Introducción El presente trabajo se ocupará tratar el delito de omisión, centrándose de manera especial en lo que es la comisión por omisión, también

denominada omisión impropia. No puede dejarse de reconocer que se trata de un desafío interesante, pues como se ha afirmado en la doctrina, se está frente a una de las áreas más difíciles de abordar, lo que ha suscitado una importante discusión teórica. Se buscará pues, de exponer los aspectos más esenciales. El problema central que tradicionalmente se presenta es el siguiente: cómo a un “no hacer” se le puede atribuir un resultado, esto es, cómo el “no hacer” podría causar naturalísticamente hablando- un determinado resultado. Generalmente, y es ahí donde se encuentra la discrepancia en la doctrina, se ha entendido que gran parte de las figuras penales se construyen como tipos de comisión, es decir, sobre la base de un hacer activo. Por lo tanto, se presentarían dificultades serias como para poder otorgar una relevancia jurídica a la omisión -un “no hacer”- frente a un determinado resultado. Como ya lo exponían los clásicos: ex nihílo nihil fit. A continuación, se observará lo discutible que resultan esta clase consideraciones. Para ello -y a fin lograr un orden en la exposición del tema elegido- se comenzará desarrollando el concepto y la definición de “acción”, como así también sus principales concepciones. Luego se abordará lo relativo a la “modalidades de la acción”, cuyo objetivo será introducir el tratamiento de la “omisión propiamente dicha”, para finalmente concluir con el análisis de los “delitos impropios de omisión”, comparando críticamente las ideas postuladas por la teoría tradicional (causalismo) y la llamada teoría finalista de la acción.

. esto es una omisión (que es un no hacer “algo” y no un simple “no hacer nada”). esta concepción afirma que la voluntad humana sin contenido no es voluntad. es causa del resultado externo que es su efecto.A. Teoría del delito. dirigiendo finalmente.. Teoría finalista Elaborada por Welzel en la década del treinta y en oposición a la teoría causalista. págs. Frías Caballero. o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza el mundo externo cuya modificación se aguarda”). Núñez se vale de la palabra “hecho” (“conducta humana manifestada como actividad -acción. De todo esto resulta que la voluntad final. inercia) que causa un resultado en el mundo objetivo 2 . (1993). propone el término “acto” (“manifestación de voluntad que. Mayer propuso la palabra “acontecimiento”. Para el naturalismo todo se explica a través de causas y efectos de causas: el “impulso de la voluntad” causa como efecto el movimiento corporal o comportamiento. ob. Dicha teoría es afín con el positivismo jurídico profesado por la llamada Escuela clásica alemana de Derecho Penal (Von Liszt. el que. La acción sin finalidad no es más que un proceso causal (concepto elaborado por la doctrina anterior). es decir. puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de su actividad. la acción únicamente es finalista respecto de aquellos que fueron propuestos. La primera transcurre en la esfera del pensamiento (estructura de la acción en su aspecto subjetivo) y se compone de: a) anticipación del fin. a su vez. Jorge. De aquí la consecuencia más importante del finalismo: la culpabilidad -tradicionalmente concretada en sus especies: el dolo y la culpa (como 1 2 Frías Caballero. El vocablo acción (empleado por Soler). 198/199. no puede surgir sino de una acción humana (comportamiento que se refleja en el mundo externo [aspecto objetivo] y que traduce un acto de voluntad [faz interna o subjetiva] sin que pueda estar ausente uno y otro aspecto). Toda actividad finalista se basa en la peculiaridad de que el hombre. que además es perceptible por los sentidos. mientras otros autores propician otros términos. Este contenido final integra la estructura de la acción. sobre la base de su conocimiento causal. como consecución misma del fin.terminología En el moderno Estado de Derecho la base primordial. tropieza justamente con esta dificultad toda vez que dicha palabra parece aludir exclusivamente a un comportamiento positivo.esta concepción tradicional concibe la acción como una causación o no evitación voluntaria de un cambio material operado en el mundo exterior. c) consideración de los efectos concomitantes que.Principales concepciones teóricas En el curso de este siglo se han elaborado diversas concepciones sobre la naturaleza y esencia de la acción. 2. Jorge. produce un cambio en el mundo exterior. como “comportamiento” o “conducta” 1 . Esta base fáctica puede consistir en un hacer positivo o en un hacer negativo. la finalidad es la espina dorsal de la acción humana..Concepto . 195/197.o inactividad -omisión-…”). la causalidad en dirección a la producción del resultado. y b) selección de los medios necesarios para su realización. Welzel señala que la dirección final de la acción humana se desarrolla en dos fases. Beling). págs.La acción 1. Hammurabi. En cuanto a éstos [resultados].. pertenece a la estructura de la acción. fijación de la meta a perseguir. mediante acción u omisión. Es por eso que Beling entiende por acción un comportamiento corporal voluntario consistente en un hacer (inervación muscular) o en un no hacer u omisión (distensión muscular. Jiménez de Asúa. Entre ellas las principales son: Teoría causal de la acción Inspirada en la mentalidad naturalista -derivada del prestigio que habían alcanzado a comienzos de siglo las llamadas ciencias naturales. La segunda fase de la acción transcurre en el mundo real (aspecto externo-objetivo de la acción) y consiste en llevar a cabo la acción en el mundo real. como factor que configura objetivamente la realidad. Buenos Aires. van unidos a los factores causales elegidos. . real y material de todo delito. por ejemplo. cit.

la omisión es relevante cuando se adecua a un tipo imperativo. no ocurre lo mismo en los de omisión. Teoría social de la acción Enunciada por Eberhart Schmidt. La diferencia fundamental se puede observar en relación a la causalidad: mientras en los delitos de acción se causa el resultado. 3. de tal modo que pueda ser objeto de un juicio de valor según las consecuencias deseables o indeseables que provoquen en la esfera social. que consiste en haber producido o aumentado el riesgo que da lugar al resultado.. ob. Jorge. Jorge.se vacía de contenido y éste pasa a formar parte de la estructura ontológica de la acción (tipicidad) 3 . Del mismo modo que una acción adquiere relevancia penal cuando supone la realización de un tipo penal prohibitivo. ob..Clases de omisión 3 4 Frías Caballero. En el tipo de comisión la infracción consiste en hacer lo que está prohibido. omisión y omisión impropia Atendiendo la triple modalidad que puede asumir en el mundo externo el elemento voluntario interior. pág. 7 Righi. un concepto valorativo: las acciones humanas deben ser comprendidas conforme a las concepciones.. Esteban . sino que además requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada. pág. cit.Modalidades de la acción 1. 6 Righi. Derecho Penal. O sea que. B. antijuridicidad o culpabilidad 4 . Quien omite nada hace y consiguientemente nada puede causar.. Alberto A. (2005). La imputación por delito omisivo depende así no sólo de la inactividad del autor. 199/202 Frías Caballero..Comisión. difieren en que mientras en los delitos de comisión el sujeto actúa... En este concepto ha de apreciarse un triple aspecto. define como acción penalmente relevante todo “comportamiento o conducta (humana) voluntaria en el mundo social exterior”. a saber: a) comportamiento positivo o negativo del hombre (comisión u omisión).Fernández. cit. también. Mientras que en los casos de acción se requiere un comportamiento comisito relevante. es decir cuando se traduce en una desobediencia a lo ordenado por la norma. cuya viabilidad no fue disminuida o conjurada.. convierte su “no hacer” en omisión 7 . en el tipo de omisión se desobedece un mandato de acción. cit. 5 Frías Caballero. los delitos pueden dividirse en delitos de acción (hacer positivo). en la omisión el sujeto deja de emplear la energía necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado. esto es que relacione al agente con el mundo que lo rodea. Buenos Aires. y c) relevancia social.. 240. Sólo el dominio potencial del hecho que tiene una persona para poder revertir un proceso causal ya iniciado. comportamiento negativo) y delitos de omisión impropia o de comisión por omisión (en los que se hace algo realizando una conducta omisiva) 5 . Alberto A. Hammurabi.elementos de la voluntad). 2. ob. 202/204. al ser esta valoración estrictamente social. cit. . pues de lo contrario no puede hablarse de omisión. delitos de omisión (no hacer lo que se debe o se espera. b) real y efectivo (o potencialmente) dominado por la voluntad humana. De aquí se desprende.. págs. Jorge. Así como en la acción el agente impulsa un curso causal desplegando una energía positiva. En consecuencia. Esteban . págs.Fernández. págs.La diferencia entre acción y omisión Si bien hacer (comisión) y dejar de hacer (omisión) son modalidades del comportamiento humano. 205. no puede formularse en la comisión una imputación similar a la que se realiza en los delitos de acción. en los de omisión el autor no ejecuta la conducta ordenada. lo que el legislador castiga en los tipos de omisión es no haber ejecutado la acción ordenada o socialmente esperada 6 . experiencias y costumbres de la propia vida social. la relevancia de la omisión se da en función de la existencia de un peligro potencialmente evitable. ob. evita que tenga connotaciones jurídicas como las de tipicidad. 240/241.

pág 458: “Los delitos de comisión por omisión son. Desde un punto de vista material. Alberto A.Parte General. Hammurabi. El problema fundamental de estos delitos es que al no estar regulados en la ley. y Creus. cit. su existencia está basada en una operación analógica en cuya virtud se pretenden establecer presupuestos bajo los cuales la no evitación de un resultado pueda equipararse a su producción 9 . de simple omisión o de omisión propiamente dicha. en que no están expresamente tipificados. Son casos en los que la tipificación se hace generar de la conversión de una norma prohibitiva (no matarás) en una imperativa (deberás respetar la vida). ob. o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes. Buenos Aires. la norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer. la omisión propia es la contrapartida de los delitos de pura actividad. Carlos. por lo común. (1996). cit. 248 del Código Penal que describe el abuso de autoridad e incrimina al funcionario que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales.. págs.. resulta que en los delitos de omisión no se encontraría ninguno de los elementos que caracterizan la acción Righi. es admitida pacíficamente en nuestro medio: Delitos propios de omisión Son los que están expresamente descriptos en las leyes penales. 108 del Código Penal relativo a la omisión de auxilio). como la omisión de evitarlo (ejemplo: art. (1994). pág. págs.Teoría causalista Conforme lo sostiene Sebastián Soler 11 . es decir.. Esteban .Delitos de omisión (omisión propia) 1. 200/2001. Lineamientos de la Teoría del Delito. cometidos mediante omisiones.. págs. Derecho Penal Argentino .Fernández. Alberto A. por lo cual lo prohibido es la mera infracción al deber de actuar (ejemplo: art. Tratado de Derecho Penal. todo sistema jurídico se compone no solamente de normas que prohíben un hacer (normas negativas).Bacigalupo. formulada en forma casi unánime en la doctrina extranjera. 176.La distinción entre delitos propios e impropios de omisión. .. 381/383. se incluye bajo la misma amenaza penal. la omisión por sí sola no es punible. lo punible es la omisión misma. pág. págs. Véase también. C.. pág. ob. Carlos. en los cuales el resultado consiste en un peligro abstracto. la omisión es propia cuando el hecho punible se agota en la no realización de una acción exigida por la ley. que no hay alteración efectiva del mundo exterior. Astrea. 8 . consecuencia de una creación teórica y de la jurisprudencia. la ley contiene un tipo penal que sanciona una simple omisión. Estos son lo delitos de omisión. Con esto quedarían casi radicalmente separados de toda la teoría sobre la acción. 9 Righi. pues si a la falta del hacer y del querer se agrega que son delitos formales. En los delitos de pura omisión. Bacigalupo. Véase -en el mismo sentido. pero el mismo resultado se logra no haciendo. Así. ob. Se ha pretendido caracterizarlos afirmando que en ellos falta un hacer y un querer. o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere) 8 . Fontán Balestra. 175/176. 199/200. y Creus. Enrique. Sobre el tema véase además. Delitos impropios de omisión Esta categoría. (1994).. Derecho Penal .. Sebastián. 10 Righi.Fernández. 3ª edición renovada y ampliada. cit. y b) en otros. está formada por un grupo de delitos cuya existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos penales de acción que obligan a evitar la lesión de bienes jurídicos. Carlos... ob. Parte General. 242.Parte General. En estos casos lo que la ley penal reprime es el mismo “no hacer”. tanto cometer la acción que produce el resultado. cit. Tomo I. Tomo I.Fernández. sino que también hay normas que -en vez de prohibirmandan o imponen hacer algo en determinadas circunstancias. (1966). 242. Buenos Aires. Criterios de distinción De acuerdo a un criterio formal. delitos de resultado típico. Enrique. en los que estamos tratando. Esteban . a las cuales corresponden leyes penales que contienen enunciados positivos. ob. si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado típico”. 241/242. Abeledo-Perrot. 11 Soler. cit. Esteban . e impropia cuando se impone al autor un deber de evitar un resultado. Buenos Aires. págs. Alberto A. los delitos impropios de omisión sólo se distinguen de los propios. y la impropia la de los delitos de resultado 10 . bajo alguna de las siguientes modalidades: a) en algunos casos. Buenos Aires.

cit.. el de culpabilidad. págs. Son figuras preterintencionales y la omisión en ellas sigue siendo dolosa. págs. Dada la existencia de esas dos formas normativas. la situación es exactamente la misma. 2. el sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada. El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada (se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado. Si todo sistema jurídico se compone de normas que unas veces prohíben y otras veces mandan. En el tipo Zaffaroni. que sólo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. en tanto que b) en el plano típico pueden existir dos estructuras: 1) una que prohíbe las conductas que describe (activa) y 2) otra que prohíbe las conductas distintas de las que describe (omisiva)”.. La acción debe realizarse sólo en esa situación típica. 203/205. Como la omisión no es una mera no acción.Penal Parte General. y es indiferente que ocurra o no. o sea. sino un no hacer algo…. se determinará negativamente. no hay razón válida para construir para esa segunda clase de normas un derecho penal especial y apartado de los principios comunes.Righi. existen tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa. Ediar.la omisión es una forma típica de prohibir acciones.. b) La situación típica que genera el deber…. porque en los delitos de omisión esa posibilidad ya está comprendida.(voluntariedad. pero ésta no es puesta por el agente. Enrique. Son los usualmente llamados propios delitos de omisión 13 . Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situación típica puede ser autor. Según Zaffaroni “En el plano pretípico no existen omisiones. Alejandro . En la omisión. así también en vez de hablarse de voluntariedad del acto omitido. 12 . 13 Véase asimismo.Slokar. ob. La imputación objetiva de una omisión. será vana la teoría que se propone explicar la omisión como siendo la voluntariedad de las otras cosas que el sujeto hizo mientras omitió hacer lo que debía. 199/200.Alagia. dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. El tipo objetivo sistemático Es el que debe captar una situación objetiva que se da en llamar situación típica. entre otros. tampoco hubo omisión. El apoyo para tal argumentación suele ser buscado en los llamados delitos de olvido. Esteban . pues la obligación de actuar en esa situación deviene de la mera condición de habitante y no por particulares relaciones jurídicas. Alejandro. En síntesis: a) en el plano pretípico sólo existen acciones o conductas. págs. 242/243: “Una omisión es relevante cuando no neutraliza el peligro de lesión que afecta a un bien jurídico.Teoría finalista Siguiendo la postura de Zaffaroni 12 . Si el resultado fue también doloso se está ante un delito de comisión por omisión. por lo cual el concepto de omisión es siempre normativo…. Tales figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. págs. pues de lo contrario. Si además de la omisión se ha querido la situación que ella podía crear. sino sólo acciones…. La tipicidad objetiva sistemática omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado.. ob. siempre y cuando el omitente haya estado en condiciones de actuar. Buenos Aires. en un estado psíquico en el cual difícilmente será dable encontrar contenido reprochable. La expresión “delitos de olvido” es equívoca en cuanto pareciera admitir que el acto punible en tales casos consistiría en el olvido mismo.. Además.Fernández. cit. su conducta distinta de la ordenada será atípica 14 . como en todos los casos y resultará del hecho de que no medie ninguna causa excluyente. Enrique. prescindiendo de la cuestión de culpabilidad. 443 y sgtes. esto es. Sobre esa base se pueden señalar los tres elementos del tipo objetivo: a) No realización de la acción ordenada…. (2005). Manual de Derecho . siempre habrá que tener una instancia de comparación valorativa. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación. La doctrina de la omisión no se separa de los principios que rigen la acción en general. El resultado típico siempre se produce por efecto de una causa. hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido. Alberto A. ob. y Bacigalupo. justamente porque debe existir un nexo de evitación. Bacigalupo. siendo indiferente que el mismo se logre o no). así como se invierte la relación causal y en vez del acto cometido se juzga el esperado. c) Poder de hecho para realizar la acción…”. Eugenio R. actuación y resultado). La voluntariedad en estos delitos es siempre referida a la omisión misma.. cit. . 14 Véase -en igual sentido.

el dolo en la omisión carecería de aspecto conativo. ob. El tipo objetivo conglobante Como particularidad de la tipicidad conglobante que merece destacarse. porque siempre se trata de un curso causal futuro: por eso el dolo. En rigor. No se puede prescindir del elemento final en el dolo típico de omisión. no difiere del dolo en la estructura activa. en el tipo omisivo no se necesita una específica decisión de omitir. En los tipos omisivos también cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual estado de la ciencia y de la técnica. pág. Lo cierto es que se requiere una actitud equivalente. requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad. dirigir esa causalidad hacia el resultado. Enrique. y cuando hay resultado típico relevante. para ello. siempre es indispensable que el autor conozca la situación típica. En el tipo activo el agente tampoco se monta sobre la causalidad real. cabe señalar que en estos tipos la posibilidad física de realización de la acción ordenada no es más que un presupuesto mínimo de la objetividad típica que. sabe que debe dejarla andar para que éste advenga y que debe realizar la acción diferente para no interferir el curso causal y. pese a que exista el nexo de evitación verificado en el tipo objetivo sistemático. También debe estar en condiciones de prever el curso causal. de modo que se impone distinguir entre ambas y.. Esta finalidad también existe en la omisión culposa. cit. por lo que se exige la voluntad de omitir para que concurra el tipo subjetivo. El nexo de evitación funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo de causación. en los delitos de omisión será el delito `cuasi doloso´ Armin Kaufmann-…”. Esteban .”.. por no ser la finalidad debida. pág. cit. evitando el resultado. por lo cual se han ensayado diferentes soluciones. sino sobre su representación. además. pero hay un aspecto potencial. para eso. en tanto que el otro se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta debida. 213: “… la forma más grave de lo ilícito. aunque pueda ser explicado. por ende. la vía por la cual pueda evitarlo. el agente realiza la acción diferente de la ordenada porque se representa la causalidad que provocará el resultado y. se excluye la tipicidad conglobante. en su aspecto cognoscitivo. No se trata aquí de finalidad potencial ni de una Véase también. optándose por utilizar la expresión `cuasidolo´. una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realización de la conducta debida. si bien es necesario el conocimiento efectivo de la situación típica y de una posibilidad de representación de la vía de realización de la acción ordenada. Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en límite con la seguridad. esa misma finalidad está prohibida. La esencia pretípica de la omisión es la conducta efectivamente realizada: ésta es la acción final que el sujeto realiza y. Esta es la característica particular que presenta la dominabilidad en la estructura típica omisiva. porque en la tipicidad omisiva dolosa. debe realizar una conducta diferente de la debida. no es suficiente. la correspondiente a los delitos de comisión dolosos. ob. tanto en el tipo activo como en el omisivo sabe que no debe interferirla y. porque el puro conocimiento también existe en la culpa. pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la hipotética supresión de la conducta prohibida desaparece el resultado. puso en duda que éste tenga las mismas características que en la estructura típica activa. 15 . siendo admisibles tanto el dolo directo como el eventual. se considera que no debe hablarse de dolo en la omisión.formas típicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida. La dificultad derivada del querer de la omisión (el llamado dolo de omitir) ha creado dudas. se trataría de un cuasi dolo 15 .Fernández. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura.objetivo sistemático activo falta el nexo de causación porque es reemplazado por el nexo de evitación. De admitirse esta última perspectiva. sosteniéndose por un sector doctrinario que es tan diferente de éste que en realidad. desaparece el resultado. Hasta aquí el dolo en la omisión. En el aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión. El tipo subjetivo El principal interrogante que se planteó la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisión. siendo –ambos. 251: “Sobre la base de estos delitos no existe voluntad de realización.. y Bacigalupo. en situación típica. de este modo. Righi. Alberto A. siendo una de ellas la que sostiene que hay omisión dolosa sólo cuando media una decisión de permanecer inactivo.

con arreglo a una norma jurídicamente obligatoria.. consistente en un efecto…se logra…mediante una inactividad…. no haciendo lo que. dando lugar con ello a que el resultado se produzca. ob. cuyo desarrollo lleva al resultado ilícito que puede y debe impedir. lo punible es la omisión misma. D. Bacigalupo.El causalismo Aparte de los delito de simple omisión -dice Soler 17 . que el sujeto lleva a cabo para no realizar la debida y dejar andar a la causalidad para que se produzca el resultado. Así se ha querido ver la causa del resultado en lo que el sujeto hacía positivamente en el momento de la omisión o en la acción inmediatamente precedente. Ante estas dificultades. 16 . mediante una omisión jurídica.. que no por ser subjetiva dejaría de ser real. c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda). como tal. Entonces. sino una negativa. cree superficialmente que es una broma).. 213: “El tipo de delito de omisión culposo no se diferencia del de omisión doloso sino en que la omisión tiene lugar por negligencia del omitente. Ricardo. al cual. en cuanto se trata en ellos de atribuir la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto que se ha abstenido.Delitos de comisión por omisión (omisión impropia) 1. lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. negativamente se le da el mismo valor a los fines causales.. Son los llamados delitos de comisión por omisión. cit. El problema de la causalidad Este género de delitos presenta dificultades teóricas y prácticas. esto es. Otro intento de fundar la causalidad en la comisión por omisión lo constituye la llamada teoría de la interferencia. el Véase además. también. no por el camino del actuar positivo. con la cual se trata de encontrar una causa verdaderamente física del resultado en la corriente psíquica que ha tenido el natural impulso de obrar. es decir. El fin de que se produzca el resultado que se debía evitar no es una motivación que. la comisión por omisión contendría una positiva actuación de la voluntad. ser violada por el agente. por no haber empleado el cuidado debido”. para entrar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto. Esta negligencia se tendrá por acreditada cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situación generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia. pág. debe hacer en el caso. Buenos Aires. 383.existe otra forma omisiva en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de las fuerzas exteriores. Bibliográfica Argentina. ob. El problema se ha planteado bajo el aspecto de la causalidad en la omisión. el autor. Enrique. la omisión en sí misma puede no ser punible. (1959). con lo cual se ha tropezado indefectiblemente con que ex nihilo nihil fit. y d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante (el médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche) 16 .conducta potencial. Núñez. Las omisiones culposas Se señalan cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: a) en la apreciación de la situación típica (el policía que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado. El delito. cit.Parte General. Véase asimismo. sino absteniéndose de hacer lo que se esperaba que hiciera”. Sebastián. en los de comisión por omisión. pág. Tomo I. En consecuencia. Se trata de verdaderos delitos de comisión. el acto esperado. Los delitos que se ejecutan de esta manera se denominan…delitos de comisión por omisión. sino el acto que debió cumplir. 236: “…la ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positiva puede. consuma el delito. 17 Soler. se ha variado el planteamiento del problema. sino que hay una conducta real y efectiva. debe ir a la culpabilidad. En los delitos de omisión. en los cuales la norma violada no es una norma positiva. porque. que no ha obrado positivamente. b) falta de cuidado al ejecutar un mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua [tipicidad culposa activa]).. pág. o falsos o impropios delitos de omisión. Derecho Penal Argentino .

b) por una obligación especial. resultado que el sujeto activo puede evitar 20 . las fuentes del deber jurídico que impone evitar el resultado y de tal modo Soler en el proyecto de 1960. cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto a dicho resultado´”. el mismo consiste en alcanzar una fórmula lo suficientemente comprensiva de las situaciones posibles que sea. Ricardo. Una obligación simplemente moral no puede constituir la norma preceptiva cuya violación hace incurrir en una omisión comstiva de un delito. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado. c) Cuando un acto precedente impone esa obligación: esta tercera situación corresponde a aquellos casos en los cuales la acción de un sujeto determina un proceso en el cual la abstención lleva a un resultado antijurídico.. el acto esperado y segundo. Agregando este autor que “su idea exige que se la complemente con la de que el verdadero significado del deber. Núñez. La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene carácter jurídico cuando es impuesto: a) por la ley de una manera inmediata. asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera. 385/386. debía y podía evitar. Principio de legalidad El debate de este tema ha sido extenso y profundo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemana y no lo ha sido tanto en nuestro país... en la situación dada. del delito o cuasi-delito o de las relaciones de familia…. se ha considerado necesario puntualizar. Los actos esperados que habrían evitado la producción de un evento son infinitos y. de acuerdo con las circunstancias. bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstención se transforma en omisión punible. Ricardo. Sebastián. págs. a la vez. pág. en consecuencia. a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo. compatible con las exigencias del principio de legalidad pues el riesgo que se corre reside en que un texto demasiado lato permita atrapar conductas inocentes desde el punto de vista represivo. a través de la idea rectora del tipo delictivo en cuestión. ser ejecutado 18 . 19 Véase además. ob. Fuentes del deber de actuar El estudio de las condiciones mencionadas en el párrafo precedente.lo dicho por Núñez.. el resultado de que se trata”. del contrato o cuasicontrato. Véase -al respecto. no puede captarse apreciando sólo la norma que lo establece. ob. pág. responde como si lo hubiese producido. la consideración exclusiva del aspecto objetivo de este problema conduciría a una hipertrofia de la responsabilidad. cit. 242: “Según Mezger: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesario la existencia de un deber jurídico de evitarlo. pág. y c) por la conducta precedente…”. la acción de un individuo era esperada como medio de evitarlo. y a quien.. 239/240: “El deber de actuar puede fundarse sólo en el Derecho. La teoría de la causalidad en la omisión se concreta a la determinación de dos aspectos: primero. 18 . determinó con ello que el riesgo fuera afrontado”. cit.Núñez.. que le exige al obligado a la acción que no cause. proponía el siguiente texto: “El que omite impedir un resultado que. corresponde al aspecto antijurídico de la acción. El límite para la imputación esta señalado por la siguiente pregunta: ¿Cuándo el orden jurídico impone a un individuo el deber de evitar un resultado.problema ya no consiste en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en la producción del evento. cit. El deber de actuar subsiste en tres casos distintos: a) Cuando emana de un precepto jurídico específico: esta situación resulta de preceptos de las otras ramas del derecho. debió o no. debiéndose aplicar para deducirlo el método sistemático de la interpretación (ejemplos de este género de relaciones están suministrados por los artículos que regulan las relaciones de familia). el acto debido. pues en él lo que se resuelve es si el sujeto tenía o no el deber jurídico de evitar el resultado 19 . En nuestro derecho positivo no puede derivarse más responsabilidad que la que resulta de manera inmediata de la ley civil o de Derecho Público. cuando el acto que habría evitado el resultado era jurídicamente exigible... 20 Soler. b) Cuando existe una obligación que especialmente está contraída con ese fin: esta segunda clase de deberes proviene generalmente de una obligación contractualmente contraída. Véase -en el mismo aspecto. protección o vigilancia. cit. sino que tiene que ser extraído de ella mediante su aplicación al caso concreto. ob. ob. En general. Ricardo. 236: “Hay omisión comisiva punible siempre que en relación a un efecto prohibido por la ley penal. por estar aquél obligado jurídicamente a realizarla en virtud de una especial norma reguladora del caso”. Para evitar ese peligro. omitiéndola.

se insiste en que sólo algunos de los tipos impropios de omisión están escritos. con las relaciones de comunidad y el ámbito de dominio. La comisión por omisión de un ..Stratenwerth 21 . luego de insistir en los serios reparos que ofrece desde el punto de vista de la legalidad. será punible según esta ley sólo si tenía que responder jurídicamente de que el resultado no se produjera y la omisión corresponde a la realización del tipo legal por un hacer. 10: Comisión por acción y por omisión: “1. italiano 25 . A tal efecto. Alejandro . Alejandro. a su causación. . introduciendo la distinción entre las omisiones de cualquiera (delitos propios de omisión) y las omisiones de los garantes (impropios delitos de omisión). cit. En la actualidad los impropios delitos de omisión son tratados conjuntamente con los delitos omisivos. salvo que otra fuera la intención de la ley. al infringir un especial deber jurídico del autor. que sirvió de modelo a los restantes (códigos español 24 . La inconstitucionalidad Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la llamada omisión impropia es una forma de comisión de los tipos activos. limita el círculo de autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación de actuar en la situación típica (posición de garante o delicia propria). Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resultado. con el propósito de evitar la tendencia a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión intocable. Sostenía que la norma violada era prohibitiva y asimilaba su estructura con la del tipo activo.. el deber legal de proteger o salvar bienes jurídicos. (2) La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49. Como consecuencia de dicha equiparación. según el sentido del texto de la Ley. Eugenio R. Este criterio se ha introducido en los códigos más recientes.. pero que aún cuando no lo estén.. 24 Art. éste dependerá de la relación existente entre el obligado y el bien jurídico afectado. 386/387 Zaffaroni. el castigo de ciertas situaciones en las que el autor omitió actuar para impedir un resultado. porque la ley. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción o una omisión precedente”. aunque se trate de analogía expresamente prohibida en la Constitución. señala que no disminuye un ápice a esas fundadas objeciones el hecho de que algunos comportamientos sean considerados merecedores de pena y tengan que permanecer impunes. 25 Art. para completarse la nómina de esas fuentes.El finalismo Los impropios delitos de omisión -define Zaffaroni 22 . como una categoría delictiva estructural independiente. portugués 26 . equivalga.Alagia. 1. son los que primero aparecen. Agrega que las situaciones particulares de garantía se presentan en función de las fuentes del deber y que desde el punto de vista histórico dogmático. debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación. no significa ya la existencia de un deber de garantía: “Por el contrario. sucediéndoles el hecho anterior que pone en peligro el bien jurídico. 26 Art. a partir del artículo 13 del código alemán 23 . ob. no siempre se definió a los impropios de esta manera. 443 23 § 13. finalmente.”. que debe constituirlo el juez. Comisión por omisión: “(1) El que omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una ley penal. Para este autor. detrás de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito. ob. siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisión legalmente tipificados. pág. se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una especial obligación legal o contractual de actuar. 21 22 Citado por Soler. Si bien esta es la clasificación dominante de los tipos omisivos. 40 cpv. Esta es la opinión dominante en la doctrina. pág.son aquellos que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. 2. Una de las definiciones más corrientes pretendía que los tipos impropios no eran más que delitos activos en que la omisión era sólo el medio de cometerlos. el hecho abarca no sólo la acción adecuada para producirlo sino también la omisión de la acción adecuada para evitarlo. Sus autores son siempre calificados. por lo cual se los llamaba delitos de comisión (o mediante) omisión. o del obligado con la fuente de peligro que se establezca en la ley”. tanto la ley y el contrato. 2. requiere que el bien jurídico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. cit.Slokar.: “No impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de impedir equivale a causarlo”. Sebastián. párr. 11: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo.

Los numerales 1.Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 246: “La posición de garante `es un elemento de la autoría que se presenta cuando el sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relación con la protección de un bien jurídico.Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo. 25: Acción y omisión. y que de tal modo `cometió los delitos perpetrados contra ellos´ pues pudo solicitar auxilio para los menores y no lo hizo a pesar de `los castigos. además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante. A tal efecto. o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo. la evidente desproporción física entre agredidos y agresor y el saber que el medio empleado era apto para causar la muerte y lesiones´. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte. pero se ha venido sosteniendo en la doctrina una construcción análoga. Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad. De manera que así `se hizo autora por su omisión de los delitos´ referidos. “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Mientras un tipo propio de omisión puede ser atribuido a cualquier persona. conforme a la Constitución o a la Ley. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo. por un lado. entre otros). se crea una cláusula de equivalencia. La analogía no deja de ser tal porque la ley la habilite y señale criterios para su ejercicio. 3. y 2. 28 Art. Eugenio R.. 29 Art.. exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado. colombiano 28 y paraguayo 29 . del contrato y de la conducta anterior o precedente al sujeto. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. 31 Véase además sobre el tema: Righi.. Alberto A. En esta corriente legislativa. Se trata de una posición especial de garantía. 15: Omisión de evitar un resultado: “Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción. que haciendo referencia a lo decidido por la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mercedes. se aplicará la sanción prevista para éste sólo cuando: 1. se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido.341).. la omisión impropia sólo puede ser imputada a quien tenga la calidad de garante…´”. suele establecerse una equivalencia de la omisión con la acción. La pena del omiso podrá ser atenuada”. No es con la habilitación de la analogía que se satisface la legalidad. y la libertad y formación sexuales”. 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal.. Ya que `se . estando en posibilidad de hacerlo. cit. pero por otro. 445. 4. 3. también se introduce una cláusula de correspondencia. emergente de la ley. dentro del propio ámbito de dominio. la libertad individual. 46. pág. porque no son más que condiciones habilitantes de la propia construcción analógica de tipos penales. Reconoce a la “posición de garante” como uno de los elementos que conforman el tipo objetivo de la omisión impropia. no todo el que tiene deber de actuar es garante 31 .. ob. cit. Parágrafo. En el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas. 13.. resultado sólo es punible cuando recaiga sobre el omitente un deber jurídico que le obligue personalmente a evitar el resultado. porque toda analogía legal siempre fue habilitada y se le señalaron criterios. En el caso del número anterior la pena podrá ser atenuada de modo especial”..Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. 2.Slokar.Fernández. fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos 30 .Alagia. Omisión impropia: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. tan grave como la producción activa del resultado”. Esteban . Alejandro. 27 Art. pág. . con lo cual. 30 Zaffaroni. quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. que permite disminuir la pena cuando la conducta diferente de la ordenada tenga igual contenido ilícito que el de la que causa el resultado (activa). Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. generalmente. Alejandro . el Máximo Tribunal provincial dijo: ”… el sentenciante… decidió que la procesada… fue lisa y llanamente autora del homicidio `al no brindar auxilio a sus hijos´. pues si bien todo garante tiene el deber de actuar.Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. ob. La posición de garante Para la construcción analógica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligación de actuar la posición de garante. 2. siendo el otro de ellos “que la omisión de evitar el resultado sea equivalente a causarlo mediante una acción positiva”.peruano 27 . y la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires del 23 de agosto de 1994 (P.

264 incs. 264 incs. 264 incs. pues `el ordenamiento jurídico puede fundamentar deberes de hacer. tomo I. 106 y 107 del Código Penal…. Por último y como consecuencia de todo lo dicho resolvió que “… cabe apuntar que si situaciones como la de autos estuvieran captadas por los tipos penales de homicidio podrían resultar superabundantes.. 2º y 4° del Código Civil….. en qué casos la ilegalidad extrapenal de una omisión es captada por el tipo comisivo. 2° y 4°.C. en otras palabras. pues `podía evitar los resultados finales´… que la acusada `se hallaba en posición de garante. Debe entonces condenarse a la procesada como autora responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vínculo y por . 2º y 4º. y que `el mandato para ser garante. produciendo entonces `resultados típicos en el sentido de delitos de comisión de homicidio y de lesiones´. ps.) y de `no impidiera que alguien matare a otro´”. por consiguiente. También: `Sin embargo. Así: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesaria la existencia de un deber jurídico de evitarlo. incluso en los casos en que este deber se impone al objeto de evitar resultados de tal especie´. analizando las particularidades.las previsiones especiales de los arts. Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan los de que María Feliciana Cabral era madre de la víctima -de nueve meses de edad-. la sola existencia del deber. 1959.el Máximo Tribunal expresó: “Por eso parte de la doctrina ha señalado que esa `garantía’ generara la comisión por omisión sólo cuando del régimen jurídico aplicable resulte que. En consecuencia -con citas de Mezger y Núñez. 265 y 278 del Código Civil… se halla la de aplicar la pena establecida en el Código Penal para el homicidio por vía de una supuesta equiparación jurídica entre los conceptos de `matare a otro´ (art. art. `a consecuencia´ de cuyo `abandono´ resultó su `muerte´. 79 y concordantes. Y es obvio que la acusada no mató… de nuestro sistema jurídico no resulta que… la ley equipare ambos conceptos a los fines de la sanción penal.P. para el obligado. asistemáticas. 1074) y otra. ps. Se trata de precisar si. matar no es lo mismo que no impedir que se mate. que ambos vivían con el concubino de la procesada. sin que con ello vaya también unida una responsabilidad criminal en orden al ulterior resultado´ (Edmund Mezger: "Tratado de Derecho Penal". acarree responsabilidad penal´ (Ricardo C. en relación al art. que en conocimiento del riesgo de muerte que el occiso corría ante las agresiones de José A. que `de otro lado esta posición le era conocida con evidencia pues sabía que era la madre y que el no evitar lesiones o la muerte equivale a causarlas´ de manera `que tenía el deber de evitar que los tipos se realizaran. 18 y concordantes de la Constitución de la Nación”). en ciertos casos. Bibliográfica Argentina. en efecto. A su vez mencionó que “… la omisión puede. t. la idea de la responsabilidad penal en caso de que el resultado se produzca´. según resulta de las obligaciones de la patria potestad (C. cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto de dicho resultado. lo que le imponía hacerlo. constituir un mero componente de la conducta típica comisiva asimismo integrada por otro u otros comportamientos (por ejemplo: una omisión puede haber formado parte de la ejecución de un plan homicida)…. obtenido por la vía de la interpretación de la ley. Por eso. De modo que son aplicables los arts. Pues nada hay en el régimen jurídico que induzca a entender que. Tal es el único modo de preservar el principio de legalidad (arts. o `dicho de otra manera: en todos los casos en que se trate de admitir un delito de comisión por omisión con responsabilidad criminal respecto del resultado es necesaria la prueba. entonces. 241 y 242)”. Revista de Derecho Privado.C. I. que la omisión. el deber de evitar bajo sanción penal los resultados que de la omisión emerjan´ pues `una cosa es que de la omisión derive una responsabilidad civil por el perjuicio ocasionado por ella (C. fuera de los casos de delitos puros y simples de omisión. muy distinta. a título de componente de una comisión. por ser penalmente típica respecto de la conducta prohibida por una figura delictiva determinada. como se vio resulta de la ley civil´. Ello implica haber puesto `en peligro la vida´ de su hijo `incapaz de valerse´ y al que debía `mantener´ y `cuidar´. Madrid. 265 y 278)´. no obstante haber podido `solicitar auxilio´. -y. Ed. 1955. derivando de tal situación el hecho de haber Rodríguez dado muerte al niño. como así `que la `Cabral´ fue autora penalmente responsable de los delitos que en principio se consideraron como homicidio y lesiones leves y graves porque tenía la posición de garante efectiva respecto a los bienes jurídicos que eran la vida y salud de sus hijos y no evitó el resultado pese a poder hacerlo´. Ed. no sólo sanciones jurídicas no penales sino también una pena.prueba igualmente la autoría de la encausada que pese a ser garante de la vida de las víctimas se abstuvo de defenderlas frente a las agresiones que refiere´. por tanto. en el caso particular la transgresión de las normas extrapenales es captada por la figura delictiva a título de integrante de la acción típica y. C. Reiteró… que la procesada `participó en los hechos en calidad de autora porque según la conducta confesada´ `al omitir dar auxilio a sus hijos cometió los delitos que contra ellos se perpetraron’. y en consecuencia que la omisión conocida y querida fue dolosa y antijurídica´. Núñez: "Derecho Penal Argentino". ya que `no basta. abandonándolo `a su suerte´. entre las consecuencias previstas por el derecho para las transgresiones de los arts. de que la fundamentación del deber encierra en sí. en principio punible. 106 y 107 del Código Penal. la ley argentina prevé para una omisión. etcétera. la Corte entendió que “… El motivo directo por el que debe resolverse que a la conducta… de la procesada no le es aplicable la figura del homicidio reside en que. al mismo tiempo. 305 y 307). O. no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva implícito. prescribiendo consecuencias jurídicas de determinada especie en caso de que no se cumplan. conceptualmente. Buenos Aires. Rodríguez aquélla dejó que tal riesgo se mantuviera no obstante su obligación legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo.

a la pena de once años. porque tiene a su cargo un ámbito concreto. quien pudiendo impedir no impide. ob. lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas. por entender que se tratan de “deberes morales”). b) El contrato…. cit. Así en las relaciones de familia. salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Esteban . Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que se realizan. cit. cit.. accesorias legales y costas”. . no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. como es el del padre para los hijos. el resultado mortal. los tres delitos en concurso real. tampoco esto ha aportado mayor seguridad. no bastaría con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separación de hecho excluiría la posición de garante. En síntesis. Si bien la posición de garante presenta notorias ventajas frente al mero enunciado del deber de actuar. d) otras fuentes… (dentro de estas últimas no admite las “especiales relaciones de lealtad”. Dada esta inseguridad se ha exigido la mencionada correspondencia de la omisión impropia con la acción. 247: “Un sujeto puede estar en posición de garante si… a) Está al cuidado de un bien jurídico. o sea. Sólo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado. Alberto A. Esteban . pero no cuando se trate de un deber legal general como el de ayuda. 247: “De conformidad con la doctrina dominante. vigilancia o protección. 32 Véase también Righi.Slokar. no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos. pág. cuatro meses y ocho días de prisión. pueden obligar a apartar el peligro que se ha creado. No es válido afirmar que el legislador no podría prever todos los casos de omisión que merezcan ser punible. se las niega en las relaciones de concubinato 33 . la exigencia de que el injusto omisivo presente similar gravedad que el activo. nunca pudo ofrecer la certeza que prometía y no deja de ser un criterio difuso para la construcción analógica de tipos penales. “relaciones concretas de vida”. o de la “convivencia social”. No obstante. c) el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros: algunos incluyen aquí el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores. como es el caso de la enfermera. peca. pág. Alejandro . sí. Las dudas se acrecientan en otro tipo de relaciones. b) Está al cuidado de una fuente de peligro que puede lesionar a cualquier bien jurídico…”. nunca se ha logrado una formulación del todo satisfactoria a este respecto.Fernández.Fernández. dada la disparidad de criterios para establecerla.. se la acepta de abuelos a nietos... b) el sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad: tal sería el caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un paciente. La innecesariedad de la construcción analógica Habiendo tipos omisivos impropios escritos.. Eugenio R. . pero en un derecho liberal no delinque.por el vínculo. ob. Véase también Righi. Menos sostenible es el argumento de que el código cobraría una extensión desmesurada. Alejandro. como puede ser la civil. y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito. ob. que puede ser lesionado por cualquier fuente de peligro…. No obstante. a la confusión entre moral y derecho. especialmente en cuanto al deber de evitación de conductas de terceros. 445/447. 33 Zaffaroni.. se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía cuando: a) imponga el cuidado de una persona. que es el más indefinido y que mayores problemas ha acarreado es el de las relaciones en la sociedad de vida. La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del deber de actuar del siglo pasado. frente a la actual banalización irresponsable de la ley penal. Otra de las fuentes clásicas para la construcción analógica de los tipos es el contrato. d) el deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de peligro: como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito 32 . pág.Alagia. a la luz verde para la construcción analógica de tipos penales en esta materia. sembrando mayor inseguridad: se duda que el parentesco extramatrimonial pueda ser fuente de posición de garante. Alberto A. Se sostiene que un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar. c) La conducta precedente…. es verdad. la posición de garante debe haber sido generada por las siguientes fuentes: a) La ley…. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber que emerge de otras leyes. pero tampoco cualquier deber emergente de contrato se considera fuente de posición de garante. pues reduce el círculo de autores. pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad.Según las tesis más corrientes en cuanto a la posición de garante como base limitadora de la construcción analógica.

. Alberto A. 251. págs. pág.. Eugenio R. y c) que tiene el poder de hecho para realizarla 35 . el caso encuadraría en el tipo del art. definiéndose por la posición de garante. fórmula esta última adoptada por la mayoría de los códigos contemporáneos”..Fernández. 35 Righi. Es discutida la posición que debe ocupar el conocimiento de la posición de garante. Alejandro .. págs. el círculo de autores es limitado. y además asuma el resultado como consecuencia de su comportamiento omisivo. ob. o al menos prever una norma genérica en la Parte General. En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad. calificado por el parentesco conforme al art. Sin embargo. cuando se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar. Véase también Zaffaroni. (1970). Esto significa que el delito está conminado con una pena máxima de veinte años. y no podrá ser superada hasta que se reforme el Código Penal argentino. la solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia. puede considerarse preservado el principio de legalidad. se trataría de omisiones del legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía 34 . ob. ob. Véase además. Alejandro. Eugenio R. El tipo subjetivo En primer lugar es necesario que el autor conozca los elementos del tipo objetivo. Enrique. para incorporar a su texto los tipos impropios de omisión a su Parte Especial. Esta afirmación es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalencia. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones. cit. Alejandro. que surge sólo en la situación típica. 448/450.Slokar. por una imposibilidad material de ser exhaustivo….Alagia. y debe en consecuencia resolverse en el ámbito de la culpabilidad 36 .Slokar. Dada la escala penal prevista. ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malam partem. Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analógicamente.Fernández. pues las fuentes del deber en que se basa la posición de garante no surgen de la ley penal…. En segundo término. es preciso que conozca los elementos de los que surge la posición de garante. un juez identificará como garante con posterioridad al momento de su omisión. El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge de la situación de garantía. 2) Tampoco parece contundente el argumento de que la posición de garante no puede estar prevista expresamente en la ley. Es claro que la teoría pierde gran parte de su significado. Alberto A. es decir. con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad.. mientras que en este caso la ley carece de toda descripción. . cit. en un sistema jurídico-penal que… no prevé ninguna fórmula legal que describa en forma expresa la comisión por omisión. aunque ignore que la ley civil le impone el deber de hacerlo. 3) La objeción constitucional no queda superada por la doctrina que funda la autoría en la imputación objetiva. 106. En la ley vigente. El ejemplo siempre recurrido es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera. Alejandro . 36 Bacigalupo. 130. Este error no es de tipo sino de prohibición. Esteban . Aun los tipos abiertos deben contener una descripción genérica que oriente al juez en su función de complementación…. toda vez que ya no está incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analogía constructiva de tipos. siendo suficiente por ejemplo que la omitente sepa que es la madre del bebé a quien no proporciona alimentos. Pero la objeción subsiste respecto del círculo de autores involucrados. 452: “En los tipos de impropios delitos de omisión. usualmente llamado error de mandato. tratándose de delicia propria. es necesario subrayar que incluso si se presentasen. (el error del padre respecto de sus deberes de . 249/250: “1) La teoría de la posición de garante constituye el esfuerzo más significativo por superar la objeción constitucional…. Se dice…que los delitos impropios de omisión son `tipos abiertos´ porque requieren complementación judicial…. b) que concurre la situación típica que genera el deber. cit. También cabe preguntarse si la difícil construcción teórica acerca de la posición de garante resulta irrelevante cuando ella está legislada y sólo se relevan los tipos omisivos escritos.En la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos y.. parece razonable distinguir entre: a) el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posición de garante y que sería un error de prohibición. Righi. 34 Zaffaroni. pág.. pág. además de que no existen.. . Delitos impropios de omisión. cit. es decir que sepa: a) que omite la acción ordenada. ob. Ediciones Pennedille. Es cierto que al clasificar los casos de omisión impropia como delitos especiales se reduce en forma sensible el ámbito de inconstitucionalidad. de existir. Buenos Aires. En general.Alagia. 107. Esteban . En síntesis: la objeción constitucional subsiste. apelan a una supuesta impunidad escandalosa a que llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional. los sujetos a quienes sin previsión legal. la posición de garante no está mencionada en el Derecho argentino.

eliminará la tipicidad dolosa de la conducta. ob. rigen también las reglas del delito comisito en todo lo relativo a la capacidad de culpabilidad y al conocimiento de la prohibición 38 . el comportamiento es contrario a derecho si no está justificado por una norma permisiva. . sea un delito propio o impropio de omisión. en el supuesto de ser invencible. pero no así el deber de evitar el resultado de ella emergente…que como tal pertenece a la antijuridicidad. Por lo tanto. pág. el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posición de garante… será un error de prohibición…que. cit. Los frecuentes casos de colisión de deberes.. como tal. el primero será un error de tipo que. consecuencia de la concurrencia simultánea de mandatos de actuar y de abstenerse de hacerlo. pueda dar lugar a la tipicidad culposa de ésta.. actuar) y b) el que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante (el que ignora su condición de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo… las características que hacen a la posición de garante en particular… pertenecen al tipo objetivo.Fernández. 252.. Esteban . en el supuesto de ser vencible. pág. Alberto A. Esteban . sin perjuicio de que.Antijuridicidad En la omisión se aplican las reglas que determinan la antijuridicidad en los delitos de acción. Por el contrario. ob. En consecuencia. Culpabilidad Sea la omisión propia o impropia. Alberto A. 38 Righi. deben resolverse aplicando los principios generales del estado de necesidad 37 . cit.Fernández. 37 Righi.. eliminará la culpabilidad… de la conducta”. 252.

es decir del mandato que se deriva de su posición de garante. el deber de proteger bienes jurídicos expuestos a peligros indeterminados y segundo. elemento central del tipo legal. Para ello. no se puede seguir pensando en la causalidad como una categoría de las ciencias naturales. consumar la lesión o la puesta en peligro prevista en un tipo legal. En este caso. En lo que se refiere a las circunstancias de no culpabilidad el análisis no presenta nada de especial en comparación a la omisión propia. En cuanto a la posición de garante. a diferencia de los casos de omisión simple. sino más bien de orden normativo. Permanece abierta la cuestión de saber si él ha actuado culposamente respecto de los casos en que la ley dispone la represión a título de culpa. es posible. De manera más adecuada y práctica. es indispensable. no puede ser analizado de la misma manera que en los delitos de comisión. el autor culpable penalmente debe tener conciencia de la obligación de obrar que le impone el orden jurídico. en las circunstancias del caso concreto. Dicho de otra manera. Finalmente. correctamente. el autor será reprimido por la realización del tipo legal basado en la prohibición de realizar una acción positiva y. se exige actualmente que el acto de omisión sea equivalente.impedido que el resultado se produzca. el de omisión impropia implica la existencia de una situación de hecho que dé lugar al deber de obrar. implica la violación de una norma prohibitiva mediante el no acatamiento de una norma preceptiva o imperativa. en la perspectiva normativa. en primer lugar. considerar la situación de hecho peligrosa teniendo en cuenta el tipo legal respectivo y cuyo objetivo es.Conclusión A modo de síntesis se puede decir que todo delito de comisión puede ser realizado mediante omisión. al acto de comisión previsto en el tipo legal. por el contrario. Si se trata de una relación causal probable o hipotética. En los casos de delitos de omisión cualquiera puede ser el autor. Como consecuencia. En relación a la antijuridicidad. con toda posibilidad. De modo que la conciencia del agente y su actitud frente a la situación concreta devienen en factores decisivos. el dolo. más exactamente de mandato. no sólo por su abstención. El desconocimiento de uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo legal constituye un error de tipo legal. El error sobre la naturaleza o la extensión de este deber constituye un error de prohibición. en los de omisión impropia el número de autores posibles es limitado: resulta necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado perjudicial (deber de garante). deben comprenderse los deberes derivados de la ley. la doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de garante: primero. evitar que sobrevenga el daño o la puesta en peligro del bien jurídico. que la omisión impropia. los establecidos en un contrato y los producidos por la conducta precedente del agente que crea una situación peligrosa. mediante una omisión. El agente debe tener conciencia de la situación de peligro. autor de un delito de omisión impropia sólo puede ser quien tenga el deber de intervenir. Como el delito de omisión simple. no se puede deducir del comportamiento del agente la voluntad de abstenerse y de provocar así el resultado. el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan bienes jurídicos de manera indeterminada En razón de la índole peculiar de la omisión. no se le puede imputar el resultado. Por esto se afirma. Se trata de determinar si el resultado puede ser imputado o atribuido al agente. . es necesario tomar en cuenta todas las circunstancias de justificación. de su capacidad de obrar y de las circunstancias de las que deriva el deber de garante La voluntad del autor es difícil de ser determinada como en el caso de la omisión propia. En esta perspectiva. por su naturaleza e importancia. y teniendo en cuenta las características peculiares de la omisión impropia. De acuerdo con los criterios tradicionales. Los juristas hablan de una causalidad hipotética: la inacción sería causal si. se acepta que el acto omitido hubiera probablemente -es decir. Si el agente no está obligado a descartar el peligro. La doctrina está de acuerdo en que entre la omisión y el resultado debe existir una relación de causalidad. precisamente.

Derecho Penal Argentino . • Núñez. Enrique. .46. Buenos Aires. • Trovato. Buenos Aires. El delito de omisión. • Fontán Balestra. Noviembre 2005. Tomo I. Enrique. (2005). B. (1996). Alejandro . • Silva Sánchez. Jurisprudencia • Sentencia de la CSJN (T.Parte General.Fernández. Hammurabi. Sebastián. Buenos Aires. Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal . • Soler. Eduardo y otros s/ art. Esteban . Jorge. • Zaffaroni. Buenos Aires.. Tomo III. (2005). Derecho Penal . 84 del C.Parte General. Astrea.Bibliografía • Bacigalupo. Astrea.Slokar. “Incorporación legislativa de la comisión por omisión. de F.” • Sentencia de la SCJBA (P. Ediciones Pennedille. • Zaffaroni. Español”. (1981). Eugenio R. (2003). XXXVIII) del 21-09-2004 “Toso. Tomo I. 3ª edición renovada y ampliada. Carlos. Tratado de Derecho Penal. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. (1966). págs. (1994).. Silva Sánchez al art. • Creus. 11 del CPen. Tomo I. Lineamientos de la Teoría del Delito. Buenos Aires.Alagia. Derecho Penal. Gustavo F. Buenos Aires. Alejandro. Ricardo.Parte General. Carlos. .Parte General. • Righi. (1994). (1993) Teoría del delito. ¿Más costos que beneficios? A propósito del análisis de Jesús M. Alberto A.1699-1710. Manual de Derecho Penal Parte General. • Bacigalupo. Buenos Aires. • Frías Caballero. Buenos Aires. (1970). Ediar. Ediar. Derecho Penal Argentino . AbeledoPerrot. Hammurabi. (1959). Buenos Aires. Montevideo-Buenos Aires.341) del 23-08-1994 “Cabral María Feliciana s/ Homicidio calificado y lesiones calificadas reiteradas”. Parte General. Delitos impropios de omisión. Buenos Aires. (2005).P. LexisNexis. Bibliográfica Argentina. Hammurabi. Fasc. 15. Jesús María.

................................... 14 Culpabilidad........ 4 2....................................................... 3 1.................................Teoría causalista.............................................................................................Concepto ....terminología ...................................................................................................... 4 C.................................Clases de omisión ............................................. 15 Bibliografía ..................................... 3 B........................................................................................................Delitos de comisión por omisión (omisión impropia)......................................... 7 El problema de la causalidad................................................................. 7 1............................................................... 2 2..................................................................................Principales concepciones teóricas ....................Teoría finalista ................................................................. 13 Antijuridicidad .................................................................................La diferencia entre acción y omisión ...............................................................................................................................La acción ... 10 La innecesariedad de la construcción analógica ..................................... 3 3........................................................................................................................ 3 Delitos propios de omisión ............................................................... 16 ........................Índice Introducción ...........................Modalidades de la acción ....................................................................................................................................................El causalismo ..... 14 Conclusión .......................................................................................... 9 La posición de garante ...Delitos de omisión (omisión propia) ........................... 7 D................................... 9 La inconstitucionalidad ........................................................................ 2 Teoría social de la acción ................................................ 5 El tipo objetivo conglobante........... omisión y omisión impropia ..................................................................... 4 Criterios de distinción ....................................................................................................... 6 Las omisiones culposas .................................... 1 A................................. 5 El tipo objetivo sistemático .......................................................................El finalismo ...................................................................................................... 4 Delitos impropios de omisión ..................... 2 Teoría causal de la acción .............................. 4 1...................................... 12 El tipo subjetivo .................................................................. 8 Principio de legalidad ...... 8 2............................................... 7 Fuentes del deber de actuar ......................................................... 3 2........ 2 Teoría finalista ............................................................................................................................................................................................................................................. 16 Jurisprudencia ... 2 1...................................................................................................................................................................... 6 El tipo subjetivo ........................................................................................................................................................................................................................................................Comisión.