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Conférence n°5

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Mardi 10 novembre 2009 Conférence n°4 : Les formes juridiques du couple Le mariage Les autres formes d’organisation de la famille

Les devoirs familiaux I . LE MARIAGE Introduction 1. Les conditions nécessaires pour qu'un mariage civil puisse être célébré validement n'ont pratiquement pas été modifiées pendant deux siècles. Seules quelques retouches ont été apportées à tel ou tel article1. Depuis le début du XXIe siècle, les modifications substantielles se sont multipliées, touchant l'âge du mariage, les conditions dans lesquelles le consentement des époux est reçu, le mariage avec un étranger ou d'un français à l'étranger, les droits du ministère public. 2. Cependant les fondements du mariage n'ont pas été remis en cause. La France n’a pas consacré, comme l'Espagne, la Belgique, les Pays-Bas, la Grande-Bretagne et sur des pays hors Europe comme le Canada et certains États des États-Unis, la possibilité d’un mariage entre des personnes de même sexe. En revanche, la France a mis en place le pacte civil de solidarité, conclu entre deux personnes de même sexe ou de sexes différents pour organiser leur vie commune2. Ce pacte civil de solidarité connaît de plus en plus de succès et devient, statistiquement, un concurrent sérieux pour le mariage civil et ceci d'autant plus que la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 a accentué les similitudes entre les effets du PACS et ceux du mariage civil (sur le PACS, voir le chapitre suivant). Cependant, aujourd'hui encore, le mariage conserve sa physionomie propre ; il se distingue à la fois du pacte civil de solidarité et du concubinage. 3. Le mariage reste dans l'esprit des français le mode privilégié d'union entre homme et femme, même si le concubinage, dont la définition figure désormais dans l'article 515-8 du Code civil, est aussi un mode d'union très pratiqué3. Pourtant entre le mariage et le concubinage il y a cette différence fondamentale qui repose sur la dimension sociale du mariage signifié dans l'accomplissement du rite. Le mariage n'existe que si le rite civil, admis par la société dans ses lois, a été accompli. Le concubinage, lui, est une union conclue sans rite reconnu par la société. Le concubinage repose sur une parole purement privée, le mariage sur une parole ritualisée. Le rite d'entrée en mariage est divers selon les sociétés, ce qui est important, ce n'est pas la manière dont le rite est accompli, c'est l'existence et la signification de ce rite car son accomplissement transforme la simple conjonction sexuelle en un mariage qui est alliance entre les deux époux et aussi les deux familles. Selon les anthropologues, les structures de parenté sont la marque de la spécificité humaine : c'est dire l'importance des règles sociales

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c'est ainsi qu'ont été précisés les éléments d'appréciation de l'erreur par une loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 C. civ., art. 515-1 3 il y aurait aujourd'hui en France environ deux millions et demi de couples concubins et douze millions et demi de couples mariés

qui régissent l'union de l'homme et de la femme4. L'accomplissement de ce rite constitue chaque couple en unité socialement reconnue et fonde la parenté légitime5. Le Code civil, dans les articles 72 et suivants, décrit ce rite civil du mariage. Pour pouvoir accéder à ce rite, il convient que les personnes qui prétendent se marier remplissent des conditions qui, elles, sont définies dans les articles 144 et suivants du même code6. 4. Le pacte civil de solidarité est défini dans l'article 515-1 du Code civil comme "un contrat conclu entre deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune". Le pacte civil de solidarité demeure fondamentalement un contrat qui est enregistré devant le greffe du tribunal d'instance mais c'est un contrat aux aspects institutionnels indéniables tant dans son formalisme que dans ses effets . Ces aspects institutionnels ne permettent pas de dire, à proprement parler, qu'il y a création d'un véritable rite nouveau, mais son formalisme rend nécessaire l'enregistrement et ce contrat est mentionné en marge de l'acte de naissance des intéressés7. De plus, si les partenaires sont libres de déterminer les effets de leurs contrats, c'est à l'exception de ceux qui sont imposés par la loi8. 5. Le mariage a fait l'objet de nombreuses définitions9. La définition suivante du mariage peut être proposée : c'est l'union librement et solennellement consentie d'un homme et d'une femme qui acceptent d'exercer les droits et de respecter les obligations que la loi attache à la qualité d'époux. Le mariage civil fonde une communauté de vie puisque ce devoir entre époux est explicitement mentionné dans l'article 215 du Code civil. 6. Le mariage civil est l'union d'un homme et d'une femme. Selon le Littré, "le mariage est l'union d'un homme et d'une femme consacrée soit par l'autorité ecclésiastique, soit par l'autorité civile, soit par l'une et l'autre". Le mariage repose sur la différence des sexes, l'un des fondements anthropologiques de toute société humaine. Le "mariage homosexuel" est peut-être une union de deux personnes mais il ne peut être un mariage sauf à changer le sens des mots. Le mariage est monogame, un homme, une femme et la polygamie est contraire à l'ordre public français. L'article 212 annonce que les époux se doivent mutuellement fidélité. Le mariage civil n'est pas nécessairement une union en vue de procréer, même si Portalis et Pothier incluent dans leur définition une référence à la perpétuation de l'espèce. Si le mariage
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V. C. Lévy-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté G. Raymond, Ombres et lumières sur la famille : éd. Bayard Centurion, 1999 6 Sur la distinction du mariage et du concubinage, V. J. Carbonnier, Terre et ciel dans le droit du mariage, in Le droit privé français au milieu du XXe siècle : Études Ripert, Paris 1950. - Peyrard, Les couples non mariés in Mariage et famille en question : CNRS 1986. - Nast, chron. : DH 1938, p. 37. - Granier, Épouse, concubine ou compagne : JCP G 1958, I, 1299. - Josserand, L'avènement du concubinage : DH 1932, chron. p. 45. - Savatier, Le droit, l'amour et la liberté, note ss CA Paris, 30 avr. 1926 : DP 1927, 2, I, p. 104. - P. Hébraud, Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques : Mélanges Maury, Dalloz-Sirey 1960 7 C. civ., art. 515-3-1 8 C. civ., art. 515-4 9 V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, t. I, n° 516. - Toullier, Le droit civil français, t. I, n° 488. - Beudant et Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. II, par Batiffol, n° 204. - Duranton, Cours de droits français, t. II, n° 7. - Baudry-Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil par Houques-Fourcade, t. III. - Aubry et Rau, Droit civil français, t. VII, § 450, 5. - Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français par Boulanger, t. VII, n° 730. - Josserand, Cours de droit civil positif français, t. I, n° 691 et suivants. - Colin et Capitant, Traité de droit civil français par Julliot de la Morandière, t. I, n° 140, p. 514. Bénabent, Droit civil de la famille : Litec n° 56. - Weill et Terré, Droit civil : Précis Dalloz, n° 185. - Cornu, Droit civil, t. II, La famille : Montchrestien, 7e éd. 2001, n° 155. - A. Sériaux, Une définition civile du mariage (prière d'insérer) : D. 2005, p. 1966

est orienté vers la procréation, celle-ci n'est pas le but unique du mariage. À la différence du droit canonique, le droit civil français ne considère pas que l'exclusion de toute idée de procréation (exclusio prolis) soit une cause de nullité10. Il ne faudrait pas en déduire que la sexualité n'a pas d'importance au regard du droit français, les décisions jurisprudentielles en matière d'erreur sur les qualités essentielles de la personne le montreront. 7. Le mariage : contrat ou institution ? - Au cours du XIXe siècle et au début du XXe siècle, une controverse s'est instaurée sur la nature juridique du mariage, en liaison d'ailleurs avec la question de l'indissolubilité du mariage. Les uns voyaient là une institution d'ordre public, un ensemble de règles construit par la loi et imposé à quiconque veut profiter des prérogatives qui lui sont rattachées, de sorte que la volonté individuelle n'intervient que pour adhérer à cette institution11 ; d'autres n'y voyaient qu'un contrat simplement sanctionné par la loi, doté par elle de règles spéciales et d'effets particuliers, et régi par un statut permanent parce qu'il est destiné à produire des effets successifs, comme la société ou le louage12. D'autres, enfin, lui reconnaissent ce double caractère : institution, parce qu'il intéresse au plus haut point l'ordre social et qu'il a fallu en soustraire l'économie aux caprices de l'initiative privée ; contrat, puisque le lien qu'il établit entre deux personnes est le résultat de leur consentement réciproque13. D'autres enfin dénient à la loi le pouvoir de s'immiscer dans ces rapports personnels et privés que constitue le mariage14. 8. L'introduction dans notre droit du divorce par consentement mutuel paraît renforcer le caractère contractuel du mariage : ce que la volonté des époux a fait, elle peut le défaire pourvu qu'il y ait, au moment de la formation et au moment de la dissolution, l'intervention de l'autorité publique15. Le mariage est essentiellement une institution car consentir au mariage c'est entrer dans le moule tout préparé par la loi ; Charron écrivait au XVIIIe siècle : "Le mariage n'a que l'entrée libre"16. Mais les époux n'entrent pas dans ce moule sans qu'il y ait accord des volontés, c'est pourquoi le mariage participe aussi du contrat. C'est l'opinion des anthropologues17 selon lesquels le mariage présente les caractéristiques d'une institution sociale obéissant à des règles bien définies quant aux conditions que doivent remplir les futurs époux pour pouvoir se marier. Il n'est pas abusif de dire, compte tenu des conditions imposées par la loi pour entrer en mariage, de la nécessité du rite civil, des relations entre époux déterminées par la loi pendant l'union matrimoniale, des conditions imposées pour le divorce, des conséquences du décès, que le mariage est une institution. Et ceci ne conduit pas à négliger la dimension personnelle du mariage qui confère à la volonté de chacun des époux une importance accrue que consacrent les articles 146 et 180 du Code civil. Le caractère institutionnel du mariage n'évacue pas son caractère éminemment personnel. C'est pourquoi il convient de traiter des conditions à réunir dans la personne des époux en deux parties : d'une part les conditions liées à la dimension sociale du mariage, d'autre part les conditions liées à sa dimension personnelle.
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V. G. Cornu, note ss T. civ. Grenoble, 13 mars et 20 nov. 1958 : D. 1959, p. 495 Daguet, Études de droit public : l'État, le droit objectif, t. 1, 1203. - Hauriou, Principes de droit public, p. 203. - A. Coste-Floret, La nature juridique du mariage, thèse Montpellier l935 12 Josserand, op. cit., t. I, n° 692 13 Planiol et Ripert, op. cit., t. II, 2e éd., par Rouast, n° 69. - Colin et Capitant, op. cit., t. I, n° 140 14 Acollas, Droit civil, t. III, p. 1. - L. Blum, Du mariage, 1907 15 V. G. Cornu, Consentement au mariage et consentement au divorce en trompe l'oeil, in Liber amicorum M. Th. Meulders-Klein : éd. Bruylant, 1998 16 De la Sagesse, L. I, chap. XLII, 1782 17 en particulier Cl. Lévy-Strauss in Les structures élémentaires de la parenté ou Le regard éloigné : éd. Plon

I. - Conditions liées à la dimension sociale du mariage 9. La société définit les conditions dans lesquelles le mariage civil peut être célébré : si les époux ne remplissent pas ces conditions, ils ne pourront entrer dans l'institution du mariage. Au regard de la société, les conditions imposées n'ont pas toutes la même valeur : certaines seront sanctionnées de la nullité absolue parce que la société considère qu'il s'agit là de conditions fondamentales auxquelles il n'est pas possible de renoncer, ce sont les empêchements dirimants ainsi que le rite civil du mariage ; d'autres ont un caractère plus accessoire et, si elles ne sont pas respectées, la nullité du mariage n'en résultera pas, la sanction sera moins sévère : ce sont les empêchements prohibitifs. Mais, dans tous les cas, il appartient à l'officier de l'état civil, éventuellement sous le contrôle du Procureur de la République, de s'assurer que sont respectées les conditions de forme et de fond imposées pour le mariage. L'officier de l'état civil doit notamment procéder à la vérification de la véracité et de la légalité des éléments du dossier du mariage, destinés à établir l'état civil, l'identité ainsi que le domicile ou la résidence des futurs époux 10. Les empêchements prohibitifs étaient au nombre de six : non-transcription de l'annulation ou de la dissolution d'un mariage antérieur, défaut d'autorisation administrative, absence de certificat prénuptial, existence d'une opposition, non-respect du délai de viduité, défaut de publication. La production d'un certificat médical prénuptial dans le dossier préalable déposé en mairie était exigée par l'article 63, alinéa 2, 1° du Code civil. Les examens imposés pour délivrer le certificat étaient souvent réalisés bien avant le projet de mariage et les vaccinations, notamment contre la rubéole, rendaient cet examen superfétatoire. De plus, la cohabitation prénuptiale étant très fréquente, et les naissances hors mariage représentant près de la moitié des naissances, il a été considéré comme inutile. Supprimé par la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 en son article 8-118, il n'est donc plus nécessaire pour les époux de déposer ce certificat parmi les pièces du dossier préalable au mariage. Le délai de viduité était un délai de trois cents jours imposé à la femme veuve ou divorcée avant un éventuel remariage afin d'éviter les confusions de parts. Ce délai avait fait l'objet d'assouplissement en considération des progrès scientifiques. Il a été supprimé par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 en son article 23. L'annulation ou la dissolution d'un mariage antérieur est liée à la prohibition de la polygamie. Elle s'établit en fournissant la copie intégrale de l'acte de naissance exigée par les articles 63 et 70 du Code civil. Les questions que peut poser la preuve seront examinées avec l'empêchement de bigamie. 11. Empêchements prohibitifs subsistants - Certains empêchements prohibitifs ont été maintenus. Ce sont l'existence d'une opposition à mariage, le défaut de publication. Aux termes de l'article L. 4142-4 du Code de la défense, pendant les cinq premières années de son service actif, le militaire qui sert à titre étranger doit obtenir l'autorisation du ministre de la défense pour contracter mariage ou conclure un pacte civil de solidarité. Les militaires, qui se marient sans autorisation, encourent la destitution et la perte tant pour eux-mêmes que pour leur veuve ou enfants des droits à pension ou récompenses militaires.

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obs. crit., V. Larribeau-Terneyre : Dr. famille 2008, comm. 3.

Le décret n° 69-222 du 6 mars 1969, en ses articles 68 à 71, tel que modifié par les décrets n° 85-375 du 27 mars 1985 et décrets n° 2004-82 du 23 janvier 2004 impose aux agents diplomatiques ou consulaires d'informer le ministre des affaires étrangères de leur projet de mariage au plus tard un mois avant la date prévue par les publications légales. Ils doivent communiquer au ministre les renseignements relatifs à l'état civil et à la nationalité du futur conjoint. Les diplomates qui se marient sans autorisation encourent des peines disciplinaires.

A. - Empêchements dirimants
12. Les empêchements dirimants sont aux yeux de la société si importants, que la loi les sanctionne de la nullité absolue du mariage. Alors que le Code de droit canonique comporte douze empêchements dirimants19, en droit français leur nombre a été en décroissant. Aux empêchements dirimants du Code civil originaire s'étaient ajoutés ceux de la loi de 1884 sur le divorce (interdiction de remariage avec le complice de l'adultère) ; mais tous ces empêchements ont été réduits à quatre : l'identité de sexe, l'impuberté, la polygamie, l'inceste. Nous ne retiendrons ici que les trois premiers. 1° Identité de sexe 11. - Actualité du sujet - Jusqu'au milieu du XXe siècle, les problèmes juridiques posés par l'identité de sexe en tant qu'empêchement au mariage étaient relativement restreints ; il s'agissait de la question de la validité du mariage de personnes dont le sexe n'était pas établi et de celle du mariage des impuissants. Dans la deuxième moitié du XXe siècle est venue se greffer la question de la validité du mariage des transsexuels. Ces questions demeurent toujours aujourd'hui. Mais en fin de XXe siècle, début du XXIe est apparue, sous la poussée du lobby homosexuel et d'un souci d'une prétendue modernité la question de l'introduction en droit français du mariage des personnes de sexe identique. Ce sont ces deux séries de questions qui retiendront l'attention à propos de cet empêchement dirimant. a) Questions traditionnelles 13. Assimilation à l'identité de sexe - La jurisprudence a été presque unanime à décider que l'absence de sexe ou l'impossibilité de reconnaître le sexe de l'un des époux doivent être assimilées à l'identité de sexe et doivent emporter nullité du mariage20. Preuve de l'identité sexuelle - L'ancien droit avait recours à la procédure du congrès selon laquelle le mariage devait être consommé en présence de matrones. Cette procédure a été abandonnée à la Révolution compte tenu des scandales auxquels elle avait donné lieu. Lorsqu'un doute existe sur l'identité de sexe ou sur l'état d'impuissance, il faudrait avoir recours à l'expertise médicale. Or, il arrive assez souvent que la personne dont on conteste le sexe refuse de se prêter à cette expertise.

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Code de droit canonique, art. 1083 à 1094. CA Nîmes, 29 nov. 1869 : DP 1872, 1, p. 52. - CA Montpellier, 8 mai 1872 : DP 1872, 2, p. 48 ; S. 1872, 2, p. 272. - T. civ. Calais, 23 janv. 1873 : DP 1882, 3, p. 71. - T. civ. Orléans, 11 avr. 1894 : Gaz. Pal. 1894, 1, p. 556. - CA Douai, 1er mai 1901 : S. 1901, 2, p. 303. - Contra, CA Caen, 16 mars 1882 : S. 1882, 2, p. 108 ; DP 1882, 2, p. 155

Quelles peuvent être les conséquences de son refus ? On a soutenu qu'elle n'est pas en droit de s'opposer à une constatation qui intéresse l'ordre public, et qu'elle pourrait donc être, soit directement soit par voie d'astreinte, obligée de se soumettre à l'expertise ordonnée. Les tribunaux semblent n'être pas de cet avis ; il a été jugé plusieurs fois que ce refus est légitime et trouve sa justification dans le principe de la liberté individuelle comme de la considération de la dignité humaine21. 2) Mariage des transsexuels 18. - Position du problème - La validité du mariage des transsexuels est l'une des questions nouvelles apparues dans la seconde moitié du XXe siècle. Ce mariage doit-il être autorisé ; est-il valide au regard du droit français ? La jurisprudence française avait dans un premier temps totalement refusé de prendre en compte la réalité transsexuelle en refusant d'autoriser une modification de l'acte de naissance de l'intéressé22, puis après évolution, elle avait admis cette modification lorsque le changement de sexe ne provenait pas d'une intervention volontaire. Elle avait considéré que ce refus ne portait pas atteinte au droit de se marier tel qu'il est affirmé par l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme23. Mais sur recours d'une transsexuelle qui avait vu rejeter sa demande en rectification d'acte de l'état civil, la Cour européenne des droits de l'homme a condamné l'État français24. Dans l'arrêt Cossey du 27 septembre 1990, cité par J.-P. Marguenaud, la Cour européenne avait considéré que le droit de se marier résultant de l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'Homme s'entendait "du mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent". L'arrêt du 25 mars 1992 n'entre pas dans ces considérations. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans deux arrêts du 11 décembre 199225, s'est inclinée devant la condamnation de la Cour européenne. Désormais donc, l'acte de naissance pourra comporter la mention du sexe apparent de l'individu, sexe apparent ne correspondant pas à son sexe biologique, sous réserve que les conditions posées par la Cour suprême soient réunies. 14. « Quid du mariage des transsexuels ? - A priori, le mariage des transsexuels devient possible. En effet, l'officier de l'état civil doit s'assurer que les actes de naissance des époux marquent la différence des sexes. Une fois la rectification de l'acte de naissance réalisé, rien ne permettra à un officier de l'état civil de déceler qu'il y a eu transsexualisme et le mariage des transsexuels devient possible.

b) Questions nouvelles : le mariage de personnes homosexuelles

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T. civ. Alès, 23 janv. 1873 : DP 1882, 2, p. 71. - T. civ. Châteauroux, 8 févr. 1876 : Gaz. trib. 23 févr. 1876. CA Riom, 3 août 1876 : S. 1877, 2, p. 153 ; DP 1877, 2, p. 32 22 J.-P. Branlard, Le sexe et l'état des personnes, aspects historique, sociologique et juridique : LGDJ 1993. - L. Mauger-Vielpeau, Le transsexualisme et le Code civil : Dr. famille 2005, étude 18 23 Cass. 1re civ., 10 mai 1989 : Bull. civ. 1989, I, n° 189 24 CEDH, 25 mars 1992 : JCP G 1992, II, 21955, note T. Garé ; D. 1993, p. 101, note J.-P. Marguenaud. CEDH, 11 juill. 2002 : JCP G 2003, I, 101, obs. Y. Favier ; JCP G 2003, I, 107, § 4, obs. Marmisse ; JCP G 2003, I, 109, § 16, obs. Sudre ; D. 2003, p. 525, obs. Birsan ; D. 2003, p. 1935, obs. Lemouland ; RTD civ. 2002, p. 782, obs. J. Hauser ; RTD civ. 2002, p. 862, obs. Marguébaud ; D. 2003, p. 2032, note A. S. Chavent-Leclère. - CEDH, 7 janv 2004, aff. C-117/01 K-B c/ National Health Service pensions Agency, concl. av. gén. RuizJarabo-Colomer : D. 2004, p. 675 et p. 979, note Icard ; RTD civ. 2004, p. 266, obs. J. Hauser, p. 373, obs. J. R 25 Cass. ass. plén., 11 déc. 1992, n° 91-12.373 et n° 91-11.900 : JurisData n° 1992-002867et n° 1992-002595 ; JCP G 1993, II, 21991, note G. Mémeteau, concl. Jéol ; Bull. civ. 1993, ass. plén., n° 13

15. Présentation de la question - Ce n'est que récemment que la question de la validité du mariage entre deux personnes de même sexe s'est posée, même si elle était sous-jacente depuis la dernière décennie du XXe siècle. Le pacte civil de solidarité avait en effet été considéré par certains comme une étape avant de franchir l'étape ultime de la permission par la loi du mariage entre deux personnes homosexuelles. Les exemples étrangers ont aussi servi de modèle pour certains, de repoussoirs pour les autres. En tout cas, la question n'a pas laissé la doctrine indifférente et les publications se sont multipliées26. 16. Jurisprudence - La question de la validité du mariage homosexuel a été relancée, en forme de provocation par un officier de l'état civil qui, le 5 juin 2004, malgré l'opposition du procureur de la République, qui lui avait été signifiée le 27 mai de la même année, avait procédé au mariage de deux hommes, à grand renfort de reportages médiatiques. Les différentes instances judiciaires ont été amenées à se prononcer. L'officier de l'état civil, à titre de sanction, était suspendu de ses fonctions pendant un mois par le ministre de l'intérieur, aux motifs que, notamment, "en célébrant un mariage entre des personnes de même sexe malgré l'opposition qui lui avait été signifiée par le procureur de la République, (il) avait volontairement manqué aux obligations prévues par l'article 68 du Code civil". Le tribunal administratif de Bordeaux rejetait la requête de l'officier de l'état civil en annulation de cette sanction27. Le procureur de la République engageait une action en nullité du mariage devant la juridiction judiciaire qui prononçait l'annulation de cette union28. Les partenaires utilisaient toutes les voies de recours devant la cour d'appel et la Cour de cassation qui confirmaient la nullité du mariage29. L'affaire semble avoir été portée devant la Cour européenne des droits de l'homme sans que celle-ci se soit prononcée à ce jour. 17. Principe posé par la Cour de cassation - De l'arrêt de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 13 mars 2007, préc.) on ne peut que constater la position de principe prise par la Cour suprême qui a prononcé "des affirmations péremptoires" . Elle pose les principes :
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F. Brûlé-Gadioux et E Lamothe, Le mariage homosexuel en Europe, in Trav. 101e Congrès des notaires de France : Defrénois 2005, p. 647. - E. Fongaro, L'absence d'effets successoraux en France du mariage homosexuel d'un français aux Pays-Bas : Dr. famille 2008, étude 16. - H. Fulchiron, Le droit français et les mariages homosexuels étrangers : D. 2006, p. 1253 ; Un homme, une femme : la Cour de cassation rejette le mariage homosexuel : D. 2007, p. 1375 ; Le mariage à l'heure espagnole (réflexion sur les mariages homosexuels en Europe) : Dr. famille 2005, Focus ; Couples, mariage et différence des sexes, in Des concubinages, Études offertes à J. Rubellin-Devichi : Litec 2002, p. 29. - F. Jault, De la reconnaissance des mariages homosexuels : LPA 3 avr. 2006, n° 66, p. 6. - X. Lacroix, Mariage homosexuel, une double violence : La Croix 17 juin 2004, p. 27. - M. Lamarche, Deux femmes, un homme et une femme, deux hommes : quel(s) mariage(s) pour le troisième millénaire : Rev. Lamy dr. civ. oct. 2004, p. 33. - M. Schmidt, L'incidence en France des lois belge et néerlandaise introduisant le mariage homosexuel : JCP N 2004, 1006. - M. Schmidt, Traité de Lisbonne - Vers une nouvelle approche du mariage homosexuel dans l'ordre international : JCP N 2008, 1312. - Étude de droit comparé du Sénat : JCP A 14 juin 2004, act. 285) 27 TA Bordeaux, 26 juill. 2004 : JurisData n° 2004-246467 ; Dr. famille 2004, comm. 166, obs. V. LarribeauTerneyre 28 TGI Bordeaux, 27 juill. 2004 : JurisData n° 2004-246467 ; JCP G 2004, II, 10169, note G. Kessler ; D. 2004, p. 2392, note E. Agostini ; D. 2005, p. 2965, obs. J.-J. Lemouland ; Dr. famille 2004, comm. 166, obs. M. Azavant ; D. 2004, p. 2965, obs. J.-J. Lemouland ; AJF 2004, p. 407, obs. Attuel-Mendès ; RTD civ. 2004, p. 715, obs. J. Hauser ; Gaz. Pal. 2004, p. 3250, note de Geouffre de la Pradelle 29 CA Bordeaux, 19 avr. 2005 : D. 2005, p. 1687, note E. Agostini ; D. 2006, p. 1414, obs. J.-J. Lemouland et V. Vigneau ; Dr. famille 2005, comm. 124, obs. M. Azavant ; RTD civ. 2005, p. 574, obs. J. Hauser. - Cass. 1re civ., 13 mars 2007 : Bull. civ. 2007, I, n° 113 ; D. 2007, p. 935, obs. I. Gallmeister ; D. 2007, p. 1389, note G. Pluyette ; D. 2007, p. 1395, note A. Agostini ; Dr. famille 2007, comm. 76, obs. M. Aznavant

"Selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la CEDH et de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire ; que le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches". En revanche les juges du fond avaient analysé l'ensemble des arguments invoqués par les partenaires homosexuels et répondu à ces arguments. 18. - Absence de texte - Le premier argument est un classique qui avait donné lieu à la théorie de l'inexistence du mariage. Aujourd'hui, on parle plus volontiers, dans les médias, mais pas chez les juristes, de l'existence d'un vide juridique. Aucun texte de droit français ne mentionne la différence de sexe comme condition du mariage. Tant le tribunal de grande instance de Bordeaux que la cour d'appel de la même ville font justice de cet argument en évoquant d'une part la définition de Portalis dans le discours préliminaire : "le mariage est la société d'un homme et d'une femme", d'autre part les références implicites contenues dans le Code civil (C. civ., art. 144, 108, 264, 300). J. Hauser est sévère à l'égard d'un tel argument30. 19. Arguments de droit européen - La Cour de cassation est lapidaire : "ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire". Les partenaires homosexuels fondaient leur demande de nullité sur la contradiction qu'ils prétendaient trouver entre l'impossibilité du mariage homosexuel en France et les textes de droit communautaire ou européen. Ils invoquaient pour ce faire :
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l'article 12 de la CEDH qui proclame le droit de se marier et de fonder une famille. En interdisant le mariage homosexuel, la France serait en contravention avec ce texte. Le tribunal de grande instance de Bordeaux se réfère à deux arrêts de la Cour de Strasbourg : l'arrêt Rees c/ Royaume Uni du 17 octobre 1986 (JDI 1987, p. 796, note P. Rolland), selon lequel l'article 12 vise le mariage traditionnel entre personnes de sexes opposés ; la Cour de Luxembourg a statué dans le même sens dans l'arrêt D et Royaume de Suède c/ Conseil de l'Europe (D. 2001, p. 3380, note Nourissat et Devers ; RTD civ. 2002, p. 76, obs. J. Hauser, p. 76) ; l'arrêt Goodwin/Royaume-Uni du 11 juillet 2002 (JCP G 2003, I, 101, obs. Favier ; JCP G 2003, I, 107, § 4, obs. Marmisse ; JCP G 2003, I, 109, § 16, obs. Sudre ; D. 2003, p. 525, obs. Birsan ; D. 2003, p. 1935, obs. Lemouland ; D. 2003, p. 2032, note A. S. Chavent-Leclère ; RTD civ. 2002, p. 782, obs. J. Hauser ; RTD civ. 2002, p. 862, obs. Marguénaud) a considéré que l'impossibilité de concevoir un enfant n'était pas une raison pour empêcher le mariage d'un transsexuel. Mais le tribunal conclut justement de cet arrêt que loin de valider le mariage entre personnes de même sexe, "la cour réaffirmait implicitement le principe d'hétérosexualité du mariage puisqu'elle indiquait qu'on ne pouvait ignorer le changement de sexe de la personne sur le plan biologique" ;

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J. Hauser, Les mariés de l'an 2004 : RTD civ. 2004, p. 719) : "La recherche d'une interdiction formelle de ce type de mariage dans le code dont la plus grosse partie date de 1804 confinait à la mauvaise foi. Quand une institution fait l'objet d'une définition établie, il n'y a pas lieu de rechercher si un texte exprès interdit ou non une opération contraire à sa définition. On s'amusera à penser que puisqu'aucun texte ne définit le père ou la mère on pourrait soutenir qu'une personne morale peut être père ou mère, ce que rien n'interdit expressément...".

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l'article 8 qui garantit le respect de la vie privée de toute personne. Personne ne conteste, selon le tribunal de grande instance de Bordeaux, que l'identité sexuelle fasse partie de la vie privée des personnes mais cela n'impose pas de reconnaître l'existence d'un droit au mariage pour les personnes homosexuelles et ceci d'autant moins que les articles 515-8 et suivants du Code civil reconnaissent pour le partenariat homosexuel d'autres types d'union comme le pacte civil de solidarité et le concubinage ; l'article 14 qui prohibe les discriminations fondées sur le sexe, la race ou la religion. Selon le tribunal de grande instance de Bordeaux, l'impossibilité pour deux personnes de se marier implique à l'évidence, une différence de traitement entre les personnes hétérosexuelles et les personnes homosexuelles. Mais, « Cette différence de traitement est toutefois possible, selon la Cour européenne des droits de l'homme, lorsqu'il existe une justification objective et raisonnable, qui poursuit un but légitime dans une société démocratique et qui respecte un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Cette justification se trouve en l'espèce dans la fonction traditionnelle du mariage, communément considéré comme constituant la fondation d'une famille... Il existe en l'état actuel une justification sociale à la condition posée par la législation française d'une différence de sexe pour contracter mariage ». 20. "De lege ferenda" - Les opinions sont relativement peu partagées. Les auteurs qui ont publié dans les grandes revues juridiques n'envisagent pas l'introduction du mariage homosexuel dans notre droit et tous conviennent que cela ne pourrait se faire que par l'intervention du législateur. On peut s'étonner que le terme de mariage ait été choisi pour désigner les unions homosexuelles qui ne correspondent pas au sens même de ce mot. Selon le Littré, "le mariage est l'union d'un homme et d'une femme consacrée soit par l'autorité ecclésiastique, soit par l'autorité civile, soit par l'une et l'autre". Le mariage repose sur la différence des sexes, l'un des fondements anthropologiques de toute société humaine. Le "mariage homosexuel" est peut-être une union de deux personnes mais il ne peut être un mariage sauf à changer le sens des mots. Même si, dans le mariage civil, la procréation n'est pas, comme en droit canonique, l'une des fins du mariage, il n'en reste pas moins que "établir la parité entre union hétérosexuelle et union homosexuelle c'est priver les membres de la société, et notamment les enfants des repères fondamentaux qui construisent la personnalité ; c'est nier l'altérité fondamentale, si nécessaire pour que l'enfant puisse forger son avenir"31. 2° Âge 21. Éléments d'histoire - Pour pouvoir contracter mariage, l'homme doit avoir dix-huit ans, et la femme quinze ans révolus, disposait l'ancien article 144 du Code civil. La puberté physiologique de la femme, fixée dans le Code civil à 15 ans, s'avérait suffisante, alors que, pour l'homme, il fallait attendre une certaine maturité psychologique qui n'allait pas de pair avec la puberté physiologique. Il était en effet d'une extrême importance sociale que le mariage n'unisse que des personnes parvenues à un développement physique et
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G. Raymond, Ombres et lumières sur la famille : Bayard Centurion 1999. - V. aussi M. Maugüé, concl. ss CE, 1re et 4e ss-sect. réunies, 9 oct. 1996 : JCP G 1997, II, 22766).

psychologique suffisant pour assurer à la fois aux enfants à venir une constitution normale et aux intérêts familiaux une gestion raisonnable. 22. - Droit positif - Il est apparu que l'article 144, dans sa rédaction antérieure, constituait une atteinte au principe de l'égalité entre l'homme et la femme. La loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 a modifié la rédaction de l'article 144 qui est devenu "L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus". Ainsi, il n'y a plus de différence entre l'homme et la femme et le mariage de deux mineurs n'est pas valide en France. Le fondement de cette exigence de majorité repose beaucoup plus, semble-t-il, sur la liberté du mariage et sur la maturité des personnes que sur la puberté comme cela l'était sous l'empire du droit antérieur. Il peut cependant se faire que des nécessités, personnelles aux époux, rendent souhaitable le mariage avant l'âge de la majorité. La loi de 2006 n'a donc pas modifié l'article 145 qui est demeuré dans sa rédaction ancienne. 23. - Dispense d'âge - Le législateur a cependant estimé que, en certaines circonstances, il y aurait plus d'inconvénients que d'avantages à maintenir cette condition d'âge avec trop de rigidité et le code avait, avant la loi du 23 décembre 1970 modifiant l'article 145 du Code civil, attribué au chef de l'État le pouvoir d'accorder des dispenses d'âge en lui laissant la libre appréciation de leur opportunité. Le motif presque toujours invoqué et admis est la grossesse de la future épouse. Jusqu'à la loi du 23 décembre 1970, il appartenait au chef de l'État d'accorder ces dispenses par décret rendu sur le rapport du garde des Sceaux. Ce dossier était remis au procureur de la République qui instruisait l'affaire. La loi n° 70-1266 du 23 décembre 1970 modifie l'article 145 du Code civil à compter du 1er février 1971 (L. n° 70-1266, 23 déc. 1970, art. 2) et transfère au procureur de la République du lieu de la célébration du mariage le pouvoir d'accorder les dispenses d'âge dans les mêmes circonstances que pouvait le faire le Président de la République. En confiant au procureur de la République la responsabilité de l'octroi de la dispense, la loi n'innove pas, puisque ce magistrat délivrait déjà, dans certains cas, des dispenses et que, par ailleurs, dans le cas qui nous intéresse, il avait déjà la responsabilité de l'instruction de l'affaire. Ainsi, compte tenu du rôle déjà tenu actuellement, en droit ou en fait, par le procureur de la République, la loi n'apporte pas de véritable bouleversement aux conditions d'octroi de la dispense. Elle aura surtout pour effet de raccourcir le cheminement des dossiers. Les futurs époux devront présenter une demande motivée au procureur de la République. La dispense accordée par le procureur de la République ne fait pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs (V. JCl. Civil Code, Art. 180 à 193 ou Notarial Répertoire, V° Mariage, fasc. 100). 24. - Absence d'âge maximum pour se marier - La loi ne fixe pas pour le mariage de limite d'âge maximum. La vieillesse n'est jamais un empêchement au mariage. Le mariage contracté aux approches de la mort, in extremis, est pleinement valable, contrairement à la législation de l'ancien régime (déclaration de 1639 et édit de mars 1697), qui refusait à une telle union la vertu de produire des effets civils, estimant que c'est encourager les relations illicites que laisser à ceux qui les pratiquent la possibilité d'en effacer le vice au moment de la mort (Gendrel, Les mariages in extremis). Encore faut-il que le mourant soit encore capable de donner un consentement valide (V. infra n° 62).

3° Polygamie 25. - Interdiction de la polygamie simultanée - La monogamie "est une clef de voûte de la civilisation juridique européenne"32. Le droit français, dans l'article 147 du Code civil, interdit la polygamie simultanée, mais non la polygamie successive. C'est ainsi que tout mariage célébré en France, même entre des étrangers, est entaché de nullité absolue dès lors que l'un au moins des conjoints est, au moment du mariage, engagé dans les liens d'un précédent mariage non dissous33. Il importe peu que le mariage antérieur entaché de bigamie ait été dissous par divorce postérieurement à la célébration du second mariage ; il n'y a pas de régularisation a posteriori34. Il importe peu également que le second mariage soit célébré entre les deux mêmes personnes, déjà mariées une première fois. 26. Cependant, le mariage polygamique, qui est prohibé en France, peut produire certains effets lorsque, célébré entre étrangers, à l'étranger, il est autorisé par la loi nationale des époux35, mais la polygamie est si contraire à l'ordre public français qu'elle mettra obstacle à l'acquisition de la nationalité français. Afin de prévenir la célébration en France de mariages polygamiques, la loi française a exigé un certain nombre de formalités antérieures au mariage. L'article 76, in fine du Code civil, décide que la célébration de tout mariage doit être mentionnée en marge de l'acte de naissance des époux ; en outre, l'officier de l'état civil, avant de procéder à un mariage, doit se faire remettre par chacun des futurs époux une expédition de son acte de naissance dont la délivrance ne doit pas remonter à plus de trois mois s'il a été délivré en France, et à plus de six mois s'il a été délivré dans un territoire d'outre-mer ou dans un consulat. En effet, l'officier de l'état civil ne peut célébrer un mariage si, sur l'acte de naissance qui lui est présenté, est mentionné un mariage non dissous. B. - Rite civil du mariage 27. Vécu de la célébration du mariage - Les années passées ont connu une désaffection de la cérémonie civile du mariage. Celle-ci, trop souvent célébrée à la va-vite par des officiers de l'état civil surchargés par leurs tâches administratives, n'était vécue que comme une formalité nécessaire mais sans intérêt. 1° Description du rite

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Carbonnier, Droit civil, t. II : coll. Thémis, PUF 1979, n° 18). "La profondeur de notre civilisation c'est le mariage monogamique. L'Islam avec sa polygamie fut-elle théorique, est plus étranger à notre âme que n'importe quel autre système de droit. De Moscou à New York, la répulsion pour le mariage polygamique trace la véritable ligne d'unité de civilisation" (Carbonnier, Terre et ciel dans le droit du mariage, op. cit., p. 341. Du même auteur, Droit et passion du droit sous la Ve République : Flammarion, 1996, p. 268. - Endréo, Bigamie et double mariage : RTD civ. 1991, p. 263 33 CA Rouen, 29 nov. 2007, n° 06/02107 : JurisData n° 2007-350794. - CA Versailles, 1re ch., sect. 1, 20 déc. 1988 : JurisData n° 1988-048417. - CA Montpellier, 2 avr. 1990, n° 86-45.635 : JurisData n° 1990-000194. - CA Paris, 14 janv. 1997 : JurisData n° 1997-020023. - CA Dijon, 25 mai 1995 : JurisData n° 1995-046149. - CA Metz, 5 déc. 2006, n° 01/02939 : JurisData n° 2006-323039. - CA Montpellier, 21 oct. 2008 : JurisData n° 2008371508. - CA Metz, 5 déc. 2006 : JurisData n° 2006-323039. - Rép. min. n° 79214 : JOAN Q, 2 mai 2006, p. 4731 34 CA Paris, 12 févr. 2009, n° 07/21694 : JurisData n° 2009-000851. - CA Grenoble, 23 janv. 2001 : Dr. famille 2002, comm. 54 ; 35 CE, 24 janv. 1994 et 11 févr. 1994 : D. 1995, p. 108, note Guiho

28. Le rite se déroule en trois étapes. Antérieurement au mariage il faut procéder à la publication des bans dans le but d'annoncer le projet de mariage et de permettre à ceux qui connaîtraient quelque empêchement de les signaler à l'officier de l'état civil. Puis il y a la cérémonie civile du mariage célébrée par un officier de l'état civil, en présence de deux témoins au moins et de quatre au plus. C'est au cours de cette célébration qu'après avoir interrogé les époux sur leur volonté de se marier, l'officier de l'état civil prononcera la formule d'union. Puis il y a la signature de l'acte de mariage et la remise aux époux du livret de famille. Le consentement au mariage doit être exprimé par chacun des époux au cours de la célébration du mariage. Enfin, il y a, après l'échange des consentements et le prononcé de la formule d'union, l'établissement de l'acte de mariage et sa signature ainsi que la remise du livret de famille. 2° Sens du rite 29. Le rite : expression publique d'une volonté interne - Le mariage est liberté et engagement, mais le concubinage est aussi engagement. Pourtant, l'engagement n'a pas la même dimension : purement privé dans le second type d'union, il prend toute sa dimension sociale dans le mariage. Cette volonté d'engagement devant la société va se traduire par le "oui" que chacun des époux prononce devant l'officier de l'état civil et par la formule d'union que celui-ci prononce publiquement. 30. Sens du "oui" - En son n° 401, l'Instruction générale relative à l'état civil précitée, donne la formulation des questions que l'officier de l'état civil doit poser d'abord à l'épouse puis ensuite à l'époux. Le texte indique que chacun des époux doit répondre "oui", sinon l'officier de l'état civil ne pourrait pas prononcer la formule d'union. En droit, on ne peut dire que ce "oui" est expression de sentiment, l'équivalent d'un "je t'aime" car le droit ne peut que rester indifférent aux motifs qui poussent les époux à s'unir dans le mariage. Que les motifs du mariage soient l'amour, la raison, le désir, la liberté, la cupidité, la résignation, l'expression de la volonté se traduira toujours par ce "oui". Ce "oui" est porteur d'un sens, pas toujours perçu par les conjoints eux-mêmes. D'une part, il signifie que chacun des futurs époux considère l'autre comme une personne égale à lui-même, il veut donc traduire ce respect mutuel que les articles 212 et suivants du Code civil considèrent comme inhérents aux devoirs du mariage. Il est donc renoncement à toute domination, toute violence pour la mise en oeuvre d'une véritable relation entre deux partenaires. D'autre part, ce "oui" est significatif de l'engagement que chacun des époux prend vis-à-vis de l'autre de vivre dans l'institution du mariage selon les dispositions prévues dans le Code civil. 31. Sens de la présence de l'officier de l'état civil - La présence de l'officier de l'état civil, la célébration dans la maison commune, publiquement, donnent à l'union matrimoniale sa dimension citoyenne. Le mariage est le seul acte de l'état civil qui requiert la présence d'un élu et pas seulement celle d'un fonctionnaire territorial du service de l'état civil. C'est pour signifier que l'officier de l'état civil est le représentant de l'ensemble de la population vivant sur le territoire communal. Se marier devant l'officier de l'état civil, c'est symboliquement se marier devant l'ensemble des habitants de la commune. C'est pour cela que le mariage devant un notaire,

comme cela a pu être envisagé, n'aurait pas la même signification et ferait perdre au mariage civil sa dimension citoyenne. C'est toute la différence avec le pacte civil de solidarité qui est un contrat enregistré au greffe du tribunal d'instance. Le mariage est un acte qui s'inscrit dans la vie de la communauté communale, le pacte civil de solidarité reste un acte privé enregistré, sans aucune dimension citoyenne. Les époux ne se marient pas seuls, même si le mariage est célébré dans la plus stricte intimité. Le mariage est, selon la loi un engagement devant la société (in facie societatis disait-on dans l'ancien droit) et c'est cela que signifie la formule d'union prononcée par l'officier de l'état civil. II. - Conditions résultant de la dimension personnelle du mariage : le consentement des époux 32. De la nécessité du consentement - "Consensus facit matrimonium" c'était le principe établi en droit canonique avant le Concile de Trente. Ce concile et l'ordonnance de Blois ont ajouté, pour la validité du mariage, une expression solennelle de ce consentement au mariage devant le curé de la paroisse, afin d'assurer une plus grande liberté des époux, expression solennelle aujourd'hui donnée au cours de l'accomplissement du rite civil du mariage. C'est cette nécessité du consentement que traduit l'article 146 du Code civil qui dispose : "il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement". Cette exigence du consentement concerne tous les époux y compris ceux qui sont incapables au regard du droit : les mineurs et les incapables majeurs. Un mineur aussi bien qu'un incapable majeur doit consentir personnellement à son mariage, il ne peut être représenté par son représentant légal. 33. À la recherche de l'intention conjugale - Le droit français ne définit pas le consentement au mariage. Il n'y a pas dans le Code civil français une disposition analogue au canon 1096 du Code de droit canonique : "Pour qu'il puisse y avoir consentement matrimonial, il faut que les contractants n'ignorent pas, pour le moins, que le mariage est une communauté permanente de l'homme et de la femme, ordonnée à la procréation des enfants par une certaine coopération sexuelle". Ce que l'on peut dire cependant, c'est que le consentement au mariage ne résulte pas d'une attitude, même si cette attitude est la communauté de vie : aussi longtemps que dure un concubinage, il ne peut se transformer en mariage que par une expression solennelle de la volonté de chacun des époux d'entrer en mariage. Cette volonté d'entrer en mariage c'est l'intention conjugale de chacun des époux qui s'exprime dans le "oui" donné en réponse à la question posée par l'officier de l'état civil. L'expression ne figure pas dans le Code civil qui ne vise que le consentement. Elle est une création de la jurisprudence qui a voulu expliciter le contenu de la notion de consentement utilisée dans l'article 146 du Code civil. Mais, si la notion est ancienne, l'expression ellemême est relativement récente (G. Raymond, Le consentement des époux au mariage : LGDJ 1965, p. 83). L'intention conjugale a été créée à partir de la simulation du mariage, expression qui a prévalu pendant plus d'un siècle et demi tant en jurisprudence qu'en doctrine. Une lecture littérale de l'article 146 aurait conduit à se contenter de rechercher si les époux avaient exprimé leur volonté de se marier devant l'officier de l'état civil sans se préoccuper de rechercher l'existence et le contenu de leur volonté interne. En effet, ce défaut de volonté interne peut

tenir à l'absence d'une santé mentale suffisante pour permettre l'élaboration de cette intention, mais aussi à l'existence d'une contrainte ou d'une erreur qui sont susceptibles de vicier le consentement donné ou enfin à une simulation du mariage qui est alors utilisé pour poursuivre un but autre que celui qui est assigné par la loi à l'institution du mariage. A. - Santé mentale 34. Existence d'une volonté interne - A priori, toute personne qui se présente devant un l'officier de l'état civil pour se marier dispose de la capacité suffisante pour conclure un acte juridique et donc doit pouvoir se marier. L'audition que l'officier de l'état civil pourra diligenter avant la cérémonie du mariage, serait susceptible de révéler une atteinte aux facultés mentales et l'officier de l'état civil pourrait alors saisir le procureur de la République de ses doutes quant à une possible altération des facultés mentales du candidat au mariage. Cependant, les officiers de l'état civil ne sont pas tous psychiatres ou psychologues et il existe des degrés dans l'altération des facultés mentales. Bien sûr l'officier de l'état civil pourra être alerté par l'existence éventuelle d'une mesure de protection de l'un des futurs époux qui nécessite alors des mesures particulières prévues par la loi. En dehors de ce cas des personnes protégées, la jurisprudence a posé deux principes en ce qui concerne le mariage des personnes dont les facultés mentales sont altérées tout en accordant une importance particulière à la preuve de l'absence de volonté. 35. Mariage du majeur protégé - Avant la réforme de l'ordonnance n° 2007-308 du 5 mars 2007 le régime juridique du mariage des incapables majeurs était défini par les articles 506 et 514 du Code civil. Le principe de la validité du mariage de l'incapable majeur était acquis et ainsi disparassait une controverse qui s'était instaurée à partir de l'article 502 ancien du Code civil. Mais des formalités particulières avaient été imposées par la loi pour le mariage de ces personnes. Depuis la réforme, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, l'article 460 du Code civil traite du mariage des majeurs protégés. Si le majeur est en curatelle, le mariage du majeur sera possible avec l'autorisation du curateur ou à défaut avec celle du juge. Si le majeur est en tutelle, il sera nécessaire de recueillir soit l'autorisation du juge des tutelles soit celle du conseil de famille. Le majeur protégé aura été entendu, et le cas échéant, l'avis des parents et de l'entourage aura été recueilli. B. - Vices du consentement 36. - Textes - L'article 180 du Code civil, modifié par la loi du 11 juillet 1975 relative au divorce, prévoit deux vices du consentement en matière de mariage : l'absence de liberté d'une part, l'erreur dans la personne ou sur les qualités substantielles de la personne d'autre part. La confusion se fait parfois entre l'absence de consentement et le vice du consentement. Ainsi, cette décision du tribunal de grande instance de Paris mêle les deux fondements : doit être annulé le mariage pour lequel l'épouse a donné un consentement formel sans véritable intention conjugale. Tel est le cas lorsque la femme, qui a quitté le domicile conjugal trois semaines après le mariage, explique que la pression des familles et l'importance des préparatifs ne lui ont pas permis de faire volte-face au dernier moment malgré son inclination pour un autre homme. Il est vrai que l'époux qui dit "oui", alors qu'il n'est pas libre ou qu'il fait erreur sur une qualité essentielle de son conjoint, peut prétendre qu'il n'a pas consenti à se marier. Pourtant, la distinction doit être faite entre l'absence de consentement et le vice du consentement, car

même sous l'empire d'une absence de liberté ou d'une erreur, l'époux accepte de se marier. Et, par ailleurs, la sanction ne sera pas la même : nullité absolue pour l'absence de consentement, nullité relative pour les vices du consentement36. 1° Absence de liberté 37. Violence ou absence de liberté ? - Le mariage, qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. De nombreux auteurs ont assimilé l'absence de liberté de l'article 180, à la violence de l'article 111137, d'autres au contraire pensent que ces deux notions ne peuvent se confondre et que l'absence de liberté constitue un vice du consentement propre au mariage. Cette controverse paraît aujourd'hui un peu dépassée à une époque où la Cour de cassation a admis que la contrainte économique pouvait permettre l'annulation d'un contrat sur le fondement de l'article 1112 du Code civil38. 2° Erreur 38. - Ancien Droit - Le principe de l'erreur comme vice du consentement au mariage était retenu dans l'ancien droit mais avec des conceptions différentes. Ainsi par exemple le Parlement de Paris n'admettait pas l'erreur lorsqu'une jeune fille avait épousé un homme qu'elle croyait de noble lignée alors qu'il n'en était rien ; le Parlement de Bretagne statuait en sens contraire. Pothier admettait l'erreur sur la personne physique mais refusait d'admettre l'erreur sur les qualités de la personne comme vice du consentement (Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 308 et 310). Cette opinion de Pothier est confirmée par Denisart . Ce sera, semble-t-il, également l'opinion des rédacteurs du Code civil qui maintiendront dans le texte originaire de l'article 180 les termes d'erreur dans la personne, expression que l'on retrouve toujours dans le second alinéa de l'article 180 actuel. Cependant la loi du 11 juillet 1975 ajoutera à cette erreur dans la personne, l'erreur sur les qualités essentielles de la personne : "S'il y a erreur dans la personne ou sur les qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage". Cette rédaction nouvelle du second alinéa de l'article 180 ne facilite pas l'interprétation et on se trouve aujourd'hui en présence de deux catégories d'erreurs causes de nullité du mariage : l'erreur dans la personne et l'erreur sur les qualités essentielles de la personne. a) Erreur dans la personne 39. Erreur dans la personne physique - C'est la seule erreur admise par Pothier, et que l'on retrouve chez des auteurs postérieurs au Code civil. En jurisprudence on ne trouve que trois décisions qui se fondent sur cette erreur physique pour refuser d'autres cas
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Cass. 1re civ., 4 juill. 1995 : Bull. civ. 1995, I, n° 291. - V. JCl. Civil Code, Art. 148 à 160 ou Notarial Répertoire, V° Mariage, fasc. 40 37 Beudant et Lerebours-Pigeonnière, op. cit., t. I, n° 320 s. - Josserand, op. cit., t. I, n° 834. - Planiol et Ripert, op. cit., t. VIII, par Boulanger, n° 800. - Demolombe, op. cit., t. III, n° 248. - Planiol et Ripert, op. cit., t. II, par Rouast, n° 100. - Colin et Capitant, op. cit., t. I, n° 206 38 Cass. 1re civ., 30 mai 2000 : Bull. civ. 2000, I, n° 169 ; JCP G 2001, II, 10461, note Loiseau ; JCP E 2001, 571, note Secnazi ; Contrats, conc. consom. 2000, comm. 142, obs. L. Leveneur ; D. 2000, p. 879, note Chazal

d'erreur dans la personne (T. civ. Strasbourg, 13 juill. 1811 : S. 1811, p. 588. - T. civ. Bourges, 17 juin 1826 : D. 1829, 2, p. 71. - CA Riom, 30 juin 1828 : D. 1828, 2, p. 219). Autant dire que ne prendre en considération que l'erreur physique serait rendre inutile l'existence de l'erreur dans la personne telle qu'elle existe dans l'article 180 du Code civil. L'arrêt Berthon - L'arrêt Berthon, rendu par les Chambres réunies de la Cour de cassation, est intervenu dans une affaire de nullité de mariage demandée par une femme de la bonne bourgeoisie orléanaise, qui avait épousé un commerçant de cette ville sans savoir que cet homme avait passé quelques années au bagne de Cayenne pour un crime dont on l'avait accusé mais qu'il n'avait sans doute pas commis (Cass., ch. réunies, 24 avr. 1862 : S. 1862, 1, p. 342). Cet arrêt Berthon avait consacré la théorie dite restrictive de l'interprétation de l'article 180 de l'époque. Pour les tenants de la théorie restrictive, seuls deux cas d'erreur dans la personne pouvaient être retenus : l'erreur sur la personne physique et l'erreur sur la personne civile. 40. Les suites de l'arrêt Berthon - En analysant la jurisprudence depuis 1804 jusqu'à la réforme de 1975, on se rend compte que les différentes juridictions, y compris la Cour suprême, ne se sont jamais senties liées par cette interprétation de 1862 et qu'en fait, ils ont appliqué l'article 180 de manière adaptée aux circonstances, selon une théorie que l'on a qualifiée d'extensive. En intégrant l'erreur sur les qualités essentielles de la personne, la loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 n'a fait que consacrer la jurisprudence mais elle a ainsi permis d'évacuer la référence à l'erreur sur la personne civile. b) Erreur sur les qualités essentielles 41. Justification de l'extension - En doctrine, on peut dire que trois arguments servent à justifier l'extension de l'erreur aux qualités essentielles. Le premier, qui est surtout une critique de la théorie restrictive, repose sur les injustices qu'entraîne la jurisprudence Berthon : "La vie commune est plus intolérable à la jeune fille qui d'aventure a épousé un forçat, qu'à celle qui s'est trompée sur l'état civil de son mari, et, cependant, on lui permet de rompre la chaîne dans cette dernière éventualité, alors qu'on l'y retient dans la première" (Josserand, op. cit., t. 1, n° 838. - Colin et Capitant, op. cit., n° 207). 1) Critères objectifs 42. Fondements - Le seul qualificatif de ces conditions dominantes pourrait laisser penser que la jurisprudence d'aujourd'hui se montre particulièrement sévère dans l'appréciation des cas d'erreur. En fait, la jurisprudence a été amenée à définir des cas d'erreur parce que le législateur lui en a laissé la mission. Pour être prise en considération, la qualité de la personne doit être essentielle en vue du mariage : il s'agit d'apprécier la qualité de la personne eu égard à l'institution du mariage. Comment déterminer ce caractère essentiel ? Il le sera par les tribunaux qui auront à connaître des litiges entre époux, et, en dernier ressort, par la Cour de cassation qui indiquera quelles ont été les qualités accessoires et les qualités essentielles. Il appartiendra au demandeur en nullité d'apporter la preuve de l'existence de l'erreur au moment du mariage (CA Paris, 15 juin 2006 : Dr. famille 2007, comm. 102, obs. V. Larribeau-Terneyre) et du caractère essentiel de la qualité sur laquelle porte l'erreur.

À travers la jurisprudence, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la loi du 11 juillet 1975, il est possible de déterminer un certain nombre de ces qualités essentielles ou accessoires. On ressentira aussi l'influence des théories extensive et psychosociologique dans l'interprétation des "qualités essentielles de la personne" car les qualités objectives de la personne, telles qu'elles apparaissent à travers l'analyse des décisions, ce sont des qualités qui sont ressenties comme essentielles dans la société d'aujourd'hui. 43. - Santé physique - La santé physique doit être considérée comme ne qualité essentielle, non pas en ce sens que tous les époux devraient être en bonne santé au moment du mariage et le rester pendant toute la vie conjugale, mais en ce sens que l'époux qui se sait malade doit le révéler à son conjoint. Ce dernier acceptera ou non les risques de se marier en connaissance de cause. Si l'un des époux ne révèle pas à l'autre sa maladie, il y a erreur sur une qualité essentielle. C'est ainsi que doit être annulé, pour erreur sur les qualités essentielles, le mariage conclu avec une femme qui était infectée par le VIH dès lors qu'il est établi que le mari ignorait cet état et que la contamination était antérieure au mariage (TGI Dinan, 4 oct. 2006 : JurisData n° 2006-331368). 44. - Aptitude aux rapports sexuels - De la santé physique se rapproche la possibilité de chacun des époux d'avoir des relations sexuelles avec son conjoint. Des décisions anciennes ont refusé de prononcer la nullité du mariage lorsque l'un des conjoints avait été trompé sur l'état d'impuissance de l'autre. Les quatre arrêts, prenant toujours la même base, à savoir l'erreur dans la personne civile, considèrent que l'impuissance étant une qualité physique qui n'est pas essentielle à la personne, ne peut entraîner la nullité du mariage. Bien avant la réforme de 1975, cette jurisprudence n'était déjà plus admise par les tribunaux inférieurs. Dans plusieurs décisions, les juges du fond ont été amenés à considérer que l'erreur sur l'état d'impuissance du conjoint constitue une erreur dans la personne pouvant entraîner la nullité du mariage. Il semble que ce n'est plus seulement l'état d'impuissance comme cause de non-fécondité qui soit aujourd'hui pris en considération mais aussi le fait de ne pas être en mesure d'avoir des rapports sexuels. La décision du tribunal de grande instance de Lille cidessous reproduite en est un exemple, mais ce n'est pas le seul. D’autres erreurs ont été invoquées : erreur sur la religion, erreur sur la virginité etc. Dans tous les cas, il faut démonter que l’erreur a été déterminante du consentement. C. - Simulation du mariage 45. - Définition de la simulation du mariage - L'étude de la jurisprudence montre que des personnes se présentent devant un officier de l'état civil après avoir rempli toutes les formalités précédant le mariage, répondent positivement à sa question alors qu'elles n'ont aucunement l'intention d'entrer dans l'institution du mariage au sens du droit français. Elles cherchent à produire un effet du mariage mais ne sont animées d'aucune intention conjugale. Les motivations qui apparaissent sont diverses et, plus particulièrement, ces dernières années le mariage a été utilisé pour permettre à un étranger d'obtenir une carte de séjour, voire la nationalité française. Il convient donc de traiter successivement de la simulation du mariage en général et de la simulation du mariage avec un étranger.

1° De la simulation de mariage en général 46. - La simulation du mariage ne date pas d'aujourd'hui - Dès la promulgation du Code civil, des affaires de mariage simulé furent portées devant les tribunaux. La première réaction de la Cour de cassation fut de donner priorité absolue à l'acte dressé par l'officier de l'état civil. Elle refuse en effet d'annuler le mariage d'un médecin avec sa malade au motif qu'un mariage, célébré dans les formes légales, ne saurait être attaqué comme n'étant que simulé, quelles que soient les circonstances de fait (Cass. civ., 30 oct. 1808 : S. 1808, 1, p. 482). En cela la Cour de cassation posait une jurisprudence qui ne sera pas suivie par les juges du fond mais qu'une partie de la doctrine reprendra dans la deuxième moitié du XXe siècle. La jurisprudence des juges du fond permettrait d'établir une longue liste de mariages simulés, annulés pour absence de consentement au mariage sur le fondement de l'article 146 du Code civil. Quelques exemples historiques suffiront. La cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 4 mars 1813 : S. 1813, 2, p. 267) annule le mariage d'une femme avec un mendiant, conclu par la femme dans le seul but de percevoir une dot. La cour d'appel de Lyon (CA Lyon, 10 avr. 1866 : DP 1867, 2, p. 54) annule un mariage conclu en vue d'éviter la conscription. Arrêt Appietto - Plus d'un siècle et demi après sa première décision en matière de mariage simulé, la Cour de cassation rendait l'arrêt Appietto39. Cass. 1re civ., 20 nov. 1963.
Attendu qu'il résulte des constatations des juges du fond qu'Appietto a demandé la nullité du mariage qu'il a contracté à Ajaccio avec demoiselle Liliane Feibelman, exposant qu'il n'avait consenti à cette union que dans le but de conférer la légitimité à l'enfant dont il était le père, mais qu'il n'avait aucune intention de fonder un foyer et qu'il fut convenu entre les futurs époux que le divorce serait demandé dès la célébration du mariage ; Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (CA Bastia, 9 avr. 1962) d'avoir débouté l'appelant de sa demande, au motif que le mariage n'était ni entaché du vice d'erreur ni du vice de violence, alors que les époux n'avaient pas l'intention véritable et sérieuse de fonder une famille ; Mais attendu que si le mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre un résultat étranger à l'union matrimoniale, il est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux, et notamment n'ont donné leur consentement que dans le but de conférer à l'enfant commun la situation d'enfant légitime ; Attendu que tant par ses motifs propres que par ceux des premiers juges qu'il adopte, l'arrêt relève exactement que "le désir et le souci d'assurer à un enfant une naissance légitime au sein d'un foyer légalement fondé constituent l'une des raisons majeures... de l'institution du mariage" et que le mariage est "une institution d'ordre public à laquelle les parties contractantes ne peuvent apporter les modifications que leur intérêt ou les circonstances exigeraient" ; qu'ainsi l'arrêt attaqué qui est motivé, n'a pas violé les textes visés au moyen et que le grief doit être écarté ; Par ces motifs, rejette...

47. Sens généralement retenu - Dans sa grande majorité la doctrine considère que l'arrêt Appietto admet qu'il doit y avoir concordance entre la volonté déclarée et la volonté interne et que le mariage simulé, connu encore sous le nom de mariage sans intention conjugale ou mariage blanc, doit être annulé. La formulation de la Cour de cassation porte à discussion, car que faut-il entendre par "résultat étranger à l'union matrimoniale" ou "limiter ses effets légaux" ? La cour d'appel de Paris (CA Paris, 11 juin 1974 : Gaz. Pal. 1974, 2, somm. p. 293) a donné une définition plus précise du mariage sans intention conjugale.

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Cass. 1re civ., 20 nov. 1963 : D. 1963, p. 465, note Raymond ; JCP G 1964, II, 13498, note J. Mazeaud ; RTD civ. 1964, p. 287, obs. Desbois

CA Paris, 11 juin 1974, préc.
Attendu que le défaut total de consentement prévu par l'article 146 du Code civil, qui désormais est seul invoqué par l'appelant, est une cause de nullité absolue du mariage célébré ; que la demande sur ce nouveau fondement échappe, par conséquent, à la forclusion établie par l'article 181 du Code civil, comme à la prescription de l'article 1304 du même code ; qu'étant insusceptible d'une renonciation à s'en prévaloir, cette nullité n'a pu être couverte par une demande en divorce, même faite en connaissance de l'absence prétendue de consentement, qu'elle peut être sollicitée en vertu d'un simple intérêt moral ; Attendu que l'appelant prétend seulement qu'elle a simulé un consentement pour éviter des désagréments dont la menaçait la dame Suzanne de Montenach, sa grand-mère paternelle, qui l'élevait depuis son plus jeune âge ; Attendu qu'un mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'un effet secondaire du mariage, étranger aux buts de l'institution, avec la volonté délibérée de se soustraire à toutes ses autres conséquences légales ; Attendu qu'en l'espèce, il n'est nullement établi que dame de Montenach en donnant le 11 octobre 1952, devant l'officier de l'état civil, un consentement qu'elle devait d'ailleurs renouveler le 18 octobre 1952 devant le ministre du culte catholique, entendait se dérober aux obligations découlant pour elle de son union officiellement proclamée avec de Piochard de la Bruslerie ; qu'il suffit de constater que les époux ont cohabité pendant de longues années et que deux enfants sont issus de cette union ; Attendu que si à la lecture de la sentence très motivée rendue le 19 mai 1969 par l'Officialité de Fribourg et qui a annulé le mariage religieux, non pas d'ailleurs pour motif de crainte révérencielle propter defectum debitae deberat copis, on peut admettre que la dame de Montenach s'est laissée entraîner au mariage malgré sa répugnance alors qu'elle se trouvait dans un état dépressif sous l'influence d'une grand-mère autoritaire, il ne résulte en aucune façon de cette décision ecclésiastique dont se prévaut l'appelant, que l'intimée était résolue à se soustraire aux conséquences d'un consentement dont elle était consciente, alors même qu'elle était le résultat d'une certaine contrainte morale exercée sur un caractère faible ; que l'article 146 du Code civil ne peut donc trouver son application en l'espèce ; que si le consentement de dame de Montenach a été vicié, il n'appartenait qu'à elle de s'en prévaloir, lorsqu'elle était encore dans le délai utile pour le faire, conformément aux articles 180 et 181 du Code civil.

48. Principe de la nullité du mariage simulé - La simulation du mariage consiste dans la volonté non d'entrer dans l'institution du mariage mais de rechercher un effet secondaire de celui-ci. Ces effets secondaires se caractérisent de deux manières : d'une part, ils ne sont pas spécifiques de l'union matrimoniale et peuvent être obtenus par d'autres procédés, d'autre part, ils ne sont pas nécessairement la conséquence du mariage : les époux peuvent renoncer à ces effets secondaires. Les effets essentiels apparaissent alors comme ceux qui sont inéluctablement les conséquences du mariage, ceux dont les époux ne peuvent se dispenser, par exemple la fondation d'une famille légitime. Il importe peu, selon la jurisprudence, que les pseudo-époux aient été complices de la simulation, le défaut d'intention conjugale de l'un des deux est suffisant et l'autre pourra demander la nullité du mariage lorsqu'il aura pris conscience de la réalité. 2° De la simulation du mariage liée à l'immigration 49. - Durcissement de la loi - Le mariage naturalisant est de tout temps. Ainsi en 1916, un citoyen américain propose-t-il à une française résidant en Turquie de l'épouser pour lui conférer la nationalité américaine et lui éviter ainsi le mauvais sort réserver par les Turcs aux citoyens français, la France venant de déclarer la guerre à la Turquie. Il avait été convenu que ce mariage ne serait qu'une union fictive destinée à parer aux nécessités du moment40. Ce sera le cas aussi de ce prisonnier français qui épouse une polonaise qui ne peut franchir la ligne de démarcation russo-américaine à cause de sa nationalité ; son mariage, fictif, lui permet alors de franchir la ligne, les "époux" se séparent et ne se revoient plus, mais, quand l'ancien prisonnier veut convoler en justes noces avec une française quelques mois plus tard, il se voit opposer l'existence du mariage précédent41.
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T. civ. Grenoble, 11 juill. 1923 : Journal de Grenoble, 30 nov. 1924, p. 121 T. civ. Seine, 7 janv. 1948 : JCP G 1948, II, 4430, note Mazeaud ; RTD civ. 1948, p. 461, obs. Lagarde. - T. civ. Melun, 20 janv. 1954 : Gaz. Pal. 1954, 2, p. 272. - CA Paris, 16 oct. 1958 : JCP G 1958, II, 10897

50. L'utilisation du mariage aux fins d'obtenir la nationalité française ou une carte de séjour a largement prospéré au cours de ces vingt dernières années, certaines unions se négociant entre un homme ou une femme français et un ressortissant étranger autour de sommes non négligeables42. Cette recrudescence de mariages blancs explique mais ne justifie pas nécessairement, les mesures qui ont pu être adoptées au cours de ces dernières années. 51. - Prévention de la simulation - L'audition des futurs époux introduite dans notre droit par la loi n° 2006-1376 du 14 novembre 2006 est directement destinée à permettre à l'officier de l'état civil de s'assurer que les époux ont une véritable intention conjugale. Si l'officier de l'état civil a un doute, il saisira le ministère public qui pourra alors former opposition au mariage sur le fondement de l'article 175-2 du Code civil43. Le procureur de la République doit se prononcer dans le mois qui suit sa saisine. S'il décide de faire opposition au mariage, ce sera au tribunal de grande instance de se prononcer sur cette opposition. Le ministère public devra alors rapporter la preuve de l'absence d'intention matrimoniale. Si cette preuve n'est pas rapportée, le tribunal prononcera la mainlevée de l'opposition44. L'article L. 623-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile érige en délit punissable de 5 années d'emprisonnement et d'une amende de 15 000 euros "le fait de contracter un mariage aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir un titre de séjour, ou aux seules fins d'acquérir ou de faire acquérir, la nationalité française". L'article 146-1 du Code civil impose la présence du Français qui veut se marier devant l'officier de l'état civil, même si ce mariage est célébré à l'étranger. 52. - Prudence dans la saisine du procureur de la République - Cette suspicion portée sur l'ensemble des mariages avec des étrangers ne peut qu'être critiquable ; le tribunal de grande instance de La Rochelle (TGI La Rochelle, 2 mai 1991 : JurisData n° 1991050661), avant même le vote de ces lois, a été obligé de rappeler que le fait pour une étrangère de vouloir épouser un détenu français ne suffit pas à lui seul à démontrer la volonté de fraude, dès lors que ce mariage produira certains effets comme l'aide ou l'assistance entre époux, même si le mari ne peut accomplir immédiatement ses devoirs d'époux. C'est pourquoi, l'Instruction générale relative à l'état civil du 11 mai 1999, précitée (IGEC n° 385, a rappelé que cette procédure ne doit être mise en œuvre que si l'officier de l'état civil constate "des éléments objectifs constituant des indices sérieux de nature à faire présumer une absence d'intention conjugale". En particulier, l'irrégularité du séjour du ressortissant étranger ou son refus de produire son titre de séjour ne sont pas de nature à constituer un empêchement légal à la célébration du mariage45. Le Conseil constitutionnel n'avait-il pas déjà affirmé : "le respect de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, s'oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d'un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l'intéressé"46.
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CA Montpellier, 27 juin 2007 : JurisData n° 2007-342054. - CA Bordeaux, 20 déc. 2006 : JurisData n° 2006323042. - E. Ralser, La maladie du mariage blanc ; à propos de la loi sur l'immigration du 26 novembre 2003 : Dr. famille 2004, chron. 4. - F. Dieu, La loi du 14 novembre 2006 et le renforcement du contrôle des mariages : Rev. Lamy dr. civ. 2007, n° 36, p. 75. - Rép. min. n° 30681 : JCP G 1996, V, p. 129. - Rép. min. n° 112730 : JOAN Q, 20 mars 2007, p. 2980 43 V. N. Guimezanes, l'arrêt de l'immigration en France ? ... : JCP G 1994, I, 3728. - F. Laroche-Gisserot, Le crépuscule des mariages naturalisants : lois du 22 juillet, 24 août et 30 décembre 1998 : Gaz. Pal. 1994, 1, doctr. 13 mai 44 CA Nîmes, 9 avr. 2008 : JurisData n° 2008-364958 ; JCP G 2008, IV, 22540 45 CA Paris, 23 avr. 2003 : D. 2003, p. 2716, note J.-J. Lemouland 46 Cons. const. déc. 20 nov. 2003. - V. aussi Cons. const. déc. 9 nov. 2006

Dans une réponse ministérielle47, la garde des Sceaux rappelle que l'officier de l'état civil "qui refuse ou diffère la célébration d'un mariage en opposant sa propre conviction à celle du procureur de la République commet un détournement de procédure et abus de droit constitutif de voie de fait. Il a récemment été jugé que la faute commise ne constitue pas une faute personnelle détachable de ses fonctions. En conséquence, l'action en responsabilité engagée par les futurs époux doit être dirigée contre l'État" (CA Paris, 14 déc. 2007 sur renvoi après cassation). 53. Abondance des décisions en jurisprudence - Ces mesures de prévention n'ont pas empêché les procédures de se multiplier ; certaines décisions sont favorables à la liberté du mariage, même contre l'avis du ministère public ou la volonté de l'un des époux, d'autres au contraire constatent l'inexistence d'une véritable intention conjugale. 54. De toutes ces décisions, et en guise de conclusion, il apparaît que l'intention conjugale est la volonté de se conformer aux droits et devoirs que définissent les articles 212 et suivants du Code civil. Il importe que les époux (homme et femme) aient eu l'intention de fonder une famille, de s'assister mutuellement au cours de leur vie commune. La communauté de vie n'implique pas nécessairement les relations sexuelles dès lors que les époux avaient accepté d'un commun accord ce type de relations avant le mariage. C'est ainsi que se prononce la cour d'appel de Caen qui estime que l'homosexualité de l'épouse et l'impuissance du mari ne constituaient pas un obstacle à la fondation d'un foyer, dès lors que l'intention des deux époux était de fonder une famille afin qu'ils se prodiguent mutuellement affection, soutien et assistance48.

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Rép. min. n° 7794 : JO Sénat Q, 9 avr. 2009, p. 905 CA Caen, 11 janv. 2007 : Dr. famille 2007, comm. 101, obs. V. Larribeau-Terneyre

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