privalrecht und Prozess in ihrer Weehsel bezieehung, Freiburg y Tbinga. 1883, pginas 97 y sig.), de cuya compenetracin quedan huellas tambin en pocas recientes an en el derecho ingls contemporneo (por ejemplo, en Unger, Ueber die Haftung des Staates fr Verzugs-und Vergutungszinsen. (Viena, 1903, pgs. 8 y 9).

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cin de existencia o de desarrollo para toda la sociedad, y por consiguiente, como til para toda la sociedad. Existe, por lo tanto, un inters pblico y general en la satisfaccin de todos los intereses protegidos por el derecho, tanto colectivos como individuales. Se trata de un inters indirecto o secundario, que se considera siempre en relacin con otro inters primario a que se refiere. La satisfaccin de este inters, que es uno de los fines esenciales del Estado, es tambin una de sus ms esenciales funciones. La actividad con que el Estado provee a ello es precisamente la actividad jurisdiccional o jurisdiccin. La caracterstica de esta actividad est en el objeto a que se refiere, el cual, naturalmente, repercute despus en su forma. Objeto de la actividad jurisdiccional es precisamente la realizacin de los intereses que el derecho objetivo tutela cuando esta tutela resulta ineficaz, o sea, cuando las normas generales de conducta, mediante las que el derecho provee a la tutela de aquellos intereses, encuentran por algn motivo obstculos para su efectiva actuacin. La jurisdiccin es, por consiguiente, tambin tutela de intereses, como tutela de intereses es la legislacin; la diferencia est slo en los limites y en la forma de la tutela. Mientras en la legislacin el Estado determina los lmites de la tutela que quiere conceder y la lleva a cabo poniendo normas generales de conducta, en la jurisdiccin, el Estado procura directamente la satisfaccin de aquellos intereses en los lmites establecidos en el derecho objetivo, cuando el derecho objetivo no es o no puede ser espont-

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neamente actuado. La caracterstica de la actividad jurisdiccional est, por consiguiente, en que es una actividad del Estado substituida a la actividad de aquellos a quienes la norma jurdica prescribe para la tutela de determinados intereses, determinada conducta no observada por ellos. Este concepto, sin embargo como veremos ms adelante, no se traduce exactamente diciendo que con la actividad jurisdiccional el Estado realiza el derecho, puesto que, por el contrario, la caracterstica de la jurisdiccin consiste en substituirse a aquellos a quienes la regla jurdica se dirige, y no a obtener a toda costa de ellos, el contenido que la regla jurdica les prescribe. Con estos antecedentes podamos intentar una definicin de la funcin jurisdiccional. Nosotros entendemos por jurisdiccin "la actividad mediante la que el Estado procura directamente la satisfaccin de los intereses tutelados por e/ derecho, cuando por algn motivo (inseguridad o inobservancia) no se realice la norma jurdica que los tutela". Dedcese de esa definicin, que para que haya materia, y por consiguiente, posibilidad y necesidad de la funcin jurisdiccional, es necesario que una regla jurdica no pueda o no quiera ser realizada; esto es, o que sea insegura la tutela concedida en el derecho a un determinado inters, o que, an estando demostrada la tutela jurdica de que tal inters goza, haya quedado todava ste, en descubierto por inobservancia de la norma que consagra la tutela. Fin de la jurisdiccin, despus de lo dicho, es procurar el cumplimiento de tal inters, asegurando el dere15

cho del caso concreto e interviniendo con la fuerza de la soberana del Estado para el cumplimiento del mismo, aun sin o contra la voluntad de aquel frente a quien se concede la tutela (1).

(1) La determinacin del concepto de jurisdiccin, tan importante, terica y prcticamente, especialmente para las relaciones entre la funcin jurisdiccional y la administrativa, es un problema an, puede decirse, no resuelto en la ciencia jurdica. Los principales criterios propuestos hasta ahora son los siguientes: a) La jurisdiccin es la actividad con que el Estado provee a la tutela del derecho subjetivo : o sea, a la reintegracin del derecho amenazado o violado: esta es la opinin que se puede considerar como dominante : vase en este sentido, entre otros, Gerber, Grundtzge des deutschen Zivilprozessrechts, pg. 1.Gier. ke, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, pg. 323.Kirch. Beitrtige sur Urtheilslehre, Leipzig, 1903, pg. 1.-1Canfredini, Corso di diritto giudiziario civi/e, Bologna, 1898, pg. 372. Simoncelli, Lezioni di procedura afo 1902-1903, pgs. 4, 122 y sig.Aparte la crtica que puede hacerse a la frmula "tutela de los intereses subjetivos" que contiene como ms adelante veremos una verdadera tautologa, es un hecho que no siempre la actividad jurisdiccional presupone un derecho amenazado o violado, bastando sencillamente la inseguridad sobre la existencia de un derecho, para que el coalla de intereses que de la misma se deriva, deba ser solucionado mediante un juicio que establezca, cual es el inters tutelado; b) La jurisdiccin es la actividad del Estado encaminada a la actuacin del derecho objetivo, mediante la aplicacin de /a norma al caso concreto y su obligada realizacin. Tambin esta opinin est

bastante extendida: vase Wach, Handb., pgs. 1 y 2.Schmidt, Lehrb. der deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig, 1898, pgs. 1 y 2.Langheineken, Der Urtheasanspruch, pg. 19.Chiovenda, L'azione nel sistema dei diritti, en Saggdi diritto processuale civile, Bologna, 1904, pg. 7, nota 6. A esta opinin se puede objetar: ante todo, que la actuacin del derecho, en cuanto
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5. Esta determinacin del concepto general de jurisdiccin nos permite diferenciarle de los de legislacin y administracin. La primera delimitacin es ms fcil. Mediante la actividad legislativa el Estado prvee a la tutela
es aplicacin del derecho, no es en manera alguna una caracterstica de la actividad jurisdiccional, ya que tanto el individuo como el Estado, en cuanto estn sometidos al derecho, deben, para conformar sus acciones a la norma jurdica, en cualquier momento de su actividad, aplicar la norma al caso concreto: la mayor o menor dificultad o solemnidad de esta operacin lgica no cambia la esencia de la cosa. (Vase Bornhak, Allgemeine Staatslehre, Berln, 1896, pg. 203). En cuanto, pues, la actuacin del derecho es realizacin del derecho, no e3 cierto, en modo alguno, que constituya el fin exclusivo de la jurisdiccin, la cual como sin embargo se ver ms adelante no trata, tanto de actuar la norma, esto es, de influir sobre la voluntad paraque sta se conforme a la norma, cuanto ele obtener, aun sin o contra la voluntad del obligado; el cumplimiento de los intereses tatelados por la norma; o) Obra de la jurisdiccin es asegurar en los casos particulares una relacin insegura o discutida; as opinan, entre otros, Bernatzik, Rechtsprechung und ma,terielle Rechtskraft, Viena, 1886, pgs. 64 y siguientes.Jellinek. Das Recht des modernen Staates, I, Allgemeine Staatslehre, Berln, 1900, pg. 59. Esta determinacin tiene el defecto de ser incompleta, porque excluye a priori en la jurisdiccin todo el procedimiento ejecutivo, en el cual no hay inseguridad sobre la tutela concedida a un inters, sino inobservancia de la norma por parte del obligado; d) La actividad jurisdiccional no tiene un

contenido substancial propio, sino solamente caracteres formales particulares; no hay, por consiguiente, otro modo de distinguir la jurisdiccin sino refirindose a la cualidad del rgano estatal que obra, la cual es la actividad del juez, rgano imparcial e independiente, sometido solamente al derecho objetivo: para determinar, por consiguiente, dnde hay jurisdiccin, es necesario referirse a la norma de la ley positiva. (De esta opinin son Laband, Das gtaatsrecht des deutschen Reiches. Freiburg y 17

de los intereses individuales y colectivos, estableciendo reglas generales a la actividad de los particulares y tambin a la suya propia. Mediante la actividad judicial, por el contrario, el Estado atiende a hacer prcticamente eficienLeipzig. 1895, 11, pg. 329.Bornhak, Aidgemeine Staatsiehre, pgs. 204 y 205). Este criterio, contra el cual se ha pronunciado, particularmente Jellinek, Gessetz umd Verordnung, Freiburg, 1887, pgs. 213 y sig., es completamente insuficiente, porque el rgano no puede calificar la funcin, siendo, en cambio, la particularidad de la funcin la que diferencia el rgano: sin tener en cuenta que con frecuencia se confan tambin a los rganos jurisdiccionales funciones no jurisdiccionales (especialmente administrativas), y a rganos administrativos y legislativos se tonfan a veces funciones jurisdiccionales (vase acerca de esto Cammeo, La. tnanif estacione della vol onta dello Stato campo del diritto amnbinistrativo, en el Trattato di diritto am.ministrativo de Orlando, III, Miln, 1901, pginas 8 y 12) ; e) La jurisdiccin es resolucin de controversia: su caracterstica exterior es el contradictorio. En este sentido Plsz, Boitritge sur Theorie des Klagerechts, Leipzig, 1880, pg. 6; y los autores citados en Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, pgs. 14 y sig., 54 y sig; en Italia parece inclinarse a este criterio De Palo, Teoria del titolo esecutivo, lqtpoles, 1901, especialmente en las pgs. 53 y 55. Contra este criterio debe argumentarse que puede haber ejercicio de juridiecin sin controversia y sin juicio (por ejemplo, en el procedimiento civil y penal en rebelda ; en el procedimiento penal, cuando el reo est confeso, o en el civil, cuando el demandado no se opone a la demanda del actor), habiendo actos no jurisdiccionales que se presentan bajo la forma de la decisin de una controversia (por ejemplo, una opinin emitida en una seccin consultiva del Consejo de Estado sobre una cuestin en materia de aplicacin de leyes, y sobre todo, el parecer de las secciones unidas del Consejo de Estado sobre una apelacin al Rey en va extraordinaria) ; f) Segn un insigne tratadista de procedimiento italiano, la jurisdiccin tiene por objeto la resolucin de un conflicto entre la vo-

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te la tutela establecida en las normas_ generales, procurando en los casos particulares la satisfaccin de los intereses que tutela, cuando la norma de conducta no se rea-, liza, o cuando falte por alguna razn la espontnea sun& untad subjetiva y las normas objetivas, bien sea real o aparente. (Mortara, Carnmentario del Codice e delle leggi di procedura civile, I, 3. ed., Miln 1904, pgs. 16 y 20, y II, 1. ed., Miln, 1903, pgs, 553 y sig.). Este concepto tiene mucho de verdadero, aun cuando considere la jurisdiccin desde un punto de vista que, a nuestro juicio, no es ni el ms notorio ni el ms caracterstico. Por lo tanto (y ya lo hemos hecho notar a propsito de la opinin que hace consistir la actividad jurisdiccional en la. resolucin de las controversias, o sea de la oposicin de voluntades), no siempre la jurisdiccin tiene por misin resolver un conflicto de voluntades: as ocurre en el procedimiento penal, cuando el reo est confeso; en el procedimiento civil, cuando el demandado se coloca en rebelda o no se opone a la pretensin del actor; en el procedimiento de embargo, que es verdadero ejercicio de jurisdiccin, se desenvuelve, sin embargo, en parte, sin oposicin de voluntades (art. 925, CM. proc. civ.). Queda, por consiguiente, como concepto general y comprensivo de todos los casos, el del conflicto entre las normas objetivas. Se trata, como acertadamente observa el mismo Mortara, de un conflicto formal o aparente, porque un conflicto real entre normas jurdicas no es presumible (Mortara, Cordimentario, pg. 19). Por consiguiente, este conflicto formal o aparente no puede depender ms que de la inseguridad acerca de la norma jurdica aplicable al CEISO concreto: la resolucin de un conflicto entre normas objetivas redoese totalmente a la eliminacin de la incertidumbre acerca de la norma que debe regir en el caso particular, o sea el aseguramiento del derecho del caso particular, mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto. Pero ya hemos visto cmo este concepto no es suficiente por s para caracterizar la actividad jurisdiccional del Estado. La jurisdiccin va siempre directamente a remover los obstculos que se oponen al cumplimiento efectivo de los intereses
,

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sin a la norma por parte de los obligados. No es necesario, por consiguiente, considerar la actividad jurisdiccional como una actividad de pura ejecucin frente a la legislativa. La actividad jurisdiccional depende de la legistutelados por el derecho: por consiguiente, no todo conflicto entre normas objetivas, no todas las incertidumbres acerca de la norma aplicable, dan lugar al ejercicio de la jurisdiccin, sino nicamente, aquella incertidumbre, mediante la cual queda incumplido un inters que el derecho protege, Deben por consiguiente, distinguirse las ocasiones en que se presenta el conflicto entre dos normas y entre las varias especies de normas, entre las cuales puede surgir el conflicto. Dos normas pueden presentarse entre s en conflicto, a quien se proponga acreditar cul es el derecho del caso concreto, con objeto de uniformar al mismo la propia conducta: en este caso, evidentemente no se da lugar a la actividad jurisdiccional, aun cuando el que proceda a esta afirmacin sea el Estado, y aun cuando lo haga con formas determinadas y solemnes: as, por ejemplo, no hay actividad jurisdiccional en un parecer emitido por el Consejo de Estado acerca de la interpretacin que debe darse a una ley o reglamento en un caso concreto. Pueden tambin presentarse como en conflicto entre s dos normas encaminadas a regular la .accin del Estado en su mismo inters, y que, por consiguiente, no contengan preceptos dirigidos por el Estado a la tutela de los intereses de los sbditos, sino preceptos aplicados a rganos del Estado, a la tutela de los intereses del. Estado. En este caso, los posibles conflictos se resuelven con actos admi-nistrativos, no mediante el ejercicio de la jurisdiccin (as ocurre, por ejemplo, en una discusin que surja entre dos Mimisterios acerca de la competencia de un gasto, o sobre la aplicacin de normas legidlativas o reglamentarias que rigen las respectivas funciones). Adems, es de observar, frente a esta concepcin del conflicto de normas, que conduce a excluir de la jurisdiccin todo el procedimiento civil ejecutivo. Por lo tanto, en cuanto esta concepcin se apoya en el principio de que "el derecho subjetivo no existe, ni funciona en virtud de la simple

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lativa en cuanto sta establece los lmites, pero dentro de los lmites por ella indicados es una actividad complementaria y no de simple ejecucin. En la actividad legislativa el Estado cumple un doble fin: determina qu tutela quiere conceder a ciertos intereses, y desarrolla esta tutela en una forma caracterstica, imponiendo reglas generales de conducta. En la actividad judicial el Estado cumple, por el contrario, una sola misin: la de desarrollar tambin la

relacin entre la voluntad del sujeto activo y la ley, pero tiene por coeficiente esencial la voluntad del sujeto pasivo", y que por esto, en el conflicto entre la voluntad dr los sujetos privados, debe pl Estado eliminar el debate (lVfortara Commentarjo, II, pgs. 539 y 542), vase lo que ms adelante diremos, especialmente en el nm. 40 g). Tambin se inspira en el concepto de que la jurisdiccin es aplicacin del derecho, el criterio propuesto recientemente por el profesor Sciloia, el cual, reconociendo que aplicacin del derecho puede ser tambin la actividad administrativa, concluye que la actividad jurisdiccio-

nal, se distingue por esto: que en la aplicacin del derecho que en la misma tiene lugar, el momento del juicio prevalece sobre el de la voluntad; mientras que en la actividad administrativa ocurre lo contrario (Scialoia: Sulla funcione della IV Sesione del Consiglio di Stato en la Giustizia ammiwistrativa XII (1901), pgina 71 y 72. Mas, puesto que estos dos elementos, del juicio y de la voluntad, no son caractersticos de la actividad judicial,

el criterio del simple prevalimiento del primero zobre el segundo es demasiado indeterminado, y por consiguiente insuficiente para caracterizar la jurisdiccin. Tericamente este criterio es en el fondo la confesin de que no hay una diferencia de calidad, sino nicamente de cantidad entre la actividad judicial y la administrativa, o sea que ambas son substancialmente una misma cosa. Prcticamente es imposible utilizar este criterio precisamente all donde hace ms falta: esto es, en las zonas grises, en los puntos intermedios donde faltan los criterios formales y hay que recurrir a un criterio substancial decisivo.

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tutela concedida a dichos intereses, pero de un modo diferente: interviniendo directamente para su satisfaccin cuando la primera forma de tutela resulta prcticamente ineficaz. La jurisdiccin, por consiguiente, no es ejecucin, actuacin de la tutela concedida por la legislacin; es, por el contrario, una segunda y autnoma forma de tutela; mientras que la legislacin es tutela mediata de intereses, la jurisdiccin es tutela inmediata (1). Mayor dificultad ofrece la distincin de la funcin judicial de la administrativa, para llegar a la cual es necesario partir de algunos conceptos fundamentales del derecho pblico moderno. El Estado, para la consecucin de sus fines, tiene sobre todos los miembros de la colectividad un poder supremo, un seoro, al que corresponde en los particulares un estado de subordinacin o dependencia. Esta relacin de soberana y de vasallaje, que en otros tiempos era una relacin de mero hecho, se ha transformado en el Estado moderno en una relacin jurdica, en cuanto el Estado, regulando con normas generales su conducta frente a los particulares, o sea, tutelando aun frente a s mismo los intereses de los particulares, ha sometido a limitaciones el ejer-

(1) La contraposicin es, por consiguiente, natural entre la actividad legislativa de un lado y la actividad administrativa y judicial por otro. Mediante la primera, el Estado establece normas abstractas, para la tutela de los intereses individuales y colectivos:. mediante la segunda, persigue concretamente estos intereses, vase Jellinek, Altgemeine Staablehre. pg 558.
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cicio de dicho poder (1 ). Sin embargo de que la soberana del Estado resulta limitada en el sentido de que, frente a ella, se reconocen algunos derechos subjetivos de los particulares, los cuales por esto figuran frente al Estado aun en el campo del derecho pblico, no slo como objeto de su soberana, sino como sujetos de derechos propios o personas, siempre resultar que la soberana, aun como derecho del Estado, tiene un contenido de facultades, por una parte numerossimas e indeterminadas, por otra singularmente enrgicas, que llegan hasta la posibilidad de ejercer una coaccin fsica sobre la persona de los sbditos. La existencia,, en efecto, de algunos derechos subjetivos pblicos de los particulares (derechos civiles, derechos polticos, derechos de libertad), implica la determinacin de algunas cosas que el Estado, en determinadas circunstancias, est obligado a hacer, y de otras que est obligado a no hacer; pero fuera de estos lmites, la accin del Estado frente al ciudadano es perfectamente libre y recobra su derecho de soberana con la consiguiente potestad o seoro sobre la persona de los sbditos que lleva consigo (2). La actividad que el Estado despliega para la consecucin de sus Fnes, sirvindose de los poderes inherentes a su so(1) vase acerca de esto, por ltimo: Jellinek, Allgetneine Staatslehre, pgs. 331 y sig., 348 y sig., 377 y sig. (2) El ciudadano no es solamente, por consiguiente, sujeto de derechos frente al Estado, sino que tambin es objeto de su derecho de soberana: vase Jellinek, Allgemeine Staatslehre,

pginas 384 y sig. Acerca de cmo puede ocurrir esto, vase Rocco (Art.), Sul coneetto del diritto di punire, pg. 17, nota 2. 23

berania en el campo que se le ha dejado libre en el derecho objetivo, es la actividad administrativa. Por lo tanto,
la distincin entre actividad administrativa y judicial est en esto, en que mientras en la primera el Estado persigue directamente sus intereses, en cuanto pueden ser directamente perseguidos, en la segunda interviene el Estado para satisfacer intereses ajenos o tanibin suyos, que han quedado incumplidos y que no pueden ser directamente alcanzados (1). Prcticamente la distincin puede concretarse en tres puntos: a) En la actividad jurisdiccional, el Estado persigue un fin indirecto o secundario: el de procurar la satisfaccin de los intereses individuales y colectivos tutelados por el derecho, los cuales no pueden ser satisfechos a causa de la incertidumbre o inobservancia de la norma que los tutela. En la actividad administrativa, el Estado persigue, por el contrario, fines directos o primarios. b) En la actividad jurisdiccional. el Estado provee a la satisfaccin de intereses, la cual, aun siendo exigida por el derecho, resulta deficiente por obstculos encontrados en la actuacin de la norma que los tutela. La actividad jurisdiccional, por consiguiente, va encaminada a remover

(1) El caso de intereses del Estado que no pueden ser directamente alcanzados, tiene lugar cuando el ordenamiento jurdico quita a los rganos que directamente persiguen los intereses estatales (rganos administrativos) la facultad de conseguir algunos determinados intereses: as ocurre con el inters primitivo, cuya persecucin est en cierto modo vedada a los rganos de la administracin.

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obstculos para la satisfaccin de intereses; dicha actividad no satisface directamente intereses concretos, pero provee a que dichos intereses sean satisfechos, por lo tanto solamente los satisface indirectamente. En cambio, mediante la actividad administrativa, el Estado provee directamente a la satisfaccin de sus intereses. En la actividad administrativa no se trata por consiguiente nunca de hacer cesar las dificultades que por la incertidumbre o la inobservancia de la norma puede encontrar la satisfaccin de los intereses tutelados. No puede haber incertidumbre acerca de la tutela perteneciente a los intereses del Estado, porque la administracin, consistiendo precisamente en el desarrollo de la actividad libre del Estado, presupone ya que tal inseguridad en el momento actual no existe, colocndose en un campo en que no hay otros intereses tutelados ms que los del Estado. Inobservancia de una norma que tutela los intereses del Estado, es. posible, sin embargo, porque en la esfera de actividad libre del Estado dispone ste de la fuerza fsica inherente a su soberana, frente a la cual es inconcebible inobservancia por parte de los sbditos, de sus deberes para con el Estado. c) La actividad jurisdiccional del Estado tiene por objeto relaciones entre particulares y particulares, o cuando tiene por objeto relaciones entre los particulares y el Estado, se encuentra siempre frente a los intereses de los particulares, los cuales se presentan como intereses tutelados frente al Estado, o sea como derechos subjetivos que el Estado est obligado a respetar. En cambio, en la ac25

tividad administrativa, el Estado puede ciertamente encontrarse frente a los intereses de los particulares, pero stos no se presentan nunca como intereses tutelados, esto es, como derechos subjetivos que el Estado deba respetar, siendo esto porque en el campo de la actividad administrativa es cierto, a priori, que no hay intereses tutelados de los particulares (1). 6. Con lo dicho hemos delineado brevemente la esencia de la funcin jurisdiccional: la cual no puede por menos de influir en sus manifestaciones externas. De ah, algunas formas extrnsecas que normalmente la acompaan,

(1) Dependiendo la distincin entre actividad administrativa y judicial del concepto que se tiene de esta ltima, es natural que las distinciones propuestas sean tantas como los criterios mantenidos para determinar la esencia de la jurisdiccin. La distincin ms comn es la que, asignando a la jurisdiccin la misin de aplicar la norma jurdica a los casos concretos, y a la administracin la de regular las relaciones de -hecho se gn el inters pblico, seriala como cardcter de esta ltima la existencia de un poder discrecional en la determinacin de la con-

ducta del Estado en el caso concreto; discreciondidad que faltara en cambio en la jurisdiccin, en la que la relacin concreta debe ser regulada siempre segn la voluntad de la ley. Pero este criterio es insuficiente, porque se dan casos de poderes discrecionales conferidos al juez, en el ejercicio de su funcin ju-

dicial (por ejemplo, arta. 143, 145, 544, 578, 1.165 Cd. civ.; 26, 36, 38, 138, 156, etc., del Cd. pen.) , y porque tambin la administracin debe obrar dentro de los limites sealados en el derecho objetivo. Vase acerca de esto: Bernatzik, Rechtsprechung und materiale Rechtskraft, pgs. 37 y sig.--Scialoia, Bulla funzione d,e,lla IV Sezionl del Consiglio di mato, pg. 71; Chiovenda, L'azione nei sistema dei diritti, pg. 14, nota.Jellinek, Allgemeine Staatslehre, pgs. 567 y 568.
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contndose entre las principales las siguientes: lo., un rgano especial (juez) distinto de los rganos que ejercitan las otras dos diversas funciones, la legislacin y la administracin, y colocado (especialmente frente a los rganos administrativos) en una condicin de independencia, que le permite ejercer serena e imparcialmente su misin; 2o., un juicio contradictorio regular, que permita tanto al que pretende la satisfaccin de un inters propio como protegido por el derecho, como a aquel contra el cual se invoca la tutela, hacer valer las propias razones, a fin de que la accin del rgano jurisdiccional quede en todo conforme al derecho objetivo; 3o.. un procedimiento preestablecido con formas predeterminadas, encaminado a asegurar que el cumplimiento de los intereses tutelados se realice exactamente en razn y en la medida de la tutela. Obsrvese, sin embargo, que estos caracteres formales o extrnsecos de la funcin jurisdiccional pueden faltar alguna vez, sin que por eso desaparezca la funcin; como al contrario algunos de ellos pueden acompaar a otras funciones estatales, sin que por eso pierdan stas su naturaleza, para asumir la de la funcin jurisdiccional (1).
(1) Jellinek, Allgemeine Staatslehre, pgs. 561 y sig.; Cammeo, La moinifestazione della volonta dello Stato, pg. 9 y siguientes. A las funciones no jurisdiccionales confiadas a los rganos de la jurisdiccin pertenece la llamada jurisdiccin voluntaria. De sta se suele decir que es actividad administrativa y no jurisdiccional, sin que, no obstante, se den siempre razones suficientes. La verdad es que la resolucin del problema: si la jurisdiccin voluntaria es jurisdiccin, y en el caso contrario qu especie de actividad estatal es, presupone ya determinada la

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7. Expuesto de esta manera brevemente el concepto

general de la jurisdiccin, ser fcil deducir el especial que aqu nos interesa, de jurisdiccin civil en contraposicin a la penal.
esencia de la jurisdiccin, y su distincin respecto de las otras dos funciones del Estado: la legislacin y administracin. Un examen de las principales teoras acerca de la naturaleza de la jurisdiccin voluntaria puede verse en Diana, La giurisdizione volontaria. "Citt di Castello", 1904, pgs. 53 y 78, en los autores citados, a los cuales pueden aadirse : Weismann, Die Feststellungs Klage, Bonn, 1879, pg. 19 y sig.; Langheineken, Der Urtheilsanspruch, pgs. 82 y sig.Helwigg, Lehrb, des
deutsehen Zivilprozessrechts, pgs. 75 y sig.Kisch, Beitreige zur Urteaslehre, Leipzig, 1903, pgs. 60 y sig., y especialmente Weismann, Lehrbuch des deutschen Zivilproeessrechts, Stuttgart,

1903, pgs. 24 y 25, que niega la posibilidad de una distincin conceptual entre la jurisdiccin contenciosa y la voluntaria. La jurisdiccin voluntaria se reconoce en la funcin que la voluntad privada tiene en el campo del derecho. Entre los medios con que provee el derecho a la tutela de los intereses humanos, est el del reconocimiento jurdico de la voluntad privada; el derecho, reconociendo efectos jurdicos a la voluntad privada, contribuye con su eficacia a facilitar la consecucin del fin prctico a que la misma tiende (Ferrini, Pandette, nm. 108). Dicha eficacia jurdica puede estar en el derecho subordinada a la existencia de diversas condiciones extrnsecas; especialmente de forma y de tiempo. Ahora bien, en ocasiones, la eficacia jurdica de la voluntad privada puede estar subordinada a una confirmacin por parte de un rgano del Estado, sobre la conveniencia o legalidad del acto. Esta intervencin del Estado puede encaminarse a varios fines: a proveer a fin de que el efecto querido corresponda al inters real de aqul, respecto al cual el efecto debe producirse, o sea a garantizar al titular del inters perseguido contra las deficiencias o los abusos de la voluntad que le persigne (especialmente cuando por impotencia o ineptitud del titular de un inters, se confa a la voluntad de otro sujeto la

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En la jurisdiccin penal, el Estado trata de realizar uno de sus ms importantes intereses: el inters punitivo o represivo, el cual, en cuanto est tutelado frente a los particulares con reglas precisas y determinadas (nullum criconsecucin de sus intereses) ; o tambin a asegurar preventivamente que la voluntad privada tiene todos los requisitos substanciales y formales exigidos en el derecho para que le sean reconocidos efectos jurdicos. Esta funcin de confirmacin, por razones fciles de comprender, fu confiada en gran parte a los rganos de la jurisdiccin que ofrecen las mayores garantas de competencia y de imparcialidad para tan delicada misin. De todo lo dicho resulta, que la jurisdiccin voluntaria es funcin administrativa y no jurisdiccional. La jurisdiccin propiamente dicha presupone la relacin jurdica concreta, ya formada y, por consiguiente, verificadas ya todas las condiciones, mediante las que la norma general reconoce el nacimiento de larelacin; la jurisdiccin provee, por lo tanto, a que la relacin cumpla su funcin prctica. En la llamada jurisdiccin voluntaria, el Estado interviene en la formacin de las relaciones jurdicas concretas, acreditando, en forma solemne, la conveniencia o legalidad del acto realizado o que se va a realizar. El acto jurdico queda reducido a lo que es: declaraciones privadas de voluntad, a las que el Estado no colabora (precisamente, acerca de este punto de vista, Diana, opsculo cit., pg. 72), pero de las que tiene necesidad, para producir la plenitud de sus efectos jurdicos, de un elemento extrnseco, que se las debe aadir y que proviene de un rgano del Estado. En la jurisdiccin voluntaria, por consiguiente, el juez desempea una funcin substancialmente igual a la que desempea el notario u otro oficial pblico cuando ante l se celebra un acto pblico. Por estas razones la doctrina alemana incluye esta ltima funcin en el concepto de la jurisdiccin voluntaria (vase Wach, Handb., pgs. 61 y sig Helwigg, Lehrb., pgs 78 y 79), el cual comprende, por lo tanto, todas las formas de intervencin del Estado en la formacin de las relaciones jurdicas privadas concretas. Esto, sin embargo, no significa precisamente que en estos casos el efecto jurdico

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men, nulla poena sine lege), constituye un verdadero y singular derecho subjetivo del Estado, el derecho subjetivo de castigar (1). Pero, frente y en contraposicin a esse deba ms bien al acto del Estado que a la voluntad privada, o que se d lugar a un acto complejo o mixto, resultante de una declaracin privada y de una declaracin pblica de voluntad; el efecto jurdico permanece siempre unido a la declaracin privada de voluntad, y el acto permanece siendo un acto jurdico privado; la intervencin del E,stado dbese, por lo tanto, a la necesidad de darle condiciones para su completa eficacia jurdica. (Acerca de esto puede consultarse tilmente un escrito reciente de A. Scialoia, Natura e importanza giuridiea delle publieazioni melle modificazioni degli statuti sociali, extrado del Foro italiano, Citt di Castelio, 1905, pg. 6 y sigs.) Con estas reservas y limitaciones permanece para nosotros verdadera la doctrina tradicional de Wach (llana., pgs. 47 y 64). En cuanto, pues, cata doctrina est en contradiccin con la existencia, hoy reconocida en la ciencia del derecho procesal, de sentencias constitutivas (segn afirman Langheineken, Urtheilsansprt4ch, pg. 83, y' Diana, op. cit., pg. 65 y sig.), nos remitimos a cuanto digamos ms adelante acerca de esta categora de sentencias. La opinin de Weisrnann de que es imposible una determinacin substancial de la naturaleza de la llamada jurisdiccin voluntaria, est relacionada en el fondo con la doctrina que establece como nico criterio de distincin entre las diferentes funciones del Estado, el de los caracteres extrnsecos o formales que asumen en los diferentes casos. Vase, por consiguiente, lo que hemos dicho contra esta doctrina en la nota de la pg. 16, aub. d). Acerca de los caracteres formales de la jurisdiccin: vase Vacchelli. La

difesa giurisdizionale dei diritti dei cittadini verso Pautorit amministrativa, en el Trattato diritto amministrativo de Orlando III, pgs. 256 y sig.; Cammeo. Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, pgs. 20 y sig. (1) Vase sobre este derecho: Rocco (Art.) Sut concetto del diritto subjettivo di punire, sobretiro de los ltudi in onore Vittorio Scialoia y los autores all citados en la pg. 4, .nota 1. 30

te inters del Estado, estn tutelados, implcitamente, por las mismas normas de derecho penal, y explcitamente, por otras normas jurdicas (derecho constitucional), numerosos intereses del particular, cuyo conjunto constituye el derecho pblico de libertad. Por la imposibilidad ya notada de que la determinacin de la tutela concedida en los casos concretos al inters primitivo del Estado, frente a la libertad de los ciudadanos, tenga lugar, por voluntario reconocimiento de los interesados, el cumplimiento del inters punitivo del Estado, encuentra siempre obstculo en la inseguridad de la tutela concedida para el caso concreto. Esta es la razn por la que, para mayor tutela de la libertad de los ciudadanos, en el derecho del pueblo ms adelantado, en materia penal, la funcin de acreditar el derecho en el caso concreto, ha sido confiada a los rganos de la normal actividad del Estado, y ste ha establecido, frente a s mismo, una especie de deber de autodefensa penal. Este deber, por necesidad de las cosas, no puede resolverse ms que en una distincin de rganos: pero es un hecho que la ley considera el inters punitivo del Estado como si no pudiese ser directamente perseguido. De aqu la necesidad de que la aplicacin de la norma penal tenga lugar siempre en forma jurisdiccional. La jurisdiccin penal es, por consiguiente, el medio con que el Estado procura la satisfaccin de su inters punitivo, aplicando al caso concreto la norma penal que le tutela (1). En la jurisdic(1) Esta materia ha sido perfectamente esclarecida por Mortara, Commentario, 1. pgs. 23 y sig., que considera precisamente

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cin civil, por el contrario, el Estado' procura la satisfaccin, no de un inters pblico como el punitivo, sino de los intereses privados, siempre, entindase, que a ello se oponga la incertidumbre o inobservancia de la norma aplicable al caso concreto. El inters que el Estado persigue mediante la jurisdiccin penal, es un inters secundario, con relacin a otro inters (el inters punitivo y represivo) que es, a su vez, secundario con relacin a los intereses a que se refiere la tutela penal, hasta tal punto que, en definitiva, dicho inters puede llamarse un inters terciario. En la jurisdiccin civil, el inters que el Estado persigue es, por lo tanto, y en cambio, secundario. Pero mientras en la jurisdiccin penal el inters del Estado es un inters <Erecto, en cuanto tiene por contenido un inters propio del Estado (el inters punitivo), en la jurisdiccin civil, el inters del Estado es slo reflejo, en cuanto tiene por objeto el cumplimiento de intereses no estatales, sino individuales. As queda establecido por qu y de qu manera, en la jurisdiccin civil, el inters privado se realiza por el Estado, y qu relacin existe entre las normas que tutela el inters (derecho privado material) y la funcin del Estado encaminada a procurar la realizacin del inters tutelado (funcin jurisdiccional civil). En la funcin jurisdiccional la jurisdiccin penal como un caso de ejercicio de un derecho del Estado en forma jurisdiecional. Vanse tambin las observaciones de Rocco (Art.) La riparazione die viitime egii errori giuctiziari, sobretiro de la Riv. pen., Torino, 1902, pgs. 78 y 80. 32

civil, el Estado asume como fin propio la realizacin, por parte de los particulares, de los intereses individuales de stos, tutelados en el derecho. Este fin permanece por esto indeterminado basta que no est totalmente acreditado cul es el particular inters privado tutelado por el derecho, con lo que, por lo tanto, el inters a priori, indeterminado y slo determinable del Estado, se determina concretamente. Considerada en sus relaciones con la funcin jurisdiccional la norma que tutela el inters privado (derecho privado material), desempea precisamente la funcin de determinar concretamente los fines. No es, por lo tanto, ya que en la funcin jurisdiccional civil el Estado no tena un fin propit) que realizar, un inters propio que satisfacer; slo el contenido de este fin y de este inters se da en el contenido de la norma de derecho material (1). 8. El inters del Estado en la realizacin de los intereses privados tutelados en el derecho, en cuanto a su vez es reconocido y tutelado por el derecho, constituye un verdadero y propio derecho subjetivo del Estado. La jurisdiccin civil, por consiguiente, en un primer momento, desde el punto de vista social, se nos presenta como una funcin; en un segundo momento, desde el punto de vista urdicoi se nos presenta como un derecho, y, al mismo tiempo, como un deber del Estado. Considermosla ms de cerca desde este segundo aspecto. (1) La norma procesal, que tutela un inters secundario, es, por consiguiente, una norma secundaria, una norma-medio respecto a otra yorma. Acerca de este carcter del derecho procesal vase Wach, Handb., pg. 4.Helwigg, Lehrb., pg. 2. 33

La jurisdiccin civil es, ante todo, un derecho subjetivo del Estado: es la facultad del Estado de obrar de conformidad con las normas de derecho (derecho objetiva procesal) que garantizan la consecucin de su fin procesal (cumplimiento de los intereses privados tutelados en el derecho privado material) y de pretender de los ciudadanos
aquello a que estn obligados en fuerza de las normas procesales. El derecho de jurisdiccin civil es, por esto,

un derecho subjetivo pblico del Estado, perteneciente a la categora de los derechos de supremaca, procedente de su soberana y convertido en un especial e individualizado derecho subjetivo, en cuanto est constituido por una serie de facultades especficamente disciplinadas en las normas del derecho procesal objetivo. Sujeto activo de tal derecho es, naturalmente, el Estado; sujetos pasivos son todos los dudadanos como tales y no ya (obsrvese bien) los particulares. como sujetos de obligaciones de derecho privado material. La relacin intermediaria entre el Estado y el ciudadano, en fuerza de su derecho de jurisdiccin civil, es una relacin de derecho pblico, perfectamente independiente de las relaciones de derecho privado material, que eventual, pero no necesariamente, pueden darse entre algn ciudadano como particular y otros particulares. De la existencia de esta independiente relacin de derecho pblico, son demostracin las disposiciones de nuestro derecho procesal positivo, en las que est reconocido y sancionado, con completa independencia de la relacin de derecho material, una obligacin de las partes a deter34

minados actos procesales, especialmente, una obligacin del demandado con respecto al demandante (1). La jurisdiccin civil no es slo un derecho, sino que es tambin un deber del Estado (2). Y esto por dos razones.
(1) Arg. art. 386, 388, 614, 218 Cod. proc. civ. Vase tambin Degenkolb, Einlassungsztoang und Urtheasnorm, Leipzig, 1877, pgs. 15 y sig.Plsz, Beitriige sur Theorie des Klagerechts, pginas 76 y sig., 132 y sig.Wach, Defen-

sionspflicht und Elagerecht, en la Zeitschrift fr das privat wad offentliche Recht der Gegenwart, VI, pgs. 520 y sig. Mortara, Commentario, II, pg. 537, (B., n. 1). Niegan la existencia en el derecho moderno de obligaciones procesales de las partes: Bitio'', Zioaprozessualische Fiktionen wad Warhrheiten en el .Archiv tfiir die Zivilistsche Praxis, LXII, pgs. 1 y

sig.Kohler, Der Proa esa as Reatsvermitniss, Mannheim, 1888, pgs. 38 y 41.Schultze, Das deutsche konkursrecht in seinen juristischen Grundlagen, Berln, 1880, pgs. 146 y sig., nota, y Privatrecht und Proseas in ihrer Wechseibeziehung, Freiburg y Tbingen, 1883, pgs. 12 y sig.Chiovenda, L'azione, pg. 72. Una posicin intermedia adoptar/ Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilproeessrechts, Leipzig, 1898, pg. 268 y sig., y Weismann, Lehrbuch des doutschen Zivilprozessrechts, pginas 338 y 340, los cuales, negando una obligacin, admiten slo una carga procesal de las partes', ajustndose as, en el fondo, al concepto de Schultze, Das deutsche konkursrecht, pg. 146, nota. A dicha opinin intermedia parece que se puede objetar que si se impone a las partes una carga, tiene que ser necesariamente en inters de alguno, significando precisamente que hay una obligacirn a la que corresponde un derecho. Sin embargo, este derecho no afecta en modo alguno a la otra parte, como afirman Degenkolb, Einlassungszwang, pg. 33, y Plsz, Beitritge, pginas 76 y sig., sino al Estado, porque es precisamente el inters pblico el que se ha querido tutelar imponiendo cargas a las partes. (2) Esto depende de la naturaleza misma de los derechos subjetivos pblicos del Estado, cuyo contenido es un fin social

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Ante todo, porque los fines que forman el contenido substancial de los derechos del Estado, por ser fines sociales o pblicos, hacen que su consecucin sea una obligacin del Estado. Luego. y ms an, porque el fin que forma el contenido del derecho de jurisdiccin civil, es para el Estado un fin reflejo, que tiene por objeto la satisfaccin de intereses individuales; lo cual implica, al menos por lo general, que a los particulares se les deja libertad de consentir o no consentir dicha satisfaccin, y, por consiguiente, de determinar o no la formacin de un inters estatal pata aquella satisfaccin; de aqu el reconocimiento de la voluntad individual como decisiva para el ejercicio de la jurisdiccin por parte del Estado, esto es, el reconocimiento de un derecho de los particulares a tal ejercicio y de un deber del Estado a autorizarlo. Del derecho procesal objetivo surge, pues, una segunda relacin jurdica entre e! Estado y los ciudadanos, consistente en el derecho de cada ciudadano como tal a pretender del Estado el ejercicio de su actividad para la satisfaccin de los intereses tutelados por el derecho privado material, y en el deber del Estado de desplegar su actividad para la realizacin de aquellos intereses. Este derecho, correspondiente a cada ciudadano como tal y no como titular de un derecho privado material, es tu derecho pblico subjetivo correspondiente a la categora de los derechos cvicos; tiene por objeto una
o pblico, que debe necesariamente ser conseguido. Sobre la jurisdiccin como deber del Estado, vase Weismann, Lehrb. des deutschen Zivdprozessrechis, pg. 11.

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prestacin positiva, una accin por parte del Estado, y en otros trminos, el llamado derecho de accin, sobre el cual trataremos con detenimiento ms adelante. 9. Determinado as el concepto de jurisdiccin civil. no ser ya difcil establecer qu sea el proceso civil. El concepto de "proceso" es, por s, un concepto general que designa el momento dinmico de cualquier fenmeno en su devenir. En nuestro caso, proceso es, pues, la funcin jurisdiccional civil en su ejercicio; el desarrollo de la funcin jurisdiccional civil (1). Las observaciones hasta aqu hechas nos proporcionan el modo de resolver una cuestin bastante debatida cn la doctrina procesalista: la del fin del proceso. Sabido es, en efecto, que mientras algunos escritores asignan como fin al procedimiento civil la actuacin del derecho objetivo, otros consideran que su fin es la tutela de los derechos subjetivos (2).

(1) El ejercicio de la funcin jurisdiccional civil, estando subordinado a la 'voluntad del particular (neme iudex sine aetore), la actividad jurisdiccional civil del Estado presupone los actos de los particulares que la promueven. Esta misma actividad de los particulares, que presupone y condiciona la actividad del Estado, forma parte del proceso. Vase ms adelante cap. III. (2) Por la concepcin objetiva que asigna como fin principal al procedimiento del derecho objetivo, se han declarado: Wach, llana. d. deutsch. Zrivilprozessrechts pgs. 3 y 5. 131ilow, Die nene Precessrechtswissensehaft, en la Zeitsehrift fr deutschen Ziviiprozess. XXVIII, pgs. 203 y sig. (Vase tambin, aunque la cuestin sea all considerada desde otro punto de vista, Klage und Urtheil, sobretiro de la Zeitschrift
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La concepcin puramente objetiva tiene, a nuestro juicio, el defecto fundamental de ser excesivamente abstracta y formalista y de no tener en cuenta las funciones esenciales y el contenido substancial de la norma jurdica. El derecho objetivo no es fin en s mismo: es una garanta de fines o tutela de intereses; por esto no se puede concebir una actuacin pura y simple del derecho. Como no se puede garantir simpliciter, sino que es preciso garantir alguna cosa determinada, as no se puede actuar una garanta sinpliciter, sino que es preciso actuar el quid, esto es, el objeto garantido. No nos debemos atener a lo que no tiene ni puede tener ms que un valor de medio, sino que es preciso considerar el fin a que el medio tiende. Y hay otra consideracin que demuestra que ste es el procedimiento correcto. Puede suceder en verdad muy bien que el fin sea
fr dentschen Zirilprmess Berln, 1903, pg. 76).--Schultze, Privatrecht 'and Proztss, pginas 18 y 19. Schmidt, Lehrb. d. deutschen Zivilprozessrechts, pginas 1 y sig. Kisch, Beitrdge zur Urtheilslehre, Leipzig, 1903, pgina 1. Plsz, Beitrge sur Theorie des Klagereehts, pgs. 6 y 7. Tambin en Italia puede decirse que domina la concepcin objetiva : y. Mortara, Commentario, pg. 18. Chiovenda, La accin en el sistema de los derechos, pgs. 7 y 9, nota. De Palo, Teora del titolo esecativo, pg. 3, nota 2. Por la concepcin subjetiva se han declarado en cambio : Helwigg, Lehrbuch d. deutschen Zitritprozessrechts, pg. 2, nota.Jellinek, System, pgs. 118 y sig., y 338; y en Italia : Simoncelli, Lezioni di diritto giudiziario, 190203, pgs. y sig.Canuneo, Comrnentario delle leggi staia gitestizia amministrativa, pgs. 17 y 18. Predominio del elemento subjetivo da tambin Weismann, Lehrbuch des deutsehen Zivilprozessrechts, pg. 2.

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obtenido por otra va y prescindiendo del medio; puede suceder tambin que el fin garantido por la norma sea conseguido sin actuar la norma. En efecto, actuar una norma de conducta, como tal, significa conformar a sta la propia conducta, obrar segn las prescripciones de la norma. Ahora bien, el Estado, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional civil, no se propone como fin exclusivo apremiar al individuo para inducirle a conformarse a la norma. Esto sucede, si acaso, en otros estudios de la evolucin jurdica; tambin en el procedimiento romano de la Bonomm venditio, la missio in bona, tena principalmente por objeto aprapiar la voluntad del deudor para inducirle a pagar (1), pero en el derecho positivo moderno de los pueblos ms adelantados, esta presin encuentra un lmite en el respeto a la personalidad humana y a la libertad individual. La violencia ejercida sobre la persona, aun cuando sea empleada para obtener la actuacin del derecho, repugna al sentimiento jurdico moderno, que la relega, por tanto, a los confines de lo estrictamente necesario, casi completamente desterrada del campo del derecho procesal
(1) Esta fu la razn por la cual la ejecucin patrimonial en Roma surgi como ejecucin general, y, por consiguiente, colectiva: el bonorum emptor no era ms que una persona que substitua al deudor, para que, como sucesor suyo, a ttulo universal, cumpliese en vez suya sus obligaciones: cfr. Girar, Manuel elementaire de droit romain, Pars, 1898, pg. 1.016. Slo ms tarde se concibi como posible una relacin del derecho independientemente de la voluntad del obligado o de un substituto suyo, y naci el procedimiento de la bonorum dstractio

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civil. La jurisdiccin civil hoy no se dirige tanto a sujetar la voluntad para plegarla a la observancia de la norma, como a procurar, por todos los medios, y aun independientemente de la voluntad del obligado, a conseguir la satisfaccin efectiva de los intereses tutelados por la norma (1). Pero si el ejercicio de la jurisdiccin, lgica y prcticamente, no es sino actuacin de fines o satisfaccin de intereses, el uso de la frmula "actuacin del derecho objetivo" para designar el fin de la jurisdiccin y del proceso, es substancialmente inexacto. Ni es, por otra parte, completamente exacta la otra frmula ,"tutela de los derechos subjetivos". Ya la estructura misma del derecho subjetivo nos veda hablar de una tutela del mismo. Si el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido mediante el reconocimiento de la voluntad que le persigue (2), el concepto de la tutela es ya (1) Y lgicamente, dado el concepto de que en toda relacin jurdica, la voluntad del obligado no es sino un medio para satisfacer el inters del titular del derecho (cfr. Hartmann, Die Obligation. Untersuchungen ueber ihre Zweek und Ban, Erlangen, 1875, pgs. 30 y sig.) Residuos del viejo concepto de que el fin del proceso sea el de apremiar la voluntad del deudor para inducirle a conformarse a la norma, sobreviven in nuestro derecho procesal en los poqusimos casos, en los que an se admite la prisin personal por deudas. (Ley de 6 de Diciembre de 1877, art. 2.) (2) Es el concepto que puede considerarse hoy como dominante, fusin de las dos concepciones, ambas no inexactas pero unilaterales, de Windscheid (sefioro de la voluntad), y de Jhering (tutela de los intereses). Cfr. Bernatzik, Die juristische Persoenliehkeit dar Behoerden, Freiburg, 1890, pgs. 64

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un elemento constitutivo del derecho subjetivo, y el hablar de una "tutela de un derecho" se reduce a una pura y simple repeticin de concepto. La tutela, de una tutela, es una superfetacin lgica y prctica. Pero hay ms. Si se concibe el procedimiento como una tutela de los derechos subjetivos de los particulares, se pierde de vista un concepto importantsimo, que debe, por el contrario, ser puesto de relieve en la teora del procedimiento. Ya hemos notado ms arriba que la actividad jurisdiccional, como toda forma de actividad del Estado, es actividad en inters comn, siendo inters comn de todos los asociados, que los fines garantidos por el derecho sean conseguidos efectivamente: se ha deducido de aqu que el Estado tiene un inters propio en la satisfaccin de los intereses de los particulares tutelados por el derecho objetivo. Por consiguiente, a la satisfaccin de estos intereses es a lo que se dirige la actividad jurisdiccional del Estado; la satisfaccin de los intereses privados particulares; es el resultado, no el fin de aquella actividad. He aqu por qu es justa la observacin hecha contra la frmula "tutela de los derechos subjetivos" de que confunde el fin de la accin con el fin del procedimiento (1). Mas, para pasar de la crtica a la reconstruccin, creemos que la misma forma de proponer el problema es fuente de inexactitudes y de errores. Qu se entiende por "fin y srig. Jellinek, System der Subjektiven oeffentlichen Rechts, pgs. 40 y sig., etc. (1) Wach, Handbuch, pg. 4. 41

del procedimiento"? El procedimiento, como conjunto de actividades subordinadas a determinadas condiciones y ligadas a determinadas formas, no tiene, por s, un fin. Cuando se habla de un fin, nos referimos siempre a un sujeto volente que se lo propone; y como en el procedimiento son varios los sujetos (el Estado, representado por el organismo jurisdiccional, y las partes), es natural que cada uno de ellos se proponga un fin diferente; en realidad, por consiguiente, no hay un "fin" del procedimiento, sino fines de los sujetos procesales. La diferencia de las dos concepciones, objetiva y subjetiva, del procedimiento, depende precisamente del diverso punto de vista desde que se consideran los objetos procesales; la concepcin objetiva no se refiere ms que al fin del Estado, y por esto asigna como fin al proceso "la actuacin del derecho objetivo", o sea, de la ley, que es precisamente la voluntad del Estado; la concepcin subjetiva se refiere, por el contrario, solamente al fin de una de las partes, y precisamente del actor, y considera, por tanto, como fin del procedimiento la "tutela de los derechos subjetivos". Para nosotros, como la actividad jurisdiccional es esencialmente actividad del Estado, y la intervencin de las partes en el proceso no es ms que condicin o supuesto y delimitacin de los lmites de tal actividad, debe considerarse como preponderante y absorbente en el proceso el fin del Estado. Y como sabemos que el Estado tiene un inters propio en la realizacin de los intereses privados tutelados por el derecho objetivo, es fcil deducir que esta realizacin es el fin que el Es42

tado se propone conseguir mediante su actividad judicial. Y es natural. Si hay un derecho de jurisdiccin del Estado que tiene por contenido substancial aquel inters de que hemos hablado, el ejercicio de las facultades contenidas en el derecho de jurisdiccin, y, por consiguiente, toda la actividad judicial del Estado, no puede sino encaminarse a la satisfaccin de dicho inters. Todo esto explica perfectamente cmo el objeto de cada una de las partes se identifica con el del Estado, el cual lo hace propio y lo realiza con la fuerza de su soberana. La investigacin de la existencia o no de tal coincidencia, y, por consiguiente, la determinacin exacta del contenido concreto del fin estatal, forma parte tambin, necesariamente, del fin que el Estado se propone mediante el procedimiento, y a ella est dedicado todo el procedimiento de prueba. 10. De los conceptos de jurisdiccin y procedimiento es fcil pasar al de derecho procesal. Aquella funcin social que consiste en la realizacin por parte de la colectividad jurdicamente organizada de los fines individuales garantidos por el derecho, la cual encuentra en el procedimiento su manifestacin, constituye la materia de un conjunto de normas, conjunto que es precisamente el derecho procesal objetivo, el cual regula tal funcin con el procedimiento propio del derecho: creando derechos y deberes, o sea relaciones jurdicas, cuyo nacimiento, modificacin y extincin, estn ligados a hechos jurdicos determinados, ya sean declaraciones voluntarias (actos procesales), ya sean acontecimientos de la naturaleza exterior, co43

mo el lapso de tiempo (art. 338 del Cdigo de procedimiento civil), o la muerte (art. 332 del Cdigo de procedimiento civil), ya sean hechos o estados jurdicos de derecho material que funcionan de hechos jurdicos procesales, porque el derecho procesal les atribuye efectos (its el reconocimiento tomo sujeto de derechos por parte del derecho material, y las variaciones que el derecho privado mismo aporta a la capacidad de obrar de un sujeto jurdico), lo que demuestra cun errnea es la comn creencia, que limita la misin de la ciencia del derecho procesal al estudio de los actos procesales; la ciencia del derecho procesal est tan lejos de agotarse en el estudio de los actos procesales, como la del derecho civil en el estudio de los negocios jurdicos (1). (1) No podemos, por consiguiente, aceptar la divisin de la ciencia del derecho procesal, hoy en boga en Alemania, y adoptada por algunos audaces procesalistas italianos, segn la cual en la ciencia del derecho procesal sera preciso distinguir tres partes: la teora de los supuestos de la tutela jurdica, la teora de los supuestos procesales y la teora del procedimiento: vase, entre otros, Schmidt, Lehrbuck, pgs. 1 y sig.Helwigg, Anspruch und Klagrecht Jena, 1900, pgs. 116 y sig.Lehrbuch, passim, y lazgrecht und Kladmoegtlielikeit, Leipzig, 1905, pgs. 53 y siguientes.Langheineken,Urtheitsanspruck pgs. 21 y siguientes.--Stein, Ueber die V oraussetsungen dos Recktsseleutzes, insbesoodere bei der Verurteillungsklage, Halle, 1903, pgs. 13 y siguientes.Chiovenda, L'azione nel sistema dei diritti, pg. 3, nota 2.Menestrina, La. pregiudiciale lee/ procuro eivile, Viena, 1904 pgina 193 nota. A esta divisin creemos que se le puede reprochar el defecto de una absoluta indeterminacin sobre el contenido de cada una de las partes en que se quiere dividir la ciencia del derecho procesal. Decir de alguna 44

cosa que es el supuesto de alguna otra equivale simplemente a afirmar la existencia de una relacin de prioridad lgica entre una y otra : pero ni se dice de qu relacin se trata, ni mucho menos se determina que es cada una de ellas; de modo que si el concepto de una de ellas es conocido, el de la otra permanece an absolutamente indeterminado. En verdad no comprendemos por qu la ciencia del derecho procesal no haya de ser dividida como todas las dems ciencias jurdicas, segn el orden lgico en que se desarrolla el fenmeno jurdico, como si el derecho procesal fuera menos derecho que el civil, penal o administrativo. Porque en el fenmeno jurdico encontramos siempre una norma (derecho objetivo) que da lugar a relaciones jurdicas (derecho subjetivo y correspondientes deberes jurdicos) entre determinados sujetos de derechos o personas, relaciones que nacen, se modifican, se extinguen a consecuencia de la realizacin de determinados hechos (hechos jurdicos), es obvio que toda ciencia jurdica deba ocuparse ante todo de las normas o del derecho objetivo, y, por consiguiente, de las relaciones jurdicas; a propsito de los cuales tratar, ante todo, de la naturaleza y especie de estas relaciones o sea de los derechos y de los deberes correlativos en que consisten: luego de los sujetos o personas entre los cuales se realizan, y por ltimo, de su nacimiento, modificacin, extincin, o sea de los hechos jurdicos. Y por consiguiente, tambin la ciencia del derecho procesal, en una primera parte, se ocupar de las normas procesales o del derecho procesal objetivo, en una segunda de las relaciones jurdicas procesales, de las cuales estudiar: lo Su naturaleza y su especie, hablando de la jurisdiccin, desde el punto de vista social, como funcin; desde el punto d vista jurdico, como derecho y como deber del Estado, y por tanto, de los correspondientes deberes y derechos de los ciudadanos, o sea del derecho de accin y de la obligacin de prestarse al desarrollo del proceso. 2o. Los sujetos o personas, hablando del Estado y de los rganos, por medio de los que ejerce la jurisdiccin, de las partes, de su capacidad de derecho y de obrar, y de su representacin en juicio. 3o. Los hechos jurdicos procesales, en especial, los actos procesales. Puede dejarse, para una parte especial, el hablar del proceso de conocinviento, y luego del de ejecucin. Bas-

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ten estas breves y sumarsimas indicaciones, que no quieren ser ni un programa, ni tampoco el esquema de un programa, para demostrar cmo es posible y necesario aplicar a la ciencia del derecho procesal el mismo mtodo sistemtico que condujo a tan alto grado de precisin tcnica a las dems ciencias jurdicas, y en especial al derecho privado.

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CAPITULO SEGUNDO
Determinacin del concepto de sentencia

SUMARIO: II. Funciones especiales en que se resuelve la funcin jurisdiccional civil. 12. La sentencia como acto en que se desarrolla la funcin de prueba del derecho. 13. La sentencia como acto del juez: si es acto de la inteligencia o de la voluntad. 14. La naturaleza del juicio lgico contenido en la sentencia.

11. Sentado todo lo que queda dicho, podemos intentar la determinacin del concepto de sentencia, que precisamente se deriva directamente de jurisdiccin y de procedimiento. La funcin jurisdiccional civil, por la naturaleza misma del fin a que tiende, comprende tres diversas funciones que dan lugar a tres diversos procedimientos. En tanto1 como los obstculos a la satisfaccin de los intereses privados tutelados por el derecho, que con la funcin jurisdiccional se trata de eliminar, pueden depender o de incertidumbre o de inobservancia de la norma a seguir en el caso concreto, es claro que la jurisdiccin civil se desarrollar ante todo por la determinacin del derecho en el caso especial mediante la aplicacin de la norma al caso concreto; luego, con la realizacin forzosa del inters que la norma tutela, en el caso concreto. Esta segunda funcin implica adems una tercera, relacionada con ella. La realizacin del inters que la norma tutela puede ser comprometi49

da en el intervalo de tiempo necesario para la prueba y la realizacin, por cambios en el estado de hecho existente, por lo que ser preciso adems proveer a la conservacin de este estado de hecho durante el tiempo necesario para la prueba y la realizacin forzosa. Por consiguiente, la funcin jurisdiccional se divide en tres funciones distintas: la funcin de acreditar el derecho del caso concreto, mediante la aplicacin a ste de las reglas generales; la funcin de realizacin forzosa del inters que la norma tutela; la funcin de conservacin del estado existente, en espera del acreditamiento y de la realizacin. Y en relacin con estas tres diversas funciones, tres diversos procedimientos, en los cuales se subdivide el procedimiento civil: el procedimiento de prueba (tambin de declaracin o de conocimiento), el procedimiento de ejecucin forzosa y el procedimiento de aseguramiento o conservacin. Estas tres funciones (y en su consecuencia, estas tres especies de procedimiento), son autnomas, en el sentido de que cada una de ellas puede agotar, separadamente, la misin de la funcin jurisdiccional. En efecto, puede suceder que un inters no encuentre actualmente otro ,obstculo a su satisfaccin que la incertidumbre de la tutela jurdica que le corresponde; en este caso basta para satisfacerlo la determinacin por parte del Estado de cul es el derecho que correspond al caso concreto. Puede suceder que la determinacin de la norma aplicable al caso concreto haya sido hecha ya, o convencionalmente por obra de los 50

particulares, o por medio de rganos no jurisdiccionales del Estado (1), y que, por consiguiente, est ya determinado qu clase de tutela corresponde a un determinado inters, y ste permanezca sin satisfacer por inobservancia de la norma jurdica por parte del obligado; en este caso no procede otra cosa que la realizacin del inters sin o contra la voluntad del obligado. Puede suceder, por ltimo, tambin que el mero empleo de una providencia conservativa d lugar al reconocimiento espontneo y a la realizacin espontnea del inters tutlado, sin necesidad de ninguna prueba por parte de la autoridad ni de realizacin forzosa alguna (Cfr. art. 934, C. p. c.) 12. A la primera de las tres funciones enumeradas se refiere la sentencia, que es el acto con que tal funcin se realiza. Por tanto, puede decirse: el acto por el cual el

Estado, por medio del rgano de la jurisdiccin destinado para ello (juez), aplicando la norma al caso concreto, indica aquella normo jurdica que el derecho concede a un determinado inters.
13. Establecido as el concepto de la sentencia, es preciso seguir analizndolo para determinarlo mejor y para establecer as con exactitud el puesto que corresponde a la sentencia en el conjunto del procedimiento. Decimos que la sentencia es un acto del Estado, o sea del juez, su rgano en el ejercicio de la funcin jurisdic(1) De Palo, Teora del ttulo ejecutivo, pgs. 3 y pig. Chiovenda, La accin en el sistema de los derechos, pgs, 24 y 25, nota.

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cional. Es, pues, ante todo, un acto mental del juez, y como tal debemos examinarla en primer trmino. Casi se presenta espontneamente la duda de si la sentencia es un acto puramente terico de la mente, o un acto de la inteligencia, o bien un acto prctico, o sea un acto de la voluntad, o bien contiene juntamente a los dos dentro de s. Que la sentencia contiene por necesidad un juicio lgico, es evidente, y todos lo admiten sin dificultad, aun cuando, en general, el anlisis de este elemento sea descuidado por la jurisprudencia (1). La cuestin est en saber si en ella concurre tambin el elemento de la voluntad, o si la actividad que el juez desarrolla en la sentencia se reduce a una actividad puramente terica. Superfluo es advertir que, como nosotros queremos aqu dar un concepto general de la sentencia, debemos limitarnos a poner de manifiesto los elementos esenciales del concepto, esto es, los comunes a todas las especies de sentencias, despreciando los elementos accidentales que pueden encontrarse eventualmente en algunas especies particulares de sentencias. Segn la opinin ms difundida, la sentencia contiene no slo un juicio lgico, sino tambin un acto de voluntad del juez; as, pues, en la existencia de este acto de voluntad por parte de un rgano del Estado, que se concreta en una orden dirigida por el juez a los que estn obligados a observar la norma en el caso concreto, es en lo que (1) Menestrina, La prejudicial, pg. 32. 52

la sentencia del juez se diferencia del juicio de un simple particular (1). Segn otra opinin, por el contrario, en la sentencia no hay ninguna declaracin de voluntad por parte del juez, cuya obra se reduce a un puro juicio lgico sobre la aplicacin de la norma al caso concreto; en la sentencia, la voluntad declarada es la de la ley (2). Tambin nosotros creemos que el elemento esencial y caracterstico de la sentencia es el juicio lgico; esto es, que la sentencia es esencialmente un acto de la mente del juez. Con esto es claro no se niega que pueda haber sentencias en las cuales concurra tambin otro elemento, y que, por tanto, constituyen tambin actos de voluntad del juez (3), sino que se afirma nicamente que pueden exis(1) Degenkolb, Einlassungsztoang und Urtheilsnorm; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen, Reiches.Bierling, Zur Kritik der juristischen Crunclbegriffe.--Planek, Lekrbuch des deutschen Zivilprozessrecht.Trutter, Das oesterreichsche Zivaprozessrecht.Blow, Klage und Urtheil.Kleinfeller Leh,rbuck des deutsch,en Zivilprozessrecht.Siraoneelli, Led011i di diritto giudiziario.Chiovenda, L'azione el sistema (Id, cliritti.Menestrina, loc. cit.Diana, La piurisdizione volentaria. (2) Schultze, Das deutsche Konkursrecht.Wach, Ver Petatellungsan.spruch.Kiseh, Beitriige sur Urtheilslehre. (3) La cuestin que tratamos no prejuzga en nada la solucin de otra, sobre la cual hablaremos pronto, la ide si hay especies de sentencias que se distinguen precisamente de las otras en que contienen una orden: y en particular, la de si en este elemento de orden o mandamiento est la distincin entre la sentencia en que slo se trata de acreditar un derecho, esto es, en la sentencia declarativa y la sentencia condenatoria o de prestacin. La cuestin es substancialmente distinta, aun cuan-

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tir sentencias en las cuales el acto de voluntad no se encuentre, y que consisten en una pura operacin lgica; por consiguiente, que slo el elemento lgico es esencial en el concepto de sentencia. La norma jurdica, aunque suponga tambin un juicio lgico del rgano de que emana (1), es ciertamente en su esencia un acto de voluntad, y precisamente, un mandato hecho por el Estado a los particulares. Este mandato, por estar expresado en forma abstracta, tiene necesidad de ser concretado, o sea, la voluntad del Estado manifestada en forma abstracta o general en la ley, tiene necesidad de ser traducida en forma concreta, que es lo que hace precisamente el juez en la sentencia. Pero, evidentemente, en esta operacin el juez no aade ninguna partcula de voluntad propia a la voluntad ya manifestada por el rgano legislativo. La operacin por la cual, dada una norma general, se determina cul es la conducta que debe seguir en el caso concreto el particular sujeto a la norma, es una pura operacin lgica, y, como se suele decir, un silogismo, en el cual, tomada como premisa mayor la regla general, como menor el caso concreto, se deduce la norma de conducta que hay que seguir en el caso particular. El juicio lgico no cambia ciertamente de naturaleza, por slo tener por objeto una declaracin de voluntad, esto es, una norma jurdica. La actividad mental del juez sigue siendo una actido, precisamente, a propsito de esta ltima, se trate de la primera. (Degenkolb y Waeh, op. y loe. cit..) (1) Menestrina loe. cit.

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vidad puramente terica, aunque se ejercite sobre un producto de la actividad prctica de otro, o sea, sobre una declaracin de voluntad ajena. El juez, pues, no expresa en esta operacin una voluntad propia, sino que manifiesta simplemente su propio juicio sobre la voluntad del rgano legislativo en el caso concreto. El Estado ha afirmado ya su voluntad en el ejercicio de la funcin legislativa; no tiene necesidad de afirmarla una segunda vez en el ejercicio de la facultad jurisdiccional. La sentencia no contiene1 pues, otra voluntad que la de la ley traducida en forma concreta por obra del juez (1). En esto no hay ciertamente obra de la voluntad, si-no slo de la inteligencia del juez. La operacin del juez no es, pues, substancialmente diversa de la de cualquier particular, que quiere deducir de la regla general la regla particular del caso concreto. Lo que diferencia la sentencia del juez del parecer de un particular cualquiera, no es la naturaleza de la actividad desarrollada para llegar a formular el juicio, sino el distinto valor del juicio. o sea, la diversa eficacia jurdica.del producto de aquella actividad. El derecho objetivo atribuye, en efecto, a la sentencia del juez, dados ciertos supuestos, una fuerza obligatoria que no posee la opinin de un particular. Pero tampoco aqu la voluntad del juez entra en juego. No a un acto de voluntad, sino al juicio lgico del juez, esto es, a un producto de su actividad intelectual, es a lo que la ley reconoce aquel determinado efecto jurdico.
11

(1)

Wach, Feldstellungsanspruch, pg. 34. 55

Como es sabido, el derecho objetivo obra siempre ligando a un determinado hecho (hecho jurdico) determinados efectos jurdicos; pero este hecho puede algunas veces ser un acto de la voluntad humana, pero puede serlo tambin de otra naturaleza. Ahora bien, aqu tenemos precisamente el caso de efectos jurdicos ligados por la ley no a un producto de la actividad volitiva, sino a un producto de la actividad intelectiva de un rgano del Estado (1). Lo singular del caso explica, pero no justifica, el que se haya persistido en querer relacionar aquellos efectos a un acto de voluntad del juez (2).
(1) Esta es, a nuestro juicio, la razn decisiva en favor de la opinin que considera esencial a la sentencia la nica operacin lgica de la subsuncin del caso concreto en la norma general. No se puede decir otro tanto, por consiguiente, de la razn, sobre la cual insiste Kisch, Urtheilsiekre, pgs. 26 y 27, de que el mandato, a que el particular est obligado a someterse en el caso concreto, proviene de la ley, la cual lo sanciona, no de la sentencia que lo acredita. Esto es verdad como ya lo hemos hecho notar en el texto, pero no es decisivo, porque no explica an como, no el mandato, sino la declaracin del mandato contenida en la sentencia, sea obligatoria para el ciudadano, dejando as en la duda, que a su vez, la obligatoriedad de esta declaracin dependa de un acto particular de la voluntad del juez. Para algunas objeciones de poca importancia vase el tratado de Kisch, Urtheilsieltre, pgs. 29 y 30. (1) Tampoco por lo demits, partiendo del concepto de que la sentencia contenga siempre un acto de la voluntad del juez, se explica el fenmeno de la cosa juzgada. Cuando se dice que la prohibicin de proponer ante el juez una cuestin ya juzgada depende del hecho de que en la sentencia se afirma la voluntad de un rgano del Estado, no se dice por qu esta voluntad es inmutable. De actos de voluntad revocables emanados de

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14. Una vez establecido as que la sentencia es en su esencia un acto de la inteligencia del juez y, precisamente, un juicio lgico que reviste la forma del silogismo, se ha dicho ya implcitamente cul es la materia de este juicio; es la declaracin de la norma jurdica aplicable en el caso concreto, o sea, de la tutela jurdica que la ley concede a un determinado inters. La norma, tanto puede ser una regla de derecho material, como una regla procesal, y de inters concreto cuya tutela se trata de declarar, tanto un inters material o primario como un inters procesal o secundario. Hay, pues, sentencias cuyo contenido es una relacin de derecho material, y sentencias, cuyo contenida es una relacin procesal (1). Pero siempre es necesario para que haya esencialmente una sentencia, que se trate de declarar una relacin concreta, jurdica, controvertida o incierta. Si el acto del juez no se encamina a hacer cesar la incertidumbre sobre la norma aplicable en el caso concreto, sino solamente a regular el orden del procedimiento, tendremos una providencia que no es substancialmente una sentencia (2).
rganos estatales, nos ofrece abundantes ejemplos el derecho pblico. La verdad es que los efectos obligatorios de la cosa juzgada (la llamada fuerza legal material de la sentencia) no se pueden explicar sino relacionndolos con una norma especial de derecho positivo, que tiene su fundamento en la naturaleza misma y en las exigencias de la funcin jurisdiccional. (1) Kisch, Urtheilslehre, pg. 13. (2) Vase ms adelante la distincin de las sentencias de los dems actos del juez. 57

CAPITULO TERCERO
Delimitacin del concepto de sentencia respecto de otros conceptos afines

4E
La sentencia y las decisiones de los particulares y de los rganos jurisdiccionales del Estado. SUMARIO: 15. Posicin de la cuestin; la sentencia y el laudo arbitral: naturaleza de la funcin de los rbitro. y de su decisin: opinin de Mortera. 16. Nuestra opinin: argumentos dogmticos y exegticos contra la naturaleza juriadiccional de ha funcin de los rbitros y de su decisin. 17. Construccin del juicio arbitral como institucin de derecho privado: naturaleza y funciones del laudo. 18. Aplicaciones. 19. La sentencia y las decisiones de los rganos de la justicia administrativa: en especial de la IV Seccin del Consejo de Estado: naturaleza de la Seccin IV del Consejo de Estado y de sus Funciones como rgano de la justicia administrativa. 20. Deduccin del carcter administrativo y no juridiccional de la IV Seccin sacada de la historia y de las disposiciones de las leyes de 20 de marzo de 1865 y 2 de junio de 1889. 21. Refutacin de opiniones contraria.. 22. Carcter no jurisdiccional de la decisin de la Seccin IV y sus consecuencias.

15. La determinacin del concepto de sentencia que hemos tratado de establecer, nos permite ahora afrontar algunos problemas de grande importancia prctica, cuya solucin depende precisamente de dicha determinacin. De este modo podremos no slo dilucidar a la luz de las exigencias prcticas y de las disposiciones especiales de la ley positiva, la bondad de los conceptos generales y sistem61

ticos sentados como base de nuestro tratado, sino tambin determinar cada vez mejor y precisar el concepto de sentencia que nos interesa aqu particularmente. Se trata, en efecto, de delimitar este concepto de entre otros que tienen con l, ms o menos acentuadamente, algunos puntos de contacto, de modo que sea posible, y se verifique de hecho, una identificacin de conceptos que ha llevado a atribuir el carcter de sentencias a instituciones de naturaleza esencialmente distinta. En esta determinacin de limites, la primera figura que encontramos es el laudo arbitral. Ya la ley misma (1) llama repetidamente sentencias a las decisiones de los rbitros, y especialmente en la doctrina italiana, es frecuentsima la afirmacin de que "los rbitros ejercen una verdadera jurisdiccin", de que el compromiso confiere a los rbitros una "potestad jurisdiccional" (2), que se puede equiparar a "cualquiera otra sentencia judicial" (3). Pero son, en general, afirmaciones aisladas, sin ninguna justificacin dogmtica, y con frecuencia contradichas por las soluciones dadas a las controversias especiales que se rea(1) Col. proe. eiv., arte. 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. (2) Cuzzeri, El Cdigo italiano de procedimiento aiva ilustrado, ectie., Verona, 1883, 1, pg. 18.Borsari , El Cod. it. de proe. otiv., Turn, 1872, 1, pg. 52.--CodovilIa, Del compromiso y del juicio arbitral, Turn, 1899, pg. 9.De Palo, Teora del titulo ejecutivo, pg. 156, texto, y nota 2, 161, 162 y 186. (3) Rieei, Comentarios al Cdigo de proe. eiv., pg. 60.De Palo, loe. cit., pgs. 186 y 187.

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cionan con el tema del juicio arbitral. El nico autor que en el mismo orden de ideas ha dado una construccin dogmtica del compromiso y del juicio arbitral, fundada precisamente en el carcter jurisdiccional de la funcin, y, por consiguiente, del laudo arbitral, es Mortara, cuya doctrina, por consiguiente, conviene exponer con brevedad (1). Mortara distingue en la relacin jurdica iniciada por el pacto de compromiso dos fases: una, que se desarrolla en la rbita de simples relaciones privadas; otra, que se desenvuelve, por el contrario, en una esfera de derecho pblico. Las dos fases nos aparecen conexas entre s, si contemplamos el desenvolvimiento completo de la relacin, esto es, si tenemos presente un juicio arbitral regularmente institudo y consumado con el fallo de la sentencia y del consiguiente decreto de ejecutoria. Si, por el contrario, pensamos en el contrato de compromiso simplemente estipulado entre los litigantes, o ya aceptado por los rbitros nombrados, tenemos una relacin que no sale todava de la rbita de las relaciones privadas (2). Cuando tal relacin se perfecciona con todas las condiciones exigidas por la ley, sta interviene, confiriendo a los rbitros nombrados la potestad jurisdiccional (3). Tenemos, pues, una relacin de derecho privado entre las partes y los rbitros, que substancialmente es una relacin de mandato (4), cuya eje(1) Cfr, Mortara, Comm. III, pgs. 42 y sig., 50 y sig., 136, 172 y sig. pero especialmente pg. 51, 60, 75 y 80. (2) Mortara, Comm. III, pgs. 75 y 76. (3) Idem id., pgs. 51 y 57. (4) Idem id., pgs. 57 y 79.

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euch5n es transportada por el Estado fuera del campo del derecho privado al del derecho pblico, mediante la concesin a los rbitros as nombrados de la funcin jurisdiccional (1). Tendramos, por tanto, por parte del Estado, una concesin de potestad jurisdiccional relacionada con el perfeccionarse de una relacin jurdica privada entre las partes y los rbitros, dentro de los lmites sealados por la relacin misma. 16. Esta construccin, sin embargo, aun cuando ingeniosa, no parece que puede ser aceptada, ni ante los principios generales ni ante las disposiciones especiales de nuestra ley positiva. Un asunto jurdico privado, como el que se perfecciona con la aceptacin de los rbitros, el cual, aun permaneciendo privado, da lugar a relaciones de derecho pblico, es una verdadera contradiccin en los trminos. Y no se diga que "el oficio jurisdiccional de los rbitros es conferido por el beneplcito del Estado, no por la voluntad de las partes" (2), porque cuando se afirma que un determinado efecto jurdico (en nuestro caso la concesin de la funcin jurisdiccional) est ligado por el derecho objetivo a la voluntad privada, se afirma tambin necesariamente que de la declaracin privada de voluntad deriva aquel efecto jurdico. La ley interviene, es verdad, en este caso, pero como interviene en la constitucin de cualquiera otra relacin jurdica, es decir, como causa mediata de la misma.
(1) (2) Mem id., pgs. 51, 56, 58, 59 y 78. Mortara. C0171111. III, pg. 52.

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es superfluo recordar que ninguna relacin jurdica puede surgir sin que haya una norma jurdica y un hecho determinado, del cual la norma haga depender el nacimiento de dicha relacin. Si, pues, el hecho jurdico, a que el derecho objetivo relaciona el nacimiento de un vnculo jurdico, es una declaracin privada de voluntad, la relacin no puede ser sino privada; y si, por el contrario, la relacin jurdica de que se trata es una relacin de derecho pblico, esto significa que el hecho jurdico de que nace es un hecho jurdico pblico. En efecto, la naturaleza de la relacin es lo que califica el hecho jurdico de que se deriva. Esto sentado, o se renuncia a cualificar como asunto jurdico puramente privado el que se ventila entre las partes compromitentes y los rbitros, o se renuncia a llamar jurisdiccional y pblica a la funcin de los rbitros que de dicho negocio, aun cuando sea por trmites legales, nace. La verdad es que as como es privado el negocio jurdico de que los rbitros derivan sus facultades, as es privada su funcin, as son de derecho privado las, relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que dictan. Y es natural. La funcin jurisdiccional es una funcin pblica del Estado, por lo que su servicio no puede ser conferido sino por el Estado mismo, es decir, por sujetos fsicos que obran en calidad de rganos del Estado (1). Pero obrar en calidad de rgano (1) Un sujeto fsico no puede revestir la cualidad de rgano del Estado sino en una de estas formas: o porque la ordenacin jurdica relaciona directamente la concesin de la 65

del Estado, significa perseguir con la propia voluntad intereses pblicos o estatales. Lo que evidentemente no hacen las partes, las cuales, comprometiendo en rbitros sus cuestiones, se proponen fines exclusivamente privados. Si, pues, quien nombra los rbitros y determina los lmites de su oficio, no obra en inters pblico, esto es, en calidad de rgano del Estado, sino slo en inters privado, lgicamente se deduce que las funciones de los rbitros no son funciones pblicas, sino privadas, que las relaciones entre stos y las partes son relaciones privadas, juicio privado y no sentencia, el fallo que de ellos emana (1). Esta conclusin, que se deduce directamente de los conceptos jurdicos fundamentales, es confirmada por un examen siquiera sumario de la reglamentacin jurdica que el juicio arbitral recibe en nuestro derecho positivo. cualidad de rgano a determinados estados de hecho (ejemplo; pr la concesin de la cualidad de monarca, la descendencia de una determinada persona en el orden exigido para la sucesin al trono, por la concesin de la cualidad de elector poltico, etc), o bien porque intervenga un acto de voluntad por el cual alguna persona sea designada como rgano del Estado; en este ltimo caso es necesario un rgano al cual sea deferido el acto de creacin. En el primer caso tenemos un rgano primario, en el ltimo un rgano secundario (Cfr. Jellinek, Doctrina general del Estado, pgs, 499 y 500). En el caso de los rbitros estando evidentemente excluido el que se trate de rganos primarios, no podra tratarse de rganos secundarios; de aqu la necesidad de otro rgano que nombre. (1) En este sentido netamente y con mucha precisin Wach, Schmidt, Planck, Weisrnann, Kleinfeiler, Chiovenda, Menestrina y Blow. 66

Ante todo es notable que en la ley y en la prctica el juicio arbitral se presente tambin como un juicio de equidad en el cual los rbitros tienen de las partes la facultad de pronunciar, no segn las normas del derecho, sino como amigables componedores (Cdigo de procedimiento civil, artculo 20). Bien que la funcin jurisdiccional, en su estadio de declaracin, no sea solamente aplicacin de derecho, implica siempre, en el Estado moderno, la aplicacin del derecho: la funcin jurisdiccional se somete a la legislativa, por lo que el juez moderno est siempre vinculado por el derecho objetivo. El juez puede, pues, solamente declarar qu tutela jurdica concede el derecho objetivo a un inters concreto, pero no conceder l, fuera del derecho, esta tutela. Esto basta para excluir, a nuestro juicio, el carcter jurisdiccional en la funcin del rbitro que falla como amigable componedor; lo que, de paso, suprime, en gran nmero de casos, la posibilidad de construir la institucin arbitral sobre la base jurisdiccional. Otros argumentos deducidos del sistema de la ley positiva conducen a la misma conclusin, aun cuando los rbitros sean llamados a decidir segn las normas de derecho. En efecto: a) Segn el art. 9o., Cdigo de procedimiento civil, el compromiso celebrado por un administrador, o por quien no puede disponer libremente de la cosa sobre que recae la controversia, no producir efecto, sino cuando sea aprobado en las formas establecidas para la transaccin". Ahora bien; si la ratificacin subsiguiente a un compromiso no vlido es, por consiguiente, incapaz de producir los
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efectos jurdicos propios de este contrato, bastar a convalidarlo, es decir, que dichos efectos jurdicos dependen. precisa y exclusivamente, de la voluntad privada, la cual podr llegar a dar eficacia jurdica ex post, a un laudo no vlido despus de pronunciado (1). b) Segn el art. 10, todo ciudadano o extranjero puede ser nombrado rbitro; pero como es requisito esencial para ser admitido al goce de los derechos polticos en general, y al ejercicio de la funcin jurisdiccional en especial, la ciudadana italiana (art. 3o. del Cdigo civil y art. 90. del Reglamento general judicial), quiere decirse que el cargo de rbitro no es considerado por la ley como ejercicio de la potestad jurisdiccional (2). c) Por el art. 17, las partes tienen la facultad de convenir libremente las formas y los trminos del procedimiento arbitral; lo que prueba una vez ms que no se trata
(1) Esto resulta literalmente del art. 9o. Cuanto se dice en el texto deja sin prejuzgar la conocida cuestin de si la nulidad impuesta en este artculo es absoluta o relativa (por la nulidad relativa: Amar, Cuzzeri, Mattirolo, Mortara, Codovilla). En nuestra opinin como la nulidad en cuestin depende de incapacidad de las partes para disponer de la cosa objeto del compromiso, no hay- razn alguna para no aplicar loa principios del derecho civil a la nulidad de los contratos por incapacidad de los contratantes. (2) La participacin en la funcin judicial forma parte del status activae civitatis, que no corresponde al extranjero, ni aun cuando se encuentre en el territorio del Estado subditus temporarius, sino solamente al ciudadano, esto es, al que pertenece al Estado: cfr. Romano, Teora de los derechos pblicos subjetivos pgina 173.

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de un procedimiento pblico, o sea del ejercicio de la funcin jurisdiccional pblica, puesto que las formas, siendo en el procedimiento de orden pblico, su determinacin y su observancia no se puede hacer depender de la voluntad privada ( 1 ). d) En el silencio de la ley, es cierto (y ninguno lo duda) que los rbitros no pueden proceder personalmente a actos de instruccin que exijan cualquiera de las formas de coaccin sobre las personas (citacin de testigos y peritos, inspeccin judicial, etc.). Adems del art. 18 y 208 se deduce, por fcil argumentacin a contrario, que los rbitros tampoco estn autorizados a recurrir al magistrado ordinario para que realice tales actos (2). Por consiguiente, fltanles las facultades ms esenciales de los magistrados investidos de la funcin jurisdiccional, e indispensables para el ejercicio de tal funcin (3). Ni la posibilidad de hacer ejecutivo el laudo, mediante el procedimiento establecido en el art. 24, altera el carc(1) Esto se deduce del objeto mismo y de la funcin de las formas procesales: cfr. Chiovencla, Las formas en la defensa judicial del derecho, en Ensayoa de derecho procesal. (2) Cfr. Mortara, Comm. Otros escritores (por ejemplo: Mattirolo. Derecho judicial), admiten la posibilidad de la delegacin al magistrado ordinario, siempre que tenga lugar con sentencia interlocutoria ejecutiva en las formas indicadas por el art. 24. Pero no comprendemos cmo una decisin de los rbitros que, al igual que todos sus fallos, no puede tener valor obligatorio sino para las partes, pueda con la ejecutoriedad, obligar al magistrado y convertirse en un titulo ejecutivo contra ste. (3) Cfr. Mortero, loc. cit.

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ter privado de stos. En qu consiste y cul es el objeto de este procedimiento? La ley pide, ante todo, bajo pena de nulidad, que el laudo sea depositado en la secretara de la pretura dentro de los cinco das siguientes al en que se dict. Hasta aqu nada hay que deponga contra la naturaleza privada del laudo, puesto que una obligacin anloga es impuesta por otras disposiciones legales, respecto de actos que son de naturaleza indudablemente privada (cfr., por ejemplo: arts. 90, 92 y 96 Cd. Com .). llenada esta formalidad, el laudo, como tal, es vlido, puesto que la ley conmina la nulidad slo por falta del depsito, y se debe, por consiguiente, considerar que el laudo, como acto de los rbitros, se perfecciona precisamente con el depsito en la secretara. Pero no se hace ejecutorio si no interviene un decreto del pretor. La ejecutoriedad no se refiere indudablemente a la obligatoriedad del laudo para las partes, sino a la posibilidad de una ejecucin forzosa del mismo, para la cual es necesaria la intervencin de am funcionario pblico (tericamente, de un rgano no jurisdiccional). En nuestro caso, este funcionario es el pretor, elegido como ms idneo para hacer un examen rpido y sumario de la legalidad extrnseca del laudo. Pero el pretor no obra aqu como investido de la potestad jurisdiccional, sino en el ejercicio de una funcin administrativa, en su cualidad de rgano de la llamada jurisdiccin voluntaria. Todo esto, pues, no slo confirma que el laudo es un acto de naturaleza exclusivamente privada, lo cual no contradice la cualidad de titulo ejecutivo adquirida despus de la publicacin del decreto pretorio, sien70

do muy posible que aquella cualidad se conceda tambin a los actos privados (por ejemplo: la letra de cambio; art. 323 Cd. Com ). 17. La construccin del juicio arbitral como institucin de derecho privado (argumento prestigiosisirno sobre el cual debemos pasar), no presenta serias dificultades. En resumen; estamos aqu en presencia de un caso particular de una institucin general y bien conocida del derecho privado: la del rbitro tercero como elemento de determinacin de la voluntad privada. Otras aplicaciones del mismo principio nos ofrecen la obligacin alternativa con eleccin deferida a un tercero; la compra-venta, en que la determinacin del precio es confiada a un tercero (Cdigo civil, art. 1.454; Cdigo Comercio, art. 60) ; la determinacin deferida a un tercero de la parte de cada uno de los socios en las ganancias y las prdidas en el contrato de sociedad (Cdigo civil, art. 1.718); el pacto por el cual las partes defieren a uno o ms terceros la determinacin de las condiciones de un contrato futuro, de las cuales tenemos frecuentes aplicaciones en las modernas luchas econmicas entre patrones y obreros (1). En todos estos casos y en otros anlogos tenemos voluntades privadas que, no ponindose de acuerdo sobre la composicin de sus intereses en conflicto, se ponen de acuerdo, sin embargo, sobre el modo en que tal composicin se podr llevar a cabo, y precisamente, confiando a un tercero el encargo de efectuarla. Son pues,
(1) Sobre el rbitro del tercero como elemento de determinacin de la voluntad en los negocios jurdicos, vase RicesBarberis, Kipp, Dernburg, Messina y Bonfante.

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todos ellos, casos de declaracin de voluntad de contenido indeterminado, pero jurdicamente eficaces y engendradoras de vnculos, por ser determinables en su contenido, segn reglas establecidas, y precisamente, segn el juicio emitido por una tercera persona a priori, determinada o clerminable (1). Acerca de las condiciones a las cuales est sujeta la validez de tal declaracin de voluntad indeterminada, no podemos tratar aqu; bstenos recordar la posibilidad de una declaracin de tal ndole, la cual, es claro, produce sus efectos jurdicos concretos en el momento en que tiene lugar la deterrninacin efectiva por obra de un tercero. En este momento la voluntad adquiere su contenido determinado y obra juridicamente. Esto, y no otra cosa, a nuestro parecer, es lo que sucede en el juicio arbitral. En el compromiso, las partes declaran su voluntad genrica de componer sus controversias, segn lo que establezca una o varias personas de su confianza, llamadas rbitros (nombre genrico que se da tambin a otras figuras anlogas). La voluntad indeterminada de las partes se determina mediante la emisin del laudo, cuya funcin] es precisamente la de determinar el contenido de la voluntad de las partes, manifestada indeterminadamente en el compromiso. El laudo, pues, no obliga a las partes sino cuando determina su voluntad declarada en el compromiso, y de esta volun(1) Sobre la voluntad indeterminada en los negocios jurdicos vase especialmente, a propsito de las obligacione,s alternativas: Berstein, Zar Lehre von alternativa Wille un dem alternativen Rechtsgesehaeften, t. 1, Pe,scatore, Die sogenannte alternative Obligation, 1878; Ryck, Die Lehre van der Schuldverkaeltnissen, Berln, 1883-88.

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tad es de donde procede toda su eficacia jurdica. Dictado el laudo, la voluntad de las partes integrada y determinada obra completamente estableciendo de modo preciso y no controvertible cules son los derechos de cada uno de los compromitentes (1). Esencialmente, el compromiso no es ms que una

(1) Mortara, Com. ///, pg. 42 (vase tambin pg. 175), admite, s, que "la voluntad civil de los particulares, que es de esencia en el Estado moderno, en cuanto se desarrolla en la esfera de las convenciones privadas, garantiza sin duda la facultad de deferir las controversias a la decisin de los terceros, o mejor dicho, de convenir que la voluntad del tercero ser aceptada por las partes para resolver su controversia", pero afirma que "sta no es an la forma de un juicio, porque a la voluntad del tercero le falta toda fuerza coactiva para imponerse a las partes contratantes. Solamente sera lgica y estrictamente contenida en los confines de la libertad contractual, la aplicacin de los principios generales del derecho de las obligaciones, en el sentido de que la parte que, violando la promesa, rehuse someterse a la voluntad del tercero debe resarcir los daos derivados de la violacin del pacto bilateral, y puede ser obligada por la accin judicial a cumplirla". Pero todo esto que est perfectamente conforme con la clusula compromisoria, en la cual las partes se obligan simplemente a deferir a uno o varios terceros la resolucin de una controversia, no es aplicable al compromiso propiamente dicho, en que las partes defieren sin ms a uno o varios terceros la resolucin de una controversia. La clusula compromisoria, por el contrario, es un contrato definitivo, en que las partes no se obligan ya a querer segn el fallo de los rbitros, sino que declaran querer lo que los rbitros determinen. En el compromiso no hay obligacin de emitir una declaracin de voluntad segn el contenido determinado de un tercero: hay precisamente una declaracin de voluntad de contenido indeterminado, pero determinable por obra de un tercero. No hay, pues, una voluntad del tercero que se haya de imponer a las partes contratantes; hay, por parte del tercero, una
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transaccin; con esta circunstancia: que la determinacin de sus condiciones, en vez de ser hecha inmediatamente por las partes, es remitida por stas a 'uno o varios terceros de su confianza, los cuales deben proceder con las normas y en la forma por aqullos establecidas. Las disposiciones de la ley sobre el procedimiento arbitral no tienen otro objeto que asegurar el fiel cumplimiento de este delicado encargo. Entindese por aqu cmo el compromiso implica un acto de disposicin ms amplio que la transaccin, lo que justifica la norma del art. 1,742, Cdigo civil, por el cual la facultad de hacer transacciones, conferida al mandatario, no comprende la de hacer compromisos. Estamos siempre, como se ha visto, en la rbita de relaciones puramente privadas, en que la funcin jurisdiccional del Estado ni entra por poco ni por mucho. Lo cual, si de ello hubiera todava necesidad, viene a ser confirmado por otra consideracin. La funcin jurisdiccional, en el perodo declarativo, presupone siempre que las partes no puedan o no quieran sujetarse voluntariamente a la norma que tutela el inters de la una frente a la otra; slo en este caso hay aquella incertidumbre que la actividad judicial debe eliminar. Aqu, por el contrario, las partes quieren someterse espontneamente a la norma, y proveen ellas mismas, de pleno acuerdo, a eliminar toda incertidurndeterminacin (que no implica un acto de voluntad, sino un simple juicio lgico) del contenido de una voluntad ya existente, si bien indeterminada, y que apenas determinada, obra jurdicamente por su sola virtud propia.

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bre sobre el alcance de sus derechos. Que luego esto, lo hagan mediante un acto de voluntad de efecto mediato o de efecto inmediato no altera la naturaleza de las cosas. Lo dicho hasta aqu explica tambin (lo que puede a primera vista parecer menos fcil) la institucin de la apelacin contra la decisin arbitral. La apelacin a otros rbitros no implica sino la posibilidad de obtener, a instancia de la parte que se considera lesionada en sus propios intereses por el fallo de los primeros rbitros, una segunda y ms madurada determinacin del contenido de la voluntad declarada indeterminadamente en el compromiso. Por el contrario, la posibilidad de apelacin al magistrado ordinario que nuestro Cdigo admite verdaderamente dentro de lmites demasiado amplios, en comparacin con otras legislaciones ms modernas y perfectas (como la alemana y la austriaca), implica la concesin a cada una de las partes compromitentes de la facultad de substraerse a los efectos de la determinacin hecha por los rbitros, 'haciendo decidir al magistrado ordinario la controversia. En este caso, el compromiso, como contrato encaminado a componer de comn acuerdo las controversias que se ventilan por las partes, no tienen efecto, o mejor, produce el efecto limitado de una renuncia (permitida por la ley), a un grado de jurisdiccin. En el fondo se trata de un verdadero caso de rescisin parcial del contrato por voluntad unilateral de una parte. 18. Queda, pues, sentado que el laudo arbitral est 75

netamente delimitado por la sentencia del juez, puesto que es un acto privado del rbitro en el cumplimiento de un encargo de naturaleza privada. Este principio es fecundo en consecuencias prcticas; algunas de las ms importantes enumeraremos aqu. a) Las partes pueden convenir que la deliberacin de los rbitros sea tomada por unanimidad y no por simple mayora, derogando la regla del art. 21, que debe, por tanto, considerarse puramente interpretativa y no imperativa. Y se comprende: confiando a una reunin de terceros la determinacin del contenido de su voluntad, las partes compromitentes pueden condicionar esta determinacin a todas las formas y requisitos que crean oportuno. El que tiene facultad de emitir una declaracin de voluntad privada, puede subordinar su emisin a todas las condidones que quiera (1). b) Si los rbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre la manera de formular el laudo, por motivos plausibles, deja de existir su obligacin de fallar. No ser, por tanto, obligatorio para ellos la aplicacin del art. 359 del Cdigo de procedimiento civil, que da el procedimiento a los jueces para dictar en todo caso la sentencia. Bien diversa es, en efecto, la posicin del rbitro y la del juez: el primero asume una obligacin de derecho privado, a la cual no est sometido sino en los lmites de lo posible. El segundo ejerce una funcin pblica, a la cual no debe substraerse en
(1) Cfr. Mortara, Contri. III, pg. 162.

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ningn caso, y que la ley quiere que sea cumplida en cualquier forma (1). c) Los rbitros no pueden, a menos que no resulte que las partes les haban conferido adems este encargo, determinar en el laudo tambin las sumas que les corresponden por reembolso de gastos y por compensaciones, y mucho menos atribuir su pago a la parte vencida. La regla del art. 370 del Cdigo de procedimiento civil no puede tener aqu aplicacin, puesto que los rbitros no tienen, como los jueces, la potestad de imponer su voluntad a las partes, sino que se limitan a determinar el contenido de una voluntad que las partes deben haber manifestado, aunque sea indeterminadamente (2).

(1) Vase sobre la cuestin: Amar, Cuzzeri, Mattirolo, y tambin Mortara, Comen& III, pg. 163, cree que los rbitros no estn obligados a aplicar la disposicin. (2) Domina la opinin contraria respecto de los gastos. Vase Chiovenda, La condena a los gastos judiciales, Turn, 1901, pgina 405, nota 2 y sentencias all citadas, Mortara, Carnm., pgina 139, aun admitiendo que los rbitros puedan condenar a la parte vencida a los gastos, considera que no pueden hacer lo mismo en cuanto a la.s compensaciones que se les deban, a menos de expresa convencin de las partes; pero en ningn caso, ni aun cuando tal facultad les fuese concedida en la escritura de compromiso, podrn los rbitros, segn Mortara (pg. 138), liquidarse a s mismos la compensacin. Creemos que esta opinin es demasiado absoluta. Si las partes se remitieren totalmente a los rbitros para la determinacin de la compensacin, se podra dudar fundadamente de la validez de tal clusula, porque habra una obligacin cuyo objeto es no slo indeterminado, sino remitido del todo al rbitro del acreedor (respecto a la compensacin, en efecto, los rbitros no son terceros, sino
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d) Siendo el laudo arbitral un acto privado, sigue

sindolo an despus de depositado en la secretara de la pretura, y aun despus de haber dictado el pretor la ejecutoriedad. Slo son documentos pblicos el acta del secretario o canciller que acredite el depsito hecho y el decreto del pretor. Por consiguiente, ni aun despus del depsito adquiere el laudo la autoridad extrnseca del documento pblico (1). 19. Debemos ahora delimitar las sentencias de las decisiones de algunos rganos, cuya naturaleza jurisdiccional es dudosa y est fuertemente controvertida: queremos referirnos a los rganos de la llamada Justicia administrativa, en especial de la IV Seccin del Consejo de Estado. Entindase que aqu dejamos a un lado los casos en que la IV Seccin est indudablemente investida de jurisdiccin, es decir, los casos en que obra ciertamente como rgano de una jurisdiccin especial (2), y nos ocupamos partes). Pero si las partes establecieren en el compromiso los criterios para establecer la compensacin, no vemos dificultad alguna para que la ulterior determinacin y liquidacin de stos pueda ser deferida a los rbitros mismos. (1) En cuanto a la naturaleza privada del laudo Mattirolo, Der. Giud., I, n. 787, pg. 709.Garsonnet, Trait de la procediere eivile, VIII, 1.498 En cuanto a la naturaleza de documento pblico, por el contrario, coherentemente, Mortara, Conon. _III, pgina 174, texto y nota 1. (2) Sobre estos casos v. Romano, Le Giurisdic. espee. armn. en el Tratt. di diritto ornminis., de Orlando, III, pgs. 564 y siguientes; y Principii i diritto ammin., Miln, 1901, pg. 171. Orlando, La giust. anettsin., en el mismo Watt. III, pgs. 822 y 823.Mattirolo, Tratt. V edic., I, pgs. 408 y sig. 78

solamente de las decisiones emitidas por este Colegio como rgano de la Justicia administrativa. La cuestin de si la IV Seccin del Consejo de Estado es un rgano puramente administrativo, o si, especialmente en la decisin de los recursos que la defiere el art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889, desarrolla, por el contrario, una actividad jurisdiccional, ha sido vivamente controvertida en Italia en estos ltimos afios, y no puede decirse que est resuelta, aun cuando la opinin predominante sea la que admite el carcter jurisdiccional de la IV Seccin, y, por consiguiente, reconoce la naturaleza y el valor de verdaderas sentencias a los fallos dictados por ella ( Sin pretender tratar aqu incidentalmente una cuestin que ha producido en Italia una rica literatura, nos limitaremos a decir brevemente nuestra opinin en cuanto es estrictamente necesario para la mejor determinacin del concepto de sentencia, que es el objeto principal de nuestras indagaciones. No es necesario repetir aqu cuanto se ha dicho ms arriba sobre el concepto general de jurisdiccin y sobre la distincin entre la actividad administrativa y jurisdiccional. Para que haya materia de actividad jurisdiccional es preciso que haya un inters en estado de no satisfaccin por la incertidumbre o la inobservancia de la norma jurdica,
(1) En cuanto al carcter jurisdiccional de la Seccin cuarta del Consejo de Estado, vase Bertolini, Armanni, Meucci, De Nava, Salandra, Vacchelli, Mortara, Cammeo, Scialoia, Chiovenda, Lessona, Ranelleti, Orlando, Schanzer, Romano; etc.

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que lo tutela en el caso concreto. En la actividad jurisdiccional, pues, est siempre en tela de juicio un inters tutelado jurdicamente, o sea un derecho subjetivo: o que se trate de declarar esta tutela o que se trate de satisfacerlo coactivarnente en los lmites de la tutela declarada. Y. por consiguiente, la sentencia tiene siempre por objeto la declaracin de la existencia o no existencia de un derecho subjetivo. Por tanto, el problema del carcter jurisdiccional de la IV Seccin debe proponerse del modo siguiente: La actividad de la IV Seccin tiene por objeto la declaracin de derechos subjetivos inciertos o controvertidos? Las decisiones de la IV Seccin fallan sobre la existencia o no existencia de un derecho subjetivo? Porque, como hemos visto, la declaracin de la tutela jurdica correspondiente a los intereses concretos es el carcter esencial e intrnseco de la funcin jurisdiccional en su primer momento (declarativo), con exclusin de otros que son o meramente extrnsecos o no esenciales, este carcter debe encontrarse en la funcin de la IV Seccin si ella constituye precisamente, como afirman muchos, el momento declarativo de una funcin jurisdiccional. Y propuesto en estos trminos el problema, creemos que se debe resolver negativamente o sea, en el sentido de que la funcin de la IV Seccin, para el ejercicio de la llamada Justicia administrativa, tiene carcter administrativo y no jurisdiccional. Y esto por dos razones fundamentales que examinaremos brevemente. 20. Ante todo, la historia de nuestra legislacin so80

bre lo contencioso-administrativo y la justicia administrativa, demuestra claramente que con la ley de 2 de junio de 1889 no se quiso crear un rgano que proveyese a la declaracin de los derechos subjetivos, puesto que el fallar sobre derechos subjetivos haba sido ya, desde la ley de 1865, deferido a los Tribunales ordinarios, o a las jurisdicciones especiales, y con la ley de 1889 no se quiso substraer a ellos ninguna parte de su competencia, sino slo mejor proveer a la tutela de intereses, que no podan hacerse valer en la va jurisdiccional, o sea que no constituan derechos subjetivos (1). Tanto la ley de 1865 como la de 1889, se basan en la distincin entre derecho e inters, que es uno de los puntos capitales de nuestra tradicin jurdica en esta materia; el derecho, cuya declaracin y realizacin forzosa constituye el objeto de la actividad jurisdiccional de los jueces ordinarios y de los jueces especiales; el inters, cuya satisfaccin est confiada al prudente arbitrio de la administracin misma, con la garanta ms imperfecta de la ley de 1865, primero, con la ms perfecta de la ley de 1889 despus, en la cual, por tanto. la IV Seccin no est considerada como el rgano supremo rodeado de las mayores garantas posibles de forma y de substancia, de la fiscalizacin de la administracin sobre los actos de la administracin misma. En segundo lugar, la comparacin entre las disposicio. (1) Vase una diligente exposicin de los precedentes histricos de la reforma de 1889 en Orlando, La justicia administrativo, pgs. 633 y sig.

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nes de los artculos 2o. y 3o. de la ley de 20 de marzo de 1865 y 24 de la ley de 2 de junio de 1889, confirrna que la distincin entre derecho e inters es recogida por nuestra legislacin positiva, y que la materia de la actividad de la IV Seccin est formada precisamente por los intereses y no por los derechos subjetivos que forman el objeto de la actividad de los rganos jurisdiccionales, ordinarios y especiales. En efecto; por el art. 2o. de la ley de 1865 se devuelven a la jurisdiccin ordinaria "todas las materias en las cuales se trata de un derecho civil o poltico", mientras que por el art. 3o. "los asuntos no comprendidos en el artculo precedente sern atribuidos a la autoridad administrativa". Y por el art. 24 de la ley de 1889 "corresponde a la IV Seccin del Consejo de Estado decidir sobre los recursos por incompetencia, por exceso de facultades o por violacin de la ley contra actos o providencias de una autoridad administrativa. , cuando estos mismos recursos no sean de la competencia de la autoridad judicial. . ." Lo que significa propiamente que, cuando el recurso tenga por base uno de los tres motivos enumerados en el art. 24, la autoridad administrativa, competente para conocer por el art. 3o. de la ley de 1865, es la IV Seccin del Consejo de Estado. Si, en efecto, por el art. 24 estn excluidos de la competencia de la IV Seccin los recursos que son de competencia de la autoridad judicial; si para determinar qu recursos son de la competencia judicial es preciso referirse al art. 2o. de la ley de 1865, ea claro que los negocios devueltos a la IV Seccin no for82

man parte de los comprendidos en el art. 2o., sino de los comprendidos en el art. 3o.; por consiguiente, que las cuestiones que se refieren a derechos subjetivos (privados y pblicos o polticos, como dice el art. 2o.), continan, aun despus de la ley de 1889, formando parte de la actividad de los rganos jurisdiccionales, y que las cuestiones devueltas a la IV Seccin son las que se refieren a simples intereses, en los tres casos enumerados en el art. 24, en que la violacin de un inters individual va acompaada de la violacin de un inters pblico. Por lo tanto, la historia y las disposiciones positivas de la vigente legislacin italiana confirman que la actividad de la Seclin IV no puede nunca tener por objeto derechos subjetivos como tales, sino slo intereses; lo que excluye, de plano, segn lo dicho ms arriba, que se pueda tratar de una funcin de carcter jurisdiccional. 21. No nos podemos substraer a esta conclusin, sino por dos modos: o negando que el fallo sobre la existencia o no existencia de derechos subjetivos sea elemento esencial de la jurisdiccin en su estadio declarativo; o bien afirmando que los intereses que forman el objeto de la actividad de la Seccin IV no son otra cosa que derechos subjetivos. No nos ocuparemos extensamente de las opiniones que se sirven de argumentos de la primera especie, porque ya fueron examinadas y refutadas cuando se trat de establecer el concepto general de jurisdiccin. Dichas opiniones parten de un concepto de la jurisdiccin o puramente ex83

trnseco y formal o excesivamente indeterminado, y, por consiguiente, insuficiente; mientras que nosotros creemos que si ha de hacerse una distincin entre actividad jurisdiccional y administrativa, debe apoyarse en criterios substanciales y bien determinados. Y si por ventura se supusiese que tal distincin era imposible y que se debe confesar la identidad substancial entre las dos especies de funciones, esto nos conducira no ya a resolver nuestra cuestin en el sentido del carcter jurisdiccional de la IV Seccin, ms bien que en el sentido, preferido por nosotros, de su carcter administrativo, sino precisamente a negar la posibilidad y la utilidad de la cuestin, lo que probablemente sobrepasa las intenciones de nuestros contrincantes. Sobre la otra opinin, por el contrario, mucho ms radical, que, an aceptando, en esencia, el concepto establecido por nosotros de la jurisdiccin, y considerando extremo indispensable la declaracin de un derecho subjetivo incierto o controvertido, afirma frecuentemente que sta es, precisamente, la misin de la IV Seccin; es necesario que la estudiemos ms extensamente (1).

me parece que se equivoca al citar en favor de la opinin que la justicia administrativa tenga por objeto derechos subjetivos a Orlando. Por el contrario, este autor, aun combatiendo el concepto de una jurisdiccin administrativa de derecho objetivo, afirma claramente que la justicia administrativa no implica tampoco una jurisdiccin de derechos subjetivos por la razn, bastante sencilla, de que no es para l una jurisdiccin. Vase lo

de su Comment ario. Camine, Cornmentarie deile leggi nata giustieid anordnistrativa, pgs. 129, 283, 285, 313 y sig., el cual

ji) En este sentido Mortars desde las primeras ediciones

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El primero, que yo sepa, en entrar en este orden de ideas, fu Mortara. El cual, despus de haber admitido que, al menos por lo regular, los intereses que pueden hacerse valer ante la IV Seccin, por el art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889, son los que la ley de 1865 dejaba privados de toda tutela, confiando su satisfaccin al arbitrio de la misma administracin, apenas atemperada por las insuficientes garantas del art. 30., afirma que, por virtud de la ley de 2 de junio de 1889, estos intereses que anteriormente eran puros y simples, se han convertido en verdaderos y propios derechos subjetivos. En efecto contina Mortara si el derecho subjetivo no es ms que un inters al que la ley confiere la potestad de exigir aquella utilidad que le es inherente, cuando la ley habla d intereses, y al tiempo mismo confireles esta potestad, no tiene necesidad de aadir que son derechos. Lo son, por consecuencia indefectible, de la garanta que la ley les concede. Al conceder la tutela jurisdiccional a los intereses individuales cuando son lesionados por un acto administrativo
que escribe sobre la IV Seccin en la pg. 730: "...es cierto que no podemos entrar en tema de verdadera y propia jurisdiccin, precisamente porque la hiptesis misma de que tratamos, es que la tutela de los derechos subjetivos por ser confiada por el art. 2.9 de la ley de 1865 a los tribunales ordinarios, e investigando nosotros qu materias de competencia pueden considerarse propias de la IV Seccin con exclusin de la materia de los derechos subjetivos hemos excludo con esto, tambin a priori, el elemento principal de una jurisdiccin en el sentido propio, que es, precisamente, de estatuir sobre derechos subjetivos".

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ilegtimo (art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889), la ley reconoce un derecho subjetivo de los ciudadanos a la legitimidad de los actos administrativos, el cual se hace valer precisamente ante la Seccin IV del Consejo de Estado. A este razonamiento, verdaderamente ingenioso, pueden oponerse varias objeciones. Observemos, en primer lugar, que de una ms precisa determinacin del concepto de derecho subjetivo, queda invalidada gravemente la deduccin de que los intereses que se hacen valer mediante el recurso a la IV Seccin, a tenor del art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889, han sido sin ms transformados en verdaderos y propios derechos subjetivos, por el hecho mismo de la concesin de esta garanta. De la definicin del derecho subjetivo, hoy comnmente aceptada, que lo considera como "un inters jurdicamente protegido, mediante el reconocimiento de la voluntad que lo persigue", se deduce que no basta para que exista derecho subjetivo que un inters encuentre cualquier forma de proteccin en la ley. Por el contrario, hace falta que el derecho d un valor decisivo a la voluntad que persigue aquel inters, esto es, que la voluntad que persigue aquel derecho sea _nombrada rbitro por el mismo derecho para su satisfaccin. Esto implica que cuando la satisfaccin de un inters no se hace depender por la ley nicamente de la voluntad del que lo persigue, sino en todo o en parte de otra voluntad, no pueda llamarse derecho 86

subjetivo: para que un inters constituya derecho subjetivo es necesario que sea tutelado de modo independiente. Ahora bien, puede decirse esto de los intereses contemplados en el art. 24? No, ciertamente. Ni antes ni despus de la ley de 1889 estos intereses han sido tutelados de un modo independiente: sino que antes y despus de la ley han podido ser satisfechos, en cuanto coincidfarl con el inters pblico. Derecho subjetivo significa siempre inters de un sujeto en contradiccin con el inters de otro sujeto, y tutelado por el derecho enfrente y con preferencia de ste. Ahora bien, no es ste el caso, evidentemehte, de los intereses individuales en cuestin, que son tomados en consideracin, no en cuanto estn en oposicin, sino slo en cuanto coinciden con el inters del Estado. La circunstancia de que estos intereses se puedan hacer valer mediante recurso a un determinado rgano estatal, no cambia la situacin en modo alguno. Mientras no se demuestra que la misin de este organismo es procurar la satisfaccin de tales intereses, independientemente de otros intereses y con preferencia y en contradiccin con otros intereses, aun cuando estos ltimos sean intereses del Estado, no se probar que con la institucin de aquel organismo se hayan elevado tales intereses a la dignidad de verdaderos y propios derechos subjetivos, y que, por tanto, corresponda a aquel rgano la cualidad de rgano jurisdiccional del Estado_ Ni tampoco autoriza al mantenimiento de semejante conclusin el afirmar la existencia de un verdadero y propio derecho a la legitimidad de los actos administrativos

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correspondientes a los ciudadanos. El derecho a la legitimidad de un acto no es ms que el derecho a la observancia de las normas jurdicas que rigen aquel acto: derecho que corresponde slo al titular del inters, que la norma jurdica quiso proteger, prescribiendo que el acto sea realizado de aquel determinado modo, y no ya a cualquiera que pueda tener inters en que la norma sea observada. As, por ejemplo, pueden ser varios los propietarios de edificios circundantes que tengan inters en que el propietario de un determinado edificio no eleve su construccin ms all de un determinado lmite, pero el derecho a que dicha elevacin no se efecte corresponde slo a aquel de entre ellos que es titular de una semitas altius non tollendi. No basta, pues, para la existencia de un derecho subjetivo la existencia de una norma y de un inters er que la norma sea respetada: es necesario que la norma tutele aquel inters y no otros. Cuando, por tanto, se afirma que existe en los ciudadanos un derecho a la legitimidad de los actos administrativos, se da por demostrado que las normas jurdicas que regulan aquellos actos estn encaminadas precisamente a tutelar intereses individuales de los particulares. Lo que, evidentemente, es resolver la cuestin con la cuestin misma, ya que lo que se trata de demostrar es precisamente si en los casos del art. 24 entran en juego intereses de los particulares tutelados como tales, o sea derechos subjetivos de los particulares. A esta cuestin ya veremos que se debe responder a priori negativamente cuando se considere que las normas, cuya observan88

ca quiere asegurar el art. 24, son normas que regulan la accin de los rganos del Estado en el inters del Estado, o sea que consagran derechos subjetivos del Estado frente a sus rganos, no derechos subjetivos de los particulares frente al Estado. Por el contrario, de las normas que garantizan intereses de los particulares frente al Estado se ocupa el artculo 2o. de la ley de 20 de marzo de 1865. Por lo dems, el argumentar del hecho de que la ley de 1889 concede el recurso a un rgano del Estado contra los actos administrativos que lesionan ciertos intereses, para deducir que, en vista de la ley misma, tales intereses son derechos subjetivos, se resuelve, en ltimo trmino, en un idem per idem. En efecto, nosotros queremos saber si los intereses de que se ocupa el art. 24 son verdaderos derechos subjetivos, para decidir cul es la naturaleza del recurso concedido en garanta de aquellos intereses, y cul es la naturaleza del rgano llamado a decidir sobre tales recursos. Ahora bien, afirmar que tales intereses ion derechos subjetivos, porque se concede en garanta 4e los mismos un recurso a la IV Seccin, equivale a dar por demostrado que el recurso es una accin, y la IV Seccin un rgano jurisdiccional (1). (1) Este, en substancia, a nuestro juicio, es tambin el defecto del razonamiento de Cammeo, el cual, despus de haber establecido correctamente que para que haya derecho subjetivo es necesaria la individualizacin de los intereses, adems de la existencia de una norma jurdica en la cual aquellos intereses encuentran proteccin (pg. 107), termina tambin afirmando que los intereses legtimos dejados indefensos por la ley de 1865 89

22. Creemos, pues, que las decisiones de la IV Seccin del Consejo de Estado, como rgano de la Justicia administrativa, no son verdaderas sentencias, sino providencias administrativas, lo que encuentra una confirmacin indirecta en la comparacin entre la disposicin del art. 38 de la ley de 2 de junio de 1889 y la del art. 4o. de la ley de 20 de marzo de 1865. En efecto, mientras segn el principio general, consagrado en el art. 4o. de la ley de 1865, los rganos de la jurisdiccin, al pronunciar en las controversias entre la Administracin pblica y los ciudadanos, deben limitarse a conocer los efectos de los actos administrativos, pero no pueden nunca anular los actos mismos, que es misin reservada a la dicha autoridad administrativa; por el art. 38 de la ley de 1889, el fallo de la IV Seccin tiene precisamente el efecto de anular el acto administrativo. Sera, es verdad tericamente admisible, que a los rganos de la jurisdiccin les fuese deferida tambin la facultad de anular los actos administrativos, y, por consiguiente, no sera del todo ilgico suponer que el art. 38 constitua una excepcin al principio contenido en el art. 4o. Pero contra tal interpretacin de los dos arse hicieron derechos subjetivos en virtud del 24 de la ley de 1889 (pginas 113 y 129, texto y nota). Esta conclusin tendra necesidad tambin de ser demostrada (y sobre este punto esperamos con inters la continuacin del tratado del ilustre autor), pero demostrada independientemente del carcter jurisdiccional de la IV Seccin, puesto que ella misma es, a su vez, el supuesto de la naturaleza jurisdiccional de la funcin deferida a este rgano de la justicia administrativa, 90

tculos se puede tambin observar: que en todo caso la anulacin de un acto administrativo hecha por un rgano de la jurisdiccin civil, debera tener una eficacia restringida a las partes interesadas, segn la regla que limita a las partes la eficacia subjetiva de la cosa juzgada: mientras que la anulacin de los actos administrativos hecha por la IV Seccin, basndose en el art. 38 de la ley de 1889, tiene un alcance general y absoluto, como se deduce fcilmente del tenor literal del mismo artculo (1). Determinada as la naturaleza jurdica de la decisin de la IV Seccin, y negando a la misma el carcter de una sentencia, se le deben negar tambin, necesariamente, los efectos de cosa juzgada en las relaciones con los rganos de la jurisdiccin verdadera y propia, o sea de los Tribunales ordinarios. La cuestin, de grande importancia prctica y de las ms controvertidas, es una de las que ms han agitado la controversia sobre el carcter jurisdiccional o no jurisdiccional de la funcin de la Seccin IV. Negado el carcter jurisdiccional de este rgano de la Justicia administrativa, se deduce, como indeclinable consecuencia, que aquellas decisiones no tienen nunca el valor de cosa juzgada y no obligan a los Tribunales ordinarios. Si, en efecto, es verdad como agudamente observa Scialoia que, admitido el carcter jurisdiccional de la IV Seccin, no por esto se debe necesariamente conceder el valor de cosa juzgada a

(1) Orlando, La Justicia administrativa, pg. 107.Mattirolo, Commentario, I, nms. 214 y 340. Contra Camine, Comment., pginas 297 y sig.
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sus decisiones en las relaciones con los Tribunales ordinarios, puesto que tericamente la autoridad de la cosa juzgada no implica un valor absoluto en la sentencia, viceversa, negado el carcter jurisdiccional a la decisin de la Seccin IV, y, por consiguiente, el carcter de sentencia a sus decisiones, se debe necesariamente concluir que tales decisiones no obligan en ningn caso a los rganos de verdadera y propia jurisdiccin.

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CAPITULO CUARTO
La sentencia y los dems actos de los rganos jurisdiccionales

SUMARIO: 23. Posicin de la cuestin. Opinin que reduce la distincin entre la sentencia y los dems actos del juez a una distincin de pura forma: su refutacin. 24. Necesidad de una distincin substancial: la distincin entre sentencia, ordenanza y decretos en el art. 50, C. de p. e.: su insuficiencia. 25. Determinacin de los conceptos de sentencia, ordenanza y decreto, con base en los principios dogmticos fundamentales. 26. La distincin entre sentencia y ordenanza en las disposiciones especiales de la ley: la distincin en el procedimiento de los incidente.. 27- La distincin en otras materias, espechan:tetad en materia de ejecucin. 28. La distincin entre sentencia y decreto en las varias disposiciones legislativas. 29. La distincin resultante de la lgica del sistema y la hecha en el art. 50: carcter incompleto, no errneo de sta. 30. Los caracteres formales de la sentencia, de la ordenanza y del decreto.

23. Los rganos de la jurisdiccin civil, en el ejercicio de las varias funciones jurisdiccionales y tambin no jurisdiccionales confiadas a ellos en la ordenacin jurdica, realizan mltiples actos, de naturaleza varia, que tienen de comn con la sentencia la calidad del rgano de que emanan. De aqu la necesidad para el que quiera determinar cumplidamente el concepto de sentencia de distinguir la sentencia de los dems actos de los rganos jurisdiccionales del Estado. El problema est muy lejos de ser de fcil solucin, especialmente por la poca precisin de conceptos dominante en las varias legislaciones positivas, sin 95

excluir la italiana, que a la distincin entre las varias especies de actos del juez dedica la no demasiado feliz disposicin del artculo 50 del Cdigo de procedimiento civil. Una opinin, que cuenta en Alemania alguna autoridad, sostiene que la diferencia entre la sentencia y las dems especies de actos del juez es una diferencia de pura forma: la sentencia es el acto ms formal del rgano de la jurisdiccin. Las ms importantes formalidades que la distinguen serian: la frmula de sentencia (en nuestro derecho tambin el dictarse en nombre del Rey: art. 54 del Cdigo de procedimiento civil) ; la motivacin y el objeto o parte dispositiva (1). En contraposicin a la sentencia, siempre desd el punto de vista puramente formal, estara la ordenanza (Beschlusse) y los decretos (Verfagungen); mientras que la sentendia sera la decisin ligada a una forma solemne, la ordenanza sera una decisin solamente formal y el decreto una decisin no formal (2) La nica distincin posible, desde el punto de vista substancial entre estas tres especies de actos, sera la de su mayor o menor importancia; pero una distincin tan indeterminada que slo podra establecerse en los casos particulares, segn las particulares circunstancias del acto (3). Pero tal criterio no es, en el fondo, sino la renuncia a la determinacin de un criterio distintivo entre el acto que constituye el fin y la esencia de la funcin jurisdiccional,
(1) Cfr. Sehmidt, oe. cit. (2) Idem id. (3) Idem

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y los dems actos que el rgano de la jurisdiccin puede realizar, ya en el ejercicio de esta funcin, ya en el ejercicio de otras funciones a l encomendadas. La prescripcin de una determinada forma es, en efecto, la consecuencia de la naturaleza intrnseca de un acto determinado, y no el producto del puro arbitrio legislativo: debe ser, por consiguiente, siempre posible decidir, de la naturaleza de un acto, la forma que debe revestir. Si as no fuese respecto a la sentencia, sera preciso concluir que slo son sentencias aquellas decisiones, para las cuales la ley ha adoptado la palabra sacramental de sentencia; y que no lo son nunca aquellas a que la ley no da nombre alguno o califica con una denominacin genrica (por ejemplo, decisiones o providencias). Por lo dems, esta opinin no puede considerarse como aceptada tampoco en Alemania, donde tanto bajo el imperio del derecho comn, como bajo el imperio de la ordenanza procesal de 1877, la doctrina siempre trat de determinar, por medio de criterios substanciales, la distincin entre la sentencia y los dems actos de los rganos jurisdiccionales (1),
(1) La doctrina alemana del derecho comn distingua los actos del juez en decretos (Verfugungen) y sentencias (Urtheile) segn tuvieran por objeto la tramitacin del pleito, o una verdadera y propia decisin, y como ulterior y ms preciso criterio adoptaba el siguiente: haba sentencia cuando sobre la cuestin decidida haban sido odas las dos partes, o haban sido citadas en forma para hacerse or: haba decreto cuando faltaba la contradiccin: as Goenner, Handbuch des deutschen gemcinen Prozesses, 1, prr. 22 a 26.Bayer, Vortraege ueber den dominen ordentlichen Ziviiprozess, Munich, 1858, pgs. 401 y sig.

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24. Tambin nuestro Cdigo de procedimiento civil ha querido. si bien de un modo negativo, establecer un criterio de distincin entre la sentencia y los dems actos del juez, es decir, las ordenanzas y los decretos (1).
Renaud, Lehrbuch des gemeinen Zivilprozessrechts, Leipzig, y Reidelberg, 1873, prr. 154.Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, Leipzig, 1878, prr. 51, texto y nota 10, Vase sin embargo, contra este criterio de distincin, Planck, Die Lchre von dem Beweieurtheil, Gotinga, 1848, pgs. 163 y sig. Despus de la ordenanza procesal de 1877, la doctrina alemana distingue tambin las sentencias (Urtheile) las ordenanzas (Beschlusse) y los decretos (Verfugungen). Sentencia es el fallo del juez que contiene la determinacin de lo que es derecho en el caso concreto, emitida despus de una controversia oral obligatoria (Planck, Lehrbuch, 1, pgs. 450 y 452.Eleinfeller, Lehrbuch, pgs. 207 y 215) ; ordenanzas y decretos son los actos del juez que carecen de alguno de estos requisitos: o sea, que contienen slo disposiciones sobre la tramitacin del asunto y no una decisin, o que no van precedidos de una controversia oral obligatoria: la distincin entre una y otra especie de actos est en el rgano de que proceden: la ordenanza emana del colegio, el decreto del presidente o de un juez delegado (cfr. Planck, Lehrbuck pginas 458 y 459.Kleinfeller, Lehrbuch, pg. 207). en el derecho procesal penal la distincin de Rocco (Arturo), entre sentencias, ordenanzas y decretos est basada en criterios esenciales Concetto, specie e valore delta sentenza penale definitiva, sobretiro, de la Rivista penale, Turn, 1905, pg. 8 y sig. (1) Art. 50 Cd. proc. eiv. : "Las providencias de la autoridad judicial hechas a consecuencia de recurso de una de las partes sin citacin de la otra, se llaman decretos, estn escritas al fin del recurso y notificadas por copia a las partes despus de su inscripcin en el registro. Las providencias, que se dictan en el curso del asunto por los presidentes,. por los jueces delegados, por los preteres o por los conciliadores, a instancia de una de las partes, con citacin de la otra, o de oficio, se llaman ordenanzas y estn escritas en los registros..." Relacin Pisanelli:

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De la relacin Pisanelli y del texto del art. 50 resulta que fueron tres los criterios en que se fund la distincin: para la distincin entre sentencia y ordenanza de un lado y decreto de otro, el criterio de la existencia o no existencia, de un juicio ordinario contradictorio; para la distincin entre sentencia y ordenanza, el criterio del rgano de que el acto proviene, y el del momento del proceso en que se dicta. La ndole contradictoria del juicio distinguira la sentencia y la ordenanza del decreto; su procedencia de todo el Colegio juzgador, o de un solo miembro del mismo, y el haber sido dictada durante el curso de la causa o al fin de la causa, distinguira la sentencia de la ordenanza. Por consiguiente, sera sentencia el fallo dicta-

"El proyecto, firme en su idea de no dar definicin sobre el carcter de las sentencias, y de no establecer diferencias entre las mismas por lo que se refiere a los medios de impugnarlas, no formul distinciones que pertenecen al dominio de la ciencia, sino que ha seguido un camino mucho ms sencillo. Considera como sentencia todo fallo, definitivo o apelable o provisional, de la autoridad llamada a juzgar el asunto y considera como simples providencias las que dicta slo el presidente o un juez delegado". Relacin Pisanelli, pg. 153. Con tal distincin se contenta Mattirolo, Tratt., el cual slo aade como criterio distintivo entre las sentencias y las ordenanzas del juez singular esto: que hay sentencia cuando el pretor o conciliador llena la misin que en causa pendiente ante magistrados colegiados correspondera a todo el Colegio; hay ordenanza cuando realiza, por el contrario, la funcin del presidente o del juez delegado. Como se ve, es ste un modo de resolver la cuestin con la cuestin misma, porque siempre quedar por saber cundo el juez singular llena la funcin del Colegio y cundo la del presidente o del juez delegado.
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do, despus de un juicio ordinario contradictorio, por todo el Colegio judicial o el juez Ungular, pero al fin del procedimiento; sera ordenanza el fallo emitido durante el curso del procedimiento, en un juicio contradictorio, por el presidente o por el juez delegado; sera decreto el fallo emitido por cualquier autoridad judicial, pero en un juicio sin contradiccin. Pero la jurisprudencia ha echado ya de ver lo insuficiente e incompleto de tal criterio (1). Ante todo, no
pginas 774 y sig.: sobre las cuales debemos observar solamente que no nos parece que deban calificarse de ordenanzas emitidas antes de estar pendiente el juicio alguna 3 providencias a que se refiere en la pg. 777, esto es, las providencias preliminares por denuncia de obra nueva o de dao temido, y las a que se refieren los arts. 572 Cd. proc. civ. y 871 Cd. Com. En efecto, en cuanto a las primeras, o el pretor provee sin citacin de la otra parte (art. 938, princ.) y en este caso si bien falta un juicio pendiente, la providencia del pretor es como dice textualmente el artculo 940 princ., un decreto y no una ordenanza. O hay citacin de la otra parte, y en este caso el juicio pendiente existe y es precisamente el juicio por denuncia de obra nueva o dao temido, en el cual el pretor, si es comirtente, decide con sen-tencia, y si no es competente, dicta por medio de ordenanza las providencias urgentes o provisionales que son necesarias, y remite a las partes ante la autoridad competente (artculo 940, captulo 1.9). En cuanto a las providencias, de que trata el artculo 572 Cd. proc. civ., el juicio pendiente existe tambin y es el procedimiento de ejecucin, en el cual surgen las dificultades a que se refiere el mismo artculo: por ltimo, en cuanto a los casos del art. 781 Cd. Com., como tambin all la ley obliga al pretor a remitir a las partes ante la autoridad competente (como por lo dems tambin en el caso del art. 572 Cd. proe. eiv.), ello presupone, que el juicio contradictorio se haya iniciado ya ante

(1) Vase especialmente las crticas de Martara, Comm. II,

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es verdad que el ser contradictorio el juicio distinga la sentencia y la ordenanza del decreto: porque hay muchos ejemplos de sentencias emitidas sin contradiccin (ejemplo: la sentencia declarativa de quiebra, art. 691 del Cdigo de Comercio, etc.). No o verdad que el rgano de que proviene y el momento del procedimiento en que se dicta distingan a la sentencia de la ordenanza, porque hay sentencias pronunciadas por jueces singulares y durante el procedimiento del asunto (ejemplo: las sentencias interlocutorias o apelables de los pretores), y ordenanzas pronunciadas por el Colegio (ejemplo: la ordenanza que suspende la publicidad de una audiencia: art. 52 del Cdigo de procedimiento civil; la ordenanza que prescribe la continuacin del procedimiento por la va formal: artculos 391 y 413 del Cdigo de procedimiento civil y 2o. de la ley de 31 de marzo de 1901), y, por ltimo, ordenanzas dictadas si por un solo juez, pero al fin del procedimiento (ejemplo: ordenanza de tasacin de los gastos, art. 375 y siguiente del Cdigo de procedimiento civil). En realidad, la distincin hecha por el art. 50 (artculo que ntese bien tiene menos el carcter de una disposicin normativa que el de un principio doctrinal, como se encuentran algunas veces en los Cdigos) no es en esenel mismo pretor. En realidad, como veremos ms adelante, es necesario un procedimiento en curso para que el fallo del juez pueda asumir el carcter de ordenanza; en la ordenanza, en efecto, se desarrolla la actividad del juez relativa al procedimiento, o sea la actividad de pura ejecucin del juez.

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cia inexacta: tanto que en la mayor parte de los casos prcticos. de las varias especies de fallos judiciales. Los caracespecie de actos del juez. Pero tiene el defecto de poner como base de la distincin criterios no decisivos, porque se refieren a elementos secundarios y extrnsecos no caractersticos es posible distinguir bastante bien, la una de la otra teres indicados en el art. 50 se encuentran, s, en las varias categoras de actos all enumeradas, pero se encuentran slo normalmente y no ya constantemente. Y como por su ndole predominantemente terica, la disposicin del artculo 50, si bien puede servir de gua al intrprete, no puede obligarle absolutamente; porque, en todo caso, del sistema de la ley es de donde hay que sacar los conceptos generales y fundamentales, y no ya de una aislada disposicin de sta, nos proponemos aqu desunir de los principios generales de la ciencia del derecho procesal y del conjunto sistemtico de nuestro derecho procesal positivo la distincin entre la sentencia y los dems actos del juez. 25. La distincin entre la sentencia de un lado y los dems fallos del juez de otro, se deduce entretanto, neta y determinada del concepto mismo de la sentencia, segn hemos tratado de establecerlo, derivndole del de jurisdiccin, del cual constituye uno de los ms importantes momentos. Si la sentencia es el acto por el cual el rgano jurisdiccional, aplicando la norma al caso concreto, elimina la incertidumbre sobre la tutela jurdica que corresponde a un inters concreto, es claro que solamente aquel ac102

to del juez que contiene la declaracin de una relacin jurdica incierta" puede llamarse sentencia. Esta declaracin puede referirse tanto a una relacin de derecho material como a una relacin de derecho procesal; pero hay sentencia siempre que el juez, eliminando la incertidumbre sobre una relacin concreta de derecho, determina lo que es derecho en el caso concreto (1). Cuando, por el contrario, el juez no desarrolla este momento esencial de su funcin jurisdiccional, sino que, en los lmites de la norma jurdica que en el caso concreto no se presenta como incierta, provee al cumplimiento de las varias funciones que se le exigen, se tendr, segn los casos, una ordenanza o un decreto, pero nunca una sentencia. Y precisamente hay ordenanza cuando el juez desarrolla su facultad de direccin del procedimiento, que es una facultad inherente a su funcin jurisdiccional, y en sta est comprendida. En virtud de tal facultad, el juez no declara relaciones jurdicas, ni materiales, ni procesales, sino que provee a la marcha regular del procedimiento, cuya direccin le est reservada. El acto, por el cual el juez ejerce sta su funcin directiva del procedimiento, es precisamente la orde-

(1) Sobre decisiones procesales vase en el tratado de Menestrina, La Prefueliciale, Kisch, Urth,eiisleh,re, Planck, Lehrbuch, Wei,sraann, Lehrbuch; Kleinfeller, Lehrbuch. No admite en cambio sentencias, sino slo ordenanzas (Beschlusse), sobre cuestiones procesales la ordenanza austriaca, sobre la cul vase Meneatrina, loe. cit. Para el derecho austriaco, por consiguiente, es sentencia nicamente el acto del juez que declara una relacin de derecho material.
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nanza (1). La ordenanza supone siempre cierta, o, por lo menos, no incierta, esto es, no controvertida, no contestable la relacin jurdica concreta y provee simplemente por su actuacin, esto es, a la ejecucin de la norma que le consagra. La ordenanza tiene, pues, por s misma, un alcance puramente ejecutivo y no decisorio. La diferencia que la distingue de la sentencia resulta as bien determinada: la sentencia es esencialmente un acto de la inteligencia, un juicio lgico; la ordenanza es, por el contrario, esencialmente, un acto de voluntad del juez. He aqu porqu mientras la motivacin, esto es. el desenvolvimiento del juicio lgico, es un requisito esencial de la sentencia (arta. 360-361 del Cdigo de procedimiento civil), la ordenanza no tiene necesidad de motivacin (art. 362). Excludas las sentencias y las ordenanzas, todos los dems actos del juez son decretos. Bajo esta denominacin se comprenden actos de diversa naturaleza, como de diversa naturaleza son las funciones que incumben al juez, el cual como es sabido obra a veces como rgano de la (1) Sobre la direccin del procedimiento por parte del juez (Prozessleitung), y sobre la,s facultades de ste, vase Planck, Lehrbuch.Sehmidt, Lehrbuch.Weismann.-111einfeller, Lehrbuch. Son facultades, como se explica en el texto, de naturaleza jurisdiccional accesoria y puramente ejecutiva. Estn comprendidas en la ms general categora de las facultades ejecutivas del juez (que se encuentran tambin en otros rganos de la jurisdiccin, por ejemplo: en el escribano), a las cuales pertenecen tambin las facultades que no se refieren a la marcha del procedimiento, sino a su iniciacin o a la pronuncia de procedimientos provisionales. Una distincin anloga hace Schmidt, loc. cit.

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funcin jurisdiccional, y a veces tambin como rgano puramente administrativo. El decreto, pues, es tambin, al igual que la ordenanza, una providencia puramente ejecutiva, y no la declaracin de una relacin de derecho controvertida; pero difiere de la ordenanza en que no tiene por objeto la direccin de un procedimiento ya iniciado, sino la ordenacin de actos de distinto gnero, en los que se desarrolla generalmente la funcin administrativa, y algunas veces tambin la funcin jurisdiccional del juez (as, por ejemplo: en el secuestro conservativo, en el cual, por la urgencia en el proveer, la ley prescinde de la incertidumbre de la relacin, y da facultades al pretor para ordenar sin ms un acto de ejecucin, si bien puramente provisional y sujeto a convalidacin: artculos 224, 931 y 933 del Cdigo de procedimiento civil, y tambin en los casos de los artculos 572 del Cdigo de procedimiento civil y 871 del Cdigo de Comercio). En resumen: la sentencia es el acto del juez encaminado a eliminar la incertidumbre sobre la norma aplicable al caso concreto, acreditando una relacin jurdica incierta concreta; la ordenanza es el acto por el cual el juez, siendo cierta y suponiendo que es cierta la norma aplicable al caso concreto y cierta /a relacin jurdica concreta, provee a la marcha de un procedimiento pendiente, ordenando actos de pura ejecucin; el decreto es el acto por el cual el juez, siendo tambin cierta o suponindose que es cierta la norma aplicable al caso concreto, provee a todas las 105

dems funciones judiciales o administrativas que de l se exigen. 26. Esta distincin, que se deriva de los principios y del sistema de la ley, encuentra tambin, en las disposiciones especiales de sta, una confirmacin directa. Para la distincin entre sentencias y ordenanzas es tpica ante todo la reglamentacin jurdica de los incidentes en nuestro Cdigo de procedimiento civil y en la ley de 31 de marzo de 1901 sobre la reforma del procedimiento sumario. Segn los artculos 181 y siguientes del Cdigo de procedirnient civil (aplicados al procedimiento sumario por los artculos 4 y 12 de la ley de 31 de marzo de 1901), los incidentes se proponen al presidente, el cual, si las partes estn de acuerdo sobre la resolucin, provee para la ejecucin (art. 181 del Cdigo de procedimiento civil) con ordenanza (artculos 50. 182, 206 en relacin con el 207, 222, 230, 252 y 272 del Cdigo de procedimiento civil). Si las partes no estn de acuerdo, las remite, siempre por ordenanza (art. 184), ante el Colegio (art. 181), el cual decide mediante sentencia (art. 50, 206 en relacin con el 217, 222, 224, 230. 252 y 272). Los casos de urgencia estn equiparados a aquellos en los que hay acuerdo entre las partes, y a ellos provee directamente el presidente por medio de ordenanza (art. 182), pero sujeta a apelacin ante el Colegio (art. 183). La distincin ms arriba hecha es clarsima en este sistema. Cuando no hay incertidumbre sobre la relacin concreta procesal porque las par106

tes, valindose del derecho de disposicin que se le concede (1), reconocen espontneamente su existencia, o tambin cuando, por razones de urgencia, la ley prescinde de la declaracin voluntaria o legal de la relacin jurdica, y quiere que se le d provisionalmente ejecucin (caso en que la relacin se considera provisionalmente como acreditada), no se trata ms que de proveer a actos de ejecucin o de actuacin de la relacin acreditada. Aqu slo entra en juego la potestad directiva del juez sobre el procedimiento, y por esto a aquella ejecucin provee el juez por una simple ordenanza. Cuando, por el contrario, el acuerdo de las partes (2) y, por tanto, la relacin procesal

(1) El principio de disposicin de las partes es regla en el procedimiento civil, donde rige el principio: nemo index sine adore, esto es, donde la intervencin del Estado para la satisfaccin de la tutela de los intereses privados se hace depender enteramente de la voluntad del particular. Este principio que vale para la tutela de los intereses materiales, vale tambin para la de los intereses procesales, que son intereses puramente secundarios, que tienen a los primeros por contenido substancial. La tutela de los intereses procesales de las partes depende, pues, nicamente de su voluntad ; su acuerdo elimina toda incertidumbre sobre la relacin procesal, que se establece as como es determinada por el acuerdo. Sobre el principio de disposicin vase Sehmidt, Kleinfeller, Chiovenda, op cit. Sobre la posibilidad de disponer de derechos materiales mediante actos procesales vase Biilow, loc. cit. (2) La falta de acuerdo no significa que la cuestin est controvertida entre las partes. No es, por consiguiente, exacta la opinin manifestada durante los trabajos preparatorios del Cdigo y seguida por varios autores, segn la cual la sentencia diferira de la ordenanza porque supone una contestacin entre las partes.
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aparece incierta, ni concurren razones de urgencia para considerarla, no obstante, como acreditada a los efectos de la ejecucin, es necesario ante todo proceder a la declaracin de la relacin, mediante aplicacin de la norma al caso concreto; lo que no puede hacerse sino mediante sentencia (1). E igualmente mediante sentencia se acredita la relacin cuando se ha provedo si, por urgencia, a su actuacin provisional, pero, &halla la aquiescencia de las partes a la ordenanza, hay todava incertidumbre sobre la norma realmente vlida en el caso concreto. En el procedimiento de los incidentes tenemos siempre esta posicin: mientras que la relacin jurdica es cierta o considerada por la ley, por razones de oportunidad como cierta, el fallo del juez, con el cual se provee a los actos
(1) Al caso en que falte el acuerdo de las partes est equiparado el caso, excepcional en el procedimiento civil, por el principio de disposicin en l vigente (vase nota 1 de la pg. 107), en que no sea posible el acuerdo, porque se trate de materia en que rija el principio de la oficiosidad. En este caso la relacin aparece como objetivamente incierta, y es necesari siempre una sentencia que la haga cierta. As, cuando se proponga la excepcin de incompetencia por la materia o por el valor (que es de orden pblico y debe ser decretada de oficio por el juez, art. 187 Cdigo procesal civil), no es ya posible que sobre ella se decida mediante ordenanza; y a pesar del acuerdo de las partes, la cuestin pasa siempre al Colegio, que decide con sentencia. Si bien la frmula ambigua del art. 189 pueda prestarse a dudas, esta es la solucin exacta, como lo confirma el art. 34 del Real Decreto de 31 de Agosto de 1901 para la ejecucin de la ley bajo la reforma del procedimiento sumario. Lo mismo puede decirse cuando el juez ordene de oficio una prueba y la citacin de un tercero.

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de ejecucin (art. 181), es una ordenanza; cuando, por el contrario, la relacin es incierta, el acto del juez en el que decide sobre la relacin, es una sentencia. Y esto no solamente para el procedimiento de los incidentes ante el juez colegiado,.sino tambin (lo que es particularmente notable, porque aqu no es aplicable el criterio extrnseco del rgano de que el acto proviene) para el procedimiento incidental ante el juez singular. El art. 424 del Cdigo de procedimiento civil prescribe precisamente que la admisin del interrogatorio por parte del pretor tenga lugar por ordenanza, cuando no sea controvertida por la otra parte, y con sentencia, cuando falte el acuerdo de las partes; y lo mismo se deduce del art. 428 respecto al informe rlericial. El haber encontrado exacto el criterio sentado por nosotros respecto al procedimiento de los incidentes, conforme est regulado en nuestro derecho procesal positivo, es una circunstancia de mucho relieve, cuando se considera la amplia esfera de aplicacin que tiene el procedimiento de los incidentes en nuestro procedimiento civil: en efecto; ste adems de aplicarse a las excepciones de incompetencia y de declinatoria de foro, a las excepciones de nulidad, a las cuestiones referentes a la demanda de garanta y a la intervencin en el pleito, y segn el precepto general del art. 206, a todas las cuestiones referentes a la admisin de cualquier medio de prueba. Todas estas materias, tomadas en conjunto, absorben ya por s solas buena parte de todo el procedimiento. 27. Pero tambin en otras materias, en las cuales el 109

fallo del juez que provee a regular la relacin jurdica puede ser o una sentencia o una ordenanza, el criterio establecido por nosotros es siempre exacto. As en materia de rendicin de cuentas, cuando se provee a la ejecucin de relaciones no inciertas, el juez dicta una ordenanza; con ordenanza se decreta el pago del exceso sobre los gastos, segn la misma exposicin hecha por quien rinde las cuentas (art. 321), y por ordenanza se aprueba la cuenta en caso de mutuo acuerdo de las partes (art. 323). En cambio, se provee con sentencia cuando hay incertidumbre sobre la relacin jurdica; por lo tanto, es necesario una sentencia para aprobar las cuentas controvertidas (artculo 323). Lo mismo hay que decir en las cuestiones que pueden surgir en materia de ejecucin forzosa. Tambin en materia de ejecucin puede haber incertidumbre sobre relaciones jurdicas concretas. En efecto; la ejecucin forzosa supone siempre que el obligado no haya conformado espontneamente su conducta con la regla de conducta acreditada, y que haya que proceder, por lo mismo, a la satisfaccin del inters del derechohabiente independientemente de la voluntad de aqul, o aun contra su voluntad. Esta satisfaccin, que tiene lugar por obra del Estado, puede implicar el sacrificio de alguno de los derechos del obligado. Por tanto, aunque en la ejecucin est demostrada la relacin jurdica material que existe entre actor y demandado, puede ser incierta la relacin entre el Estado y el demandado, o sea, puede ser incierto hasta qu punto debe ser sacrificado el derecho del demandado, en virtud del

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derecho de ejecucin correspondiente al Estado. Toda vez,

pues, que en el procedimiento ejecutivo debe ser privado el obligado de algn derecho, la falta de sujecin voluntaria del obligado, que es supuesto de la ejecucin forzosa, produce una incertidumbre sobre la relacin jurdica concreta existente entre el Estado y el exequendus, que debe ser eliminado mediante una sentencia. Esta es la razn, por la cual la venta de los bienes muebles e inmuebles del deudor debe ser autorizada mediante sentencia (artculo 623, en relacin con el 655, nm. lo.; 685 del Cdigo de procedimiento civil). Puede suceder tambin que la incertidumbre sea producida por contestaciones formales del exequendus: entonces es necesario una sentencia especial que decida sobre su oposicin (artculos 570, 579 y 660). Pueden, en fin, en el procedimiento ejecutivo surgir incertidumbres sobre los derechos de los terceros y sobre las relaciones recprocas de varios derechohabientes sobre los bienes del exequendus; tambin estas incertidumbres se eliminan mediante sentencia (artculos 616, 646, 647, en relacin con los 655 y 657; 652 y 654; 575, en relacin con el 702; 699 y 704; 716 del Cdigo de procedimiento civil). Por el contrario, tambin en el procedimiento ejecutivo, cuando por la espontnea adhesin de las partes, la relacin no sea incierta (art. 652), o cuando por la urgencia de lo provedo, la ley prescinda de su incertidumbre (artculo 750 del Cdigo de Comercio; 572 y 647, captulo 1, del Cdigo de procedimiento civil), o cuando se trate de la pura ejecucin de relaciones no inciertas, por es111

tu acreditadas en documentos pblicos (artculos 719 y 722), las providencias de pura ejecucin son tomadas mediante simple ordenanza. Tambin en la materia de los gastos se repite la misma regla: la condena en los gastos, que implica la declaracin de una relacin incierta, se hace siempre mediante sentencia (art. 370) ; en cambio, la simple tasacin de los gastos que se presenta como un acto de pura ejecucin, puede ser hecha por ordenanza separada (artculo 365) ; pero, si tambin acerca de la tasacin surgieran controversias, de modo que resultase incierto el quantum debeatur, es necesaria una sentencia que elimine esta incertidumbre (art. 377) (1). 28. Respecto a la distincin entre sentencia y ordenanza por un lado y decreto por otro, es de observar que, excludos los casos (y son la mayora) en que el decreto es emitido por el juez, no en el ejercicio de su facultad jurisdiccional, sino como rgano de la llamada jurisdiccin voluntaria, para los cuales la distincin se deriva de la diversidad de la funcin ejercitada, en los casos, por el contrario, en que el decreto es dictado precisamente por el magistrado en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, siempre es verdadero el criterio distintivo arriba establecido. En el decreto, el juez ni desarrolla su facultad directiva
(1) Como la ley ha considerado la liquidacin de los gastos como una operacin puramente ejecutiva, ha admitido la distincin entre el pronunciamiento sobre los gastas y la liquidacin de los gastos. Sobre la divisin entre las dos operaciones vase las observaciones de Chiovenda, La condena en los ~tos, pginas 408 y sig., especialmente pg. 410.

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del proceso ni acredita una relacin incierta, pero cuando no hay an ningn proceso pendiente, dicta varias providencias de naturaleza jurisdiccional, pero puramente ejecutivas, las cuales tienen todo el carcter de la accesoriedad y provisoriedad. As, en los casos de los artculos 146. 154 y 172 el juez (singular o colegiado), mediante decreto, autoriza la citacin por medio de proclamas o abrevia el trmino para comparecer o para contestar; en los cuales casos se trata precisamente de procedimientos jurisdiccionales accesorios, de naturaleza puramente ejecutiva, esencialmente urgente y provisional. As tambin, en los casos de los artculos 938 y 940 el pretor puede, por medio de decreto, proveer sobre la denuncia de obra nueva o de dao temido aun sin la citacin de la otra parte; tambin aqu estamos en presencia de un acto jurisdiccional ejecutivo, urgente y provisional. En efecto; en ambos casos, en los cuales la relacin jurdica es s incierta, pero por razones de urgencia, la ley la considera provisionalmente como si no fuese incierta y permite al juez proveer sin ms a actos de ejecucin; la providencia provisional tomada por decreto debe necesariamente transformarse en un fallo definitivo emitido por sentencia (art. 931 en relacin con el 934, 935, 936, 937 y 940 del Cdigo de procedimiento civil). En estos casos, la providencia provisional es decreto y no ordenanza, porque faltando un proceso pendiente no se presenta como desarrollo de la facultad directiva del juez sobre el proceso. Siempre relacionados con este ltimo asunto de la dis113

tincin entre la sentencia y el decreto en nuestra legislacin positiva, son significativos los casos de los artculos 841, 843 y 844 del Cdigo de procedimiento civil; 684, 704 y 836 del Cdigo de Comercio. Por los artculos 841, 843 y 844 del Cdigo de procedimiento civil, la decisin del juez en el juicio de interdiccin o de inhabilitacin es una sentencia, si bien pronunciada en cmara de consejo, y a consecuencia de simple recurso (art. 836). Por los artculos 684 y 704 del Cdigo de Comercio, el fallo del juez que declara la quiebra o determina su fecha inicial, es una sentencia, si bien emitida en cmara de consejo y a consecuencia de recurso, o tambin de oficio (artculos 684, 704 y 911 del Cdigo de Comercio). Por ltimo, segn el art. 836 del Cdigo de Cornercio, la aprobacin de lo acordado, cuando no hay oposicin, tiene lugar por sentencia (art. 839), pero siempre en un juicio que tiene lugar en cmara de consejo y previo recurso (artculos 836 del Cdigo de Comercio y 779 del Cdigo de procedimiento civil). En todos estos casos, si bien la forma de procedimiento es tal que debera conducir normalmente a un decreto (artculos 781 y 782 del Cdigo de procedimiento civil), y en cuanto a los fallos en materia de quiebras y de concordatos (faltando toda forma de contradiccin), la providencia debera indudablemente, por literal disposicin del art. 50, primera parte, ser un decreto; el acto del juez es por el contrario una sentencia. Y esto por la sencilla razn de que en estos casos se trata de eliminar la incertidumbre 114

sobre relaciones concretas, determinando lo que es derecho en el caso concreto. En el caso de los artculos 841 y siguientes se trata de saber concurren los extremos exigidos por la ley para la interdiccin o la inhabilitacin; en los casos del art. 684 del Cdigo de Comercio, es preciso acreditar la existencia del estado de insolvencia y de la calidad de comerciante en el deudor; en el caso del art. 836, se debe acreditar si el acuerdo fu vlido, esto es, si concurren todos los requisitos de forma y fondo exigidos para la validez de este contrato. Lo que demuestra una vez ms que ni la forma del procedimiento, ni la existencia de un juicio contra'dictorio o de un convenio oral, en suma, ninguna condicin extrnseca caracteriza la sentencia, sino su contenido. 29. Pero si estas condiciones extrnsecas no caracterizan a la sentencia, acompaan, como es natural, a la misma y pueden servir de criterio subsidiario para distinguirla. As, por ejemplo, el criterio del rgano de que emana el acto, que es uno de los adoptados por el legislador en el art. 50. Indudablemente, como quiera que en la sentencia, con la cual se acredita lo que es derecho en el caso concreto, se desarrolla en su plenitud la funcin jurisdiccional del juez en los juicios que se desarrollan delante de rganos colegiados de la jurisdiccin, aquella funcin debe ser deferida al Colegio y no a uno de sus miembros, mientras que, por el contrario, la funcin perteneciente tambin a la jurisdiccin, pero de naturaleza secundaria o accesoria de proveer a la direccin y a la marcha del procedi115

miento en curso, es normalmente confiada al presidente del Colegio o a un juez delegado al efecto. El criterio distintivo de la sentencia, a diferencia del de la ordenanza establecido por nosotros, no est, Pues, bajo este aspecto, en contradiccin con el criterio de la ley; por el contrario, corresponde perfectamente al concepto de la misma; slo que es ms preciso, y, sobre todo, es un criterio verdaderamente substancial. En efecto, aparte de que el criterio del rgano puede valer solamente para los actos de los jueces colegiados, y no para los de los jueces singulares, sigue siendo aqu verdad que la correspondencia del rgano con I funcin no es nunca tan absoluta que se pueda asumir aqul como contrasea caracterstica de sta. Y adems, tambin desde el punto de vista lgico no parece correcto el procedimiento de obtener del rgano la caracterstica de la funcin, cuando en realidad ea la funcin la que determina al rgano y no viceversa. As, en el caso en cuestin, la sentencia no es sentencia por ser acto del juez colegiado, ni la ordenanza ordenanza por ser acto del Juez singular, sino que la sentencia es acto del juez colegiado por sentencia, y la ordenanza proviene del juez singular porque es ordenanza. Y digase lo mismo en cuanto a los dems caracteres distintivos de la sentencia que se deducen del artculo 50. Seguramente, el fallo con que se acredita lo que es derecho en un caso concreto, por lo regular es dictado al fin del proceso de deliberacin, el cual tiene por objeto precisamente acreditar la relacin jurdica material concreta. Tambin aqu nuestro concepto responde al concepto de la ley. Slo que mientras la 116

ley considera la cosa desde un punto de vista restringido y unilateral, y, por tanto, su criterio es falaz, el criterio adoptado por nosotros se refiere a todos los casos posibles. En efecto, no es verdad que la declaracin del derecho est siempre reservada al final del procedimiento: la declaracin de la relacin material puede venir por grados, mediante sentencias apelables sobre el fondo de la cuestin (1) ; luego puede presentarse incierta la aplicabilidad de una norma de derecho procesal, durante el desenvolvimiento del proceso, de donde la necesidad de sentencias apelables sobre la forma (2). Igualmente el otro criterio adoptado por el art. 50 para distinguir las sentencias de los decretos, de la existencia o no de un juicio contradictorio, no es inexacto: seguramente, el fallo sobre una relacin incierta presupone normalmente una controversia o una litis pendiente; y tambin aqu nuestro criterio responde a la ley. Pero tambin aqu la ley es incompleta, porque, como hemos visto, pueden darse casos en que la incertidumbre sea objetiva, no dependa de una formal contestacin, sino de que la ley no permite que se deriven de un hecho determinado consecuencias jurdicas (as la enfermedad mental no hace incapaz al que est aquejado de ella si no ha recado una sentencia de interdiccin; as la insolvencia del comercian(1) Sobre la posibilidad y utilidad de una divisin del razonamiento del juez sobre el fondo y sobre la admisibilidad de semejante divisin en los varios derechos positivos vase Menestrina, La prejudicial. (2) Vase la nota 1 de la pg. 103.

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te no da lugar a los efectos jurdicos de derecho material y procesal que le son propios si no interviene una sentencia previa declarativa de la quiebra). 30. La diversidad de la esencia se refleja, como es muy natural, sobre la forma de estas tres especies de actos del juez. Y, por lo tanto, vemos que mientras la sentencia debe ser dictada en nombre del Rey (art. 54) y debe contener los requisitos prescritos por el art. 360, entre los cuales es caracterstico y esencial la motivacin, la ordenanza debe responder slo a los requisitos exigidos por el artculo 362, y para el decreto bastan las formas simplsimas establecidas por el art. 50, primera parte. Se entiende, por tanto, que, como en todas, tambin en esta materia la esencia es la que determina la forma, pero la forma no puede llegar a ser esencia.

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CAPITULO QUINTO
Procedimiento y sentencia; en especial, accin y sentencia

SUMARIO: 31. Posicin del problema. 32. Relacin entre accin y sentencia. Determinacin del concepto de accin. 33. La accin como un derecho subjetivo existente por d. que corresponde a cada ciudadano como tal. frente al Estado. 34. Objeciones contra este concepto: referencia a otros conceptos de accin. 35. Respuesta a laa objeciones: el derecho abstracto de obrar no e. una mera posibilidad sino un derecho. 36. Dificultades insoluble, en que incurren las otra. concepciones: en ~ocia]: a) La teora del -Rechtsschutzansprucla". 37. b) La teoria que excluye en la accin la naturaleza de derecho (Kohier). 38. c) La teora que concibe la accin como un derecho potestativo: impropiedad tcnica del concepto de derecho potestativo. 39. Ulterior determinacin de nuestro concepto de accin. 40. Diferencias entre nuestra concepcin y la de los otros fautores el derecho abstracto de obrar. 41. Facultades comprendida. en el derecho de accin. 42. El principio de la correlacin entre accin y sentencia. 43. Primera aplicacin del principio: el juez debe fallar sobre toda la cuestin sometida a u juicio y slo sobre sta; la mxima: 'ene eat liudez ultra patita parduma". 44. La identidad entre el objeto de la accin y el objeto de la sentencia. 45. Segunda aplicacin del principio: el juez debe juzgar slo sobre elementos e hechos alegados por las partes (eecundum alligata et probeta iudex indizare deber) y sobre todos los elementos de hecho alegado* por lea partes. 46. Lmites al principio de la correlacin entre accin y sentencia. 47. Resumen. 48. Relaciones entre la sentencia y la ejecucin: le sentencia de condena.

31. Hemos considerado hasta ahora la sentencia en s, y en sus relaciones con otras figuras jurdicas, en cierto modo afines, con las cuales puede ser cambiada o identi121

ficada; nos proponemos ahora estudiar las relaciones entre la sentencia y las otras instituciones procesales, ms importantes o sea, determinar el puesto que corresponde a la sentencia en el conjunto del procedimiento. El procedimiento, como hemos dicho, es el desarrollo de la funcin jurisdiccional, o sea de la actividad del Estado para la satisfaccin de los intereses privados tutelados, y de la actividad de los particulares, a cuya voluntad est subordinado el ejercicio de la actividad estatal. Vimos, en efecto, que el inters del Estado en. la funcin jurisdiccional civil, es puramente reflejo, adems de secundario, como todos los intereses procesales, por lo que el ejercicio de aquella funcin est, por lo regular, subordinado a la voluntad privada. Y ea natural. Porque, en las relaciones de derecho privado, un inters no est tutelado, sino en cuanto su titular o su representante lo persigue voluntariamente, es lgico que, por regla general, no haya lugar a satisfaccin de intereses privados por parte del Estado, sino en cuanto los titulares del mismo piden su intervencin (1). (1) De aqu la mxima ne proceda iudex ex officio. Para la iniciacin de la accin es sta una regla que no sufre ms que raras excepciones en derecho italiano. Es tpica la de los artculos 684 a 688 Cd. Com . En los dems casos, en que el ejercicio de la funcin jurisdiccional civil no se hace depender de una demanda del interesado, la facultad de provocarle est confiada al Ministerio pblico. En cambio, respecto a la preparacin del material de decisin, especialmente de la prueba, las excepciones son bastante ms frecuentes; ejemplo: Cd. proe eiv., artculo 228 (juramento), 243, 248 (interrogatorio de los testigos), 122

De aqu resulta que el procedimiento civil con ,prende, ya los actos por los cuales el Estado procura la satisfac-

cin de los intereses privados tutelados en cuanto encuentran obstculos, o en la incertidumbre o en la inobservan-

cia del derecho, ya los actos por los cuales los particulares 267,269 (pericial), 271, 275, 277 (acceso judicial), 302 (depsito de los documentos impugnados por falsedad), 401 (comparencia personal de las partes en el procedimiento formal en materia comercial), etc. Vase tambin Cd. civ., art. 1.367, nm. 2, 1.374 y siguientes. Pero tambin fuera de la materia de la prueba, no faltan ejemplos de iniciativa del juez en la tutela de intereses materiales y procesales de los particulares, ejemplo: Cdigo procesal civil, art. 192 (excepcin de nulidad de los actos procesales en ventaja del contumaz), 205 (citacin de un tercero). Pero en general, puede decirse que tambin en nuestro derecho el principio de la disposicin de las partes es la regla y el principio de la oficiosidad la excepcin y con justicia. En especial, en cuanto a la iniciacin del procedimiento, el abandono de la mxima ne procedat iudex ex officio conducira a la infiltracin de un elemento pblico en todas las relaciones privadas, que alterara por completo su naturaleza. En efecto, si para la persecucin de lo intereses que hoy tutela el derecho privado, fuese considerada jurdicamente eficaz ya solamente o tambin en concurrencia con la voluntad individual, pero independientemente de sta, la voluntad del Estado, aquellos intereses serian considerados por el Estado o solamente o tambin como intereses propios: en la primera hiptesis, esto es, si loa particulares fueran excluidos de promover la actividad jurisdiccional para la realizacin de estos intereses, el derecho privado cesara de existir como tal : en la segunda, esto es, si e1 Estado admitiese la iniciativa privada junto a la suya propia, tendramos en todas lo relaciones de derecho privado mezclada una relacin de derecho pblico, y tales intereses tendran una doble tutela : una privada y otra pblica; de aqu una desnaturalizacin policiaca del derecho civil (Kohler, Prosees ale Reehtenerhaltniss). Tambin Chiovenda, La. accin. 123

determinan el cumplimiento de los primeros. Y como la sentencia es uno de los actos, y aun el ms importante de los actos, por los que el Estado realiza su misin, el estudiar la posicin de la sentencia en el conjunto del procedimiento, significa estudiar las relaciones de la sentencia con todos los actos del Estado y de los particulares que en el procedimiento se realizan. Entre ellos interesan especialmente, los actos de los particulares que determinan la emanacin de la sentencia, la cual, al par que todos los actos del Estado en el ejercicio de la facultad jurisdiccional civil, est determinada, por lo general, por actos de los particulares. De tales relaciones (relaciones entre accin y sentencia) nos ocuparemos en primer lugar. Luego, para completar la materia, diremos tambin algo de las relaciones entre la sentencia y los dems actos procesales del Estado y de los particulares, o sea, en general, de la posicin de la sentencia en el conjunto del procedimiento. 32. El estudio de las relaciones entre accin y sentencia presupone el conocimiento del concepto de accin, el cual es de lo ms difcil y controvertido en la ciencia del derecho procesal. No intentamos tratar aqu con la amplitud que mereca tal cuestin, la cual interesa por lo dems, slo incidentalmente a nuestro asunto. Nos limitaremos a exponer, de modo sucinto, nuestras ideas, deducindolas de los conceptos fundamentales puestos como base del presente tratado. Todo aquel que es titular de intereses tutelados por el derecho, es decir, todo aquel a quien reconoce el derecho 124

como sujeto de derechos o persona, tiene inters en que el Estado intervenga para la satisfaccin de sus intereses, los cuales son tutelados por el derecho, cuando no se puede o no se quiere actuar la norma que los tutela. Es ste un inters secundario, pero distinto de los intereses principales, que forman el contenido de los varios derechos subjetivos correspondientes a un determinado sujeto. Este, en efecto, no se resuelve en las varias utilidades o ventajas que constituyen los intereses principales, sino en una utilidad diversa, si bien accesoria a aqullas, es decir, en la eliminacin de ciertos obstculos que se oponen a la directa realizacin de la utilidad principal. Y que se trata de una utilidad diversa lo demuestra el que, satisfecho en un caso particular este inters secundario, no se satisfar sin ms el inters principal, sino que slo es posible su satisfaccin directa por parte del interesado. Este inters secundario existe en cuanto existe la prohibicin de la defensa privada. Si estuviese permitido al particular perseguir siempre directamente por s sus intereses tutelados, no habra un inters especial en superar los obstculos que otros pudiesen poner a su satisfaccin; se confundira con los mismos intereses perseguidos. En el concepto de inters est implcita la idea de una voluntad que lo persigue (1), con lo que tambin est implcita la de una ac(1) Como no se concibe una forma sin esencia, asi tampoco se concibe una esencia informe: y por esto ni voluntad sin contenido, o sea sin inters, ni inters sin una voluntad que lo persiga; para que un quid llegue a ser inters, es necesario que sea 125

tividad volitiva, encaminada a la eliminacin de los obstculos que se oponen a su realizacin. Pero en el sistema de la prohibicin de la defensa privada hay obstculos a la realizacin de los intereses tutelados, que el particular no puede haer efectivos por s, por lo que se crea en l un inters secundario en que sean eliminados por obra de quien tiene facultades y posibilidades para ello. La eliminacin de estos obstculos es, en realidad, una utilidad secundaria, que encuentra su razn de ser en la utilidad principal a que se refiere en cuanto es medio para llegar a ella. Pero un bien puede ser solamente un bien medio. y tambin ser considerado por si mismo como un bien, y. por consiguiente, convertirse en un bien especial (por demplo, la moneda que es el bien medio por excelencia). Todo depende del modo como se presenta a la voluntad del sujeto. As sucede precisamente con el inters secundario de que hablamos. La intervencin del Estado para la realizacin de los intereses tutelados, tanto por su importancia como porque implica la actividad de un sujeto distinto del sujeto de los intereses principales, es una utilidad que se persigue de modo particular, adquiriendo as una existencia autnoma y distinta de las utilidades principales a que en ltimo anlisis se refiere. Otra caracterstica de este inters social especial, que lo diferencia una vez ms de los intereses singulares a que se refiere, es el de ser un inters abstracto y general

querido o pueda ser querido por el hombre. Vase Jellinek. Bernatzik.

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independiente de los intereses singulares, a que puede, en cada caso, referirse; no es ya el inters de la intervencin del Estado para la realizacin de los propios intereses tutelados. Como inters abstracto, permanece siempre el mismo, aun cuando varen los intereses singulares concretos a cuya satisfaccin pueda, en cada caso, aspirar su titular. Se puede decir, por tanto, que cada titular de derechos subjetivos tiene un nico inters abstracto y secundario en obtener la intervencin del Estado para la realizacin de sus intereses tutelados por el derecho. Este inters abstracto y secundario constituye, a su vez, un verdadero y distinto derecho subjetivo: en efecto, toda tina categora de normas, las del derecho procesal civil, estn destinadas a tutelarlo. Todos los elementos, pues del derecho subjetivo concurren: un especial inters como elemento material; el reconocimiento dado por el derecho a la voluntad individual que lo persigue como elemento formal. Este derecho subjetivo es, precisamente, el derecho de accin, el cual, considerado por e1 lado substancial es, por lo tanto, el inters en obtener la intervencin del Estado para la eliminacin de los obstculos que la incertidumbre o la inobservancia de la norma pone a la realizacin de los intereses tutelados, a su vez tutelados por el derecho procesal objetivo. 33. De aqu se deduce ante todo que el derecho de accin es un derecho subjetivo existente por s mismo, distinto de los varios derechos subjetivos principales o materiales a los cuales puede referirse. La vieja doctrina. que 127

consideraba la accin no como un derecho autnomo, sino como una posicin, una cualidad, un momento, un aspecto del derecho subjetivo (1), era inducida a error por la naturaleza secundaria del inters que forms el contenido esencial del derecho de accin; olvidaba que este inters, aunque secundario, ea un inters distinto del inters primario a que se refiere, y trocaba un inters secundario pero distinto, con un aspecto o un momento del inters principal. De este modo desconoca toda la importancia de la evolucin, por la cual al sistema de la defensa privada se substituy el sistema de la justicia del Estado, identificando el acto de quien se dirige a los jueces para obtener la satisfaccin de un inters propio tutelado con aquel de quien provee directamente por s mismo a tal satisfaccin; la accin judicial con el ejercicio directo de los propios derechos. De todo lo dicho se deduce adems que el derecho de accin es un derecho subjetivo que corresponde a cada ciudadano como tal (y, por consiguiente, tambin a los extranjeros, que estn a este respecto equiparados a los ciudadanos. art. 3o. del Cdigo civil) o sea a todo el que en el Estado es reconocido como titular de derechos subjetivos o persona. El poseer intereses jurdicamente protegidos es, en efecto, suficiente para que haya inters en la efectiva realizacin de su tutela por parte del Estado, y por otra parte, no sera efectiva la tutela (supuesta la prohibicin de la defensa privada) si este inters no estuviese a su (1) Kroll.Forster Beeins.Waehter.Filomusi-Gnelfi. Bolehini. 128

vez_ tutelado frente al Estado. Se trata, pues, de un derecho inherente a la misma cualidad de sujeto de derechos, y que surge con sta: de un derecho abstracto y general, que no depende necesariamente de la pertenencia efectiva de un derecho concreto subjetivo material ni tampoco est necesariamente ligado a un elemento subjetivo que se refiera a la existencia de un derecho subjetivo material (opinin, creencia del derecho, buena fe) (1). Lo que nicamente es necesario para que el inters secundario de que hablamos sea tutelado por el derecho (o sea para que exista un derecho de accin), es que se refiera a un inters primario en abstracto tutelado por el derecho. Esto depende de la naturaleza misma del inters que forma el contenido del derecho de accin; siendo ste el inters general y abstracto a la intervencin del Estado para la realizacin de los intereses que estn tutelados por el derecho, el inters primario a que se refiere debe, por tanto, presentarse como tutelado por el derecho. Que el derecho en el caso concreto lo tutela, es, por la existencia ,del derecho de accin, en el caso concreto irrebatible; puede, en efecto, alguna vez, ser dirigido el inters secundario precisamente a la declaracin de esta tutela que aparezca incierta, pero siempre es necesario que el inters primario pertenezca a una de aquellas categoras de intereses que el derecho objetivo, en abstracto, tutela. El derecho objetivo, al tutelar los intereses humanos, procede por abstraccin;
(1) DegenkOlb.Mortara, exige la opinin de un derecho, la opinin de la violacin de un derecho.

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no tutela intereses singulares de individuos particulares, no categoras de intereses; ahora bien; para que haya derecho de accin, basta que el inters secundario se refiera a un inters primario perteneciente a alguna de las categoras tuteladas (1) 34. Contra esta concepcin del derecho de accin como un derecho correspondiente a todo sujeto de derechos como tal, y, por consiguient.t, tambin anteriormente a la demanda judicial (el llamado derecho abstracto de obrar) se ha opuesto que antes de la demanda no existe un derecho de proceder, sino una mera posibilidad de accin. Esto es, se ha aadido, una facultad inherente a la personalidad, y no un verdadero y propio derecho subjetivo, puesto que al par que todas las facultades comprendidas en el derecho de personalidad carece de la determinacin necesaria (2) ; adems no corresponde a ella ninguna determinada obligacin del Estado, lo cual prueba tambin que no estamos aqu en presencia de tin verdadero derecho subjetivo, sino de una simple facultad o posibilidad (3). De esta premisa, algunos autores han sacado la consecuencia (1) Tambin pide esto Degenkolb. En el mismo sentido Plsz (afirmacin de un determinado ttulo para la constitucin del procedimiento). (2) Waeh, Handbuch, le llama una res merae facultatis, pa. rangonable a la facultad de poner en vigor negocios jurdicos. (3) Estas graves objeciones a la teora del derecho abstracto de proceder (netamente formuladas desde 1879 por DegenkoIb y y Plsz) desviaron la doctrina alemana de una construccin publicista a la cual la obra de Biilow la haba preparado (las relaciones entre esta obra y la de Degenkolb y de Plsz son pues130

de que no hay un derecho de accin, no hay relaciones jurdicas procesales entre el particular y el Estado, sino que solamente hay relaciones jurdicas entre las partes, constitudas por un asunto jurdico procesal (la demanda judicial) y desarrollndose mediante actos judiciales (1). Otros autores no niegan la existencia de un derecho de accin, pero niegan que se haga valer contra el Estado, y lo consideran solamente como un derecho frente al adversario; por consiguiente, un derecho de naturaleza especial que se resuelve en una pura facultad (derecho potestativo), es decir, la facultad de poner en accin las condic'ones para la actuacin del derecho- subjetivo. (2). Otros autores tambin, y son la mayor parte, no se dejan vencer por la facultad de encontrar una relacin jurdica concreta entre el individuo y el Estado. Distinguen, por tanto, la posibilidad de la accin, que corresponde a cada ciudadano,. aun antes de la demanda, y el derecho de accin o, engeneral, el derecho a la tutela jurdica (Rechtsschutzanspruch) que corresponde slo a aquel, en el cual existen determinados supuestos de derecho material y procesal (supuestos de la 4ccin o supuestos de la tutela jurdica). El derecho a la tutela jurdica, en general, es, pues, el dere-tas de manifiesto por estos mismos autores, vase Degenkolb) y la llamaron a una concepcin en que la accin era ms estrictamente conexa con el derecho material. Sobre estas objeciones vase Wach.Kohler.Gierke.Schmidt.-11elwig.Blow, Weismann.Chiovenda. (1) Kohler, Prozcss als Rechtsverhaltniss. etc. (2) Weismann. Lehrbuch, Chiovenda, La accin, etc. 131

cho a un determinado acto de tutela del Estado; el derecho de accin, en particular, es el derecho a una sentencia de determinado contenido (1). 35. Pero ni las crticas, a nuestro juicio, hechas al concepto del derecho de accin como un derecho correspondiente frente al Estado a cada sujeto de derecho como tal, son tan decisivas, que debemos sin ms renunciar a una construccin basada en aquel concepto; ni por otra parte, las concepciones que se han querido substituir al mismo es. tn a cubierto de toda objecin; antes, por el contrario, si algunas escapan a ciertas de las que hieren a la teora del derecho abstracto de proceder, se estrellan en otras no menos graves y fundadas. La dificultad ms grave con que tropieza nuestra concepcin es la de considerar como un verdadero y propio derecho subjetivo la facultad correspondiente a cada ciudadano de provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales del Estado, no slo para la realizacin de los propios intereses cuya tutela sea acreditada, sino tambin para la" declaracin de la tutela que pueda corresponder eventualmente a un inters suyo. Ahora bien, esta dificultad est muy lejos de ser insuperable. Indudablemente, en efecto, es posible a cada ciudadano que posea los requisitos de capacidad exigidos para proceder en juicio y se di(1) Waeh, Handbuch.Stein.Holder, Laband, Planek, Behm idt, Langheineken, Skedl, Helwigg, Sintenis, Siber, Blow y Kohler, Fadda, Simoneelli, Menestrina, De Palo, Ferrara, Chiovenda.
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rija a un rgano competente en la forma prescrita por la ley, obtener de los rganos jurisdiccionales del Estado la determinacin de lo que es derecho en el caso concreto y la realizacin forzosa del derecho declarado. Y no slo esto; es posible tambin a cada uno, aun sin las condiciones arriba enunciadas y sin las dems que el derecho pueda exigir en cada caso particular, provocar del juez un fallo sobre su demanda; fallo que ser una negativa a proveer por falta de aquellos requisitos preliminares (abso1utio ab instanfia), pero que el magistrado, por tanto, est obligado a emitir (1). Ahora bien, esta posibilidad de obtener de los rganos de la jurisdiccin estos actos le est asegurada a cada individuo, de modo que su consecucire efectiva depende del mero arbitrio individual. Cada cual puede pretender en toda ocasin de los rganos jurisdiccionales que desarrollen su actividad en su favor, si quiere_ Pero el que puede pretender alguna cosa de otro, si quie(1) Adems del derecho de obtener un fallo sobre el fondo, o sea sobre la relacin jurdica material, cada uno tiene el derecho de obtener un fallo sobre la posibilidad de emitir el fallo sobre el fondo. Esto demuestra que el derecho de accin, como derecho de provocar la actividad del rgano jurisdiccional, comprende al uno y al otro, y que. por tanto, corresponde no slo a quien tiene facultad de provocar un fallo sobre el fondo sino a todo el que puede provocar un fallo del juez, o sea a todo sujeto de derecho. Por consiguiente, habr procedimiento no slo cuando exista el derecho del actor a obtener un fallo sobre el fondo (esto es, cuando concurran los llamados supuestos procesales), sino tambin cuando tal derecho no existe y el procedimiento termina con una absaintio ab instantia: Vase Wach, Helwigg,. Menestrina, Weismann, Rohler.

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Te, tiene, sin ms, derecho a esta cosa. Muy bien dicen .Fadda y Bensa : "El acreedor, o titular en general, si quisiere, es ya titular desde el mismo momento, en el sentido de que puede, cuando quiera, ejercitar su derecho. Como el deudor no est completamente obligado, si promete bajo una condicin potestativa pura, del mismo modo es un derechohabiente quien puede ejercitarlo cuando quiera. El derecho implica la facultad de pretender de una o varias personas, o de quienquiera que sea, un hecho determinado. < Cmo negar que tal facultad corresponde a quien la pueda ejercitar cuando quiera?" ( 1 ) . Decir, pues, que depende desde aquel momento de la mera voluntad de un sujeto el pretender de otros alguna cosa sin que nadie pueda impedrselo, equivale a decir que tiene ya derecho a esta cosa. Esto depende de la estructura misma del derecho subjetivo como potestad de querer, reconocida por el ordenamiento jurdico para la realizacin de un determinado intento. Ya en la mera posibilidad de pretender de otros alguna cosa, se desarrolla el seoro de la voluntad del titular. Desde el momento en que esta posibilidad de querer es reconocida, es reconocido tambin el derecho: el desarrollo efectivo de la voluntad pertenece al ejercicio, pero no a la existencia del derecho subjetivo. Posibilidad de querer no es ms que potestad de querer, o sea derecho subjetivo. E igualmente si se mira la relacin por su lado pasivo. Aquel que est obligado, si otro quiere, est ya (1) Fadda y Bensa, notas a las Pandectas de Windscheid, 1, pgina 1.089.

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desde el primer momento obligado, puesto que estar obligado significa precisamente estar sujeto a la voluntad de otro. Todo esto se entiende cuando, como en el caso presente, la posibilidad de pretender de otros una cosa depende nica y absolutamente de la voluntad del sujeto, aunque se necesiten formas particulares de manifestacin. y si tal posibilidad depende tambin en parte de la voluntad del sujeto, entonces habr una simple posibilidad de adquirir un derecho subjetivo, o en los casos respectivos un derecho subjetivo condicional (1). El derecho subjetivo de que hablamos no tiene de especial, frente a los dems, sino esto: que la facultad de los particulares de pretender del Estado la tutela jurisdiccional est ligada a una declaracin suya de voluntad hecha a este propsito y hecha en formas determinadas (demanda judicial). Pero la forma a que puede estar subordinado el ejercicio del derecho, no impide que se trate precisamen(1) Tambin cuando la adquisicin de un derecha depende de un acto jurdico unilateral, el derecho subjetivo no nace an, si la voluntad del sujeto puede ser paralizada por un acto de otro sujeto. As en la ocupacin de una res nullius, no sera exacto decir que cualquiera respecto a la res nullius se puede sin ms considerar propietario, porque depende de su voluntad el serio. El ser propietario de una res nullius no depende nicamente de la voluntad del sujeto, sino tambin de la circunstancia, de que la res siga siendo nulltius, o sea de que otro no la ocupe. Cuando, por el contrario, la voluntad del sujeto .es del todo libre e independiente para la consecucin de un determinado bien, mediante la obra positiva o negativa de otro sujeto, tenemos un derecho subjetivo, y este es precisamente el caso del derecho de accin.

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te de ejercicio y no de constitucin del derecho. Y esto sucede en muchos otros casos. Ya los llamados derechos cvicos tienen precisamente esta caracterstica: que su ejercicio implica una demanda a este propsito, del ciudadano, y algunas veces tambin otras condiciones, que depende de l satisfacer (por ejemplo: el pago de un irapmesto). Tampoco en el derecho privado nos faltan ejemplos de este gnero: como sucede en el caso de las obligaciones sin trmino en las que el deudor est obligado inmediatamente (art. 1,173, CU. civ.), pero el acreedor debe previamente constituirlo en mora; y, en general, todas las veces que el acreedor, para ejercitar su derecho de crdito, est obligado a hacer una declaracin o denuncia o intimacin al deudor (1). Y tan es verdad, que en estos casos, en que el ejercicio del derecho depende de la sola voluntad del titular, el derecho surge ya con la posibilidad de ejercitarlo, que la prescripcin no corre ya desde el momento de la declaracin del que ostenta un derecho, sino desde el momento en que surge la posibilidad de hacer esta declaracin; de aqu la conocida mxima: Toties praescKbitur actioni nondum natae, quoties nativitas eius est in poteslate creditoris (2). Estamos, pues, en estos casos, como en el (1) Siempre que hay una relacin jurdica denunciable, o sea una relacin cuya contirktacin depende de la libre voluntad de quien est autorizado para la denuncia (Immerwahr) este ltimo tiene, en realidad, desde el origen todos los derechos que le corresponden, a pesar de la relacin jurdica, y la denuncia constituye slo una parte de lo que el acreedor debe hacer para el ejercicio de su derecho. (2) La razn de esta mxima est precisamente en que la 136

de derecho de accin, en presencia de formas y modalidades de ejercicio del derecho, no de condiciones o supuestos para su constitucin. Tampoco es justa la objecin hecha al concepto del derecho abstracto de proceder, de que se trate de una pura facultad falta de la determinacin necesaria (D. Cmo puede decirse que el derecho de accin conste de facultades indeterminadas, cuando toda una entera y numerosa categora de normas, las del derecho procesal objetivo, determina lo que el ciudadano debe hacer para obtener la tutela jurisdiccional del Estado, y lo que los rganos de la jurisdiccin estn obligados a prestarle a este fin? Si no slo lo que l puede hacer en virtud de su derecho, y lo que puede pretender de otros, est determinado a priori, sino que tambin est determinada la forma en que su actividad y la de los rganos estatales debe ser desarrollada? Aqu, en verdad, todo est determinado y limitado (2).

inaccin respecto a un derecho, cuyo nacimiento depende de la rinda voluntad del titular, tiene el mismo significado que la inaccin respecto a un derecho ya nacido (cfr. Windscheid, Pand, prrafo 107). 4Pero esto no equivale a decir que, en realidad, el derecho haya nacido en ambos casos, y que, por tanto, en ambos casos la inaccin del titular tenga el mismo valor? La cosa es entendida de este modo, y justamente, por Fadda y Densa, (1) Blow, Klage und Urteil, pgs. 17 y 18. (2) La determinacin de la pretensin conferida por el derecho, y por consiguiente, la existencia de un derecho autnomo, o de una simple facultad comprendida en otro derecho, depende de la mayor o menor determinacin con que un inters es tomado en consideracin por el derecho. indeterminadisimo es el inters tutelado en el derecho de libertad, determinadsimo el tutelado en el derecho de obligacin (Degenkolb, Zur Lehre
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Por consiguiente, no puede decirse que el derecho de accin carezca de autonoma. Carecen de autonoma, y por consiguiente, no son derechos subjetivos existentes por s, sino que forman parte del contenido de otros derechos aquellas facultades a las cuales no corresponde la necesidad de una conducta especial en el obligado, sino aquella misma conducta que corresponde al derecho que le concierne (1). Ahora bien, evidentemente no puede negarse que la facultad de obtener del Estado la tutela jurisdiccional. es , en este sentido, autnoma: la obligacin del Estado de prestar aquella tutela, obligacin positiva y especfica, no corresponde a ningn otro derecho de los ciudadanos, mucho menos al derecho de libertad o de personalidad a que alguno quera referirlo (2) : al derecho de libertad, en efecto, para no hablar de otro, corresponden slo obligaciones negativas del Estado. 36. La bondad de nuestra concepcin encuentra una von V orvertrag, en A.rehiv fr die zivilistische Praxis, LXXI Ilartmann, Die Obligation, Untersuchungon ber ihren Zweek und Bau, Erlanga, 1875. Kuntze, Die Obligationen im roemisehe und heutigen Reeht, Leipzig, 1886, pg. 123),

(1) Y esto sucede porque a la indeterminacin del inters tutelado corresponde la indeterminacin de la tutela, o sea la indeterminacin de los actos a que el obligado o los obligados estn constreidos en virtud de la norma jurdica. La conducta del obligado es, por consiguiente, en este caso, determinada
genricamente.

(2) Especialmente por Kohler, Prozass als Reehtsverhaltniss, Deutschen Juristenzeitung, 1887, pg. 132 y siguientes. Tambin pgina 42, y Del. Sogenannte Rechtssehutzanspruch, pginas 221 y 223, y por Biilow, Klage und Urteil, pgs. 12 y sigs.
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confirmacin nueva en la dificultad inextricable en que chocan todas las dems concepciones que le han sido opuestas en Alemania y en Italia. Y ante todo, aquella que cuenta mayor nmero de partidarios y de los ms prestigiosos; esto es la teora del Rechisschuizanspruch, 1.4 cual, derrotada por Blow y por Kohler, contina defendindose vigorosamente, pero sin que pueda escapar a este dilema, o identificar el derecho concreto a la proteccin jurdica con el derecho abstracto de proceder, o confundirlo con el derecho subjetivo material. Tomemos, en efecto, el procedimiento declarativo en que la cosa parece evidente; aqu no slo surge con la demanda judicial un derecho a la sentencia favorable, sino tambin con la clausura del estudio del asunto, si bien solamente cuando el juez se ha formado una conviccin determinada sobre la materia de que se trata. Slo en este momento, esto es, cuando el procedimiento est acabado, surge el derecho, o para el actor, de ver admitida su demanda, o para el demandado de verla rechazada. El derecho a una determinadh sentencia surgira, pues, como observa muy bien Chiovenda (1), en un momento que el titular no puede conocer; y aadamos nosotros: cuando es conocido ya ha sido satisfecho. Lo que significa que no existe nunca corno derecho. Y entonces, qu queda del derecho a la tutela jurdica? Qu derecho se hace valer durante el procedimiento? Puesto que no se hace valer el derecho a una determinada senten-

(1) La accin en el sistema. de los derechos.

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cia, ya por parte del actor, ya por parte del demandado, lo que se hace valer no puede ser evidentemente sino o el derecho abstracto de proceder correspondiente a ambos, o el derecho subjetivo material (el derecho afirmado por el actor, el derecho de libertad para el demandado), correspondiente a aquel que tiene razn (1). Y si, rechazada la primera solucin, como hacen enrgicamente los autores del Rechtsschutzanspruch, los cuales, por el contrario, suelen quejarse de ver confundida su teora con la del derecho abstracto a proceder (2), nos acogemos a la segunda, y consideramos el derecho de accin como un accesorio, una pertenencia del derecho subjetivo; cmo se explica la facultad de exigir del Estado actos de la funcin jurisdiccional, aun en quien no tiene derecho/ (3). Y en cuanto al
Rechtsschutzanspruch el dilema a que nos referimos en el texto, cuando despus de haber notado qe esta das Prozassrecht dem Zivilrechte dienstbar macht (haca siervo al derecho civil del de-

(1)

Ya Kohler haba opuesto implcitamente a la teora del

recho procesal) aiiada : "decamos que no existe un derecho a la tutela jurdica; pero si existiese, segn toda la lgica del procedimiento, debera ser un derecho abstracto" Der sogenannte Rechtssehutzanspruch, pg. 217 y 220). (2) De tales lamentaciones est lleno el ltimo libro de Bel. wigg, Klagereeht und Klagmoglichkeit, Leipzig, 1905. Vase especialmente pgs. 4, 6, 7, 8, 9 y 10. (3) Esta pregunta ha quedado sin contestacin por los autores del Rechtsschutzanspruch, ,que se contentan con afirmar, que si el actor no est autorizado a la accin, el demandado tiene un derecho de accin para la declaracin de la falta de derecho del actor (Helwigg, Klagerecht und K(agmoglichkeit, pginas 47 y 50). Es un hecho que el actor tiene derecho a una prestacin por parte del juez (sentencia) aun cuando no est auto,

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que nene derecho, la mejor prueba de que no existe un derecho suyo a la tutela jurdica, la suministra el hecho de que no existe una obligacin del juez de decidir a favor del que tiene derecho (que presupondra la posibilidad de conocer la verdad objetiva, mientras que el juez, como cualquier otro hombre, debe contentarse con la certeza, o sea con la verdad subjetiva) ; sino slo existe una obligacin de decidir, segn la conviccin que l se form segn los resultados del procedimiento (1). 37. Este laberinto de dudas (a las cuales podran aadirse otras), en el cual se pierde la doctrina del derecho a la tutela jurdica, explica muy bien el por qu algunos han intentado ir por otro camino, en primer lugar, la tentativa de Kohler de construir las relaciones procesales, como simples relaciones entre las partes, fuera de toda relacin entre /as partes y el Estado. Para Kohler no existe ningn derecho pblico de proceder: ni existe, en general, rizado a la accin, y que el mismo derecho tiene el demandado, aun cuando al actor est autorizado (as por ejemplo : si el demandado no acepta la renuncia de los.actus del juicio: art. 343, Cdigo procesal civil, y sobreviene una sentencia que acoge la demanda del actor). Y este derecho a la sentencia del actor y del demandado, independientemente del derecho material es lo que hace falta explicar y el que la teora del Rechtsschutzanspruch no explica. El problema, propuesto por Degenkolb, Einlassunswang, pginas 4 y sig., en 1877, est an por resolver. (1) As justamente Chiovenda, La accin, pg. 127 Vase tambin Cd. proc. civ., art. 270, y Kohler, Prozess als Rechtsverhaitniss, pg. 29. Ea poco, por lo tanto, decir, como lo hacen Billow y Weismann, que el juez debe juzgar segn los resultados del procedimiento. 141

un derecho de accin como derecho autnomo: hay slo la facultad, correspondiente a cualquiera, y comprendida en el derecho a la integridad de la propia personalidad, de poner en accin actos jurdicos procesales, y en especial la demanda judicial, verdadero negocio jurdico, por efecto del cual el adversario es colocado en una situacin jurdica, aun contra su voluntad ( 1 ). Pero tambin este remedio heroico de concebir la accin, no cotno un derecho, sino como un hecho jurdico, y precisamente como un negodo jurdico (demanda judicial), que cada cual puede realizar en virtud de su derecho de personalidad, est muy lejos de disipar todas las dudas y de fundar sobre una base inconmovible la construccin de las relaciones procesales. Esta concepcin del procedimiento como una forma ms perfeccionada de defensa privada (2) tiene el defecto fundamental de dejar completamente en la sombra la condicin jurdica del Estado en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. No basta decir que el Estado presta la tutela del derecho "en cumplimiento de sus deberes estatales": toda actividad del Estado es cumplimiento de sus deberes; pero el Estado puede cumplir sus deberes de diversos modos. Cumple sus deberes el Estado de polica y el Estado de derecho; y el mismo Estado de derecho cumple sus deberes cuando ejerce, sin limitacin alguna ni fiscalizacin jurdica, la funcin legislativa, y cumple sus de(1) Kohler, loe. cit. (2) Precisamente este es el concepto de Kohier, Prozess ais Recia..., pg. 6.

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beres cuando llama a participar a los ciudadanos a la vida del Estado, mediante el ejercicio del voto (para citar un caso en que Kohler mismo reconoce la existencia de un derecho subjetivo pblico). Debemos, pues, suponer, por va general, posible que la voluntad individual sea reconocida como decisiva frente al Estado respecto al ejercicio de las funciones estatales, o, en general, respecto al ejercicio de la actividad estatal, que es como decir debemos reconocer, con la gran mayora de los publicistas modernos, la existencia de derechos pblicos subjetivos del ciudadano frente al Estado (1). Y si no se niega la verdad de este principio, que es la conquista preciosa del derecho pblico moderno, no se puede desconocer que existe un derecho del ciudadano frente al Estado y una obligacin del Estado frente al ciudadano, all donde el ejercicio de una funcin estatal se hace depender de la voluntad del individuo. Este es el caso de la funcin jurisdiccional civil., Si como dice Kohler (2), "cuando se ha desplegado la autodefensa, el Tribunal entra como tercer factor e interviene en el procedimiento, no slo como espectador fiscal, sino mediante actos jurdicos, enrgicos y profundamente decisivos, los cuales, en ltimo trmino, determinan el xito de los actos de las partes" esto significa dos co(1) Por tanto, es justa la objecin hecha a Kobler por Schmidt de que su teora es la negacin del Estado jurdico y tambin "la aplicacin de la teora del absolutismo al procedimiento civil". (2) Prozess als Reattsverhaitniss, pg. 6.

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sas: ante todo, que los efectos jurdicos, los cuales se producen en cada una de las partes en el procedimiento, dervanse precisamente de los actos del Estado, que son los nicos decisivos y determinantes para tales efectos; luego que la intervencin del Estado est subordinada precisamente a "que se desarrolle la autodefensa", o sea que el ejercicio de esta funcin estatal se hace depender de la voluntad individual. Pero esto equivale a decir que no hay relaciones directas entre las partes, sino slo entre las partes y el Estado, y que existe en el particular un derecho al ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte del Estado. Porque tener la facultad de exigir de los dems una determinada conducta, y en especial, el ejercicio de una determinada actividad, y tener un derecho subjetivo no es sino una sola y misma cosa. Esto no es negar que la concepcin de Kohler sea admisible frente a la lgica abstracta; pero corresponde a un estudio de la evolucin jurdica, que no es el actual. Ciertamente en teora es posible un sistema, en que las partes hagan valer sus derechos en una lucha directa, a que el Estado asista con una funcin simplemente inspectiva o fiscal: en tal caso, no tendramos ms que una forma ms perfeccionada de defensa privada, como as lo confiesa el mismo Kohler. Pero en el derecho moderno las cosas no marchan de este modo, Ia lucha material o directa entre las partes est eliminada: toda la contienda judicial consiste hoy en los esfuerzos de cada una de las partes para obtener la ayuda del Estado; la actividad de cada una de las partes no repercute sobre la 144

otra sino indirectamente, en cuanto tiende o consigue provocar la actividad del Estado hacia ella. Y es natural: la prohibicin de la defensa privada significa la prohibicin de la lucha directa y substitucin de la lucha directa por la lucha judicial, por la intervencin del Estado en su propia ventaja. Pero obsrvese (lo que se le ha escapado a Kohler, el cual insiste largamente sobre el concepto del procedimiento como lucha entre las partes) (1), que el concepto de lucha o de contienda no es un concepto jurdico, ni una relacin de lucha, es una relacin jurdica. La lucha es, de por s, una relacin de puro hecho, que no puede nunca ser jurdica: es el conflicto entre dos fuerzas, cada una de las cuales trata de sobrepujar a la otra; pero precisamente porque todo el derecho tiene por fin evitar y componer estos contrastes de hecho, el concepto de lucha y el de derecho son entre s antitticos. Por lo tanto, cuando se habla de lucha o de contienda judicial, no se quiere decir que haya una relacin jurdica de lucha entre las partes, lo que sera contradictorio, sino que las partes se encuentran, de hecho, en lucha entre s, en el desarrollo de sus relaciones jurdicas con el Estado. La existencia de una ladra, aun cuando slo sea ideal o indirecta entre las partes, es la mejor prueba de que no existen relaciones jurdicas entre las partes. 38. No da lugar a menores dudas la doctrina que por varios modos se relaciona con sta, segn la cual, tampoco
(1) Prozess as Rechtverhaltniss, pg. 9.

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habra en el procedimiento relaciones entre las partes y el Estado, sino slo relaciones entre las partes. Pero tales relaciones dependeran no de actos jurdicos puestos en accin por virtud del derecho de personalidad, sino del ejercicio del derecho de accin, concebido como un derecho potestativo (derecho del poder jurdico, Kann-Recht), consistente en la facultad de poner en vigor las condiciones para la actuacin del derecho objetivo, y, por consiguiente, no como un derecho a determinados actos del juez, sino a los efectos de tales actos (1). En primer lugar, todo lo que se ha dicho contra la teora anterior, respecto a la afirmada inexistencia de relaciones entre el Estado y los particulares, en dependencia de sus funciones jurdicas, se puede tambin decir de esta nueva concepcin que tiene de comn con aquella dicha asercin fundamental. Tambin para los autores de esta doctrina, la demanda judicial determina la obligacin del juez de examinar la demanda y de fallar con arreglo a este examen; pero, se afirma, sta es una obligacin del juez con respecto al Estado. no una obligacin del Estado, representado por el juez, con la parte (2). Pero que se trata precisamente de una obligacin del juez como rgano del Estado, con la parte, lo demuestra el que la obligacin del juez depende precisamente de la voluntad de la parte. Ahora bien, cuando la voluntad de un sujeto es rbitro de la prestacin de una determinada actividad, por parte de otro sujeto, quie(1) (2) Chiovenda, loe. eit. Wei,smarm, id. Idem, id id.

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re decirse, en pocas palabras, que aquel sujeto tiene sobre el otro derecho a tal actividad. Hay en el derecho pblico muchos casos, en que los sujetos fsicos que revisten la calidad de rganos del Estado, no tienen, en el crculo de sus funciones delegadas, otras obligaciones que con el Estado (1), y en las cuales, por tanto, las normas que rigen su actividad son puestas en el exclusivo inters del Estado; en estos casos, sin embargo, no se reconoce a los particulares la posibilidad de determinar, con su voluntad, aquella actividad; entonces el inters del Estado podra ser tutelado indirecta u ocasionalmente; pero faltando una tutela independiente de un inters individual, falta un verdadero derecho subjetivo del individuo frente al Estado. Cuando, por el contrario, como en nuestro caso, se reconoce eficacia jurdica a la voluntad individual para el ejercicio de una determinada actividad por parte de los rganos del Estado, no hay duda que estamos en presencia de un inters individual tutelado independientemente, o sea de un derecho subjetivo del particular para con el Estado. Pero adems de estas objeciones a que la doctrina en examen est expuesta, al par que la de Kohler, se le pueden oponer otras mucho ms graves, respecto a la construccin de la accin como un derecho del poder judicial o(1) Si no hay relaciones jurdicas entre el rgano como tal y el Estado, porque el rgano no es un sujeto de derechos del Estado, sino que forma parte del Estado, hay, sin embargo, re. [aciones entre el portador de la calidad de rgano (Organtraeger) y el Estado (Jellinek, Doctrina general del Estado).

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derecho potestativo. Estamos convencido de la absoluta impropiedad tcnica del concepto del derecho potestativo, y de su ninguna utilidad para la construccin de la accin como derecho subjetivo. Derecho potestativo o derecho del poder judicial, no es ms que 'un derecho subjetivo, que carece del elemento de la pretensin, y se resuelve en una pura facultad; es una facultad del sujeto, a la cual no corresponde ninguna obligacin por parte de otro, sino slo la necesidad de sufrir los- efectos jurdicos producidos por el ejercido de aquella facultad (1). Pero con esto se afirma (lo que para nosotros es inadinisible) la existencia de un derecho a que no corresponde ninguna obligacin, y, por consiguiente, de una relacin jurdica constituda por un solo trmino. Pot tanto, aqu no est slo en pleito el concepto de accin, y tampoco el del derecho subjetivo, sido el concepto mismo del derecho. Nadie ha dudado hasta ahora que el derecho sea ordenacin de relaciones humanas mediante normas de conducta que tienen particulares caracteres. No hay acuerdo, es verdad, en la determinacin de qu particularidades tenga el derecho como norma de conducta. Pero nadie niega que el derecho sea una norma de conducta. Y si el derecho es una norma de conducta, no puede obrar de otro modo que prescribiendo a aquellos que estn sujetos a l una determinada conducta, o sea imponiendo obligaciones. Por consiguiente, la necesidad de que toda relacin jurdica contenga una Mi(1) Zitelmann. Weismann, Helwigg; Chiovenda, loe. cit.

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gacin, dervase de la naturaleza misma del derecho como norma de conducta; de sus demis particulares caracteres (en_ especial de la irrefragable obligatoriedad y de la coercibilidad de la norma) se deriva el otro elemento de la relacin, esto es, el derecho subjetivo. En efecto, se concibe una norma (pero no una norma jurdica) que imponga slo deberes (por ejemplo: la norma moral), pero no se concibe una norma de cualquier especie que sea que confiera slo derechos. Esta exigencia lgica repercute y no podra Ser de Otra manera, sobre el concepto del derecho subjetivo. Como inters jurdicamente protegido, el derecho subjetivo implica la existencia de la obligacin a una determinada conducta, la proteccin concedida al inters de un sujeto, supone la posibilidad de que este inters sea violado por el acto de otro sujeto (la defensa supone la posibilidad de la ofensa) , y consiste precisamente en la orden impuesta a aquellos cuyos intereses estn con aqul en conflicto, de concurrir, con su accin negativa o positiva, a su satisfaccin. Y dgase lo mismo de la concepcin del derecho subjetivo como seoro de la voluntad reconocido o concedido por el ordenamiento jurdico. El concepto de seoro, de potestad, indica una relacin; seoro de una voluntad, significa predominio de una voluntad sobre otra. Ahora bien, cuando este seoro es un seoro jurdico, esto es, conferido por el derecho, presupone necesariamente una norma que imponga a otros una determinada conducta. Derechos, pues, a que no corresponde ninguna obligacin, no existen; existen s facultades, contenidas en dere149

chos subjetivos, a que no corresponde una particular obligacin, sino slo la obligacin determinada en modo genrico que corresponde al derecho de que forman parte. Todos los llamados derechos potestativos son facultades de este gnero. La particularidad que puede inducir a engao sobre su naturaleza, es sta: hay casos en que el ejercicio de un derecho subjetivo supone un preliminai y deliberado acto de voluntad del titular, por el cual ste afirme o declare de un modo ms o menos solemne que quiere ejercer su derecho; a veces tambin la existencia y la legalidad de este acto deben ser acreditadas por un fallo del juez. Generalmente sucede esto cuando existe un acto jurdico o un estado jurdico viciados por causas de nulidad o de ilegitimidad, pero que deben ser reconocidos judicialmente; en este caso, de tales actos y estados jurdicos dervanse derechos subjetivos tambin inficionados de causas de ilegitimidad, pero que hasta que la anulacin del acto o la cesacin legal del estado no se verifica, impiden que otros derechos subjetivos puedan hacerse valer (1), y, por tanto, el titular de estos ltimos debe, para poder ejercitarlos, provocar la anulacin de aquellos actos o la ce(1) Este es el caso de los llamados derechos de impugnacin de Zitelmann, Intern., Privatrecht, II, pgs. 32 y sig. (derecho de impugnar contratos, testamentos, matrimonios, etc.) Vase sobre esta facultad Chiovenda, loc. cit. No incluimos aqu la facultad de impugnar una sentencia mediante apelacin u oposicin, porque en estos casos hay ms bien el derecho a una segunda sentencia sobre el mismo punto, que el derecho de hacer anular la primera.

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sacin de aquellos estados. Anlogos son aquellos casos en que existe un acto jurdico, no nulo, o un estado jurdico, no ilegtimo, pero que puede faltar por voluntad de una persona determinada; tambin de estos actos o estados pueden nacer derechos que impiden el ejercicio de los derechos de tal persona, la cual debe, por tanto, para ejercitarlos, provocar su cesacin, ya sea que baste una simple declaracin de voluntad, ya que se necesite adems un fallo del juez (1). Otras veces se presenta la hiptesis pura: de un derecho, cuyo ejercicio est subordinado a una previa declaracin del titular de querer ejercitarlo (2). En todos estos casos estamos en presencia de un derecho subjetivo, cuyo ejercicio depende de un simple acto de volun(1) Entre estas facultades se enumeran: la de pedir la separacin personal (cesacin parcial de los efectos del matrimonio) y la separacin de la dote; la de revocar el mandato, de salir de una sociedad y de pedir su disolucin, de denunciar un contrato, de revocar una donacin; de recobrar la cosa vendida mediante la restitucin del precio (retracto) (Zitelmann.Chiovenda). (2) Ejemplos en que el ejercicio de un derecho est subordinado a una previa declaracin de quererlo ejercitar son a) la aceptacin de la herencia, para hacer valer la calidad de heredero (en efecto, la calidad de heredero no se adquiere con la aceptacin Rin() con la delacin de la herencia) (arts. 925 y 933 Cdigo civil) y la facultad de aceptar prescribe, juntamente con los derechos, de los cuales el acto preliminar de ejercicio, a los treinta aftos: igualmente la facultad de renunciar a la herencia no es sino la facultad de renunciar a los derechos hereditarios: la posibilidad de una renuncia es aqu otra prueba de la existencia de derechos: cfr. Filoniusi-Guelfi, Derecho hereditario. Chiovenda, La accin.

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tad. Pero ya hemos visto que en esta situacin el derecho existe desde que existe la posibilidad de ejercitarlo, y por esto la declaracin de querer ejercitar un derecho de tal gnero es ya ejercicio del derecho. De donde lgicamente se deduce la consecuencia de que la facultad de hacer aquella declaracin no es un derecho en s, sino que forma parte del contenido de aquel derecho. De estos derechos latentes, cuyo ejercido presupone un especial acto de voluntad del titular, hay muchsimos ejemplos, y el desarrollo de las formas contractuales, especialmente en el campo del derecho privado, va creando otras continuamente: as en los contratos de suministro, en los de abono, en los de apertura de crdito, en los depsitos bancarios, etc., se puede estipular la obligacin, por una parte, de prestar cosas o servicios a demanda de la otra. Tambin en la concesin de servicios pblicos por parte de la administracin del Estado o de las entidades autrquicas, se suelen insertar clusulas que confieren a los particulares el derecho de obtener la prestacin del servicio en condiciones preestablecidas a su demanda. Como quiera que se construyen estas relaciones (aun si, por algunas de ellas, la facultad del derechohabiente se concibe como un puro derecho a contraerse) siempre existe un derecho, cuyo ejercicio implica una previa declaracin de voluntad del titular, y una obligacin que no se hace actual sin aquella declaracin. A esta categora de derechos latentes pertenece tambin el derecho de accin, como todos los derechos civiles; 152

por esto, la facultad comprendida en l, de iniciar su ejercicio mediante oportuna declaracin expresa de voluntad, ha podido ser cambiada en un derecho autnomo, y precisamente por un llamado derecho potestativo. 39. El derecho de accin es, pues, un derecho subjetivo palia) del ciudadano con el Estado, y slo con el Estado (1), que tiene por contenido substancial el inters secundario y .abstracto a la intervencin del Estado para la eliminacin de los obstculos, que la incertidumbre o la inobservancia de la norma vlida en el cso concreto pueden oponer a la realizacin de los intereses tutelados. Objeto de este derecho es ,la prestacin por parte del Estado de su actividad jurisdiccional para la declaracin del derecho incierto y para la realizacin forzosa de los intereses cuya tutela es cierta. Esto explica muy bien cmo no siempre la accin es un derecho y un acto determinado y favorable, sino que puede, en algunos casos, ser simplemente un derecho a un acto del Estado, independientemente de su contenido. Esto sucede en el procedimiento de declaracin. Aqu el inters, que forma el contenido del derecho d accin, es obtener del Estado la declaracin de lo que es derecho en el caso concreto, y no la declaracin del derecho en una forma ms que en otra. En la cadena de los fines del actor, el de obtener una sentencia favorable, es el fin remoto, que no es tomado en consideracin en mo(1) No, por consiguiente, con la otra parte tambin, como quieren Degenkolb y Plsz. 153

do alguno por el derecho; y el objeto prximo, esto es, el inters que nicamente tutela el derecho es el de tener una sentencia, esto es, la declaracin de una relacin incierta. Slo de este modo se explica cmo el derecho de accin puede corresponder tambin a quien no tiene el derecho material, y slo as puede darse al procedimiento una base autnoma, independiente del derecho privado. La razn ntima de esta autonoma est precisamente en la naturaleza secundaria o abstracta del inters que forma el contenido substancial del derecho de accin. Es de observar que en algunos casos el derecho de accin puede tener por contenido un inters terciario, es decir, el inters para que el Estado declare la tutela que en el caso concreto garantiza un inters secundario. Puede suceder, en efecto, que la existencia misma de un derecho de accin aparezca incierto o que aparezcan inciertos sus lmites, y como esta incertidumbre no puede eliminarse a priori, surge un inters a esta declaracin que el derecho procesal tambin tutela. En este caso hay un derecho de accin secundario, esto es, un derecho a la declaracin de la tutela que el derecho concede a los intereses secundarios tutelados por el derecho, debe ser tambin tutelado el inters a la declaracin de esta tutela. Queriendo por esto dar un concepto del derecho de accin que comprenda todos los casos posibles, es preciso decir qu es "el derecho para con el Estado a la declaracin de la tutela jurdica correspondiente a determinados intereses (materiales y procesales, o sea, primarios y se154

cundarios) y a la realizacin forzosa de aquellos cuya tutela sea cierta". As queda probado que el derecho de accin (al menos como derecho a la declaracin de relaciones procesales) corresponde a todo sujeto de derechos como tal, independientemente de todo otro supuesto (1).

(1) V. Supra. Lo que decimos en el texto sobre la estructura del derecho de accin nos permite explicar qu es el llamado "inters en proceder", el cual, por el art. 36, C. p. c., es condicin para proponer una demanda en juicio y para contestarla (cfr. tambin art. 201, C. p. c.) Segn la doctrina dominante, el inters en el procedimiento es la utilidad que al titular del derecho subjetivo se deriva de provocar a favor de l la tutela jurisdiccional (as, substancialmente: Mattirolo, Mancini, Pisanelli y Scialoia, Sehmidt, Helvrigg, Stein). Pero esta doctrina tiene el defecto de concebir la accin siempre ligada al derecho subjetivo, ya constituya una cualidad (en cuyo caso sera el derecho material ms el inters en proceder), ya constituya un derecho medio para su tutela y actuacin. Pero, qu es entonces el inters en proceder en una concepcin de la accin como un derecho autnomo, independiente del derecho material/ No es otra cosa que el elemento substancial del derecho de accin, es aquel inters que, tutelado jurdicamente por el derecho procesal objetivo, constituye el derecho de accin. Y ya hemos visto cmo tal inters es precisamente el inters a la declaracin por parte del Estado de la tutela jurdica correspondiente a un determinado inters y a la realizacin del inters cuya tutela jurdica sea cierta, El inters en proceder, es, pues, el inters secundario y abstracto, de que hemos hablado ampliamente, en cuanto en los caros particulares es referido a mi inters determinado, concreto. Este ltimo puede ser, por tanto, un inters material o primario, como, a su vez, un inters procesal y secundario: pero siempre es necesario que haya tal referencia : no otra cosa quiere decir el art. 36, C. p. c. Y es perfectamente lgico que en los casos particulares se exija la referencia del inters abstracto y secundario que forma el inters substancial del derecho de accin a un determinado inters concreto, porque aquel inters abstracto no es fcilmente
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Se comprende as cmo, en este sentido, un derecho de proceder no corresponde solamente al actor (esto es, a aquel que primeramente promueve la actividad jurisdiccional para la declaracin de una relacin incierta), sino tambin al demandado. Tambin ste tiene derecho a pretender del
concebible, sino referido a un determinado inters concreto. Es superfluo advertir aqu que puede funcionar de inters concreto o primario un inters procesal, esto es, a su vez secundario, respecto a otros intereses. El decidir luego, en cada caso particular, cuando existe el inters secundario, de que hablamos, y por tanto, cuando hay derecho de accin, es cuestin de hecho que se resuelve por el juez en cada caso (justamente por esto Wach, Feststellungzanspruch, observa que en este punto el arbitrio del juez tiene ancho campo de accin). Como criterio general puede darse ste: existe el inters secundario a la declaracin de la tutela correspondiente a un determinado inters, o a la realizacin de un determinado inters, cuya tutela sea cierta, cuando tal declaracin o tal realizacin produzcan una utilidad actual para el titular de ste: la utilidad, por consiguiente, se refiere al efecto del acto jurisdiccional exigido (en este sentido Mortara, Comm.) Este inters no es como se afirma en Alemania un supuesto de la tutela jurdica, o un supuesto de la accin, es decir, una condicin para obtener una sentencia favorable (as Helwigg.Stein), sino una condicin para obtener una sentencia sobre la relacin, cuya declaracin se pide. Si, en efecto, el derecho de accin (en el procedimiento declarativo) es derecho a la existencia, la existencia de uno de sus elementos, esto es, el inters en proceder, no puede ser sino una condicin para obtener la sentencia. Lo que se debe notar, por el contrario, es que, si la falta de inters en Obtener la declaracin de una determinada relacin impide al juez fallar sobre dicha relacin, y, si por consiguiente, quien no tiene inters en la declaracin de una determinada relacin material, no puede obtener una sentencia sobre el fondo, no se puede negar, a quien quiera que sea, un inters en obtener una sentencia sobre esta cuestin: si tuviere inters en la declaracin de una determinada relacin

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juez la prestacin de su actividad para la declaracin de la relacin jurdica (art. 345, Cdigo procedimiento civil). Tambin l tiene, en efecto, inters en que se declare aquella relacin; de la existencia o no existencia de la relacin
material. Por tanto, el que tiene derecho a obtener una sentencia que declare si existe o no existe en l el inters a la declaracin de un determinado derecho material. Y se comprende cmo es esto. El derecho de accin, como derecho abstracto y general, de obtener de los rganos jurisdiccionales la declaracin de la tutela jurdica correspondiente a un determinado inters, comprende la posibilidad de obtener tal declaracin respecto a todos los varios intereses tutelado en abstracto: pero ,a condicin de que se demuestre que el sujeto tiene inters en esta determinada declaracin. Para todos estos diversos intereses, materiales y procesales, el inters en la declaracin de la tutela que les corresponde debe ser demostrado por quien pide la declaracin: el nico inters para el cual no es necesaria tal demostracin, porque es evidente y est contenido in re ipsa, es el de obtener una sentencia que acredite el inters de proceder en la demanda propuesta. Esto, al mismo tiempo que confirma la opinin expresada en el texto de que el derecho de accin, entendido en su significado ms amplio y exacto de derecho a la prestacin de la funcin jurisdiccional por parte del Estado, corresponde a cada sujeto de derecho como tal, demuestra que el inters en el procedimiento se refiere a los actos jurisdiccionales particulares que se piden, ninguno de los cuales puede ser obtenido si no concurre aquel particular inters, pero esto no implica que no puedan ser obtenidos en este caso otros actos jurisdiccionales. Por tanto, no slo es inexacto afirmar que el inters en proceder (o inters jurdico, como dicen los alemanes) es el supuesto de una sentencia favorable, sino que tambin ea inexacto decir genricamente que el inters en proceder es condicin para obtener cualquier clase de sentencia: es preciso, por el contrario, poner en relacin el inters en proceder con la sentencia requerida, y decir que el inters en obtener la declara.

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en cuestin depende la existencia o no existencia de un vnculo a su libertad, y depende, por tanto, la delimitacin exacta del alcance concreto de su derecho de libertad. La existencia de un inters suyo abstracto y secundacin de una determinada relacin es condicin para obtener una sentencia sobre la existencia o no existencia de esta relacin. El inters a la declaracin de una determinada relacin es evidente, cuando el que all figura como obligado rehusa u omite observar aquella conducta a la cual, en virtud de la dicha relacin, estara obligado. En este caso, habiendo quedado sin satisfacer el inters, cuya tutela jurdica se trata de acreditar, es claro el inters de su titular en esta declaracin, primer paso (algunas veces suficiente por si slo) para obtener la satisfaccin deseada. En este caso, la declaracin es exigida como preparacin a la ejecucin forzosa, y, juntamente con la declaracin se pide, por va subordinada, una orden de cumplimiento, en el caso de pronunciamiento favorable. Tenemos entonces una accin que tiende a la condenacin o accin de prestacin como suele decirse. Para esta accin es necesario, pues, que quien figura como obligado haya omitido tener aquella actitud a la cal segn la relacin alegada, habra estado actualmente obligado. Pero puede darse el caso tambin en que se tenga inters en la declaracin de una determinada relacin, aun sin que tal declaracin sirva de preparacin a la ejecucin. Puede darse, en efecto, el caso que el nico estado de incertidumbre de una relacin produzca dao a alguno, sin que el obligado haya omitido o rehusado adoptar aquella actitud a que la relacin le obliga. En este caso hay inters en la mera declaracin, y la declaracin, de por s, satisface este inters. Existe entonces una accin que tiende no a la declaracin como preparacin a la ejecucin forzosa, sino a la declaracin simpUciter: se suele hablar entonces de una accin de declaracin (mejor dicho a nuestro juicio: accin de simple declaracin, porque tambin la accin de prestacin es principalmente accin de declaracin, slo que en ella se da adems la splica de una orden de prestacin; si la
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rio, necesitado de tutela, no es, pues, susceptible de ser contestado; lo tiene al igual del actor, y lo mismo que en el actor debe ser tutelado en l; lo nico que es distinto
accin de prestacin o de condena tiende a la declaracin, para un fin ulterior, esto no quita que tienda a la declaracin). Como en la accin en general, tambin en la accin de simple declaracin se hace valer una pretensin ante el Estado, no para con el adversario: y esto es ms evidente en la accin de simple declaracin donde es claro que nada se pretende del adversario, por no existir una obligacin general al reconocimiento expreso de los derechos ajenos (de aqu lo vano de todas las tentativas de construir la accin de simple declaracin sobre la base de una pretensin contra el adversario, sobre las cuales vase Chiovenda). La pretensin que se hace valer hacia el Estado en la accin de simple declaracin es en aqulla pura y simple de la declaracin de una relacin o de un Estado jurdico. El acto por el cual el Estado satisface esta pretensin, es la sentencia en su tipo ms genuino, o sea un acto que es sola y exclusivamente una sentencia (sentencia de pura declaracin). La necesidad de la contradiccin en el proceso de simple declaracin mismo (sobre lo cual insiste, por ejemplo, Plsz), no implica que la accin declarativa contenga la pretensin de alguna cosa del adversario (como por lo dems tampoco contiene una pretensin contra el adversario la accin de prestacin) ; sino que depende solamente de que el Estado, para ejercitar mejor su funcin de declaracin de un derecho, quiere la participacin en el juicio del que puede tener inters en una declaracin negativa. La necesidad de esta participacin existe en todo proceso (principio de la contradiccin) : la diferencia entre el caso de una accin de pura declaracin y la de una accin de prestacin est en que, en este ltimo la persona del contradictor est individualizada naturalmente en aqul, contra el cual se exige la orden de prestacin; mientras en el primero la individualizacin es menos evidente; genricamente puede decirse que la persona del contradictor se determina en el que tiene el mismo inters en la declaracin negativa (aplicacin a las cuestiones de Estado en Co-

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en l y en el actor es el inters concreto a que se refiere (en el actor el derecho afirmado, en el demandado el derecho de libertad). Pero este inters constituye el fin remoto de la accin, que no es tomado en consideracin por el derecho procesal, mientras que el inters abstracto y secundario, que es el objeto prximo, es comn al actor y al demandado. 40. De todo lo dicho resultan claras las diferencias entre nuestra concepcin y la de los dems escritores, que ms o menos abiertamente consideran la accin como un derecho abstracto, correspondiente a todo sujeto de derechos como tal, y no a los sujetos de determinados derechos materiales. Nos separamos de los fundadores de la doctrina del derecho abstracto de proceder, Degenkolb y Plsz, en cuanto no concebimos, como ellos, la accin como un derecho
viello) ; con frecuencia es la ley misma la que expresamente determina el contradictor (ejemplo: arte. 161, 167, 168, 177 y 178 Cdigo civil, sobre los cuales vase Coppa-Zuccari, Las accionas de filiacin legtima). Pero, cundo puede decirse que hay inters en la simple declaracin de una relacin o de un estado jurdico? No son fciles de dar criterios generales en esta materia en que, como hemos dicho, hay que dejar mucho a la apreciacin del juez (cfr. Chiovenda) : slo se puede decir que tiene inters en la simple declaracin de una relacin quien de la mera incertidumbre del derecho recibe un dao (cfr. Weismann) : por consiguiente, el inters en la accin de pura declaracin debe ser tal, que con la simple declaracin sea satisfecho (Wach, Schmidt, Weismann, Chiovenda). En la accin de pura declaracin negativa, que en substancia desarrolla el demandado al defenderse, el inters le crea el hecho slo de la demanda del actor: Chiovenda, Simoncelli, Mesina.

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hacia el juez y con el demandado; con el primero a la sentencia, y con el segundo a su cooperacin para la consecucin de la sentencia; sino que consideramos la accin solamente como un derecho con el Estado, y por lo mismo contra los rganos de la funcin judicial (jueces y dems oficiales judiciales). No admitimos, por tanto, la existencia de relaciones procesales entre las partes, sino slo de relaciones entre las partes y los rganos jurisdiccionales. Las obligaciones procesales de las partes son obligaciones con el Estado, no con la otra parte. En efecto, si la accin es un derecho subjetivo pblico y las relaciones procesales son relaciones de derecho pblico, como afirman los mismos Degenkolb y Plsz (1). es imposible que los dos trminos de la relacin sean dos particulares. Un derecho de un particular hacia otro particular, una relacin jurdica entre particulares, no son por esto solo ni un derecho pblico, ni una relacin de derecho pblico; el derecho pblico supone siempre el Estado, o como titular o como sujeto de la obligacin; una relacin de derecho pblico no puede existir entre particulares, sino slo entre un particular y el Estado (2). Tambin nos separamos de
(1) Degenkolb, Eintassungswang, Plsz, Beitraege. (2) La idea de que la accin sea un derecho contra el adversario, idea obvia a primera vista, tiene su razn de ser en el hecho de que, en realidad, el fin del actor es el de provocar la actividad jurisdiccional del Estado contra el adversario. Pero esto significa solamente que del ejercicio de este derecho derivan indirectamente efectos tambin para la persona del adversario, no ya que haya una relacin jurdica procesal entre el

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Degenkolb en cuanto a la necesidad afirmada por l, de un cierto estado de nimo en el titular del derecho de accin (buena fe) ; porque vemos que cada cual puede provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales, sin el concurso de ninguna condicin preliminar, debemos concluir, que ninguna condicin especial subjetiva u objetiva es necesaria para obtener de los rganos jurisdiccionales la declaracin de una relacin procesal o material incierta o la realizacin forzosa de un inters, cuya tutela est acreditada. La abolicin del juramentan' calumniae y de las penas contra el litigante de mala fe demuestra que hoy tambin ste tiene derecho a proceder (1).
actor y el demandado. No existe un derecho contra una persona sino hacia una persona, puesto que el derecho es precisamente la facultad de pretender de alguna persona un acto determinado; pero el actor no tiene hacia el demandado ninguna facultad de pretender de l un acto determinado en el procedimiento. El concepto que queda expuesto encuentra una confirmacin en el lenguaje comn : cuando se habla de la accin con referencia al adversario, no se habla nunca de un derecho de accin, sino de una accin simplemente; no se dice ejercitar el derecho de accin contra alguna persona, sino proceder contra alguna persona; lo que significa que el derecho de accin no se refiere al adversario, sino el hecho de proceder, y precisamente porque es el hecho de proceder, esto es, el ejercicio del derecho de accin contra el Estado, que repercute en el adversario. Obsrvese a este propsito tambin el significado genrico de la palabra "accin": derecho de accin no ea ms que el derecho de proceder, o sea derecho simplemente (todo derecho es derecho de proceder). La accin es, pues, el "derecho" por excelencia, o sea el derecho general y abstracto de hacer reales y concretos todos lot derechos. (1) As Chiovenda, loc. cit.

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Por otro lado, nuestra concepcin se separa de la de Mortara. Tambin este escritor afirma, a nuestro juicio correctamente, como punto de partida, la independencia del derecho de accin del derecho subjetivo material, aun cuando no deje de poner en relieve los nexos que intervienen entre el uno y el otro (1) ; tambin da a entender, aunque no lo afirma explcitamente, que la accin corresponde a todo sujeto jurdico, en cuanto su voluntad est enfrente de la de otro sujeto (2), conceptos en los cuales convenimos, como ya se ha visto. En lo que no podemos convenir con el insigne autor, es en su concepcin del procedimiento y de la relacin procesal como medio por el cual se constituye un derecho subjetivo y se garantiza coercitivamente (3). Que el derecho subjetivo "tiene por condicin de vida el encuentro y el acuerdo de dos voluntades"; que "el derecho subjetivo no es una facultad sancionada solamente por la ley, sino que para ser reconocido y proclamado tiene necesidad de otra sancin, la de la voluntad del sujeto o de los sujetos que podran tener inters en contradecirle", y, por consiguiente, que "mientras el juicio est pendiente, estn enfrente dos pretensiones", ninguna de las cuales es derecho, pero de las cuales "lo llegar a ser la que obtenga la victoria final" no se puede absolu(1) Lo que no se ha dejado de hacer tambin varias vecesen la presente obra y especialmente en los Miras. 4 y 32. (2) Mortara, Comm. Sobre el concepto de que el ejercicio de una accin presupone un choque de voluntades, vase laa reservas hechas por nosotros, cap. I, pg. 16, nota. (3) Mortara, Cm/1m. II, pg. 542.

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tamente admitir, sin admitir tambin que el concepto de derecho subjetivo no es un concepto jurdico, que el derecho subjetivo no consiste en la tutela concedida por el de, recho objetivo para la satisfaccin de un determinado inters, sino en la satisfaccin de este inters ya acaecida. Esto equivale precisamente a afirmar que no existe la relacin jurdica como tal, sino slo la relacin de hecho. Para nosotros, pues, la accin no es medio para la constitucin de una relacin jurdica, sino para la declaracin de una relacin incierta o para la realizacin de una relacin acreditada (o mejor, para la realizacin de un inters, cuya tutela jurdica est acreditada). Tampoco podemos convenir con Mortara. en cuanto considera como momento caracterstico de la accin la opinin de -poseer un derecho material que haya sido violado. Para nosotros, por el contrario, basta un inters en la declaracin o en la ejecucin forzosa para formar el contenido substancial del derecho de accin. El elemento subjetivo entra aqu, pero corno entra en todo inters, esto es, no como opinin o creencia (o sea como manifestacin de la actividad terica), sino como voluntad (o sea como manifestacin de la actividad prctica de la mente). Para que un quid sea inters de un determinado sujeto es .necesario que sea perseguido por su voluntad, no juzgado por su inteligencia. Ni es necesario luego que haya afirmacin de la violacin de un derecho, pudindose dar accin sin que se alegue ninguna violacin de derecho (as en la accin de simple declaracin).

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41. El derecho de accin, considerado en su conjunto, comprende una cantidad de facultades, reconocidas y disciplinadas por el derecho procesal objetivo, que se pueden agrupar en dos categoras: a) Facultad de obtener del juez la declaracin de relaciones de derecho material o procesal inciertas. b) Facultad de obtener del juez y de los dems rganos de la jurisdiccin (en especial, secretarios) actos de naturaleza ejecutiva para la preparacin de la declaracin y para la realizacin de los intereses procesales y materiales cuya tutela aparezca acreditada. Concebimos, pues, el derecho de accin como comprendiendo en s todas las facultades que corresponden a las partes en el procedimiento y el ejercicio de aquel derecha como comprendiendo todos los actos procesales de las partes (1). Y como la accin es al mismo tiempo derecho a
(1) De aqu se deduce qu funcin debe asignarse a la ac153 el procedimiento (as, por el contrario, Mortara, Comm.). La accin es el derecho de provocar del Estado el ejercicio de la funcin jurisdiccional, y, por consiguiente, de iniciar el procedimiento. Pero los nexos entre accin y procedimiento son muchos y estrechos. No slo el ejercicio de la accin es condicin para la iniciacin del procedimiento, sino que los actos en que consiste aquel ejercicio son actos procesales, esto es, forman a su vez parte del procedimiento, como condicin para que sean puestos en vigor los actos procesales de los rganos jurisdiccionales. Siendo el procedimiento, pues, el conjunto de los actos de los rganos jurisdiccionales y de los actos de las partes que constituyen ejercicio del derecho de accin, la accin es en verdad parte importante del procedimiento, porque comprende toda la actividad de las partes en el procedimiento, pero no es todo el procedimiento.

cin frente al procedimiento. La accin no

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la sentencia y derecho a los actos ejecutivos (definitivos y provisionales), tambin los actos procesales de las partes que constituyen su ejercicio, son: actos con los que se obtiene la sentencia y actos con los que se obtienen providencias ejecutivas. 42. Determinado as el concepto de accin, nos ser ms fcil establecer la relacin entre la accin y la sentencia.. Hemos observado varias veces que el derecho objetivo no slo reconoce eficacia a la voluntad individual para el ejercido de la funcin jurisdiccional civil por parte del Estado, sino que hace depender por lo menos generalmente de la voluntad individual este ejercicio. Lo que significa que el Estado debe prestar su actividad jurisdiccional, cuando la solicitan los particulares, pero que no puede ejercitarla cuando no se lo exigen. De aqu la mxima: Nemo iudex sine adore y ne procedat iudex ex off icio (art. 35. Cdigo procedimiento civil). Principio que no slo es vlido para el primer acto con que se ejercita el derecho de accin, sino para toda la serie de los actos, mediante los cuales este derecho se acta a travs de todo el proceso. La regla es, pues, que ningn acto jurisdiccional puede ser dictado sin la oportuna demanda; regla que sufre algunas excepciones en casos expresamente determinados por la ley. Por esto mismo tambin la sentencia no slo debe ser dictada cuando las partes la piden en las formas y condiciones exigidas por la ley, sino que no puede, por regla 166

general, ser pronunciada si no interviene una solicitud de las partes con arreglo a aquellas formas y condiciones. El derecho a la sentencia no sazona para las partes por la simple demanda judicial. Como acto de una de las partes Ja llamada demanda judicial, no es sino una splica dirigida al funcionario judicial destinado para ello, para que ordene la comparecencia de la otra parte ante el magistrado para la declaracin de una determinada relacin material o procesal; tambin debe desarrollar la otra parte actividad para adquirir el derecho a la sentencia hasta el ltimo acto, esto es, la lectura y la presentacin en la audiencia de la comparecencia, que resume la controversia sujeta al examen del juez. Por tanto, a la facultad, comprendida en el derecho de accin, de obtener del Estado la declaracin de lo que es derecho en los casos concretos, corresponde la obligacin, comprendida en el deber genrico del Estado, de prestar la tutela jurdica procesal, de hacer tal declaracin; la sentencia es el acto por el que el Estado cumple con esta obligacin. Pero como hay una correspondencia perfecta entre aquella facultad y esta obligacin, as debe haber correspondencia perfecta entre los actos en que aquella facultad se desarrolla y el acto con el que esta obligacin se cumple. Es, pues, principio general que la sentencia debe corresponder a la accin. Este principio se desarrolla en una doble direccin. Implica: a) Que el juez debe pronunciar sobre todo lo que se

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pide y slo sobre lo que se pide, o sea, sobre todas las demandas sometidas a su examen, y slo sobre stas. b) Que el juez debe dictar su fallo basndose en todos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus demandas, y slo basndose en tales elementos. Por lo tanto, la regla ne ca iudex ultra petita perrtium, en la que se suele formular el principio, no comprende todo el principio de la correspondencia entre la accin y la sentencia, que tiene un alcance bastante ms amplio. Examinemos este principio en sus dos aplicaciones: 43. A) El principio de la correlacin entre el objeto de la accin y el objeto de la sentencia se resuelve en la doble obligacin del juez: de fallar sobre todas las demandas de las partes y slo sobre las demandas de las partes. Digamos alguna cosa de una y otra. a) La regla de que el juez tiene la obligacin de fallar sobre todo lo que se le pide est consagrada legislativamente por el art. 517, nm. 6, Cdigo procedimiento civil (vase tambin art. 360, nm. 7), pero se deduce directamente de la obligacin del juez de fallar sobre el fondo de las demandas de las partes. Un fallo parcial no es sino un cumplimiento parcial de esta obligacin, e implica, por tanto, un parcial incumplimiento. La obligacin del juez de fallar presupone una demanda de la parte. Pero, cundo existe una demanda? Demanda es toda cuestin que la parte somete al juez, todo punto sobre el cual exige de l un juicio lgico. Demanda 168

no es, pues, solamente la cuestin principal, a saber, la de la existencia o no existencia de la relacin que se trata de demostrar; demandas son tambin las cuestiones secundarias que constituyen las premisas indispensables para la solucin de la primera, siempre, se entiende, en cuanto su posicin depende de la voluntad de las partes. Demandas, por tanto, no son solamente los puntos sobre los cuales el actor quiere que se extienda el juicio del magistrado, con objeto de obtener la declaracin positiva de la relacin, sino tambin aquellos sobre los cuales solicita un fallo el demandado con objeto de obtener una declaracin negativa (1). Por esta causa incurre en el defecto de omisin en el fallo no slo la sentencia, que no provee sobre la demanda del actor, sino tambin la que omite el fallo sobre las excepciones del demandado (2). De todo lo dicho se deduce que no son demandas las llamadas reservas de derecho que las partes hacen algunas veces en sus conclusiones y sobre las cuales piden a veces tambin un fallo al juez. La reserva sobre un determinado derecho implica la voluntad de las partes de no someter actualmente al examen del magistrado la cuestin de la declaracin de aquel derecho; en general, la reserva trata (1) En efecto, el derecho de accin corresponde no slo al actor, sino tambin al demandado, para la declaracin negativa de la relacin, y por esto tambin el demandado tiene derecho a hacer demandas y excepciones a este fin (vase la nota de la pgina 155). (2) Cfr. Cas. Npoles, 13 Diciembre 1898, etc. 169

de delimitar el campo de la controversia para esclarecer mejor el alcance de la demanda. La reserva, pues, no es una demanda; ea, por el contrario, una declaracin expresa de que sobre un determinado punto no se quiere presentar demanda. Esto sentado, claro est que el juez podr dar testimonio de la reserva, pero no est obligado a fallar sobre una demanda que no se hace, es ms, que se declara no querer hacer (1). La demanda contiene una declaracin de voluntad de la parte; esto es, de su intencin de que el juez dicte sobre los puntos que se le someten; no son, por tanto, verdaderas demandas que engendren en el magistrado la obligacin de fallar sobre ellas, aquellas en que la parte se remite al arbitrio judicial pidindole un fallo sobre el punto "que sea debido" o "lo crea oportuno" (2). Por la misma razn no hay que confundir con las demandas las argumentaciones aportadas por las partes en apoyo de sus pretensiones, sobre las cuales no tiene obligacin de fallar el juez (3) ; si tiene la obligacin de tomarlas en consideracin en sus razonamientos y dentro de qu lmites, ya lo veremos despus. Las demandas deben ser presentadas al juez en una forma determinada. En el procedimiento ordinario ante los
(1) En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia desde hace mucho tiempo. V. Cas. Palermo, 30 de Noviembre de 1890. Foro catanes., etc. (2) Cas. Florencia, 29 de Marzo de 1897. Te-mis veneciana, etctera. (3) Cfr. Ces. Npoles, 22 Febrero 1902.

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Tribunales y las Cortes de apelacin, reglamentado por la ley de 31 de marzo de 1901 y por el Reglamento de 31 de agosto de 1901, las demandas deben ser contenidas en las comparecencias (conclusiones y adiciones) que las partes deben comunicarse recprocamente y depositar en la secretara, juntamente con los dems actos y documentos (art. 8, 5 y 10 de la ley de 31 de marzo de 1901); en el procedimiento ante los pretores deben ser expuestas en audiencia, oralmente o por escrito (artculos 415 y 416 del Cdigo de procedimiento civil); en el procedimieno ante los conciliadores, oralmente, tambin en audiencia (art. 448 <lel Cdigo de procedimiento civil). En cuanto las demandas estn contenidas en escritos, se llaman conclusiones, y cuando el escrito es obligatorio, el juez no estar obligado a tomar en consideracin las demandas no contenidas en los escritos (artculo 517, nm. 6 del Cdigo de procedimiento civil) (1). Las demandas deben adems estar formuladas en una declaracin de voluntad ex(1) Cas. Turn, 31 de Diciembre de 1894, etc. Cfr. Cas. Roma, 16 de Marzo de 1896, Corte ~rema, 1896, II, 204, a propsito del juicio de apelacin : "El apelado que con el escrito conclusional pide, contra el gravamen propuesto por el apelante, la confirmacin de la sentencia apelada sin reproducir la demanda subordinada de primer grado, no puede quejarse en casacin de falta de motivacin y fallo sobre tal demanda, debiendo sta considerarse abandonada". En el mismo sentido Cas. Npoles, 18 Marzo 1898 Foro italiano, repertorio, 1896; Corte suprema, 1896, II, pgina 74, se pronuncia contra la misma, pero errneamente, porque, entre otras cosas, el apelado que pide simplemente que se rechace la apelacin sin reproducir todas las demandas de primer grado aun las subordinadas, no examinadas en el pri-

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presa y determinada. Este principio se deduce ante todo del art. 517. nm. 6, el cual para que haya omisin de fallo, exige que el juez haya omitido el decidir "sobre alguno de los puntos de la demanda aducidos en conclusin especial", pero el mismo principio se reconoce implcitamente en los artculos 5. 6 y 10 de la ley de 31 de marzo de 1901: 176 y 350 del Cdigo de procedimiento civil, los cuales, al prescribir la presentacin y la lectura de las conclusiones, dan a entender que las demandas deben ser formuladas de un modo expreso y determinado. De aqu se deduce: a) Que no se admiten demandas o conclusiones implcitas, es decir, demandas a las cuales se haya hecho alusin en los motivos de la conclusin, pero que no se hayan reproducido expresamente en las conclusiones (1) o demandas propuestas de un modo indirecto (por ejemplo: mediante la presentacin de un captulo de prueba testifical, que suponga una determinada demanda) (2). b) Que no son admitidas demandas y conclusiones genricas, sino slo especficas y precisas (3). Cuando concurren estos requisitos de substancia y forma surge la obligacin del juez de fallar, obligacin a mer juicio, expresa de modo muy diferente e inequvoco su voluntad de reproducir aquellas demandas. Aqu, por consiguiente no tendramos ni siquiera una demanda implcita. (1) Cfr. Apel. Trani, 26 de Junio de 1891, etc. (2) Cfr. Cas. Florencia, 31 de Marzo de 1898. Temis veneciano, 1898, pg. 281. (3) Cas. Roma, 7 de Marzo de 1891, etc. 172

que no puede substraerse por ningn concepto ni por falta de fundamento, aunque sea evidente, ni por la improcedencia de la demanda; una y otra pueden ser motivos para rechazarla, pero no para no examinarla. (1). Pero cmo deber proceder el juez cuando ninguna de las partes haya probado su pretensin y no pueda formarse una conviccin sobre la existencia o no existencia de la relacin que se trata de acreditar? En este caso algunos sostienen que el juez puede eximirse de decidir, dictando una sentencia en que se ordenen nuevos medios de instruccin (2) o tambin una sentencia absolutoria del demandado pro nunc (absolucin de la observancia del juicio en el estado de los actos (3). No podemos subscribir esta opinin. El juez que, en vez de pronunciar sobre los elementos ofrecidos por las partes, declara que no puede fallar y ordena nuevas pruebas, fuera de los casos previstos por la ley, viola el principio de disposicin de las partes, que es la regla de nuestro procedimiento civil. Los casos en que el juez puede ordenar de oficio nuevas pruebas estn enumerados taxativamente por la ley, y son los de los artculos 1,374 y 1,375 del Cdigo civil y 228 del Cdigo de procedimiento civil (juramento cuando concurren las condiciones de que habla el art. 1,375); 260 del Cdigo de procecruniento civil, pericia; 271, inspeccin; 401, comparecencia personal de las partes. Pero aqu se detiene el principio de la cial italiana, 1899, pg. 203.
(1) En este sentido, Cas. 'Turn, 13 Junio 1899. Gaceta judi-

(2) Peseatore, Mattirolo. (3) Caz. Roma, 10 de Enero de 1887. Ley, 1887, I, 397.

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oficiosidad en la preparacin de las pruebas; fuera de estos casos el juez debe pronunciar secundam alligata et probata (vase adems nm. 45), precisamente porque en el procedimiento civil, en virtud del principio ne procedat iudex ex officio, la preparacin del material procesal est encomendada por lo regular a las partes (1). Por esta misma razn no es admisible que el juez dicte una decisin provisional, absolviendo al demandado pro nunc. El juez no debe preocuparse de los elementos que no tiene a la vista, pero que podra tener: quod non est in aciis non est in mundo. No debe, por consiguiente, emitir un fallo, en el cual estos elementos no adquiridos para el procedimiento sean tomados en consideracin en cualquier forma, lo que sucede evidentemente cuando el magistrado, en vez de absolver al demandado simpliciter, lo absuelve al eftado de los autos. De la correlacin de este principio con los dems fundamentos en materia de prueba, adore non probante reas absolvitur, se deduce, por consiguiente, que el magistrado puede absolver al demandado cuando las pruebas propuestas por el actor sean insuficientes, y que no solamente no puede suspender la decisin ordenando nuevas incumbencias en los casos en que la ley no le autoriza para ello expresamente, sino que tampoco puede emitir un fallo provisional (2). (1) Es sta la llamada Verhand/ungsmaxime, en contraposicin a la Untersuchungsmaxime. Cfr. Stein, Planck, Schmidt. Weismann, Kleinfeller. (2) En este sentido: Mortara, Lessona, Foligno y variada 174

A diferencia de las demandas de las partes, el fallo del juez puede ser implcito y genrico, pero siempre que sea posible su determinacin y la reconstruccin del pensamiento del magistrado. La ley prescribe, en efecto, que la sentencia debe contener una parte dispositiva, pero no prescribe ninguna forma especial para esta parte dispositiva, como en cambio lo hace para la demanda. No es, pues, necesario que el juez pronuncie expresamente sobre todas las demandas de las partes cuando, del conjunto de la sentencia, rectamente interpretada, resulte bastante claro que ha examinado y decidido el punto sobre el cual guarda silencio; en estos casos el pensamiento del juez est indirec.tameme manifestado, pero est manifestado. Por tanto: a) El pensamiento del juez sobre una determinada cuestin puede reconstruirse tambin por los motivos de la sentencia cuando no est expresa en la parte dispositiva (1). b) Puede el pensamiento del juez sobre una cuesjurisprudencia. Mattiroio, que tambin admite la legitimidad de una sentencia que "manda madurar las pruebas" niega la legitimidad de una sentencia de absolucin al estado de los autos; y, sin embargo, la situacin es idntica en ambos casos. Por el principio actora non probante reus absolvitur, que basta a excluir la posibilidad de un fallo de non tiquet, vase especialmente el Derecho penal, Rocco (Arturo), concepto, especie y valor de la sentencia penal definitiva, pg. 16 y sig. en nota, y para la historia, Tratado de la cosa juzgada como causa de extincin de la accin pena/. Mdena, 1, 1900, pgs. 52, 184 y 185. (1) Cas. Turn, Diciembre 1890, La Jurisprudencia, 1991, 8. Cas. Florencia, 5 de Julio 1894, Temis veneciana, 1894, 557, etc.

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tin deducirse solamente de la solucin dada a otra cuestin que suponga necesariamente examinada y resuelta de modo inequvoco la primera (1). De lo contrario, no habr fallo implcito, sino defecto de fallo: as suceder en el caso en que la sentencia acoja la demanda subordinada sin examinar la 'principal, porque el haber examinado y decidido la subordinada no implica necesariamente que haya sido examinada la principal (2) ; as, por la misma razn. en el caso en que el juez decida la cuestin de fondo, sin disentir la prejudicial (3). Puede tambin el juez pronunciar genricamente sobre algunas demandas, siempre que del contexto de la sentencia resulte cules son las demandas a que se refiera la frmula genrica, y resulte adems que han sido examinadas. Con razn, por esto, la jurisprudencia dominante considera que, satisfecha la obliga(1) Cas. Turn, 27 Abril 1893, La Jurisprudencia, 1893, 374. "La sentencia de apelacin que en la parte dispositiva pronuncia ex novo sobre la causa, modificando radicalmente la de primer grado, sin declararla revocada o reformada, y sin mencionarla tampoco, comete una irregularidad pero no incurre en la nulidad por defecto de fallo". Cas. Florencia, 25 Noviembre 1901, Temis, 1902, 1. "El fallo implcito satisface el precepto del artculo 517, nm. 6, Cd. proc. eiv., cuando constituya la consecuencia necesaria del fallo emitido; por esto, la confirmacin con fallo nico de dos distintas sentencias interlocutorias, implica necesariamente un fallo tcito sobre la reunin de las causas demandadas por las partes". Vase tambin: Cas. Florencia, 25 de Mayo de 1896, Temes, 1896, 380. (2) Cas. Turn, 8 de Octubre de 1896, La Jurisprudencia, 1896, 725. Cas. Turn, 21 Juilio 1896, etc. (3) Cas. Palermo, 30 Diciembre 1897, Foro siciliano, 1898, 12, etc. 176

cin del fallo sobre todos los puntos sujetos al examen del juez, la frmula genrica: "rechazada toda instancia contraria, deduccin y excepcin", pero a condicin de que de la motivacin de la sentencia resulte que las demandas rechazadas genricamente hayan sido examinadas por el magistrado ( 1). La falta de referencia en la motivacin, a las demandas genricamente rechazadas, no implicara solamente defecto de motivacin en la sentencia (2), sino tambin el de defecto de fallo, puesto que un fallo indeterminado y no determinable con los elementos ofrecidos por la sentencia misma equivale a falta de fallo. Es de observar tambin que la obligacin del juez de fallar sobre la demanda de las partes supone que stas hayan declarado que quieren someter al juez una determinada cuestin. Si por esto se propone en va principal una de. manda o una excepcin1 y por va subordinada otra, en caso de rechazo de la primera tendremos una splica condicionada de fallo y precisamente sometida a la condicin de no haberse aceptado la otra. Cuando esta condicin no se da, sino que, por el contrario, falta completamente por ser acogida la demanda principal, la splica de fallo subordinada se supone como no presentada y el juez no tiene ya ninguna obligacin de decidir sobre ella. De aqu la (1) Cas. Florencia, 15 Diciembre de 1892, Temis veneciana, 1893, 141, cte. (2) Como afirma Mattirolo, Tratado IV, pgs. 66 y 67 en nota, y repiten 1a Cas. Turn, 23 Noviembre 1894, La Jurisprudencia, 1894, 827 y la Cas. Npoles, 8 de Junio 1903, Revista prctica, 1903, 557. 1 77

regla: el juez no tiene obligacin de examinar las demandas subordinadas que son absorbidas por la principal. c) La regla de que el juez debe pronunciar slo sobre lo que se le pide, es de ordinario expresada por medio de la mxima: Sententia debet esse conformis libetlo, ne eat iudex ultra peala partum, y est sancionada en el artculo 517, nmeros 4 y 5 del Cdigo de procedimiento civil, por el cual est prohibido al juez fallar sobre cosa no demandada y adjudicar ms de lo que fu pedido. Esta regla tambin se deriva del principio de que el ejercicio de la funcin jurisdiccional se hace depender por la ley de la voluntad del particular, lo cual implica no slo la obligacin del juez de fallar sobre el fondo, cuando se le pide, sino tambin de no fallar si no se le pide. El determinar cundo hay ultra petita, depende de determinar si hubo y cul fu la demanda, y si el fallo correspondi a Ja demanda. Sobre el primer punto son aplicables las reglas antes expuestas; sobre el segundo, tambin para mayor dilucidacin del principio que venimos estudiando, debemos detenernos un poco ms. 44. El principio de la correlacin entre accin y sentencia en esta primera aplicacin que estamos examinando, se resuelve en el fondo, como se ha podido observar, en el principio de la identidad entre el objeto de la accin y el objeto de la sentencia. Pero cundo se verifica esta identidad? Es decir, cules son los elementos que deben compararse para decidir si son o no idnticos? Esta gravsima cuestin recibe mucha luz de un prin178

cipio, sobre el cual hemos insistido largamente, defendindole de crticas vigorosas: el principio de que la accin es un derecho correspondiente a la parte frente al juez y no frente al adversario. El que concibe la accin como un derecho frente al adversario, encuentra graves dificultades cuando quiere exactamente determinar sobre qu elementos debe caer la identidad entre lo pedido y lo acordado. Evidentemente seda inexacto decir que debe haber identidad entre lo que la parte pide al adversario y aquello sobre lo cual pronuncia el juez, porque el juez no falla sobre el objeto de la pretensin que una parte hace valer para con la otra, sino sobre la pretensin. La pretensin de una parte respecto de la otra es el objeto del juicio lgico del juez, juicio que, a su vez, es el objeto de la pretensin de la parte frente al juez. Es preciso, pues, distinguir: el objeto de la pretensin que la parte hace valer frente al juez, que es un juicio lgico sobre la pretensin de la parte respecto del adversario, del objeto de la pretensin de la parte frente al adversario, el cual no es sino un elemento del objeto de la sentencia. Si decimos, pues, que debe ha ber identidad entre el objeto de la pretensin de la parte para con el adversario, y el objeto de la sentencia, se dice algo inexacto; si decimos que debe haber identidad entre Ja pretensin o demanda de la parte para con la otra y la sentencia, se dice cosa ms inexacta todava, porque se exige (lo que evidentemente es absurdo) la conformidad, de la sentencia con la demanda. El principio exacto es, por el contrario, que el objeto de la pretensin de la par179'

te para con el juez y el acto del juez en que se satisface esta pretensin deben ser idnticos. Pero como el objeto de la pretensin de-la parte para con el juez no es un juicio -de un determinado tenor sobre un determinado objeto, sino simplemente un juicio sobre un determinado objeto, as el principio de la identidad entre el objeto de la accin y el objeto de la sentencia se resuelve en el otro de la identidad entre el objeto del juicio pedido y el objeto del juicio fallado. El desenvolvimiento de este concepto nos proporcionar la forma para resolver algunas cuestiones prcticas de mucho relieve respecto a las facultades del juez civil en la funcin de la declaracin del derecho. El juicio que la parte, ejercitando el derecho de accin exige del juez, es un juicio sobre la existencia o no existencia de una relacin jurdica o de un estado jurdico determinado. La formulacin de los dos trminos de este juicio lgico, sujeto y predicado, en el procedimiento civil, est encomendada completamente a la voluntad de la parte que, siendo libre en el provocar o no provocar este juicio lgico, es, a fortiori, libre de determinar, como quiera o crea, sil objeto. Corresponde, pues, a la parte proponer el problema de si un determinado hecho o estado de hecho da lugar a una determinada relacin jurdica. El juez debe limitarse 3 resolver el problema que se le propone, pero no puede abandonar o alterar sus trminos. Por esto cuando emite el juicio que se le pide, y responde que el estado de hecho 'existente da lugar o no da lugar a aquella determinada relacin jurdica, la relacin jurdica que l afirma o niega

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debe ser idnticamente la misma que la afirmada por la parte. Pero cundo hay identidad entre dos relaciones jurdicas? Evidentemente cuando tienen todos los elementos comunes, y, por lo tanto, cuando no solamente son iguales los sujetos entre los cuales se desarrollan los derechos subjetivos y los correlativos deberes jurdicos en que consisten (1), sino que es igual tambin el hecho jurdico o causa jurdica de que se derivan. De aqu l principio reconocido por la jurisprudencia y que se deduce lgicamente de las nociones sentadas, de que para la identidad entre el objeto de la accin y el objeto de la sentencia es necesaria la identidad del ttulo o causa pretendida (2). 45. B) El principio de la correspondencia entre ac-

(1). Nte2e, a este propsito, que la identidad debe existir precisamente, como ya est explicado en el texto, entre la prestacin exigida y aqulla sobre que el juez ha fallado, y no ya entre la suplicada y la declarada existente. As no habr vicio de ultra petita si el juez, reconociendo la existencia de una relacin obligatoria, alegada por el actor y negada por el denacndado, atribuye a aqulla una suma menor de la pedida. Cas. Palermo, 29 Noviembre 1898, Foro siciliano, 1898, 832. Pero habr ultra patita cuando, pedida la declaracin de un derecho real (propiedad sobre cosa usurpada por otro que se reivindica), viene reconociendo un derecho de crdito (resarcimiento del valor de la cosa usurpada), Cas. Palermo, 24 Mayo 1902, Foro siciliano, 1902, 293. (2) Cfr. Sobre esto la excelente obra de Chiovenda "Sobre la regla ate eat iudex tdtra petita partum", en La Ley, 1903, 2.419 y siguientes. Vase adems Mattirolo, Tratado. La Jurisprudencia hace frecuentes aplicaciones de este principio: que el hecho jurdicamente relevante considerado por la sentencia debe ser el mismo alegado por las partes: vase Cas. Npoles, 2 Junio 1892,
Derecho y Jurisprudencia, etc. 181

dein y sentencia encuentra una aplicacin ulterior en otro principio, distinto del precedente, pero que se deriva tambin de la regla de que la intervencin del Estado para la realizacin de los intereses individuales tutelados por el derecho se hace depender de la voluntad del titular de los intereses. Si est encomendado al arbitrio de cada uno el provocar o no provocar el ejercicio de la funcin jurisdiccional para la realizacin de un inters propio tutelado, o sea, si cada uno puede invocar o no invocar la existencia de un hecho jurdico, al cual la ley refiere la tutela de un inters suyo, con mayor razn debe confiarse al mismo interesado la preparacin de los elementos aptos para convencer al juez de la existencia de aquel hecho. La iniciativa del juez para la investigacin de los elementos, sobre los cuales debe basar su juicio de hecho, est, por lo regular, excluda, precisamente por el principio dominante en el procedimiento civil de que el cuidado de los intereses individuales debe dejarse al individuo. Este principio encuentra su frmula en la regla iudex iudicare debet alli-

gata et probeta (1).

(1) Cfr. Chiovenda, loc. cit. 1Se puede argumentar con hechos no alegados, pero que resultan de los autos/ La jurisprudencia as lo afirma : Cas. Turn, 5 de Julio 1898, La Jurisprudencia, 1899, 1226. Chiovenda es de opuesto parecer, y con razn a nuestro juicio. Como diremos ms adelante (vase nm. 46) el juez, si bien es libre sobre los elementos resultantes de los actos, para argumentar corno crea oportuno para establecer si los hechos alegados subsisten o no: pero aqu termina su facultad : no puede substituir un hecho distinto a aquel alegado : precisamente por la razn expuesta en el texto (nm. 44) de que en el juicio

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De esta regla se deduce aquella otra de que el juez debe tomar en examen todos los elementos de hecho alegados por las partes en apoyo de sus pretensiones. El hedio que el juez debe tomar por base de su fallo no es objeto de conocimiento inmediato por parte del mismo; el conocimiento que puede tener de l es, por lo regular, solamente mediato, y para llegar a l le son necesarios algunos elementos de conocimiento inmediato, de los cuales deducir el primero por medio de un razonamiento lgico (prueba). Ahora bien, si la investigacin y la preparacin de los elementos que deben conducir al juez al conocimiento mediato del hecho est reservada enteramente a las partes y el juez no debe participar de ella, al menos ordinariamente, esto implica que debe asumir estos elementos en base de su conocimiento, as como le son presentados, y como no puede aadir otros, tampoco puede eliminar ni omitir algunos. Tanto su accin positiva como su accin negativa no son sino formas de ingerencias en la determinacin de los elementos de su conocimiento del hecho, ingerencia que le est vedada. Esta segunda aplicacin del principio de la correlacin entre accin y sentencia se puede, pues, formular en su doble aspecto como principio de la identidad entre los ele-

lgico del juez los dos trminos (hecho,. relacin jurdica) son dados totalmente por las partes. Por la misma razn, pedida por una parte una prueba, el juez no puede conceder otra distinta. Cas. Florencia, 24 Febrero 1890, Temis veneciana,, 1890, 198, etc.
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mentos del conocimiento mediato del hecho ofrecido por las partes y los empleados por el juez. 46. Pero aqu se detiene el alcance del principio de que la sentencia debe corresponder a la accin, mientras que el principio lgico que conduce a la formacin de la sentencia comprende otros momentos, respecto de los cuales la actividad del juez no est en modo alguno vinculada por la voluntad de las partes. Un breve anlisis del proceso formativo de la sentencia nos permitir determinar dnde la actividad del juez es determinada por la voluntad de las partes y dnde es determinada solamente por las exigencias lgicas del pensamiento. Ya vimos que en la sentencia el juez formula un juicio individual y categrico, cuyos dos trminos son dados por las partes. La relacin que existe entre estos dos trminos, esto es. entre un determinado hecho o una determinada situacin existente de hecho, y una determinada relacin jurdica es desconocida, y el juez es el encargado de encontrarla. Para proporcionarse este conocimiento inmediato, el juez debe hacer un razonamiento lgico, esto es, debe encontrar algunos elementos de conocimiento inmediato o deducidos de otros de conocimiento inmediato, que le proporcionen este nuevo conocimiento que busca. El juez debe, por consiguiente. encontrar un trmino medio, o sea un concepto, cuyas relaciones sean conocidas con los dos trminos dados; esto le permitir, mediante un silogismo, conocer la relacin existente entre los dos trminos dados, o sea formar el juicio que se le pide. El tr1 84

mino medio es ofrecido por un elemento conocido del juez: la norma jurdica. Este elemento de conocimiento inmediato o mediato, pero deducido de otro conocimiento inmediato, se encuentra, con los dos trminos del juicio que hay que formar, en una relacin inmediata concebible. En efecto, encontrada la norma jurdica que regula el caso concreto, est ya establecida la relacin entre ella y el primer trmino del juicio; esto es, esta establecido que el hecho o la situacin de hecho de que se trata cae dentro de aquellos que regula la norma. Pero siMultneamente, encontrada la norma, y, por consiguiente, sabido qu relacin jurdica refiere sta a aquella categora de hechos, est establecida la relacin entre la norma y el otro trmino del juicio, esto es, est establecido si la relacin jurdica concreta de que se trata entra o no entra dentro de 'aquellos que la norma relaciona con los hechos que regula. Sentadas as las dos premisas del silogismo, la conclusin dar el juicio buscado y nos dir si la relacin juxdica de que se trata entra o no dentro de aquellos que la norma jurdica refiere al hecho a la situacin de hecho existente. En la formacin de este silogismo el trmino medio lo da, pues, un elemento independiente del todo de la v' oluntad de las partes que el juez conoce o cuyo conocimiento se puede provocar. La norma jurdica es conocida por el juez por el solo hecho de su publicacin (jura nouil curia), y aun cuando la norma aplicable al caso concreto no aparezca inmediatamente evidente al juez, ste debe deducirla por va de razonamiento del derecho vigente y no puede 185

eximirse de juzgar bajo pretexto de deficiencia u obscuridad de la ley (art. 3o., dis. prel. Cd. civ., 783 del Cdigo de procedimiento civil, 178 Cd. pen.). En esta determinacin de la norma aplicable, el juez no est vinculado por las demandas de las partes, si bien stas pueden, para mejor obtener el fin remoto de la accin (emisin de una sentencia favorable), presentar argumentaciones sobre las normas legales que creen aplicables; pero el magistrado no est obligado a seguirlas en este campo, y puede muy bien aplicar una norma no invocada por ninguna de las partes (1). Pero tambin en otro momento de la formacin de la sentencia, el juez est libre de las demandas de las partes, y es en el procedimiento lgico, mediante el cual llega a la declaracin del hecho sobre el cual falla. Este hecho, cual es indicado por las partes, no le conoce el juez por lo regular, y si le conoce debe prescindir del conocimiento privado que de l tenga; es verdad que los elementos de su conocimiento le son dados por las partes y el juez debe atenerse a ellos, pero con frecuencia tales elementos no le ofrecen sino la posibilidad de un conocimiento mediato para llegar al cual tiene necesidad de hacer uno o varios razonamientos. Tambin en sta su actividad mental es libre de las demandas de las partes. Estas si bien pueden, aun respecto a las deducciones lgicas del hecho de los ( 1 ) Cfr. Chiovenda Sabre la regla, etc. Por consiguiente, el juez puede, en el campo del puro derecho, suplir a la argumentacin de las partes. (Cas. Turn, 8 Febrero 1890, etc.). 186

elementos ofrecidos, instituir, por su cuenta, razonamientos en sostn de su negocio, el juez es libre, sobre los elementos que se le ofrecen, para reconstruir el estado de hecho existente, segn crea lgicamente que resulta de los elementos puestos a su disposicin al objeto de determinar si el hecho alegado por las partes existe realmente. El juez debe, por consiguiente, tomar como base de su fallo, los hechos como son afirmados por las partes; debe, para determinar si estos hechos existen, partir de los elementos de hecho ofrecidos por las partes, pero no est obligado a atenerse a las alegaciones de las partes sobre la deduccin de los hechos afirmados de los elementos ofrecidos (1). No hay, por tanto, ultra patita cuando afirmado un determinado hecho por el actor, y negado por el demandado por algunas razones deducidas de los elementos de hecho presentados por las partes, el juez niega el hecho por otras razones deducidas tambin de los mismos elementos, si bien no alegadas por el demandado (2). Habra, por el contrario, vicio de ultra patita, si afirmado un determinado hecho por el actor y negado por el demandado, o afirmado por el demandado otro hecho que eliminara los efectos jurdicos del primero (hecho extintivo), el juez afirmase un
(1) De aqu la regla, repetidamente afirmada por nuestra jurisprudencia, de que el juez puede substituir razonamientos propios a los de las partes. (V. Cas. Turn, 20 de Marzo de 1890; La Jurisprudencia, 1890, pg. 142, etc.) (2) Cas. Turn, 15 de Mayo de 1888; La Jurisprudencia 1888, pgina 325, V. Chiovenda, loc. cit.

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hecho extintivo no alegado o diverso del alegado (1). Igualmente habra vicio de ultra petita si; afirmada por el actor la existencia de un negocio jurdico viciado por causas que lo hacen anulable, est expuesto a causas de cesacin de sus efectos jurdicos (resolucin, revocacin) y no excepcionadas por el demandado estas causas. el juez las afirmase de oficio, se negase al reconocimiento de la relacin jurdica alegada por ser nulo o faltar el negocio constitutivo. 47. Para concluir, el juez no est vinculado por la voluntad de las partes: a) En la determinacin de la norma que hay que aplicar. b) En el procedimiento lgico necesario para tal determinacin. c) En el proceso lgico
(1) Contra Chiovenda, loc. cit., por la razn de que en este caso tanto la demanda del demandado como la sentencia se fundan en la inexistencia actual del derecho, y el objeto de la litis en la existencia del derecho, no el fallar causa para uno o para otro. Pero el hecho extintivo del derecho no es simplemente una circunstancia que modifica el hecho jurdico alegado; es otro hecho totalmente distinto que paraliza sus efectos jurdicos. La existencia de un hecho extintivo implica que el hecho constitutivo alegado existe, y completo, en todos los elementos afirmados; slo que sus efectos faltan por la presencia de otro hecho. Ahora bien; si este segundo y diverso hecho no es alegado, el juez no le puede afirmar de su libre arbitrio, aun cuando resulte de los autos (vase nota 1 de la pg. 182). El objeto de la litis no es simplemente la existencia actual del derecho, sino su existencia o no existencia en dependencia del hecho alegado, porque, como se ha dicho ms arriba en el texto, el problema que el juez debe resolver no es si existe una determinada relacin jurdica, sino si de un determinado hecho alegado se deriva tina determinada relacin jurdica. Por tanto, el art. 1.019. del Cdigo civil se justifica como una aplicacin de esta regla.

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necesario para tal determinacin. d) En el proceso lgico necesario para la declaracin del hecho de los elementos de prueba ofrecidos por las partes. Respecto a la declaracin de la norma, est ligada a la voluntad de la ley que debe limitarse a declarar; respecto a los razonamientos necesarios para esta declaracin y para la declaracin del hecho de los elementos ofrecidos; no tiene otra obligacin que la de exponer, ya sucintamente, el desenvolvimiento de este procedimiento lgico (deber de la motivacin). Para satisfacerle basta que tal desenvolvimiento exista, es decir, basta que se haya expuesto un proceso lgico, pero no es necesario que siga el mismo camino que el expuesto por las partes para sostener su derecho. 48. Para completar este tema de las relaciones entre accin y sentencia, debemos recordar que el derecho de accin es no slo derecho a la declaracin de la tutela jurdica correspondiente a un determinado inters, sino tambin derecho a la realizacin del inters cuya tutela jurdica se declara, por lo que puede desarrollarse tambin con actos encaminados obtener la intervencin del Estado para esta realizacin. Ahora bien, la regla es precisamente que cuando hay en cuestin la pretensin de una determinada prestacin hacia un determinado obligado, juntamente con la declaracin de la pretensin, sea pedida al Estado la orden de satisfacerla. En este caso, que en la prctica es el normal, el particular en realidad dirige al juez una doble demanda: una principal, de declaracin de una relacin incierta; otra subordinada, de iniciacin de la 189

ejecucin forzosa, en caso de pronunciamiento favorable. Frente a esta forma de ejercicio del derecho de accin, la posicin del juez es clara. Deber, ante todo, proceder a la declaracin pedida; luego si el pronunciamiento es favorable al actor, esto es, si implica la existencia de un inters tutelado del actor, surge para el juez la obligacin de emitir la orden de satisfaccin requerida. Y como la, demanda principal es presentada en un solo acto con la subordinada, as tambin en un solo acto satisface el juez la una y la otra. En este caso, al puro juicio lgico se aade un acto de voluntad, y la sentencia que le contiene lleva el nbmbre de sentencia condenatoria. Si, por el contrario, la declaracin es desfavorable al actor e implica la inexistencia de su derecho, la demanda subordinada no tiene ya razn de ser, y el juez emitir una sentencia que contenga un juicio lgico, esto es, una sentencia de pura declaracin. Cuando la sentencia contiene tambin la orden de satisfacer (sentencia de condena), no ienplica slo la declaracin de una pretensin, sino tambin la afirmacin de su realizacin forzosa. Desde este segundo aspecto constituye un ttulo ejecutivo (art. 554, nm. 1, Cdigo procedimiento civil) en cuanto contiene, segn expresin de Chiovenda: "La manifestacin de una voluntad del Estado a efectuar". He aqu, pues, cmo la sentencia puede, en su forma de sentencia condenatoria, constituir el anillo de conjuncin entre el procedimiento de declaracin y el procedi190

miento ejecutivo, y representar al mismo tiempo el acto con que se cierra el primero y se inicia el segundo. Pero adems de esto, otras relaciones tiene tambin la Sentencia con el procedimiento ejecutivo. La funcin declarativa de derecho no es, en efecto, exclusiva del estadio declarativo; declaraciones de derecho ya material, ya a veces procesal. pueden darse tambin en el estadio ejecutivo; de donde, como varias veces hemos hecho notar, la posibilidad de sentencias en materia de ejecucin. De este modo la posicin de la sentencia en el procedimiento queda bien delineada. En el procedimiento de declaracin domina soberana; en cuanto acta la declaracin de la relacin jurdica material, es la meta del proceso; en cuanto determina las relaciones procesales inciertas, prepara el material del procedimiento. Y no deja de ser importante su funcin en el procedimiento ejecutivo, a cuya iniciacin puede dar lugar, en el curso del cual va eliminando los obstculos que la incertidumbre sobre las relaciones procesales y materiales pone algunas. veces indirectamente a la realizacin de un derecho declarado o acreditado. Desde este doble punto de vista puede decirse que la doctrina de la sentencia resume en s la doctrina de todo el procedimiento.

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CAPITULO SEXTO
Naturaleza y funciones de la sentencia

-iSUMARIO: 49. Posicin de la cuestin. 50. Op nin de que la sentencia es forma de produccin del derecho objetivo; teora de Blow: crtica de esta teora. 51. Teora de Moruna: crtica de esta teora. 52. Teora de Unger: crtica de esta teora. 53. La funcin de la sentencia y la divisin de las sentencias: la sentencia condenatoria y la declarativa. 54. Las llamadas sentencias constitutivas: construccin jurdica de esta categora de sentencias. 55. Impropiedad tcnica del concepto de sentencia constitutiva como consecuencia de la impropiedad del concepto de derecho del poder judicial o derecho potestativo. 56. impropiedad tcnica del concepto de sentencia constitutiva deducida de la misma funcin que le asignan sus autores. 57. El concepto de sentencia constitutiva contradice la autonoma substancial de la funcin jurisdiccional. 58. Las llamadas sentencias constitutivas difieren de las dems especies de sentencias por su objeto, o sea, por la naturaleza de la relacin declarada, no por su funcin, que es siempre declarativa, 59. Prueba: multiplicidad de las distinciones posibles desde el punto de vista de la relacin: distinciones ulteriores de Kisch. 60. La sentencia constitutiva y el derecho positivo italiano.

49. Lo que hemos dicho hasta ahora sobre el concepto de la sentencia, su delimitacin de otros actos afines, su posicin en el conjunto del procedimiento, es suficiente para dar a entender cul es para nosotros la naturaleza de la sentencia como acto del rgano jurisdiccional, cul su funcin como manifestacin y momento de la actividad jurisdiccional del Estado. Ya hemos hecho observar que la sentencia es, en su carcter esencial, un acto de la mente: 95

del juez, y precisamente un juicio lgico sobre la existencia o no existencia de una relacin o de un conjunto de relaciones jurdicas; por tanto, en ella se acta aquella parte de la funcin jurisdiccional, que consiste precisamente en la declaracin de la tutela que el derecho objetivo concede a los intereses concretos. La naturaleza de la sentencia queda de tal modo determinada, as como su funcin; la sentencia, es esencialmente, un juicio lgico sobre la existencia de una relacin jurdica; su funcin es la declaracin de las relaciones jurdicas inciertas. Todo esto es puro y simple corolario de cuanto se ha dicho hasta aqu sobre el concepto de la jurisdiccin y' de la sentencia, sobre lo cual, por tanto, podramos dispensarnos de insistir si escritores autorizados no hubieran expuesto an recientemente dudas sobre los conceptos comnmente aceptados sobre la naturaleza de la funcin jurisdiccional, del procedimiento y de la sentencia, y si adems los estudios recientes de los procesalistas alemanes no hubiesen puesto de manifiesto ciertas particularidades de algunas categoras de sentencias, cuya importancia para la determinacin de la naturaleza y de las funciones de la sentencia ha sido acaso exagerada, hasta el punto de impedir a veces la distincin neta entre lo que en la sentencia es esencial a su naturaleza y a su funcin y lo que solamente es accidental y est ligado con ella, pero no est en ella comprendido como tal. Se impone, pues, la necesidad de ensayar nuestra concepcin a la luz de estas concepciones o divergentes o a nuestro parecer no bastante precisas acerca de la determi96

nacin de los caracteres de la sentencia como tal y de sus funciones esenciales. 50. En anttesis con el concepto comn de que la sentencia en el ordenamiento del Estado moderno contiene una mera declaracin de derecho, en Alemania y en Italia se ha venido abriendo camino la opinin de que el oficio del juez no es solamente, o mejor, no es en modo alguno el declarar en los casos concretos un derecho ya preexistente, sino, por el contrario, el de formar el derecho. Blow, especialmente, en varios escritos ha insistido sobre este concepto: que el procedimiento no tiene por objeto tutelar el derecho privado, sino completarle; las abstractas e hipotticas disposiciones de la ley, observa, son por s solas impotentes al objeto perseguido por la organizacin jurdica, esto es, la reglamentacin de las relaciones concretas y reales de la vida; toda cuestin de derecho privado plantea un problema jurdico que no se encuentra resuelto en las abstractas disposiciones de la ley, en los artculos de un Cdigo civil. Es necesario, por tanto, algo ms 'para completar la organizacin jurdica de las relaciones privadas, y este algo es el procedimiento: la sentencia del juez da la norma individualizada y especializada para cada caso sin. guiar. Las reglas contenidas en la ley se limitan a suministrar una pauta obligatoria ms o menos precisa para la formacin de la norma concreta, pero no suministran ellas por s solas la regla (1 ).
(1) Cfr. Blow: Die Lehne VO'n den Prozesseirreden und die Prozessvoraussetzungen, pg. 3, nota 3; pero ms especial y am-

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Este es, en brevsimos rasgos, el concepto de Blow, sobre el cual observaremos: la regla jurdica se distingue de los dems mandatos que el Estado dirige a los partipliamente en Gesctz und Richteramt, Leipzig, 1885, especialmente en la pg. 48, donde afirma: "No slo la ley, sino la ley y la funcin judicial son las que dan al pueblo su derecho". Vase adems Heitere und ernst e Befrachtungen ber die Rechtswissensehaft. Leipzig, 1901, pg. 91 y siguientes; y por ltimo, Klage und iirt cii, pg. 74, nota 7. Los primeros grmenes de este concepto se remontan a Hegel, Recht.sphilosophie, pg. 222, apndice : "El derecho que yo tengo debe a la vez ser puesto". En el mismo sentido: Degenkolb, Einlassungswang und Urteilsnorm, pg. 2930 ; Gny Mtodos de interpretacin y fuentes de Derecho privado positivo. Pars, 1899, pg. 457 y siguientes; Schneider. Treu und Glauben im Recht der Schuldverhedtnisse des burgarlichen Gesetzbuchs, 1902, pg. 89 y siguientes; Jung. Vo-n der logischen Geschlossenheit des Rechts; Schultze, Privatrecht und Prozess, pg. 95 y siguientes, al investigar la funcin del juez alemn en Ja Edad Media, deduce que los dos elementos de la norma jurdica, el contenido jurdico (Reichtsinhalt) y el mandato jurdico (Reelitsbefehl)-, que hoy estn encontrados y expresados de modo generalmente obligatorio en la ley, estaban entonces expresados y encontrados casusticamente por el juez ; de aqu 'la esencial diversidad entre las funciones del juez alemn y las del juez moderno, consecuencia de la diversa naturaleza de las fuentes de derecho privado en las dos pocas. Hoy, en general, la sentencia no constituye el derecho, no es ya norma jurdica, no contiene un mandato jurdico concreto como fuente de produccin de una norma jurdica para el caso particular. El procedimiento de produccin se ha convertido en procedimiento de aplicacin del derecho. Contra esta concepcin de la sentencia en el antiguo derecho alemn vase 'Mich, Handbuch, pg. 7 y 8, que observa : "Ciertamente los escabinos dan el contenido jurdico "cmo convicciones suyas"; pero como convicciones de lo que es derecho, no de lo que merece ser elevado por obra del juez a principio jurdico
''.

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culares, en que se dirige, no a un ciudadano particular, sino a todos los ciudadanos, y para una determinada categora de relaciones; por esta razn es un mandato abstracto, o sea, formulado de un modo general, respecto de las personas y respecto del objeto. Pero, aun cuando formulada de un modo abstracto, la norma jurdica es siempre un mandato, y, por consiguiente, una vez emanada, se impone sin ms a la voluntad de los particulares. Que un mandato formulado genricamente sea menos mandato que otro formulado especficamente, es cosa difcil de comprender, y, por consiguiente, es difcil de comprender, por qu se ha de llamar mandato incompleto y necesitado de complemento. Pero si, como no puede dudarse, un mandato ya est formulado abstracta o genricamente es obligatorio al par que cualquier otro, y todos los ciudadanos, a los que se dirige, deben uniformar a l su conducta, es claro que existe ya desde el principio completo en todos sus elementos, y no tiene necesidad de ser completado como tal mandato. Pueden nacer, es verdad, dudas sobre su alcance real en este o en aquel caso, y entonces ser necesaria una operacin lgica para reconstruir exactamente la voluntad del Estado expresada en el mandato. Pero esta operacin lgica, que se ejercita sobre el acto, no es complemento del acto. Una voluntad declarada genricamente es una voluntad que recae sobre todos los objetos comprendidos en la frmula genrica; cuando se quiere saber si un determinado objeto est all comprendido, se debe deducir precisamente de la declaracin genrica el conteni199

do efectivo de la voluntad. En este proceso lgico nada se aade a la voluntad genricamente declarada; slo se la conoce en su alcance real. La obra de quien aplica la ley es idntica a la de quien se propone conocer, en su alcance real, alguna manifestacin del pensamiento. No se hable, pues, de un complemento de la norma por obra del juez que la aplica, como no se debe hablar de un complemento de Dante, de Shakespeare, o de Goethe, por parte de los comentadores que quieren reconstruir su pensamiento. El concepto de Blow tiene como supuesto la identificacin entre el sujeto conocente y el objeto conocido, los cuales', en el proceso del conocimiento son, por el contrario, distintos, si no se quiere desterrar del todo lo real del campo del pensamiento (1). 51. En el mismo orden de ideas que Blow abunda nuestro Mortara. Ya expusimos la idea de este autor sobre el concepto de accin, y ya notamos que afirma la inexistencia del derecho subjetivo, antes de la declaracin judicial, debindose considerar el derecho subjetivo al cual falta el concurso de la voluntad del obligado, no como un derecho, sino como una mera pretensin; para l, por consiguiente, slo con la sentencia se afirma el derecho subjetivo; la sentencia no crea de la nada un derecho subje(1) No es, pues, que la norma, como tal, sea incompleta y tenga necesidad de ser completada por el juez; sino la tutela, concedida a los intereses humanos mediante la norma, es insuficiente y est necesitada de complemento mediante una forma complementaria de tutela : la tutela judicial de los intereses en los limites asignados por la norma,

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tivo, sino que confiere fuerzas y efectos de derecho subjetivo a una pretensin presentada al magistrado bajo forma de demanda o de excepcin (1). De aqu lgicamente la consecuencia de que la sentencia no se limita a declarar un derecho preexistente, como supone la opinin dominante, sino que crea el derecho de una simple pretensin (2). Como se ve, mientras la concepcin de Blow se refiere principalmente a la norma, la de Mortara toma en consideracin los derechos subjetivos que la norma consagra; pero ya se mire la cosa por el lado objetivo o por el lado subjetivo, siempre ser la misma; y por esto, como ya hemos manifestado nuestro disenso de la concepcin de Blow, debemos ahora hacer otro tanto respecto de la del procesalista italiano. Porque la norma jurdica existe completa en todos sus elementos antes de la sentencia, y obli(1) Mortara, Comm. Son notables principalmente estas observaciones: "As la facultad individual, o tendencia o aspiracin, como queramos llamarla, dirigida a una determinada utilidad, puede, por virtud de la norma jurdica, adquirir la prerrogativa del derecho ; pero hasta que la voluntad de otro individuo sujeto pasivo de este derecho no obra de un modo anlogo al interruptor de la lmpara elctrica, la facultad del sujeto activo y la norma jurdica estn prximas, pero carecen de contacto, y, por consiguiente, la potencia generatriz del derecho no pasa de sta a aqulla. La explicacin lgica y racional de esta proposicin la da la consideracin de la naturaleza y la funcin de la norma jurdica, que es frmula abstracta, principio universal, y no puede ejercitar actividad especfica sobre una facultad singular y concreta sin el concurso de un tercer elemento que coadyuve a ello o integre su eficacia". (2) Mortara : Cornn. II pg. 547.
,

201

ga, como mandato del Estado, antes de la sentencia, es natural que opere antes de la sentencia, y que los derechos subjetivos o los correlativos deberes que de ella derivan existan, no cuando el juez los declara, sino cuando la ley desarrolla su fuerza obligatoria. Como hemos dicho en otra parte (1), la esencia del derecho subjetivo no est en la satisfaccin objetiva del inters tutelado en l, pues ms bien, en el momento de su satisfaccin, el derecho cesa de existir como tal, por haber terminado su ciclo de existencia, sino en la tutela concedida por la ley a este inters, es decir, en el simple reconocimiento dado por el derecho objetivo a la voluntad que lo persigue. De este modo, la crtica de la concepcin subjetiva de Mortara completa la de la concepcin objetiva de Blow, y viceversa; cada una de estas doctrinas, llamando la atencin sobre un lado diferente del problema, arroja mayor luz sobre las deficiencias dogmticas de la otra. 52. La tesis de que la sentencia es forma de produccin del derecho, ha sido sostenida dentro de lmites ms modestos por algn otro escritor, por ejemplo, Unger. Este, observando que el juez est obligado a decidir tambin si falta una disposicin de ley aplicable al caso, y que, por tanto, debe suplir al derecho, afirma que, en sta su funcin, el juez desarrolla una actividad de formacin del derecho semejante a la legislativa; establece el derecho objetivo vlido para el caso concreto, el derecho judicial. El
(1) Nrm..-e nm. 40.

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derecho judicial se distingue del derecho legislativo en que slo vale para el caso concreto, mientras que la ley vale para todos los casos de la misma especie; la ley es norma jurdica general, mientras que el derecho judicial es norma jurdica individual (1). La cuestin propuesta de esta manera se relaciona directamente con la de si existen lagunas en el derecho, y si el procedimiento de la analoga, por medio del cual, el juez colma las lagunas reales o aparentes del derecho, es forma de produccin, o ms bien de interpretacin del derecho. La cuestin es ciertamente de las ms graves, pero creemos que la analoga debe reducirse a la categora de las formas de interpretacin del derecho, por las razones ya en otro lado referidas (2), de que en el procedimiento de la extensin analgica, no se (1) Unger: Sobre la responsabilidad del Estado en la indemnizacin de intereses de demora-. Viena, 1903, pg. 640. Un

concepto anlogo expresa el proyecto preliminar del Cdigo civil suizo (introduccin, art. 1.9) : "El derecho civil encuentra aplicacin a todas las cuestiones del derecho, para las cuales tiene explicacin bien en el texto literal o bien en el espritu de sus leyes. Cuando en la ley falta dicha explicacin o resolucin aplicable al caso, el juez decide segn la costumbre jurdica, y si llega a faltar tambin sta, segn la doctrina y la jurisprudencia tradicional. Si en ninguna de estas fuentes encontrase norma aplicable, emplear aquellos criterios de los que se valdra si fuese legislador". Sobre este proyecto vase Labaud, en la Deutschen Juristenzefitung, 7897, pg. 132 y siguientes. Tambin en el mismo concepto est inspirada la opinin de Dernburg, Pandectas, Viyante y Belirend. (2) Rocco: Sobre. el carcter del derecho mercantil objetivo y sus relaciones con el civil, en los Estudios de honor de Vittorio Scialoia, Miln, 1904. 203

hace otra cosa que revelar una norma contenida en el sistema, pero puesta por el legislador no directamente (expresamente), sino indirectamente, mediante el reconocimiento de la misma en uno o varios casos singulares; el legislador, queriendo la norma especial, no poda lgicamente dejar de querer la norma ms general; por consiguiente, una exacta reconstruccin de su voluntad la debe comprender. Esto supuesto, tambin en este campo restringido, debe excluirse que la sentencia sea forma de produccin del derecho; pero de todos modos bueno es observar que, tambin con arreglo al concepto de Unger, la formacin del derecho no sera la funcin esencial, o, por lo menos, normal de la sentencia, sino slo una funcin accidental y anormal (1). 53. Pero el concepto de que la funcin esencial de la sentencia sea la declaracin de las relaciones jurdicas concretas, puede ser puesto en duda con mayor razn frente a los recientes estudios sobre la funcin de la sentencia, que han conducido a la divisin tripartita de las sentencias, en sentencias condenatorias, de declaracin y constitutivas. Durante largo tiempo la ciencia del derecho procesal concentr su atencin en una sola categora de sentencias: las sentencias condenatorias. No era que se ignorase la existencia de otras especies de decisiones; los mismos jurisconsultos romanos se ocupaban ya de acciones puramen(1) Que la sentencia no es produccin de derecho, sino aplicacin de derecho, es opinin que prevalece en la doctrina procesal. Wach, Schmidt, Weismarin, Chiovenda, Menestrina.

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te declarativas (bajo el nombre de actiones praejudiciales) y la doctrina del procedimiento comn deba volver igualmente su atencin, especialmente a propsito de los juicios provocatorios, lo cual implicaba necesariamente el conocimiento de la existencia de sentencias puramente declarativas. Pero el caso ms frecuente, el caso tipo de accin, era el de una accin tendiente a obtener del demandado una prestacin, por lo que el tipo de la sentencia fu encarnado en aquella que acogiendo la demanda, condenaba al demandado al cumplimiento de la prestacin (1). De esta concepcin unilateral era causa tambin la opinin, por largo tiempo incontestada, de que la accin era el mismo derecho en cuanto reobra contra las violaciones, que por esto mismo el fin general del procedimiento era la realizacin forzosa del derecho, y el fin particular de la sentencia la preparacin a la ejecucin mediante un acto del juez que, previa declaracin del derecho, dirigiese al demandado la orden de realizar espontneamente la prestacin bajo conminatoria de ejecucin forzosa (2). Pero especialmente despus de la promulgacin de la ordenanza alemana de 1877, que en su prrafo 231 reconoca de rna(1) Tambin en los procedimientos provoeatorios del derecho comn la zentencia, que era substancialmente sentencia de pura declaracin, tomaba la forma de una sentencia condenatoria (impositio e-tient-U) V. Weismann. Y este punto de vista no dej de ejercer influencia en las primeras construcciones cientficas de la accin y de la sentencia declaratorias. (V. nota de la pgina 16). (2) Cfr. Kisch. 205

nera general la posibilidad de acciones puramente declarativas, la atencin de la doctrina se volvi hacia aquella categora de sentencia, que fallando sobre accin simplemente declarativa, se limitan a declarar la existencia o no existencia de una relacin o de un hecho jurdico, y ni contienen orden de prestacin ni implican de modo alguno la obligacin de una prestacin por parte del demandado. De aqu la necesidad de reconocer, juntamente con las sentencias condenatorias, una segunda categora de sentencias, las declarativas. El estudio de las sentencias declarativas condujo a la doctrina a investigar los caracteres distintivos de la sentencia declarativa frente a la condenatoria, lo que equivala a determinar por un lado la naturaleza y la funcin de la sentencia en general; por otro, la naturaleza y la funcin especial de las dos especies de sentencias conocidas. El problema de la naturaleza de la sentencia como tal estaba, pues, propuesto, se puede decir, por primera vez. Es natural que en esta investigacin se tuviese delante como tipo, al cual toda especie de sentencia debiese en ltimo anlisis, reducir la sentencia condenatoria. Y como ya haba sido observado que en la sentencia condenatoria concurren dos elementos, una declaracin y una "inyuncin" (1), ambas se asumieron como esenciales al concepto de sentencia, y se trat de encontrar tambin en la accin declarativa una pretensin que pudiese dar lugar a un orden de prestaciones contenido en la sentencia decla(1) Savigny-, Unger, Buchka. 206

rativa (1 ). Pero esta concepcin era evidentemente artificiosa, y contra ella reaccion bien pronto la doctrina (2). Algunos autores llegaron a negar toda diferencia de funcin entre la sentencia condenatoria y la declarativa. "El carcter esencial de la sentencia, afirmaba Schultze, est en la declaracin incontestable del derecho privado concreto. Todas las sentencias civiles son sentencias declarativas, aun la sentencia condenatoria lo es substancialmente. La sentencia condenatoria y aquella que hoy se llama sentencia declarativa se distinguen no poi. su esencia, no por la diversidad de la funcin judicial ejercitada en los dos casos, sino por la diversidad del objeto de la declaracin, circunstancia accidental y, por consiguiente, indiferente para la naturaleza de la sentencia" (3). Con esto se reduca tambin la sentencia condenatoria a una declaracin: la declaracin de una pretensin y no de un hecho o de una relacin jurdica (4). Pero se exageraba no viendo, aun en la sentencia condenatoria, ms que una pura declaracin, mientras que el elemento del mandato es innegable en ella y, como se ver ms adelante sobre la base propuesta, una distincin entre sentencia declarativa y sentencia condenatoria se hace imposible. Precisamente por esto la opinin que puede decirse predominante encuentra en la
Degenkolb, Plsz, Hellmann. Cfr. Wach, Weismann. Schultze, Das deutsehe Kankursreeht in seinen :paistisehen Grundlagen, Berln, 1880. (4) La opinin de Schultze es seguida por Waeh, por Kiseb y por Weismann; a ella tambin se adhiere Kohler. (1) (2) (3)

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sentencia condenatoria la declaracin y la "inyuncin" y en la declaratoria una pura declaracin (1). El elemento comn a estas dos especies de sentencias es, pues, la declaracin de una relacin o de un hecho jurdico, el cual, por lo tanto, aparece hasta aqu como lo nico esencial en el concepto de sentencia; la posibilidad de sentencias de pura declaracin no slo no pone en duda, sino que confirma de modo positivo que la declaracin del derecho en los casos concretos es la funcin esencial de la sentencia, y que si 'sta puede llenar tambin otras funciones, las llena por va secundaria o accidental, o sea que en tales casos, a la sentencia ccyno tal, va incorporado y conexo un acto de diversa naturaleza, lo que sucede precisamente en la sentencia condenatoria. 54. A dudas mucho mayores sobre la concepcin general de la sentencia y sobre la naturaleza de su funcin esencial da lugar la determinacin, hecha recientemente de modo preciso de una categora de sentencias, cuya funcin sera no ya la de declarar una relacin o estado jurdico preexistente, sino la de dar lugar al nacimiento de una relacin o estado jurdico nuevo. Se ha observado que en algunos casos, el derecho, en vez de atribuir efectos jurdicos a condiciones de hecho existentes fuera del procedimiento, los atribuye, en cambio, por primera vez a la sentencia del juez. Esto sucede, por ejemplo, en la separacin personal entre cnyuges y en el divorcio (en las legisla-

(1) Heiwigg, Langheineken, Stein.

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ciones que lo admiten), en la nulidad de ciertos actos y negocios jurdicos, en la revocacin o resolucin de otros. En tales casos "el fallo del juez no se contenta con reconocer una consecuencia jurdica ya verificada, sino que coopera a la formacin de relaciones jurdicas concretas. Aqu la sentencia no comprueba lo que ya existe, sino que crea algo nuevo que antes no exista. Tiene, pues, en este sentido valor no puramente declarativo, sino constitutivo" (1). De donde una tercera categora de sentencias, que hay que aadir a las dos ya conocidas, la de las sentencias constitutivas (2). El mrito de haber elaborado con precisin y claridad la construccin jurdica de esta nueva categora de sentencias corresponde a Helwigg. Este autor vincula las sentencias constitutivas a los derechos del poder judicial ( Rech-

(1) Kisch, Beitritge zur Urteilslehre, pgs. 10, 45 y sig. (2) Wach hace referencias explcitas a las sentencias constitutivas; tambin Hoelder ("debemos distinguir de las acciones de prestacin aquellas acciones, cuyo objeto en un cambio de las relaciones jurdicas existentes realizado por obra del juez") Tambin Oekter, Kipp. Sehmidt determina an ms el concepto que emplea precisamente I terminologa hoy ms comunmente aceptada ("en todos estos casos la decisin tiene una eficacia constitutiva").Langheineken es el primero que hace un estudio extenso de las acciones que tienden a realizar cambios de las relaciones jurdicas o acciones de produccin (Bewirkungsklagen) como l las llama. Despus de ste la literatura sobre este punto se ha hecho copiossima. Tienen particular importancia los escritos de Helwigg, Caupp-Stein, Kiseh, Schneider, Kleinfeller. En cuanto a la doctrina italiana vase ms adelante Ja nota 4 de la pg. 211.

209

o derechos potestativos. De varios modos, dice, puede explicarse el derecho que una persona tiene al cambio de una relacin jurdica ya existente. El cambio puede sobrevenir: lo., mediante declaracin unilateral y extrajudicial de la voluntad del derechohabiente; 2o., mediante una sentencia emanada de peticin del derechohabiente presentada por va de accin; 3o., mediante una declaracin de voluntad del adversario, cuya expedicin puede pretender la otra parte. En esta ltima hiptesis se trata de una pretensin a una prestacin del adversario, y la sentencia que pronuncia sobre ella es una sentencia de condena (1). En los otros dos casos estamos en presencia de derechos del poder judicial, regulados de diverso modo en la forma de ejercitarlos. De ordinario, para el ejercicio de uno de estos derechos basta una declaracin de voluntad del titular, la cual producir, sin ms, el cambio en el estado jurdico a que ste tiene derecho. Pero en otros casos el cambio debe ser perseguido por la va de accin, lo que implica que la sola declaracin del titular no basta, sino que es necesario tambin que el cambio sea ordenado por una sentencia judicial, con cuyo paso a la categora de cosa juzgada se realiza el derecho privado al cambio del estado jurdico (2). En estos casos en que el derecho del poder judicial o derecho potestativo debe ser ejercitado por va de accin, hay un derecho de accin que tiene por objeto la emisin de una sentencia constaute des rechtlichen Koennens)

(1) (2)

Helwigg, Anspruch und Klagrecht Lekrbuch, pg. 49 Helwigg, Lehrbuch, pg. 237.

210

tiva (1). Para Helwigg "los actos jurisdiccionales, por los cuales los rganos del poder del Estado cumplen la misin del procedimiento civil, esto es, la actuacin de la tutela del derecho privado, son o actos de declaracin o actos de formacin jurdica. Aqullos contienen una declaracin sobre la existencia o no existencia de la relacin jurdica que forma objeto del juicio; los actos de formacin jurdica, por el contrario, pueden alterar preexistentes condiciones de derecho civil o procesal, pueden producir nuevos efectos jurdicos, en los cuales dan vida a relaciones jurdicas, o cambian esencialmente o suprimen totalmente las ya existentes" (2). A esta segunda categora de actos pertenecera la sentencia constitutiva, mientras que perteneceran a la primera las varias formas de la sentencia declarativa. En contraposicin a la antigua divisin en sentencias de declaracin y de condena se crea una nueva de sentencias declarativas por una parte y sentencias constitutivas por otra (3). 55. A pesar del creciente favor con que casi sin contradiccin ha sido acogida la novsima categora de sentencias por la doctrina alemana e italiana (4) declaramos

(3) Cfr. Kisch. Beitriige zur Urteilslehre, pg. 11. (4) En cuanto a la doctrina alemana vanse las citas hechas en la nota 2 de la pg. 209. Entre los pocos que discrepan estn Kohler y Weismann. En Italia el nuevo concepto ha hecho el mis-

kraft, pg. 1.

(1) y 394. (2)

Helwigg, An,spruch, pg. 460; Lehrbueh, pgs. 48, 49 Helwigg, Wesen und subjektive Begrenzung der Recias-

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abiertamente que as como hemos rechazado por su impropiedad tcnica el concepto de una categora de derechos, consistente en la pura facultad de producir un efecto jurdico (derechos del poder judicial o derechos potestativos), rechazamos tambin por impropio e infructuoso el concepto de una categora de sentencias, cuya funcin no consiste en la declaracin del derecho, sino en el cambio de las relaciones jurdicas existentes (sentencias constitutivas). Indudablemente, es exacto el modo como Helwigg ha propuesto el problema. No se puede imaginar una sentencia constitutiva sino en cuanto, teniendo un particular el simple derecho a un determinado efecto jurdico, la organizacin jurdica no permite que este efecto se produzca sin un fallo del juez. La estrecha conexin entre el concepto de la sentencia, constitutiva y la de un derecho pura-

mo rpido camino que en Alemania. Le aceptan : De Palo Teora del ttulo ejecutivo, pg. 101) ; Chiovenda, La accin, pgs. 116 y 118 en nota (pero vanse las justas reservas que hace en las pginas 116 y 118 y en el texto : "tambin en este oaso el derecho y la accin son distintos, y la sentencia no hace sino actuar derechos preexistentes y asume caracteres productivos slo de la naturaleza del derecho que acta"). Cammeo, La accin del ciedaafmo c.ontra la administracIn pblica, donde la doctrina de la sentencia constitutiva, desde el punto de vista italiano, es expuesta en una sntesis precisa y lcida. Contra el concepto de una sentencia constitutiva se ha pronunciado, en cambio, Diana, La jurisdiccin voluntaria (no convendremos, sin embargo, en su conclusin de que "la sentencia es siempre declarativa de derecho, aunque difiera en sus resultados": si la sentencia no tiene otra funcin que la declaracin del derecho, su resultado no puede ser ms que esta declaracin).
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mente potestativo, olvidada por los escritores anteriores, es innegable, y a Helwigg corresponde el mrito de haberla puesto de relieve (1). Pero esta conexin, necesaria si se quiere, en cierto modo, construir la categora de las sentencias constitutivas, es tambin la prueba de la impropiedad e inexactitud del concepto. Ya notamos que un derecho subjetivo que, careciendo del elemento de la pretensin, se agota en la simple facultad de producir un determinado efecto jurdico, no es concebible, porque no es, en general, concebible, no slo una norma jurdica, sino una norma cualquiera que establezca slo un derecho sin el correspondiente deber. Notamos tambin que el pretendido derecho a un efecto jurdico no es ms que una simple facultad comprendida en el derecho o en los derechos, en que este efecto jurdico se resuelve respecto a aqul, que tendra inters en su produccin. El ejercicio del llamado derecho potestativo, o derecho del poder judicial, es ya ejercicio de este derecho o de estos derechos que existen, si bien latentes a un fallo del magistrado que declare previamente su existencia. No es, pues, a la sentencia a lo que en estos casos se refiere el nacimiento de la relacin o del conjunto de relaciones jurdicas; stas preexistan ya,
(1) La conexin entre el concepto de la sentencia constitutiva y el del derecho potestativo es puesta de manifiesto por Chiovenda. La accin, en nota : "Pero la clara sisternat;zac:n de esta teora numerosa de sentencias, y particularmente su conciliacin dogmtica con la naturaleza de la jurisdiccin contenciosa, nos parece haberse obtenido vinculndolas con la categora de los derechos del poder judicial o potestativo".

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si bien latentes, y la sentencia, aun en este caso, no llena ms funcin que la simplemente declarativa. La declaracin judicial tiene, ciertamente, aqu una importancia particular, porque no slo prepara la ejecucin, no slo hace incontestable la existencia de la relacin, sino que es tambin condicin, para que el titular del derecho o de los derechos en que consiste la relacin, pueda ejercitar las dems facultades en ella comprendidas. Pero como el titular del derecho tiene facultades cuando quiera para obtener esta declaracin y as para ejercitar el derecho, es claro que el derecho y. por consiguiente, la relacin preexisten a la declaracin. La circunstancia de que un derecho deba ser demostrado previamente por el juez para que el titular pueda ejercerlo, no implica que el derecho surja solamente con la emanacin de la sentencia; en el campo del derecho penal es sta una regla casi absoluta, porque el Estado no puede ejercitar su derecho de castigar como derecho sobre la persona del reo (1), si no ha intervenido una decisin judicial que demuestre la existencia en el caso concreto (2); y, sin embargo, nadie duda de que el derecho de castigar del Estado preexiste a la sentencia, y que sta se limita a demostrarlo.
(1) Que la facultad de castigar sea un verdadero derecho subjetivo del Estado y no una simple facultad de hecho, ha sido demostrado por Rocco (Arturo), El derecho subjetivo de castigar, en los Estudios en honor de Vittorio Scialoia. Miln, 1904, I, pgina 499 y siguientes. (2) La observacin ha sido hecha ya en el capitulo I. Tambin Rlow, Klage and Urteil.

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56. A la misma conclusin llegamos, aun partiendo de otro punto de vista. Si la sentencia constitutiva presupone el derecho a un cambio en el estado jurdico, esto es, al nacimiento, modificacin o extincin de relaciones o conjuntos de relaciones jurdicas, implica sin duda una demostracin de la existencia de este derecho y de su ejercicio en el caso concreto, el cual llega con la demanda judicial, puesto que en las acciones tendientes a cambios jurdicos se tiene precisamente el ejercicio de un derecho del poder judicial "por va de accin" (1). Pero si la decisin del juez acredit la existencia y el ejercicio de un derecho a un determinado efecto jurdico, es evidente que el efecto jurdico que se verifica deriva del ejercicio de aquel derecho, acreditado judicialmente, y no de la declaracin. En efecto: a) A qu se reducira el derecho del particular, si, por el contrario, el efecto jurdico derivase, no del ejercicio de aquel derecho, sino del fallo del juez? El derecho al efecto jurdico correspondera al juez, no ya al particular, lo que es evidentemente absurdo y conti-adicho por la misma construccin de la teora, que asigna como supuesto a la sentencia constitutiva un derecho del poder judicial. b) Dado el ejercicio de un derecho a un efecto jurdico, su declaracin judicial no crea el efecto jurdico, sino que declara simultneamente el efecto jurdico sobrevenido. En los casos en que se recurre al concepto de la sentencia constitutiva, existe un derecho a un efecto jur(1) Helwigg, pg. 237. 215

dico que, por razones de utilidad social, la organizacin judicial no permite sea satisfecho por espontnea sujecin del obligado, o sea, por espontneo reconocimiento de los efectos de su ejercicio; se tiene un derecho siempre a priori, incierto, que necesita siempre de declaracin judicial. Esta y no otra es la situacin. Pero esto significa que la declaracin judicial es condicin para que el ejercicio del derecho al efecto jurdico produzca efecto jurdico. Desde el momento en que la declaracin tiene lugar, el ejercicio del derecho produce ya el efecto jurdico, y la declaracin queda siendo un elemento puramente extrao y superfluo relativamente a la produccin del efecto. Solamente, habiendo acreditado la sentencia el concurso de todas las condiciones para que surja el efecto, ha acreditado tambin implcitamente el efecto. Pero declarar o acreditar las condiciones para que se d un efecto determinado, jurdico, y por consiguiente, el mismo efecto jurdico no significa ser causa de este efecto jurdico. Aun partiendo del concepto, para nosotros errneo, de que exista un derecho a un efecto jurdico distinto del derecho o de los derechos en que consiste este efecto respecto a una determinada persona, se debe negar que la sentencia que acredita la existencia y el ejercicio de aquel derecho, y por consiguiente, tambin el efecto jurdico, tenga una funcin diversa de la declaracin de una relacin jurdica concreta o conjunto de relaciones jurdicas. 57. La concepcin de una categora de sentencias constitutivas conduce necesariamente a negar la autonoma 216

substancial de la funcin jurisdiccional; implica en el fondo la afirmacin de que la actividad jurisdiccional no tiene una caracterstica substancial suya propia frente a las dems formas de actividad estatal, especialmente frente a la administrativa; que le falta una materia suya propia, la cual, por su naturaleza, pueda formar objeto de la actividad jurisdiccional y no de otras; que, por ltimo, la distincin entre jurisdiccin y administracin es una distincin de rganos y no de funciones. En efecto, si existe una categora de sentencias civiles que no se limitan a declarar relaciones jurdicas, sino que crean relaciones jurdicas nuevas, quiere decirse que la funcin jurisdiccional no tiene por misin la realizacin de las relaciones existentes mediante la declaracin de ejecucin forzosa, que no se propone acreditar la tutela jurdica correspondiente a un inters concreto, o satisfacer un inters cuya tutela jurdica sea cierta (casi todas, en las que se supone ya existente la relacin jurdica), sino que, por el contrario, 41a misin del Estado en el ejercicio de la funcin jurisdiccional es la de crear relaciones jurdicas, o sea, de procurar, con su propia actividad, tutela jurdica a determinados intereses. Ahora bien, esto equivale precisamente a negar toda diversidad de objeto a la funcin judicial, frente a la administrativa, y tambin a la legislativa, y a volver al viejo criterio de distincin, basado nicamente en la diversidad del rgano, criterio que a su debido tiempo hemos rechazado como insuficiente e inexacto. Y que sta es precisamente la consecuencia a que el concepto de la sentencia constitutiva 217

conduce, nos lo confirma indirectamente uno de los autores del concepto, Kisch, que confiesa ser, para el concepto de la sentencia constitutiva, indiferente que el efecto a que debe conducir la sentencia, pueda, de lege ferenda, ser obtenido tambin mediante un acto de la jurisdiccin voluntaria; slo, por regla general aade--, debe darse la preferencia a la forma contenciosa, cuando se trate de una relacin en la que participen por lo menos dos personas cuyos intereses estn o puedan estar en colisin, pero hay tambin casos en que no existen criterios esenciales para decidir si un determinado efecto debe atribuirse a la jurisdiccin voluntaria ms bien que a la contenciosa. Esto es la negacin de todo criterio substancial de distincin entre jurisdiccin voluntaria y contenciosa, o sea en ltimo anlisis, es la negacin de toda caracterstica substancial de la funcin jurisdiccional civil frente a las dems funciones del Estado. La verdad es, por el contrario, que en la llamada jurisdiccin voluntaria tenemos realmente una intervencin del Estado en la formacin de las relaciones jurdicas privadas, si bien, tambin aqu, el Estado interviene con un elemento puramente extrnseco, mientras el efecto jurdico se relaciona siempre con una declaracin privada de voluntad. Pero en los casos en que el ejercicio de un derecho latente presupone una previa declaracin judicial, toda posibilidad de una intervencin del Estado en la formacin de la relacin est excluda por el hecho de que no solamente no hay necesidad de una declaracin de voluntad del Estado para dar vida a la relacin, 218

sino tampoco de una declaracin privada de voluntad que haya de ser aprobada por el Estado. Mientras que, en materia de jurisdiccin voluntaria, es necesaria siempre una declaracin privada de voluntad para que la relacin surja (ya preceda o subsiga al acto de intervencin del Estado) ; en materia de declaracin de derechos latentes no es necesaria ninguna declaracin de voluntad privada para hacer surgir la relacin, porque sta ya ha surgido siempre sobre la base de otro hecho jurdico que no est en cuestin. 58. Por consiguiente, tambin la llamada sentencia constitutiva entra en el concepto general de la sentencia sentado por nosotros, como acto de declaracin de una relacin jurdica concreta. Ninguna diferencia de funcin existe entre la sentencia constitutiva y las dems especies de sentencias; lo que en ella es diverso es solamente el objeto de la decisin, o sea la relacin jurdica que es acreditada como existente. Tal objeto tiene de especial, que es una relacin que se podra llamar latente porque existe, antes de la sentencia, tanto que el interesado puede hacerla valer siempre que le plazca, pero tiene necesidad para su actuacin voluntaria o forzada de una previa declaracin judicial. 59. Otra circunstancia demuestra adems que se trata de una diferencia de objeto y no de funcin. A medida que el estudio de las varias categoras de sentencias avanza y se profundiza, se van aadiendo otras nuevas. Y mientras los primeros estudios cientficos sobre nuestro te219

rna tenan por resultado la divisin de las sentencias en dos categoras: sentencias condenatorias y sentencias declarativas, afirmada la existencia de una tercera categora de sentencias: las sentencias constitutivas (y esto no por la diversidad de la funcin ejercida, sino por el objeto del juicio lgico), no haba razn alguna para detenerse en la va de las distinciones y subdistinciones. En efecto, Kisch aade, a las tres categoras de sentencias otras tres: las sentencias disolutivas o resolutivas (ausloesende Urteile); las sentencias determinativas (festsetzende Urteile); las sentencias que establecen el modo de prestacin de los alimentos, de que trata el prrafo 1,612, nm. lo., Cdigo civil alemn: Tendramos una sentencia resolutiva cuando el derecho objetivo, para dar lugar a un determinado efecto jurdico combina juntamente el hecho y la sentencia; particularmente en el caso de que un hecho jurdico material carezca de algunos requisitos de validez, y sea, por tanto, incapaz de por s para producir su efecto jurdico normal; pero la ley, por razones de utilidad, prescinde de su eficacia, mientras sta no haya sido afirmada expresamente mediante una sentencia del juez; en este caso, el efecto jurdico preexiste a la sentencia, y sta se limita a suprimir el obstculo que impide hacer valer la ineficacia. Tendramos, por el contrario, una sentencia determinativa cuando el derecho objetivo, en lugar de hacer determinar la medida de una prestacin de circunstancias existentes fuera del procedimiento, deja al juez su determinacin: la funcin de la sentencia en este caso no es la de formar una 220

nueva relacin jurdica (como en las constitutivas) y tampoco declarar una relacin jurdica ya existente completa en todos sus elementos (como en la declarativa), sino completar una relacin jurdica ya existente, si bien no determinada en todos sus elementos. Por ltimo, sera un tipo completamente especial de sentencia la del prrafo 1,612, nm. 1 o., Cdigo civil alemn, por la cual determina el juez si la prestacin de los alimentos puede ser hecha de otro modo que en metlico; en este caso la funcin de la sentencia es la de substituir a la prestacin en dinero, considerada por la ley como normal, otra prestacin; se tratara, por consiguiente, segn Kisch, de un caso en que el legislador de un modo consciente prev la posibilidad de la correccin de una disposicin suya y confa al juez el encargo de efectuarla mediante una sentencia. Estas tres categoras de sentencias son ciertamente distintas, y no se puede decir que la distincin tenga por base la diversidad de naturaleza y de funciones, sino la diversidad del objeto del fallo. En las llamadas senttncias resolutivas, la relacin que hay que declarar est latente; existe, a pesar del hecho o estado jurdico viciado de causas de ineficacia o ilegitimidad, precisamente por la existencia de estas causas: tambin aqu la sentencia tiene una pura funcin declarativa; slo que la declaracin cae sobre relaciones de naturaleza especial. En las sentencias determinativas, el objeto de la declaracin es una relacin, alguno de cuyos elementos no est an determinado, pero est determinado segn ciertas circunstancias extrnsecas, 221

las cuales se imponen al juez; tambin aqu, pues, es su misin declarar alguna cosa existente fuera de l. La gran dificultad confesada por el mismo Kisch, de distinguir sus sentencias determinativas de ciertas sentencias declarativas, en que el juez debe determinar algn elemento de la relacin, basndose en datos preestablecidos, prueba de que terica y prcticamente es imposible una distincin entre los dos casos. Como tampoco en la llamada sentencia determinativa se opera la determinacin segn el libre arbitrio del juez, sino segn su apreciacin justa y equitativa (1), tambin aqu tenemos una declaracin, sino que la declaracin no se hace segn una norma precisa de la ley, sino segn la equidad, esto es, segn el derecho del caso singular, por consiguiente, siempre segn alguna cosa que existe fuera del juez y preexiste al procedimiento y a la sentencia (2). Por ltimo, en cuanto a la sentencia del prrafo 1,612 del Cdigo civil alemn, diremos que no tiene de particular ms que el objeto. o sea la relacin, sobre la cual versa, que es una obligacin, que puede llegar a ser facultativa, cuando concurren razones especiales que justifiquen esta transformacin, razones que se demostrarn (1) V. el mismo Kiach, Beitraege, pg. 124. (2) Tambin hay en el derecho italiano casos en que el juez puede decidir segn las circunstancias (artculos 144, 145, 154, 516, 544, 569, 574, 578, 656, 681 y 1.173 del Cdigo Civil) ; y tambin enlo que se refiere a estos casos se debe repetir que los elementos, basndose en los cuales el juez haya de emitir su juicio, preexisten a la sentencia, la cual, por tanto, tampoco tiene aqu un valor constitutivo, sino declarativo.

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mediante un fallo del juez; la sentencia, pues, por s misma, aun en este caso, cumple una funcin simplemente acreditativa. En el caso anlogo del art. 145 del Cdigo civil italiano, tenemos, en cambio, una obligacin alternativa, que puede llegar a ser simple, cuando las circunstancias del caso, an acreditadas judicialmente, lo justifiquen. Estas ulteriores distinciones de las sentencias estn todas justificadas, si se toma como criterio distintivo la relacin sobre que versan, pero son injustificadas desde el punto de vista de la funcin que realizan, la cual es, en todos los casos, la misma: una funcin declarativa del derecho en el caso concreto. Luego, desde el punto de vista del objeto, las distinciones y subdistinciones pueden multiplicarse hasta lo infinito, porque es infinita la variedad de las relaciones que pueden constituir el objeto de una sentencia. La misma facilidad con que se van encontrando nuevas categoras de sentencias, demuestra que estamos precisamente en este campo y no en el de las funciones que la sentencia, como tal, realiza. 60. La prueba de la exactitud de cuanto hasta aqu hemos dicho nos la da el hecho de que cuando se ha querido ver en el sistema de nuestro derecho positivo (que ms particularmente nos interesa) una sentencia constitutiva, en realidad la sentencia ejerce una funcin declarativa de una relacin o estado jurdico existente, y no crea nunca relaciones o estados jurdicos nuevos (1).
(1) En este caso tendremos presente de un modo particular,

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Desembaracemos ante todo el terreno de algunos casos en que no slo no se trata de sentencias constitutivas, sino ni siquiera de sentencias, porque nos encontramos, por el contrario, frente a actos del juez en el ejercicio de la llamada jurisdiccin voluntaria (1); as en los casos del artculo 67 del Cdigo civil (autorizacin al hijo, para contraer matrimonio, en la hiptesis de irracional disenso de los padres, del consejo de familia o de la tutela), 136 (autorizacin a la mujer para realizar los actos de que trata el artculo 134, en caso de irracional disenso del marido, de oposicin de intereses, de separacin por culpa de la mujer, o de ambos cnyuges, o por mutuo consentimiento), Hay que excluir tambin del nmero de las sentencias constitutivas, aun segn la misma doctrina alemana ms reciente, las sentencias de condena a la prestacin de una declaracin de voluntad, an admitiendo, como en el derecho alemn, que la sentencia baste a ocupar el lugar de la declaracin de voluntad (2). En este caso tenemos una

el Tratado de Cammeo, La accin del ciudadano, pg. 38 y siguientes, que es el nico escritor que estudia el problema de la distincin de las sentencias en constitutivas, condenatorio y declarativas, especialmente desde el punto de vista del derecho positivo italiano. (1) Cfr. Camine, loe. cit., pg. 40, nota 5. (2) La doctrina alemana menos reciente enumeraba entre las sentencias constitutivas la del pf o. 779 (hoy 894) de la Ordenanza procesal (condena a la prestacin de una declaracin de voluntad) ; as Kipp, Sehmidt, Langheineken, En la literatura ms reciente, en cambio, prevalece la opinin contraria, esto
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simple sentencia condenatoria: el efecto particular que produce, segn el prrafo 894 de la ordenanza alemana (la declaracin de voluntad se tiene por prestada al adquirir la sentencia fuerza de cosa juzgada), no es ms que una forma particular de ejecucin. Para esta especie de sentencia la ejecucin forzosa no consiste en un acto exterior del rgano ejecutivo, porque tal acto no es necesario, bastando para el fin de la ejecucin una ficcin por la cual la. declaracin de voluntad se tiene por prestada. Los dems ejemplos de sentencias constitutivas aducidos se pueden agrupar del siguiente modo: a) Sentencias que revocan asuntos jurdicos (ejemplo: artculo 1.235, Cd. civ.; 708, y 709, Cd. com .) ; b) Sentencias que anulan actos o negocios jurdicos (ejemplo: artculos 105, 1,038, 1,300, Cd. civ.; 163 y 842 del Cdigo de Comercio) ; c) Sentencias que resuelven o rescinden negocios jurdicos (ejemplo: -artculos 1,165, 1,308, 1,441 y 1,442 del Cdigo civil; 99 y 843, Cd. com.); d) Sentencias que hacen desaparecer algunos particulares efectos de actos o negocios jurdicos (ejemplo: artculos 148 y 1,418, Cd. civ.); e) Sentencias que atribuyen a alguno, ciertos derechos a que ste tena derecho, o producen la resolucin o es, la de que la sentencia del pf o. 894 (hoy 779) no es una sentencia constitutiva, sino una sentencia condenatoria, que presenta algunas particularidades slo respecto a la ejecucin. V. Falkmann, Helvrigg, Kisch y Weismann.

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la modificacin de una relacin jurdica a que alguno tambin tena derecho (ejemplo: artculos 516. 555, 556, 593, 598, 600 y 603. 681. ult. pfo., 1,264, 1,617; 1,884; 2,024 y siguientes y 2,059, Cd. civ.). Pero en todos estos casos y en otros semejantes que podramos enumerar, la sentencia no tiene una funcin distinta de la que le hemos asignado como esencial:, la declaracin de relaciones jurdicas concretas. En los casos a, b, e, d, se trata de negocios o, en general, de actos jurdicos, los cuales, o por causas originarias o inherentes al acto mismo, o por causas que sobrevienen, son total o parcialmente, absoluta o relativamente, incapaces de producir los efectos jurdicos que se les atribuye normalmente: la sentencia no hace ms que declarar esta incapacidad, y con ella la existencia de derechos latentes, cuya existencia, si bien precaria, impeda formalmente, el ejercicio de aquellos actos. En los casos e, la posicin es anloga: tampoco en ellos se trata de constituir nada nuevo, sino de declarar algo ya preexistente. De los casos all enumerados algunos se refieren a derechos latentes, cuyo ejercicio depende de la simple voluntad del titular, y que por esto se presentan al juez despus de la demanda judicial, no slo como preexistentes, sino como actuales y perfectos (ejemplo: artculos 555, 556, 593, 598 y 600, Cid. civ.). Otros casos se refieren a derechos latentes, cuyo ejercicio est subordinado a una previa declaracin de voluntad del titular para acreditarse judicialmente; aqu la sentencia acreditando la declaracin, acredita el derecho (ejemplo: ar226

tculos 1,617, 1,884 y 2,059. Cd. civ.). Otros casos, por ltimo, se refieren a derechos latentes que encuentran obstculos en su ejercicio en un estado de derecho que puede hacerse cesar o modificar por declaracin de voluntad del titular, que tambin debe acreditarse judicialmente (ejemplo: artculos 516, 2,024 y sig., Cd. civ.) ; aqu tambin la sentencia, al acreditar la existencia de las condiciones para la cesacin o modificacin del estado jurdico, acredita la existencia de aquellos derechos. Queda as probado una vez ms que las particularidades de las llamadas sentencias constitutivas se refieren al objeto, no a la funcin de la sentencia.

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CAPITULO SEP TI MO
Clasificacin de las sentencias

SUMARIO: 61. Varios criterios de clasificacin de las sentencias: se excluye el de la funcin. 62. Sentencia* de declaracin y sentencias de condena: crtica de las opiniones dominantes sobre la distincin entre unas y otras. 63. Nuestra distiracin. 64. Sentencias que fallan sobre relaciones materiales y sentencias que fallen sobre relaciones procesales. 65. Sentencias finales y sentencias interlocutorias. 66. Sentencias apelables y sentencias no apelables: fuerza legal procesal (pasa a cosa juzgada) y fuerza legal material (autoridad de cosa juzgada) de la. sentencias. 67. Sentencias ejecutivas y sentencias no ejecutivas. 68. Otras distinciones de las sentencias.

61. De lo dicho hasta aqu nos es posible ya deducir los elementos para la clasificacin de las sentencias. Son posibles tantas divisiones de las sentencias cuantos son los criterios que se pongan como base de la divisin, esto es, cuantos son los elementos variables contenidos en el concepto de sentencia. Naturalmente, no todas las divisiones posibles tienen la misma importancia cientfica y prctica; aqu nos limitaremos a indicar las ms importantes desde uno u otro punto de vista. Comencemos por notar que la funcin de la sentencia no nos puede suministrar ningn criterio de clasificacin; es un elemento constante en toda sentencia y no variable como inherente a la misma naturaleza de ellas, como acto de la inteligencia del juez. Toda sentencia como tal no es 231

ni puede ser otra cosa que un juicio sobre la existencia o no existencia de una relacin o de un conjunto de relaciones jurdicas (1). 62. En cambio, nos ofrece un criterio de distincin la circunstancia de que el juicio lgico se encuentre slo o bien acompaado de algn otro elemento. Hemos advertido varias veces, que en algunas especies de sentencias al juicio lgico va asociado un acto de voluntad del juez; a la declaracin de la relacin jurdica concreta una orden dirigida al obligado a realizarla. De aqu la distincin entre sentencia pura y simple o sentencia de simple declaracin, y sentencia preparatoria de la ejecucin o sentencia de condena o ejecutiva. Lo dicho en torno a la naturaleza y a las funciones de la sentencia nos dispensa de entrar aqu en la cuestin, harto debatida en la doctrina proce(1) Esto es demostrado tambin por el hecho de que todas las diferencias de funciones que se han querido encontrar en la sentencia se refieren exclusivamente a las sentencias que acogen, no a las que rechazan la demanda; respecto de estas ltimas nunca ha dudado nadie que la funcin fuese siempre la misma : la declaracin de la relacin. Por esto Lisa, al distinguir las sentencias de declaracin de las de condena o ejecutivas, declara que prescinde de las que rechazan la demanda, que tienen siempre el mismo carcter (por tanto, tambin cuando la accin tenda a una llamada sentencia constitutiva). Pero es fcil observar que no es exacto afirmar como funcin, aunque sea variable, a una determinada actividad las diversas formas que puede revestir para la consecucin de su fin. La funcin de una actividad es dada por el objeto o resultado que se quiere obtener con ella, por lo que se debe siempre poder determinar a priori; de lo contrario, se confunden los medios con los fines de que se sirve para conseguirlos.

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salista, de la distincin entre las sentencias declarativas y sentencias ejecutivas. Debemos ante todo, en consecuencia de lo dicho sobre Ja naturaleza de la sentencia, rechazar la opinin de Degenkolb, de que no es posible una distincin terica entre sentencia declarativa y sentencia ejecutiva, porque en la una y en la otra se encuentran igualmente los dos elementos de la declaracin y de la ejecucin, y que, por lo tanto, a tal distincin slo se le puede asignar un valor puramente histrico (1). El elemento de la ejecucin en la sentencia declarativa debe ser totalmente excludo porque realiza el tipo genuino de la sentencia que en s no es un acto de voluntad, sino un juicio lgico sobre la existencia o no existencia de una relacin jurdica (2). Por el contrario, el elemento del mandato o elemento ejecutivo concurre. asociado al juicio lgico, en la sentencia de condena o ejecutiva, la cual, por tanto, se presenta como una preparacin de la ejecucin. Que entre la sentencia de declaracin y la de condena no hay ninguna diferencia substancial, aparece imposible si se piensa en la diversidad de efectos que a una y otra van unidos; porque mientras la sentencia declarativa no produce otro efecto que la determinacin incontestable de la relacin jurdica concreta (cosa juzgada), la sentencia condenatoria, adems de este efecto tiene tambin el de constituir un ttulo para la rea(1) Degenkolb, Einlassungszwang und Urthei7snorm, pgina 144-146. (2) V. miras. 13 y 53. 233

lizacin forzosa de la relacin declarada (efecto ejecutivo). Ahora bien, de esta diversidad de efectos jurdicos se debe necesariamente deducir la diversidad de la causa jurdica y, por consiguiente, el concurso en la sentencia de condena de un elemento que falta en la de simple declaracin. Tambin hay que rechazar la opinin, segn la cual entre la sentencia de declaracin y la de condena no hay otra diferencia que la que se deriva del objeto, o sea de la relacin jurdica declarada; mientras en la primera puede constituir efecto de la decisin un hecho o una relacin jurdica, en la segunda lo forma slo una pretensin (1). Tampoco niegan los fautores de esta doctrina que tambin puede constituir objeto de una sentencia declarativa una pretensin; pero entonces la afirmada diversidad de objeto entre las dos categoras falta y la cuestin vuelve al mismo punto; cundo una sentencia que decide sobre una pretensin es sentencia declarativa, y cundo, por el contrario, es sentencia condenatoria. Se responde: en la sentencia declarativa la pretensin slo es declarada como existente o futura; en ella se resuelve solamente la cuestin de la existencia actual o futura de la pretensin; en Ja sentencia ejecutiva, por el contrario, la pretensin se declara como debiendo satisfacerse. "En ella, resume Kisch, slo se afirma la existencia de la pretensin; en sta, con su existencia, se afirma tambin la necesidad de su satis-

(1) Sehultze, Helmann, KohIer, Holder, Canstein y Kiseh.

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faccin. All, la sentencia afirma un derecho a la prestacin que, segn el contenido de la demanda judicial, pone slo fuera de duda; aqu comprueba un derecho que, adems de esto, debe tambin ser satisfecho" (1). Pero esta distincin lo es slo aparente. Toda declaracin de una pretensin es declaracin de la obligacin de satisfacerla, porque la pretensin no es ms que el lado exterior del derecho subjetivo, y todo derecho subjetivo implica una obligacin; por consiguiente, afirmar la existencia de una pretensin significa afirmar la existencia en otra persona de la obligacin de satisfacerla. Ni tampoco se resuelve mejor la cuestin observando que en la sentencia de declaracin se afirma slo el derecho, y en la de condena se afirma que este derecho debe ser cumplido o satisfecho. Si con ello se quiere decir que la sentencia de condena supone la violacin de un derecho, como creen varios autores (2), se dice una cosa que aun siendo verdad en la mayora de los casos, no lo es en todos; hay, en efecto, casos en que puede darse sentencia condenatoria aun cuando la violacin del derecho no haya acaecido (condena a prestacin futura) ; como hay tambin sentencias encaminadas a prevenir la violacin, que no son precisamente sentencias declarativas (sentencias que conceden providencias conservativas o provisionales, por ejemplo, el secuestro) (3). Si, por el contrario, no se exige en la sentencia condena(1) Kiseh, Helmann, Kohler y Holder. (2) Waeh y Sehmidt. (3) Chiovenda, loe. cit.

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toria que haya habido violacin de derecho sino el simple estado de no satisfaccin, entonces se cae en el defecto de hacer slo una distincin aparente entre una y otra especie de sentencias, porque tambin la sentencia de simple declaracin presupone el derecho an no satisfecho; la declaracin de un derecho ya satisfecho no es posible por falta de inters en el titular. Ms exacta que las anteriores es la doctrina que pone en relacin la sentencia de condena con la ejecucin forzosa, y hace consistir la diferencia entre las dos especies de sentencias en que de la simple declaracin no puede nunca derivarse una ejecucin forzosa, mientras que la posibilidad de dar lugar a una ejecucin forzosa es lo que caracteriza a la sentencia de condena. Que la distincin entre las dos especies de sentencia se hace relativamente a la ejecucin es indudable; pero afirmar que la diferencia est en que la una no constituye y la otra s ttulo para la ejecucin forzosa no es resolver el problema, es cerrarse en la diferencia de efectos, no sobre la diferencia de naturaleza de la sentencia declarativa frente a la de condena. Ni tampoco, si bien aqu nos acercamos ms a la solucin exacta, se sorprende en su momento esencial la diferencia cuando se afirma que, mientras la sentencia declarativa tiene la nica funcin de hacer cierto el derecho, la sentencia condenatoria tiene adems la de formar la conviccin de los rganos del Estado sobre la ulterior actualizacin del derecho. La simple certidumbre del derecho derivada de la sentencia, implica, ya de por s, necesaria236

mente, la conviccin de los rganos del Estado sobre su actualizacin. La conviccin es, en efecto, un estado psicolgico que consiste en la conciencia por parte del sujeto conocente del conocimiento adquirido. Ahora bien, adquirido el conocimiento del derecho por medio de la declaracin, se adquiere tambin el conocimiento de su actualizacin, porque la actualizain del dereho no es algo que est fuera de l, un elemento que pueda no coexistir con el derecho, sino una cualidad inherente al derecho, que. por tanto, no tiene necesidad de ser conocida separadamente de ste. 63. Que la distincin entre sentencia declarativa y sentencia condenatoria se hace en relacin con la ejecucin, ya hemos dicho que no, puede ponerse en duda. Como la diferencia prctica esencial entre una y otra especie se manifiesta en las relaciones de ejecucin, esto indica de un modo seguro que, aun tericamente, es aqu donde se debe buscar la distincin. Si la sentencia condenatoria da lugar a la ejecucin forzosa y la declarativa no .da lugar, ello significa que en la primera existe algn elemento que hace posible la ejecucin, el cual falta en la segunda. Tal elemento es la condena, la cual debe considerarse como conminatoria de la ejecucin forzosa hecha por el juez al obligado en caso de la inobservancia de la obligacin que le incumbe. Por la naturaleza misma de la ejecucin forzosa y por las particulares restricciones que implica a la libertad individual, la ley no permite que se proceda a la ejecucin si no hay una conminatoria expresa de ejecucin 237

forzosa, dirigida individualmente al obligado por el rgano principal de la jurisdiccin, esto es, por el mismo juez (1). Desde este punto de vista la orden contenida en la sentencia condenatoria no es una intil duplicacin del mandato ya contenido en la norma y declarado en la sentencia: lo que hay ms y lo que hay de especial en aquella orden es la precisa e individual conminatoria de ejecucin forzosa en caso de inobservancia (2). Esta es la razn por la cual la sentencia declarativa no da lugar a la ejecucin, sino slo a una accin para obtener del juez aquella especial conminatoria que hace posible la ejecucin (3).

(1) Esta conminatoria es superflua en el caso de declaracin convencional del derecho por documento pblico, porque el obligado, habiendo participado en el acto, se presume que tuvo conocimiento preciso y determinado de la conducta a que est obligado. (2) Para que la conminatoria sea seria y eficaz, es necesario que se refiera al cumplimiento de una obligacin posible y coercible: por esta razn la condena es en el cumplimiento especfico, cuando ste es posible y coercible ; y es alternativamente, en el cumplimiento especfico y en el equivalente econmico (resarcimiento de daos) cuando el cumplimiento especfico es posible, pero no es coercible; y por ltimo, en el equivalente, cuando el cumplimiento especfico no es posible (Cfr. Cammeo). Por lo dems, este argumento del objeto de la condena que no es otra cosa que el objeto de la ejecucin forzosa (y se comprende dado el concepto de la sentencia de condena expuesto en el texto), pertenece a la teora de la ejecucin. En cuanto a las diferencias sobre este punto, entre el derecho germnico y los derechos latinos, vase Menestrina, La accin en la ejecucin, Viena, 1901, pgs. 183 y sig. (3) Cuanto se dice en el texto nos da el modo de resolver la conocida cuestin: si es posible condenar a una prestacin condi238

De este modo queda netamente determinada la distincin entre sentencia declaratoria y sentencia condenatoria: la primera es una sentencia pura simple, o sea un juicio lgico sobre la existencia o no existencia de una relacin o estado jurdico; la segunda es una sentencia, a la cual se aade una especfica conminatoria de ejecucin forzosa dirigida al obligado; la primera es un puro juicio lgico, la segunda un juicio lgico ms un acto de voluntad (1). Pero en cuanto es sentencia, tambin la sentencia condenatoria es un juicio lgico; la conminatoria es ya un acto preparatorio de la ejecucin. Eliminada, pues, la categora de las sentencias constitutivas, a la tricotoma de la sentencia comnmente admitida, substituimos la dicotoma: sentencias puras y simples, o sentencias declarativas; sentencias ejecutivas o sentencias
cionada o futura. Que una sentencia de declaracin es posible en tal caso no hay duda; pero no es aceptable la opinin por la cual, en el momento en que la prestacin es debida, la sentencia da lugar a la ejecucin (as Wad], Schrnidt) ; cuando falta la conminatoria especifica de la sentencia de condena, la ejecucin no es ya concebible ; por consiguiente, tampoco en este caso (as Weismann, Langheineken, Helwigg, Kisch y Stein). Creemos, sin embargo, posible una sentencia de condena a prestacin futura cuando la prestacin es debida incondicionalmente a una sentencia fija y predeterminada (siempre, se entiende, cuando haya inters en la condena inmediata) ; en este caso es posible desde el principio una orden de prestacin con conminatoria de ejecucin forzosa en caso de incumplimiento. En este sentido, substancialmente los prrafos de la nueva Ordenanza alemana, sobre los cuales vase Weismann, Kisch y Helwigg, (1) En el sentido del texto, Weismann y Langbeineken.

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de condena. Las sentencias llamadas constitutivas, de ordinario revisten la forma de sentencias de simple declaracin, sin que por esto se excluya en algn caso la posibilidad de que, aadida a la declaracin la conminatoria especfica de ejecucin forzosa, se presenten tambin como sentencias de condena. 64. Adems de sta son naturalmente posibles otras distinciones: una de las ms importantes es la que tiene por base de clasificacin la naturaleza de la relacin sobre que versa la sentencia, o sea el objeto o materia de la sentencia. Aqu la distincin podra multiplicarse, siendo a su vez la clasificacin de las relaciones susceptibles de variadsimas distinciones; pero nosotros queremos aludir a la divisin de las relaciones, para nosotros ms interesante. en relaciones de derecho material y relaciones de derecho procesal (relaciones primarias y secundarias). Desde este punto de vista la clasificacin de las sentencias nos da dos categoras principales de decisiones: A) Sentencias que versan sobre relaciones de derecho material, o sea, como se dice comnmente, sobre el fondo; B) Sentencias que versan sobre relaciones de derecho procesal, o sea, segn la expresin comn, sobre la forma. Estas, a su vez, se pueden dividir en: a) Sentencias que versan sobre el derecho a obtener la sentencia sobre el fondo (las llamadas sentencias sobre presupuestos procesales) ; 240

b) Sentencias que versan sobre el derecho a obtener un determinado medio de prueba; c) Sentencias que versan sobre el derecho a obtener un determinado acto ejecutivo, definitivo o simplemente provisinal (por ejemplo: un secuestro). 65. Otra distincin tambin importante es la que parte del punto de vista de las relaciones entre la sentencia y el procedimiento en el curso del cual ha sido pronunciada. Desde este punto de vista las sentencias pueden dividirse en: A) Sentencias finales, o, aunque menos exactamente, definitivas, las cuales cierran el procedimiento: stas se pueden subdividir en: a) Sentencias finales que versan sobre la relacin material; ste es el caso normal en que la sentencia decide definitivamente la litis; b) Sentencias finales que versan sobre relaciones procesales: que son las que versando sobre el derecho a obtener la sentencia sobre el fondo, el juez niega est derecho al actor, ya por falta de capacidad procesal, ya por falta de inters, ya por falta en el mismo juez de la facultad de decidir la litis (incompetencia por el valor, por la materia, por el territorio) sea por vicios de forma en la proposicin de la accin. En todos estos casos el juez pone fin al procedimiento con fallar sobre la relacin material, la cual queda sin prejuzgar, y puede ser de nuevo sujeta al examen del juez. B) Sentencias interlocutorias, en sentido lato, las cua241

les no cierran el procedimiento, sino que deciden una cuestin en el curso del mismo: por consiguiente, una cuestin singular. Estas sentencias se pueden subdividir en: a) Sentencias que fallan sobre una relacin singular de derecho material (interlocutoria en sentido estricto). Es posible una divisin del razonamiento del juez sobre el fondo: cuando el magistrado decide un punto singular del fondo que est preparado para fallo, tenemos una sentencia interlocutoria sobre el fondo: estas sentencias, en el procedimiento comn, se llamaban interlocutiones veril definitivae habientes (1). 19 Sentencias que en el curso del procedimiento versan sobre una relacin singular de derecho procesal (sentencias incidentales o tambin preparatorias), las cuales se subdividen en: lo. Sentencias incidentales sobre el derecho a obtener la sentencia: as, por ejemplo, las sentencias que fallan sobre incompetencia (art. 189). 2o. Sentencias incidentales sobre el derecho a obtener un medio de prueba. 3o. Sentencias incidentales sobre el derecho a obtener una providencia ejecutiva, de naturaleza provisional. La distincin de las sentencias en finales o definitivas e interlocutorias, que ha tenido, y tiene todava, en otras legislaciones grande importancia prctica, especialmente res(1) Cfr. el excelente Tratado de Menestrina, La prejudideZ, y los autores all citados, al que se puede aadir SleinfelIer. Mattiroio pasa en silencio esta especie de sentencias interlocutaas. 242

pecto a la posibilidad de la apelacin, no conserva hoy ninguna en nuestro derecho positivo vigente, puesto que bastante oportunamente, considerando las graves dificultades a que la prctica anterior haba dado lugar, el Cdigo italiano de procedimiento civil desterr toda diferencia de apelabilidad entre unas y otras sentencias, declarndolas apelables todas, aun las interlocutorias, cualquiera que fuese su natwaleza (art. 481 del Cdigo de procedimiento civil). Y decimos que fu oportuna esta disposicin, porque queriendo mantener el principio del doble grado de jurisdiccin para todas las cuestiones concernientes al fondo de la controversia, la distincin entre interlocutorias que prejuzgan el fondo e interlocutorias que no lo prejuzgan,, se impona como una necesidad absoluta lgica y prctica. Pero es sabido cuntas dificultades ofreci a la doctrina y a la jurisprudencia francesa esta distincin; dificultades dependientes de la naturaleza de las cosas, y, por consiguiente, del todo insuperables. Si desde un punto de vista abstracto la decisin sobre la forma (incidental) es netamente distinta de la decisin sobre el fondo, prcticamente y de hecho es imposible que una no tenga sobre la_ otra ninguna influencia. Y aqu se presenta precisamente el problema de la importancia de la forma en la subs-tancia del procedimiento civil: ahora bien, que esta importancia existe y es grande, lo demuestra precisamente hecho de que, a pesar de los inevitables inconvenientes a que dan lugar las formas en la declaracin y en la realizacin del derecho, el principio del formalismo en el pro243

cedimiento es admitido en todas las legislaciones y considerado como una indeclinable necesidad de la doctrina y de la prctica. Abstractamente, pues, ninguna decisin sobre una mera relacin procesal debera prejuzgar el hecho: en realidad todas lo prejuzgan. La distincin, por consiguiente, entre interlocutorias que prejuzgan, e interlocutorias que no prejuzgan el fondo, se hace prcticamente inaplicable, y al legislador no le queda ms que dar a las sentencias interlocutorias el mismo trato que a las definitivas. 66. Otra divisin de las sentencias parte del criterio de su impugnabilidad, o sea de la posibilidad o imposibilidad de obtener, en lmites ms o menos amplios, un nuevo examen de la cuestin decidida. Obsrvese a este propsito que la impugnabilidad es cosa distinta de la retractabilidad o revocabilidad, que consiste en la facultad del mismo rgano jurisdiccional que emiti una decisin de retornar sobre ella a instancia del interesado o de oficio: este principio no encuentra nunca aplicacin respecto de la sentencia que, como tal, es siempre irrevocable para el juez que la pronunci. La sentencia puede ser, en cambio: impugnable, si an queda abierta contra ella una va de recurso (oposicin, apelacin o casacin); no impugnable, si no hay o no son posibles vas de recurso contra ella. La inimpugnabilidad de las sentencias constituye lo que los alemanes llaman la fuerza legal formal de la sentencia (fortnelle Rechiskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto al procedimiento, de que forma 244

parte (o mejor estara decir, el supuesto formal de la cosa juzgada) en contraposicin a la fuerza legal material (materielle Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto a otro procedimiento (nosotros diramos: la autoridad de cosa juzgada de la sentencia), para la cual es necesaria, adems, la identidad entre la relacin acreditada y la que se va a acreditar en todos sus elementos (sujeto, objeto, causa jurdica). 67. Recordemos tambin la divisin que puede hacerse de las sentncias, respecto a su fuerza ejecutiva, en sentencias ejecutivas y sentencias no ejecutivas, puesto que, por el sistema del doble grado de jurisdiccin vigente en nuestro derecho, no todas las sentencias son exigibles, sino slo aquellas que no estn sujetas a oposicin o a apelacin y las que han sido declaradas por el juez provisionalmente ejecutorias (1). 68. Por ltimo, ulteriores distinciones entre las sentencias se pueden hacer segn que hayan sido o no precedidas de juicio contradictorio (sentencias en contradictorio o sentencias en rebelda), segn que hayan declarado o negado la existencia de la relacin (sentencias afirmativas o negativas), segn que hayan sido pronunciadas en materia civil o mercantil (sentencias civiles o mercantiles), y as sucesivamente, segn los diversos criterios tomados como base de la distincin, los cuales se pueden multiplicar fcilmente.
(1) Mortara, Manual, Mattirolo, Tratado, vase pg. 212. De Palo, Ttulo Ejecutivo, pg. 123 y siguientes.

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CAPITULO PRIMERO
La teora general de la interpretacin de las normas jurdicas y su aplicacin a las categoras particulares de normas

SUMARIO: 1 - Planteamiento del problema: exista una teora especial de la interpretacii. de la. leyes de procedimiento} 2. Tendencia dominante: los principio. de interpretacin son principios generales. vlido. en todos los campos del Derecho. 3. Teora de Scialoia sobre la particularidad y relatividad de lai norma. de interpretacin. Su critica: naturaleza de los principios de interpretacin. 4. Principios generales y principios particulares de interpretacin.

1. Un estudio sobre la interpretacin de las leyes procesales como el presente, si bien no pretende agotar tan interesante tema, sino mostrar solamente su importancia y tocar sus puntos fundamentales, debe resolver, ante todo, un problema preliminar, o sea, el de la razn de ser de una investigacin especial sobre interpretacin de las leyes de procedimiento. Existe, en realidad una teora particular de la interpretacin de las leyes procesales? O bien, debe considerarse el problema de la interpretacin slo desde un punto de vista general, sin atender a la naturaleza particular de las normas a que se aplica, y su estudio, por tanto, reservarse a la llamada "teora general del derecho"? De los trabajos de los procesalistas que hasta ahora se han ocupado del tema, no parece destacarse la existencia de una teora autnoma de la interpretacin del derecho procesal. Ordinariamente las pginas dedicadas a la interpretacin en los tratados y en los cursos sobre procedimiento, contienen reconstrucciones a menudo va251

liosas, a veces verdaderamente magistrales, de la teora general de la interpretacin de las leyes; pero slo se refieren al derecho procesal indirectamente y como de pasada (1). Es(1) Se han ocupado de la interpretacin en forma especial Menger, System des Oestorreichischen Zivilprozessreehts in rechtsvorgleichender Darstellung, Wien 1876, pgs. 106-128; y Wach, Handbueh des deutsehen Eivilprozessrechts Leipzig, 1885, pginas 254-309. Pero Menger slo trata de la interpretacin de las leyes de procedimiento a propsito del prrafo 437 del Reglamento General Judicial austriaco de 1781, que pretenda restringir el uso de la analoga en materia procesal (Menger, System, pg. 121). Wach, a su vez, se limita a tomar del derecho procesal civil un nmero considerable e interesante de ejemplos como ilustracin de los principios general el sobre interpretacin de las leyes; en tal virtud, ms que una teora de la interpretacin de las leyes procesales, nos ofrece una teora de la interpretacin de las leyes, para ilustrar la cual le sirven de gua las leyes procesales. Sin embargo, en Wach, hay indicios de normas de interpretacin propias de las leyes procesales civiles: v., p. ej.: pg. 277, sub. II, 2, in fine. Tambin Simoncelli, en su Corso di diritto giudizinrio eivae, sustentado en la Universidad de Roma, suele estudiar in extenso y de manera excelente la interpretacin pero tambin expone la teora de la interpretacin de las interpretacin; en general, no de la interpretacin de las leyes de procedimiento (cfr. Simoncellil Corso di diritto givario civile (lit). ao 1902-03, pg. 63 y sig.). Encuntranse en cambio, breves, pero interesantes alusiones a una teora especial para la interpretacin de las leyes de procedimiento en Chiovenda, Prineipii di diritto processuale eivile: Curso de lecciones del ao 1905-06, Npoles, 1908, pgs. 95-96. La observacin hecha en el texto a propsito de la interpretacin de las leyes procesales civiles es pertinente tambin en lo que toca a la interpretacin de lis leyes de procedimiento en materia penal, cuya exposicin excede los lmites del presente estudio. De la misma manera, se encuentran principios generales de interpretacin y no reglas especiales para la interpretacin de las leyes de procedimiento penal, en los cap-

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to puede parecer a primera vista muy significativo. Si al ocuparse de la teora de la interpretacin en sus tratados y en sus cursos de procedimiento civil, procesalistas de gran valer, en Austria, Alemania e Italia, no hacen ninguna alusin a una teora especial sobre interpretacin de las leyes de procedimiento, es lgico inferir que dicha teora no existe. Pues bien, no obstante este testimonio acerca de la inexistencia de normas de interpretacin propias del derecho procesal atestacin completamente negativa, aun cuando muy elocuente y sobre todo autorizada estamos convencidos de la existencia de dichas normas. Es, pues, esencial decir por qu y cmo exis ten; y es esencial no slo porque de este modo se demuestra la razn de ser y la utilidad del problema que deseamos resolver, sino porque se ponen tambin las bases de su solucin, se establece la naturaleza de estas normas; se indican los criterios para deducirlas; se determinan las relaciones que las ligan a las normas generales de interpretacin y los lmites que las separan de stas. 2. La doctrina de la interpretacin de las leyes que como otras muchas fu elaborada por los intrpretes del de-

Berln, 1898, pgs. 35-44, quien declara explcitamente (pg. 35) : "Para la interpretacin de las leyes de procedimiento penal del Imperio, son generalmente aplicables las mismas reglas que para la interpretacin de las leyes en general y de las leyes del Imperio Germnico en particular". Y expone estas reglas generales: "allein da iiber diese Regeln durchaus Keine

Lehrbuch des dentschen Reichs Strafprozessrechts, Breslau, 1900, pgs. 24-27, y por Birkmeyer, Deutsches Strafprozessrecht,

tules dedicados

la interpretacin por Bennecke y Beling,

Uebereinstimmung der Ansichten besteht".

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recho romano (2), figur por largo tiempo en la tradicin cientfica como parte integrante de la teora de las fuente: del derecho. Y como sta constitua en los tratados sistemticos una parte previa a la exposicin del derecho privado, del mismo modo, la teora de la interpretacin se consideraba como una parte preliminar del derecho civil. Naturalmente, esta tradicin cientfica influy sobre la prctica legislativa y cuando los principios de interpretacin se convirtieron en artculos de ley encontraron un lugar en el Cdigo Civil, como parte integrante de l, o al menos, como una especie de preliminar o introduccin a las disposiciones del Cdigo (3). Sin embargo, substancialmente no se pona en duda que las reglas de interpretacin, expuestas en los tratados y establecidas en los Cdigos, fuesen no slo principios particulares al derecho privado, sino principios generales que dominan todo el campo de la aplicacin del derecho; ste ltimo concepto encontraba su expresin en la frase, repetida a menudo, de que esos principios constituan una ley de leyes. Generalmente el problema de la naturaleza de las normas de interpretacin como normas comunes a todo el campo del derecho, no se profundizaba; en la misma exposicin de Savigny, que hizo poca en la materia, se consideran, en cierto modo, coCornmentarii iuris civais, 1. pgs. 13 y sig.
(2) Sigue siendo fundamental la exposicin de Donello,

(3) Este es Precisamente el caso del Cdigo Civil italiano, artculos 3o, y 4O1 Entre los dems cdigos civiles vigentes que contienen disposiciones sobre interpretacin se encuentran: el austriaco, artculos 6o. y lo.; el portugus, artculos 11 y 16. y el espaol, artculo 6.

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mo verdaderas normas de derecho positivo, y tambin com., la expresin de una lgica general, invariable (4). Pero an cuando la doctrina germnica encauz sus investigaciones sobre el punto, y afirm que las normas de interpretacin son verdaderas normas de derecho, y, precisamente, dirigidas al juez (5), el carcter general de las normas de interpretacin se reafirma. En efecto, reivindicada para el derecho procesal la teora de la interpretacin, sta se presenta necesariamente como independiente de la naturaleza particular de las leyes a las cuales se refiere, del mismo modo que las normas que regulan la actividad del Estado para la actuacin del derecho son, hasta cierto punto, independientes de la naturaleza de las relaciones particulares de derecho material cuya certeza se trata de declarar y realizar. 3. A esta tendencia, que es verdaderamente dominante, y que considera las normas de interpretacin como normas
(4) Cfr. Savigny, System, des herid. rdm. Rechts, Berln, 1840, 1, pgs. 206 y sig., 311 y sig. Encontramos conceptos bastante precisos sobre la naturaleza de las reglas de interpretacin en Windscheid, Pandette, 20, in fine: "La interpretacin puede hacerse, o mediante Ubre investigacin o por medio de norma jurdica. Solamente la primera clase de interpretacin es verdadera interpretacin; la segunda es, en esencia, el establecimiento de un derecho nuevo, con la adicin del precepto de que el derecho nuevamente establecido debe considerarse como ya contenido en una norma anterior. De todas maneras en este lugar slo debe tratarse de la primera especie de interpretacin. Pero sta, ms que una ciencia susceptible de ser enseada, es un arte que debe aprenderse; la teora no puede hacer otra cosa que llamar la atencin sobre los caminos a seguir". (5) Vase particularmente Danz, Die Awlegung der Recias geschafte, Jena, 1897, pgs. 3, 85 y sig.

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generales, comunes a todo el campo del derecho, se ha opuesto recientemente Scialoia (6). Para este autor los principios sobre interpretacin de las leyes son esencialmente relativos. Relativos, ante todo, en cuanto al tiempo y al lugar, porque siendo la interpretacin reconocimiento de la existencia de la ley, los principios que la regulan forman parte tambin de las normas que sirven a la formacin de la ley, y stas son en gran parte normas consuetudinarias (el derecho que rige a las leyes slo puede ser esencialmente consuetudinario), pero sobre todo, son normas que dependen de la estructura del ente poltico al que la ley pertenece y, por consiguiente, variables segn, los tiempos y los lugares, de acuerdo con la modi, ficacin en la organizacin del Estado. Por esta razn, las reglas sobre interpretacin son relativas a las diversas especies de leyes a las cuales deben aplicarse: el derecho general, fundamental, que rige la organizacin del Estado y la formacin de las leyes, impone sean interpretadas de manera distinta segn su diversa naturaleza, de lo que resulta que las leyes civiles se interpretan, entre nosotros, de modo diverso que las penales, porque el principio de la libertad individual sirve de lmite a las leyes restrictivas, y las administrativas se interpretan de distinta manera de unas y de otras porque se aplican tomando en cuenta el fin que se propone y por el cual est dominada cada una de las leyes (7). Lo que dice Scialoi a, es en nuestra opinin, en gran
(6) Vittorio Seialoia, alta teora della ilnterpretazione delle legi, en los Studi in onore di F. Sehupfer, Diritto Odierno, Torino, 1896, pgs. 303 y sig. (7) Vase Seialoia, op. cit., especialmente pgs. 306 y 307.

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parte verdadero, que no en todo. Es cierta la observacin que le sirve de punto de partida: que una misma norma jurdica, expresada con iguales palabras puede interpretarse de modo diverso segn sea la organizacin poltica del Estado que la establece. Pero esto no significa de ninguna manera que los principios sobre interpretacin sean normas de derecho pblico, variables segn los tiempos y lugares, al cambiar la organizacin poltica del Estado. Significa solamente que ninguna norma jurdica puede interpretarse aisladamente del conjunto del sistema jurdico general del cual forma parte; que toda variacin, an parcial, en las normas jurdicas que constituyen el sistema, repercute de manera ms o menos sensible, en todas las dems normas del mismo: en fin, que tal repercusin es particularmente sensible por los cambios en las normas fundamentales del sistema, es decir, en aquellas que regulan la organizacin poltica del Estado. As por ejemplo, es verdad que una misma norma de derecho penal puede interpretarse de distinto modo en un Estado libre que en un Estado desptico; en este ltimo podr extenderse por analoga, en tanto que la extensin analgica estar vedada en el primero; y esto se debe a que en el Estado de derecho el principio de libertad domina, como regla generalsima, toda la legislacin positiva y frente a l cualquiera norma penal es excepcional; por el contrario, en el Estado polica, donde no
Las ideas de Scialoia han encontrado amplia acogida en Italia. Se adhirieron a ellas: Romano, L'interpretazione delle leggi di diritto pubblico, en Fikozgiere, 1899, pgs. 242 y 246; Simoncelli, Corso di diritto giuffiiziario civile, pgs. 69-70, y Chiovenda, Principii di diritto processuale civiie, pg. 95.

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existe autolimitacin de los poderes del Estado frente a los ciudadanos, la sujecin completa de stos a la voluntad del Estado, constituye la regla, y el derecho penal debe considerarse, no como desviacin de principios generales, sino como aplicacin de ellos. No se trata, pues, de distintas reglas interpretativas, sino de aplicacin a casos diversos y, en consecuencia, con distinto resultado, de un principio de inteipretacin nico: aquel que ensea a relacionar, en cualquier caso, la norma particular que se desea interpretar, con todo el sistema general del derecho, pblico y privado, escrito y consuetudinario, vigente en determinada sociedad poltica. Parcenos, pues, que no es de aceptarse esta primera parte de las conclusiones de Sei al oi a, relativa a que las normas de interpretacin sean normas principalmente consuetudinarias y que varan al variar el ordenamiento poltico del Estado. Creemos, por el contrario, que existen reglas generales de interpretacin de las normas jurdicas, fijas, inmutables, independientes de la concreta orga nizacin poltica del Estado. Con esto, ntese bien, no queremos decir absolutamente que estas reglas constituyan una especie de derecho natural o racional, vlido para todas las pocas y lugares y superior en consecuencia, a la ley ya establecida. Antes bien, creemos, simplemente que las normas para la interpretacin de las leyes no son normas jurdicas. Esta observacin sencillsima nos explica la verdadera naturaleza de los principios relativos a la interpretacin de las leyes y nos da la razn de su ndole absoluta e inmutable. Y que no son normas jurdicas nos lo demuestra una aguda observacin que hace el mismo Scialoi a. Para probar que las normas de in258

terpretacin pertenecen al derecho pblico fundamental, y como tales, estn regidas principalmente por la costumbre, S c i a1 oia pregunta: quin podra dictar las normas para interpretar las leyes de interpretacin? (8). Nada ms exacto. Si las normas de interpretacin son normas jurdicas, son por lo mismo voluntad colectiva declarada y deben, consecuentemente. ser interpretadas. Pero de esta premisa no debe slo concluirse, como lo hace S ci a 1 oi a, que las normas de interpretada son normas de derecho consuetudinario, porque tambin las normas consuetudinarias se interpretan (9), y entonces puede replicarse y contestar la pregunta de S cialoia con otra pregunta: con qu normas habrn, pues, de interpretarse las normas consuetudinarias sobre interpretacin? Nos encontramos, por consiguiente, en un crculo vicioso sin salida. Lo absurdo y estril de los resultados a que conduce el estudio del problema planteado en estos trminos, nos advierte que nos encontramos fuera de camino, que es falsa la premisa de que partimos, o sea, que las normas de interpretacin de las leyes. son normas jurdicas (10). Y que no son normas jurdicas,.
(8) Scialoia, obra citada, pg. 307. (9) Windscheid, Pand., pf o. 20 in fine, pf o. 22 in time; Ferrini, Pand., nm. 19; Chironi y Abello, Trat tato di diritto civile, 1, Torino, 1904, pg. 55; Wach, Handb., pg. 255, aunque afirme que puede hablarse de una interpretacin del derecho consuetudinario slo en el sentido ms amplio, porque todo acto es objeto de explicacin; admite, sin embargo, que hay actividades en la interpretacin que se aplican por igual al derecho escrito y al no escrito. (10) La concepcin de Scialoia, en el sentido de que las normas de interpretacin son normas jurdicas, variables segn

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sino principios de diversa naturaleza, nos lo demuestra el concepto y la funcin misma de la interpretacin. El proceso de interpretacin consiste, como es bien sabido, en ir de las manifestaciones externas de la voluntad colectiva expresada en la ley o en la costumbre, a la voluntad misma, a fin de determinarla en su contenido (11). Ahora bien, no se concibe que
las diversas legislaciones positivas, es considerada como confusa por Wach, Handb., pgs. 254-255: "Die Theorie der Gesetzesauslegung (iuristische Hermeneutik) ist die Lehre von der Peststellung des gesetzesingaltes. . sie steht unter Grundstzen, welche entweder positivrechtslich od-er aus der Natur des Sache, dem Wesen des Gesetze und der Interpretationsaufgabe abgeleitet sind". Danz, Auslegung der Fechtsgescheif te, pgs. 85-86, y de manera especial Messina, L'interpretazione <le contratti, fase. 1, Macerata, 1906, han sostenido recientemen-

te en forma vigorosa que los cnones de interpretacin son verdaderas normas jurdicas. (11) La doctrina reconoce en la actualidad que la ley es voluntad del Estado, y, por ende, voluntad colectiva declarada, cfr. Waela, Handb., pg. 256; Binding, Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, I, pg. 197; Merkel, luristische Encyclopdie, 3a. ed., Berln, 1904, 102; Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, 23; Cammeo, La manifestazione della velan^a dello Stato nel campo del diritto pubblico, en el Primo Trattato di diritto amminstra.tivo italiano de Orlando, I, pgs. 13 y sig.; Venni, Corso di filosofia del diritto, Bologna, 1904, pgs. 73 y 83; Anzilotti, Teoria della rasponsavil it del2o Stato diritto internaziema/e, Firenze, 1902, pgs. 3 y sig. Pero tambin la costumbre es voluntad colectiva declarada, cfr. Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, 20, y por ltimo, Del Vecchio, /I Coneetto del diritto, Bologna, 1906, pgs. 74-77. Por tanto, Binding en su Handbv,ch, pg. 197, afirma : Alise objektive Recht
ist erklrter Gemeinwille. En relacin con el elemento voluntad en la norma jurdica o elemento imperativo del derecho, v. Thon, Rechtsnorm und

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existan normas jurdicas, es decir, declaraciones de voluntad colectiva, que tengan por objeto determinar el contenido de esa misma voluntad. No se puede querer querer: se quiere, simplemente (12). En general, siempre que nos encontramos frente a preceptos que tienen por objeto fijar de antemano la interpretacin de un fenmeno, slo hay dos hiptesis posibles. O se trata de verdaderas normas jurdicas, es decir, de preceptos dirigidos a la voluntad, y entonces resulta que el derecho slo aparentemente atribuye efectos jurdicos al hecho en cuestin, pero sustancialmente toma como causa eficiente de' tales efectos los hechos reconocidos como ndices necesarios y suficientes del fenmeno, realizndose de esta manera una forma de ficcin jurdica. As, en el sistema de las pruebas legales en realidad se substituye a la verdad material, por virtud de una ficcin de la ley, una verdad completamente forsubjektives Recht, Weimar, 1878, 21; Bierling, Zur Kritik der juristischen Allgenteine Rechtslehre, en la Encyclopdie der Rechtswissenschaft de Holtzendorff, 5a. ecl., Leipzig, 1890, 4, y Juristische E'ncyclopeidie, 42. Del Vecchio, It coneetto del diritto, pginas 25 y sig.; Schuppe, Der Begrift des subjektiven Rechts, Breslau, 1887, pgs. 15 y sig.; Hold Von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Jena, 1903-1906, 1, pgs. 98 y sig.; y muy recientemente, Messina, L'interpretazione dei contratti, pgs. 51 y Mg. Por lo que toca a las relaciones entre el momento externo y el momento interno de la accin en general, y del acto volitivo en particular, vanse las acertadas observaciones de Del Vecchio, Ji concetto del diritto, pgs. 11. y sig. (12) Por esta razn la llamada interpretacin autntica, o sea la interpretacin de una ley por medio de una ley, no es, verdadera interpretacin, sino formacin de un derecho nuevo: Windscheid, Pandette, 20; Ferrini, Pand., nm. 20; Wach, Handbuch, pg. 255.

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mal, tal como resulta de ciertos hechos a los que se atribuye

un valor predeterminado. Por el contrario, cuando slo se quiere dar una gua para conocer cierto fenmeno en su existencia real, como ocurre tratndose de las normas de interpretacin, no se imponen ya normas de conducta a la voluntad, sino que se enuncian reglas que debe seguir la inteligencia para llegar a un conocimiento determinado. El campo de aplicacin de la norma tica, en general, y en particular el de la norma jurdica es el campo de la voluntad y el de la accin (13), mientras que en la interpretacin est en juego la inteligencia, pero no la voluntad; no hay fines posibles que realizar entre los cuales la voluntad pueda decidirse, sino que existe una verdad por conocer. Ahora bien, la actividad cognoscitiva, est regulada por leyes, pero stas son muy diversas de las ticas que se refieren a una accin posible y permiten su violacin (14) ; aquellas son las llamadas leyes lgicas que regulan el proceso del conocimiento: stas se asemejan ms a las leyes
(13) Cfr. Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, 4, 5 y 8; Vanni, Filosofia del diritto, pgs. 91, 105 y sig.; Del Veechio, 11 coneetto del c?iritto, pgs. 10 y sig. Si todo precepto jurdico es exteriorizacin de voluntad (Merkel, Iuristische Encyclopddie, 42), es natural que debe dirigirse a una voluntad, porque como observa Bierling toda voluntad puede referirse a un obrar futuro, ya sea de la persona que quiere o de alguna otra. (Bierling, Zur Kritik d. juri.s-tischen Grundbegriffe, II, pg. 342). Cfr., tambin Del Vecchio, It concetto del diritto, pgs. 77 y sig., y Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, Breslau, 1887, pgs. 16 y sig., 22 y sig. (14) Uno de los caracteres relevantes de la norma jurdica es que puede ser violada, cfr. Del Vecehio, II caneen del diritto, pgs. 46 y sig.

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naturales que a las ticas, aun cuando no debe clasificrselas sin discriminacin junto con aquellas en una categora nica. Las llamadas normas de interpretacin de das leyes, son, pues, simplemente cnones de lgica; el derecho es slo la materia a la cual se aplican las leyes lgicas, que son evidentemente formales. As corno hay una lgica matemtica, una de las ciencias naturales, una de las ciencias histricas, una de las estadsticas, etctera, de la misma manera existe una lgica de las ciencias jurdicas o lgica jurdica. El problema de la lgica jurdica es un aspecto del problema de la lgica general, que como es sabido, se propone establecer las leyes conforme a las que se desarrolla el proceso del conocimiento, y segn las cuales se puede proceder, sin error, de una verdad conocida a una verdad desconocida. Lo que se conoce son las manifestaciones externas de la voluntad colectiva, las palabras o los actos con que fu expresada, las circunstancias en que dichas manifestaciones tuvieron lugar, las razones que ocasionaron las manifestaciones particulares, la correlacin en que cada manifestacin se encuentra respecto de otras manifestaciones de la. misma voluntad colectiva, etc. Lo que se desea conocer es el contenido preciso de la voluntad colectiva que se manifiesta por esos signos. En lgica este procedimiento se llama prueba por signos o prueba entimemtica, segn la expresin de Aristteles (15). 4.La conclusin de que las reglas sobre interpretacin de las leyes no son normas de derecho (16), sino cnones de
(15) (16) Masci, Lgica, Npoles, 1903, pgs, 333 y sig. Debe considerarse, pues, como intil, si no perjudi-

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lgica, tiene, adems de otras consecuencias importantes para la teora de la interpretacin, dos de particular inters para nuestra materia. Por una parte, confirma, contra S ci alai a,

cial, la fijacin de cnones de interpretacin por el legislador y precisamente fueron eliminadas en el proyecto definitivo del Cdigo Civil Germnico vigente las disposiciones sobre interpretacin contenidas en el proyecto primitivo, cfr., sobre esto Holder, en el Arch. Fr die Zivilistische Praxis, LXXIII, pgs. 8 y sig; Protokolle der Kommission fr die ztoeite Lestong des Enttourfs des Brgerlichen Gesetsbuchs, I, pgs. 2 y sig.; Segr, La parte generale del codice civile germanica, en la Rivis. ta italiana per le scienze giuridiche, XXX, pgs. 3 y sig. Contra el carcter jurdico de las normas de interpretacin, v. tambin Rocholl, en la Zeitschrift fr deutschen Zivilprozess, X, pgs. 312 y sig.; Wurzel, Das iuristische Denken, Wien, 1904. Pero advirtase que cuanto se dice en el texto slo se refiere de un modo directo a los principios sobre interpretacin de las leyes, y no a los principios para la interpretacin de los negocios jurdicos. Pues en nuestra opinin, las reglas establecidas en los cdigos sobre interpretacin de las declaraciones privadas de voluntad no deben considerarse como normas jurdicas de existencia autnoma; porque a ello se opone la naturaleza general imperativa del derecho. Mas, a semejanza de las dems normas que no contienen un precepto jurdico ant4nomo sino que estn destinadas a explicar el contenido de otras normas (normas explicativas o declarativas; cfr. Than, EinZeitung in das deutsche Privatrecht, 33 y sig.; Windscheid, Pand, 27), no deben considerarse como normas autnomas, sino como parte de otras normas (cfr. Thn, Rechtsnorm und subjektives Recht, pg. 347), de lo que se sigue que las reglas sobre interpretacin de los negocios jurdicos, no son otra cosa que normas complementarias de aquellas que atribuyen eficacia jurdica a las declaraciones de voluntad de los particulares. Por tanto, las reglas de los artculos 1131 y sigs., del CM. Civ., no son, sino complemento y explicacin de las normas contenidas en los artculos 1908, 1123 y 1130, de las que jurdicamente forman parte. En relacin con el problema de si las normas para
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que existen principios o cnones de interpretacin vlidos para todos los campos del derecho, inmutables y verdaderos para todas las pocas y lugares. Por otra, prueba en favor de Scialoi a, que, adems de estos principios generales, hay otros que son particulares a las distintas categoras de normas, segn la diversa naturaleza de stas, o mejor dicho, segn la diversa naturaleza de las relaciones que estn destinadas a regular. Ante todo, existen cnones generales de interpretacin que se deducen de la naturaleza de la norma jurdica como tal, o sea, del concepto mismo del derecho. De ese modo se establece, por ejemplo, que por ser la ley manifestacin de la voluntad del Estado, el conocimiento de esta voluntad contenida en la ley, es el objeto de la interpretacin; que para cointerpretacin de los negocios jurdicos deben considerarse como pertenecientes a la categora de las normas supletorias (normas vlidas a falta de una declaracin de voluntad de los particulares (cfr. Stammler, Das R,echt der Schuiclverhaltnisse, Berln, 1897, pgs. 56 y sig. Nos inclinamos a creer que se trata no de normas destinadas a integrar la omisin de la voluntad de la parte, sino de normas encaminadas a determinar los efectos de la voluntad real, es decir, de normas que tienen por fin establecer los modos y los lmites de la eficacia jurdica de la voluntad de los particulares. Esto confirma que no se trata de normas autnomas, sino de parteo de otras normas, y precisamente de aquellas que establecen los efectos jurdicos de las declaraciones de voluntad de los particulares. Esta concepcin no puede aplicarse a los principios sobre interpretacin de las leyes; porque refirindose no a una determinada norma, sino a todo el conjunto del derecho objetivo, no pueden considerarse coMpIemento de otras normas jurdicas; son reglas para entender cualquiera norma jurdica como tal, y por este solo hecho, no forman parte de la norma jurdica, sino que estn fuera de ella.

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nocer dicha voluntad es necesario tener en cuenta no slo el valor que las palabras tienen segn el uso comn del lenguaje, sino tambin las circunstancias en las cuales se elabor la ley, sus relaciones con otras leyes, y sobre todo, la naturaleza de la relacin social que regula, y las necesidades sociales que debe satisfacer, con lo cual, ntese de paso, no se hace otra cosa que aplicar al conocimiento de la ley el conocido principio de lgica segn el cual, en la prueba por signos, cuando ninguno de ellos es necesario, su grado de necesidad no se alcanza sino cuando la coincidencia o sntesis de los signos determina la necesidad de la relacin entre ellos y la cosa significada.(1 7). Con el mismo procedimiento se establece tambin, por ejemplo, que es posible la extensin analgica. de una norma legal, que regula una o ms relaciones particulares, a otras relaciones semejantes, cuando se puede al generalizar la norma, probar que es la aplicacin en un caso singular de una norma ms general que comprende tambin estos casos; en cambio, cuando se prueba que la norma es realmente particular para casos determinados, porque los dems del mismo gnero estn regulados por una diversa norma general, es decir, cuando se prueba que la norma es excepcional, entonces no se permite la extensin analgica y debe usarse el argumento a contrario para los casos no comprendidos. Es superfluo notar que estamos frente a la aplicacin pura y simple de un principio de lgica: que en la analoga la ilacin solo es po(17) Masei, Logica, pg. 335.

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sible en la medida en que lo es la generalizacin del ejemplo aducido (18) . Pero al lado de estos principios que se obtienen contemplando la norma jurdica en sus caracteres generales, hay otros que pueden deducirse de ella tomando en consideracin las distintas categoras de normas, segn la diversa naturaleza de las relaciones sociales que estn llamadas a regir. En este caso la norma no se contempla de manera abstracta en sus caracteres formales, por el contrario, se tiene en consideracin su contenido substancial, y desde este punto de vista se examinan todas las normas que regulan el mismo orden de relaciones: por ejemplo, todas las normas que regulan las relaciones entre particulares, cuyo conjunto constituye precisamente el derecho privado. La consideracin de la naturaleza de las relaciones reguladas requiere una aplicacin ms particularizada de los cnones generales de la lgica, y de ah una serie de reglas especiales de interpretacin, que no son ms que una ulterior y ms precisa determinacin de las reglas generales. Hay ms. Es sabido que en el seno mismo de cada gran categora de normas, derecho civil, penal, administrativo, etc., son posibles otros agrupamientos de normas de acuerdo con la serie de relaciones ms particularmente reguladas, por ejemplo, en el campo del derecho privado se puede distinguir el derecho de familia, el de sucesin etc. Asimismo son posibles especificaciones y aplicaciones ulteriores de los cnones de interpretacin a medida que se procede a una mayor determinacin de las normas conforme a la naturaleza de las re(18) Masei, Logica, pgs, 337 y 338.

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laciones reguladas. En general, puede decirse que slo cuando se considere no la norma particular, sino un grupo ms o menos extenso de normas en razn de sus caracteres comunes, y teniendo como base estos caracteres, se procede a una ms especfica aplicacin de los cnones interpretativos, pueden deducirse de tal aplicacin, reglas de interpretacin ms particularizadas. Slo cuando esos cnones se utilizan para el conocimiento de la norma singular, completa en todos sus elementos particulares, el resultado de dicha aplicacin no ser ya simplemente normas para el conocimiento de la norma, es decir, principios de interpretacin, sino que ser precisamente el conocimiento de la norma. Entre los dos extremos, el que considera la norma slo en sus caracteres formales de norma jurdica, y el que la toma en cuenta en todas sus particularidades concretas, hay una completa graduacin de criterios segn se tomen en consideracin uno o algunos o varios elementos concretos que son comunes a otras normas, es decir, segn que se tomen grupos cada vez menos extensos de normas y se consideren los elementos que les son comunes. Es cierto, pues, que al lado de la teora general de la interpretacin, que aplica los cnones de la lgica a todas las normas jurdicas consideradas en sus caracteres comunes, y que por lo mismo contempla a la noma de derecho como tal, slo en sus notas esenciales, existen otras teoras especiales de interpretacin para cada una de las grandes ramas del derecho: para el derecho civil, mercantil, penal, administrativo, constitucional, financiero, y, naturalmente, tambin para el derecho procesal. La tarea de cada una de estas teoras especiales consiste en deducir de 268

la naturaleza de las relaciones reguladas, las caractersticas comunes a todas las normas pertenecientes a la parte del derecho de que se trata, obteniendo as de esos nuevos y particulares elementos, criterios ms determinados de interpretacin; y en proceder, adems, en el seno de cada gran categora de normas, a la determinacin de otras categoras ms reducidas que tienen nuevos elementos comunes y caractersticos, capaces de proporcionar criterios interpretativos mucho ms determinados.

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CAPITULO SEGUNDO
Los principios especiales sobre la interpretacin de las leyes de procedimiento en materia civil y sus caractersticas

SUMARIO: 5. Concepto y naturaleza particular del derecho procesal civil objetivo, 6, Primera caracterstica general de la interpretacin de las leyes procesales; limitacin de la interpretacin progresiva. 7. Sus causas. 8. Sus efectos. 9. Segunda caracterstica de la interpretacin en materia procesal: la investigacin de los fines, an remotos, de la ley, para el uso de las facultades discrecionales de los jueces.

5.De este modo no slo hemos establecido la existencia de reglas particulares de interpretacin para el derecho procesal civil, sino que, adems, hemos esbozado el camino para determinarlas. Es menester partir del concepto mismo del derecho procesal y de las relaciones que regula. El derecho procesal civil es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, provenientes del ejercicio de la funcin jurisdiccional civil. No es este el lugar para entrar en disquisiciones partictilares sobre el concepto de jurisdiccin civil; bstenos recordar brevemente que en virtud de esta el Estado interviene para realizar los intereses privados garantizados por el derecho objetivo, intervencin estrechamente vinculada con la prohibicin de la defensa privada (1). Por consiguiente, si bien el derecho procesal es derecho del Estado, se caracteriza y tiene de particular frente a las otras

Unza civile, Torillo. 1906, pgs. 7 y sig.

(1) Vase para un desarrollo ms amplio, Rocco,

La sen273

ramas del derecho pblico, que la funcin del Estado consiste en la realizacin de un inters simplemente reflejo del propio Estado, es decir, el inters de que sean satisfechos los intereses individuales tutelads por el derecho privado. En la funcin jurisdiccional civil el Estado persigue, al igual que en sus otras funciones disciplinadas por otras ramas del derecho pblico, un fin propio, slo que tal fin no es, como en estas otras funciones, primario, sino simplemente secundario, o en otros trminos, es un fin que consiste en la realizacin de intereses de otros sujetos que el Estado hace suyos y satisface por cuenta de sus titulares. Precisamente el contenido del inters estatal lo constituye en este caso, el inters privado garantizado por la norma de derecho material. De esto derivan dos consecuencias importantes. Ante todo, que el derecho procesal civil en ltimo anlisis garantiza los mismos intereses concretos que el derecho privado material y por tanto, en el fondo, no tiene un contenido sustancial propio; es un conjunto de normas secundarias, de normas-medio, frente a las normas de derecho material (2). En segundo lugar, como en el derecho privado
(2) El proceso es una de las formas con que el Estado tutela jurdicamente los intereses y bienes de la vida; y no es, por cierto, la nica forma de tutela jurdica, como a menudo se oye decir, especialmente a propsito de los fines del procedimiento. Existe, por el contrario, una tutela legislativa y una tutela judicial de los intereses privados; la primera garantiza loo fines individuales; la segunda los realiza dentro de los lmites de la garanta. Por lo dems, la tutela judicial no es sino una de las formas de realizacin de los intereses garantizados por el derecho: cfr. Menger, System, pgs. 3 y sig., que distingue una "ungeordnete Reehtsverfolgung" y una "geordnete Rechtsverfolgung", a la cual correspondera tambin el

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generalmente se deja al particular en libertad para hacer valer o no sus intereses individuales jurdicamente protegidos, del mismo modo, en el derecho procesal civil, la realizacin de dichos intereses por obra del Estado no se convierte en un inters de ste ni da lugar al ejercicio de la funcin jurisdiccional civil sino en cuanto el particular pida su realizacin; es necesaria, pues, por regla general, una declaracin de voluntad del particular para que el Estado asuma como fin propio la satisfaccin de un inters privado. En consecuencia, el ejercicio de esta forma de actividad estatal, depende normalmente de la voluntad privada (3). Esta incorporacin, por as decirlo, de una substancia de derecho privado en una envoltura de derecho pblico, es un elemento caracterstico del derecho
proceso civil (la distincin ha sido aceptada ntegramente por Pollak, System des sterreichischen Zivilprozessrechtes, I, Wien, 1903, pgs. 98 y sig.). Esto demuestra la estrechsima conexin que existe entre el procedimiento civil y el derecho privado material como formas diversas de tutela de intereses idnticos. (3) De ella depende siempre, salvo en casos excepcionales (cfr. art. 688 Cd. Com.) la iniciacin, pero depende de ella tambin en gran parte el desarrollo ulterior (principio de disposicin de las partes). Aunque el provocar la actividad del Estado de ordinario, se reserva al arbitrio de las partes, la forma para lograr dicho fin y la manera como los rganos del Estado deben obrar para llenar sus funciones, generalmente estn regulados por normas imperativas, es decir, inderogables por voluntad de las partes o de los rganos del Estado. Esto no obsta para que, en algunos casos, la derogacin se permita hablndose entonces de normas procesales dispositivas; cfr. Blow, Dispositives Zivilprozessrecht, en el Archiv fr die civtliztische Praxis, LXIV, pgs. 1 y sig.; Chiovenda, di diritto processuale, pgs. 79 y sig.; Pollak, System, pgs. 117 y sig.

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procesal civil y determina algunas particularidades en los principios sobre su interpretacin. 6.Por ser las normas procesales normas secundarias o normas medio se deriva una regla generalsima en materia de interpretacin de las leyes de procedimiento, que es necesario subrayar. El derecho procesal no experimenta, sino en forma muy lejana e indirecta, el influjo de los cambios y evoluciones en los fenmenos sociales, los que, en cambio, tienen tanta importancia, no slo para la legislacin, sino tambin para la interpretacin, en el derecho material. An sin llegar a las conclusiones verdaderamente exageradas de un escritor reciente (4), no puede dejar de reconocerse, contra la doctrina tra-

(I) Por ejemplo, Gny, Mthade d'interpretatian et sant-ces en drait priv pasitif, Pars, 1899, especialmente pgs. 178

y sig., quien considera la naturaleza de las necesidades y de lo.5 hechos sociales como la nica fuente substancial del derecho, y la ley y la costumbre como puras manifestaciones aisladas y fragmentarias del derecho que se deriva de aqullos. Se trata, en el fondo, de un retorno al concepto del derecho natural o racional, considerado como un verdadero derecho vigente fuera y por encima de la ley y de la costumbre. Eso era poco ms o menos lo que Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, ed., Stuttgart, 1875, sostena ha muchos aos: y especialmente pgs. 302-303. Una tendencia anloga pero ms rigurosamente apoyada en la naturaleza de la funcin del Juez en relacin con la ley, en Blow, Gesetz und Riehteramt, 1885, pgs. 45 y sig. y ms acentuada todava recientemente en Ueber
das Verhtiltniss der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht, en Das Recht, X (1906), pgs. 770 y sig. (y. en la pg. 772, notas 3-6,

la lista de los escritores alemanes que se inclinan a esta tendencia). An ms radical es la tendencia que se manifiesta en algunos escritores alemanes recientes que incluso hablan de una "jurisprudencia modificadora del derecho" y de "emancipa-

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dicional, la gran importancia que tiene para la interpretacin de la ley, la consideracin de la relacin social que est llamada a regular. La naturaleza de las cosas que una doctrina encabezada en Alemania por Adick es y admitida tambin en Italia por un autorizado escritor (5), la clasifica sin ms, entre las fuentes del derecho , es por el contrario, indudablemente, una fuente de interpretacin o de conocimiento del derecho (6). Si la norma jurdica no es ms que forma, cuyo contenido est constituido por las necesidades o fines de la vida, es imposible conocer la norma sin conocer y tener en cuenta los fines que quiere garantizar, las relaciones sociales que se propone regir. Pero la ley no es un hecho histrico que pueda estudiarse fuera de nosotros y de la vida social presente, sino que, para decirlo con una frase ingeniosa de W a c h, es una voluntad que tiene una eficacia permanente, es una fuerza constantemente viva (7). Para conocerla no basta, pues, re

ein del juez respecto de la ley", cfr. Ehrlich, Freic Rechbfindung und. freie Rechtswissenschaft, 1903, pgs. 13, 16, 21, 27, etc.; Rumpf, en los Jahrbiieher de Jhering, XLIX, pgs. 404 y sig.; Stampe, en la Deutsche luristen-Zeitung, 1905, pgs. 1017 y sig.; y un jurista que se oculta bajo el seudnimo de "Gnaeus Flavius". En la obra recentsima: Der Kampf um die Rechtswissensehaft, Heldelberg, 1906. (5) Adiekes, Zur Lehre van. dem Rechtsquellen, 1872, pgs. 22 y sig.; Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Berln, 188086, pg. 85; Vivante, Trattato di cha-in commerciale, I, la. ed., Torino, 1893, pg. 64, 2a. ed., Torillo, 1903, pgs. 73 y sig. (6) Franelli, Commentario al Coclice di Commercio, pg. 6, nota 7; Anzilotti, La resp. dello Stato, pg. 30; Regelsberger, Pand., pg. 68. (7) Wach, lIandb., pg. 357.

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ferirse a las necesidades y a las relaciones sociales de la poca en que fu dictada; la ley no se interpreta como una obra literaria o como un documento histrico cualquiera; precisa, por el contrario, ponerla en relacin con la vida social actual, con las nuevas necesidades o relaciones sociales que se han agregado o superpuesto a las anteriores y que tambin requieren la tutela del derecho. Cuando el contenido ha escapado de la
forma, que es la norma jurdica, es necesario que lo substituyarnos con el nuevo contenido social que en la realidad de la vi-

da, ha desplazado al anterior, si se quiere que la norma contine siendo lo que debe ser, es decir, una fuerza constantemente viva (8). Sin duda sern necesarias atenuaciones y EP
(8) Sobre la interpretacin progresiva, v. Binding, Handbuch des Strafrechts; pgs. 454 y sig.; Kohier, en la Zoitschrift fr das Privat und Oeffentliches Recht, XIII, pgs. 1 y sig.; Hender, Pandekten, Freiburg, 1891, pgs. 42 y sig.; Regelsberger, Pandelden, Leipzig, 1893, pgs. 64 y sig.; Ferzini, Pand., nm. 22. La objecin de Gny, op. cit., pgs. 228 y sig. contra

la interpretacin evolutiva, basada en que siendo la ley un acto de voluntad que emana de un hombre o de un grupo de hombres, y que est condensado en una frmula, debe ser interpretada recon:Itruyendo Ia voluntad de los que la formaron, no toma en cuenta el hecho de que la ley no es manifestacin de voluntades individuales, sino de la voluntad del Estado. LOS individuos que la formaron actuaban en calidad de rganos del Estado. Por tanto, si la ley, como toda declaracin de voluntad de una persona jurdica es psicolgicamente la expresin de voluntades individuales, jurdicamente es la expresin de una voluntad colectiva, y precisamente de la voluntad de la persona jurdica Estado. Y como voluntad del Estado, la ley es un acto de voluntad inmanente, siempre alerta y viva, no una voluntad transitorio cuyo contenido deba fijarse en un momento determinado.
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mites en esta tarea de adaptacin, a fin de que el intrprete no confunda la realidad de la vida social con la manera como la concibe, y ser menester, adems, que en el conjunto sistemtico de la legislacin, haya una decidida y clara tendencia a tomar en consideracin, para los fines del derecho, aquel orden de fenmenos o de necesidades sociales de que se trata. Sin embargo, esta llamada interpretacin progresiva, en el fondo, no slo es una necesidad lgica, sino sobre todo, una necesidad prctica, a la cual se inclinan aun los ms celosos defensores de las teoras tradicionales. Para nuestro tema, interesa observar ahora que la interpretacin progresiva, tiene, en el campo del derecho procesal, una importancia mucho ms limitada que en d derecho privado material, dado que en el derecho material el contenido substancial de la norma lo proporcionan precisamente aquellas relaciones sociales que estn en cambio y evolucin continuos, el contenido substancial de la norma de procedimiento lo da el inters enteramente secundario y mediato de que,se realicen los intereses primarios que el derecho material tutela; ahora bien, este inters procesal genrico sigue siendo el mismo por ms que cambien y evoludonen los intereses substanciales a que se refiere. Y los hechos nos demuestran que la misma forma procesal puede servir con la misma eficacia para la realizacin de los ms variados intereses materiales; a la reivindicacin de una cosa, y a la declaracin de nulidad de un testamento, a la accin de desconocimiento de la paternidad y a la demanda de daos y perjuicios. La relativa fijeza del inters procesal significa pues, que en el derecho procesal, generalmente no es necesaria la la279

bor de adaptacin del derecho vigente a los nuevos fenmenos sociales, que es tan viva y profcua en algunas partes del derecho material. Asimismo, en el campo del derecho procesal, no solamente es menor la necesidad de la interpretacin progresiva, sino que es menor tambin la posibilidad de su aplicacin. 0, en otros trminos, aun cuando debido a las nuevas condiciones sociales se hace patente la exigencia de un cambio en los modos de realizacin de los intereses privados garantizados por el derecho, es muy difcil que esta exigencia pueda satisfacerse por va de interpretacin, mediante adaptacin de la norma a las nuevas necesidades, sino que se revela como necesaria para ese fin la intervencin de los rganos legislativos del Estado. Las causas de tal fenmeno son mltiples, dependiendo todas de la naturaleza particular del derecho procesal. 7.El derecho procesal civil regula una funcin del Estado especfica y bien determinada: la realizacin, por obra de rganos estatales, de los intereses privados protegidos por el derecho objetivo. En el ejercicio de dicha funcin debe proceder con la mayor cautela y con las garantas ms eficaces; en efecto, debe evitar tanto el peligro de satisfacer intereses no protegidos realmente, invadiendo as en forma ilegtima la esfera de libertad de los particulares, como el peligro de negar satisfaccin a intereses realmente protegidos, violando de esta manera, por concepto diverso, derechos subjetivos concedidos por el ordenamiento jurdico. De aqu la necesidad de que las condiciones y los lmites de la actividad del Estado sean regulados con normas rigurosas y bien determinadas, como lo 280

son generalmente, por esa razn, las normas procesales. Esta precisin y este rigor en la determinacin de las condiciones y de los lmites de la actividad de los rganos jurisdiccionales excluye, generalmente, la posibilidad de la interpretacin progresiva que presupone siempre lagunas en la ley o ambigedades en la expresin legislativa (9). Tambin otra causa derivada de la naturaleza particular del derecho procesal, contribuye a limitar en ste, ms que en otros campos del derecho, la labor del intrprete. Por regular el derecho procesal civil una funcin del Estado, regula en gran parte, la actividad de los rganos que el Estado destina a dicha funcin. Ahora bien, no todo lo concerniente a la organizacin judicial pertenece a la actividad jurisdiccional, sino a la actividad administrativa del Estado, sigue sus reglas, participa de sus frenos y lmites. Por eso es que respecto de ellas escapa a menudo toda posibilidad de interpretacin progresiva del derecho procesal. Pues, si esta llega a vencer el obstculo proveniente de la letra de la ley procesal, debe detenerse a veces ante las prohibiciones de las leyes administrativas y financieras. Los nuevos aspectos que asume una funcin implican a menudo cambios en la estructura del rgano, y de ah la posibilidad de que razones administrativas o financieras sean obstculo a las adaptaciones de las cuales

(9) Mediante la interpretacin evolutiva se puede completar o corregir el texto legislativo, pero no cambiarlo, Cfr. Ferrini, Pand., pg. 36 texto y nota 1. En este Fentido vase tambin Blow, Ueber das Verheiltniss d. Rechtsprechung ZUM Gcsetzesrecht, pgs. 774 y sig.
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sera susceptible la ley vigente de procedimiento, interpretada con cierta amplitud. Un ejemplo de la dificultad, en que el derecho procesal se encuentra, de seguir el desenvolvimiento de las nuevas relaciones y de las nuevas ideas sociales, nos lo proporcionan las modernas tendencias que se manifiestan en el campo de la reglamentacin jurdica del trabajo, en el que aun sin el auxilio de innovaciones legislativas, el derecho privado material va demostrando toda su singular capacidad de adaptacin, en tanto que el derecho procesal, no obstante el impulso recibido de leyes innovadoras, no est en situacin de seguir con eficacia el movimiento de las nuevas ideas y de las nuevas relaciones sociales. As, todo esfuerzo para dar valor objetivo y general a las decisiones sobre controversias del trabajo, se estrellara contra el principio de la relatividad de la cosa juzgada, mientras que, mediante los sutiles expedientes proporcionados por la tcnica del derecho privado, se ha llegado a atenuar el rigor del principio consignado en el artculo 1130 del Cdigo Civil (10). As pues, aunque parezca poder afirmarse que hoy, despus de un perodo de centralizacin y de unificacin de la jurisdiccin, por un conjunto de causas sociales que no es del caso investigar aqu, se va iniciando una tendencia hacia un fraccionamiento de la jurisdiccin, hacia la creacin de mltiples jurisdicciones especiales para determinadas materias, es indudable que, aun cuando este movimiento
(10) Cfr. Messina; Il concordato di tariffe- nel ordinamento giuridico del lavcrro, en la Riv. di ir. conon., 1904, I, pgs. 501 y sig.; Pacehioni, Riv. cit., 1905, II, pgs. 52 y sig.

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se acentuase, slo podra seguir adelante por medio de reformas legislativas, porque ninguna interpretacin progresiva del derecho vigente llevara a la creacin de nuevos rganos jurisdiccionales. 8.Frente a esta menor adaptabilidad del derecho procesal a las nuevas relaciones y a las nuevas necesidades sociales est, sin embargo, para compensar sus inconvenientes, segn hemos visto, la menor necesidad de tal adaptacin, que proviene del carcter secundario de las normas procesales. Pero en modo alguno debe creerse que el derecho procesal civil sea completamente insensible al desenvolvimiento de la vida social, por el contrario, tambin siente su influjo, aunque bajo otro aspecto y con lmites distintos que el derecho privado material. Como conjunto de normas reguladoras de una funcin de Estado, el derecho procesal civil, a semejanza de las otras partes del derecho pblico, no puede dejar de sentir los efectos de los cambios que, debido a la evolucin de las ideas polticas y sociales, sufre el concepto del Estado, en su cometido, en las formas y en los fines de su actividad. La organizacin de la justicia civil est estrechamente vinculada a la organizacin poltica del Estado; y el derecho procesal, en grado mayor que el derecho privado, experimenta el influjo de las grandes transformaciones polticas. Pero en tanto que en otras ramas del derecho pblico (especialmente en el derecho constitucional y administrativo) la costumbre proporciona el modo de corregir la desarmona entre la ley escrita y las nuevas ideas sociales y polticas sobre las funciones y tareas del Estado, en el derecho procesal tie283

ne un campo de aplicacin mucho ms restringido (11) : y por esto, los contrastes entre el derecho vigente y las exigencias producidas por las nuevas concepciones del Estado siguen siendo graves, a menudo, por mucho tiempo. En efecto, debido al indisoluble nexo orgnico que liga entre s las diversas partes del proceso como exteriorizacin de una funcin nica del stado, dirigida a un fin nico, las refo.-snas parciales son, en el campo del derecho procesal, de ms difcil realizacin que en cualquier otro del derecho; adems, en todas partes, especialmente en los pases regidos por el sistema parlamentario, la reforma de todo un Cdigo ofrece dificultades tcnicas y polticas que la convierten en una empresa ardua, posible solamente a largo plazo y mediante detenida preparacin. Por 'consiguiente, el derecho procesal experimenta en menor grado que el derecha privado, el influjo de las nuevas necesidades de la vida social y del comercio jurdico; a esto se debe que no sufra graves darlos por la dificultad para aplicar la interpretacin progresiva; en cambio, experimenta ms que el derecho privado las repercusiones de los raros pero ms graves cambios en la concepcin del Estado y del derecho pblico. En consecuencia, las discordancias entre el derecho procesal vigente y las nuevas exigencias de la vida poltica y social, si bien son menos frecuentes, aunque ms importantes y menos
(11) La opinin de Menger, System., pgs. 87 y sig., de que en el campo del proceso la costumbre tiene el mismo vigor que la ley escrita, y por consiguiente que la costumbre pueda derogar la ley procesal, ha permanecido aislada y debe considerarse como inadmisible en Italia, frente al texto del artculo 5 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil.

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reparables, son ms vivamente sentidas que en otrbs campos del derecho (12) . 9.Por ltimo, no carecen de importancia las particularidades que el derecho procesal civil tiene de comn con otras ramas del derecho pblico, especialmente con el derecho administrativo. No son pocas las normas de derecho procesal que regulan la actividad de los rganos jurisdiccionales y que contienen preceptos dirigidos a dichos rganos, especialmente al juez. Respecto de estas normas el juez se encuentra en una posicin bien distinta de aquella en que se encuentra respecto a la norma de derecho material que debe aplicar en ejercicio de su funcin jurisdiccional; situacin que se acerca mucho a la de los rganos administrativos del Estado. El juez al juzgar de la conducta ajena aplica normas de derecho material,

cado: como medio de atribuir los bienes de la vida mediante la actuacin de la ley, ocupa una posicin central entre los institutos del derecho privado y del derecho pblico; y los ms leves cambios en las condiciones morales, polticas y sociales de la poca se reflejan en su funcionamiento. Esto hace ms fcil, que en cualquier otro campo, la discordancia entre una norma y las necesidades de la prctica". Es cierto que en el campo procesal las discordancias entre la ley y las nuevas exigencias sociales y polticas se sienten ms vivamente que en otro cualquiera, como se ha puesto de relieve en el texto; pero no porque ellas sean ms frecuentes o porque los ms leves cambios en las condiciones sociales y polticas se reflejen sobre las instituciones procesales, sino porque, aun cuando ms raras. es muy difcil al intrprete remediarlas.
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(12) No nos parece exacto lo que escribe Chiovenda, Principii h diritto processuale civile, pg. 95: "Entre los institutos jurdicos, el procedimiento civil es el organismo, ms deli-

en cambio, aplica normas de derecho procesal al regular su propia conducta. Ahora bien, cuando se juzga sobre la conformidad o discordancia de la conducta ajena a la norma de derecho, si resulta evidente que el derecho objetivo ha querido sealar al sujeto en cuestin, una determinada esfera jurdica, es intil la investigacin del fin para el cual le fu sealada tal esfera y la conformidad de su conducta al precepto del derecho debe considerarse como establecida. Cuando, por el contrario, el rgano jurisdiccional examina la norma jurdica a l dirigida para conformar a ella su conducta, no basta que se cerciore de que le han sido conferidas por la ley determinadas facultades; es preciso, adems, que indague el fin por el cual le fueron conferidas esas facultades y que encamine a tal fin su conducta. En efecto, en el primer caso, el problema que se plantea el juez es el de decidir si la norma jurdica fu observada o violada, para lo cual es suficiente la determinacin exacta del mandato contenido en la norma misma, o sea, la. voluntad, de que ella es expresin. En el segundo caso, en cambio, el juez, al actuar como rgano del Estado en el cumplimiento de una funcin de inters general, no debe limitarse a observar la ley, a mantener su actuacin dentro de los limites marcados por el derecho, sino que debe desplegar su actividad para la mejor satisfaccin posible de los intereses generales que le son confiados. La norma jurdica que confiere a un rgano del Estado (en nuestro caso al jurisdiccional) determinadas facultades, no debe considerarse solamente como conteniendo un precepto jurdico; de ella se pueden desprender tambin otras. 286

normas tcnicas que deben tenerse en cuenta por el rgano del Estado en el ejercicio de los poderes que le confiere la ley. En estos casos, una vez determinado en su alcance exacto el precepto jurdico contenido en la norma, puede y debe ser utilizada para desprender de ella, examinndola en sus fines, criterios tcnicos que sirvan de gua al Juez en el uso de los poderes que le confiere la norma. Esa operacin no debe llamarse interpretacin en el sentido tcnico-jurdico de la palabra, porque no es investigacin de la voluntad contenida en las normas: es una actividad que va ms all de la verdadera interpretacin (13).
(13) Romano, L'intepretazione delle leggi di diritto pubblico, pgs. 245 y sig., y Prinoipii di diritto amministrativo, 2a. ed., Milano, 1906, nm. 8, habla de una interpretacin de segundo grado, que tendra lugar en el campo del derecho admi-

nistrativo y sera "una verdadera y propia interpretacin de la ley, una interpretacin que se sobrepone a la letra de ella y va ms all de su significado literal con el fin de precisar mejor este ltimo, tomando en consideracin lo que comnmente se llama espritu de la ley"; esta interpretacin no tendra cabida en el derecho privado. A Romano corresponde el mrito de haber entendido Ja diferencia entre la tarea de quien se proponga solamente reconstruir en su contenido exacto la voluntad expresada en la ley, y la del que no se conforma con reconstruir en su contenido exacto la voluntad expresada en la ley, sino que se propone, cuando se trata de una norma que confiere determinadas, facultades, indagar el fin para el cual tales facultades fueron concedidas. Pero no puedo aceptar ni la terminologa propuesta por Romano, ni su concepcin de estas dos formas de actividad. La frase interpretacin de segundo grado, en contraposicin a una interpretacin de primer grado, hace suponer que aun esa operacin ulterior es, al igual que la interpretacin en sentido tcnico-juridico, indagacin de la voluntad expresada en la ley, cuando ella es ms bien indagacin

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Sin embargo, tal investigacin debe llevarla a cabo el magistrado en los casos en que la ley le concede facultades discrecionales, lo que ocurre con frecuencia, especialmente respecto de las facultades del juez para la direccin del procedimiento. Cuantas veces le es concedida al juez la facultad de sealar trminos (ej.: arts. 184, 205, 252 y 681 Cd. Proc. Civil y 691, n. 5, del Cdigo de Comercio) ; de precisar el lugar y la fecha en que debe efectuarse un acto procesal: (ej.: arts. 217, 222, 223; 285, 623, y 626 Cd. de Proc. Civil, 691, n. 4, del Cdigo de Comercio) ; de proceder al nombramiento de peritos o de sndicos, o a su remocin (ej.: arts. 253, 260, 285, 623 y 664 del Cdigo de Procedimiento Civil y 714 y 720 del Cd. de Com.) ; de fijar las condiciones de las ventas judiciales (ej.: arts. 666 n. 2 del Cd. de Proc. Civil y 798 y 799, del Cd. de Com.) ; de determinar si debe o no otorgarse fianza y se monto (ej.: art. 667 del CM. de Proc. Civ.) ; de proveer a la direccin y a la vigilancia de la audiencia (ej.: art. 257 del Reg. Jud. y 354 y 355 del Cd. de Proc. Civ.) ; de regular el orden y la forma de la discusin (ej.: art. voluntad que se presupone determinada, sino con el fin de proporcionar al funcionario criterios para regular su actividad dentro de los lmites que le deja libres la ley. No nos parece exacto concebir la interpretacin de segundo grado como una interpretacin que vaya hasta el espritu de la ley, en tanto que la interpretacin de primer grado se detenga en la letra, ello implica que en las materias en que la llamada interpretacin de primer grado no tiene lugar (por ej. en el derecho privado) no sea admisible o sea superflua la indagacin del espritu de la. ley. de los motivos de tal voluntad, no con el fin de reconstruir la

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184 n. 1 del CM. de Proc. Civ.), etc., no basta que el magistrado se mantenga dentro de los lmites de las facultades que le confiere la ley: es menester, adems, que haga uso de estas facultades de manera que se realicen los fines para los cuales la ley se las ha conferido. En estos casos es indispensable que el magistrado investigue los fines, aun remotos, que la ley persigue.

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CAPITULO TERCERO
Elementos particulares de la interpretacin de las normas procesales: el elemento histrico en sentido lato

SUMARIO: 10. Concepto del elemento histrico, entendido en sentido lato. 11. El elemento literal: su particular importancia. 12. La terminologa de las leyes procesales. 1 3. La terminologa de las otras leyes y el uso comn del lenguaje en el campo procesal. 14. La interpretacin lgica (en nota: interpretacin restrictiva y extensiva). 15. El uso de los trabajos preparatorios. 16. Ejemplos. 17. El elemento histrico propiamente dicho; particular importancia del estudio histrico para la interpretacin de las leyes procesales.

1 O.Restringida a lmites muy estrechos la interpretacin progresiva, prevalece en la interpretacin del derecho procesal civil el elemento que, expresado en forma breve, puede llamarse elemento histrico lato sensu. La interpretacin histrica en sentido lato considera a la ley como un hecho histrico (1) y tiene por objeto la reconstruccin de la voluntad contenida en ella, tal cual era en el momento en que fu dictada. Comprende, pues: lo. La valoracin del significado de las palabras con que se expresa la norma jurdica, segn el uso comn del lenguaje (al tiempo de la expedicin de la ley) y segn el uso que de ellas hace la ley misma; 2o. La investigacin del pensamiento de quienes intervinieron en la formacin de la ley; 3o. El estudio de sus antecedentes histricos y de la evolucin jurdica que precedi a su formacin.

(1) La terminologa y el concepto son de Menger, S ystem, pgs. 107 y sig.

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11.a).E1 elemento literal o gramatical es de gran importancia para la interpretacin del derecho procesal (2). Siendo el proceso el medio por .31 cual se obtiene la realizacin de los fines que el derecho material garantiza, es una exigencia enteramente peculiar al derecho procesal la certeza y fijeza de su interpretacin, a fin de que cada quien sepa el camino que debe seguir para obtener la satisfaccin de los intereses que el derecho objetivo garantiza y quede eliminado as, en lo posible, el peligro de que debido al carcter dudoso de la interpretacin, elija una va que no conduzca al fin perseguido, con grave dao individual y social. De esto se deduce el principio da que, por regla general, al interpretar la ley procesal no se debe ir en busca de un significado diverso del que resulta de su expresin: con justicia observa Chip y end a que, por lo general, cuando existe solamente conflicto entre la letra y el espritu de la ley, debe prevalecer generalmente la primera, por ser la mejor garanta contra las arbitrariedades de las interpretaciones subjetivas" (3). Algunos ejemplos demostrarn cuan peligroso es, a veces, frente a una expresin inequvoca de la ley, ir en busca de
"

(2) Al hablar de la interpretacin gramatical o literal, no queremos decir que haya varias clases de interpretacin, sino slo designar uno de los elementos de la interpretacin. No nos referimos, pues, de un modo especial, al elemento lgico, porque consideramos que tal denominacin corresponde a todos los dems elementos de interpretacin, en cuanto se contraponen al simplemente gramatical o literal. (3) Chiovenda, Principiti d diritto processuale, pg. 95.

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una intencin legislativa distinta de la que resulta del significado literal de las palabras. El artculo 91 primera parte, del Cdigo de Procedimiento Civil establece: "La accin personal y la accin real sobre bienes muebles pueden intentarse tambin ante la autoridad judicial del lugar en que fu contrada... la obligacin . . siempre que el demandado sea citado all personalmente". Se pregunta: puede intentarse la accin de nulidad del matrimonio en el fuero especial del artculo 91, o sea, en el lugar donde se celebr? La respuesta negativa no nos parece dudosa, no obstante ser impugnada por escritores de gran autoridad (4), porque la accin de nulidad del matrimonio, como todas las acciones de estado, no es personal; no tiende a hacer valer derechos de obligacin o relativos, sino derechos absolutos de los cuales se pide la confirmacin mediante la declaracin de nulidad del acto (matrimonio) que obstaculiza formalmente su ejercicio (5). Otro ejemplo: El mismo artculo 91 dispone en su primera parte que "en materia mercantil (la accin personal y la ac(4) Mattirolo, Trattato di diritto gindiziario civile, 5a. ed., Torino, 1902-1906, 1, n. 872. nota; Mortara, Manuale della, procedura eivile, 4a. ed., Torino, 1902, I, n. 174; Castellari, Le conpetenza in materia di obbligazioni, Firenze, 1902, pgs. 162 y sig. En contra : Cuzzeri, Ji codiee di procedura civile, I, sobre el artculo 91, n. 10; Bassani, Forran contractus, forran destinatae solutionis, forum rei sitae, en el Annuario della pracedura dude, XVI (1901), n. 28; Chiovenda, Principii, pg. 326, nota 1. (5) Cfr. lo que decimos en otro lugar (Rocco, Sentenza eivile, pgs. 208 y sig.) a propsito de las llamadas acciones y sentencias constitutivas.

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cin real sobre bienes muebles) pueden tambin entablarse ante la autoridad judicial del lugar en que se hizo la promesa y la entrega de la mercanca... aunque el demandado no sea citado all personalmente". Es dudoso si para fijar la competencia especial del citado prrafo del artculo 91, sea necesario que concurran ambos requisitos, el de la promesa y el de la entrega, o baste uno solo. Tambin en este caso, la interpretacin literal ofrece la solucin ms segura. Las dos condiciones deben concurrir como ya lo han confirmado la doctrina y la jurisprudencia dominantes (6) : la copulativa "y" usada por el legislador no permite una interpretacin distinta. El examen de la letra de la ley nos explica, adems, qu significa lugar de la promesa y de la entrega y por qu razn la ley exige el concurso de las dos condiciones. El lugar de la promesa y de la entrega no es aquel en donde el contrato se perfeccion, como pretenden algunos escritores (7) ; pero tampoco es el lugar donde ocurre la oferta del contrato y su ejecucin (8). Contra la primera interpretacin puede objetarse que la entrega no es un elemento necesario al perfeccionamiento del contrato; contra la segunda, la observacin de que la ley no habla de promesa de contrato y de entrega de (6) Cuzzeri, sobre el articulo 91; Mortara, Commentario del c,odice e d'elle leggi di procedura civae, 2a. ed., U, n. 172;

Mattirolo, Trattato, n. 873, nota 2 (y la jurisprudencia all citada) ; Chiovenda, Principii, n. 328; Garsonnet, Trait de la procdure civile, 2a. ed., Pars, II, pg. 149 y la doctrina francesa all citada. (7) As Garsonnet, op. y loc. cit., y Mattirolo, tac. ,cit. (8) Mortara, Commentario, loc. cit. 296

la mercanca, sino de promesa y entrega de sta, o sea, de promesa y entrega de la mercanca. Ahora bien, el lugar en donde se hace la promesa es el lugar en el cual el vendedor contrajo
la obligacin que deriva del contrato, a saber: la obligacin de entregar la mercanca, lo que equivale a decir, el lugar en donde el contrato se perfecciona; aqul en que tiene lugar la entrega es el lugar de ejecucin del contrato por parte del vendedor. De manera que la letra del prrafo citado del artculo 91, nos dice que la competencia especial en l prescrita, radica en el lugar donde se perfeccion el contrato y donde fu ejecutado por el vendedor. Cuando estos dos hechos jurdicos ocurren en el mismo lugar, all puede ejercitarse la accin, aun cuando no se hubiere citado al demandado en persona. La circunstancia de haber ocurrido en el mismo lugar la conclusin del contrato y la entrega de la mercanca, puede hacer presumir razonablemente que ambas partes tienen en l tal nmero de relaciones de negocios y de intereses, que justifiquen la citacin en dicho lugar y la constitucin de la relacin procesal. Tambin por no tomar en cuenta suficientemente la letra de la ley, ha podido sostenerse que la confesin tcita a que se refiere el artculo 218 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece una presuncin que admite prueba en contrario (9) : Igualmente la equiparacin de la ficta confessio con la confesin en l contenida sin la menor alusin a la posibilidad de la prueba en contrario, persuade de que sta equiparacin debe
(9) Mattirolo, Traltato, II, n. 797; Siciiiani, en Foro 'H. 1904, pgs. 669 y sig.

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considerarse como absoluta (10). Y por igual error de mtodo, se ha sostenido sin razn, contra el texto clarsimo del artculo 517 del Cdigo de Procedimiento Civil, que no slo las sentencias pronunciadas en apelacin, sino tambin las sentencias inapelables de primera instancia son susceptibles del recurso de casacin. 12.En la interpretacin literal debe tenerse presente no slo el significado de las palabras tomadas de manera aislada y en su conexin segn el uso comn del lenguaje (interpretacin gramatical propiamente dicha), sino tambin el significado que el legislador les da. El estudio del lenguaje legislativo puede ser en algunas ocasiones muy til, y se hace tanto respecto al conjunto de la legislacin positiva, cuanto respecto de cada ley en particular. En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil la tcnica del lenguaje legislativo no es muy rigurosa. Frecuentemente la misma palabra se usa en sentidos diversos. As, en los artculos 35, 72 y 73 la palabra demanda designa el acto constitutivo de la relacin procesal; en el artculo 37, y especialmente en el 38, dicha palabra comprende toda peticin que las partes dirijan al juez durante el curso del proceso. En los artculos 70, 71, 82, 90 y siguientes, la palabra accin se usa en sentido estrictamente procesal, como derecho a provocar la actividad del juez, en tanto que en el artculo 341 se usa como sinnima de derecho material. Del mismo modo, la palabra parte, algunas veces indica al sujeto de la relacin procesal (arts. 47, 156, 158 a 164, 167, 169,
(10) Cfr. Chiovenda, Prhcipi pg. 463.
,

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170, 171, 226, 236, 332 y siguientes, 367, 370 y 557) y otras, al procurador que la representa en juicio (arts. 173, 174, 176, 178, 180, 181 y sig.). Las expresiones acto, actos, en los artculos 39 y siguientes y 338, significan el acto de las partes o de los rganos jurisdiccionales que tienen efectos jurdicos respecto a la relacin procesal; mientras que en los artculos 177, 178, 180 y 346 significa cualquier documento que contenga actos jurdicos, materiales y procesales, y aun actos no jurdicos, destinados a probar el hecho del juicio (planos, modelos, peritajes), o bien a ilustrar doctrinalmente las deducciones de las partes (defensas, alegatos, dictmenes). El trmino reclamacin (reclamo) en los artculos 182, 209 y 251 es el medio de impugnacin de las ordenanzas; en los artculos 781 y 782 es el medio de impugnacin de cualquier provedo dictado en cmara de consejo, especialmente de los decretos. La palabra juez, en los artculos 116 y siguientes designa a cualquier magistrado que juzga; en los artculos 186, 208 y siguientes, a los miembros de los colegios que, juzgan (Tribunales y Cortes de Apelacin), con exclusin del Presidente; en los artculos 356 y siguientes, a todos los miembros de dichos colegios, inclusive el Presidente. En otras ocasiones se usan varios vocablos para designar el mismo concepto. Las palabras juico (Cd. Proc. Civ. arts. 35, 36, 74, 156, 251, 282, 296, 341, 342 y siguientes: Libro II, tt. III Epgrafe del Cap. I art. 662) ; causa (Arts. 72, 74, 75, 84, 85, 87, 103, 104, 108, 114, 151, 177, 178, 179, 197, 198, 201, 207, 211 y siguientes, 216.. 220, 269, 280, 332, 343, 349 y siguientes, 356, 413, etc.) ; 299

controversia (Arts. 70, 71, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 92; 104 y 148) puede decirse que tienen idntico significado y equivalen a proceso, a relacin procesal. Algunas veces la terminologa de la ley procesal es constante pero no del todo exacta. As, la ley designa siempre al juez como autoridad judicial en contraposicin a los otros rganos de la jurisdiccin (Cod. Proc. Civ. arts. 35, 41, 46, 51. 56, 62, 63, 90 y siguientes, 187, 188, 208, 269, 270, 271 y 326. Ley sobre Organizacin Judicial, arts. lo. y siguientes). Cmo si los dems rganos que cooperan al ejercicio de la funcin jurisdiccional no fuesen tambin, autoridades judiciales! De esa manera no se comprende la distincin terminolgica observada frecuentemente en nuestra legislacin procesal, entre funcionarios y oficiales judiciales; la primera expresin, segn se usa en la ley, abarca a los magistrados y, generalmente, tambin a los secretarios (art. 6o., Ley sobre Organizacin Judicial), la segunda, a los ujieres; pero no puede decirse que en la tcnica del lenguaje jurdico pueda hacerse una distincin entre oficio y funcin (11). El estudio de la terminologa legislativa constituye, de todas maneras, uno de los instrumentos ms delicados, pero tambin ms tiles, de la interpretacin literal: en ms de una ocasin aporta una contribucin apreciable a la resolucin de una controversia. Por ejemplo, de una comparacin entre los artculos 109. 187, 188 y 189, se concluye que en el lenguaje de nuestra ley de procedimiento, la declinatoria
(11) Chiovenda, Prineipii, pg. 258.

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de competencia abarca solamente la excepcin de bu:e:alpetencia por litis-pendencia y conexidad de la causa, no as la de incompetencia por razn del territorio, de all la consecuencia de que an segn los trminos del artculo 190 (en cuya virtud el contumaz que en el juicio de oposicin o de apelacin quiere impugnar de nulidad la citacin que precedi a la sentencia dictada en rebelda, debe hacerlo antes de cualquiera otra defensa, salvo la declinatoria de fuero) la excepcin de nulidad de las citaciones debe plantearse antes que la excepcin de incompetencia por razn del territorio (12 ) . Algunas veces resulta que el uso indistinto que la ley hace de expresiones diversas nos advierte de la identidad substancial de los conceptos comprendidos en ellas. Por ejemplo, la ley usa indistintamente los trminos jurisdiccin y competencia en varias disposiciones (arts. 67, 68, 69, 149. 208 y 215) ; y precisamente porque la competencia no es cualitativamente distinta de la jurisdiccin es la fraccin o parte de jurisdiccin atribuda a cada rgano jurisdiccional, resulta que la jurisdiccin de un rgano determinado no es otra cosa que su competencia. 13. Hasta aqu hemos hablado de la terminologa de las leyes de procedimiento. Es superfluo observar que su estudio no agota el tema de la interpretacin literal. Al estudio del lenguaje usado en las leyes procesales debe agre(12) En este sentido Casacin Roma (Secciones Unidas), maro 30, 1898, Poro, 1898, pg. 364; Chiovenda, Pnncipii pgs. 549 y 550. En contra Mortara, Commentario, II, nm. 309,
,

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garse el de la terminologa usada por otras leyes positivas; estudio que se impone algunas veces por la circunstancia de que la ley de procedimiento se refiere a normas y conceptos contenidos en otras leyes (ej. art. 90, Cd. Proc. Civ.). Pero tambin el uso del lenguaje comn puede dar luz para la interpretacin de las leyes procesales. Por ejemplo, cuando el artculo 71 CM. Proc. Civ., habla del lugar en que fu contrada" la obligacin; el significado genrico que en la lengua italiana tiene el verbo "contraer" (contraer un 'hbito, contraer una enfermedad, contraer un vicio), nos indica que la ley ha querido referirse no slo a las obligaciones que tienen como fuente el contrato, sino tambin a las que derivan de otras fuentes (13). Cuando la ley usa una expresin determinada sin explicar su significado, que presupone conocido (14), por ejemplo cuando habla de garantas (art. 193 y sig.), de juramento (art. 220 y sig.), de peritaje (art. 252 y sig.), de inhibitorias (art. 484), de audiencias (arts. 52, 348. 353, 354 y 1356), se refiere a conceptos que deben desprenderse del significado que estas palabras tienen segn su etimologi'a y en el uso del lenguaje. 14. b). Pero por mucha que sea la importancia que tenga el elemento literal en la interpretacin de las leyes de procedimiento, no es el nico medio para la investigacin y la reconstruccin exacta de la voluntad en ellas contenida. Puede suceder que el significado de las expresiones usadas
(13) En este sentido: Castellari, La competenze in materia di obbligazioni, pgs. 143 y sig. (14) Cfr. Wach, Handbuch, pg. 286.

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sea ambiguo; puede ocurrir que stas no tengan por s solas un significado inteligible. Puede suceder tambin que de otros elementos se desprenda con certidumbre que la voluntad expresada en la ley no es la que resulta del significado de las palabras usadas. En todos estos casos el elemento literal mustrase insuficiente y es indispensable recurrir a otros elementos para determinar la voluntad del Estado expresada en la ley (15), Uno de tales elementos, y en verdad no de los
(15) Por consiguiente, tambin en el derecho procesal, aunque con una mayor cautela, puede adoptarse la interpretacin correctiva (extensiva y restrictiva) cuando la ley minus dixtt quam vo/uit o plus dixit quam voluit. Cuando la ley (Cd. Proc. eiv., art. 116, nm. 9), establece que el juez puede ser recusado si ha conocido de la causa "como juez, de primera instancia", debe entenderse que puede ser recusado el juez que ha conocido del pleito "como juez de grado inferior" (en consecuencia, tambin el magistrado de casacin que haya conocido de la causa como juez de apelacin) ; Mortara, Cornmentario, II, n. 364. Al contrario, en el mismo precepto de la ley, la expresin general "si hubiere conocido de la causa como juez de primera instancia", debe entenderse restringida al caso en que el juez haya conocido del fondo de la controversia; no hay lugar, pues, a recusacin, si el juez de grado superior hubiere dictado como juez inferior una simple sentencia interlocutoria (MattiroIo, Trattato, I, n. 1065, nota 2; Mortara, (J ~mentario, II, n. 364). Otros ejemplos de interpretacin restrictiva: El artculo 234 establece que los procuradores deben notificarse recprocamente los nombres y apellidos de los testigos cinco das antes del examen de los mismos. La expresin de la ley permitir sostener que la notificacin puede hacerse cinco das antes del examen de cada testigo o ms bien la expresin literal usada parecera favorable a esta interpretacin, porque la ley alude al da del examen en singular, de donde podra sacarse la consecuencia de que si el examen dura ms de un da, el trmino debe referirse a los testigos que han de ser exa-

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menos importantes, es el pensamiento de las personas que cooperaron en su formacin. Se presenta en este caso el problema del valor de los llamados trabajos preparatorios en la interpretacin de las leyes procesales. minadol cada da. Esto no obstante, prevalece en la jurisprudencia la interpretacin ms rigurosa, basada en la consideracin de que la ley parte del supuesto que todos los interrogatorios tengan lugar en un solo da (van,se las sentencias citadas en Mattirolo, II, n. 573, nota 5). El artculo 209 que se encuentra entre las disposiciones generales sobre prueba (libro I, Ttulo IV, Seccin IV), establece que si el lugar en que debe rendirse la prueba se encuentra distante de aquel en que reside la autoridad judicial ante la cual se tramita la causa, se puede delegar al pretor, y si la prueba debe rendirse dentro de la jurisdiccin de otra autoridad judicial, se puede requerir a sta para que delegue a uno de sus jueces, o encomendarla directamente al pretor del lugar en que debe recibirse. Aunque en el ttulo IV de la ley se enumere entre las pruebas la de inspeccin judicial ( 50.) y parezca, a primera vista, que la disposicin general del artculo 208 debe aplicarse tambin a la inspeccin, sin embargo, por la naturaleza misma de este medio de prueba, se considera que la ejecucin de la inspeccin no puede delegarse a un juez que no forme parte del tribunal que juzga (Mattirolo, Trattato, II, n. 1132). El artculo 99 establece en forma genrica que la accin accesoria debe deducirse ante la autoridad judicial competente para la accin principal. &Esta disposicin se aplica a la competencia absoluta (por materia, valor y grado) ? No falta quien lo niegue, restringiendo el alcance literal del axtleulo 99 (Chiovenda, Principii, pg. 342'; pero vase en contra, tratndose de competencia por materia y valor, Mortara, Comentario, II, n. 230). El artculo 94 asigna al fuero de la sucesin las acciones de los legatarios y de los acreedores de la herencia que no ejercitan un derecho real sobre mi inmueble. La frase "que no ejercitan un derecho real sobre un inmueble", slo debe referirse a los acreedores de la herencia, a pesar del tenor del articulo 74 (Chiovenda, pg. 332).

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15. Desde luego debe desecharse la opinin que concede a los trabajos preparatorios el valor de una interpretacin autntica; siendo la ley voluntad del Estado, dicha voluntad debe reputarse manifestada en la forma en que tuvo lugar el acuerdo entre los diversos rganos del Estado a los cuales confiere la Constitucin la formacin de las leyes y, debe buscarse nicamente en el texto legislativo (16). No obstante lo dicho, los trabajos preparatorios tienen alguna importancia, no como elemento nico y decisivo, sino como elemento concomitante para la determinacin de la voluntad del Estado contenida en la ley. Y esto bajo un doble aspecto. En primer lugar, en cuanto las discusiones y los trabajos que precedieron y acompaaron a la formacin de la ley, pueden dar razn de las ideas y de las necesidades que motivaron su formacin. En segundo lugar, en cuanto las proposiciones, las opiniones y las declaraciones de las diversas personas que prepararon la ley pueden proporcionar indicios acerca de la voluntad de los rganos constitucionales que concurrieron, mediante la conjugacin de sus voluntades, a formar la voluntad del Estado. Acerca de esto no pueden darse reglas absolutas. La indagacin de la medida en que ha influido la opinin de las diversas personas que colaboraron en la forma
(16) Endemann, Lehrb. des bilrgerlichen Rechts, fia. ed., Berln, 1900, 1. pg. 42. No nos aventuramos, sin embargo, a sostener con Wach, Handbuch, pg. 261, que el acuerdo de los diversos rganos legislativos (Rey, Cmara de Diputados, Senado) se refiera al texto ,y no al significada de la ley. Eso conduce, en efecto, al absurdo de una manifestacin nica de la voluntad de un sujeto nico (el Estado), al que corresponden o pueden corresponder voluntades diferentes.

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ci!' de la ley, primero sobre la voluntad de cada rgano legislativo, y despus sobre la voluntad colectiva de los distintos rganos (Cmaras, Jefe del Estado) que constituyen, en su conjunto, el rgano competente para formar la voluntad del Estado en el ejercicio del poder legislativo, es cuestin que ha de resolverse en cada caso (17). Es claro que la indagacin hecha sobre los trabajos preparatorios slo puede contribuir a la interpretacin de la ley llamada por nosotros histrica en sentido lato, a la indagacin de la voluntad del Estado contenida en la ley, tal cual era en el momento en que fu promulgada. Esta investigacin no agota la tarea de interpretacin que comprende, adems, el estudio de las modificaciones sufridas por la ley al adaptarse al sistema, el colmar, mediante la analoga, las lagunas que en ella se van encontrando, y la indagacin de las evoluciones sucesivas sufridas por la ley debido a ls transformaciones ocurridas en las relaciones sociales reguladas por ella. Con todo, en la interpretacin del derecho procesal adquieren una importancia particular los trabajos preparatorios, como la que ya hemos visto tiene el elemento histrico entendido en sentido amplio (18) . (17) En consecuencia, la investigacin es muy delicada. La opinin manifestada individualmente por las personas que cooperaron en la formacin de la ley, no podr servir de base para aclarar el significado de la misma, si no se demuestra que tal opinin fu adoptada, expresa o tcitamente, por los tres rganos legislativos. (18) Lo que Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, pg. 137, nota, dice de las leyes recientes al compararlas con las antiguas, de que en aqullas el estudio de los trabajos preparatorios es 306

16. Algunos ejemplos mostrarn cmo y en qu lmites, puede ser til el uso de los trabajos preparatorios en la interpretacin del derecho procesal civil. De acuerdo con el artculo 400 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el procedimiento formal en materia mercantil, despus de la relacin y de la discusin de la causa. "las partes entregan sus escritos al Secretario, quien pone su firma a las comparecencias que contienen los alegatos y hace mencin de las apostillas que se les hayan agregado". La posibilidad de la adicin de apostillas a las comparecencias ha hecho dudar que en los juicios mercantiles pueda tener lugar el procedimiento formal propiamente dicho, una de cuyas principales caractersticas es, segn nuestra ley, la clausura de la instruccin de la causa antes de la audiencia. Y esto con tanta mayor razn cuanto que idntica alusin a apostillas agregadas en la audiencia, se encuentra en el artculo 390, que regula el procedimiento sumario, en el cual se llega a la audiencia durante el perodo de instruccin. De ello debe concluirse que an en los casos en que se admita el
mucho ms fructfero, puede repetirse respecto de las leyes procesales, en comparacin con las leyes de derecho privado Diateriar. En efecto, la razn de la mayor importancia de los trabajos preparatorios es idntica en los dos casos. Siendo las normas procesales normas secundarias o normas-medio, son poco sensibles a los cambios de las relaciones sociales reguladas por las normas primarias, y prevalece en ellas, por consiguiente, la interpretacin histrica en sentido lato; prevalece igualmente la interpretacin histrica en las leyes recientes, aun de derecho material, sobre las cuales no se ha podido hacer sentir todava el influjo de los cambios en las relaciones sociales.

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procedimiento formal en materia mercantil, no se verifica ninguna preclusin por el hecho de quedar definitivamente inscrita la causa en las listas. No obstante que el texto del artculo 400 d lugar a esta interpretacin, el examen de los trabajos preparatorios debe llevarnos a rechazar la frase del citado artculo "y hace mencin de las apostillas que all se agreguen", en realidad fu agregada al artculo por mera equivocacin. El proyecto Pisanelli (art. 393 y sig.) dispona que en los juicios mercantiles deba observarse, como regla, el procedimiento sumario simple y excepcionalmente, el procedimiento sumario de audiencia fija. Y por eso se prescriba eh el artculo 401 que el Secretario deba poner su firma a continuacin de los alegatos y hacer, mencin de las apostillas agregadas, lo cual era perfectamente conforme a la naturaleza del procedimiento sumario que se trataba de reglamentar. La comisin de coordinacin suprime la forma del procedimiento sumario simple y establece como regla, an en materia mercantil, el procedimiento formal con algunas modificaciones 09). Pero al reglamentar el prucedimiento formal en materia mercantil se quiere aprovechar la disposicin oontenda en el artculo 401 del proyecto Pisanli, que ya prescriba el procedimiento sumario en materia mercantil, slo que, al adaptarlo al procedimiento formal, pas inadvertida la frase "y hace mencin de las apostillas etc." que encajaba muy bien en una norma sobre procedimiento

(19) Comisin de coordinacin, sesin de 25 de abril de 1865, acta nm. 7; Col. Gianzana, II, pgs. 37 y Sig.; relacin Vacca al Rey sobre el cdigo de procedimiento civil, Col. Gianzana, III, pg. 17.
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sumario, pero no en una sobre procedimiento formal (20). De todas maneras, el significado del artculo, 400 resulta evidente con estos precedentes: en el procedimiento formal en materia mercantil rige, como en todas las otras especies de procedimiento formal, el principio de la clausura de la instruccin antes de la audiencia; y las apostillas a que el artculo 400 alude, pueden ,(a diferencia de las apostillas de que habla el art. 390), contener, no argumentos, peticiones o pretensiones nuevas, sino simples aclaraciones sobre las cosas expuestas en la comparecencia (art. 259, Reg. Gen. Jud.) (21). Tampoco faltan casos en los cuales solamente el estudio de los trabajos preparatorios pueden explicar la razn y el valor de disposiciones que se infiltraron en el texto de la ley y a las que de otra manera no se sabra atribuir significado alguno o, al menos, un significado satisfactorio. De ello nos ofrece un ejemplo tpico la reciente ley de 1901 sobre reforma del procedimiento sumario. El artculo 2o. ltimo prrafo de la citada ley, dis'pone: "Cuando se establezca el procedimiento formal, el depsito prescrito por los artculos 151, 165 y 393, del Cdigo de Procedimiento Civil deber hacerse dentro de los cinco das de la fecha del provedo respectivo, a partir del vencimiento
(20) Proyecto Pisanelli, artculo 401. (21) En este sentido Mattirolo, Trattato, III, n. 648; Cuzzeri, Commento, sobre el artculo 400. En contra: Scotti. Montri., VIII, 789, IX, 769; Saredo, Ist. di proeedura eivile, n, 834.

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de los cuales correr el trmino fijado por los artculos 164 y 394 del mismo Cdigo". La mencin que la ley hace del artculo 165 no es fcil de explicar. Este artculo previene que en el procedimiento formal "el actor, dentro de los quince das de la notificacin de la contestacin (a su demanda) puede hacer notificar su, rplica: el demandado, dentro de los quince das siguientes a la notificacin de la rplica, puede hacer notificar su duplica, y as sucesivamente". A primera vista, no se comprende qu tenga que ver el artculo 165 con la disposicin del artculo 2o. de la ley de 31 de marzo de 1901. Con este artculo se ha querido establecer el cambio del rito de sumario (ordinario) a formal, y de un primer examen del -ltimo prrafo parece claro que se haya querido establecer el trmino para el depsito de los documentos (de los no depositados todava, el cual, segn el Cdigo de Procedimiento, artculos 158 y 393 es el trmino para comparecer establecido en la diligencia de citacin). El artculo 165, por el contrario, regula el trmino para la notificacin de las comparecencias que los procuradores de las partes se intercambian en el procedimiento formal (contestacin, rplica, contrarrplica, etc.). Se trata, pues, de dos cosas bien distintas. Pero entonces, cmo puede referirse la frase del artculo 2o. ltimo prrafo: "el depsito prescrito.., deber hacerse dentro de los cinco das..." a la notificacin de que se habla en el artculo 165? Los trabajos preparatorios de la ley de 31 de marzo de 1901 nos dan la clave de esta especie de adivinanza. En el 310

proyecto ministerial presentado a la Cmara de Diputados, no se haca mencin del artculo 165; el artculo 2o. ltimo prrafo del proyecto, nicamente se propona fijar el trmino para el depsito de los documentos, que en el procedimiento formal (en materia civil, art. 158 y en materia mercantil, art. 393), del Cdigo de Procedimiento Civil era el trmino para comparecer; prescrito como estaba que todas las citaciones se hicieran para audiencia fija, al trmino para comparecer era necesario substituir un nuevo trmino, y ste fu en el proyecto de cinco das, desde la resolucin que ordenaba el cambio del rito. Pero en las discusiones que tuvieron lugar en la Cmara electiva, el diputado Vi gna crey que con la disposicin del artculo 2o. ltimo prrafo se quera en trminos generales, a ejemplo de lo que el artculo 398 del Cdigo estableca para el procedimiento formal en materia mercantil, reducir a cinco das los trminos del nuevo procedimiento formal, y pidi que se mencionase tambin el artculo 165 que es citado en el artculo 398 del Cdigo (22). La proposicin de Vi gn a no solamente fu admitida, sino defendida por el Senado contra las crticas de P ellegrini, por el relator Carnazza-Puglisi y por el Ministro Coc o-0 rt u. Carnazza-Puglisi afirm explcitamente: "es evidentsimo que con la mencin del artculo 165 se ha querido abreviar el trmino establecido para la notificacin de todas las demandas" (23). As fu como pas la mencin del artculo citado al texto de la ley.
(22) (23) Cmara de Diputados, sesin del 26 de enero de 1901. Senado, lesin del 26 de marzo de 1901.

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Con tales antecedentes, no creemos que la mencin del artculo 165 pueda considerarse "un error" e interpretarse el artculo 2o. ltimo prrafo, como si aqul no fuera mencionado (24). Tampoco nos parece posible sostener que se trate de un "error de colocacin" leyendo el artculo 2o. ltimo prrafo como si la cita del artculo 165 fuese hecha en la ltima parte, junto con la de los artculos 164 y 394 (25). Ante todo y contra ambas interpretaciones, est el principio de que slo en casos excepcionalsimos es admisible una alteracin al testo de la ley, cuando el texto mismo no tiene sentido alguno: lo cual debera demostrarse antes de suprimir palabras en el artculo 2o., o de cambiar la colocacin de ellas. Contra la segunda interpretacin se opone, adems, el hecho de que la mencin de los artculos 164 y 394 en el ltimo prrafo del artculo 20. citado, tiene un significado, porque en estos artculos se prescriben trminos que corren a partir del vencimiento del trmino para comparecer, trmino al .cual en el ltimo prrafo del artculo 2o. de la ley de 31 de marzo de 1901 se ha substitudo la fecha del provedo en que se ordena el cambio del rito; en cambio, la mencin del artculo 165 no tendra significado alguno, porque en este artculo se sealan trminos que en realidad no corren a contar del da de la expiracin del trmino para comparecer. De manera que con esta interpretacin se llegara al resultado de que la contestacin del actor a la primera comEn este sentido Mortara, Commentario, III, n. 386. As Careani, en Procedura, 1902, 203; Mattirolo, Trattatn, III, n. 585. (24) (25)

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parecencia del demandado y todas las sucesivas rplicas y contrarrplicas a que se refiere el artculo 165, deberan ser notificadas dentro de los mismos cinco das en que puede ser notificada la primera comparecencia del demandado de que habla el artculo 164. Lo absurdo de los resultados es la condenacin ms evidente de esta interpretacin! En resumen, nos parece que la intencin tan claramente manifestada en los trabajos preparatorios por los dos rganos legislativos la Cmara y el Senado, que indudablemente quisieron ambos, aunque sea basndose en una equivocacin, la abreviacin de los trminos para la notificacin, de las comparecencias (intencin que debe tenerse como compartida por el tercer rgano legislativo, el Rey, cuyo Ministro responsable manifiesto idntico propsito) deba prevalecer en cuanto no se oponga a ella el texto de la ley. Ahora bien, el texto no es un obstculo para semejante interpretacin, sino que la exige, si se quiere dar un sentido a la mericin all hecha del artculo 165. Debe pues, considerarse que el artculo 2o. ltimo prrafo, al hablar del depsito prescrito por los artculos 158, 165 y 393, ha querido aludir no slo a la entrega de los documentos a la Secretaria, prevenida por los artculos 158 y 393, sino tambin a la entrega o notificacin de las comparecencias prevenidas por el artculo 165 (26).

(26) El artculo 12 del R. D. de 31 de agosto de 1901, n. 413, que contiene las disposiciones para la actuacin de la ley de 31 de marzo de 1901. y para su coordinacin con el cdigo de procedimiento civil y con las otras leyes, prescribe : "El ae. tor debe presentar en la secretara dentro del trmino sealado en el ltimo prrafo del artculo 26. de la ley, los documentos
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17.c.Por ltimo, es digno de mencin especial para la interpretacin del derecho procesal civil, el lugar que corresponde al elemento histrico propiamente dicho, o sea, al estudio de toda la evolucin jurdica que precedi a la formacin de la ley. Quizs en ningn otro campo del derecho es tan necesaria y fructfera la interpretacin histrica como en el del derecho procesal. Varias causas contribuyen a ello, conen los cuales funda su demanda, a menos que los hubiese depositado, segn lo dispuesto por el artculo 5o. Si deposita documentos no mencionados en el acta de citacin, debe hacer notificar la lista de ellos dentro del mismo trmino". En este artculo slo se habla del depsito de los documentos en los que se funda la demanda del actor, y no de la notificacin de las demandas. Debe, pues, sostenerse que el R.. D. de 31 de agosto de 1901 ha modificado la ley y que por virtud de la disposicin del artculo 12 debe considerarse como suprimido en el texto del artculo 2o. de la ley la mencin del artculo 165/ Esta conclusin sera, a nuestro juicio, excesiva. Ante todo, el artculo 12 no se propone sustituir al artculo 2o., ltimo prrafo, sino explicarlo y proveer a su actuacin: la simple omisin en l de disposiciones sobre la notificacin de las demandas no es argumento suficiente para indicar que el trminp del. artculo 2o. haya de referirse solamente al depsito de loa documentos y no a la notificacin de las demandas. Por lo dems, a pesar de algunas afirmaciones que pudieran.hacer creer lo contrario, contenidas en la relacin que acompaa al R. D. de 31 de agosto de 1901, el Decreto Real en cuestin, aunque expedido por delegacin legislativa, no puede considerarse que tenga fuerza legislativa, y mucho menos que tenga facultad para derogar una norma de la misma ley que se trata de actuar. La redaccin del artculo 15 de la ley demuestra que el Reglamento para su actuacin y coordinacin es un Reglamento delegado, que es cosa bien distinta de la delegacin de facultades legislativas. (Cfr. Cammeo, La manifestazionc della volonta dello Mato, n. 107 y sig., y especialmente 114).

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cemientes todas a la naturaleza particular y a la funcin del derecho procesal. Es un fenmeno general en la evolucin del derecho el aprovechamiento de las formas y de las institudones existentes para proveer a las exigencias creadas por el desenvolvimiento de la vida social. Una necesidad nueva rara vez da lugar a la creacin de una norma nueva, regularmente es la norma antigua la que se modifica adaptndose y plegndose a la nueva relacin social. En el desenvolvimiento del derecho procesal, este fenmeno adquiere aspectos particulares; debido al menor contacto en que el derecho procesal se encuentra con las relaciones de la vida social en su calidad de derecho-medio frente al derecho material, el fenmeno de la supervivencia de normas destinadas a la realizacin de otras relaciones tiene, en el campo del proceso, una importancia especial. La relativa independencia en que la relacin procesal se encuentra respecto de la material o substantiva hace por una parte ms fcil la adapiadn de las antiguas formas procesales a las exigencias de las nuevas relaciones de derecho material y, por la otra, se presta a la supervivencia de formas y de instituciones que a causa del cambio en las condiciones polticas y sociales, han perdido su originaria razn de ser (27). En ambos casos no es posible comprender bien el
(27) Observa Chioveuda, Le forme mita dif esa giudiziale del dir4itta, en Saggi di diritto processuale, pgs. 203-204: "Son normas residuales las que, nacidas por necesidades, de la ndole de las leyes de una poca, sobreviven no obstante la transformacin de las necesidades y el cambio de la ndole y el caer en desuso las leyes en la poca que sigue. Subsisten casi como cuerpos sin alma, que el legislador respeta porque la fuerza del hbito las liga a la vida actual del pueblo. Es un fenmeno

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alcance y el valor actual de la norma de procedimiento sino remontndose a sus orgenes histricos e investigando las razones y la necesidad que la hicieron surgir, el ambiente social y poltico en que se desarroll, el estado del derecho material en la poca en que naci. No es necesario multiplicar los ejemplos en apoyo de esta tesis, porque casi no hay institucin de derecho procesal que pueda ser rectamente entendida sin recurrir a la investigacin histrica. Bastar hacer someras indicaciones: el f orum contractus, o sea la competencia especial del juez del lugar donde se form la relacin jurdica contractual, creado para hacer ms expedita la tramitacin del juicio por considerarse que el lugar donde se haba celebrado el contrato era el ms adecuado para reunir las pruebas de su formacin en un poca de escasas y difciles comunicaciones; competencia que se mantuvo por sta y otras razones propias de las condiciones de otros tiempos (variedad de las leyes, presumindose que el juez del lugar conoca mejor la que deba aplicarse, es decir, la del contrato, derecho del juez del lugar para conocer de la relacin nacida en ese lugar, etc.), subsiste hasta hoy no obstante haber cambiado las condiciones, las necesidades y las ideas particulares que le dieron origen y vida (28) ; y por comn a todos los derechos, porque es constante el hecho de que la forma se desenvuelve ms lentamente que el derecho, y las instituciones nuevas pasan bajo las frmulas judiciales antiguas, como el agua siempre nueva de un ro bajo un viejo puente". (28) Cfr. Castellari, Le competenze in materia di obbligazioni, pgs. 107 y sig.; Chiovenda, Principii, pgs. 324 y 325.

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eso el forum confractus debe justificarse con fundamento en otras razones y exigencias, circunstancia que debe tomarse muy en cuenta en la interpretacin de lo's textos legales que lo reglamentan (art. 91). La notificacin de la sentencia al contumaz por medio de un ujier designado especialmente por el juez que la pronunci, ordenada por el artculo 385, bajo pena de nulidad, tuvo su origen en una disposicin del Cdigo Francs (art. 156) determinada por la necesidad de impedir fraudes por parte de los ujieres, que simulaban las notificaciones; inconveniente de otros tiempos y de otras condiciones sociales y polticas, desaparecidas las cuales ha cesado la razn de ser de la disposicin contenida en el artculo 385 (29). Naturalmente, estas circunstancias deben ser de mucho peso en la interpretacin del artculo 385. El juramento, que en el proceso germnico era considerado como una forma de intervencin de la divinidad en favor del litigante que tuviese la razn y que fu mantenido en el proceso comn por un fenmeno de supervivencia, no tiene en el procedimiento moderno otra posible justificacin que el deseo de la ley' de obtener, a falta de otros medios mejores, una cuidadosa solucin de la controversia (30). Pero la investigacin histrica no slo da luces para la interpretacin del derecho vigente, sino que a veces es un medio decisivo para la resolucin de la cuestin debatida. Por ejemplo, el artculo 93 del Cdigo de Procedimiento Civil,
(29) Chiovenda, La notifticazIo-ne delle sentenze civiji en Saggi di diritto proeessuale, pg. 265. (30) Chiovenda, Principii, pg. 521.
,

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el derecho romano como en el derecho germnico; en Roma se justificaba principalmente por la necesidad de facilitar la ejecucin futura; en el derecho germnico en cambio, tena como base el concepto de que la soberana del juez sobre terrenos existentes dentro de su jurisdiccin, es exclusiva a cualquier otra (31). Si se sostiene que a nuestro Cdigo pas el concepto germnico del forum re itae, (como lo demostrara el hecho de que tambin en nuestro derecho este fuero ea exclusivo, y no concurrente con el fuero general y es aplicable slo a los bienes races y no a los muebles), el que se trate de accin de simple dedcrracin, sin relacin alguna con la ejecucin, no excluye la aplicabilidad del for= rei sitae. Si, por el contrario, se sostiene que es el concepto romano el que pas a nuestro derecho (32) debe adoptarse la solucin contraria_

atribuye al folian re sitae las acciones reales sobre bienes inmuebles. Las acciones de mera declaracin que tienen por objeto un derecho real deben ser entabladas en el forum re sitae? Es dudoso, en efecto, que pueda llamarse accin real a una accin que tiende a la simple declaracin, y no a la ejecucin. Recurriendo a la investigacin histrica se llega al conocimiento de que el forum rei sitae tiene precedentes tanto en

(31) Plana, Lehrbuch des deutsches Zivaprozessrechts, Nardlingen, 1887-96, 1, pg. 64. Vase tambin Chiovenda, Prinetipii, pg. 337. (32) Como lo hace Chiovenda, Principii, pg. 331.

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CAPITULO CUARTO
Elementos particulares de la interpretacin de las leyes procesales: el elemento prctico

SUMARIO: 18. El elemento prctico en la interpretacin de las leyes procesales. 19. Especialmente: el elemento sistemtico: causas de su importancia: a) relacin del derecho procesal con las otras partes del derecho. 20. b) unidad orgnica del derecho procesal. 21. Principios generales del derecho procesal italiano; el principio de igualdad de las partes. 22. El principio de disposicin de las partes. 23. El principio de la economa del proceso y el de la unidad de la relacin procesal. 24. El principio del formalismo en el procedimiento. 25. La analoga y el argumentum a contrario. 26. Uso del argurnentum a contrario en el campo procesal. 27. Uso de la analoga. 28. La extensin analgica en materia de nulidades por inobservancia de formas. 29. La extensin analgica en materia de caducidades, y de nulidades por inobservancia de trminos. 30. Extensin analgica de las norma. de derecho procesal civil fuera del campo del proceso civil.

18.Frente al elemento hsttico, del cual se infiere la voluntad del Estado contenida en la ley, tal cual era en el momento de su emanacin, el elemento que podramos llamar prctico (1) nos proporciona los medios para comprender el alcance actual de la voluntad manifestada en la ley. Este elemento tiene en el campo del derecho procesal una posicin subordinada. Sin embargo, sera un error creer que la norma de procedimiento debe interpretarse como algo aislado e inmvil; por el contrario, tambin la norma al adaptarse al sistema general del derecho positivo, lo modifica y es modi(1) Adoptamos tambin aqu la terminologa de Menger, System, pgs. 107-8.

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ficada por l incesantemente, tambin ella contiene normas y principios generales capaces de facilitar la comprensin de la norma particular y de colmar las lagunas contenidas en el sistema. 19.Ante todo, el elemento sistemtico es un medio importante para la interpretacin del derecho procesal. Esto se debe en gran parte a la posicin peculiar de este derecho en el conjunto del ordenamiento jurdico. El derecho procesal es una rama del derecho pblico, y es natural pues, que en el derecho pblico, constitucional y administrativo, encuentre todos sus presupuestos fundamentales. A esta circunstancia debe tal vez nuestra ciencia sus mayores progresos; es natural, pues, que la interpretacin se aproveche no poco de ello. No solamente hay zonas enteras del derecho procesal que por sus conexiones con el derecho constitucional y el administrativo, requieren, para la recta aplicacin de la ley de procedimiento, el conocimiento de las normas y de los principios del derecho pblico, por ejemplo, todo lo que concierne a las relaciones entre la funcin jurisdiccional y la legislativa, entre la funcin jurisdiccional y la administrativa; sino que la concepcin misma del derecho procesal como derecho pblico y de las relaciones procesales como relaciones de derecho pblico, ofrece contribuciones valiosas para la interpretacin de normas particulares de derecho procesal civil. As, de concebir el derecho de accin como un derecho subjetivo del ciudadano frente al Estado para la prestacin de la tutela jurisdiccional, derecho del cual es correlativa la obligacin del Estado de desplegar su actividad para im322

partir dicha tutela, depende en gran parte la exacta aplicacin del principio formulado en la mxima sententia debet esse conf mis libello, de la que se encuentra una aplicacin en el artculo 517 n. 4, 5 y 6 del Cdigo de Procedimiento Civil; slo teniendo presente aquel concepto de la accin se comprende qu es lo que las partes tienen derecho a pedir del juez y lo que ste puede y debe conceder a la partes (2). Pero es necesario tener presente que si el derecho procesal civil es derecho pblico, tambin est ligado con estrechsimos lazos al derecho privado; ste constituye la materia o el contenido substancial del derecho procesal, que es, respecto del primero, simplemente un derecho-medio. El conocimiento de este contenido substancial es tan indispensable para la interpretacin de las normas procesales, como es para la interpretacin de las normas de derecho material el conocimiento de los fenmenos sociales y econmicos que stas regulan. As, la interpretacin de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil sobre capacidad procesal (art. 136 y sig.), competencia (art. 70 y sig.), intervencin en el juicio (art. 201 y sigs.), llamada de terceros en garanta (art. 193 y s.), correlaciones entre el juicio petitorio y el posesorio (art. 443 y s.), pluralidad de interesados en el litigio respecto a los medios para impugnar la sentencia (art. 469 y s.), ejecucin forzosa sobre bienes muebles e inmuebles (art. 577 y s.) y de casi todas las normas contenidas en el libro III, (de los diversos procedi(2) Vanse ejemplos de este aprovechamiento del concepto publicista de la accin para la interpretacin del artculo 517 en Rocco, Senten2a civile, pgs. 168 y sig.

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nrientos especiales), en particular de las disposiciones sobre

ausentes (art. 793 y s.), matrimonio, autorizacin a la mujer casada y separacin personal de los cnyuges (art. 797 y s.), menores (art. 812 y s.), interdiccin e inhabilitacin (art. 836 y s.), rectificacin de las actas de estado civil (art. 845 y s.). apertura de sucesiones (art. 847 y s.) secuestro y denuncia (interdicto) de obra nueva (art. 921 y s.), no puede dar resultados tiles sino relacionando estas normas con las del derecho privado material, civil y mercantil. Y qu decir de la interpretacin de otras normas de derecho procesal contenidas en otros cdigos, o que se deducen de la lgica del sistema, por ejemplo, los principios sobre la cosa juzgada? Toda la materia de la identificacin de las acciones, tan interesante para algunas instituciones de derecho privado procesal, no puede entenderse en sus aplicaciones prcticas, sin un conocimiento completo de las instituciones de derecho privado. Esto significa que muy a menudo el procesalista, al interpretar una norma de procedimiento, debe resolver previamente una cuestin de derecho civil de la cual depende esa interpretacin. Por ejemplo, la distincin, entre acciones reales y personales, fundamental en materia de competencia, est relacionada con la distincin entre derechos reales y personales, que es una de las ms arduas y controvertidas cuestiones del derecho privado. La conocida cuestin sobre los lmites dentro de los cuales pueden plantearse en el fonnn rei sacie las acciones hipotecarias, segn el precepto del artculo 93. debe resolverse teniendo presente especialmente la naturaleza de la 324

hipoteca y el valor del registro en las relaciones entre deudor y acreedor y entre ste y los terceros (3). 20. Pero tambin bajo otro aspecto el elemento sistemtico es una ayuda indispensable para la interpretacin de las leyes de procedimiento. El derecho procesal regula un conjunto de relaciones estrechamente ligadas entre si por un nexo orgnico, en cuanto todas constituyen manifestaciones de una actividad nica enderezada a un fin. Tal vez no hay rama del derecho en que esta estrecha vinculacin entre las varias instituciones y las distintas normas que la componen se verifique tan genuinamente como en el derecho procesal. El derecho civil regula multitud de relaciones y formas muy diversas de actividad: distintas unas de otras por su naturaleza, por sus fines y por sus sujetos; una relacin de familia es cosa muy diversa de una relacin econmica de cambio, puede existir una y considerarse completamente aislada de la otra; as, una relacin econmica de cambio de una cosa contra dinero (compra-venta) o de servicios contra dinero u otra clase de bienes (prestacin de servicios),, o de cosa contra cosa (permuta), no tiene ninguna conexin necesaria lgica o prctica, con otras relaciones, aunque sean anlogas. Lo mismo debe decirse del derecho administrativo, que regula un gran nmero de actividades diversas del Estado, tan poco ligadas entre s, que ni siquiera pueden ser comprendidas bajo una sola definicin. En cambio, el derecho procesal civil regula las relaciones que derivan de una funcin nica del

sig.

(3) Vase especialmente Simoncelli, Leziorti, pgs. 341 y

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Estado, la funcin jurisdiccional civil y, por consiguiente, un conjunto de actividades dirigidas a un solo fin: la realizacin por obra del Estado de los intereses privados garantizados por el derecho. En este todo orgnico que es el proceso y el derecho procesal, ninguna de las partes puede ser considerada aisladamente del conjunto, y la conexin de cada norma con el conjunto del sistema es una de las necesidades prcticas ms vivamente sentidas. En efecto, ninguna otra rama del derecho est quizs tan dominada por principios generalsimos como la del derecho procesal. El estudio de estos principios es una exigencia cuotidiana de la interpretacin de las leyes procesales; su conocimiento sirve para determinar el carcter de cada norma, para establecer si es aplicacin o desviacin de tales principios, si es susceptible o no de extensin analgica; sirve para colmar las lagunas y para suplir las omisiones de las leyes, y para esclarecer, en fin, las expresiones ambiguas u obscuras. Los principios generales ms importantes del proceso civil italiano son: el de igualdad de las partes; el de la economa del proceso; el d disposicin de las partes; el de la unidad de la relacin procesal y el de formalismo en el proceso, a).--E1 principio de igualdad de las partes es la aplicacin, en el campo del proceso, del principio general de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, sancionado en el artculo 24 de la Constitucin, que es, a su vez, una consecuencia lgica de la naturaleza universal del mandato contenido en la norma jurdica, que por estar dirigido a todos los ciuda326

danos debe ser igualmente observado por todos (4). Desarrollndose la accin del Estado en el proceso civil para la realizacin de los intereses individuales que estn bajo la tutela del derecho objetivo, mediante la declaracin y la ejecucin forzosa, es claro que todos los intereses que se encuentran bajo la tutela del derecho material deben encontrar satisfaccin en l; y todos deben encontrarla en los precisos lmites marcados por el derecho material. Ningn inters puede realizarse en el proceso sino en cuanto est garantizado por el derecho; ningn inters garantizado por el derecho puede ser sacrificado a la realizacin de algn otro inters que el derecho tambin garantice. En el proceso de conocimiento, en el que es incierto todava cul de las partes tenga razn, el principio de igualdad exige que sean igualmente protegidos el inters del actor a la estimacin y el del demandado a la desestimacin de la demanda. En el proceso ejecutivo el mismo principio requiere que la realizacin del derecho declarado a favor de una parte, no dae en modo alguno la integridad de la esfera jurdica de la otra parte, cuya libertad slo puede ser limitada en la medida estrictamente necesaria para la realizacin de aquel derecho; tambin aqu deben ser igualmente protegidos el inters del actor a la satisfaccin de su derecho y el del demandado a la conservacin de la esfera de libertad que el derecho objetivo le garantiza. Este tratamiento igual para los intereses opuestos de las
(4) Vase acerca de este principio Jellinek, System der subjektiven Affentlichen Rechte, 2a, ed., Tbingen, 1905, pgs. 97 y sig., 135.

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partes, que son igualmente dignos de proteccin, informa todo nuestro proceso civil y se encuentra reconocido en varias disposiciones de la ley procesal. De l es una aplicacin la regla generalsima del artculo 38 Cdigo de Procedimiento: "no se puede resolver sobre demanda alguna sino despus de oda o debidamente citada la parte contra la cual se propone, salvo los casos determinados por la ley" (piirrcipo de contrach'ccin); regla que tiende precisamente a poner a las partes en condiciones iguales para hacer valer sus derechos y defensas (5). Son una aplicacin de esta regla las normas sobre competencia que tienen en cuenta tanto el inters del demandado en exponer sus defensas en el lugar donde le resulta ms cmodo hacerlo, al establecer que, como regla, debe ser citado en el lugar en que est el centro de sus negocios o en aquel en que tiene su residencia habitual (art. 90) como el inters del actor en tener las mayores facilidades posibles para el ejercicio de su accin dejando a su eleccin citar al demandado en el fuero del domicilio o en el de la residencia (art. 90) o aun en otros lugares donde se presume que pueda resultarle ms cmoda la tramitacin del juicio (art. 91). De ella son una aplicacin todas las normas sobre la contumacia, las cuales, aunque permiten en favor de la parte que ha comparecido regularmente el desenvolvimiento de la relacin procesal, a pesar de la contumacia de la otra (arts. 384 y 385), proveen tambin a asegurar al contumaz una eficaz defensa de sus derechos concedindole la resttnio in integrtnn contra los efec(5) Cfr. Menger, System, pgs. 307 y sig.; Pollak, System, pgs. 400 y sig.

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tos de la fleta confessio, siempre que justifique un legtimo impedimento (arts. 218 y 225) (6), permitindole en todo tiempo el comparecer tardamente (art. 386), concedindole el derecho de oponerse a la sentencia dictada en rebelda cuando no haya sido citado personalmente (art. 474 y sig.). Son de ella una aplicacin, en fin, las normas que, en vista de la urgencia, permiten al acreedor que est en peligro de perder la garanta de su crdito, obtener inclusive el secuestro de las cosas pertenecientes al deudor, sin citacin de ste, pero que prescriben, tambin en proteccin del deudor, que el decreto de secuestro debe convalidarse inmediatamente en un juicio contradictorio regular y que de no sobrevenir la convalidacin, reconocen al deudor el derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios (arts. 933 y 935), conciliando de este modo los intereses de ambas partes. Y podran multiplicarse los ejemplos, ya que el principio del igual tratamiento de las partes informa todo nuestro derecho procesal. Este principio tan general puede ser empleado con utilidad para la interpretacin en las materias no reglamentadas o incompletamente reglamentadas por la ley; as, por ejemplo, en la cuestin de la forma en que se distribuye la carga de la prueba. El problema como es sabido se resuelve mediante la aplicacin combinada del principio de igualdad y el de autoresponsabilidad de las partes. Si. mientras que sobreviene la declaracin y, por consiguiente, durante todo el
(6) Chiovenda, Principii, pgs. 470-471. Cfr. tambin, Weismann, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, pgs. 344, 410 y sig.

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proceso de conocimiento es incierto cul de las partes tenga razn, el inters del actor a la estimacin y el del demandado a la desestimacin de la demanda, merecen igual proteccin, la afirmacin que hace el uno de que un hecho produce consecuencias jurdicas en provecho suyo, tiene el mismo valor que la negacin del otro. Pero ya que por el principio de disposicin o de responsabilidad de las partes, a ellas incumbe preparar para el Juez el material de conocimiento (iudex iudicare clebet secunduin alligcria et probata) y cada una sufre las consecuencias de su inactividad, de ese principio deriva el que cada una de ellas debe probar los hechos que quiere que se estimen como verdaderos por el juez, es decir, que cada parte debe probar los hechos en cuya admisin tiene inters (7) 22. b).El principio de disposicin de las partes es una consecuencia de la regla vigente en nuestro derecho procesal civil de que la actividad jurisdiccional del Estado para la realizacin de los intereses privados, slo se desarrolla a inidativa del particular mismo. Esta regla, que en su concepto fundamental est ligada a la propia naturaleza de la relaciones que se trata de realizar en el proceso (8), se aplica en una doLehrbuch, pg. 437; Wach, Beweisiast, en la Zeitschrift fr deutschen Ziulprozess, XXIX, pgs. 359 y sig. (8) Si se excluyese la iniciativa individual para promover la actividad jurisdiccional para la realizacin de los propios

(7)

Cfr. Chiovenda,

pg. 491-492; Schmidt,

intereses, el derecho privado dejara de existir como tal; en efecto, en este caso el Estado considerara esos intereses como intereses propios. Si adems se estableciese la iniciativa del Estado a/ lada de la iniciativa privada, todas las normas de derecho privado se convertiran en normas de orden pblica: aque-

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ble direccin: en cuanto el rgano jurisdiccional slo puede desplegar su actividad a pedimento del particular, y en cuanto puede desplegarla slo sobre los elementos (de hecho) ofrecidos por ste. En esta segunda aplicacin el principio dispositivo se llama tambin principio de responsabilidad de las partes, porque al dejarse al particular la eleccin de los medios para la defensa de sus intereses, el individuo mismo soporta de hecho las consecuencias del modo como ha provedo a esa defensa (9). Puede resultar de gran utilidad en la interpretacin de las leyes procesales, tener presente este principio, su fundamento y su razn de ser. Un ejemplo importante nos lo proporciona la materia de la confesin, en la cual no se debe ver el ejercicio de un derecho de disposicin de las partes sobre la relacin material, y tampoco sobre la relacin procesal (porque las partes no disponen del material del litigio, sino soportan las consecuencias daosas del modo corno se lo preparan al Juez). En la confesin se tiene una manifestacin del principio de disposkin, entendido como responsabilidad de las partes en la preparacin del material del litigio. La parte que ha afirmado un hecho desfavorable a ella, sufre las consecuencias de esta
lbs intereses seran entonces considerados por el Estado tambin como intereses propios y se tendra esa duplicidad de intereses tutelados que es caracterstica de las normas de orden pblico. Cfr. Rocco en la Rivista di dir. comm., 1906, II, pgs. 299 y sig. (9) Sobre la cuestin de si, y hasta qu punto, el principio dispositivo en esta segunda direccin, deriva de la naturaleza misma del derecho privado, vase Pollak, Syeem, pgs. 406-407.

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admisin, que la ley, presumindola ajustada a la verdad, eleva a prueba legal del hecho (10). Establecido esto, debe decidirse que cuando las consecuencias desfavorables de la confesin repercuten, no sobre la parte y no slo sobre la parte, sino sobre toda la colectividad (por ejemplo, en las cuestiones de Estado), desaparece el valor probatorio pleno de la confesin; una vez que ha dejado de existir la razn de la aplicabilidad del principio dispositivo, viene a sustiturlo el principio de la oficiosidad (11).

Con apoyo en el mismo concepto debe negarse eficacia a los contratos en materia de pruebas. porque DO existe derecho de disposicin de las partes sobre el material procesal que pueda ser objeto de convenio; existe una responsabilidad completamente de hecho y no jurdica, del modo como ellas preparen el material del litigio. Ahora bien, esta responsabilidad, precisamente por ser de hecho y no jurdica, sigue siendo lo que es, a pesar de cualquier convenio de las partes; no es la consecuencia, con que el derecha grava a la parte en razn de su conducta, sino que es el efecto del modo como el juez apreDas Gestndnissrecht, Preiburg, 1899, pgs. 25 y sig. ; Wittmaaek, en el Arehiv fr die Zivilistische Praztig, LXXXVIII, pg. 18; Pollak, System, pgs. 412-413; Diana, La Confessione, Torino, 1901 (sobretiro de la Giur. italiana); Barassi, Sulla natura giuridtea (bella eonfessione stragiudiziale, en los Seritti in l'ore di V. Scialoia, II, pgs. 673 y sig. En sentido diverso Messina, Contributo alla doctrina della confessiome, Sassari, 1902. (11) Chiovencla, pgs. 350 y 455. pg. 450; Sehmidt, Lehrbuch, (10) Cfr. Chiovenda, Principii, pg. 518, y adems:

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tia el material del litigio; es, pues, la consecuencia que recae sobre las partes por la conducta de un tercero, rgano del Estado, que no puede ser regulada por la voluntad de las partes (12). 23. c).El principio de la economa del proceso consiste en que la ley provee para la consecucin del fin del proceso (realizacin, mediante declaracin y ejecucin forzosa) de los intereses individuales que se encuentran bajo la tutela del derecho con el menor uso posible de actividad procesal Es ste, ante todo, un principio de poltica legislativa, desgraciadamente no siempre puesto en prctica por el legislador, pero es tambin un principio de derecho positivo que, en los casos dudosos, debe servir de gua al intrprete. As, sobre el principio de la economa del proceso est fundada la excepcin de litis-pendencia (art. 104) y, en parte, tambin el principio de la cosa juzgada, en cuanto est inspirado tambin en el propsito de evitar una intil duplicacin de actividades judiciales (13). d).E1 principio de la unidad de la rdacin procesal deriva de que el derecho de cada parte en el litigio, de obtener del rgano jurisdiccional la prestacin de su actividad para la realizacin de los intereses privados protegidos por el derecho, y de que la obligacin correlativa del rgano mismo, no se agotan en su ejercicio mediante un acto nico, sino mediante una serie de actos. Tal derecho y tal obligacin comprenden, de una parte, varias facultades, de la otra, varios deberes par(12) Cfr. Chiovenda, Principii, pg. 501. (13) Al mismo principio se refiere en parte tambin el instituto de la confesin (Pollak, System, pg. 412).

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ticulares. cuyo ejercicio y cuya prestacin, en la forma y en el orden preestablecidos por la ley, constituyen el desenvolvimiento de la relacin, el cual, a pesar de descomponerse en una serie de actos de las partes y del rgano jurisdiccional, no deja por eso de ser mico y de tener un nico objeto: la intervencin del rgano jurisdiccional, no para la realizacin de los intereses del actor con preferencia a los del demandado, sino, objetivamente, para la realizacin de todos los intereses tutelados por el derecho (14). Este principio de la unidad de la relacin procesal, que deriva de la ntima naturaleza del proceso y de su fin, tiene frecuentes aplicaciones en el campo del derecho procesal civil. Recordaremos la regla por la que, una vez constituida la relacin procesal y siendo sta nica, no obstante que se desarrolle en actos diversos, prosigue su desenvolvimiento hasta su trmino y no puede ser interrumpida o modificada sino por causas establecidas por la ley, aun en el caso de que hayan desaparecido o sufrido modificaciones los hechos que han servido de base o premisa a su constitucin (por ejemplo: el domicilio del demandado ya no est en el lugar donde fu promovido el juicio; no obstante ste contina tramitndose en el fuero del antiguo domicilio en donde fu iniciado). Existe otra aplicacin del principio en el fenmeno de la adquisicin procesal. Por tener la relacin procesal un objeto nico, y, por ende, el procedimiento, un nico fin, todas las actividades de los diversos sujetos de esta relacin tienden no a fines diversos, sino a un
(14) Sobre este principio cfr. Chiovenda, Principiti, pgs. 70, 322, 402 y 461.-

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fin nico: la realizacin de los intereses privados garantizados por el derecho. Los fines remotos de cada uno de los sujetos pueden ser distintos, y aun antagnicos, pero el fin inmediato es igual para todos. De ah la consecuencia de que el resultado de la actividad de una parte no pueda aprovecharse slo por ella, sino que se convierte en un medio para la consecucin del fin comn y puede ser utilizado por la otra parte (adquiskin procesal): el testigo presentado por una de las partes puede ser interrogado tambin por la otra (por conducto del juez, naturalmente: art. 243) el documento exhibido por una parte puede asimismo ser invocado por la otra. 24, e).El principio del formalismo en el proceso es la expresin de una necesidad que deriva de la naturaleza misma del fin procesal. Si el proceso tiene por objeto la realizacin, mediante la declaracin y la ejecucin forzosa, de los intereses tutelados por el derecho, la primera y ms ingente exigencia de todo sistema procesal es que todos los intereses tutetados por el derecho sean garantizados y realizados en el proceso. El respeto a la integridad de la esfera jurdica que corresponde a cada ciudadano, o sea, el respeto a la libertad de todo ciudadano, est indisolublemente vinculado a la actuacin del fin procesal. Puesto que en el proceso civil el acto de cada una de las partes tiende a provocar un acto del Estado, que produce efectos en las relaciones de la otra, el principio general de libertad exige que cada acto de las partes y del Estado est rodeado de garantas que aseguren el escrupuloso respeto de la esfera jurdica de ambas partes; entre estas garantas la ms importante es la de que el lugar, el tiem335

po, el modo de la expresin externa de cada acto, en suma, todo lo que constituye la forma de los actos procesales, sea determinado a priori precisa y rigurosamente. Dejar al arbitrio de cada sujeto procesal la eleccin de los medios y de las modalidades para la manifestacin externa de su pensamiento, que es, como si dijramos, consagrar en el proceso el principio de la libertad de las formas (15), equivaldra a crear un estado de desorden y de incertidumbre, incompatible con la actuacin del fin del proceso. He aqu por qu, en el derecho procesal, al contrario de lo que ocurre en el derecho material, el formalismo constituye la regla: Ja idea de un sistema de formas va nsita en el concepto mismo del proceso (16) . El principio del formalismo exige que la forma de todo acto procesal est determinada a priori y que por esa razn como regla general, se excluya el arbitrio de los sujetos procesales, tanto en la eleccin del arden en que los actos procesales deben sucederse (principio del orden formal en los juicios) (17), cuanto por lo que respecta al tiempo en que deben realizarse, y a los medios que deben ser usados, para la manifestacin del pensamiento y de la voluntad de los sujetos particu(15) Sobre el concepto del formalismo como restriccin a la libre eleccin de los medios de manifestacin del pensamiento, vanse las profundas observaciones de Jhering, Geist des rennisehen Rechts, pg. 475. (16) Cfr. Chiovenda, Le forme nena dif esa giudiziala del diritto, pgs. 194 y, 223; Schmidt, Lehrbuek, pg. 5; Menger, System, pgs. 317 y 318. (17) Vase Menger, System, pgs. 319 y sig.

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lares, y tambin en lo referente al objeto en tomo al cual dicho pensamiento y tal voluntad deben pronunciarse. El problema del formalismo en el proceso es, ante todo, un problema de tcnica legislativa, y ste es precisamente su aspecto ms importante; pero en nuestro derecho procesal (y bajo este punto de vista es como nos interesa para los fines del presente estudio) es tambin un problema de derecho positivo, ya que el Cdigo de Procedimiento Civil no determina a priori, de un modo completo y preciso, las formas de todos los actos procesales, sino que, ms de una vez, como veremos en breve, aun de manera expresa (ej.: arts. 447 y 464) en lo relativo a la determinacin de las formas, abre el camino a la interpretacin analgica, en la cual se hace indispensable el estudio de los principios generales de derecho positivo sobre el formalismo en el proceso. 25.El estudio del elemento sistemtico en la interpretacin del derecho procesal nos conduce, por ltimo, a hablar de la analoga y del llamado arginnentum a contrario. Opinamos con Binding, que en la extensin analgica existe sustancialmente aplicacin de una norma establecida por e1 legislador no directa sino indirectamente, o sea, mediante su reconocimiento en un caso especial o en un grupo especial de casos (18). El proceso de la analoga consiste en inferir una
(18) Vase Binding, Die Normen und are Uebertretung, Leipzig, 1872, I, pgs. 66 y sig.; y Handbuch des Strafrechts, pgs. 214 y sig. Contra esta concepcin de Binding, se opone Windscheid, Pand., prrafo 22, nota 8, diciendo: "si el legislador tena el propsito de querer corno derecho tambin lo declarado no expresa, sino tcitamente, por qu no lo ha dicho

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voluntad del Estado tcitamente manifestada, remontndonos de una norma particular que revela ser la aplicacin especial de un principio general, a una norma ms general que se aplica al caso no regulado. Para que pueda hablarse de extensin analgica, es necesario probar la existencia en el caso concreto de una declaracin tcita de voluntad legislativa; necesitase, por tanto, probar que la norma particular o el grupo especial de normas expresamente sancionadas son manifestaciones particulares, pero concluyentes, de una voluntad ms general, es decir, reguladora de un nmero mayor de relaciones (19),

de una manera expresa?" Binding responde: "yo no afirmo que el legislador haya tenido la intencin de querer tambin esto (es decir, el principio establecido mediante una aplicacin aislada o especial) como derecho; slo afirmo que hay una sancin de consecuencias no previstas por la persona del legislador" (Handbuch, pg. 216, nota 9). Y nosotros agregamos que dado el concepto de la ley como expresin inmanente de la, voluntad del Estado, no es absolutamente necesario, para que una norma determinada se considere como expresin actual de esta voluntad (que es, ntese bien, voluntad de una persona juridica) que haya estado en la conciencia de las personas fsicas que elaboraron la ley. (19) De aqu se deduce la regla de que la extensin analgica slo puede aplicarse a las normas de derecho condtn, es decir, a las que regulan el mayor nmero de las relaciones de una categora determinada, y no a las de derecho singular o excepcional, o sea a las que regulan el menor nmero de las relaciones de una categora. Vase sobre esto Rocco, In torno al
carattere del diritto commerciale objetivo e ai 81464 rapporti diritto civile, en los Scritti in onore de Vittorio Scialoia,

pgs. 542 y sig. El procedimiento de la extensin analgica consta, pues, de tres fases: ante todo, se establece que la norma o la pluralidad de normas que se quieren extender por analoga, son consecuencias particulares de un pensamiento ms ge338

Para que esto se d por probado deben concurrir dos condiciones: una positiva, que las relaciones expresamente reguladas formen parte de una categora ms amplia de relaciones semejantes, que comprenda tambin la relacin o relaciones no reguladas a las cuales la norma ms general quiera aplicarse; y una negativa, que las otras relaciones de la categora general a que pertenecen las relaciones especiales expresamente reguladas, no estn reguladas en forma diversa por otra norma; es decir, que la norma particular no sea desviacin de una norma diversa ms general y no se encuentre, al compararse con otra norma, en la relacin de excepcin a regla. Si falta una de estas dos condiciones, la extensin de la norma del caso regulado al no regulado es imposible; de donde, de no estar el caso no regulado expresamente comprendido en la norma, debe conclurse la inaplicabilidad de sta a dicho caso, (inclusio unius, exclusio alterius; argtunentum a contrario) (20). Es sta una aplicacin del principio lgico del tercero
neral; despus, se considera este principio general como principio de derecho positivo establecido por la ley mediante la sancin de sus consecuencias, siendo la sancin de sus consecuencias un acto concluyente para la sancin del principio; se deducen, en fin, del principio de derecho as encontrado, consecuencias ulteriores: cfr. sobre el particular Binding, Flandbuch, pgs. 215-216. Sobre el procedimiento de analoga, vanse tambin: Merkel, raristische Encyclopildie, 105 y sig.; Gny, terpretation, pgs. 264 y sig.; Regelsberger, Pandekten, pgs. 155 y sig.; Header, Pand., pg. 45; Ferrini, Pandette, pgs. 36 y sig.; Simoncelli, Lezioni di driritto giudiztiario, pgs. 80 y sig.; Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, pgs. 139-142. (20) Cfr.`156Ider, Pandek ten, pg. 45.

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excludo (21). Si la relacin de que se trata no es semejante a la regulada expresamente, el hecho de que la norma regule sta y no aqulla, demuestra que aqulla est diversamente reglamentada. Si, pues, aun siendo la relatin no regulada semejante a la regulada, la norma que regula esta ltima aparece como especial a algunas relaciones de determinada categora, quedando las dems relaciones de la misma categora sujetas a una norma diversa ms general, el hecho de que la norma particular o excepcional regule algunas de tales relaciones, y no aquella de que se trata, demuestra igualmente que sta se halla reglamentada de manera diversa. Por consiguiente, mientras la extensin analgica de la norma presupone la existencia de aquellas dos condiciones, el argurnentum a contrario presupone la falta de una de ellas por Jo menos, sin lo cual tanto el uso de la una como el del otro, llevan a consecuencias errneas (22). 26.En el derecho procesal el uso del argumentum a con-, trario no ofrece ninguna particularidad notable; basta decir que para su correcta aplicacin es necesario que la relacin en cues-

(21) Waeh, Handbuch, pg. 270. (22) Una de las dificultades mayores que ofrece la argumentacin a contrario es la de determinar exactamente cules en los casos exchtc?os, o sea, no regukxdos por la norma y que, por consiguiente, deben considerarse regulados por una norma diversa; en general, es difcil formular correctamente la proposicin contradictoria a la afirmada en la norma que, por el principio del tercero excluido, del cual es aplicacin el argu. incntum a contrario, debe considerarse negada, o viceversa. Vase enseguida un ejemplo a propsito del articulo 47, CM. Proc. Civ. (nm. 29).
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tin no sea de naturaleza anloga a aquella o aquellas reguladas por la norma de que se trata, o bien, que a pesar de la analogia, la norma tenga carcter excepcional. Un ejemplo tpico bastar para ilustrar la regla. Segn el artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Civil, "en el cmputo de los trminos que se miden por das o por perodos mayores, no se incluye el da de la notificacin" y "en los trminos que se computan por horas no se comprende la hora de la notificacin." La ley habla solamente del trmino inicial (clics a quo), Qu deber decirse del trmino final (dies ad quem)? El da o la hora en que el acto tiene lugar ha de computarse o no en el trmino? Extendiendo por analoga lo que el artculo 43 dispone para el es a quo, habra que responder negativamente; argumentado a contrario respecto de la misma disposicin, sera menester, en cambio, responder afirmativamente. Y sin embargo, en nuestra opinin ambas soluciones seran errneas. El artculo 43 es, evidentemente, la aplicacin de un principio general: del principio de que todo el tiempo comprendido en el trmino debe de ser til para la consecucin del fin para el cual bu establecido, de aqu la consecuencia (sancionada en el artculo 43) de que la unidad de tiempo en que se verifica el hecho y en que el trmino empieza a correr, no se computa. La norma del artculo 43 encontrar aplicacin pues, en los casos que presenten analoga con el caso previsto en l y, por consiguiente, cuando el acto para el cual se establece el trmino, no puede tener lugar antes de que el trmino haya expirado. En este caso, el hecho que origina el transcurso del trmino y el que lo cierra, deben encontrarse igual341

mente fuera del tiempo comprendido en el trmino, a fin de

que pueda decirse que ste realmente ha transcurrido? Cuando, por el contrario, no subsiste esta analoga porque el acto para el cual fu establecido el trmino debe encontrarse, no ya fuera, como el hecho inicial, sino dentro del trmino, no es posible la extensin analgica de la norma establecida en el artculo 43 y debe, en cambio, argumentando a contrario, sostenerse que el dies ad quem es de computarse en el trmino. De donde la regla: el dies ad quern, a semejanza del dies a quo, no se computa en el trmino tratndose de trminos dilatorios; pero s se computa, al contrario del dies a quo, cuando se trata de trminos conminatorios y perentorios (23). 27.El uso de la analoga tiene, en cambio, una importanda enteramente particular en el derecho procesal. La extensin analgica encuentra aplicacin en todos los campos del proceso. Si la ley no ha determinado el fuero general de las personas jurdicas, se aplicar por analoga la disposicin del artculo 90, ltimo prrafo, relativo a las sociedades, que debe considerarse como la expresin de un principio general concerniente a todas las organizaciones de intereses colectivos (24). El artculo 139 no establece qu edad debe tener la persona a quien se entregue la copia de la citacin, cuando sta no pueda notificarse personalmente al demandado. Puesto que el fin de tal entrega es obtener una prueba de haberse verificado la insinuatio ad domum, (como se deduce del mismo ar(23) Esta es la solucin adoptada por la jurisprudencia predominante; vase Mattirolo, Trattato, II, nm. 164. (24) Mortara, Commentario, 1T, n. 157.

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tculo 139, prrafo 5o.), se considera aplicable por analoga lo dispuesto en el artculo 236, primer prrafo, que fija en catorce aos la edad en que se adquiere la capacidad para ser odo como testigo (25). Aunque el artculo 146 permite expresamente la citacin por medio de edictos slo en el caso en que "la citacin en las formas ordinarias sea sumamente difcil a causa del nmero de personas que hayan de ser citadas", debe tambin admitirse tal forma de citacin en todos los casos en que sta sea imposible por los modos ordinarios, y particularmente cuado sean desconocidas o indeterminadas las personas de los demandados; es, en efecto, un principio general, que se deduce del artculo 146 y de otros preceptos de la ley (ejemplo: arts. 141, 142, 629, 630 y 667 Cd. Proc. Civ.; 330 y 912 del Cdigo de Comercio), la sustitucin de la publicidad a la notificacin individual, siempre que sea grande o desconocido el nmero de las personas interesadas en el conocimiento de un acto determinado (26). El artculo 251 permite el examen de testigos para futura memoria cuando se tema que "est a punto de faltar uno o ms testigos necesa(25) IVIattirolo, Trafica, II, n. 114, nota 1 y la jurisprudencia all citada; Mortara, Commentario, III, 265; Cuzzeri, It codice di proc. civ. sobre el artculo 139; Chiovenda, Principiti, pg. 396. (26) Mattirolo, Trafica, II, n, 131, nota 3; Chiovenda, Principii, pg. 397. Sin embargo, vase en contra, Cuzzeri, sobre el artculo 146; Mortara, Commentaro, III, n. 275. Y en realidad la mayora de los autores sostiene, a nuestro juicio, errneamente, que la disposicin del artculo 146 es de derecho singular, vase principalmente Mattirolo, Trattato, II n. 133, nota 3; Mortara, Commentario, III n, 273,
, ,

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nos para hacer valer un derecho o una excepcin"; esta disposicin debe considerarse como la aplicacin de un principio ms general, el de que puede anticiparse la rendicin de la prueba cuando se tema su dispersin. De aqu la posibilidad. tambin, de una prueba pericial para futura memoria (27). Pero la particularidad ms caracterstica del uso de la analoga en el derecho procesal italiano consiste en la posibilidad de extender por analoga, los preceptos que establecen formas y trminos, as como las nulidades y caducidades respectivas. Tal posibilidad resulta de varios textos de ley. El Cdigo de Procedimiento Civil frecuentemente declara aplicables de manera expresa, por medio de la analoga y dentro de los lmites ole sta, las normas establecidas para un procedimiento a otro procedimiento; as, por ejemplo, de acuerdo con el artculo 447, se aplican al procedimiento ante los pretores las normas del procedimiento ante los tribunales, en cuanto sean aplicables; de acuerdo con el artculo 464 el procedimiento ante los conciliadores est regulado por las normas del procedimiento ante los pretores; segn el artculo 740, las disposiciones contenidas en los captulos 1 y II del ttulo III, libro II, o sea, las normas que regulan el juicio de expropiacin y el de graduacin en la ejecucin sobre inmuebles, se aplican tambin a los juicios de venta y de graduacin que siguen a la solicitud de purgacin de las hipotecas; por el artculo 886, en materia de divisin hereditaria, para la venta de los muebles se aplican las normas sobre venta y adjudicacin de los objetos pignorados, y para la venta de los inmuebles se ob(27) Mattirolo, Trattato, II, n. 1022 y sig.

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servan las normas relativas a la venta de los bienes inmuebles de menores. En virtud de los artculos 943 y 944 las disposiciones sobre ejecucin de sentencias extranjeras se aplican al procedimiento para la ejecucin de los mandamientos de secuestro expedidos por autoridades judiciales extranjeras, y para dar fuerza ejecutiva a los documentos autnticos otorgados en pas extranjero (28). De acuerdo con las disposiciones citadas, son numerosos los casos de extensin analgica de normas que establecen formas y trminos con las nulidades y caducidades respectivas; estas normas no pueden aplicarse por analoga fuera del derecho procesal en que el formalismo aparece como regla y no recho procesal. Adems, y por la naturaleza misma del de, como excepcin (v. supra n. 24); y por el defectuoso ordenamiento del sistema de las formas en nuestro derecho procesal vigente, los casos de nulidad y caducidad por va de interpretacin analgica son muy frecuentes en el campo del proceso civil. 28.El Cdigo de Procedimiento contiene una disposicin general sobre los efectos de la inobservancia de las formas procesales; la del artculo 56 en virtud del cual "no puede pronunciarse la nulidad de ningn acto de citacin o de cualquier otro acto de procedimiento, si la nulidad no est consignada en la ley "pero" pueden, sin embargo, anularse los actos que carezcan de los elementos que sean esenciales". Esta disposicin abre la puere. 3 la extensin analgica en materia de
(2t) Ejemplos anlogos referidos al Reglamento germ. nico -o Waeh, Handbuch, pg. 274.

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nulidad. Cualquiera que haya sido el pensamiento de quienes prepararon la legislacin procesal vigente (29), lo cierto es que para determinar cules son los elementos "esenciales" de los actos procesales en particular, no tenemos otro medio que el de referirnos a la voluntad de la ley; decidir si un elemertto es o no esencial, depende, exclusivamente, del modo como la ley lo ha considerado, en relacin con la naturaleza jurdica del acto en el sistema de la ley, y al fin que sta le asigna. Los elementos esenciales de un acto jurdico slo pueden desprenderse del derecho positivo, a menos que se les quiera buscar en los principios de un pretendido derecho natural o ideal, o racional, cuya existencia, en el estado actual de la ciencia,
(29) La Relacione, Pisanelli (Coleccin Gianzana, I, pg. 23), cree que es posible la determinacin a priori de los elementos esenciales; "la esencia de los actos de procedimiento como de cualquier otro acto, se determina por su naturaleza y por su destino. Un acto en el que faltan los elementos sin los cuales degenera en una naturaleza sustancial diversa, o faltan las condiciones, es decir, los medios necesarios para alcanzar el fin al cual est destinado y ordenado por la ley, carece de la forma esencial". Mas &cules sern los elementos de forma de un acto sin los cuales ste degenera en una naturaleza sustancialmente diversa/ Cules las condiciones (siempre de forma) necesarias para alcanzar el fin querido por la ley/ Claro es que el carcter esencial de algunas de las diversas formas prescritas por la ley no puede inferirse sino de la ley misma. El error de la distincin entre elementos accidentales y esenciales, a propsito de las nulidades por defecto de forma, consiste en olvidar que se trata de una materia de forma y que ninguna forma es esencial si no es prescrita como tal, o sea bajo pena de nulidad, por la ley; y ninguna es accidental si la ley al prescribirla, no la sujeta a una sancin diversa de la nulidad, o tambin cuando la prescribe sin la amenaza de sancin.

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habra necesidad de demostrar. Pero restringida al campo del derecho positivo la investigacin de los elementos esenciales de cada acto de procedimiento, la interpretacin analgica asume inmediatamente una gran importancia, porque es claro que, en el silencio de la ley, el primer elemento de decisin debe ser el modo como sta ha resuelto el problema en otros casos anlogos expresamente regulados (30). No es plausible el sistema de nuestra Ley, que en vez de determinar de modo expreso cules son las formas esenciales cuya inobservancia acarrea la nulidad del acto, y cules las no esenciales cuya omisin constituye una simple irregularidad a la que se aplican otras sanciones o que est desprovista de sancin, se limita a determinar expresamente las formas esenciales en algunos casos aislados, dejando que en los otros se desprendan por medio de la extensin analgica. De esta manera se cae en la incertidumbre sobre la forma, que es uno de los mayores peligros del formalismo. Sin embargo, dado el sistema de la ley, la extensin analgica de las nulidades es una consecuencia del carcter mismo del formalismo. En efecto, es de la esencia del formalismo que la observancia de la forma prescrita sea considerada como un elemento esencial para la validez del acto: en todo sistema formalista como el de las leyes de procedimiento, la invalidez del acto carente de formas es la regla, es un principio general, que se puede producere ad consecuentias (31).
(30) Cfr. sobre tal cuestin Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del dIritto, pg. 220. (31) Cbiovenda hace notar con justicia, Principii, pg. 408, que las nulidades no constituyen penas, sino que son sola-

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29. Tambin la materia de las caducidades en el Cdigo de Procedimiento Civil ofrece amplio campo a la analoga. Falta aqu por completo una disposicin general acerca de las sanciones de la inobservancia del trmino y, por consiguiente, acerca de los casos en que la inobservancia produce la caducidad del derecho, o por lo menos, la nulidad del acto ejecutado fuera de trmino. El Cdigo calla completamente respecto de los trminos dilatorios o intermedios, es decir, de los que establecen el momento antes del cual no pueden efectuarse uno o ms actos. El mismo habla en los artculos 46 y 47, acerca de los trminos perentorios en sentido lato, o tiles o finales, o sea, los que establecen el momento despus del cual no pueden ser ejecutados uno o ms actos, pero no para determinar cundo la inobservancia del trmino acarrea la caducidad o nulidad, sino slo para regular, en los casos en que tal caducidad se produce, la posibilidad y la modalidad de la prrroga. La frase incidental usada en el artculo 46, "los trminos, para los cuales una vez transcurridos, la ley establece la caducidad o la nulidad, son perentorios y no pueden prorrogarse por la autoridad judicial", no significa que produzca caducidad o nulidad la sola inobservancia de los trminos para los cuales tal sancin fu expresamente establecida. Argumentar a contrario de aquella frase sera falaz, porque de la afirmacin contenida en el artculo 46 slo se desprende que no son perentorios y pueden ser prorrogados los trminos vencidos para los cuales la ley no establece la caducidad, pero no
mente la consecuencia lgica de la falta de observancia de las formas.

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que no son perentorios los trminos vencidos, para los cuales la ley no establece ni la caducidad ni la no caducidad, o sea, los trminos para los cuales la ley no establece sanciones. La proposicin lgica contraria a la afirmacin contenida en el artculo 46 es, en efecto, nicamente la afirmacin de que no son perentorios los trminos para cuya inobservancia la ley declara que no quiere establecer la sancin de caducidad, ya expresa o implcitamente (por ej. estableciendo sanciones de otra naturaleza). Sin embargo, la falta de una disposicin general de la ley no ha impedido a la jurisprudencia aplicar la sancin de caducidad an en los casos en que la ley calla sobre los efectos de la inobservancia del trmino (32). A la ciencia com., pete, por tanto, el deducir del sistema de la ley un principio general que sirva de gua para la resolucin de los casos particulares. El examen de la ley nos pone de manifiesto que la sancin de nulidad para los actos ejecutados extemporneamente, y de caducidad de la facultad para ejecutar actos fiera del trmino sealado, se encuentra establecida en forma expresa en muchsimos casos, tanto en materia de trminos dilatorios o intermedios, como de trminos tiles o finales. Entre los diversos trminos dilatorios establecidos por la ley para los que existe sancin expresa de nulidad por haber sido ejecutados intempestivamente los actos, encontramos los siguientes: el trmino para comparecer (art. 153), el trmino

to, II, n. 170, nota 2.

(32) Vase la jurisprudencia citada en Blattirolo,

Tratta-

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que debe transcurrir entre la notificacin del auto que fija la fecha del examen de los testigos y el da del examen (art. 233, prrafos lo. y 2o.) ; el trmino entre la notificacin de las listas de los testigos y el da del examen de ellos (art. 234, primera pt.). Entre los trminos perentolios (en sentido lato) o tiles, estn provistos de la sancin expresa de caducidad: el trmino para el depsito del laudo (art. 24) ; el trmino para la notificacin del recurso para establecer la competencia (arts. 111 y 112) ; el trmino para la notificacin de la ltima comparecencia (que no sea de alegatos) despus de !a inscripcin del proceso en las listas (arts. 174 y 175); el trmino para hacer el interrogatorio de testigos (arts. 232 y 246) ; el trmino para rendir la prueba de falsedad (art. 304) ; los trminos para impugnar las sentencias (art. 466); el trmino para ejecutar la venta despus del embargo (art. 581) ; el trmino para promover la venta en caso de aumento de un sexto (art. 683, primer prrafo) ; el trmino para interponer las excepciones de nulidad en el juicio de expropiacin (art. 695); el trmino para llenar las formalidades necesarias para liberar de las hipotecas a los inmuebles, en el caso del artculo 3041 del Cdigo Civil (art. 729). Pero si en todos estos casos, y en otros ms, est expresamente establecida la sancin de nulidad o de caducidad, en muchsimos, que inclusive constituyen la mayora, la ley calla sobre los efectos de la inobservancia de los trminos. Recordaremos entre los trminos dilatorios, los de los artculos 1731 primera parte; 179, prrafo lo.; 223, prrafo introductivo; 562 y 577; 624, primera parte; 632, primera parte; 662, primera 350

parte; 784; y, entre los trminos tiles, los de los artculos 121, 164y 165, 177, 183, 209, 232, 403, 644, 650, 681, 711, 717, 780, etc. Cul ser en estos casos la sancin por la inobservancia del trmino? En nuestra opinin, es necesario distinguir entre los trminos que presentan analoga con aquellos para cuya transgresin la ley establece expresamente la nulidad o la caducidad, y los trminos de naturaleza sustancialmente diversa. Examinando los mltiples casos para los cuales se establece dicha sancin se ve que en ellos se concede a la parte una o varias facultades procesales limitadas en el tiempo. El derecho de accin, considerado como derecho abstracto de todo ciudadano a la prestacin de la tutela jurisdiccional, comprende muchas facultades reguladas por el derecho procesal objetivo; es lgico que el derecho procesal pueda, en el momento en que las confiere, limitar algunas, en el tiempo, estableciendo el momento en que principian o aqul en que dejan de existir; en el primer caso, el ejercicio de tales facultades est ligado a un trmino dilatorio o intermedio; en el segundo, a un trmino final o til o 'perentorio, segn quiera llamrsele. La nulidad de los actos intempestivos en el primer caso, es una consecuencia ineluctable por constituir el ejercicio de una facultad que todava no ha comenzado a existir; la caducidad de la facultad de realizar los actos, y la consiguiente nulidad de los actos ejecutados despus del vencimiento del trmino, en el segundo caso, es una consecuencia lgica porque la facultad cuyo ejercicio constituye dichos actos ha dejado de existir. Consiguientemente, si los casos particulares en que las nu351

lidades y las caducidades estn expresamente establecidas, constituyen aplicaciones de un principio general nico, ste ser susceptible de ulteriores aplicaciones, aun en los casos no regulados. Siempre que de la fijacin de un trmino dependa que se conceda a la parte una facultad procesal limitada en el tiempo, se puede aplicar la sancin de nulidad o de caducidad por los actos intempestivos o tardos. Los presupuestos de la aplicacin analgica de la nulidad o la caducidad son, pues: a) Que se trate del ejercicio de una facultad de la parte; b) Que se trate del ejercicio de una facultad procesal de la parte, o sea, de una facultad comprendida en el derecho de accin y concerniente a la solicitud de tutela jurisdiccional; c) Que se trate del ejercicio de una facultad procesal de la parte, limitada en el tiempo por la ley. De esa suerte quedan excludos de la aplicacin analgica de la nulidad o de la caducidad: a) Los trminos que conciernen, no a la actividad de las partes, sino a la de un rgano jurisdiccional; es muy diversa, en efecto, la posicin de la parte y la del rgano jurisdiccional respecto a las facultades que a cada uno de ellos incumben; las facultades procesales de la parte son concesiones del ordenamiento jurdico que atribuyen al ciudadano el derecho de pretender una prestacin del Estado; la determinacin y la limitacin son, pues, respecto de ellas, la regla; en cambio, las facultades del rgano jurisdiccional son emanaciones de la soberana del Estado, po352

der por su naturaleza misma ilimitado y que el ordenamiento jurdico limita; la determinacin y la limitacin son, por consiguiente, respecto de l, la excepcin; de donde resulta que, mientras la fijacin de un trmino para el ejercicio de una facultad procesal de una parte, normalmente tiene significado de concesin de una facultad limitada, la fijacin de un trmino para el ejercicio de la actividad de un rgano jurisdiccional, normabnente no tiene dicho significado, sino slo el valor de una prevencin de orden puramente interno que el Estado hace a su rgano para la mejor marcha de la funcin jurisdiccional, y, por tanto, en inters del Estado mismo, y no en inters individual de la parte, a la cual est vedada la posibilidad de hacer valer en inters propio, la inobservancia del trmino; sta tiene de ordinario por efecto la aplicacin de sanciones internas (disciplinarias) ; as sucede con el trmino de que habla el artculo 179; para aquellos a que se refieren los artculos 650, 681, 711, 780; b) Tambin estn excludos de la aplicacin analgica de las sanciones de dad y caducidad los trminos que no se refieren a una facultad procesal de las partes, o sea, a una facultad en la que se manifieste el derecho a solicitar la prestacin de la tutela del rgano jurisdiccional, sino que regulen otras actividades de las partes, especialmente las que no son ejercicio de un deredio, sino cumplimiento de una obligacin; as, no es perentorio el trmino del artculo 177 para el depsito de los expedientes que contienen las constancias de autos, ya que este depsito es una simple obligacin impuesta a las partes para la mejor marcha del proceso y no el ejercicio de una facultad; 353

c) No es posible, en fin, la aplicacin analgica de la caducidad o de la nulidad a los trminos, sino en cuanto limiten una facultad procesal de las partes; as, no es perentorio el trmino de quince das establecido para la notificacin de la contestacin y rplica a que se refieren los artculos 164 y 165, porque la facultad de las partes de determinar los lmites de la controversia que se manifiesta con sus promociones, dura en el procedimiento formal hasta el momento en que queda firme la inscripcin en la lista (art. 174) y los trminos de los artculos 164 y 165 no limitan en manera alguna dicha facultad; por el contrario, limitan la facultad de la otra parte de hacer inscribir el litigio en la lista (art. 173); se trata, pues, de trminos a los cuales no puede aplicarse la sancin de caducidad de la facultad de contestar y de replicar, pero que deben ser observados, bajo pena de nulidad, respecto a la facultad que limitan, que es la de hacer inscribir la causa en la lista. Pero concurriendo las tres condiciones arriba enumeradas, es perfectamente posible la extensin analgica de la nulidad y de la caducidad por inobservancia de los trminos. Es, pues, nula la inscripcin de la causa en la lista hecha antes de que haya transcurrido, no slo el trmino para comparecer, sino tambin para contestar (art. 173) ; es nulo el embargo hecho antes de los cinco das siguientes al mandamiento respectivo (art. 577); es nula la venta hecha antes de que hayan transcurrido diez das de la fecha de embargo (art. 624) ; nula es tambin la venta de los derechos de crdito indicados en el artculo 620, efectuada antes de haber transcurrido veinte 354

das de la declaracin del tercer deudor exigida por el artculo 613 (art. 632); es nula la citacin para la venta de los inmuebles propuesta antes de los treinta das de la notificacin de la providencia respectiva (art. 662). As, la parte que ha deferido el juramento no tiene el derecho de pedir que se declare rechazada su prestacin, por la otra parte que no compareci, si entre la notificacin del auto que seala el da de Ja prestacin y el da mismo de ella, no transcurre el intervalo establecido por el artculo 223. Del mismo modo, no puede intentar la recusacin de los jueces la parte que no lo haya hecho en los trminos del artculo 121; no puede reclamar contra la providencia del presidente que resuelve un incidente, en casos de urgencia, la parte que hubiere dejado transcu, rrir los tres das fijados por el artculo 183; tampoco puede, cuando haya dejado pasar el mismo trmino, reclamar contra los provedos del juez delegado para la rendicin de la prueba (art. 209); no se puede, vencidos los- tres das de que habla el artculo 403, proponer la recusacin de los rbitros conciliadores y de los peritos; no es posible al deudor, rescatar los objetos adjudicados, despus de los diez das de que habla el artculo 644; ni reclamar contra la liquidacin del perito a que se refiere el artculo 717, despus de los cinco das all sealados, etc. 30. Queda, finalmente, por resolver, en materia de extensin analgica del derecho procesal, la cuestin de si es posible extender por analoga las normas del derecho procesal civil fuera del campo del proceso civil propiamente dicho. El problema puede presentarse y se presenta especialmente 355

con relacin al proceso penal y al procedimiento ante los rganos de la justicia administrativa, casos en los que es dudoso que puedan aplicarse, a falta de disposiciones especiales sobre la materia, las correspondientes normas del proceso civil de conocimiento, en cuanto sean aplicables (33). Nos parece indudable la exactitud de la respuesta afirmativa, tanto en un caso como en el otro. El proceso civil de declaracin nos presenta el tipo de un juicio solemne, rodeado de todas las garantas posibles de fondo y forma. En efecto, qu juicio es ms solemne y ms importante que aquel en que un rgano del Estado, imparcial e independiente como el juez. resuelve sobre la existencia de una relacin jurdica determinada? El derecho establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil para los juicios de los rganos jurisdiccionales, bien puede, pues, considerarse como la expresin del derecho comn de todos los juicios solemnes, de la misma manera que el reglamento y los usos de la Cmara suelen considerarse como el derecho
(33) Por ejemplo, se pregunta si, cuando se trata de determinar en materia penal la competencia por litispendencia y por faltar en el cdigo de procedimiento penal una disposicin equivalente a la del artculo 104 del Cdigo de Procedimiento Civil pueden extenderse por analoga las disposiciones de este cdigo sobre el modo de regular la competencia cuando el mismo proceso est pendiente ante varios magistrados. El problema re presenta a menudo en los procedimientos ante la Seccin IV del Consejo de Estado por lo que respecta a la notificacin del recurso; sobre el cmputo de los trminos; sobre los efectos que en el decurso del trmino produce el recurrir a autoridad incompetente; por lo que se refiere a las notificaciones por edictos en relacin con los efectos de la notificacin cuando sean varios los interesados en oponerse al recurso, etc.

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comn de todas las Asambleas. Nos parece, por tanto, muy posible la extensin analgica de los principios del Cdigo de Procedimiento Civil, fuera del campo de la jurisdiccin civil ordinaria, siempre y cuando la extensin analgica se haga, claro est, dentro de los lmites en que subsiste la analoga (34).

(34) Por lo que toca al procedimiento ante la Seccin IV del Consejo de Estado, la solucin adoptada en el texto admitida por la doctrina y por la jurisprudencia predominante, cfr. Orlando, La giustiaia ammilvistrativa, en su Trattato, III, pgs. 945-946 (aunque l sostenga, como lo hacemos nosotros, que la funcin de la Seccin IV del Consejo de Estado no es jurisdiccional), subsiste, sin embargo, an admitiendo que sea jurisdiccional, la razn de analoga explicada en el texto. Vase tambin Cammeo, Questioni di diritto ammluistrativo, 1900, pg. 99 y sig.; y la jurisprudencia de la Seccin IV; Dec. julio 6 de 1894, Giust amm., 1894, 421 (para la notificacin del recurso) ; clec. 21 de enero de 1898, Giust. arn.m., 1898, 445 (recurso ante autoridad incompetente), dec. 24 de marzo de 1892, Giust. amm., 1892, 141, noviembre 10 de 1893; Giur. it., 1894; III, 71; enero 8 de 1897, Giust. amm., 1897, 322; marzo 23 de 1901, Giust. amm., 1901, 130 (citacin por medio de proclamas pblicas) ; dee. enero 8 de 1897, Giust. amm., 1897, 322; lo. de julio de 1898, Giust. amm., 1898, 369 (notificacin en caso de pluralidad de interesados en oponerse al recurso) ; clec. mayo 5 de 1892, Giust. aman., 1892, 299 (transcurso del trmino para el depsito), etc.

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