DEPARTAMENTO DE DERECHO

DERECHO PENAL ESPECIAL

S.LORENZO DE EL ESCORIAL ( Madrid) España



Prof. D. José Luis Jiménez Rodrigo (abogado)
E-mail joseluisjimen4@gmail.com


22/05/2014 2

 Ley 15/11/71. Adaptación al Convenio de Estupefacientes
de 1.961.

 LO 8/1983 de 25 de Junio.

 LO 8/1.992 de 23 de Diciembre: incorporación del
Convenio de 1.971.

 LO 10/1.995 de 23 de Noviembre del Código Penal.

 LO 15/2.003 de 25 de Noviembre
 LO 5/2010, de 22 de junio(368, 369, 369 bis,370)
 Ley 10/2010, de 28 e abril de Prevención del
Blanqueo de Capitales y de la financiación del
terrorismo.


.
 La Salud Pública no como de titularidad individual SI
NO COMO COLECTIVA
DELIMITACION:
 Sustancias nocivas para la salud o de productos
químicos que pueden causar estragos, medicamentos,
productos alimenticios, aguas potables, drogas, etc y
encierran peligro para la vida o la salud de las personas,
se trata de dispensar protección a la salud del conjunto .

 La referencia es a otras leyes, se constituye en LEYES PENALES
EN BLANCO
 El BJP se configura como un conjunto de
condiciones +(Pos) y – (Neg) que posibilitan
el bienestar de las personas .

 Art. 43.2 CE: Dimensión social de la salud
pública

El Derecho penal respeta los
principios de última ratio o
intervención mínima a la hora de
sancionar.
Modalidades típicas

 (Clasificación por su objeto material) Art.359

 A) Sustancias nocivas para la salud o productos
químicos que pueden causar estragos

 a)No se halle autorizado

 b) Los despache, suministre o comercie con
ellos




EL OBJETO MATERIAL
 las SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD O
PRODUCTOS QUÍMICOS QUE CAUSEN
ESTRAGOS
TIPOS DE PELIGRO

 El art. 348 es de PELIGRO CONCRETO (Necesidad) el
359 Y 360 son DE PELIGRO ABSTRACTO
(potencialidad)

 B) Falta de autorización

 C) Acción de elaborar, despachar, suministrar o
comerciar con dicha sustancia




El carácter de “nocividad” de una
sustancia lo da tanto su composición
como su uso específico ( nocividad
general para la salud)

La manipulación de estos productos
requiere una especial autorización
cuya ausencia constituye el núcleo
del delito


CONSUMACIÓN

No requiere la creación de una
situación de peligro concreto para
la vida o la salud de las personas
en sentido individual. Basta con
que se lleven a cabo sus
conductas .

ELEMENTOS SUBJETIVOS YDEL TIPO

 DOLO
 Dolo QUE requiere EL CONOCIMIENTO
DE LA AUSENCIA DE AUTORIZACIÓN
y CUALIDAD PELIGROSA DE LAS
SUSTANCIAS

 Según el art. 367 CP CABE LA
IMPRUDENCIA GRAVE
 Art. 359 CP
El que NO ESTÉ AUTORIZADO y
Elabore o los despache o
suministre, o comercie,
Sustancias nocivas para la salud o
productos químicos que puedan
causar estragos
 Art. 360 CP
 El que ESTÉ AUTORIZADO para el tráfico
de sustancias o productos a que se refiere el
art. 359 CP

 DESPACHE o SUMINISTRE los productos
SIN CUMPLIR LAS FORMALIDADES
EXIGIDAS POR LA LEY Y REGLAMENTOS
(Ley Penal en Blanco)
OBJETO MATERIAL:
El mismo que el del art. 359 CP

CONDUCTA :
EL DESPACHO O EL SUMINISTRO DE
SUSTANCIAS SIN CUMPLIR LAS
NORMAS

S.A.
 El que está autorizado para el tráfico de
sustancias pero NO CUMPLE LAS
FORMALIDADES
13
Posibilidad de concurso con
el delito del art. 348 CP
(aquí se plantea una
situación de peligro
concreto) y también con el
de estragos del art. 346 CP

 Los que expendan o despachen medicamentos
(Ley 29/2006)deteriorados o caducados o

 incumplan las exigencias técnicas relativas a su
composición, estabilidad y eficacia, o

 o sustituyan unos por otros, y

 Pongan en peligro la vida o la salud de
las personas
La salud pública SÓLO SE REFIERE A LA HUMANA no la
animal.

Para distinguirlos:
 Medicamento( solo pueden venderse en
farmacias)
 Productos cosméticos o alimenticios (los que se
vendan en perfumerías o tiendas de comestibles)

 EXIGEN UNA CONDUCTA QUE PONGA EN PELIGRO LA VIDA Y
LA SALUD DE LAS PERSONAS AUNQUE BASTA EL PELIGRO EN
ABSTRACTO
 El art. 367 CP posibilidad de conductas POR IMPRUDENCIA
GRAVE.


 A) Los que expendan o despachen
medicamentos DETERIORADOS O CADUCADOS

 B) o que INCUMPLAN LAS EXIGENCIAS
TÉCNICAS relativas a su COMPOSICIÓN,
ESTABILIDAD, EFICACIA O SUSTITUYAN UNOS
POR OTROS

 C) Y con ello PONGAN EN PELIGRO LA VIDA O
LA SALUD DE LAS PERSONAS
1) Los que sin justificación terapéutica, prescriban,
proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o
faciliten a:

2) * deportistas federados no competitivos,
3) *deportistas no federados ,deporte por recreo.
4) * o deportistas que participen en competiciones
organizadas en España por entidades deportivas,

5) sustancias o grupos farmacológicos
prohibidos, o métodos no reglamentarios,

FINALIDAD
Aumentar sus capacidades físicas o a modificar
resultados de las competiciones, que
- por contenido,
-reiteración de la ingesta
- u otras circunstancias concurrentes,

pongan en peligro la vida o la
salud de los mismos.
Concurriendo alguna de las circunstancias

-Que la víctima sea menor de edad
-Que se haya empleado engaño o
intimidación
-Que el responsable se haya prevalido de
una relación de superioridad laboral o
Profesional


Art. 362 CP: cuando los hechos sean cometidos
por farmacéuticos o directores técnicos de
laboratorios legalmente autorizados;

1) Privándole de eficacia
terapéutica y poniendo en
peligro la vida o la salud de las
personas, El que altere la
cantidad, la dosis o la
composición genuina


Art. 362 CP: cuando los hechos sean cometidos por farmacéuticos
o directores técnicos de laboratorios legalmente autorizados;

 2) Con ánimo de expenderlos dándole la
apariencia de verdaderos y poniendo en peligro
la vida o la salud de las personas, El que simule o
imite medicamentos

 3)El que conociendo la alteración del
medicamento publicite el mismo con ánimo de
expenderlo y ponga en peligro la vida y la
salud de las personas, teniéndolos en
depósito, anunciar o hacer publicidad, ofrecer,
exhibir ,vender o utilizar de cualquier forma

22


1.Cuando los hechos sean
cometidos por farmacéuticos, o
por los directores técnicos de
laboratorios legalmente
autorizados, en cuyo nombre o
representación actúen.



 A) Cuando los productores, distribuidores y
comerciantes PONGAN EN PELIGRO LA SALUD
DE LOS CONSUMIDORES

 B) si se ofrecen al mercado productos alimentarios
CON LA OMISIÓN O ALTERACIÓN DE LOS
REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LAS LEYES

 C) Bebidas, comestibles, géneros corrompidos y
productos alimenticios (arts. 363 a 365 CP)


 D) fabricando o vendiendo bebidas o comestibles
DESTINADOS AL CONSUMO PÚBLICO o QUE
SEAN NOCIVOS PARA LA SALUD

 E) TRAFICANDO CON GÉNEROS CORROMPIDOS

 F) ELABORANDO PRODUCTOS cuyo USO NO SEA
PERMITIDO Y SEA NOCIVO PARA LA SALUD O
COMERCIAR CON ELLOS

 G) OCULTANDO O SUSTRAYENDO EFECTOS
DESTINADOS A SER INUTILIZADOS O
DESINFECTADOS PARA COMERCIAR CON ELLOS

 Elemento común: La puesta en peligro de la
salud de los CONSUMIDORES EN SENTIDO
COLECTIVO

 No es necesario la puesta en peligro la salud
de los consumidores (es suficiente la aptitud
lesiva)

 ES un delito especial (sólo pueden hacerlo los
productores, distribuidores y comerciantes)
Delito Especial Propio.


 La primera conducta es una norma
penal en blanco: la puesta en peligro
tiene que producirse a partir de la
infracción de la correspondiente
normativa extrapenal

 Los restantes apartados contemplan
conductas donde lo común es que el
objeto sobre el que recaen resulta ya,
de por sí, perjudicial para la salud
 Penas del art. 363 CP. Si el reo fuera responsable o
propietario de una fábrica de productos alimenticios se le
impone además la inhabilitación para profesión, oficio,
industria o comercio

CONDUCTAS
El sujeto que ADULTERE CON ADITIVOS U OTROS
AGENTES NO AUTORIZADOS SUSCEPTIBLES DE
CAUSAR DAÑOS a la salud de las personas
ALIMENTOS, SUSTANCIAS O BEBIDAS DESTINADAS
AL COMERCIO ALIMENTARIO
 La puesta en peligro de la salud de los consumidores situación va
implícita en que son sustancias que son susceptible de causar daños
a la salud

 Son conductas que afectan las condiciones que alteran el bienestar
de los ciudadanos en general

 El S.A. puede ser cualquiera (delito común)

 Solo se tiene en cuenta la cualidad de S.A. como
propietario o responsable de una producción de
alimentos

 Los aditivos, es necesario que por su dosis, empleo o cualidad
que posean un carácter nocivo o sea que sean susceptibles de
causar daños a la salud de las personas
 A) Administrar a los animales, destinados al consumo
humano, SUSTANCIAS NO PERMITIDAS QUE
GENEREN RIESGO PARA LA SALUD O DOSIS
SUPERIORES PARA LOS FINES para los que están
autorizados

 B) SACRIFICAR ANIMALES para el destino de consumo
humano sabiendo que han ingerido las sustancias
mencionadas con anterioridad


 C) Sacrificar animales de abasto sabiendo que se le han
aplicado terapias basadas en las sustancias referidas en
el apartado 1º.

 D) Despachen al consumo público las carnes o productos
de los animales de abasto SIN RESPETAR LOS
PERIODOS DE ESPERA LOS PREVISTOS
REGLAMENTARIAMENTE

 Se castiga el riesgo que se puede producir en las
personas por el tratamiento o alimentación al que
ha sido sometido el ganado destinado al consumo
humano

 Ej: clembuterol (hormonas anabolizantes,
cualquier otra sustancia nociva –vacas locas)

 Es necesario acudir a la normativa administrativa
que regula la composición de los piensos animales

 Para ser delictiva la infracción administrativa ha de
poner en riesgo la salud de las personas
 A) El sujeto que envenenare o adultere con sustancias
infecciosas u otras que sean gravemente nocivas para la
salud
las aguas potables o las sustancias
alimenticias destinadas al uso público o al
consumo de la colectividad de las personas

 En este caso la propia entidad de las conductas que
recaen sobre sustancias destinadas al consumo humano
presuponen dicha situación de riesgo e incluso su propia
lesión


 A) CONSECUENCIAS ACCESORIAS (ART. 366 CP): En el
caso de los artículos anteriores se puede imponer:
 La clausura del establecimiento, fábrica, laboratorio o
local por tiempo de hasta 5 años
 En los supuestos de extrema gravedad podrá decretarse
le cierre definitivo en virtud del art. 129 CP


B) INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA GRAVE (ART.
367 CP):
- Cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se
realicen por imprudencia grave
- se impondrán las penas inferiores en grado
Faltas contra los intereses generales Art. 630 CP:

 A) Los que abandonaren jeringuillas u

 B) otros instrumentos peligrosos

 C) De modo o con circunstancias que pudieran causar daños a las
personas o contagiar enfermedades

 D) o en lugares frecuentados por menores

 Es un precepto emparentado con la salud pública pero en caso de
jeringuillas no supone ningún tipo de peligro para dicha salud
pública

 Algunos drogodependientes las usan y las dejan en la vía pública.

22/05/2014 35
 Los que ejecuten actos de cultivo,
 elaboración o tráfico
 o de cualquier otro modo
 promuevan o
 favorezcan o
 faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas
 O las posean con aquellos fines,
▪ MAYOR PENA SI SON GRAVEMENTE
PERJUDICIALES PARA LA SALUD.(Duras)
▪ MENOR PENA SI SON MENOS GRAVES PARA
LA SALUD. (blandas)

22/05/2014 36

Drogas “Tóxicas” OMS (Dependencias Física,
síquica y tolerancia)
Estupefacientes (Convención de Viena de 20-12-
1988 )Hachís, aceite de H., Marihuana,Cocaina,
Heroína, Metadona, Morfina, Opio, Oripavina
Sustancias psicotrópicas: LSD, MDMA,Mescalina,
Psilocibina,Psilocina,MDA,MDEA,Mefredona,
anfetamina,
metanfetamina,secobarbital,brupenorfina(buprex)
,flunitrazepan (rophinol),alprazolan(tranquimazin),
barbital,GHB, orfidal, Ketamina,diazepan (valium)
22/05/2014 37

Drogas duras:
Todas, excepto las derivadas de la cannabis sativa
y algunos psicotrópicos, el «Rohipnol» , el
«Tranquimazin» y el «Tranxilium», deben estimarse
no gravemente dañinas a la salud.” Codeisán y el
Codipront tampoco

Son Duras: La Heroína, speed-ball (heroína-
cocaina),morfina, metadona,
crack,”extasis”,MDA “pildora del amor”, MDEA
“eva”, LSD.GHB,Ketamina,



22/05/2014 38
Dolo, Dolo eventual
Dolo: “conocimiento por el sujeto de la
nocividad de la sustancia que porta como la
finalidad de destinarla al consumo ilícito” STS
379/2012 de 21 de mayo.
La indiferencia no excluye el dolo: El no
interesarse por el tipo de droga que
transporta no excluye el dolo eventual.
La ingnorancia deliberada: No es necesario el
dolo directo, basta el eventual(no quiere
saber lo que lleva pero si beneficiarse)
22/05/2014 39
Error sobre el objeto del transporte: El
destinatario de la droga se concierta con
quienes se la envían sin que exista una
prueba directa de que tal contacto ha
existido, el S.A. debe probar el error.

Error sobre la clase de la droga: Debe
probarse por la defensa

22/05/2014 40
Error sobre la nocividad: No se puede alegar, en el
mundo de las drogas blandas, en las duras cabría el
dolo eventual
Error sobre la notoria importancia:
Desconocimiento del S.A. de la cantidad. Se
resuelve por Dolo eventual
Error de Prohibición:“error de prohibición del art.
14.3 del C.Pen. con el desconocimiento de la mayor
o menor gravedad de la conducta por parte de
quien sabe que se está comportando de un modo
prohibido” En el mundo de las drogas se conoce la
ilicitud de la conducta STS 1313/2002, de 4 de julio
41
El cultivo, la elaboración,
el tráfico, promover,
favorecer o facilitar de
otro modo el consumo
ilegal, y la posesión
42

1) A) CULTIVO: El cultivo para autoconsumo es
atípico, sino se preordena al tráfico, si supera las
cantidades establecidas pro el INT(Instituto
Nacional de Toxicología) sí. (art.368.1) En la
“Maria” El consumo es de las partes secas por lo que
seguidamente hay que descontar en torno al 80% del peso en verde
(el agua) de la planta
2) La tenencia y venta de las semillas de la planta también
debe considerarse tal conducta como atípica( no tiene
principio activo)
3) La propaganda para actividades de auto consumo es
impune

43
La elaboración de las sustancias estupefacientes que
proviene de plantas ( el hachís, la heroína o la cocaína) se
realiza generalmente en los países productores y se
transporta a los consumidores.
En Marruecos se elabora el hachís
Afganistán la heroína
en Colombia, Bolivia y Perú la cocaína.

Las drogas químicas o de síntesis (MDMA) creadas
en laboratorios, pueden elaborarse en
“laboratorios” en nuestro país


44
“ Son operaciones de obtención de los
mismos a partir de la materia prima
bruta, su purificación y la transformación
de unos productos en otros, así como la
obtención de dichos productos mediante
síntesis química”


El art. 11.1 de la Ley 17/1967
45


Es un delito de peligro abstracto que se consuma
por la mera disponibilidad de la droga para
destinarla a terceros, encajando en tal concepto de
tráfico cualquiera de las formas de promover,
favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas y,
por tanto, se debe incluir en el mismo, además de
la venta, el transporte, la importación, la
exportación u otros similares que se realizan a
cambio de precio, también la donación (SSTS
538/2003, de 14 de abril y 1312/2005, de 7 de
noviembre)
46
PROMOVER:
Publicidad o propaganda de sustancias cuando van dirigidas
a ser vendidas (STS 901/1978, de 6 de noviembre)

FAVORECER:
La madre adoptó "medidas de autoprotección para que no le
descubrieran" (STS 460/2013, 28-5-2013)

Ayudar a transportar la droga en la costa desde la
embarcación o desde la orilla del mar hasta el vehículo
correspondiente donde iba a ser transportada, y en calidad
de autor y no cómplice (STS 826/2010, de 22 de septiembre)




47


Facilitar droga a los hijos de una manera
permanente para evitar que delincan (STS
570/2002, de 27 de marzo)


Acuerdo previo con el remitente de la droga
para ir a recogerla a la oficina de Correos (STS
213/2012, de 22 de marzo


48
“Son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de
traficar con droga, aparte de la cantidad de sustancia
aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en donde se
encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados
a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en
unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva
del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la
actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de
consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la
droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en dicha
manipulación, y la ocupación de cantidades de dinero” (SSTS
878/2011, de 25 de julio, 1362/09, de 23 de diciembre).

49
“La Sala 2
a
del TS según Acuerdo del Peno de 19 de
octubre de 2001, ha atendido a la tabla del
Instituto Nacional de Toxicología (I.N.T.) de 18 de
octubre de 2001. Esta tabla establece 1°) las dosis
medias de consumo de las sustancias; 2°) el
consumo diario habitual; y 3°) la cantidad que se
consume en 5 días, pues según el I.N.T. un
consumidor se suele proveer de sustancia para
unos 5 días, por lo que la posesión que exceda de
dicha cantidad se presume que está destinada al
tráfico ilícito (STS 281/2003, de 1 de octubre).”
50

Sustancia/

Consumo


Dosis de abuso habitual

(media entre paréntesis)


Frecuencia de uso
diario



Previsión (3 a 5 días

de consumo)


Heroína

50-150
mgrs.(100mgrs.)

3-4 papelinas
(600 mgrs.)

3 grs. máximo


Cocaína

100-260 mgrs. (2-4
rayas)

6 papelinas máx.
(1,5 grs.)

7,5 grs.
Máximo



Marihuana

1,5 a 2 grs.

15-20 grs.

100 grs.
máximo


Hachís

0,3 a 0,5 grs.

5 grs.

25 grs. Máximo
51

LSD


0,019 - 0,032 mgrs.
(0,132 mgr)

2 dosis (0,6 mgr.)

3 mgr. Máximo


Sulfato
De
Anfetamina

30-60 mgr.

180 mgr.
máximo

900 mgr.
Máximo

d.Metanfeta
mina

2,5-15 mgr.

4 dosis (60 mgr.)

300 mgr.
Máximo


MDA, MDMA,
MDEA

20-150 mgr ( 80
mgrs.)

480 mgrs.

1.440 mgrs.
Máximo

Tankimazín

1 mgr.

15 mgr.

75 mgrs.

Rohipnol

1-2 mgrs.

10 mgrs.

50 mgrs.
Máximo

Tranxilium

25 mgrs.
1
50 mgrs.

750 mgrs.
Máximo
52

1-2020). En esta materia ha de tenerse en cuenta, a la hora de calcular la pureza de la droga, el margen de error ,usualmente suele ser más-menos 5%, que ha de calcularse sobre el porcentaje de riqueza y no sobre el total
La jurisprudencia ha exigido, por otra parte, que tales
cantidades han de tenerse en cuenta atendiendo a la
sustancia pura (SSTS 259/2003, de 25 de febrero;
25/2010, de 27 de enero.

Ha de tenerse en cuenta, a la hora de calcular la
pureza de la droga, el margen de error , suele ser
más-menos 5%, que ha de calcularse sobre el
porcentaje de riqueza y no sobre el total. STS
308/2013, de 26 de marzo

22/05/2014 53

 Supuestos que no constituyen delito:
 Donaciones por familiares y allegados.
 Consumo compartido.
 Entrega entre consumidores sin potencial difusión.
 Entregas de cantidades insignificantes.
 Se aplicará la Ley 1/92 de Seguridad Ciudadana art.25.1
54
“a)que se trate de entrega por un familiar o
allegado; b) que el que lo recibe sea
toxicómano y se entregue con la finalidad de
evitar el síndrome de abstinencia; y c) que la
cantidad sea una dosis y para consumo
inmediato, sin riesgo de difusión a terceros
(STS 1981/2002 de 20 de enero)”
55
STS 20-1-2003: «
Entre los supuestos excepcionales que esta Sala ha considerado
reiteradamente carentes de antijuridicidad y atípicos se encuentran
aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares
próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión, de cantidades
mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de
abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. Esta doctrina ha
de aplicarse de forma excepcional y restrictiva (sentencias 527/98 de 15-4,
905/98 de 20 Jul.,789/99 de 14-5,1653/2001 de 16-7), pues ha de
conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga en los
centros penitenciarios, por lo que únicamente resulta aplicable en supuestos
mínimos, que sin llegar a la insignificancia que determina la atipicidad por
falta de objeto, garanticen que la droga, por su cantidad y naturaleza, está
destinada al consumo inmediato y exclusivo del destinatario, por lo que no
exista riesgo de transmisión a otras personas distintas del familiar al que iba
destinada»
Jurisprudencia
 1.° Los consumidores que se agrupan han de
ser adictos
 2º El consumo compartido ha de realizarse
en lugar cerrado, y ello en evitación de que
terceros desconocidos puedan inmiscuirse y
ser partícipes en la distribución o consumo.
 3º La cantidad de droga programada para su
consumición ha de ser «insignificante» -
56
 4° La coparticipación consumista ha de venir
referida a un pequeño núcleo de drogodependientes,
como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia
social.
 5° Los consumidores deben ser personas ciertas y
determinadas
 6° Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de
las sustancias adquiridas.
Esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio,
restrictivamente, siempre y cuando concurran
estrictamente todos los aludidos requisitos. ”

57
58
“Como rigurosa excepción, la doctrina de esta Sala ha
declarado impune el consumo compartido entre
adictos, al que se equipara el caso en el que varios,
asimismo adictos, aportan lo necesario para formar
un fondo común destinado a la adquisición del
producto prohibido para seguidamente
consumirlo, al considerarse que en estos supuestos
es mínimo el riesgo potencial para la salud pública
STS 632/2006, de 8 de junio de 2006 “
59
Para determinarla se solicitara del Instituto Nacional de Toxicología un
informe sobre la dosis mínima psicoactiva de cada sustancia.
Cuadro de Cantidades “con poca toxicidad”

Sustancia
Estupefaciente

Dosis mínima psicoactiva

Heroína

0,66 mgrs. (0,00066 grs.)

Cocaína

50 mgrs. ( 0,05 grs.)

Morfina

2 mgrs. ( 0,002 grs.)

Anfetamina

10 mgrs. (0,01 gr.)

MDMA ( éxtasis)

20 mgrs. (0,02 grs.)

LSD

20 microgramos

Hachís

10 mgrs. Con matices
22/05/2014 60

AUTORÍA
La cantidad y variedad de drogas ocupadas (Auto 358/2007 de 24
de abril) supera la dosis diaria 22 dosis) S 15/12/2004
Actos de vigilancia de forma alternativa(Auto 1118/2007 de 31 de
mayo).
Cantidad de dinero intervenido
Mediadores o intermediarios.
Transporte.
“Pilotos”.
La convivencia con el autor no supone por sí solo participación.

22/05/2014 61
Excepcionalmente cabe apreciar la complicidad en los
casos de no favorecimiento directo del tráfico de drogas,
sino en los de favorecimiento del favorecedor o en
aquellos supuestos de una participación muy ocasional y
poco importante o con carácter accesorio y de escasa
entidad
La mera indicación al consumidor que quiere comprar
droga del lugar donde se vende e incluso el
acompañamiento hasta dicho lugar (S. de 9 de Julio
de 1987y 1338/2000 de Julio).
La ocultación ocasional y de corta duración de una
pequeña cantidad de droga (S.de julio de 1995)
22/05/2014 62

 “Cualquiera que sea la teoría que justifica la
cooperación necesaria, de las aportadas
doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes
escasos o del dominio funcional de la acción, entre
otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre
se ha mostrado reacia hacia la construcción de
formas imperfectas de participación en los delitos
contra la salud pública STS 591/2003 de 15 de abril”

CONSUMACIÓN
 Los delitos de tráfico de drogas son de los llamados
tendenciales, de resultado cortado, en los que no
caben las formas imperfectas de ejecución, salvo
EXEPCIONES puntuales.
TENTATIVA
 En los casos de transporte internacional cuando el
autor sin participación previa en el envío ha
intentado hacerse con la droga sin llegar a tener la
disponibilidad de la misma (STS1697/2001 de 3-12-
2001). NO se admite el ENCUBRIMIENTO
63
 Que la pluralidad de acciones homogéneas del art.
368 CP integran un delito único, no admitiéndose
con carácter general el delito continuado (SSTS
467/1999, de 18-3-1999, 1866/2000 y 429/2004, de
2-4-2004)
 Excepcionalmente sí se admite la continuidad
delictiva en aquellos casos de operaciones
complejas en las que cada uno de los casos implica
una renovación del dolo del sujeto activo. La STS
970/2011, de 15-9-2011 ( STS 972/2006, de 9-2006) .
64

 El art. 373 del CP castiga la provocación, la
conspiración y la proposición de los delitos
de los arts. 368 a 372 con la pena inferior en
uno o dos grados
 “Conspiración en el caso de quien encarga la
cantidad de 500 grs. de cocaína y paga el
precio, pero la entrega no llega a realizarse.”
65
 “No obstante lo dispuesto en el párrafo
anterior, los tribunales podrán imponer la pena
inferior en grado a las señaladas en atención a
la escasa entidad del hecho y a las
circunstancias personales del culpable. No se
podrá hacer uso de esta facultad si concurriere
alguna de las circunstancias a que se hace
referencia en los arts. 369 bis y 370 ”.

66
“Según lo resuelto, entre otras, en SSTS 482/2011, de 31
de mayo y 354/2011, de 6 de mayo - se trata de una nueva
previsión, pues asocia la imposición de la pena inferior en
grado a la constatación probatoria de que concurren las
circunstancias que allí específicamente contempla. De este
modo, en presencia de estas, no es que el juzgador pueda
o no facultativamente optar por la pena estándar del
primer apartado o bien por aplicar la del segundo, sino que
estará legalmente obligado a decantarse por esto último
con el necesario apoyo argumental. ” STS 252/2012
67
1°) Que la sustancia objeto del delito sea pequeña; y
2°) Que el hecho se trate de una conducta aislada.
“Relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe
vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa
afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido - salud pública colectiva-, de modo que
concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de
sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una
conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación
permanente a esta clase de actos como una forma de obtención
de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. ”STS
62/2012, de 8 de febrero.
68
Son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que
configuran igualmente esos elementos diferenciales para
efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en
otro caso se trata de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su
integración penológica se produce no como consecuencia
de la regla 6
a
del art. 66.1, sino de las restantes reglas (
S. 480/2009, de 22 de mayo) circunstancias personales
del delincuente" no se limitan a las condenas penales
previas, que sólo pueden entrar en consideración
respecto de la agravante de reincidencia.”
69
22/05/2014 70
1. Cualificación del culpable como
autoridad o funcionario público,
facultativo, trabajador social, docente
o educador y obrase en el ejercicio de
su cargo, profesión u oficio.

No se apreciará si el S.A. no actúa en el ejercicio
de la profesión, y en esos casos de aplicación del
tipo básico sí sería compatible con el 368 párrafo
2°.



 “la mayor facilidad y trascendencia que para la
difusión de las drogas en el entorno social tiene
el desempeño de una actividad pública, docente
o comunitaria” ( STS 1762/1994, de 11-10).
71
 STS 561/2010, de 14-6-2010, aunque se consideraba
intrascendente que el acusado estuviera en situación
de "baja", no se le aprecia el subtipo porque la
condición de funcionario no tuvo nada que ver al
relacionarse con los demás acusados. Y en la STS
376/2010, de 27-4-2010, tampoco se aprecia el subtipo
para el guardia civil que estaba en la reserva, pues aun
cuando era funcionario público la circunstancia 1a del
art.369 del CP “exige no solo la condición de
funcionario público, sino además que obrase en el
ejercicio de su cargo”.
72
22/05/2014 73

2.-Participación en otras actividades delictivas
organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por
la comisión del delito.
Presenta una analogía con las Organizaciones Criminales
dedicadas al tráfico de drogas (369 bis)


 La agravación se producirá siempre que
el S.A. participe en otras actividades organizadas.
Que pueden ser perfectamente lícitas, pero
relacionadas con el tráfico de drogas

22/05/2014 74
3.-Realización de la conducta en estableci
mientos abiertos al público.
 El fundamento de la agravación está en la intensificación del
peligro para el bien jurídico protegido, que la apariencia de la
normal explotación de un establecimiento abierto y las
facilidades que ello comporta, suponen para la difusión de
drogas o estupefacientes.
 Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son:
a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto
tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que
se verifique por los responsables o empleados del mismo; d)
que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a
terceros. (SS. 2-4-07, 26-11-07).

22/05/2014 75

4.- Facilitación de drogas a menores de 18 a,
disminuidos psíquicos o personas sometidas a
tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
“ Consiste en la menor capacidad de los menores de
edad para autodeterminarse, y en consecuencia, en la
disminución de sus defensas autónomas frente a los
riesgos para su salud derivados del autoconsumo de
drogas. Disminución que incrementa el riesgo y exige
un proporcionado reforzamiento de la prohibición de
facilitación de dichas sustancias, es decir un
reforzamiento de la tutela penal.” STS 1199/2002, de 28-
6-2002
22/05/2014 76

5.- Fuere de notoria importancia la cantidad de
las citadas sustancias objeto de las conductas a
que se refiere el artículo anterior.

La Sala 2
a
del T.S. de 19 de octubre de 2001, y basándose en
un informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-
2001, se han fijado los límites de tales cantidades a partir de
la consideración de que el
exceso de 500 dosis supone notoria
importancia
22/05/2014 77

SUSTANCIA

CONSUMO DIARIO

NOTORIA
(Frecuencia de uso IMPORTANCIA
diario) (Actualmente)

Marihuana

15-20 grs.

10 kgrs.

Hachís

5 grs.

2,5 kgrs.

Cocaína

6 papelinas
máx. ( 1,5 grs.)

750 grs.

Heroína

3-4 papelinas
(600 mgrs.)

300 grs.
78

Anfetamina (sulfato
de anfetamina)

180 mgr.
Máximo

90 grs.

Speed (d-
metanfetamina)

4 dosis (60 mgr.)

30 grs.

Extasis
( MDMA),
MDA, MDEA


480 mgrs.


240 grs.

LSD

0,6 mgr.

300 mgr.
 6
a
Las referidas sustancias se adulteren,
manipulen o mezclen entre sí o con otras,
incrementando el posible daño a la salud.
 Se exige que la mezcla incremente el daño a la
salud, los supuestos de adulteración con otras
sustancias que hacen perder fuerza activa a la
droga serán atípicas, siempre que no sean más
perjudiciales para la salud (cafeína, benzocaína,
levamisol o lidocaína con la cocaína ; piracetam ,
metacualona o paracetamol con la heroína; cafeína
con las anfetaminas )
79
 Tampoco cabrá apreciarla en supuestos que,
debido a la mayor pureza de la droga, se
provocara a los consumidores una “sobredosis”
ya que el fallecimiento o lesiones ocasionadas se
deben no a una adulteración sino a la pureza de
la droga y a la tolerancia que el drogodependiente
tiene a la sustancia con un determinado índice de
adulteración.
80
 El tratamiento de cocaína con amoníaco, permite la
separación de la cocaína libre o "crack" que pueda ser
fumada, lo que favorece la absorción y rápido paso de los
humos a la sangre y al sistema nervioso, ejerciendo una
acción más enérgica aunque más corta que la forma más
común de cocaína y originando mayor dependencia.
Quiero ello decir, en definitiva, que la mezcla efectuada
por el procesado era más enérgica y originaba una mayor
dependencia que la forma común de cocaína;
consiguientemente, la referida mezcla implica un
incremento del posible daño a la salud. STS de 6-2-1991
81
 7
a
Las conductas descritas en el artículo anterior
tengan lugar en centros docentes, en centros,
establecimientos o unidades militares, en
establecimientos penitenciarios o en centros de
deshabituación o rehabilitación, o en sus
proximidades.
 La agravación por el lugar en que se realiza el delito
viene justificado por la mayor peligrosidad que
supone la difusión de drogas en los mismos
“proximidades” de dichos lugares.
82
 “El fundamento de la agravación, redacción dada LO
15/2003, pretende reforzar la protección de los lugares
que el precepto menciona y de las áreas exteriores con
los mismos ("o en sus proximidades") por las mayores
facilidades que dichos criterios ofrecen para difusión de
las drogas, dadas sus características y su estructura
organizativa interna, por la perturbación que estas
conductas pueden provocar en el proceso de formación
militar y porque concentran de forma regular un
número elevado de personas. “STS 669/2012 de 25 de
diciembre
83
 8
a
El culpable empleare violencia o exhibiere o
hiciese uso de armas para cometer el hecho.
 No solo en los casos de empleo directo del arma,
mediante el disparo o pinchazo, sino también en
los supuestos de exhibición o utilización
intimidatoria, debido al riesgo que comporta y
dado que la redacción legal se refiere a la mera
exhibición y a la utilización.
 Se apreciará un concurso real de este delito con el
de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 y 564
del CP

84
22/05/2014 85
a) El art. 369 bis, redactado por LO 5/2010,
agrava la pena cuando los hechos
descritos en el art. 368 se hayan
realizado por quienes pertenezcan a una
organización delictiva.

b) Se eleva la pena a jefes, encargados o
administradores de la organización
22/05/2014 86
Convención de Naciones Unidas sobre Delincuencia Organizada y
Crimen Transnacional. Diciembre 2.000.
Art. 282Bis.4. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
CARACTERISTICAS
 La existencia de una estructura más o menos formalizada.
 Empleo de medios idóneos y adecuados para la consecución de los
objetivos.
 Pluralidad de personas previamente concertadas.
 Distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.
 Existencia de coordinación.
 Cierta estabilidad temporal o vocación de continuidad. "mínima
permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de
mera codelincuencia.
STS 531/2008 de 28 de julio, 727/2011 de 05 de noviembre y 501/2010
de 04de junio


22/05/2014 87
 Utilización de menores de edad o disminuidos psíquicos
para cometer el delito.
 Jefes administradores o encargados de organizaciones.
 Conductas de extrema gravedad.
 Cantidad que excede notablemente de la notoria importancia.
 Utilización de buques o aeronaves.
 Simulación de operaciones de comercio internacional.
 Redes internacionales.

OBJETO MATERIAL: Drogas Tóxicas, Estupefacientes Y
Sustancias Psicotrópicas

 Se consideran de extrema gravedad los casos en que la
cantidad de las sustancias a que se refiere el Art. 368
excediere notablemente de la considerada como de
notoria importancia, o se hayan utilizado buques,
embarcaciones o aeronaves como medio de transporte
específico, o se hayan llevado a cabo las conductas
indicadas simulando operaciones de comercio
internacional entre empresas, o se trate de redes
internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o
cuando concurrieren tres o más de las circunstancias
previstas en el artículo 369.1.

88
 Acuerdo del Pleno de la Sala 2a del T.S. de 26-
02-2009 dice “El tipo agravado previsto en el
art. 370.1 del CP resulta de aplicación
cuando el autor se sirve de un menor de
edad o disminuido psíquico de modo
abusivo y en provecho propio o de un
grupo, prevaliéndose de su situación de
ascendencia o de cualquier forma de
autoría mediata.”
89

 Jefe habrá que entender el superior o cabeza
de la organización; por administrador aquel
que ejerciendo un cargo relevante en la
organización se encarga más bien de
ordenar o disponer respecto a los bienes y
patrimonio; y por encargado el que actúa con
mando dentro de la organización como
apoderado del jefe
90
91

SUSTANCIA

NOTABLEMENTE SUPERIOR A LA
NOTORIA IMPORTANCIA

Marihuana

10.000 kgrs.
Hachís

2.500 kgrs.
Cocaína

750 kgrs.
Heroína

300 kgrs.

Anfetamina (sulfato de
anfetamina)

90 kgrs.

Speed (d-
metanfetamina)

30 kgrs.

Éxtasis (MDMA),
MDA, MDEA


240 kgrs.
 “Toda embarcación integra el concepto de “buque”. La
agravación está reservada para aquellas embarcaciones
con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta,
con cierta capacidad de carga e idónea para realizar
travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese
concepto, con carácter general, las lanchas motoras,
planeadoras para efectuar travesías de STS de 25 de
noviembre de 2008”. Al incorporarse embarcaciones en
el tipo, también entran las zodiak
92
 Realizar amparándose en la existencia
de una sociedad legalmente
constituida de exportación e
importación de alimentos,
aprovechando tal actividad para
introducir la droga en España(STS
969/2007, de 26-de noviembre)
93
 “Se está en presencia de una empresa criminal,
que puede tener carácter internacional por los
contactos entre las diversas partes implicadas
situados en países diferentes que por lo
referente a las drogas es consecuencia de la
distinción entre países productores y
exportadores de droga y países de destino o
consumidores de las mismas.
 En definitiva, este tipo de organizaciones
criminales, son, a no dudar, la cara oculta de la
globalización. ”La STS 956/2011, de 29 de julio
94
 El que fabrique, transporte, distribuya, comercie
o tenga en su poder equipos, materiales o
sustancias enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II
de la Convención de Naciones Unidas, de 1988
(precursores)
 Cuando las personas que realicen los hechos
descritos en el apartado anterior pertenezcan a
una organización dedicada a los fines en él
señalados y la pena superior en grado cuando se
trate de los jefes, administradores o encargados
de las referidas organizaciones o asociaciones
95
Inhabilitación especial empresarios
intermediarios sector financiero,
facultativos funcionario público,
trabajador social, docente o
educador, en el ejercicio de su
cargo, profesión u oficio
Inhabilitación absoluta autoridades
y funcionarios 96
 La provocación, la conspiración y la
proposición para cometer los delitos
previstos en los artículos 368 a 372, se
castigarán con la pena inferior en uno a dos
grados a la que corresponde,
respectivamente, a los hechos previstos en
los preceptos anteriores
97
 Serán objeto de decomiso las drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias a que se refiere el
artículo 371, así como los psicotrópicos, los
equipos, materiales y sustancias bienes, medios,
instrumentos y ganancias con sujeción a lo
dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las
siguientes normas especiales:

98
 Las drogas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas serán destruidas por la Autoridad
administrativa bajo cuya custodia se encuentre, una
vez realizados los informes analíticos pertinentes y
guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo
que la Autoridad Judicial competente haya ordenado
su conservación integra. Una vez que la sentencia sea
firme, se procederá a la destrucción de las muestras
que se hubieran apartado, o a la destrucción de la
totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano
judicial competente hubiera ordenado su
conservación.

99
 A fin de garantizar la efectividad
del decomiso, los bienes, medios,
instrumentos y ganancias podrán
ser aprehendidos o embargados y
puestos en depósito por la
autoridad judicial desde el momento
de las primeras diligencias
100
 La Autoridad judicial podrá acordar
que, con las debidas garantías para su
conservación y mientras se sustancia el
procedimiento, el objeto del decomiso,
si fuere de lícito comercio, pueda ser
utilizado provisionalmente por la
Policía Judicial encargada de la
represión del tráfico ilegal de drogas.
101
 4a Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible
el decomiso de los bienes y efectos señalados en
el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros
por un valor equivalente.

 5a Cuando los bienes, medios, instrumentos y
ganancias del delito hayan desaparecido del
patrimonio de los presuntos responsables, podrá
acordarse el decomiso de su valor sobre otros
bienes distintos incluso de origen lícito, que
pertenezcan a los responsables
102
CASOS
 Cuando el propietario haga expreso abandono de
ellos.
 Cuando su conservación pueda resultar peligrosa
para la salud o seguridad públicas, o da lugar a
una disminución importante de su valor, o
afectar gravemente a su uso y funcionamiento
habituales. Se entenderán incluidos los que sin
sufrir deterioro material se deprecien por el
transcurso del tiempo.

103
CASOS II
 La A. judicial ordenará la enajenación, de oficio o a
instancia del Mº Fiscal, el Abogado del Estado o la
representación procesal de las Comunidades Autónomas,
Entidades Locales u otras Entidades públicas, y previa
audiencia del interesado.
 El importe de la enajenación, que se realizará por
cualquiera de las formas legalmente previstas, quedará
depositado a resultas del correspondiente proceso legal,
una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza
que se hayan producido
104
22/05/2014 105
Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente
decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la
satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni
de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al
Estado.


En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces
y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad
de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan
transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos
relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados
anteriores
 Las condenas de jueces o tribunales
extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en los artículos
368 a 372 de este Capítulo producirán los
efectos de reincidencia, salvo que el
antecedente penal haya sido cancelado o
pueda serlo con arreglo al Derecho español.

106
 En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces
o tribunales, podrán imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la ley para el delito de que se
trate, siempre que el sujeto haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas y haya
colaborado activamente con las Autoridades o sus
agentes, bien para impedir la producción del delito,
bien para obtener pruebas decisivas para la
identificación o captura de otros responsables o para
impedir la actuación o el desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado


107

Podrán imponer la pena inferior en uno o
dos grados al reo que, siendo
drogodependiente en el momento de
comisión de los hechos, acredite
suficientemente que ha finalizado con
éxito un tratamiento de deshabituación,
siempre que la cantidad de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas
no fuere de notoria importancia o de
extrema gravedad.

108
 Para la determinación de la cuantía de
las multas que se impongan en
aplicación de los artículos 368 a 372, el
valor de la droga objeto del delito o de
los géneros o efectos intervenidos será
el precio final del producto o, en su
caso, la recompensa o ganancia
obtenida por el reo, o que hubiera
podido obtener.

109
Los pagos que se efectúen se imputarán por el orden
siguiente:
 1°. A la reparación del daño causado e indemnización de
perjuicios.
 2°. A la indemnización del Estado por el importe de los
gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa.
 3°. A la multa.
 4°. A las costas del acusador particular o privado cuando
se imponga en la sentencia su pago.
 5°. A las demás costas procesales, incluso las de la
defensa del procesado, sin preferencia entre los
interesados.

110