Derecho Penal y Derecho Penal Económico

Introducción El “Derecho Penal Económico”, según se sostiene en doctrina, participa solo en parte de los principios del derecho penal y en ciertos aspectos se separa de éste. En general esa separación implica la relajación de ciertas reglas del derecho penal común. Tal separación suele justificarse en ra ones de pol!tica criminal, como as! tam"ién en el car#cter din#mico de la acti$idad %ue se intenta regular. &a e'istencia misma de tal rama del Derecho ha sido puesta en discusión desde anta(o. )s!, *oler, por un lado, ha sostenido %ue “…la noción de delito económico es falsa porque no está construída sobre la noción de bien jurídico…” frase de la %ue se ha conclu!do en %ue, para dicho dicho autor “+las acciones reprimidas por esta rama del derecho penal no son diz valiosas desde el punto de vista ético social…”1 . Por otro lado se dijo %ue “… podemos afirmar que el derecho penal económico e iste! ….que es una especialidad! porque tiene características propias que no son las comunes en los retantes delitos. "ue ellos se verifica porque las soluciones tradicionales de la do#mática penal! si bien son aplicables en #ran medida! no dan respuestas adecuadas a al#unos problemas que son propios de esta rama del $erecho %enal+”, Este tra"ajo, no pretende ahondar en dicha polémica, sino %ue, tomando como ejemplo de los delitos económicos al régimen penal cam"iario intenta, modestamente, e'aminar el estado actual de algunos de esos pro"lemas a los %ue se aludiera. En ese sentido se prestar# atención a tres cuestiones- el principio de legalidad. la in$ersión de onus pro"andi. y la autor!a./ El Derecho Penal Económico y el Régimen Penal Cambiario.
0 1ighi, Este"an 2.).. “Derecho Penal Econ3mico”. El autor cita a *oler, *e"astian, en su e'posición en las primeras jornadas nacionales de derecho de *an4icol#s, Pro$incia de 5uenos )ires, pu"licado en el diario “&a 1a ón” el 6 de octu"re de 0789./ , 1ighi, Este"an 2.).. op. :it. 0

En la doctrina jur!dico penal se reconoce la e'istencia de un derecho penal económico al %ue se ha caracteri ado como “ los comportamientos descriptos en las le&es que lesionan la confianza en el orden económico vi#ente con carácter #eneral o en al#una de sus instituciones en particular! & por tanto ponen en peli#ro la propia e istencia & las formas de actividad de ese orden económico.”; )s! tam"ién se ha dicho %ue el derecho penal económico esta determinado por la serie de normas destinadas a tutelar la acti$idad inter$entora del Estado en la econom!a.9 Entre los autores %ue proponen esta distinción se encuentra, entre otros 1ighi, %uien sostiene %ue el Derecho Penal Económico se trata de una especialidad del Derecho Penal %ue en gran medida encuentra solución en la dogm#tica general de éste, pero %ue adem#s re%uiere soluciones no pre$ista por dicha dogm#tica, en función de caracter!sticas espeiales de los delitos de ésta clase.< &a dogm#tica jur!dico penal recurrió a la distinción del bien jurídico tutelado para esta"lecer un categor!a de delitos económico, entendiéndolo como una conducta %ue sea capa de poner en peligro la $ida económica como orden general8. Desde esta óptica se pretende esta"lecer una diferencia entre la comisión de un delito de estafa o hurto y ata%ues contra el orden económico entendido como un "ien jur!dico no indi$idual. *e ha intentado, de un aspecto sociológico, esta"lecer una distinción entre la delincuencia penal económica y la delincuencia “común”, sosteniendose “que mientras que al delincuente contra la propiedad suele considerárselo un mar#inado & como un problema individual frente al orden social! el delincuente económico por el contrario ni es mar#inado ni se enfrenta individualmente contra el sistema! al que por otra parte! pertenece. 'n efecto los delincuentes pertenecientes a #rupos socioeconómicos
; =ersco$ich, :arlos ). “Derecho Económico, :am"iario y Penal” pags. ,7>. Ed. &e'is 4e'is, 5uenos )ires. ,>>8./ 9 ?olinas, @ernando A. “Delitos de :uello 5lanco en la )rgentina” citado por =ersco$ich en op. cit. < 1ighi, Este"an. “los Delitos Económicos” Ed. )d Aoc. pags. 90. 5uenos )ires. ,>>>./ 8 &o hace as! Blaus Tiedemann en Poder Económico y Delito, citado por =ersco$ich en la o"ra de referencia. ,

superiores no son mar#inados! sino aceptados & tolerados.”/C Este último argumento a mi juicio, lejos de esta"lecer la especificidad de esta rama del derecho penal, e'plicita la curiosa tolerancia %ue las sociedades muestran ante determinada categor!a de delitos, m#s sofisticados, m#s alejados de otras formas de criminalidad m#s "#sicas./ Dentro del derecho Penal Económico podemos encontrar, entre otros, delitos )duaneros. @iscales y delitos :am"iarios./ El 1egimen Penal :am"iario, se erige a los efectos de proteger la regulación del mercado de cam"ios.El 1égimen Penal :am"iario no se compone ni es solamente constituti$o del control de cam"ios, y %ue se compone del “conjunto de normas de $erecho %(blico & naturaleza penal que tipifican las conductas ilícitas & prevén las responsabilidad en relación a los sujetos que intervienen en operaciones cambiarias.” $icho )é#imen se inte#ra con la *e& %enal +ambiaria, con el +ódi#o %enal & el %rocesal %enal.El "ien jur!dico %ue protege el régimen penal cam"iario en forma genérica es el control de cambios. :omo se adelantara, se sostiene %ue el Derecho Penal Económico en general, no participa enteramente del Derecho Penal :omún. )s! se ha dicho %ue el derecho penal económico no responde e'actamente a los conceptos y principios "#sicos, ni a la mec#nica de funcionamiento del derecho Penal :omún7. En este punto, la presentación a"ordar# la distinción %ue se ha formulado, en especial en relación al principio de &egalidad, y mas especialmente en cuanto a la tipicidad. Es en "ase a estas consideraciones %ue se ha sostenido como $#lidos los tipos penales en 5lanco. El principio de legalidad en materia penal cambiaria. Las leyes penales en blancoPara la doctrina en general las leyes penales en "lanco son preceptos penales principales %ue e'cepcionalmente no e'presan
C =ersco$ich, :arlos, op. :it. 6 =ersco$ich, op. :it, pags. ;,< 7 =ersco$ich, op cit pags. ;>C. ;

completamente los elementos espec!ficos del supuesto de hecho %ue descri"e totalmente la conducta reprimida, sino %ue remiten a otro u otros preceptos y o autoridades %ue complementen la determinación0>. *e suele citar como ejemplo, adem#s de las normas de derecho económico y fiscal. el caso de la tenencia de estupefacientes, regulado por la &ey ,;.C;C, según la cual, las sustancias estupefacientes son pu"licadas por un listado %ue luego ela"ora el poder ejecuti$o. En relación a éste tipo de normas, el dolo de"e e'tenderse tam"ién a la norma de complemento. En tal sentido “ en el delito fiscal! el conocimiento de la pretensión tributaria pertenece al dolo! no bastando el sólo cnocimientio del procedimiento que desencadena la pretensión”00 2urisprudencialmente, se ha justificado el dictado de normas penales en "lanco con el argumento de %ue trat#ndose de materias %ue presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y $aria"les, %ue al legislador no le sea posi"le pre$er anticipadamente la manifestación %ue tendr#n en los hechos no puede ju garse in$#lido en principio el reconocimiento legal de atri"uciones %ue %ueden li"radas al ar"itrio ra ona"le del órgano ejecuti$o, siempre %ue la pol!tica legislati$a haya sido claramente esta"lecida0,. En el caso )rpemar la :orte dijo %ue la materia cam"iaria al igual %ue otras formas de acti$idad económica presenta contornos o aspectos peculiares %ue una $e distintos y $aria"les %ue impiden al legislador pre$er anticipadamente la concreta manifestación %ue tendr#n en los hechos por lo esta"lecida la pol!tica legislati$a no resulta irra ona"le el En ese sentido se ha dicho %ue no e'iste propiamente delegación sino cuando una autoridad in$estida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descarg#ndola so"re ella, de"iéndose distinguir entre la delegación de poder para hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecuti$o o a un cuerpo administrati$o a fin
0> ?ir Puig, *antiago. Derecho Penal, Parte =eneral, <ta Edición. pags. ;<. 5arcelona. 0776./ 00 2aDo"s, =unther. Derecho Penal, Parte =eneral. @undamentos y Teor!a de la Emputación. ,da Edición. pags. ;98. Editorial ?arcial Pons. ?adrid, 077C 0, F:*24 “:armelo Practtico”G 9

reconocimiento de amplias facultades reglamentarias al órgano ejecuti$o./

de reglamentar los pormenores o detalles para la ejecución de a%uella0;. )hora "ien, como se $e, la conformación pr#cticamente constante de los delitos económicos mediante el método legislati$o de “ley en "lanco”, no parece en principio $ulnerar el principio de legalidad, siempre y cuando, el #m"ito so"re el cual recae la remisión a la norma de complemento esté suficientemente determinado./ &a formulación del 1égimen Penal :am"iario en su totalidad en "ase a normas %ue remiten a otra de complemento genera la e'istencia de planteos en "ase a la $iolación del principio de &egalidad. Ha $imos %ue resulta admisi"le la utili ación de leyes penales en "lanco, siempre %ue se dé la suficiente concreción para %ue la conducta calificada de delicti$a %uede suficientemente precisada en el complemento indispensa"le de la norma a la %ue la ley penal remite, resultando as! sal$aguardada la función del “tipo garant!a” *e ha dicho %ue “…es admisible la utilización & aplicación judicial de le&es penales en blanco siempre que se de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la le& penal se remite.”09 Para concluir en ello, no hace falta, afirmar la e'istencia de una rama espec!fica del derecho penal con caracteres espec!ficos. *in em"argo, la implicancias de estos caracteres espec!ficos de las normas %ue se anali an, si han sido tenidas en cuenta, en su momento, para minimi ar el alcance de la aplicación de la aplicación retroacti$a de la ley penal m#s "enigna, como se $er# luego. En definiti$a, %ue se acepte como método legislati$o el dictado de una ley marco %ue prohi"a, por ejemplo, la li%uidación de di$isas e'tranjeras pro$enientes de operaciones de comercio e'terior por fuera de los mecanismos y lugares %ue la autoridad adminstrati$a esta"le ca, no implica %ue las modificaciones de la ley de complemento, %ue por ejemplo luego ha"ilite mecanismos de negociación %ue antes prohi"!a, no de"an tener las
0; @allos ;0<-7>6, citado por :onti y @reedman en “El principio de legalidad en el régimen penal cam"iario” pu"licado para las 2ornadas so"re 1egimen Penal :am"iario, desarrolladas por el 5.:.1.). entre los d!as 0> y 0, de agosto de ,>>7. 09 :ita del Tri"unal :onstitucional de Espa(a hecha por :onti y @reedman en op. :it. <

consecuencias %ue normalmente conlle$an la derogación o atenuación de una norma penal de derecho “común”. Ello as! por%ue, si la aplicación de la ley penal m#s "enigna reconoce como fundamento la innecesariedad de sancionar con pena, conductas %ue al momento de la sentencia dejaron de ser consideradas dis$aliosas por la sociedad, esto mismo ocurre cuando la modificación pro$iene de una norma complementaria al tipo, en la medida en %ue am"os casos $ar!a la apreciación ontológica de la acción en estudio/ En torno a esto, la jurisprudencia ha $ariado a lo largo del tiempo, recogiendo recientemente la postura %ue a%u! se postula. Ieamos. En el caso )1=E4@&J1)0<, se discutió la aplicación de una ley penal m#s "enigna por%ue al momento del fallo se ha"!a derogado la o"ligaciones de negociar e ingresar di$isas en el mercado oficial de cam"ios. &a :orte *uprema all! sostu$o %ue las $ariaciones de la ley e'tra penal %ue complementa la ley penal en "lanco no da lugar a la aplicación de la ley penal m#s "enigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrati$o conce"ido eminentemente $aria"le. *e dijo adem#s %ue si se aplica indiscriminadamente el principio de retroacti$idad de la ley penal m#s "enigna del articulo , del :ódigo Penal se despojar!a a priori de toda eficacia de este tipo de normas puesto %ue, dado el ritmo $ertiginoso con %ue se desen$uel$e el proceso económico, se desactuali ar!an r#pidamente las disposiciones %ue intenta"an protegerlo. En relación a la modificación reglamentaria se dijo %ue se mantu$o la incriminación legal. .sí! se produjo la subsistencia del tipo penal más allá de la situación fáctica que motivó la re#lamentación complementaria, lo %ue indica claramente %ue en el caso no se configura un supuesto en el %ue pueda resultar de aplicación una ley m#s "enigna %ue la $igente en el momento %ue se cometieron los hechos. Ello por%ue no fue dictada una nue$a norma %ue desincriminara esa conducta o redujera las penas pre$istas. De ello se sigue %ue la :orte *uprema interpretó %ue en este caso no era aplica"le el principio de retroacti$idad de la &ey penal m#s "enigna, por%ue no se produjo una desincriminación de la conducta.
0< @allos ;,>-C8; 8

ya por

ella

misma

como

de naturale a

Durante el a(o ,>>8 se dictó el fallo :1E*T)&KL, all! se discutió una cuestión an#loga a la ya $ista en )1=E4@&J1). El 5anco central instruyo sumario respecto a una sociedad y sus directi$os imputando la omisión de ingresar y negociar en el mercado único de cam"ios en tiempo propio el contra$alor en di$isas de di$ersas e'portaciones de productos de $idrio entre los a(os 076, y 0770. &a sentencia de primera instancia dispuso la a"solución al declarar prescripta la acción penal con relación a la casi totalidad de las infracciones imputadas a e'cepción de una respecto de la cual aplicó el decreto <;>M70, %ue por ser la ley penal m#s "enigna. ?ediante dicho decreto se deroga"a la o"ligación de negociar las di$isas en el mercado único de cam"ios. &a :#mara de )pelaciones re$ocó la sentencia en aplicación de la doctrina %ue la corte sentó en )1=E4@&J1). &a :orte admitió el recurso y dejó sin efecto la sentencia. &o hi o en aplicación del $oto del doctor Petracchi en )HE1N)08. En este último fallo el primer $oto en disidencia sostu$o %ue el principio de retroacti$idad de la ley penal m#s "enigna ten!a jerar%u!a constitucional desde la reforma de 0779, y %ue de"e ser aplicado a las leyes penales en "lanco. De ello se sigue %ue sólo puede admitirse la ultraacti$idad de la ley penal en las leyes temporales o de emergencia. &a disidencia de Petracchi parte de esta premisa y sostu$o %ue la modificación introducida por el decreto <;>M70 introdujo una considera"le ampliación de la esfera de li"ertad de comportamiento en el campo del tr#fico e'terior de di$isas y la re$ocación del concreto fin de protección al %ue respond!a el sistema de clausura dado por el decreto ,<60M89, ra ón por la cual la modificación cae con relación al imputado en el #m"ito de aplicación directa de la regla de la retroacti$idad de la ley penal m#s "enigna. En definiti$a se sostiene %ue el giro de di$isas reprimido por aplicación del art!culo 0 de la &ey 07.;<7 ha dejado de estar prohi"ido y por ello de"e "eneficiarse al imputado. *ostiene %ue el régimen cam"iario del decreto ,<60M89 no tu$o car#cter temporario o eminentemente $aria"le ra ón por la cual su modificación por el decreto <;>M70 importó mucho m#s %ue la mera alteración de elementos circunstanciales.
08 @allos ;,0-6,9 C

4o puede pretenderse %ue una rama del derecho represi$o o un determinado o"jeto de protección estén genéricamente e'cluidos de la esfera de aplicación de la garant!a de la ley penal m#s "enigna, ya %ue de otro modo el camino de una interpretación amplia de ésta última, supuesta en el propósito de %ue el delincuente se "eneficie lo m#s posi"le de cuales%uiera modificaciones ulteriores de la legislación, se $er!a inicialmente sem"rado de o"st#culos %ue un e'amen particular %ue podr!a re$elar ar"itrarios./ En definiti$a, :ristalu' sostu$o %ue la modificación de la norma reglamentaria importó mucho más que la alteración de elementos circunstanciales. Ello implicar!a %ue si la modificación se ci(e a elementos circunstanciales, tal aplicación retroacti$a no ser!a posi"le. :omo corolario de lo %ue se $iene sosteniendo, pareciera entonces %ue puede concluirse en %ue la aplicación de la retroacti$idad de la ley penal m#s "enigna de"e tener lugar, pero no corresponde pre$er una aplicación general o autom#tica, puesto %ue la misma ser# procedente siempre %ue la modificación no sea de elementos circunstanciales y no impli%ue algún tipo de $aloración. O"ue pasa! entonces! en los casos de que la modificación de la norma de complemente! sólo se refiere al plazo en que resulta obli#atorio liquidar las divisas provenientes de operaciones de comercio e teriorP &as disposiciones de pla o tienen por o"jeto regular el mercado de cam"io, e$itando la especulación de la li%uidación en función de la coti ación del tipo de cam"io. En principio se puede pensar %ue, siendo el pla o una cuestión circunstancial, la $ariación del mismo en función de la coyuntura del mercado cam"iario no podr!a dar lugar a la aplicación de la regla de la ley m#s "enigna. En a"ril de ,>>6, y con posterioridad a :ristalu', la *ala ) de la :#mara 4acional en lo Penal Económico tu$o %ue fallar en el caso $/+0%)123. )ll! se impuso una pena de multa a una sociedad anónima y a su presidente por infracción a ley penal cam"iaria. &a norma Penal :am"iaria se intergró en el caso con las disposiciones de los decretos 08>8M>0 08;6M>0 y las comunicaciónes ) ;9C; y ;<7> del 5:1). Kna de ellas fue li%uidada fuera de término. &a sala ), con $oto del doctor 1epetto, sostu$o %ue si bien e isten normas posteriores estas solo modificaron los plazos & no el tipo penal
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& las penas a aplicar. *e hi o incapié en %ue las nue$as normas se encontra"an reglamentadas por la comunicación 5 C77C del 5:1) %ue determinó %ue los nue$os pla os se aplican a las operaciones de e'portación em"arcadas a partir de la $igencia de la mencionada resolución, como as! tam"ién a las anteriores %ue no se encontraran $encidas al momento de la pu"licación. Por ello confirmó la condena reduciendo la pena./ &a :*24 re$ocó el fallo sosteniendo %ue la cuestión planteada es an#loga a la e'aminada y resuelta por el Tri"unal en los )utos :ristalu'./ De ello se sigue %ue la doctrina del citado fallo es aplica"le tanto a la desincriminación de conductas por la derogación de la prohi"ición, como a los casos de e'tensión del pla o para proceder a la li%uidación de las di$isas. 4o e'iste ha"ida cuenta de los fallos citados, ningún moti$o para e'cluir tampoco los casos de ampliación de monto./ &o %ue se sigue de esto es %ue a%uellos principios %ue se ju ga"an pri$ati$os del derecho penal económico y en función de los cuales se permit!a una mayor la'itud en la aplicación de garant!as constitucionales %ue no admitir!an discusión en otras areas del derecho penal se han puesto en crisis, y en definiti$a las cuestiones planteadas encuentran su respuesta dentro de institutos propios del derecho penal sin recurrir a teor!as especialmente edificadas para justificar determinado accionar estatal./ In ersión del !nus ProbandiDe antiguo se sol!a sostener %ue dado el car#cter formal de las infracciones cam"iarias, en éstas la culpa"ilidad de presume estando a cargo de los imputados la carga de la prue"a %ue los e'ima de culpa"ilidad. )s! =ersco$ich cita la causa 5anco Torn%uist de 07CC en donde se ha"!a e'presado %ue las medidas de la ley cam"iaria integran un sistema a represi$o formal %ue si no llega a consagrar la responsa"ilidad sin culpa la presupone o"ligando al infractor a pro"ar su inocencia. Iigente ya la actual ley se ha sostenido %ue “… aceptado que indicios & presunciones #raves! precisas & concordantes constitu&en prueba de un delito no ha& óbice constitucional para que sea el le#islador el que suministre pautas objetivas para establecer en que casos podrán tenerse por acreditados ciertos aspectos de la conducta
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ilícita mediante presunciones! siempre que estas se sustenten razonablemente en las circunstancias fácticas contempladas en la *e&…”14. )s! la in$ersión de la carga pro"atoria de"e entenderse en cada caso, como la necesidad de acreditar %ue los argumentos de defensa tienen $isos de seriedad suficiente para des$irtuar la prue"a de cargo. ) nuestro juicio, el caso en el %ue m#s claramente se nota ello, se relaciona, nue$amente con la o"ligatoriedad del ingreso de di$isas, %ue de$iene de la e'istencia de un contrato de $enta al e'terior siendo el e'portador el m#s interesado en reci"ir el pago de los productos $endidos. H por tanto %uien de"e acti$ar el ingreso de las di$isas correspondientes. &as normas de complemento esta"lecen un de"er jur!dico consistente en la o"ligación de reali ar las gestiones necesarias tendientes al ingreso de las di$isas correspondientes. &o %ue genera la ley, a mi juicio, no es un de"er de dili#encia e i#ible al hombre de ne#ocios! sino que se asume dicha diligencia como pr#ctica de uso, y en función de dicha pr#ctica se esta"lece una presunción de negociación clandestina, %ue para superar la cr!tica constitucional, de"e admitir prue"a en contrario. Esto no %uiere decir %ue estén prohi"idas la li"eralidades, pero la misma de"er# ser acreditada fehacientemente./ En el caso *K11EH se consideró %ue la o"ligatoriedad de ingresar al pa!s el contra$alor de toda e'portación se refiere a la o"ligación %ue se tiene con relación al co"ro del crédito no pudiendo sostenerse %ue sea aplica"le cuando la falta de ingreso se produce por el incumplimiento de las o"ligaciones del deudor %ue impide cumplir al e'portador a su $e con sus de"eres al respecto. En tal caso lo contrario importar!a responsa"ili ar al imputado por la acti$idad de un tercero ajeno a su $oluntad. El reproche de la falta de diligencia ha"!endose acreditado la e'istencia de tramitaciones para solucionar el pro"lema resulta ser $ago e impreciso para fundar una condena06. &a mayor o menor diligencia resulta ser un concepto su"jeti$o de $alor ante una condena, li"rado a la de"ida $aloración de las circunstancias del caso, y a la a"soluta discrecionalidad del %ue lo aprecia. De la in$ocada
0C =ersco$ich, :arlos. op. :it. Pags. ;;C 06 idem. 0>

in$ersión de la carga de la prue"a no puede inferirse la posi"ilidad de o"ligar al procesado a demostrar la falsedad de cual%uier imputación %ue se le haga cuando las defensas %ue se alegan tienen $isos de seriedad suficiente." En definiti$a lo %ue sucede es %ue la omisión de ingresar di$isas por parte del e'portador constituye una presunción iuris tantum de la negociación clandestina de las mismas F*ala “ :PE4 “Ediciones :onta"ilidad ?oderna”G Del mismo modo se ha sostenido %ue pesa so"re el e'portador la responsa"ilidad de acti$ar en forma diligente el co"ro de las mercader!as negociadas y el consiguiente ingreso de las di$isas, y %ue la omisión de ingreso del $alor de la e'portación juega como una presunción iuris tantum y solo puede ser destruida mediante prue"a a cargo del responsa"le. Fsala , “)$ila 2uanG. )s!, contrariamente a lo %ue se sostiene en algunos foros no e iste un deber de dili#encia de los e portadores en el sentido de realizar las #estiones necesarias para obtener el in#reso de divisas 5voto de 6endler en el caso “construcciones metal(r#icas 7anello 8)*G. &a omisión de negociar di$isas por parte de un e'portador constituye una presunción de negociación clandestina suscepti"le de prue"a en contrario y estando impl!citamente admitido %ue el e'portador no perci"ió los importes %ue fueron denunciados por los respecti$os operadores como no negociados en el mercado cam"iario %ueda descartado %ue haya ha"ido negociación alguna trat#ndose solo de la infracción a un de"er de diligencia %ue no e'iste. ?as aún se ha dicho %ue los de"eres de ingresar y negociar di$isas no se tratan de de"eres a"solutos sino condicionados al hecho de la percepción del $alor de las mercader!as $endidas en el e'tranjero, de manera tal %ue la sola omisión constituye una presunción ra ona"le de negociación clandestina presunción basada en la e periencia & que justifica el casti#o de quien no demuestre lo contrario F:PE:J4 *ala , Da$id onG 1ecientemente se ha dicho %ue “la interpretación de las re#lamentaciones con que se inte#ra la le& penal en blanco en el sentido de que con ellas se impone un deber de dili#encia & cuidado a los e portadores e cede el marco de lo estrictamente cambiario & resulta en consecuencia inadmisible en nuestro sistema constitucional”./ Es cierto %ue esto no es pac!fico. &a sala 5 de la :4PE:J4 a sostenido
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en un caso de falta de li%uidación %ue “como re#la #eneral en materia infraccional cambiaria! cuando se verifica la materialidad de una infracción de aquella especie la culpabilidad se presume! estando a car#o del imputado la car#a de la prueba que lo e ima de responsabilidad 58ala 9 “'l 9enteveo 8...” :;<:<:=1=>”. ?as aún se dijo %ue en los casos de hechos il!citos contemplados por la ley 07.;<7 est# a cargo de los imputados la demostración de las ra ones e'culpatorias %ue aleguen,. Tal doctrina no importa en modo alguno dejar a un lado el principio de presunción de inocencia %ue tiene $igencia en materia penal, por el contrario el alcance %ue a ella corresponde dar es el de entender %ue %uien frente a esta conducta, %ue se tiene por cierta, in$oca la concurrencia de circunstancias o causales de e'cepción merced a las cuales se sustraer!a a la sanción penal, de"e demostrarlas, lo %ue es my distinto a %ue el sospechado prue"a su inocencia o la falsedad de la imputación./ Responsabilidad Penal de Personas #ísicas y $urídicas. En relacion a la atri"ución de responsa"ilidad, el articulo , inciso f de la ley penal cam"iaria esta"lece %ue cuando el hecho hu"iese sido cometido por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera %ue el hecho resulte cumplido en nom"re con la ayuda o en "eneficio de la misma, la persona de e'istencia ideal ser# tam"ién sancionada./ De esta redacción se ha seguido %ue en primer lugar se esta"lece una responsa"ilidad penal de personas f!sicas, para lo cual de"e acreditarse %ue el sujeto acti$o ha actuado en una operación de cam"io, en contrario a las disposiciones legales, y %ue lo haya hecho a t!tulo doloso. Esta norma ha generado un intenso de"ate respecto a si la responsa"ilidad de la persona jur!dica es o no de naturale a penal y si as! fuera si no se $iola el principio de culpa"ilidad conforme al cual solo puede sancionarse a %uien reali a la acción t!pica %uedando $edada la e'tensión de responsa"ilidad refleja hacia terceros %ue no tienen $inculación directa con el il!cito.
0,

)hora, se ha se(alado %ue las potenciales $iolaciones al principio de culpa"ilidad no son patrimonio de la cuestión relati$a a las personas de e'istencia ideal sino %ue tam"ién puede presentarse cuando se imputa a una persona en función de su posición institucional sin prue"a de una efecti$a participación en el hecho puni"le./ En tal sentido si la acusación solo se dirige a %uienes ocupan determinado lugar en el organigrama de la empresa, en función de esa posición institucional, se produce una in$ersión tal de la carga de la prue"a %ue puede ser o"jeto de cr!ticas constitucionales. Desde la normati$a interna del 5:1) se refuere al poder de decisión dentro de cada empresa como una pauta a tener en cuenta a los efectos de formular imputaciones . *e ha planteado “ que un criterio amplio conduciría a la conclusión de que todas aquellas personas que ostentan un car#o jerárquico tienen poder de decisión sobre cualquier acto que realicen las personas a ellas subordinadas. 0no restrictivo podría derivar en que nunca se pueda sancionar a los responsables jerárquicos quedando las sanciones reservadas a empleados que suelen estar a car#o de la ejecución de los actos pasibles de confi#urar un ilícito cambiario.?”07 Todo esto, mas all# de %ue la noción poder de decisión tiene alguna simetr!a con el concepto de dominio del hecho esta"lecido en las teor!as de la autor!a penal. 1ecuerdese %ue la teor!a el dominio del hecho sostiene %ue en los delitos dolosos es autor %uien domina finalmente la ejecución del hecho del mismo modo %ue $e lo decisi$o de la acción en el contro fin#l del hecho ,>. *e re%uiere adem#s una posición o"jeti$a %ue determine el efecti$o dominio del hecho. En este sentido según 2eschecD “es coautor quien realiza una parte necesaria de la ejecución del plan #lobal 5dominio funcional del hecho> aunque su aporte no sea un acto típico en sentido estricto pero participando en todo caso de la com(n resolución delictiva.”,0 Kna forma de esta"lecer en %ue consiste el dominio del hecho es entender %ue concurre en el sujeto el
07 *ara$ia, 5ernardo y ?a inghi, ?arcos “la aplicación de los principios generales del derecho penal a la materia penal cam"iaria. El fallo :ristalu'” pu"licado para las 2ornadas so"re 1égimen Penal :am"iario citadas. ,> ?ir Puig, *antiago. op. :it., pags. ;8< ,0 idem. 0;

pode de interrumpir la reali ación del tipo, algo %ue sin duda concurre respecto del gerente %ue se encuentra en conocimiento de la negociación clandestina de di$isas./ E'iste cierta fundamentación %ue alude a la “culpa in $igilando” de los miem"ros de la persona jur!dica./ En función de esta idea cuando se $erifica la falta de ingreso de di$isas pro$enientes de e'portaciones, los gerentes, por ejemplo para ser imputa"les, de"en ha"er dejado de hacer algo %ue fuera e'igi"les según sus de"eres societarios. Es necesario, a partir de la participación de una operación cam"iaria, esta"lecer %ue recaudos se tomaron. &a inter$ención de la %ue ha"la la ley puede ser omisi$a. De hecho se esta"lece %ue la multa se haga efecti$a so"re los patrimonios particulares de las personas %ue menciona y %ue hu"iesen inter$enido en el hecho puni"le./ En definiti$a parece e'istir una posición de garante %ue surge de la posición institucional %ue ocupan las personas %ue son nom"radas por la &ey y %ue seran imputa"les cuando el hecho se $erifi%ue con la participación acti$a de alguno de ellos o con la omisión de ejecutar de"eres tendientes a e$itar el resultado tipico./ En relación a las personas jur!dicas aparece la discusión acerca del “societas delin%uere non potest” o “societas delin%uere potest”. Quienes sostienen %ue las personas jur!dicas no son suscepti"les de ser responsa"ili adas penalmente, en s!ntesis se han "asado en la imposi"ilidad de estas de reali ar acciones y de tener una relación psicológica con el hecho. Es decir, entendiendo al delito como acción, t!pica, antijur!dica y culpa"le, el primer elemento de la teor!a del delito no puede $erse satisfecho. )s! Naffaroni sostiene %ue la falta de capacidad de actuar de los entes jur!dicos es el principal fundamento por el cual estas no pueden ser consideradas como autores de un delito. *u moti$ación es %ue para los mismos puedan e'presarse necesitan recurrir y ser$irse de acciones humanas, de lo %ue deduce la falta de capacidad de acción propia. *oler sosten!a %ue nada es tan espec!ficamente humano como la capacidad de hacer y crear cosas sir$iéndose de los elementos naturales, de fuer as e'ternas y de la propia acción. De la misma manera 1o'in se(ala %ue una persona de e'istencia ideal no puede delin%uir por%ue para él la acción es una manifestación de la
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personalidad. )l carecer de una sustancia ps!%uico espiritual, los entes colecti$os no pueden manifestarse a si mismo y de"en recurrir a órganos humanos %ue actúen en su representación, siendo a éstos a %uienes se de"e penar y no a la persona de e'istencia ideal,,. El otro argumento rodea la falta de capacidad de culpa"ilidad. )s! se sostiene %ue la teor!a psicológica de la culpa"ilidad, %ue se "asa en la e'istencia de una relación psicológica entre el autor y su hecho no puede $erificarse en las personas jur!dicas, ya %ue estas no son suscepti"les de psicolog!a alguna. Tam"ien se ha sostenido, %ue no puede predicarse la culpa"ilidad de las personas jur!dicas desde una teor!a %ue entienda a la culpa"ilidad como reprocha"ilidad, puesto %ue el reproche esta compuesto por la autodeterminación, moral, li"re y responsa"le del ser humano, capa para decidirse por el derecho y contra del injusto./ Por el otro lado, %uienes sustentan %ue es posi"le responsa"ili ar penalmente a las personas jur!dicas sostienen, como lo hace Airsch %ue la acción penal rele$ante a los efectos es la %ue reali a el órgano de la persona jur!dica en el marco de sus competencias y por lo tanto, ostentando su representación. Airsch sostiene %ue las personas jur!dicas pueden $ulnerar normas por%ue son destinatarias de normas jur!dicas. *ostiene %ue e'iste una aceptación social de la culpa"ilidad de las personas jur!dicas cuando se hacen reproches éticos por ejemplo por da(os "elicos a tal Estado o tal empresa./,; En un antiguo tra"ajo sostu$e %ue no se puede sostener %ue la culpa"ilidad este configurada por la relación psicológica entre el autor y su hecho, puesto %ue en la culpa inconsciente no e'iste esta relación y sin em"argo se predica de todos modos la culpa"ilidad del autor. Tampoco puede sostenerse e'clusi$amente la culpa"ilidad erigida solo so"re el li"re al"edr!o del autor, concepto por cierto de imposi"le $erificación emp!rica, %ue persigue el des$aloramiento del indi$iduo. *i lo %ue se persigue es el aseguramiento social, de lo %ue de"e tratar la culpa"ilidad es de si del autor tiene una alternati$a de organi ación preferi"le en general y ser# responsa"le cuando tenga li"ertad de adecuar la organi ación de su actuación
,, 1o'in, :laus. citado en @ellini, Nulita “Temas de Derecho Penal Económico” Tomo E, pags. 08C. Ed. =run. 5uenos )ires. ,>>9./ ,; @ellini, Nulita, op. :it. 0<

de manera esperada normati$amente. &a li"ertad a%u! juega el papel de la posi"ilidad de e$itar la injerencia de terceros en su organi ación. )s! conceptuali ada, las personas jur!dicas son capaces de culpa"ilidad./ :laro %ue se han propuesto modelos espec!ficos. )s! 5aigun esta"lece una categor!a denominada “acción institucional” %ue conci"e a la acción de la persona jur!dica como producto de una decisión institucional %ue se "asa en una decisión normati$a y categori a la responsa"ilidad social,9./ *il$ina 5acigalupo redefine el concepto de sujeto de derecho penal. )s! define la acción ya no como un comportamiento humano y $oluntario, sino como comportamiento e'terior e$ita"le, desde la organi ación de la acti$idad e'terior. Desde el funcionalismo la persona es entendida como un su"sistema %ue actúa en la sociedad. &a acción no es entendida como e'presión de $oluntad final sino como comportamiento jur!dicamente rele$ante en el #m"ito comunicati$o. El concepto de culpa"ilidad puede ser reconsiderado como imputación a la persona jur!dica so"re la "ase %ue este ente como las personas naturales es capa de desarrollar normalidad moti$acional, y ser# imputado en tanto tenga li"ertad para adecuar su comportamiento al esperado normati$amente. Dicha li"ertad esta determinada por la posi"ilidad de recha ar la inter$ención de terceros dentro de su #m"ito de go"ierno,<./ Tam"ién se intentó fundamentar la responsa"ilidad de personas jur!dicas mediante sistemas de atri"ución por el hecho de otro por el cual se de"e responder. )s! se ha sostenido %ue la responsa"ilidad pasa a la persona jur!dica mediante una transferencia a esta de la responsa"ilidad originada por el hecho cometido por alguna persona f!sica situada en la cima de la organi ación Fórganos o representantesG. El hecho se transfiere a la persona jur!dica por considerarse %ue los actos de sus órganos son tam"ién actos de la persona jur!dica Fteor!a del órganoG. *e ha ad$ertido como cr!tica %ue este sistema no fundamenta satisfactoriamente como autori a la sanción al órgano y a la persona jur!dica por un único hecho. Tam"ién puede pensarse %ue implica una clara la $iolación al principio de culpa"ilidad. )dem#s se presentan las siguientes
,9 5aigún, Da$id. “&a 1esponsa"ilidad Penal de las Personas 2ur!dicas” , pags. 00, Editorial Depalma. 5uenos )ires, ,>>>./ ,< 5acigalupo, *il$ina, citada por @ellini, Nulita en op. :it., pags. ,70. 08

cr!ticas- 0G :uando el hecho lo reali a una persona f!sica de rango inferior de manera tal %ue no puede comprometer la $oluntad societaria.,G :uando no se identifica a ninguna persona f!sica como autora del hecho. ;G cuando la persona f!sica actuó de manera inculpa"le. En los modelos de responsa"ilidad por defecto de organi ación la responsa"ilidad es directamente atri"uida a la persona jur!dica. )s! %ue la responsa"ilidad surge de la estructuración anómica de la propia organi ación. E'iste un de"er de $igilancia de los órganos. la persona jur!dica./ Esta es la idea %ue como se $ió, se utili a para fundamentar la responsa"ilidad de ciertas personas f!sicas, saliendo as! de la e$entualidad de una responsa"ilidad o"jeti$a. *o"re esta idea se ha sostenido en la doctrina nacional %ue e'iste un delito impropio de omisión. Ieamos. *egún cierta doctrina nacional para %ue la responsa"ilidad penal cam"iaria sea atri"ui"le al ente se re%uiere, adem#s la indi$iduali ación de una persona f!sica %ue ha"iendo actuado en las condiciones descriptas se encuadre entre las %ue ta'ati$amente determina la ley como las únicas cuyas conductas son suscepti"les de comprometer en la materia a la persona jur!dica. *e e'ige adem#s %ue la actuación haya tenido lugar con los medios o recursos facilitados por la misma u o"tenidos de ella con tal fin, de manera %ue el hecho resulta cumplido en nom"re con la ayuda o en "eneficio de la persona ideal. )hora "ien, cuando esto se $erifica, la persona jur!dica es responsa"le, y lo es, entiendo, por su propio hecho, en función de los defectos de organi ación./ La jurisprudencia En julio de ,>>8, se dictó el fallo @ly ?achine F:*24G. *e trató de un recurso e'traordinario contra la nulidad parcial del re%uerimiento del ele$ación a juicio respecto de contra"ando agra$ado, en relación a la persona
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*e ha esta"lecido una

responsa"ilidad por una culpa in $igilando de los estamentos responsa"les de

jur!dica, so"re la "ase de %ue la misma no puede ser enjuiciada. El tri"unal declaró mal concedido el recurso sin adentarse en el fondo. El $oto separado del doctor Naffaroni sostu$o %ue las personas jur!dicas no pueden ser responsa"ili adas penalmente por%ue e'iste una imposi"ilidad de reali ar a su respecto el principio de culpa"ilidad en tanto no es facti"le la alternati$a de e'igirles un comportamiento diferente al injusto Rdada su incapacidad de acción y de autodeterminaciónR, negando as! la "ase m!nima del juicio de reproche. FDel $oto en disidencia del doctor NaffaroniG. ?#s all# de lo %ue pueda esta"lecerse en ciertas leyes de naturale a penal, el re%uerimiento de conducta humana como presupuesto sistem#tico para la construcción del concepto de delito responde a una m!nima e'igencia de racionalidad repu"licana dentro del método dogm#tico jur!dico/ penal y su definición est# condicionada por los contenidos %ue surgen de ciertos postulados de jerar%u!a constitucional, entre los cuales se descata el nullum crimen sine conducta. FDel $oto en disidencia del doctor NaffaroniG. 4o o"stante dicho fallo e'iste una gran cantidad de precedentes jurisprudenciales %ue a$alan la responsa"ilidad penal de la persona jur!dica. )s!, en el caso )rriete @ernando y otros, la sala 5 de la :PE:on se sostu$o %ue es posi"le imputar responsa"ilidad penal a las personas jur!dicas so"re la "ase de la reali ación del hecho presuntamente delicti$o por parte de alguna persona f!sica %ue ostente el car#cter de órgano societario de la persona de e'istencia ideal y por resultar ésta "eneficiara del delito in$estigado. &a participación de una persona de e'istencia ideal en un hecho delicti$o en el caso contra"ando de estupefacientes, se fundamenta en la imputación de un %uehacer espec!fico al ente como consecuencia de concluir %ue determinada acti$idad lle$ada a ca"o materialmente por una persona f!sica pertenece a la persona jur!dica./ En el caso Iitale se planteo una situación %ue merece atención. &os gerentes de sucursales fueron imputados por ha"er reali ado $arias $entas de dólares, cuyo tope se ha"!a fijado en la reglamentación en 0>.>>> unidades. 4inguno de ellos ha"!a e'cedido el tope pera la manio"ra en conjunto si. *e le imputó a todos los gerentes y al 5anco @rances. &a *ala ) sostu$o %ue al ha"erse fraccional las ad%uisiones hechas por cada persona cada fracción esta"a entro del l!mite permitido por la reglamentación, no contra$iéndose sus
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e'plicaciones en relación a %ue cada $enta fue leg!tima, por lo %ue re$ocó la condena a las personas f!sicas. Pero confirmó la condena a la sociedad anónima, 5anco :entral, dado %ue distintas sucursales del 5anco cele"raron $entas de cam"io e'cediendo el l!mite de die mil dólares por persona al ha"er fraccionado las ad%uisiciones hechas por cada persona de manera %ue cada fracción estu$iera dentro del l!mite permitido por la reglamentación./ &o curioso del caso es %ue se condenó a la persona jur!dica sin %ue hu"iera personas f!sicas responsa"ili adas./ % modo de conclusión *e han repasado ciertos aspectos del 1égimen Penal :am"iario, cuya resolución, tradicionalmente, implica"an apartamientos de las normas de Derecho Penal :omún. En cuanto a la aplicación del principio de "enignidad a las normas penales en "lanco, se $io %ue la :orte *uprema de 2usiticia de la 4ación ha $ariado su posición, plasmando la receptación de tal manda a los casos de $ariaciones de la norma de complemento, restando aún esta"lecer cual es el l!mite de tal aplicación. En cuanto a la in$ersión de la carga de la prue"a, la cuestión es aún de"atida, pero puede esta"lecerse %ue tal presunción, en cuanto se la conci"a como suscepti"le de admitir prue"a en contario, supera las cr!ticas constitucionales %ue pueden formul#rsele. En relación a la cuestión de la responsa"ilidad penal de los integrantes de las personas jur!dicas y de éstas en particular, la discusión aún persiste. ) mi juicio, la respuesta a estos interrogantes puede encontrarse dentro de las concepciones de la dogm#tica juridico penal, sin recurrir a teor!as especiales, %ue por lo general, propugnan soluciones %ue pueden entrar en colisión con el principio de culpa"ilidad de acto./ En efecto, ya sea %ue se recurra a las teori adle dominilo del hecho y de la $oluntad, como as! tam"ién a a%uellas %ue permiten responsa"ili ar a las personas jur!dicas so"re la "ase de una reconceptuali ación de las categor!as dogm#ticas tradicionales, lo cierto es %ue siempre un an#lisis de este tipo e'igir# la efecti$a compro"ación de un aporte concreto o una conducta en particular a partir de la cual erigir el juicio
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de reproche, y aún cuando dicho e'tremo pueda estimarse compro"ado a ra! de la infracción de un de"er determinado Flo %ue lle$a la discusión al campo de la apreciación de la prue"aG, ello de"e ser fundamentado suficientemente./

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