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Droit communautaire des libertés de circulation

D ROIT COMMUNAUTAIRE DES LIBERTES DE CIRCULATION


Dernière sauvegarde : lundi 6 septembre 2010, cours fini, relu.

M. OMARJEE
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 

Informations pratiques
Œ Fond

Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la


manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes,
coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le
professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le
risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu
importe leur origine.

Ø Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas
être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.

Ø Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours

ne
la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.

hi
 Forme

ac
Ø C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier
aM
est en PDF.

Ø Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-
/L

partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il


m

faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent.


D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version
co

PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.


d.

Ž Annotations
rib

Ø Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie
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que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours
en moins.
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Ø Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car
w

éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.


w

Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute


particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…

Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


(Art. 23) 2
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

Introduction
Le cours portera principalement sur le traité communautaire, document qu’il est
essentiel d’avoir. Il s’agit donc du premier pilier. Le second pilier sera ignoré dans ce cours,
et le troisième pilier sera simplement évoqué. Il s’agit donc du droit de la communauté
européenne.

Paragraphe 1er
Légitimité d’un cours consacré aux libertés de circulation

A · L’importance de la libre circulation dans la construction européenne

ne
L’Union Européenne est souvent réduite à un espace sans frontières. Les libertés de
circulation sont à la base même de la construction européenne, elles ont joué un rôle moteur

hi
dans son évolution. A chaque étape importante ont correspondu des avancées en termes de

ac
libre circulation. Cela est peut-être un peu moins vrai depuis les deux derniers traités.
aM
1 · La libre circulation et la création de la Communauté européenne
/L
m

L’ambition première des fondateurs de l’UE est la nécessité de la création d’une


co

Europe politique. Malgré cela, dès l’origine, la CEE comportait une dimension
essentiellement économique. Jean MONET évoquait à la fois la création d’Etats-Unis
d.

d’Europe et la création d’un marché commun. Celui-ci ne pouvait se faire que sur la base de
quatre libertés de circulation : des marchandises, des personnes, des capitaux et des services.
rib

Cela a été évoqué dès 1943.


.sc

Le traité de ROME de mars 1957 concrétise ces idées. Cela se traduit dans son
considérant 6, « désireux de contribuer grâce à une politique commerciale commune à la
w

suppression progressive des restrictions des échanges internationaux ». L’objectif immédiat


w

en 1957 est donc l’ouverture d’un espace économique élargi, c’est la création d’un marché
w

où les entreprises des six Etats fondateurs peuvent agir dans une concurrence totalement
libre, au profit des consommateurs. Cela suppose aussi la mobilité des hommes. L’article 3
du traité, qui formule les principes d’action de la communauté, rend compte de ses
objectifs : il prévoit que l’action de la communauté comporte un marché intérieur,
caractérisé par l’abolition entre les Etats membres des obstacles à la libre circulation des
marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Ce sont ces libertés qu’on dit
économiques qui sont constitutives du marché intérieur. Cependant, pour des raisons
d’intérêt général la CJCE peut poser des limites à ces libertés (notamment récemment en
matière de jeux en ligne).

Dans l’esprit des auteurs du traité, la réalisation même du marché intérieur ne


pouvait être que progressive : a été créée une période de transition de 12 ans divisée en trois
étapes de quatre années, avec un ensemble d’actions assignées à chacune des étapes. Le
traité de Rome est entré en vigueur en 1958 : l’idée était donc qu’en 1970 on arrive vraiment
à un marché intérieur. Ce vœu était très optimiste.

On s’aperçoit aussi que l’importance de la libre circulation apparait dans la


structure même du traité : deux titres compris dans la première partie du traité, relative aux
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
3 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
principes, sont consacrés à la libre circulation : le titre I-1 est relatif à la libre circulation des
marchandises, et le titre III-1 relatif à la libre circulation des personnes, des capitaux et des
marchandises.

2 · La libre circulation et l’AUE (Acte Unique Européen)


En 1986 est signé l’Acte Unique Européen, qui entre en vigueur en 1987 : il est
fortement empreint des idées de libre circulation. A cette date, on s’aperçoit qu’en dépit de
l’écoulement de la période de transition, tous les obstacles ne sont pas levés, même s’il y a
eu des réalisations : il existe déjà un tarif douanier commun, il y a un règlement sur la libre
circulation des travailleurs (1612-68)… En revanche, il n’y a pas d’union monétaire. On n’a
pas encore non plus évolué sur la mobilité des personnes indépendamment de l’exercice
d’une activité économique. Les non natifs ne bénéficient pas encore de droit de séjour de
circulation, il y a encore des contrôles physiques aux frontières. De manière générale, les
législations nationales sont disparates.

ne
L’Acte Unique va donc prévoir, dans ce qui était à l’époque l’article 8A aujourd’hui
article 14, que la communauté arrête progressivement, au cours d’une nouvelle période de

hi
transition qui expire le 31 décembre 1992, des nouvelles mesures destinées à établir le

ac
marché intérieur. Une nouvelle fois, le marché intérieur est défini comme un espace sans
frontières dans lequel la libre circulation est assurée. Entre 1985 et 1992, près de 300 textes
aM
qui visent l’achèvement du marché intérieur vont être adoptés. Cependant, il y a encore
beaucoup de disparités dans la législation nationale.
/L

3 · La libre circulation et le TUE (Traité de l'Union Européenne)


m

En 1992 est signé le Traité de Maastricht sur l’Union Européenne : il contient des
co

avancées en matière de libre circulation, même si son ambition principale était de parfaire
d.

l’Europe politique. La CEE disparait pour la CE. Les dispositions relatives à la justice et aux
affaires intérieures sont en rapport avec la libre circulation car elles comportent des mesures
rib

relatives au franchissement des frontières extérieures. Les dispositions relatives à l’union


économique et monétaire sont également en rapport avec la libre circulation. Enfin, l’article
.sc

17 relatif à la citoyenneté européenne crée un statut fondamental : il donne le droit aux


individus des Etats membres de circuler et de séjourner librement.
w

4 · La libre circulation et la création de l’Espace économique européen


w
w

En 1992 est conclu l’accord de Porto entre des pays de l’AELE, Association
Européenne de Libre Echange, (Autriche, Suède, Finlande, Islande, Suisse et Liechtenstein) et
les Etats membres de l’Union Européenne. Cet accord consacre la quadruple identité de la
libre circulation.

5 · La libre circulation et le Traité d’Amsterdam


Ce qui constituait le troisième pilier est en partie communautarisé, cela ne relève
plus seulement du droit intergouvernemental (droit d’asile, immigration…).

6 · La libre circulation, le Traité de Nice et le défi de l’élargissement


L’espace de circulation s’élargit avec els élargissements de 2004 et 2007.

Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


(Art. 23) 4
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

7 · La libre circulation et le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007


Depuis le oui irlandais il n’y a plus vraiment de difficultés. Un président du conseil
sera élu pour une durée de 2 ans et demi renouvelables1, il y aura également un resserrement
de la Commission qui doit représenter 2/3 des Etats, et le rôle des parlements nationaux sera
accru. Une valeur juridique sera accordée à la charte des droits fondamentaux de l’Union
Européenne jusqu’alors simplement annexée au traité de Nice. Il y a une quasi disparition de
la disposition de l’Europe en piliers : l’UE se substitue à la CE. Le traité sur l’Union (TUE) et le
traité sur le fonctionnement de l’UE (TFU) deviennent les plus importants.

Les conséquences sur le vocabulaire employé vont être importantes : à l’avenir,


l’adjectif « communautaire » n’aura plus vraiment de sens.

B · L’importance de la libre circulation à travers quelques exemples


1 · L’emprise du droit communautaire de la libre circulation sur les réglementations privées

ne
Dans un arrêt BOSMAN de 1995, un footballeur belge, en fin de contrat, souhaite

hi
changer de club et établit contact avec un club français, celui de Dunkerque. La

ac
réglementation de l’UEFA admet que le changement de club soit subordonné au paiement
d’une prime de transfert. Or le club de Dunkerque ne pouvait pas payer la prime de
aM
transfert. Le joueur a estimé que cette prime de transfert était contraire à la libre circulation.
La Cour est donc saisie d’une réglementation privée : elle donne raison au joueur en
considérant que l’indemnité de transfert admise par la réglementation de l’UEFA est illégale.
/L

Le sport est donc une activité économique comme une autre et n’échappe pas à la libre
m

circulation. La Cour de justice peut donc même condamner une réglementation qui n’est
pas discriminante. En revanche, les primes de transfert qui concernent les joueurs qui ne
co

sont pas en fin de contrat ne constituent pas une entrave à la libre circulation.
d.

--x--
rib

2 · L’emprise du droit communautaire de la libre circulation sur les réglementations publiques


.sc

Paragraphe 2e
w
w

Les sources du droit de la libre circulation


w

A · Les traités et le droit dérivé


1 · Les traités
2 · Le droit dérivé
B · La jurisprudence
1 · Articulation des compétences entre le CJCE et le TPI
2 · Les méthodes d’interprétation de la Cour
3 · Les principes généraux du droit et les droits fondamentaux

                                                                                                               
1
Le belge Herman VAN ROMPUY est le premier à accéder au poste selon cette méthode. Il entrera en fonction le 1er
janvier 2010.
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
5 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
Paragraphe 3e
 

Annonce et justification du plan


--

ê Le traité de Nice et la Charte des droits fondamentaux.

Signé en 2000, entré en vigueur en 2003, il a poursuivi dans la voie de l’adoption


des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire. C’est par lui qu’a été
adoptée la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne. Cette Charte lui a été
annexée. Bon problème, la Charte, bien qu’adoptée, annexée, n’a aucune valeur juridique.
L’adoption a eu le bénéfice de mettre en lumière des problèmes d’articulation entre d’un
côté le Droit communautaire et de l’autre côté le Droit issu de la CESDH. Une des options
possibles était de voir l’Union Européenne adhérer à la CESDH. Là encore, problème, car
jusqu’au Traité de Nice, l’Union Européenne n’avait pas de compétence générale pour
édicter des règles en matières de Droits de l'Homme. Un avis de la CJCE le 28 mars 1996 avait
même été négatif quant à l’adhésion de la Union Européenne à la CESDH. Autre problème, si
la Communauté européenne adhère à la CESDH, la CJCE tomberait sous la coupe de la
CEDH.

ne
ê Le Traité de Lisbonne

hi
ac
Il marque une étape significative. Il reprend la Charte des droits fondamentaux. Ce
serait le nouvel Art. 6 du Traité de l’Union Européenne. Il donnerait une valeur juridique à
aM
cette charte, affirmant que la « Charte a la même valeur juridique qu’un traité ». La charte
resterait annexée mais s’appliquerait directement dans les États membres. L’adhésion de
l’Union Européenne en tant que telle à la CESDH est expressément envisagée. Merci l’Art. 6 §2
/L

du nouveau TUE.
m

ê Les droits protégés par la Charte


co

La Charte dispose de 54 articles, divisés en 5 titres, consacrés à la dignité, aux


d.

libertés, la solidarité, à l’égalité et à la citoyenneté. Florilège. L’Art. 15 par exemple. Il est


rib

relatif à la liberté professionnelle et au droit de travailler. C’est en rapport avec la libre


circulation car elle est entendue pour tout citoyen de l’Union à chercher un emploi,
.sc

travailler, s’établir ou fournir des services dans tout pays membre de l’Union. Ah oui et cet
article implique la liberté de choisir l’emploi. Autre article, celui visant les droits en rapport
w

avec la citoyenneté. L’Art. 45 de la Charte, relatif à la liberté de circulation et de séjour,


énonce que tout citoyen de l’Union Européenne en a le droit. Une telle liberté peut être
w

accordée aux ressortissants de pays tiers, qui résident légalement sur le territoire d’un État
w

membre.

ê Les enjeux du caractère fondamental des libertés de circulation.

A premier enjeu, la hiérarchie des normes s’implique. Les libertés circulation y ont
un statut nécessairement supérieur. De toute façon, en cas de conflit entre deux libertés,
celle qui est fondamentale prime sur celle qui ne l’est pas. Le droit dérivé doit suivre.
Deuxième enjeu, c’est l’interprétation de ces libertés. La qualification de fondamentale
autorise une interprétation aussi large qu’extensive. En contrepoint, les limites posées à cette
liberté doivent être entendues de manière stricte.

Bon, mais si deux libertés fondamentales entrent en conflit, mais que se passe-t-il.
La jurisprudence communautaire apparaît… incertaine. La CJCE y a été plusieurs fois
confrontée. Libertés de circulation avec d’autres droits ou libertés fondamentales. La CJCE a
tantôt fait prévaloir d’autres libertés sur les libertés de circulation, quand, dans d’autres cas,
elle a fait primer cette dernière sur d’autres.

Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


(Art. 23) 6
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
Un arrêt de la CJCE rendu le 12 juin 2003, SCHMIDT-BERGER, visait la libre
circulation des marchandises et la liberté de manifestation et de réunion. Une
association de protection de l’environnement organise un rassemblement sur une autoroute
entre l’Allemagne et L’Autriche. Les autorités autrichiennes ont laissé faire le rassemblement
mais cette abstention suscitait des interrogations quant à la libre circulation des
marchandises entravée par cette manifestation au titre de la liberté éponyme. La CJCE
évoque que le fait de ne pas interdire un rassemblement sur une autoroute, voie de
communication… importante, est a priori une entrave à la libre circulation, à moins qu’elle
soit légitimement justifiée. La Cour se porte sur l’intérêt de la manifestation. Elle considère
qu’il y a conflit entre ces deux libertés. Compte tenu de leur pouvoir d’appréciation, les
autorités autrichiennes ont pu constaté que l’objectif poursuivi par la manifestation ne
pouvait être atteint par des mesures restrictives. Finalement, la CJCE considère que la
manifestation est justifiée par la liberté de réunion et de manifestation.

Dans un autre arrêt du 14 octobre 2004, OMEGA, la CJCE considère que, pour des
raisons de dignité humaine, on pouvait restreindre l’exploitation commerciale d’un jeu de
simulation d’acte d’homicide…

Dans certaines hypothèses, les libertés économiques vont primer. Dans deux arrêts

ne
du 11 et 18 décembre 2007, VICKING et LAVAL, la Cour devait se prononcer sur une
confrontation entre le droit d’action collective du salarié et la liberté d’établissement et de

hi
prestation de service.

ac
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/L
m
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d.
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.sc
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Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


7 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 

ne
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PARTIE I • La libre circulation des marchandises


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d.
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Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


(Art. 23) 8
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
Cette libre circulation des marchandises est… incontournable. C’est une réalité,
d’abord pratique. On peut montrer qu’au fond, les échanges à l’intérieur de la communauté
sont devenus considérables. Entre 1960 et 1990, les échanges entre États membres ont
été multipliés par 8. Entre 2000 et 2006, là avec le même nombre d’États – 25, +12 %.
Le commerce intracommunautaire représente près de 77 % des échanges commerciaux,
le reste étant fait majoritairement avec les USA et l’Asie. La zone UE représente 42 % du
commerce mondial. Ce qui n’oblitère pas un déclassement de l’Union Européenne sur la
scène mondiale. La part des exportations mondiales en est un exemple. -7 % environ, au
profit de l’Asie.

L’accroissement contenu résulte dans la suppression des droits de douane ou


encore des TEE (taxes d’effet équivalent). Restent des entraves aux échanges, genre l’absence
d’harmonisation fiscale, de même que le maintien d’un certain contrôle administratif, ne
serait-ce que sur un plan sanitaire ou technique. Les articles consacrés par l’Union
Européenne sur les libertés de circulation occupent une place primordiale dans le TUE. L’Art. 3
TUE définit les domaines d’action de la communauté. Il mentionne en premier lieu
l’élimination entre les États membres des droits de douane et des restrictions quantitatives à
l’entrée et à la sortie des marchandises, de même que toute autre mesure d’effet équivalent.

ne
Les politiques de la communauté sur la libre circulation : les Art. 23 à 31

hi
Ø Quelles sont les marchandises qui bénéficient de la libre circulation ? Toute

ac
ou partie ?
aM
Ø Que recouvre la liberté de circulation ? Il est où le mimi, le rara. Il en découle
des exigences, donc des interdictions, quelles sont-elles ?
/L

Ø Triple exigence consécutive aux libertés de circulation : suppression des


m

droits de douane et taxes d’effet d’équivalent, interdiction des impositions


co

intérieures discriminatoires, suppression des restrictions quantitatives et


mesures d’effet équivalent.
d.
rib
.sc
w
w
w

Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


9 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 

Chapitre I
Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
(Art. 23)
Première question qui se pose, c’est celle d’un critère d’identification.

Si on se fie à l’Art. 23 TUE, on peut dégager un premier critère, lié à l’origine de la


marchandise. L’Art. 23 §2 dispose que l’interdiction des droits de douane et TEE (Taxes
d'effet équivalent) s’applique aux produits originaires d’un État membre, ainsi qu’aux
produits en provenance de pays tiers qui se trouvent en libre pratique dans les États
membres.

A ce premier critère, on ajoute celui de la nature des marchandises. Certains

ne
produits ne peuvent en effet pas bénéficier de la libre circulation quand bien même ils
proviennent d’États membres.

hi
ac
aM
Section 1
L’origine des marchandises
/L
m
co

Paragraphe 1er
d.

Les produits originaires des États membres


rib
.sc

Il faut distinguer le territoire d’application communautaire et le territoire


douanier communautaire. L’expression de produit originaire d’un État membre peut
w

apparaître trompeuse… de manière générale, un produit fabriqué dans l’Union Européenne


w

sera considéré comme originaire d’un État membre. Cette règle s’accompagne forcément de
restrictions mais aussi d’extensions.
w

Le territoire douanier communautaire pour l’application des droits de douane ne


coïncide pas avec le territoire des États membres ou avec le territoire d’application
communautaire. Il convient donc de composer avec des situations particulières propres à
certains États. Bonjour l’harmonisation. En France, les collectivités territoriales autres que
les départements d’Outre-mer ne font pas partie du territoire douanier
communautaire. Ils n’y sont qu’associés. Le territoire douanier communautaire connaît
également des extensions, genre Monaco. Il fait partie du territoire douanier communautaire
mais ne fait pas partie de l’Union Européenne. Le CDC (Code des Douanes
Communautaires), qui remonte à 1992, et qui subit de nombreux ravalements, définit le
territoire douanier communautaire comme l’ensemble des États membres, Martinique, la
Guadeloupe, la Guyane, la Réunion, les îles canaries, les îles anglo-normandes, Monaco, les
Açores, et Madère2. En revanche, n’en font pas partie les collectivités françaises d’Outre-mer,
genre Nouvelle-Calédonie, Saint-Pierre-Et-Miquelon, Mayotte, Wallis-Et-Futuna, le
Groenland, les îles Féroé, Ceuta et Melilla, et enfin Gibraltar.
                                                                                                               
2
Toute allusion à un chanteur homonyme et épique des années 1980 est la bienvenue. Oh Macumba… Macumba… ♫♪
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
(Art. 23) 10
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
Tous les produits originaires d’un territoire inclus dans le territoire douanier sont
considérés comme bénéficiaires de la libre circulation.

Bon, mais que faut-il entendre par marchandise originaire du territoire d’un État
membre ?

On peut d’abord se demander si une marchandise a été fabriquée à partir d’une


matière locale, bref à partir de quelle étape du processus de production ? Où suffit-il que le
travail de transformation, de finition soit effectué sur une matière non nécessairement
communautaire ?

Autre question, quel sort réserver au produit qui subit des transformations variables
dans plusieurs pays, quelle origine leur apposer ?

Ces questions présentent un intérêt pratique et théorique. Théorique pour


apprécier la portée réelle de la libre circulation. Pratique pour savoir si le bénéfice des
avantages de la libre circulation peut être ou pas apposée à tel ou tel produit dans une affaire
donnée.

ne
Pourquoi se torturer l’esprit, et bien parce que nombreuses sont les entreprises à
vouloir tirer profit des avantages du marché intérieur communautaire et qui tentent

hi
d’implanter au sein de l’Union Européenne des usines… dites tournevis, des usines qui

ac
n’effectuent que des transformations mineurs du produit (assemblage, finition…) afin de
pouvoir revendiquer la nature communautaire. Le CDC (code des douanes
aM
communautaires), modifié le 30 avril 2009 (déjà « modernisé » en parallèle le 23 avril 2008,
mais dont l’application concrète est encore modifiée du fait de décrets d’application), dans
son Art. 23, fixe les critères d’identification de l’origine d’une marchandise. En premier lieu,
/L

l’Art. 23 définit comme marchandises d’origine communautaire les marchandises


m

entièrement obtenues dans un pays, manufacturées ou non.


co

Le problème va se poser lorsque des composants provenant de pays tiers ont une
d.

place prédominante dans le processus d’un produit à destination de l’Union Européenne.


L’Art. 24 offre pour réponse que, lorsque la production est effectuée dans plusieurs
rib

pays, une marchandise est réputée originaire du pays où a lieu la dernière


transformation ou ouvraison substantielle économiquement justifiée, effectuée dans
.sc

une entreprise équipée à cet effet et ayant abouti à la production d’un produit
nouveau ou représentant un stade de production important. Le nouveau CDC insiste
w

plus sur cette notion de transformation substantielle. A priori, cette définition est précise,
w

mais insuffisante. Précise car on se rend bien compte qu’une transformation qui donne lieu à
un produit nouveau verra le pays où a eu lieu la transformation être celui du produit.
w

Insuffisante, car on suppose bien d’autres stades de production que la transformation


substantielle. Il n’est toujours pas facile de distinguer le stade de fabrication importante d’un
produit. En prime, si l’opération d’assemblage donne lieu à un produit nouveau, est-ce que
cela suffit-il à définir la nationalité de l’origine du produit. La jurisprudence a tenté donc
d’affiner tout ça.

La CJCE a insisté sur le caractère nouveau du produit. Chose faite par


un arrêt du 26 janvier 1977, affaire de la caséine. Une simple opération qui ne change pas
le produit ne confère pas l’origine.

Dans un autre arrêt, l’adjonction de fermetures éclair, boutons à un jean provenant


d’un pays tiers ne suffit pas à lui conférer l’origine.

Avec un arrêt du 13 décembre 1989, Brother international, la Cour précise ce


qu’il convient d’entendre par stade de fabrication important d’un produit. Une simple
opération d’assemblage réalisée sur le territoire d’un État n’a en principe pas pour
conséquence de rendre des marchandises originaires de cet État. Toutefois, il n’est pas exclu
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
11 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
qu’une opération d’assemblage puisse conférer l’origine si elle constitue un stade de
production… déterminant conférant à la marchandise ses qualités propres. La Cour
brode, mais ne va pas plus loin. Lorsque l’application du stade de fabrication important ne
suffit pas à déterminer l’origine de la marchandise, l’augmentation de sa valeur marchandise
du fait de sa transformation peut être prise en compte. A l’époque, + 10 % était jugé
insuffisant. La part du stade de fabrication la plus importante détermine l’origine du produit.

Dans deux arrêts THOMSON et VESTEL du 8 mars 2007, visant la France et la


commercialisation de TV, précisent le tout. Dans la première affaire, des TV sont fabriquées
en Pologne à partir de pièces provenant de Pologne et de Corée. Le tube cathodique était
fabriqué en Corée. C’est le composant le plus important du produit. Ce tube cathodique
représente 42 % de la valeur de la TV, quand les autres composants et autres opérations d
fabrication en Pologne ne s’élevaient qu’à un peu plus de 30 % de la valeur du produit.
L’Administration se base sur la valeur du tube cathodique pour apposer des droits de douane
sur une origine coréenne. Thomson s’insurge.

Dans l’affaire VESTEL, c’est pareil mais on vise des TV produites en Turquie avec des
tubes cathodiques made in China.

ne
Les cours considèrent qu’à titre principal, il faut rechercher si l’assemblage
constitue un stade de production déterminant. Et à titre subsidiaire, si ce critère

hi
qualitatif ne permet pas de déterminer l’origine, il faut prendre en compte le critère

ac
quantitatif, la valeur ajoutée de l’assemblage dans la valeur du produit. La Cour invoque
que cette appréciation quantitative n’est à aucun moment évoquée dans l’Art. 24. La Cour
aM
admet toutefois qu’il n’y soit pas contraire.
/L
m

Paragraphe 2e
co

Les produits originaires des États tiers en libre pratique


d.
rib

De tels produits sont des marchandises importées de pays tiers. En libre pratique,
elles bénéficient de la libre circulation. Bon mais c’est quoi un produit en libre pratique.
.sc

L’Art. 24 TCE3 en donne définition. Ce sont des produits en provenance de pays tiers pour
lesquels les formalités d’importation ont été accomplies, les droits de douanes et TEE (Taxes
w

d'effet équivalent) exigibles perçues dans un État membre, et qui n’ont pas bénéficié d’une
ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes. On entend éviter une double imposition
w

sur un même produit.


w

Il y a des raisons à tout ça. Cela est conforme aux règles du GATT et de l’OMC.
L’OMC, une union douanière est acceptable que si elle a pour but de faciliter de commerce,
non opposer des obstacles supplémentaires. Si l’on se réfère à l’Art. 131 TCE4, il est indiqué
qu’en établissant une union douanière entre eux, les États membres entendent contribuer
conformément à l’intérêt commun au développement harmonieux du commerce mondial, à
la suppression des restrictions aux échanges internationaux, et à la réduction des barrières
douanières.

La notion de produit en libre pratique est ainsi étroitement liée à l’existence


d’une politique commerciale commune, notamment à la mise en place d’un tarif
douanier commun aux frontières extérieures de la Communauté.

                                                                                                               
3
Art. 29 TFUE
4
Art. 206 TFUE
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
(Art. 23) 12
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
M’enfin, dans certaines hypothèses exceptionnelles, les États membres peuvent…
demander à la Commission une autorisation de prendre des mesures restrictives à la
circulation des produits en libre pratique. Cette hypothèse est envisagée à l’Art. 134 §2 du
Traité. Cet Art. n’est toutefois plus tellement utilisé car compensé par un règlement du 22
décembre 1994 qui autorise des mesures de… sauvegarde prises par la Commission
européenne, en cas d’importation qui cause ou menace les productions
communautaires. Ces mesures peuvent être de l’initiative de la Commission comme
d’un ou plusieurs États membres. Pour des raisons d’Intérêt général5, les pays ont encore
un peu d’autonomie (santé, moralité, sécurité publiques notamment), avec un risque de
contentieux à la clé.

Paragraphe 3e
L’exclusion des marchandises directement importées d’un État tiers
Les produits directement importés pour la première fois dans la Communauté ne

ne
bénéficient pas d’un libre accès. Faut passer à la caisse. La tendance reste toutefois à la
diminution des droits de douane. Au-delà formalités administratives, statistiques, techniques,

hi
sanitaires sont à respecter. Les produits de pays tiers font ainsi l’objet d’un contrôle par

ac
rapport à la sécurité des produits. Ce contrôle effectué par les autorités douanières peut
conduire à la suspension de l’entrée sur le territoire communautaire. (Aka suspension de
aM
l’octroi de main levée douanière). Deux situations sont visées. En cas de danger grave et
immédiat pour la santé et la sécurité. Ou lorsque les documents de marquage des produits
sont insuffisants.
/L
m

Les grandes lignes générales de la politique commerciale communautaire.


co

Cette politique est indissociable des négociations faites au sein de l’OMC. L’UE est
représentée par la Commission sur mandat du Conseil. Elle a compétence exclusive pour
d.

négocier les accords commerciaux de l’Union Européenne. Merci l’Art. 133 TCE6. Les États
rib

membres ne peuvent plus négocier à l’arrache. D’où parfois de petites tensions…


.sc

S’agissant des importations de la Communauté, la philosophie de base est la lutte


contre les quotas, sauf exception. L’idée étant que le tarif douanier commun doit être
w

suffisant pour assurer le fonctionnement du marché unique, et pour éventuellement le


protéger contre des perturbations en provenance de pays tiers.
w
w

A · Le tarif douanier commun


Les droits de douane représentaient 33 % du budget communautaire dans les
années 1990. Aujourd'hui, c’est 11 %.

Le tarif douanier commun, c’est l’uniformisation des droits de douane aux


frontières extérieures de la Communauté. On vise aussi bien les importations que les
exportations. L’existence de cette union douanière fait en sorte que la Communauté n’est
pas simplement et seulement une zone de libre échange. C’est aussi une union
douanière. Tout en sachant qu’il existe toujours des régimes spécifiques pour certains pays
tiers du fait de conventions. Les Art. 26 et 27 régissent ce tarif douanier commun. L’Art. 26

                                                                                                               
5
Intérêt général ? Intérêt politique oué…
6
Art. 207 TFUE
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
13 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
fonde la compétence du Conseil pour fixer par règlement les droits du tarif douanier
commun. Le Conseil le fait sur proposition de la Commission. L’Art. 277, lui, fournit à la
Commission les éléments dont celle-ci doit s’inspirer lors de l’exercice de son pouvoir de
proposition.

Parmi ces éléments, on peut relever la nécessité de promouvoir les échanges


commerciaux. On doit prendre en compte l’évolution de la concurrence à l’intérieur de la
Communauté. On doit encore intégrer les nécessités d’approvisionnement de la
Communauté en matières premières comme produits semi-finis. Enfin, la nécessité d’éviter
les troubles sérieux dans la vie économique des États membres doit faire l’objet d’une
certaine attention.

La gestion de ces différents paramètres reste délicate. Des droits importants sont
visés quand d’autres de moindre importance sont également ciblés. Qui plus est, le tarif
douanier commun est obligatoire. Dès lors qu’il est fixé par le Conseil, les États membres
doivent l’appliquer. L’initiative n’appartient plus aux États membres.

Le fonctionnement du tarif douanier commun repose sur deux principaux volets,


indissociables l’un de l’autre. Les positions tarifaires d’une part, la nomenclature d’autre

ne
part.

hi
Les positions tarifaires fournissent les taux applicables à chaque catégorie de

ac
produit. Il existe également des sous-positions tarifaires. Celles-ci permettent d’attribuer un
taux réduit compte tenu de la destination particulière du produit. La nomenclature opère
aM
quant à elle une classification des différents produits. Il s’agit d’une sorte de tableau
récapitulatif… chaque position comporte le nom d’une catégorie de marchandise et un
numéro. En face de quoi, on retrouve un droit de douane correspondant. On parle
/L

aujourd'hui de nomenclature combinée. Oui car elle sert aussi aux exigences statistiques.
m

Cette nomenclature remonte à 1968, la nomenclature combinée, au 23 juillet 1987. Cette


nomenclature combinée prend en compte un système mondial et harmonisé de désignation
co

des produits dans le cadre de l’OMD, cousine de l’OMC, focalisée sur les douanes. La
d.

nomenclature est en évolution permanente. En cas de difficulté d’interprétation, la CJCE


assure. Il peut en effet s’avérer tendu de rattacher un produit à une catégorie donnée.
rib

L’orientation générale est de viser les propriétés objectives des marchandises pour les classer
in fine.
.sc

Avec un arrêt ONNASH du 15 mai 1985, une marchandise est importée en


w

Allemagne, en l’espèce l’œuvre d’un artiste américain. Le bureau des douanes de Berlin le
w

range dans la catégorie des ouvrages en matières plastiques. La CJCE considère qu’il y art,
qu’on doit donc la ranger dans la catégorie des objets artistiques. D’où une tarification
w

douanière différente.

Avec un autre arrêt du 15 janvier 1998, la CJCE invalide un classement voyant un


règlement communautaire classer des marchandises séparément quand elles auraient dû
être regroupées. En l’espèce, il s’agissait d’un soutien-gorge et d’un slip… les deux vont
ensembles. Enfin tout dépend quand.

L’héroïne est également classée. Elle peut être en effet utilisée à titre de sevrage,
tout au moins à des fins pharmaceutiques.

Une fois la catégorie déterminée, encore faut-il déterminer sa valeur douanière, sur
laquelle le droit de douane – un pourcentage – s’applique. Avec un règlement du 28 mai
1980, la valeur en douane est la valeur transactionnelle déclarée. On vise ici l’évaluation par
les parties de la valeur de la marchandise.

                                                                                                               
7
Art. 32 TFUE
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
(Art. 23) 14
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
Le CDC définit cette valeur comme le prix effectivement payé / à payer pour la
marchandise à destination de la Communauté. La valeur douanière résulte… du
consentement des parties… nécessairement subjectif. On peut donc parfois avoir quelques
doutes sur ce consentement, la régularité du prix. En cas de doute, d’autres paramètres
interviennent. Le prix de revente en est un premier exemple. La valeur des biens identiques,
similaires, proches, peut également entrer en jeu.

Les droits de douane peuvent être suspendus par le Conseil. Celui-ci a, en vertu de
l’Art. 26 TUE8, sur proposition de la Commission, une telle compétence, de percevoir des
droits inférieurs, ou encore d’ouvrir des contingents tarifaires. Ce, dans le but de conserver
ou améliorer les approvisionnements de l’Union Européenne. L’ouverture de contingents
tarifaires consiste à réduire ou supprimer les droits de douane dans la limite d’une certaine
quantité de marchandises. Les politiques doivent s’opérer en accord avec l’OMC et autres
obligations internationales.

Une question est apparue sur le recouvrement a posteriori des droits de douane.
Que se passe-t-il lorsque l’Administration réclame a posteriori des droits de douane non
réglés. Le contribuable peut-il a posteriori obtenir alors une remise, partielle ou totale, de ces
droits ?

ne
Un arrêt du 22 juin 2006 a vu la CJCE traiter d’un litige entre le Conseil Général de

hi
la Vienne et la Direction des douanes françaises. Celle-ci réclamait au premier le

ac
recouvrement a posteriori de droits de douane correspondant à la perception sur les billets
d’entrée du Futuroscope de Poitiers d’une redevance complémentaire correspondant elle à
aM
du matériel audiovisuel acquis auprès d’un fournisseur canadien. Le Conseil Général a
quémandé remise. La CJCE a été consultée sur cette possibilité. Oui, tu peux, mais. Mais trois
conditions. ➀ L’erreur doit être imputable à l’Administration. ➁ Le redevable doit encore être
/L

de bonne foi. ➂ Le redevable doit respecter les dispositions communautaires relatives à la


m

déclaration en douane. Alors, une remise peut être octroyée. Mais la Commission
européenne est saisie si le montant en jeu est supérieur à 500 K€ (à l’époque, 50000 €).
co
d.
rib

B · Les mesures de politique commerciale destinées à lutter contre les pratiques déloyales
1 · La réglementation antidumping
.sc
w

Une telle réglementation trouve son fondement dans un règlement du 22


w

décembre 1995, modifié par deux règlements du 27 avril 1998. Cette brochette de
règlements tient compte des orientations de l’OMC.
w

Bon, mais le dumping, c’est quoi ?

Vu le tas de règlements précités, c’est la fixation d’un prix, à l’exportation vers la


Communauté, inférieur à la valeur normale d’un produit similaire.

Donc a priori, le dumping n’est pas le fait de profiter simplement de disparités


salariales ou de faibles coûts en matières premières. Ça, c’est profiter de la concurrence.

Ce qui est interdit dans le dumping finalement, c’est son aspect


discriminatoire. Il consiste à développer une stratégie discriminatoire en direction d’un
marché. Plus précisément, c’est vendre moins cher sur le territoire communautaire ce qu’on
vend… plus cher ailleurs voire même son territoire d’origine. L’écart entre le prix normal du
produit et le prix pratiqué vers la Communauté constitue ce que l’on établit comme une
marge de dumping. Ça, c’est de la discrimination, et c’est le mal. Mais ça reste parfois
                                                                                                               
8
Art. 31 TFUE
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
15 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
difficile à évaluer. Ce sera le cas lorsque le produit n’est pas commercialisé sur le territoire
d’origine, ou s’il est peut commercialisé dans d’autres marchés. La comparaison est donc
difficile. C’est encore le cas si les entreprises qui fabriquent le produit bénéficient d’une aide
d’État. Le prix vendu englobe l’aide… Pour reconstituer le prix normal du produit, donc
délimiter la marge de dumping, il y a une méthode. Les règlements communautaires ont
établi la méthode de la valeur construite, elle consiste à rechercher les coûts de fabrication du
produit, notamment en ajoutant les éventuelles aides à l’export. Un produit est vendu 100 €,
grâce à des aides étatiques. Si le coût réel est à 200 €, on ne peut que s’interroger.

Lorsque la marge de dumping est identifiée, la Communauté Européenne peut


engager une procédure antidumping. Cette procédure nécessite la caractérisation d’un
préjudice, ou menace de préjudice subi par une production de la Communauté. Cette
caractérisation est encore plus tendue. Pour caractériser un préjudice, les ventes de produits
communautaires, leur diminution est un premier indice. La diminution de la production
communautaire aussi. La baisse des parts de marchés détenues par l’Union Européenne
également. Les effets négatifs potentiels sur l’emploi, les salaires ou allez même la croissance
communautaire, peuvent encore entrer en jeu. Une telle procédure antidumping est à
l’initiative de la Commission. Elle agit généralement sur demande des États membres ou des
entreprises communautaires. Cette procédure peut conduire au résultat suivant. La fixation

ne
de règlements de douane provisoire est une première illustration. On peut aussi fixer des
droits de douane… définitifs. Reste à le justifier devant l’OMC et même devant le Juge

hi
communautaire. Une ordonnance du 27 janvier 2006, rendue par le Tribunal de première

ac
instance, Van MANEKUS c/ Conseil Européen, voit être précisées les justiciables susceptibles
former un tel recours en annulation. Merci l’Art. 238 TUE9. Le Tribunal indique que les
aM
producteurs et exportateurs du produit visé y ont ainsi droit. De la même manière, les
importateurs du produit visé, et même les importateurs associés à des exportateurs de pays
tiers dont les produits sont visés.
/L
m
co

2 · Les autres mesures de lutte contre les pratiques déloyales


d.

a · Les mesures antisubventions


rib

Elles visent la lutte contre les subventions à l’exportation d’un pays tiers des
.sc

produits visés. Un Règlement du 6 octobre 1997 prévoit l’instauration d’un droit


compensateur, appliqué en cas de subventions accordées directement ou indirectement à la
w

fabrication, production ou exportation d’un produit.


w

b · Le Règlement ROC sur les obstacles au commerce du 22 septembre 1994


w

Il vise de manière générale l’ensemble des pratiques illicites, définies comme toute
pratique imputable à pays tiers et incompatibles avec les règles de Droit international. La
limitation par des États tiers des produits de base, le contrôle des importations (…) sont des
exemples.

Un certain nombre de mesures peuvent être adoptées en vertu de ce règlement. La


Commission les adopte, sur plainte d’une entreprise, sur plainte d’un État membre, ou en se
touchant elle-même. Dans ce cas, la Commission, en articulation avec l’OMC, la Commission
va relever les droits de douane, va instaurer des restrictions quantitatives, genre quotas, ou
va suspendre des régimes préférentiels (SPG). Encore faut-il qu’un préjudice important soit
causé ou risque de le faire sur le marché communautaire, voire encore que des effets

                                                                                                               
9
Art. 272 TFUE : La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer en ver tu d'une clause
compromissoire contenue dans un contrat de droit public ou de droit privé passé par l'Union ou pour son compte.
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
(Art. 23) 16
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
commerciaux défavorables pour les entreprises communautaires soit identifié sur le marché
des pays tiers.

En conclusion, seules les marchandises originaires des États membres et les


produits en libre pratique bénéficient de la libre circulation. Ensuite, les marchandises en
provenance de pays tiers n’entrent pas comme ça dans la Communauté. Elles n’y arrivent
qu’après avoir été soumises à un contrôle de conformité à la réglementation technique
communautaire, mais encore et surtout après avoir été ponctionnée de droits de douane.
Enfin, les marchandises des pays tiers peuvent l’objet de mesures de politique commerciale
destinées à lutter contre les pratiques déloyales.

Section 2
La nature des marchandises

ne
Paragraphe 1er

hi
Identification
ac
aM
Les produits des États membres bénéficient de la libre circulation, encore faut-il que
ces produits soient qualifiés de marchandises. Oui car on parle de libre circulation des
marchandises, pas de libre circulation des produits. La qualification apparaît essentielle.
/L
m

La CJCE a forgé une conception assez large, compréhensive, pragmatique sur la


notion de marchandise. Il s’agit pour elle de tout bien appréciable en argent susceptible
co

comme tel de former l’objet d’une transaction commerciale. La CJCE a pose cette
définition dans un arrêt du 10 décembre 1968 COMMISSION EUROPEENNE c/ ITALIE.
d.
rib

Le Gouvernement italien considérait que la libre circulation ne visait que les biens
de consommation ou d’usage courant. Le Gouvernement italien considérait que les œuvres
.sc

d’art, dont il s’agissait en l’espèce, ne devraient pas relever de la libre circulation des
marchandises. De manière générale, le Gouvernement italien entendait exclure la notion de
w

tout bien mercantile. La CJCE rejette cela. La CJCE entend repousser les mesures
w

protectionnistes des États membres.


w

Les biens immatériels sont ainsi inclus dans la libre circulation des marchandises.
L’électricité est un bon exemple. Le 23 octobre 1997, la Cour l’établit dans un arrêt là encore
dans un litige entre Commission européenne et Italie.

Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


17 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 

Paragraphe 2e
Tempéraments
Les trésors nationaux, à valeur historique, artistique ou archéologique,
peuvent être toutefois exclus du champ de la libre circulation. Ce qui permet à certains
pays d’envisager que la spécificité culturelle des œuvres d’art, qu’en conséquent, il faudrait
les exclure de la libre circulation. Pour l’instant cette opinion n’a pas reçu d’écho.

Les services culturels font partie du domaine des services, même sur un plan
mondial.

Les œuvres de l’esprit sont à inclure dans la libre circulation. Dans un arrêt EMI du
24 janvier 1989 visant les œuvres musicales sur un support matériel, dans un autre arrêt du 17
mai 1988 WARNER BROS, c’est affirmé.

ne
Les brevets des droits de marque, des droits d’auteur relèvent encore de la libre
circulation.

hi
ac
Les logiciels aussi. aM
Les médicaments également. Dans un arrêt 17 mars 1989, SCHUMACHER, c’est
révélé. Les compléments alimentaires y sont rattachés.
/L

Bon et pour les déchets, dans un arrêt du 9 juillet 1992 COMMISSION c/ BELGIQUE,
m

la Cour considère que les déchets, recyclables ou non, doivent être considérés comme des
produits dont la circulation ne doit pas être entravée. Un arrêt COMMUNE DE FROHLEITEN
co

du 8 novembre 2007 le confirme.


d.

Les produits agricoles en font aussi partie. Un arrêt CHARMASSON du 10 décembre


rib

1974 est un exemple de jurisprudence. En l’espèce, les bananes étaient ciblées. Riz, sucre etc.
sont d’autres exemples.
.sc
w

Paragraphe 3e
w
w

Limitations
La seule limite, la CJCE la caractérise. C’est la vente d’un droit, même
appréciable en argent, et même s’il vise des marchandises. Le 21 octobre 1999, avec un
arrêt JÄGERSKIÖLD, sur la pêche au lancer, la CJCE l’établit. En l’espèce, cela visait une
autorisation de pêcher. Pour la Cour, même si les marchandises portent sur des biens
immatériels, une autorisation n’est pas une marchandise.

Certaines marchandises, en vertu de dispositions du TUE, genre le matériel de


guerre, les produits à des fins militaires, sont exclues de la libre circulation. L’Art. 296 §1
TUE10 le rappelle.

Et les pièces de monnaie ? La Cour considère qu’elles deviennent des


marchandises lorsqu’elles cessent d’avoir cour légal.

                                                                                                               
10
Art. 346 TFUE
Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation
(Art. 23) 18
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
L’arrêt JÄGGERSKIÖLD montre que, dans certaines situations, la distinction entre
marchandise et service peut s’avérer délicate. D’autres arrêts apparaissent peut-être plus…
probants, genre l’arrêt SACCI du 30 avril 1974, voit la vente de programme télévisé,
d’émission de messages télévisés, y compris publicitaires, relèvent de la prestation de service.
Cela relève de la libre circulation des marchandises. Ne relèvent pas de la libre circulation des
marchandises les échanges concernant le matériel, les supports, de son, de film ou tout autre
produit pour la diffusion de messages télévisés.

Paragraphe 4e
Délimitations
Finalement, on peut distinguer deux situations. Une première où le service est
l’accessoire de la marchandise, et une seconde, où les marchandises seraient accessoires
d’un service.

ne
Avec un arrêt du 11 juillet 1985, CINETECH, la Cour considère qu’on ne peut pas
qualifier de service, mais plutôt de marchandise, des travaux de fabrication de vidéocassettes,

hi
dès lors que les prestations du fabricant de celles-ci conduisent directement à la fabrication

ac
d’un objet matériel. La commande de travaux d’imprimerie, concrétisée par des journaux,
des magazines, est accessoire des dits… ouvrages, et ils font partie de la libre circulation des
aM
marchandises. Un arrêt du 7 mai 1985 COMMISSION c/ FRANCE le rappelle.

Bref, toute activité qui conduit à la mise sur le marché d’un objet matériel est
/L

considérée comme une marchandise.


m

Si les marchandises sont accessoires d’un service, alors, la libre circulation des
co

services est applicable, non celle des marchandises.


d.

Un arrêt du 24 mars 1994 SCHINDLER l’exprime. La Cour avait à statuer sur


rib

l’organisation d’une loterie. Des agents commerciaux allemands indépendants chargés de


cette organisation adressent des courriers liés à cette loterie à des ressortissants britanniques
.sc

situés au Royaume-Uni. Ces plis contenaient… publicité… formulaires d’inscription de


commande, bref le tout-en-un pour participer à la loterie. Or, et bah le Royaume-Uni interdit
w

l’importation de matériel publicitaire concernant les loteries. Pas de bol. Les douanes
britanniques saisissent ces enveloppes, et ne les distribuent surtout pas. La Cour considère
w

que ces enveloppes ne servaient qu’à organiser la loterie, elles n’étaient que l’accessoire du
w

service.

Dans un arrêt CANAL SATELLITE du 22 janvier 2002, la CJCE nuance. Elle


reconnaît qu’a priori, certaines situations peuvent relever des deux libertés, mais
embraye sur le fait qu’il faille voir si l’une est secondaire à l’autre, donc examiner la situation
au regard d’une seule des deux libertés. Dans le cas extrême où il est impossible d’établir
une hiérarchie, alors, on peut prendre un Aspégic et examiner les deux situations. Dès lors
qu’il y a entrave à une liberté de circulation dans l’un ou l’autre des domaines, il n’est
plus nécessaire d’examiner la situation au regard de l’autre liberté, puisqu’une entorse
est caractérisée, donc à condamner. L’approche est fonctionnelle.

Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation


19 (Art. 23)
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
Chapitre
  II
Les exigences de la libre circulation
Le principe de libre circulation des marchandises comporte un certain nombre
d’exigences, d’obligations. Celles-ci, a priori, visent tous les sujets de Droit communautaire.
En pratique, elles s’adressent surtout aux États. Elles profitent au marché, aux opérateurs
économiques. On regroupe ces exigences dans 3 catégories, la suppression des droits de
douane et TEE (Taxes d'effet équivalent), l’interdiction des importations intérieures
discriminatoires et l’interdiction des restrictions quantitatives et mesures d’effet
équivalent.

Section 1
La suppression des droits de douane et TEE

ne
Paragraphe 1er

hi
Le sens classique de l’exigence (Art. 23 et 25)

ac
Les Art. 2311 et 2512 TUE posent les interdictions. L’Art. 23 évoque précisément
aM
l’interdiction entre les États membres, d’une part, des droits de douane à l’importation,
d’autre part, l’interdiction de toute taxe d’effet équivalent.
/L
m

A · Les droits de douane


co
d.

Un droit de douane, c’est une charge pécuniaire frappant les produits


rib

importés lors de leu dédouanement.


.sc

L’élimination des droits de douane devait être réalisée progressivement, au cours


de la période transitoire, bref entre 1958 et 1970, au plus tard. Dans les faits, cette élimination
w

a été assez rapide, elle n’a pas suscité beaucoup de difficultés. On peut considérer que
l’objectif de suppression des droits de douane entre la CEE puis UE a été atteint au 1er juillet
w

1968. Cette rapidité n’est pas due à l’Euromillion. Les droits de douane sont aisément
w

identifiables. Identifiés, ils ont pu être facilement supprimés. Cette situation contraste
grandement avec les taxes d’effet équivalent.

B · Les TEE (Taxes d'effet équivalent)


L’Art. 23 les évoque. L’Art. 25 aussi. Cette interdiction a pour but d’éviter que la
suppression des droits de douane ne se traduise en réalité par le développement d’autres
taxes ayant des effets identiques. Dans un arrêt du Pain d’épice, COMMISSION c/
LUXEMBOURG du 14 décembre 1962, la CJCE a précisé que l’interdiction des taxes d’effet
équivalent aux droits de douanes souligne la préoccupation des auteurs du Traité
d’empêcher la résurrection de droits de douane par des voies détournées.

                                                                                                               
11
Art. 28 TFUE
12
Art. 30 TFUE

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 20


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
L’objectif est de prohiber non seulement les mesures qui revêtent
ostensiblement la forme douanière, mais encore les formes détournées aboutissant à
du protectionnisme ou des droits de douane.

D’un point de vue théorique, les TEE devaient passer à la trappe au plus tard en
1970. En réalité, elles résistent. Elles perdurent pour deux raisons. La première, c’est le fait
que des États jouent des difficultés à les identifier pour les maintenir. D’autant plus que ça
rapporte. La qualification de TEE dépend du rôle du Juge. C’est lui qui fixe les critères
permettant de qualifier la TEE. Les décisions rendues par la Cour résultent de deux recours,
d’une part les recours en manquement exercés à l’initiative de la Commission contre les États
vu l’Art. 226 TUE13 ; d’autre part les questions préjudicielles posées par des juridictions
nationales au Juge communautaire, généralement sur l’initiative de particuliers.

1 · Les critères de qualification


a · Les critères décisifs

ne
Ces critères ont évolué au gré des affaires soumises devant la CJCE. Au regard de

hi
l’arrêt du 14 décembre 1962 sur le Pain d’épice, la CJCE avait mis en avant l’identité
des effets produits par la taxe en rapport aux effets produits par un droit de douane.

ac
Une taxe serait d’effet équivalent parce que, précisément, elle produit les mêmes effets
aM
qu’un droit de douane, un résultat discriminatoire ou protecteur.

Le 1er juillet 1969, la CJCE rend deux arrêts importants. Le premier,


/L

COMMISSION c/ ITALIE, le second, FONDS OUVRIER DIAMANTAIRE. Dans le premier, la


taxe en cause était un droit de statistique, dans le second, il s’agissait d’un droit pour service
m

administratif. La Cour va proposer une définition de la TEE assez complète, en tout cas plus
co

que dans l’arrêt pain d’épice.


d.

Est une TEE au sens du Traité toute charge pécuniaire, fût-elle minime,
rib

unilatéralement imposée, quelle que soit son appellation et sa technique et frappant


les marchandises nationales ou étrangères en raison du fait qu’elles franchissent la
frontière, et lorsqu’elle n’est pas un droit de douane proprement dit. Cette définition
.sc

est toujours en vigueur.


w

Dans un arrêt COMMISSION c/ ITALIE du 21 juin 2007, concernant une taxe sur des
w

gazoducs passant sur le territoire de la Sicile, comme dans un arrêt du 8 novembre 2007
w

Commune de FROHLEINTEN, cette définition est reprise.

Dans les affaires de 1969, le caractère discriminatoire ou protecteur disparaît


dans la définition. Le critère reste sous-jacent. L’interdiction des TEE formulée par le Traité
ne distingue pas nécessairement selon que les produits importés entrent ou non en
concurrence avec des produits nationaux. Si la discrimination n’est pas un critère
déterminant, c’est parce qu’il ne recouvre pas toutes les situations. Dans les arrêts de 1969,
3 critères cumulatifs sont dégagés. ➀ Le premier, c’est qu’il doit s’agir d’une charge
pécuniaire, ➁ charge qui doit deuxièmement être unilatéralement imposée, tout en
gardant à l’esprit que, ➂ troisièmement, la charge entre en jeu lors du passage à la
frontière.

Le critère de charge pécuniaire est inné à la TEE. C’est une entrave tarifaire.
Contrairement aux mesures d’effet équivalent.

                                                                                                               
13
Art. 258 TFUE

21 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
Le critère de la charge unilatéralement imposée suppose la question de savoir qui
l’impose. On vise les taxes imposées par les autorités publiques, de l’État à ses innombrables
démembrements, sans oublier les collectivités publiques. Peu importe le bénéficiaire final de
la taxe. Elles ont des effets restrictifs sur les échanges et c’est pour cela qu’on les interdit.

Le critère de la raison d’être de la taxe implique que la taxe soit perçue en raison de
son franchissement à la frontière, en importation comme en exportation. Ce critère permet
d’exclure toutes les taxes fiscales intégrées dans un système général d’imposition… sauf
si l’on arrive à démontrer que se cache une TEE derrière… Quoi qu’il en soit, c’est ce critère
qui est à la base de la majeure partie des litiges.

Si la taxe frappe uniquement les produits importés, il y a de fortes probabilités pour


qu’on soit en présence d’une TEE. Les difficultés surgissent lorsque la taxe cible également
les produits locaux. Il devient alors plus difficile d’avancer que la raison d’être de cette taxe
est le franchissement de frontières.

Avec l’arrêt FROHLEINTEN du 8 novembre 2007, on était en présence d’une taxe


affectant le dépôt durable de déchets dans les décharges d’Autriche. Tout dépôt de ce type
était taxé par le Gouvernement autrichien. La question posée s’intéressait tant aux déchets

ne
locaux qu’aux déchets importés. Cette taxe ne serait-elle pas une entrave à la circulation des
déchets. La Cours a considéré que la taxe n’était pas perçue en raison d’un passage à la

hi
frontière. La raison d’être restait le dépôt de déchets. La Cour considère donc cette taxe

ac
comme légale. aM
Dans un arrêt du 31 mai 1979, DENKAVIT, il s’agissait d’une taxe sur des viandes
importées, quand les produits similaires nationaux étaient exonérés. La Cour considère qu’il
y a TEE. Elle ajoute toutefois que si les produits nationaux sont aussi taxés, mais selon
/L

des critères différents qui les favorisent, la taxe pourra également être considérée comme
m

TEE.
co

Dans un autre arrêt du 21 juin 2007, COMMISSION c/ ITALIE, était en cause une
d.

taxe dite environnementale, instaurée en Sicile pour financer des investissements destinés à
réduire ou prévenir des risques pour l’environnement. Ces risques découlent de gazoducs
rib

installés sur le territoire de la Sicile. Pour le Gouvernement italien, le fait générateur était la
propriété de gazoducs. Ce n’est pas le franchissement de frontières. Que nenni répond la
.sc

CJCE, saisie par la Commission Européenne. Ce gazoduc transporte du gaz, du gaz qui
provenait de l’Algérie, transitant par la Sicile pour aller vers d’autres États membres. Cette
w

taxe entravait donc la circulation, l’exportation de gaz de l’Italie vers d’autres États membres.
w

Le fait générateur est qu’il n’y a pas de gazoduc sans gaz, qu’il en résulte donc l’entrave à la
circulation du gaz, donc une atteinte à l’union douanière, au tarif douanier commun, mais
w

encore à l’exportation du gaz vers les autres États membres. Cette taxe ne peut être qu’une
TEE.

b · Les critères indifférents


Bref, les critères non pertinents.

Un premier, c’est l’appellation de taxe. La circonstance d’une taxe répondant à


une appellation distincte de celle de TEE est indifférente. Elle peut malgré tout être
(re-) qualifiée en TEE.

Un deuxième, c’est la technique, perception. Là aussi, peu importe que la taxe


soit pompée par l’État en personne ou un intermédiaire. La Cour précise, ce notamment
dans un arrêt IVAG du 18 juin 1975, que ce qui compte, ce n’est non pas les modalités de
perception, mais les effets de la taxe et ses effets sur la circulation.

Le fait que la taxe soit fixe, forfaitaire, ou proportionnelle est obsolète.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 22


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
Le moment de la taxe l’est également, car peu importe qu’elle soit perçue ou pas
au moment du franchissement de la frontière, par exemple à la commercialisation ou à la
transformation du produit. Il suffit que la taxe soit prélevée au regard de ce franchissement.

Pour le montant de la taxe, c’est pareil. On se rappellera qu’est TEE « Toute


charge pécuniaire, fût-elle minime ». Dans un arrêt VARIOLA du 10 octobre 1973, la
CJCE condamne comme TEE une taxe, de débarquement, intronisée par l’Italie. Cette taxe
était de 5 € par tonne de céréale importée. On s’en fou, c’est un obstacle injustifié au regard
de la libre circulation.

Enfin, la finalité de la taxe est un élément indifférent. La Cour de prend pas en


considération les objectifs poursuivis par la taxe. Un objectif environnemental, social ne
justifie toujours pas une TEE. Le législateur grec a beau viser l’importation de tabac dans une
taxe à objectif social, la CJCE la rejette comme TEE. La CJCE rappelle que « les TEE sont
interdites, indépendamment de toute considération du but en vue duquel elles ont été
instituées, ainsi que de la destination des recettes qu’elle procurent ». Dans les mesures
d’effet d’équivalent, c’est bien différent, l’Intérêt général peut être un argument valable.

Bon, mais qu’en est-il du caractère discriminatoire ?

ne
hi
A partir des arrêts de 1969, on avait retenu que le critère discriminatoire n’était pas
déterminant. Il n’est pas besoin de démontrer une discrimination, une protection du marché

ac
national pour caractériser une TEE. Cela dit, la notion de discrimination reste
implicitement présente. Lorsqu’il existe des productions nationales comparables aux
aM
productions importées, la taxation des seuls produits importés est bien un élément entrant
en jeu dans la qualification de TEE. On constate qu’un certain nombre de décisions
/L

déduisent la qualification de TEE du fait que la taxe n’affecte finalement que les produits
importés. Un arrêt du 11 juin 1992 est un bon exemple. Inversement, lorsque la taxe affecte
m

tant les produits locaux qu’importés, il est plus tendu d’affirmer qu’il y a TEE. Une taxe
perçue sur les véhicules automobiles, s’appliquant sans aucune distinction entre véhicules
co

nationaux et importés, n’est pas forcément une TEE. Un arrêt DIAS de juillet 1992
d.

démontre que ce n’est pas le cas en l’espèce.


rib

2 · Les cas d’exclusion


.sc

a · L’imposition discriminatoire intérieure, tout est question de finalité et de compensation


w

Lorsqu’une taxe peut être considérée de taxe fiscale intérieure, alors, cette
w

taxe n’est pas une TEE.


w

L’Art. 90 TUE14 consacre l’imposition intérieure. Une telle qualification permet donc
d’exclure celle de TEE. La notion d’imposition intérieure consiste à exiger une imposition non
discriminatoire en parallèle de l’interdiction de la TEE. La CJCE affirme avec véhémence que
l’interdiction des impositions discriminatoires intérieures et des TEE constituent deux
prohibitions distinctes, mais encore exclusives l’une de l’autre. Si bien que le cumul de
qualifications est interdit. Deux arrêts le démontrent. Celui du 8 novembre 2007,
FROHLEINTEN, précité, et celui KOOSTRAP du 8 juin 2006, sur les crevettes.

Les difficultés surgissent quant à la distinction entre ces deux notions. Il est
d’autant plus ardu de les distinguer que les TEE ne sont pas forcément discriminatoires.
Elles peuvent affecter tant les produits importés que les produits nationaux. Finalement, le
critère principal de différenciation repose dans la raison d’être de la taxe.

                                                                                                               
14
Art. 110 TFUE

23 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
Si la raison d’être est le passage à la frontière, il y a TEE. Si la taxe s’insère dans
une législation fiscale générale, on aura tendance à retenir la notion d’imposition
intérieure.

La CJCE a délivre des éléments d’analyse en cas de difficulté. Si la qualification reste


incertaine, un autre critère peut être appliqué. Cet autre critère réside dans la prise en
compte de l’affectation du produit de la taxe. On va rechercher les finalités de la taxe.
Deux arrêts illustrent cette méthode. Un premier, du 23 avril 2002 NYGARD, sur le porc et un
second du 8 juin 2006 KOOSTRAP lui toujours sur les crevettes. Lorsque la recette de la taxe
est affectée aux produits nationaux, qu’on pense intégralement la taxe, il s’agit alors d’une
TEE. Dans ce cas, on peut en effet présumer que la raison d’être est le franchissement de la
frontière, car le remboursement de la taxe entraîne des prix d’importation plus élevés.
Un État perçoit une taxe. Il finance sa production nationale avec ça. D’un côté il taxe tous les
produits et de l’autre il aide les producteurs nationaux. Pour retenir la qualification de TEE
dans cette hypothèse, il est toutefois – absolument – nécessaire que l’aide compense en
totalité la charge de la cotisation. Si la compensation n’est que partielle, on ne retient pas
la qualification de TEE. La taxe ne s’en sort pas pour autant les cuisses propres car on
retiendra quand même la qualification d’imposition intérieure discriminatoire.

ne
Une difficulté peut apparaître pour la CJCE. Les circuits financiers peuvent

hi
l’empêcher de se prononcer. Dans ce cas, la Cour renvoie l’analyse au Juge national. Allez, tu
reprends ton dossier et pas de mais.

ac
b · Le prix d’un service rendu, avantage réel, facultatif, individuel et avec montant proportionné
aM
L’idée ici, c’est qu’une taxe qui frappe des produits, y compris importés, n’est pas
/L

inégale, car elle représente simplement le prix d’un service rendu à un importateur.
m

Les conditions d’admission de cette notion sont strictes. La Cour ne la retient que
co

rarement.
d.

➀ Première condition, c’est le fait que le service rendu soit objectivement


rib

appréciable pour procurer un avantage réel à l’utilisateur du service. Cette condition


apparaît dans une affaire, dite de l’oléoduc transalpin, du 16 mars 1983. En l’espèce,
.sc

bizarrement, du pétrole est visé, il arrive en Italie pour être réacheminé vers l’Allemagne et
l’Autriche. L’Administration italienne réclame à la société en charge certaines taxes à
w

l’occasion des opérations de débarquement. S’agit-il d’une TEE, interdite, ou d’un service
rendu à l’opérateur. Pour la CJCE, cette taxe ne constitue que la contrepartie, la
w

rémunération, le prix de l’utilisation des installations portuaires et eaux dont l’entretien est
w

assuré par les autorités italiennes. Un autre arrêt du 11 août 1995, GARNOROR, est une autre
application. Dans un arrêt du 17 mai 1983, COMMISSION C/ Belgique, la CJCE refuse de
considérer comme le prix d’un service rendu des droits dits de magasin qui frappaient des
marchandises importées et déposées dans des entrepôts douaniers pendant
l'accomplissement des formalités douanières. Elle refuse car il n’y a pas d’avantage réel,
pas de service rendu, mais une formalité obligatoire. Dans un arrêt du 30 mai 1989,
COMMISSION C/ ITALIE, la CJCE refuse encore la notion de service rendu. Les autorités
douanières réclamaient à un transporteur qui se présente en dehors des horaires d’ouverture
normaux des droits supplémentaires. Il n’y a pas ici de service rendu, et encore moins
d’avantage.

➁ Deuxième condition, il faut que le service rendu soit facultatif, et non pas
obligatoire. On ne peut pas réclamer des droits pour des contrôles sanitaires effectués à
l’importation. Ces contrôles sont obligatoires, ce ne sont pas des avantages ou des services
rendus. Le service doit être facultatif tout en procurant à l’opérateur économique un
avantage. L’arrêt du 5 février 1976 BRESCIANI voit la CJCE l’affirmer.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 24


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
➂ Troisième condition, il faut que le service rendu soit individuel. C’est lié au fait
que le service rendu soit facultatif et non pas obligatoire.

➃ Quatrième condition, c’est le fait que le montant de la redevance, de la charge


exigée, soit proportionné au service rendu. La taxe ne peut pas dépasser le coût réel du
service.

Mais que se passe-t-il lorsque la taxe, pourtant payée, est déclarée illégale ?

3 · Les conséquences de la TEE


a · L’action en responsabilité
L’État membre peut engager sa responsabilité pour le viol de la législation
communautaire.

ne
L’arrêt du 19 novembre 1991 FRANCOVITCH l’avait affirmé. La norme violée doit
conférer des droits au particulier, la violation communautaire doit être suffisamment

hi
caractérisée, et enfin, il faut un lien de causalité entre le viol de l’obligation et le dommage
subi. Mais bon, ça ne permet que d’obtenir des dommages et intérêts.

b · L’action en répétition de l’indu


ac
aM
L’objectif, c’est d’obtenir la taxe indue. C’est la résultante directe de la primauté
/L

du droit communautaire. Le respect du Droit communautaire aurait dû empêcher la


m

perception d’une telle taxe. Il faut remettre les parties en l’état.


co

Comment alors organiser cette action, le Juge national en est saisi, mais doit-il se
baser sur le droit interne ou le droit communautaire.
d.
rib

Ø L’autonomie procédurale encadrée


.sc

En vertu de l’autonomie procédurale, il appartient au Droit national de désigner les


juridictions compétentes, mais encore d’en régler les modalités procédurales du recours, bref
w

les modalités de remboursement de la taxe. Le risque, c’est que le renvoi au Droit national
restreigne les droits des requérants. En effet, les États membres peuvent être tentés de
w

limiter les recours en action pour répétition de l’indu, en adoptant une procédure
w

contraignante, en raccourcissant les délais, en jouant à casse-noisette, etc. C’est la raison


pour laquelle la CJCE encadre le principe de l’autonomie procédurale. Il en découle des
principes. D’abord, la Cour précise que la procédure nationale doit respecter le principe
d’égalité de traitement. La procédure applicable ne doit pas s’écarter des règles applicables
en cas de violation du Droit interne. L’action en répétition de l’indu doit respecter les
conditions procédurales du Droit commun interne.

L’application des procédures internes ne doit pas avoir pour effet de rendre
impossible l’exercice de l’action. Dans une telle hypothèse, l’effectivité même du Droit
communautaire serait remise en cause. Un arrêt REWE du 16 décembre 1976 l’exprime.

Ø La preuve de l’enrichissement sans cause n’est pas une condition au


remboursement

Enfin, la Cour précise que les États membres ne peuvent imposer au requérant
comme condition au remboursement de prouver que ce dernier n’entraînerait pas
d’enrichissement injuste, de prouver l’absence d’une répercussion sur les clients du montant

25 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
de la taxe. Aucune présomption d’enrichissement injuste ne peut peser sur l’opérateur. Ce
n’est pas tenu de le prouver, mais l’État peut le prouver afin de ne pas rembourser la taxe. Il
n’y a pas de renversement de la charge de la preuve. Un arrêt du 21 septembre 2000,
MICHAÏLDIS, pose cette absence de présomption d’enrichissement injuste sur la tête de
l’opérateur économique. Si cette preuve était toutefois apportée par l’État, le
remboursement est exclu, tout au moins réduite à hauteur de la répercussion (a priori on
en revient à l’action en responsabilité), un arrêt COMATEB du 14 janvier 1997 l’exprime.
Même en cas de répercussion de la taxe, on ne peut exclure la réparation du préjudice subi
par l’opérateur économique. La taxe entraîne en effet un renchérissement du prix, une
potentielle baisse des ventes, donc un préjudice, remboursable.

Ø Gare à la rétroactivité des arrêts

L’application rétroactive des arrêts préjudiciels de la Cour et leurs conséquences sur


le remboursement a vu la Cour exprimer qu’une taxe était une TEE, son arrêt est rétroactif. La
juridiction nationale devant laquelle est portée le litige au principal, doit condamner
l’Administration à rembourser à l’opérateur économique non seulement les sommes versées
postérieurement à l’arrêt, mais encore les sommes engagées alors qu’était ignorée la
contrariété de la taxe au Droit communautaire. Cette taxe convaincue d’effet équivalent

ne
pourrait bien couter cher à l’État. Si bien que certains États ont avancé que cette
conception… radicale de la rétroactivité pouvait faire peser sur les finances nationales ou

hi
locales une épée de Damoclès. Plusieurs années peuvent s’écouler entre la saisine de la Cour

ac
et le rendu son arrêt. L’arrêt du 9 mars 1978 avait vu la Cour considérer que les règles
communautaires devaient produire leurs effets à partir de leur entrée en vigueur et ce
aM
pendant toute leur durée de validité. Dès lors, l’interprétation de la Cour précise le sens de la
norme communautaire telle qu’elle aurait dû être comprise depuis l’entrée en vigueur de la
norme. Cela signifie que l’illégalité affirmée par la Cour vaut pour la période antérieure à
/L

l’arrêt… bref depuis l’existence du Droit communautaire.


m

Compte tenu du potentiel de cette rétroactivité, la CJCE peut décider elle-même


co

de limiter la portée dans le temps de son arrêt. Un arrêt du 7 novembre 1996, CADI-
d.

SURGELÉS, a pris en compte l’état des finances des départements d’Outre-mer.


rib
.sc

Paragraphe 2e
w

Extension de la notion
w
w

L’extension de la notion de TEE est largement due à l’activisme de la CJCE. La


Cour a été saisie de litiges relatifs à des taxes qui ne répondaient pas totalement aux critères
classiques de qualification de TEE. La Cour les a qualifiés de TEE, au prix d’une conception
extensive.

A · La charge définie conventionnellement entre des personnes privées


L’arrêt précité du 11 août 1995 GARNOROR concerne ce cas. En l’espèce,
GARONOR exigeait une taxe pour faire payer les commissionnaires, visant des opérations de
dédouanement. La taxe ne résultait pas d’un acte unilatéral de l’autorité publique, mais
résultait, trouvait son fondement dans une convention privée conclue entre une entreprise et
ses clients commissionnaires. Dans la définition de la TEE, on vise toute charge
unilatérale. Dans cette affaire, la Cour va qualifier la taxe de TEE quand bien même elle
n’est pas unilatérale. On entend relativiser ce critère. La CJCE, consultée par la Cour de
cassation, a énoncé que la nature de l’acte mettant à la charge d’un opérateur économique

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 26


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
une partie des frais de fonctionnement des services douaniers est indifférente. Ce qui
compte, c’est l’existence même d’une taxe. Il en résulte un manquement aux obligations
communautaires, notamment les dispositions relatives aux TEE. Ces manquements sont soit
directs s’ils sont issus d’un acte unilatéral de la puissance publique, soit indirects s’ils
résultent d’une convention privée. Peu importe finalement.

B · La requalification en TEE d’une taxe perçue


à l’occasion d’échanges commerciaux internes à l’État membres
Frontières externes et frontières nationales n’obéissent pas au même régime.
L’interdiction des TEE vise les taxes perçues en raison du franchissement d’une frontière entre
deux États membres de la Communauté.

Des questions sont apparues à propos des départements d’Outre-mer, qui ne sont,
au risque de radoter, qu’associés au territoire douanier communautaire. Une taxe, l’octroi de

ne
mer, est perçue dans le cadre des importations dans les départements d’Outre-mer. Certains
opérateurs économiques ont contesté la validité de cette taxe au regard du Droit

hi
communautaire.

ac
A priori, c’est une entorse à la libre circulation des marchandises. Sa spécificité,
c’est qu’elle vise tant les produits provenant des États membres, que ceux de la métropole.
aM
Ce n’est pas un droit de douane stricto sensu. Ce n’est pas non plus d’une taxe fiscale,
car les produits locaux sont exonérés de cette taxe. De là à dire qu’il s’agit d’une TEE,
/L

encore fallait-il qu’il réponde à ses critères. Trois questions pouvaient se poser. ➀ La
première, c’est de savoir si une taxe perçue à une frontière régionale, et non nationale, bref
m

lors de l’introduction d’une marchandise sur une partie d’un territoire national, peut être
co

considérée comme TEE. ➁ Ensuite, savoir si une taxe non perçue sur les seules marchandises
des autres États membres mais qui frappe aussi celles de l’État concerné, peut-elle être
d.

encore qualifiée de TEE. ➂ En cas d’illégalité, celle-ci vise-t-elle également les importations en
provenance de la métropole ?
rib

Cette situation inédite est également sensible, politiquement et économiquement.


.sc

La CJCE s’est prononcée le 16 juillet 1992 par un arrêt LEGROS. En l’espèce, il


w

s’agissait de voitures en provenance d’Allemagne à destination de l’Ile de la Réunion. La


w

Cour a fourni des réponses à deux des questions précitées. Ainsi, une taxe perçue à une
frontière régionale en raison de l’introduction de produits dans une région d’un État
w

membre, constitue une entrave au moins aussi grave à la libre circulation des
marchandises qu’une taxe perçue à une frontière nationale d’un État. La frontière
régionale est donc assimilée à la frontière nationale. Une telle taxe « heurte » l’unicité du
territoire douanier communautaire. Le fait que les marchandises métropolitaines soient
également taxées est inopérant.

L’arrêt du 9 août 1994, LANCRY, va répondre à la troisième question. En l’espèce,


l’introduction de farines en Martinique. L’illégalité affecte aussi la perception de la taxe sur
les marchandises métropolitaines, car les règles relatives à la libre circulation des
marchandises visent de manière générale à assurer la libre circulation à l’intérieur de l’Union
européenne, et pas seulement entre États.

La CJCE consacre une conception très large de la libre circulation des


marchandises. Les États ne peuvent pas restreindre la libre circulation à l’intérieur de
leurs propres frontières. Dès lors, le Droit communautaire affecte des situations purement
internes.

27 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
Mais bon, l’octroi de mer peut-il viser des États tiers ? Dans un arrêt CADI-
SURGELES du 7 novembre 1996, précité (la rétroactivité limitée compte tenu de finances
réduites, tout ça…), la Cour a considéré que l’octroi de mer perçu sur les marchandises en
provenance de pays tiers relevait également d’une TEE, car il porte atteinte à l’unicité du
territoire douanier, son tarif douanier commun.

La condamnation de ce type de taxes a été depuis confirmée à plusieurs reprises.


Un arrêt CARBONATI-APIANI du 9 septembre 2004 est un premier exemple. Il visait une taxe
communale. Elle est considérée comme TEE.

M’enfin, l’octroi de mer reste perçu dans les départements d’Outre-mer. Tous les
produits, mêmes locaux sont aussi taxés. Mais on exonère certaines catégories de produits
locaux. Le Conseil des ministres a accepté cela dans une décision rendue de 1989 et
confirmée en 2003. La raison d’être n’est plus le franchissement des frontières, l’assiette de
l’octroi de mer a été élargie, le transformant en taxe fiscale… le régime de l’octroi de
mer ainsi modifié a été prorogé jusqu’en 2014 par une décision du 10 février 2004. A
priori, les 27 pays membres sont beaucoup moins chauds sur le fait de laisser survivre cet
octroi modifié.

ne
hi
Section 2
L’interdiction des impositions intérieures discriminatoires ac
aM
L’Art. 90 TUE15 la prévoit. Elle est rangée dans les dispositions fiscales, non celles
/L

afférentes à la libre circulation des marchandises. Le lien est toutefois évident. La


m

qualification d’imposition intérieure permettait d’exclure la notion de TEE.


co

L’Art. 90 TUE contient 2 aliénas. Le premier évoque qu’aucun État membre ne


frappe directement ou indirectement les produits des autres États membres d’impositions
d.

intérieures, de quelque nature qu’elles soient, supérieures à celles frappant directement ou


rib

indirectement les produits nationaux similaires. L’imposition intérieure, c’est la fiscalité hein.
Le second alinéa estime en outre qu’aucun État membre ne frappe des produits des autres
.sc

États d’impositions intérieures de nature à protéger indirectement d’autres productions.


w

Cet article se réfère directement aux produits des autres États, aux importations,
donc à la libre circulation. Dans les deux cas, il s’agit d’éviter de pénaliser les produits
w

des autres États par rapport aux produits nationaux similaires ou par rapport aux
w

produits qui peuvent tout au moins être en concurrence. Il convient de ne pas


défavoriser fiscalement les produits des autres États. L’Art. 90 sous-entend une certaine
neutralité fiscale. Ne pas entraver l’importation de marchandises par le biais de la fiscalité. Le
principe de l’imposition intérieure ne reste pas interdit, seul son éventuel caractère
discriminatoire est proscrit. La TEE, elle est radicalement interdite.

Cette exigence de neutralité est nécessaire du fait du manque cruel


d’harmonisation fiscal en droit communautaire, TVA exclue.

                                                                                                               
15
Art. 110 TFUE

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 28


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

A · La conception extensive de l’Art. 90 TUE


C’est finalement la ligne générale. La CJCE retient cette conception extensive.
L’Art. 90 s’applique dès lors qu’une imposition fiscale est de nature à décourager
l’importation de biens originaires d’autres États au profit de productions nationales. L’arrêt
BERGANDI du 3 mars 1988 l’exprime.

L’Art. 90 est également appliqué à la fiscalité sur les exportations, alors même
qu’à sa lecture, elles ne sont pas ciblées. La CJCE considère comme incompatible avec ledit
article toute discrimination fiscale à l’encontre des produits destinés à l’exportation. L’Art. 90
apparaît basé sur un principe général d’interdiction des discriminations en matière fiscale,
qui inclue par analogie les exportations. Plusieurs arrêts l’illustrent. L’arrêt NYGARD du 23
avril 2002 (les porcs…), ou l’arrêt KOOSTRAP du 8 juin 2006 (les crevettes…). Une taxe fiscale
qui pénalise les exportations est de nature à les décourager et affecte par conséquent la
circulation des marchandises. On peut se demander quel est l’intérêt pour un État de taxer
plus lourdement les exportations. L’intérêt peut viser la protection de certaines
productions.

ne
La conception large se traduit encore par le fait que la CJCE ait refusé toute
distinction entre produit importé et utilisation des produits importés. Elle a refusé de

hi
dissocier la taxation de produits proprement dite et la taxation de l’utilisation qui est faite de

ac
ces produits. La Cour a pris cette position à propos de la taxation en France de l’exploitation
des appareils automatiques de jeu mis à la disposition du public dans certains
aM
établissements. La France invoquait qu’elle n’entendait pas taxer la production ou
l’importation de ces machines, mais leur seule utilisation. L’arrêt LAMBERT (≈⋲) du 15 mars
1989 l’exprime.
/L
m

L’objectif de l’Art. 9016 n’est pas fondamentalement différent de celui poursuivi par
17
l’Art. 23 , relatif aux effets équivalents. Le but reste de ne pas décourager les exportations,
co

plus généralement la circulation des marchandises. Encore une fois, on relève un certain
parallélisme des deux textes. La CJCE a précisé que dans le système du Traité
d.

communautaire, les dispositions de l’Art. 90, conjointement à celles relatives à la


rib

suppression des droits de douanes et d’effets équivalents, ont pour but d’assurer la
libre circulation des produits à l’intérieur de la Communauté, dans des conditions
.sc

normales de concurrence, ce par l’élimination de toute forme de protection.


L’arrêt du 5 mai 1982, SCHUL, le rappelle. Il a été confirmé depuis. Les arrêts plus récents
w

entendent démontrer que l’Art. 90 est un complément à l’Art. 23 et autres dispositions


relatives à la suppression des droits de douane. Genre l’arrêt du 8 novembre 2007 ou un
w

arrêt du 5 octobre 2006 NADASDI.


w

Si bien que la frontière entre les deux textes apparaît assez ténue.

B · La distinction entre l’Art. 90 et l’Art. 23


La raison d’être de la taxe reste le critère utile de distinction. Reste à savoir s’il
y a ou pas franchissement de la frontière.

L’affectation de produit de la taxe au remboursement. S’il vise le


remboursement intégral des produits nationaux, il y a TEE. S’il n’est que partiel, il y a
imposition intérieure, discriminatoire et alors l’Art. 90 s’applique.

                                                                                                               
16
Art. 110 TFUE
17
Art. 28 TFUE

29 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
On s’est intéressé au critère de taxation, notamment au fait de savoir si la différence
de critère de taxation entre les produits nationaux et les produits importés avait une
influence sur la qualification. Dans un arrêt du 20 mars 1984 COMMISSION C/ BELGIQUE, la
CJCE considère que si les critères de taxation, genre les modalités de perception de la taxe,
les modalités de calcul de la taxe, semblaient trop distincts entre produits nationaux et
produits importés, la taxe serait alors qualifiée en TEE. Ce critère est apparu comme boiteux.

Bon mais en tout cas, ce qui est certain, c’est la nécessité d’avoir un système
transparent, une législation nationale suffisamment transparente pour faire la part des
choses.

La CJCE exige encore la nécessité d’un système transparent. On entend par là


que, pour retenir la qualification d’imposition intérieure, les dispositions nationales doivent
permettre d’établir, de façon transparente, que la taxe en question appartient bien à un
système général d’imposition intérieure. Si la législation nationale n’est suffisamment
claire, transparente, la Cour penchera du côté de la TEE.

L’intérêt de dissocier TEE et imposition intérieure n’est-il pas de faire condamner


une taxe protectrice ? Quel est l’intérêt de pencher pour l’une ou l’autre ?

ne
La CJCE s’est posée le 3 février 2000 des questions dans un arrêt DOUNIAS.

hi
Dans cet arrêt, la Cour s’est dispensée de qualifier la charge au regard des Art. 23 et 90 TUE.

ac
Il s’agissait en l’espèce d’une taxe sur la régulation d’ordinateurs importés. La Cour a
invoqué qu’à partir du moment où cette charge sur les ordinateurs n’était imposée que sur
aM
les produits importés, elle ne faisait pas nécessairement partie d’un régime d’imposition,
plutôt d’un régime de TEE. La Cour poursuit en soulevant qu’il suffit de constater qu’en
imposant une taxe supplémentaire uniquement sur les produits importés, la taxe est
/L

intrinsèquement discriminatoire. Dès lors, elle est contraire, soit devant l’Art. 23 soit devant
m

l’Art. 90. La Cour rejette la distinction devant les juges nationaux. L’essentiel dans cet
arrêt, c’est de sabrer la charge. La Cour entendait amoindrir la distinction.
co
d.

Pour autant, la distinction persiste. Deux éléments permettent d’en mesurer


l’intérêt. La notion d’imposition intérieure apparaît plus souple, plus compréhensive. En
rib

effet, à la différence des TEE, les impositions intérieures ne sont pas interdites par
principe, compte tenu notamment de la souveraineté fiscale des États. L’interdiction
.sc

apparaît moins forte que pour les TEE. Seules sont prohibées les impositions intérieures
discriminatoires. Finalement, une différence de règle fiscale entre produits nationaux et
w

produits importés demeure théoriquement possible, dès lors qu’elle ne défavorise pas les
w

produits importés. La conséquence s’observe au regard de la répétition de l’indu. Là est le


deuxième élément permettant de mesurer l’intérêt de la distinction. En cas de TEE, la
w

répétition porte sur la totalité de la taxe. Elles sont interdites, donc en tant que telles, on les
rembourse. Ce qui est injustement perçu doit être rendu. En cas d’imposition intérieure
discriminatoire, le remboursement ne porte que sur la partie discriminatoire, pas sur la
totalité de l’imposition intérieure. Seule est illégale la partie discriminatoire. Dans l’arrêt
DOUNIAS, il faudra que le Juge national se bouge le popotin pour que soit déterminé ce qui
doit être remboursé.

Paragraphe 2e
Les conditions d’application de l’Art. 90 TUE
L’Art. 90 §1 évoque une double notion, qu’il convient de définir. Il faut définir la
notion de produit similaire. Bon, mais c’est quoi un produit similaire ? Ensuite, on
s’intéressera sur la notion de discrimination.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 30


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

A · La similarité des produits


La mise en œuvre de l’Art. 90 nécessite la comparaison entre produit national
et produit importé. Il est fondamentalement nécessaire d’identifier les produits nationaux
au regard des produits importés. Cela suppose la détermination de critères de comparaison,
d’appréciation de la similarité.

La CJCE s’est chargée de préciser ces critères.

➀ La similarité n’est d’abord pas l’identité. ➁ La similarité est encore une


notion souple, interprétée de manière extensive. Au fond, sont à considérer comme
similaires les produits présentant au regard des consommateurs des propriétés analogues ou
qui répondent aux mêmes besoins. Un arrêt du 27 février 1980 voit la CJCE le démontrer.
Il s’agissait d’un arrêt COMMISSION C/ FRANCE. La similarité dépend finalement du
caractère substituable ou pas des produits pour les consommateurs.

La législation italienne, frappant le Whisky importé du Royaume-Uni, d’une taxe


supérieure à celles affectant les autres eaux de vie, a été jugée contraire à l’Art. 90. La Cour

ne
considérant ces produits similaires. Il s’agit pour la CJCE de boissons alcoolisées
suffisamment communes.

hi
ac
L’absence de similarité doit résulter de critères objectifs. En effet, l’utilisation de
matières premières distinctes, de procédés de fabrication distincts, exclue la similarité,
aM
quand bien même il y aurait un usage identique. D’où la possibilité alors d’imposer des
niveaux de taxe différents. Dans un arrêt du 14 janvier 1981, CHEMIALFARMACEUTICI,
la transformation de l’éthylène donnant lieu à un alcool de synthèse était taxée en Italie plus
/L

lourdement que l’alcool issu de la formation des produits agricoles. La Cour accepte la
m

différence de traitement. Les produits, en dépit de leur usage identique, proviennent de


matières premières distinctes, et en prime selon des procédés différents. Il faut préciser en
co

outre que les alcools de synthèse étaient majoritairement imposés. La discrimination n’est
toutefois pas relevée. La différence de procédés de fabrication permet d’exclure la
d.

discrimination. Dans un arrêt John WALKER du 4 mars 1986, la CJCE considère que le
rib

Whisky ne pouvait pas être considéré comme un… vin de fruit genre les vins de liqueur. Le
Whisky est à base de la distillation de céréales, quand les liqueurs reposent sur la
.sc

fermentation naturelle des fruits.


w
w

B · La différence de charge fiscale entre les produits importés et les produits similaires nationaux
w

Bref, la discrimination.

Pour des produits similaires, l’impôt doit être identique.

➀ L’Art. 90 exclue toute différence dans les taux d’imposition. C’est une
exigence d’identité des taux. Le 17 novembre 1992, la CJCE établit dans un arrêt
COMMISSION C/ GRÈCE que la Grèce appliquait un taux différent aux voitures importées et
aux voitures assemblées sur place, qu’il en résulte une différence de taux discriminatoire.

➁ Il faut encore une identité des modes de calcul. L’Art. 90 le régit. Une
différence se traduirait par des montants supérieurs pour les produits importés. L’arrêt REWE
du 17 février 1976 le démontre. Dans cet arrêt, l’imposition uniforme visait un premier cas,
l’imposition progressive dans un second cas. Il y a différence de calcul. Pan.

La différence dans les modes de calcul vise aussi la valeur imposable. Celle-ci doit
être identique. Dans l’arrêt précité DOUNIAS du 3 février 2000 (charge sur des ordis…), la

31 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
législation nationale incluait le calcul pour les produits importés des coûts qui n’étaient pas
pris en compte pour les produits nationaux. In fine, cela aboutissait à taxer plus lourdement
les produits importés. Pour la Cour, un système d’imposition est sanctionné par l’Art. 90 s’il
est de nature en toute hypothèse à taper sur les produits importés plus lourdement que les
produits nationaux.

On exige également une identité de l’assiette de l’imposition. Il faut une même


assiette tant pour les produits importés que pour les produits nationaux.

La discrimination peut être aussi indirecte. La CJCE condamne tout système


d’imposition qui conduit à taxer plus lourdement les produits importés que les
produits nationaux. Plusieurs arrêts le démontrent, notamment pour les véhicules.
Le 15 mars 2001, dans un arrêt COMMISSION c/ FRANCE, la législation française qui
prévoyait un mode de calcul fondé sur la puissance administrative du véhicule
défavorable aux véhicules équipés d’une catégorie de boite de vitesse supérieure.
Bizarrement, il ces boites de vitesse supérieure équipaient plus souvent des véhicules
étrangers, importés. La Cour pousse dans le fossé la législation française. Cet arrêt poursuit
une brochette d’arrêts rendus dans les années 1980 contre la France.

ne
En dehors de cette hypothèse d’imposition indirecte, la CJCE considère que les

hi
impositions fondées sur le type de moteur, la cylindrée, ou le classement environnemental,
sont plus neutres, donc admissibles. Dans un arrêt du 5 octobre 2006, NADASDI, la Cour vise

ac
une taxe sur l’immatriculation des véhicules en Hongrie. La raison d’être de cette taxe n’est
pas le franchissement des frontières, mais la mise en conformité légale des véhicules.
aM
/L

C · La protection indirecte de la production nationale au sens de l’Art. 90 §2 sans l’Art. 90 §1


m
co

Pour la CJCE, il s’agit dans ce cadre d’appréhender toute forme de protectionnisme


fiscal indirect visant des produits qui, sans être similaires au sens de l’Art. 90 §1, se
d.

trouvent néanmoins, avec certaines produits importés, dans un rapport de


rib

concurrence, même partiel, indirect ou potentiel. L’arrêt du 27 février 1980


COMMISSION c/ DANEMARK est un exemple. Celui du 9 juillet 1987 COMMISSION C/
.sc

BELGIQUE.
w

Ce qui compte, c’est de trouver un rapport de concurrence, même partiel.


w

Le problème, c’est de savoir comment identifier ce rapport de concurrence, sans


w

pour autant être similaire. La notion de similarité reflète la notion de substituabilité.


Au regard de la jurisprudence, ce qui compte, c’est la possibilité de substituer les produits.
La Cour précise dans un autre arrêt qu’on peut comparer vin et bière, à condition qu’il ne
s’agisse pas de grand cru. Le vin qui tâche est dans un rapport plus concurrentiel avec la
bière. M’enfin le rapport de concurrence n’est pas réellement défini. Dans un arrêt du 9
juillet 1987, en l’espèce, il s’agissait d’une accise affectant la consommation de bananes en
Italie, essentiellement importées. L’Italie est condamnée au titre de l’Art. 90 §2, en
comparaison avec l’absence d’accises sur la consommation de fruits de table sur les poires,
pommes et compagnie. Les produits ne sont certes pas similaires, mais qui se trouvent dans
un rapport de concurrence au moins partiel. L’Italie est donc sanctionnée. L’interprétation de
l’Art. 90 §1 est trop large et permet donc de broder avec l’Art. 90 §2. La CJCE semble
finalement globaliser l’interprétation de l’Art. 90. Dans un arrêt récent du 17 juin 2003,
DANSKE, la CJCE opte pour ce concept, sans distinguer les deux alinéas de l’Art. 90. Elle
énonce que l’Art. 90, dans son ensemble, a pour but d’assurer la libre circulation des
marchandises dans des conditions normales de concurrence, par l’élimination de toute
forme de protection pouvant résulter de l’application d’impositions intérieures
discriminatoires. La CJCE retient la même démarche dans un arrêt du 15 mars 2006 AIR
LIQUIDE. En l’espèce, il fallait comparer gaz naturel et gaz industriel.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 32


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

Section 3
La suppression des restrictions quantitatives
et des mesures d’effet équivalent
Cette question amène au contentieux le plus nourri devant la CJCE. Sont en
cause les Art. 28 et 29 TUE18. L’Art. 28 prévoit que les restrictions quantitatives à
l’importation, ainsi que toute mesure d’effet équivalent, sont interdites entre États membres.
L’Art. 29 vise lui l’exportation. Au fond, ces dispositions sont d’effet direct. Elles peuvent être
invoquées devant des juridictions nationales au même titre que les Art. 23 et 90. Les
particuliers se sont fait plaisir. La jurisprudence va surtout porter sur les mesures d’effet
équivalent. La jurisprudence est aussi extensive sur la notion. Le fait le plus notable de cette
conception extensive, c’est le caractère général reconnu à l’Art. 28. Dans un arrêt du
3 mars 1988, BERGANDI, la CJCE considère que l’Art. 28 visait toutes les mesures
entravant les importations qui ne sont pas déjà spécifiquement visées par d’autres
dispositions du Traité. Toute entrave qui ne relève pas d’un texte spécial peut se faire
guillotiné au titre de l’Art. 28.

ne
hi
L’Art. 28 comporte donc une prohibition générale des restrictions à la libre
circulation des marchandises.

ac
aM
C’est pourquoi on le place sur un piédestal dans la lutte des obstacles à la libre
circulation. Une mesure relative à l’emballage d’un produit pourrait être un obstacle à la
libre circulation, de même qu’une mesure afférente à la présentation d’un produit, de même
/L

que les horaires d’ouverture. Ahh… En tout cas, on dépasse largement les entraves tarifaires.
L’Art. 28 s’intéresse à toute entrave à la libre circulation qui n’est pas tarifaire. Cette
m

conception extensive, notamment la prohibition générale prônée par la CJCE au titre de


co

l’Art. 28, a été quelque peu critiquée par les États. Au fil de l’évolution de la jurisprudence de
la CJCE, les diverses réglementations des États ont été remises en cause.
d.

Les mesures d’effet équivalent sont apparues comme un instrument de


rib

déréglementation au service du marché. Cela a engendré des réflexions pour restreindre la


notion. La CJCE va elle-même va faire son mea culpa. Les conséquences de la conception
.sc

extensive sont aussi importantes que son contenu même.


w
w

Paragraphe 1er
w

La conception extensive… et un peu paradoxale


Le paradoxe repose sur le fait qu’il y ait une jurisprudence importante, sans
que la Cour ait pu donner de critère d’identification suffisamment clair de la notion.
Des mesures extrêmement variées peuvent être taxées de mesures d’effet équivalent. Outre
la mesure, il faut savoir ce que recouvre l’idée d’effet équivalent.

                                                                                                               
18
Art. 34 et 35 TFUE

33 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 

A · La notion de mesure d’effet équivalent


Vu les Art. 28 et 29, c’est avant tout une mesure étatique. A priori, on vise plus les
mesures publiques. Mais bon, on ratisse large. La CJCE a considéré qu’une atteinte à la libre
circulation des marchandises devait être condamnée, même si elle a pour origine l’action
d’opérateurs privés. La CJCE le considère dans l’arrêt DANSK SUPERMARKET du 22
janvier 1981, où était en cause une convention entre deux entreprises qui interdit
l’importation d’un État membre d’une marchandise fabriquée dans un autre État. Cette
mesure qui résulte d’une convention privée est une mesure d’effet équivalent. Pas bien.
La Cour précise en outre que, de manière générale, les conventions entre particuliers ne
sauraient y déroger.

La notion de mesure est étendue aux pratiques nationales. Il faut maintenant


entendre non seulement les dispositions législatives ou réglementaires, éventuellement les
conventions privées, mais finalement tout pratique nationale susceptible d’entraver les
échanges. Cette notion de pratique nationale est elle-même entendue largement. Dans un
arrêt COMMISSION C/ IRLANDE du 24 novembre 1982, une campagne publicitaire en
faveur des produits nationaux menée par une société de droit privé pouvait constituer une

ne
mesure d’effet équivalent dès lors que l’État membre concerné avait accordé un soutien
moral, financier, à cette campagne, quand bien même aucun acte juridique contraignant

hi
n’avait été adopté. Une telle campagne marque une volonté du Gouvernement irlandais à

ac
substituer les produits nationaux aux produits intérieurs sur le marché national irlandais.
aM
La CJCE considère que l’abstention d’un État peut être également une mesure
d’effet équivalent.
/L

Dans une affaire COMMISSION C/ FRANCE du 9 décembre 1997, une manifestation


m

d’agriculteurs contre les produits espagnols et belges engendre des violences. La CJCE
condamne la France à cette occasion en considérant que la France s’était bizarrement
co

abstenue de prendre les mesures requises pour faire face à une entrave manifeste à la libre
circulation. Il s’agissait pourtant de comportements privés mais la Cour établit que le seul fait
d.

de la laisser faire, de ne pas prendre des mesures pour y faire face, est constitutif d’une
rib

mesure d’effet équivalent. L’Art. 28 TUE impose en effet aux États non seulement de ne pas
adopter eux-mêmes des actes ou des comportements susceptibles de caractériser des
.sc

obstacles aux échanges, mais impose également aux États membres de prendre toutes les
mesures nécessaires et appropriées pour assurer le respect de la libre circulation des
w

marchandises, qualifiée au passage de liberté fondamentale.


w

Dans une autre affaire, celle du 12 juin 2003, SCHMIDT-BERGER, déjà vue (la libre
w

circulation des marchandises et la liberté de manifestation et de réunion…), le


rassemblement entrave la circulation. La CJCE rappelle la jurisprudence précédente,
invoquant que l’Art. 28 TUE pour révéler une mesure d’effet équivalent. La CJCE considéra ici
que l’Autriche n’avait pas pris les mesures nécessaires, que peu importe que la manifestation
n’entrave que la circulation de marchandises non destinées à l’Autriche. Le fait d’y faire
obstacle est une mesure d’effet équivalent démontrant une atteinte à la libre circulation.

La notion de mesure d’effet d’équivalent recouvre plusieurs types de mesures.

B · Les différents types de mesures d’effet équivalent


La CJCE décrit deux types les mesures discriminatoires et les mesures
indistinctivement applicables.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 34


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

1 · Les mesures discriminatoires


Les mesures discriminatoires sont interdites. On stigmatise les comportements
discriminatoires visant uniquement les produits provenant d’autres États. On n’est plus
dans l’entrave tarifaire. Il s’agit d’éliminer les mesures cherchant à restreindre l’importation
des produits des autres États membres. Ce ne sont pas des quotas, ni des mesures
quantitatives mais des mesures d’effet équivalent.

Ces mesures discriminatoires sont la forme la plus évidente des mesures d’effet
équivalent. S’il existe réellement au sein d’une législation une discrimination à l’encontre des
produits importés, cette discrimination est un obstacle à la libre circulation.

La première directive du 22 décembre 1969, relative à la notion de mesure


d’effet équivalent, accordait une place centrale à la suppression des discriminations. Ainsi, les
mesures discriminatoires sont les mesures qui subordonnent l’importation ou l’écoulement
des produits importés à une condition requise pour les seuls produits importés, ou à une
condition plus difficile à satisfaire pour les produits importés. Bref, toute mesure fondée sur
l’origine des produits est honnie.

ne
Le fait que des articles de bijouterie, importés d’autres États membres, doivent

hi
revêtir le terme foreign, constitue une discrimination. L’arrêt SOUVENIR D’IRLANDE du 17 juin

ac
1981, COMMISSION C/ IRLANDE l’illustre. aM
Un décret qui interdit l’importation en Italie d’autobus usagés, dont la construction
remonte à plus de 7 ans, en invoquant des conditions de sécurité, est contraire à l’Art. 28,
dès lors que cette interdiction n’existe pas sur un plan national. L’arrêt COMMISSION C/
/L

ITALIE du 27 mars 1984 l’exprime.


m

Une méthode de fixation des prix favorisant des produits nationaux est également
co

une mesure d’effet équivalent. Une affaire du 9 juin 1988, COMMISSION C/ ITALIE, voit une
réglementation en matière de médicament ne pas prendre en compte dans la fixation du prix
d.

les frais et charges liés à l’importation du produit. Si bien que la vente des médicaments
rib

importés se faisait presqu’à perte, favorisant donc les médicaments non importés. Là encore
l’Italie se fait sabrer.
.sc

Une réglementation qui réserve l’utilisation de la dénomination « montagne » aux


w

seuls produits fabriqués sur le territoire national, et élaborés à partir de matières premières
nationales, est une réglementation discriminatoire. Elle favorise les produits nationaux,
w

constitue donc une entrave au commerce au sens de l’Art. 28. L’arrêt PISTRE du 7 mai 1997 le
w

démontre.

L’Art. 29 TUE vise les différenciations fondées sur le pays de destination. Elles
sont également interdites. Elles sont constitutives de mesures d’effet équivalent. Des normes
de qualité ne s’appliquant qu’aux seuls produits destinés à l’exportation, à l’exclusion donc
des produits commercialisés à l’intérieur d’un État, sont jugés contraires à la libre circulation.
Le but de l’Art. 29, c’est en effet d’interdire toute mesure ou réglementation qui a pour effet
de restreindre les exportations, aboutissant à une différence de traitement entre le commerce
intérieur d’un État et le commerce d’exportation. Un arrêt du 9 juin 1992 DELHAIZE l’affirme.
En l’espèce, un importateur de vin situé en Belgique achète en masse auprès d’un
producteur espagnol, qui se révèle bloqué par une mesure espagnole limitant l’exportation
en vrac et obligeant une mise en bouteille située dans la région de production. Pour la CJCE,
cette réglementation est contraire à l’Art. 29, d’une part pour la limitation quantitative,
d’autre part pour l’avantage donné aux entreprises espagnoles d’embouteillage situées dans
la zone de production.

Bref sus au protectionnisme.

35 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
Ce qui rend la mesure d’effet équivalent encore plus large, c’est qu’elle est
applicable aux mesures indistinctivement applicables aux produits nationaux et importés

2 · Les mesures indistinctivement applicables aux produits nationaux et importés


Tant pour la Commission européenne que pour la CJCE, l’Art. 28 vise toutes les
restrictions quantitatives à l’importation, mais encore toutes les mesures d’effet équivalent, y
compris lorsque ces restrictions découlent de réglementations nationales indistinctivement
applicables aux produits nationaux et importés. Pour les institutions communautaires, le
résultat d’une réglementation nationale, ses effets restrictifs, comptent d’avantage que
l’objet même de la réglementation, quand bien même celle-ci ne vise pas spécifiquement
une catégorie de produits en fonction de l’origine.

Cette prise de position n’a pas été celle initialement envisagée par la Commission
européenne. Dans la directive du 22 décembre 1969, la Commission européenne
accordait une présomption de légitimité aux mesures indistinctement applicables. Cette
présomption pouvait être renversée toutes les fois que les mesures nationales dépassaient les
effets propres de réglementations de commerce, bref allant au-delà du réel. La position était

ne
cependant ambiguë car il fallait dissocier le normal de l’anormal.

hi
Finalement, c’est grâce à la CJCE que tout a bougé.

ac
L’arrêt DASSONVILLE du 11 juillet 1974 est ainsi un premier tournant. La CJCE
aM
donne une définition des mesures d’effet équivalent :

« La mesure d’effet équivalent est définie comme toute réglementation


/L

commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement,


m

actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ».


co

Il n’y a encore aucune allusion à la notion de discrimination, ce qui donne toute la


largesse à la notion. En l’espèce, il s’agissait d’importateurs belges acquérant en France un
d.

lot… de scotch whisky. In vino veritas. Le fait d’exiger un certificat d’origine dans ces
rib

conditions constitue une mesure d’effet équivalent. Celui qui importerait directement du
Royaume-Uni ne serait pas confronté de la même manière à celui qui passe par la France,
.sc

d’où une gêne, révélatrice d’une entrave indirecte au commerce, à la libre circulation. L’arrêt
y ajoute le terme d’entrave potentielle histoire de ratisser large.
w

La CJCE continue pendant un temps à stigmatiser surtout les mesures


w

discriminatoires ou indirectement discriminatoires.


w

L’arrêt CASSIS DE DIJON du 20 février 1979 voit toute référence à la notion de


discrimination soit écartée. Il affirme que les mesures indistinctement applicables,
concernant les caractéristiques des produits exigées pour accéder aux marchés nationaux,
rentrent dans le champ de l’Art. 28.

Cet arrêt est un nouveau tournant. En l’espèce, un importateur allemand se voit


refuser par l’Administration allemande la commercialisation – non l’importation – du Cassis
de Dijon, en raison de l’insuffisance du degré d’alcool pour les liqueurs de fruit. Et la
marmotte. Les raisons invoquées sont notamment la santé publique. La relative teneur
faible en alcool aggraverait une dépendance, d’autant plus grande qu’un alcool à faible
degré est moins cher, donc plus attrayant. Bref, c’est le mal. Toujours est-il qu’est également
soulevée la concurrence déloyale. Mais ce n’est pas tout. L’Administration entend assurer
que sa réglementation sur les liqueurs de fruit vise tous les pays. Finalement, ce serait une
entrave technique qui ne pourrait être éliminée que par une harmonisation des
législations.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 36


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
La CJCE n’est pas convaincue par tout ça. Primo, la Cour concède que l’absence de
règles communes voit la commercialisation et la réglementation relever de la compétence
nationale. Ceci dit, les obstacles à la circulation résultant des disparités des législations
nationales ne peuvent être acceptées que dans la mesure où elles sont nécessaires pour
satisfaire à des exigences impératives tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à
la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et la défense
des consommateurs. Secundo, s’il est vrai que ces impératifs ont été mis en avant par le
Gouvernement allemand, en l’espèce, la mesure nationale relative à la teneur en alcool ne
poursuit pas l’Intérêt général. Tertio, la réglementation allemande constitue bien une
mesure d’effet équivalent au sens de l’Art. 28, car elle conduit à restreindre sans raison
légitime l’importation de boissons légalement produites et commercialisées dans les autres
États.

Ainsi, une marchandise légalement produite et commercialisée dans un État


doit pouvoir être introduite et commercialisée sur le marché des autres États, sauf
exigence impérative d’Intérêt général, de nature à primer sur les exigences de la libre
circulation.

ne
Cette jurisprudence entend supprimer les obstacles à la libre circulation que
constituent les barrières techniques liées à la spécificité des normes nationales, tout au moins

hi
incluses dans les législations nationales.

ac
Les réglementations qui concernent les caractéristiques des produits, leur
aM
dénomination, composition, forme etc. Ces réglementations sont suspectes en tant que
mesures d’effet équivalent car elles rendent les importations plus coûteuses. Une
réglementation relative au conditionnement d’un produit, qui est appliquée à un produit
/L

importé, peut entraîner une modification du conditionnement de ce produit, quand bien


même il a déjà été conditionné dans le produit d’origine. La Cour ne manque pas de
m

rappeler que ces réglementations obligent à des fabrications différenciées selon les États de
co

destination et augmentent donc le coût des produits.


d.

La Cour condamne le 14 juillet 1988 dans un arrêt PATES ALIMENTAIRES EN ITALIE,


l’interdiction de la vente de pâtes à partir de blé tendre. Pour la Cour, cette interdiction est
rib

une mesure d’effet équivalent, car c’est un obstacle à l’importation en Italie de pâtes
légalement obtenues… à partir de blé tendre mais dans un autre État. Un arrêt du 10
.sc

novembre 1982, RAU, vise une réglementation belge qui n’autorise à vendre au détail de la
margarine qu’en emballage de forme… cubique. Buk. La CJCE considère que c’est pas bien !
w

C’est une mesure d’effet équivalent qui rend plus difficile, plus onéreuse l’importation de ce
w

produit. A défaut de quoi le circuit de distribution est fermé.


w

Avec un arrêt du 21 juin 2001, COMMISSION C/ IRLANDE, la législation relative aux


métaux précieux ne voyait la commercialisation de ces métaux possible que s’ils étaient
poinçonnés par des autorités irlandaises, fonction de critères irlandais, rejetant les autres
poinçons. L’arrêt reprend l’arrêt CASSIS DE DIJON.

Dans un arrêt GUIMON du 5 décembre 2000, la Cour shoote la législation française


réservant l’appellation emmental aux seuls fromages disposant de croûte. Buk. Les
producteurs d’autres pays sont obligés d’attendre qu’il y ait une croûte pour diffuser sur le
marché français un fromage dénommé emmental. Peu importe que les producteurs français
soient défavorisés.

Alors évidemment, l’intrusion de la CJCE et les remises en cause engendrées


plaisent énormément aux États membres…

Tout cela vise à éviter que les réglementations nationales du pays


d’importation se cumulent avec les réglementations du pays d’origine. On constate ainsi
combien la qualification de mesure d’effet équivalent repose sur l’exigence de

37 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
reconnaissance par un État des normes, des contrôles, prescriptions en vigueur dans d’autres
États. Dès lors que ces normes assurent un niveau de protection de l’Intérêt général
comparable à celui de l’État d’accueil. C’est le principe de reconnaissance mutuelle.

Ce principe de reconnaissance mutuelle implique en l’absence d’harmonisation


un produit conforme à la législation de l’État d’origine.

Cette solution repose sur une présomption d’équivalence des législations


nationales, cette présomption satisfaisant des exigences d’Intérêt général.

Cette présomption peut être renversée pour justifier l’application nationale.

Finalement, l’arrêt CASSIS DE DIJON contribue incontestablement et de


manière significative à l’élimination des mesures d’effet équivalent, mais ne supprime
pas totalement les obstacles à la libre circulation.

3 · L’intérêt d’une harmonisation des législations nationales

ne
hi
Compte tenu de la subsistance de nombreuses entraves à la libre circulation, le

ac
rapprochement des législations nationales par l'harmonisation des législations apparaît plus
efficace pour assurer cette libre circulation. Plus le contenu des droits nationaux est
aM
homogène, mieux la libre circulation sera assurée.

Le fondement à l'harmonisation, l’Art. 95 TUE19, offre pour avantage d’éviter la


/L

mise en cause a posteriori des législations nationales. Bref on cherche à agir en amont. La
m

succession de la condamnation des États n’est pas la plus constructive des méthodes qui soit.
co

L’Art. 95 §4 permet malgré tout à un État membre, s’il l’estime nécessaire, de


maintenir sa législation nationale justifiées par les raisons de l’Art. 30 TUE20, bref la
d.

moralité publique, la sécurité publique, l’ordre public, etc.


rib

Si le domaine est harmonisé, que survient quand même un litige, comment


.sc

s’articule-t-il entre le Droit primaire (Art. 28) et le Droit dérivé (les directives d’harmonisation) ?
En présence d’une harmonisation complète ou harmonisation totale, l’analyse se fait au
w

regard du Droit dérivé. Si l'harmonisation n’est pas complète, pour les matières harmonisées
on regarde toujours le Droit dérivé, et ce qui est incomplet sera visé par l’Art. 28.
w
w

Dans un arrêt du 8 novembre 2007 GINTECH IMPORTS, relatif à la publicité des


médicaments, une directive du 6 novembre 2001 institue un code communautaire pour les
médicaments à usage humain. La législation allemande, qui interdit dans les publicités pour
les médicaments les références aux déclarations de tiers et aux tirages au sort, voit une
association contester les méthodes du groupe GINTECH commercialisant le Ginseng. Les
méthodes commerciales s’appuyaient sur une enquête des consommateurs et un tirage au
sort avec pour un gain une boîte de Ginseng. La CJCE analyse la réglementation allemande
au regard non pas de l’Art. 28 mais de la directive. Elle fait ressortir que cette directive opère
une harmonisation complète dans le domaine de la publicité, fixe les critères substantiels.
Finalement, la législation allemande a été jugée partiellement contraire.

Les États peuvent invoquer l’Ordre public mais l’Art. 95 §5 permet aux États,
postérieurement à une directive d'harmonisation, d’adopter des mesures nationales basées
sur des preuves scientifiques nouvelles qui prennent en compte l’apparition d’un problème.

                                                                                                               
19
Art. 114 TFUE
20
Art. 36 TFUE

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 38


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
L'harmonisation connaît des limites. Il s’agit souvent de directives techniques,
fastidieuses à préparer, si bien que le secteur reste un temps sans harmonisation. Si bien que
les directives peuvent dès lors arrivée se révéler obsolètes. A priori, ça favorise la
reconnaissance mutuelle. Cet avantage de l’harmonisation a été atténué par la volonté de
la CJCE à ne pas limiter son contrôle aux seules réglementations nationales concernant les
caractéristiques des produits.

La CJCE a étendu son contrôle à des réglementations qui ne visent pas seulement
les caractéristiques des produits, à des réglementations relatives aux modalités de vente sur
lesquelles l'harmonisation n’a que peu d’impact.

4 · La mise en cause des réglementations qui ne concernent pas les caractéristiques


La mise en cause de ces réglementations est aussi bien logique que surprenante.
Logique car la CJCE a une conception extensive de la notion. Surprenante car la politique de
la CJCE consistait à éliminer, interdire des mesures qui, bien qu’indistinctement applicables,
rendaient plus difficiles, onéreuses, les importations. Les réglementations qui ne visent pas
les caractéristiques des produits rendent plus onéreuses les importations. Cela signifie

ne
qu’en sabrant ces mesures, la CJCE entend non seulement à éviter que les importations
soient défavorisées, mais tout bonnement à favoriser le commerce. Allez hop, on

hi
condamne toute mesure susceptible de restreindre le commerce. Toutes les réglementations

ac
qui encadrent ou limitent les modalités de vente, sous réserve d’Intérêt général, peuvent
s’attendre au pire.
aM
La Cour entend mener la vie dure aux interdictions de commercialiser un produit,
même si elles sont indistinctement applicables. Les réglementations nationales qui s’y
/L

égarent sont assimilées à des mesures d’effet équivalent, parce qu’elles entravent le
m

commerce, même si l’interdiction ne confère pas d’avantage aux produits nationaux ou ne


défavorise pas spécialement les importations.
co

Avec un arrêt du 11 juillet 1985 CINTECH, il s’agissait de l’interdiction française à


d.

commercialiser les supports audiovisuels pendant un certain délai à compter de la sortie en


rib

salle d’un film. A l’époque… 1 an. La CJCE la condamne. Même si elle touche tout film,
qu’elle ne rend pas plus coûteuse l’importation de films étrangers, ou la production de film.
.sc

Retarder la commercialisation, c’est une entrave à la libre circulation, donc une mesure
d’effet équivalent. La France a dû revoir sa copie, fixant le délai à 6 mois. Il devrait être de
plus en plus réduit…
w
w

Les réglementations en matière de publicité et de promotion commerciale sont la


w

ligne de mire de la CJCE. Ce sont typiquement des cas de modalité de vente. La CJCE,
obstinée, a ainsi mis en cause tout un tas de réglementations nationales indistinctement
applicables.

Un arrêt du 15 décembre 1982 OOSTHOECK vise la législation qui interdit l’offre de


livres gratuits pour promouvoir la vente d’encyclopédies. La Cour condamne cette législation
qui est de nature à restreindre le volume du commerce, mais au passage la
commercialisation d’encyclopédies étrangères. La Cour considère qu’un importateur
d’encyclopédies se voit renoncer à une méthode de promotion pourtant efficace.

Dans une décision du 16 mai 1989, un arrêt BUET, la Cour s’intéresse à une
interdiction française de démarchage sur la vente de matériel pédagogique. La Cour
condamne car cette interdiction prive les autres acteurs économiques vendant du matériel
pédagogique d’une méthode de promotion.

39 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 

Paragraphe 2e
Les conséquences de cette conception extensive
Les interrogations, formulées par autorités nationales, deviennent légions. La Cour
a dû reconsidérer sa position. Elle a tenté d’encadrer de manière un peu plus précise la
notion de mesure d’effet équivalent.

La tentative a pris une double forme. Elle a exclu de l’Art. 28 les mesures dont les
effets sont jugés trop indirects et aléatoires. Elle a encore exclu de l’Art. 28 les mesures
concernant les modalités de vente non discriminatoires.

A · L’exclusion du champ de l’Art. 28 des mesures dont les effets sont trop indirects et aléatoires
La Cour affirme traditionnellement qu’un effet restrictif, même négligeable,

ne
suffit à la qualification de mesure d’effet équivalent. En dépit de cette affirmation, un
premier tempérament a eu lieu.

hi
ac
Un arrêt KRANZ du 7 mars 1990, a traité d’une législation permettant à
l’Administration fiscale de saisir des biens chez un commerçant, même si ces biens
aM
proviennent d’un fournisseur d’un autre État membre, même si ces biens ont été vendus à
crédit avec une clause de réserve de propriété. Cette législation n’est pas contraire à l’Art. 28.
En effet, la circonstance, que les fournisseurs des autres États hésiteraient à vendre à crédit à
/L

des acheteurs de l’État membre concerné, parce que ces biens risqueraient d’être saisis en
m

dépit d’une clause de réserve de propriété, est trop aléatoire et indirecte pour que la
législation soit considérée comme contraire à l’Art. 28.
co

Autre exemple, l’arrêt YAMAHA du 13 octobre 1993, où est en cause une règle
d.

allemande imposant à un importateur parallèle une obligation d’information à l’acheteur


rib

que le concessionnaire n’entend pas assurer pas la garantie des produits qui passent par des
circuits autres que ceux du concessionnaire. La CJCE rejette la qualification de MEE, prenant
.sc

en compte l’absence d’effet direct. L’effet est trop aléatoire et indirect. Elle précise que ce
n’est pas l'obligation d’information qui est à l’origine du risque d’entrave à la circulation,
w

mais plus la circonstance que les concessionnaires ne garantissent pas les produits issus de
circuits parallèles.
w
w

La CJCE a appliqué cette solution aux exportations. Un arrêt du 22 juin 1999


ITALOFENONCCHIO voit une législation interdire de prononcer une injonction de payer
signifiée en dehors du territoire national italien. La législation italienne n’incitait pas à la
vente de marchandises à des acheteurs établis dans d’autres États membres. La Cour
considère que la circonstance que des vendeurs, des ressortissants italiens hésiteraient à
vendre des produits dans d’autres États membres, compte tenu de l’impossibilité d’obtenir
une injonction de payer, est trop aléatoire et indirecte pour être taxée de mesure d’effet
équivalent. De toute manière, depuis le R805/2004, il y a l’IPE (Injonction de payement
européenne)21.

Finalement, un effet restrictif même négligeable mais certain, probable, sur la libre
circulation peut conduire à la qualification de mesure d’effet d’équivalent. Si cet effet est
aléatoire, peu probable, indirect, la qualification de MEE aura beaucoup moins de chance
d’être retenue.

                                                                                                               
21
Cf. Cours de Droit international privé.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 40


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

B · L’exclusion du champ de l’Art. 28 des mesures concernant les modalités de vente


1 · L’arrêt KECK-MITHOUARD
L’arrêt KECK-MITHOUARD du 24 novembre 1993 est fondamental.

En l’espèce, deux dirigeants de supermarchés sont poursuivis pour avoir violé la


législation française sur la revente à perte. Ils arguent que cette législation interdisant la
revente à perte était constitutive une entrave à la libre circulation. La CJCE a rapidement
écarté la pertinence des moyens invoqués pour se concentrer sur la notion de la libre
circulation des marchandises. La CJCE réoriente alors sa jurisprudence.

La CJCE constate d’abord que la législation française est susceptible de


restreindre le volume des ventes de produits en provenance d’autres États membres,
car elle prive les opérateurs d’un moyen de promotion de vente. Pan.

La CJCE s’interroge cependant sur le fait que cette éventualité suffise à la qualifier
de MEE.

ne
La Cour indique que, « étant donné que les opérateurs économiques invoquent de

hi
plus en plus l’Art. 28 du Traité pour contester toutes espèces de réglementations qui ont

ac
pour effet de limiter leur liberté commerciale, même si elles ne visent pas les produits en
provenance d’autres États membres, la Cour estime nécessaire de réexaminer et de
aM
préciser sa jurisprudence en la matière ».

La Cour poursuit en affirmant qu’il y a lieu de considérer que, contrairement à ce


/L

qui a été jugé ici, n’est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou
m

potentiellement, le commerce entre États membres au sens de la jurisprudence


DASSONVILLE du 11 juillet 197422, l’application à des produits en provenance d’autres États
co

membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente.


d.

La Cour distingue clairement d’une part les réglementations nationales


rib

relatives aux conditions, caractéristiques, des produits, qui rentrent dans la catégorie
de MEE, avec d’autre part les mesures qui limitent ou interdisent certaines modalités
.sc

de vente échappant à la qualification de MEE.


w

à Moralité
w

Les mesures relatives aux caractéristiques des produits sont toujours des
w

MEE.

Les mesures relatives aux modalités de vente ne sont pas MEE, sauf si elles
sont discriminatoires. Mais si elles ne le sont pas, a priori, on ne les interdit
pas.

Les mesures relatives aux modalités de vente ne sont finalement pas des MEE sauf
si elles revêtent un caractère discriminatoire. Encore faut-il que ces mesures
s’appliquent à tous les opérateurs concernés et qu’elles affectent de la même manière,
en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et des produits en
provenance d’autres États membres.

                                                                                                               
22
Petite piqûre de rappel : « La mesure d’effet équivalent est définie comme toute réglementation
commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou
potentiellement, le commerce intracommunautaire ».

41 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
Si une mesure nationale relative à une modalité de vente ne répond pas à ces
conditions, qu’elle cache donc un caractère discriminatoire, indirectement ou directement,
en droit comme en fait, elle sera qualifiée de MEE. Les mesures concernant les modalités de
vente ne sont acceptées que dans le cas où elles ne pénalisent pas en droit comme en fait
l’accès aux produits importés.

Ø La Cour retient une conception nuancée de la discrimination indirecte.

Un arrêt du 13 janvier 2000, SCHUTZ-VERBAND, voit être en cause la


réglementation autrichienne sur la vente ambulante de certains produits alimentaires. Cette
réglementation prévoit que les commerçants qui souhaitent pratiquer la vente ambulante
dans une circonscription donnée en Autriche, ne peuvent le faire que s’ils exercent déjà au
sein d’un établissement fixe. La réglementation vise des modalités de vente de produits. La
jurisprudence KECK-MITHOUARD s’applique. La réglementation vise tous les opérateurs
économiques, indépendamment de la nationalité, et qui vise les produits nationaux comme
les autres produits importés. Mais, bien que ce soit le cas, cette réglementation n’affecte pas
de la même manière les produits nationaux et les produits importés d’autres États membres,
car elle impose indirectement au commerçant établi déjà établi dans un autre État membre
d’ouvrir un autre établissement fixe en Autriche. La CJCE en conclue que cette législation

ne
gêne en fait d’avantage l’accès des produits en provenance d’autres États membres. Les
effets sont suffisamment restrictifs, pas assez aléatoires, alors pan, la mesure est d’effet

hi
équivalent.

ac
Dans un arrêt du 11 septembre 2008 opposant Commission et Allemagne, vise la
aM
législation allemande relative à la fourniture des médicaments aux hôpitaux allemands.
Ceux-ci peuvent s’approvisionner à la pharmacie interne, d’un autre hôpital soit auprès
d’autres pharmaciens. Sous condition. La livraison doit être régulière, associée à des conseils
/L

réguliers, bref le pharmacien doit participer activement. Pour la Commission, il s’agit d’une
m

mesure relative aux modalités de vente tombant sous la coupe de l’Art. 28. Les conditions
mises à l’externalisation gênent d’avantage l’accès des pharmacies situées dans d’autres
co

États membres. La CJCE suit la position invoquée par la Commission. Les conditions posées
supposent une proximité géographique entre la pharmacie et l’hôpital, rendant plus difficile
d.

l’accès aux pharmacies des autres États membres. Il y a risque d’entrave. La Mesure est
rib

d’effet équivalent.
.sc

Avec un arrêt du 20 juin 1996 SEMERANO CASA UNO, la fermeture dominicale est
ciblée. Des exploitants de centres commerciaux, sanctionnés, font valoir qu’une part
w

importante de leur chiffre d’affaire est réalisée sur des produits d’autres États membres. En
interdisant leur ouverture le dimanche, cela a un effet restrictif sur la circulation des
w

marchandises. La Cour va farfouiller dans le marché italien pour constater que ce marché est
w

constitué de nombreux établissements de proximité, facilement accessibles, et de nombreux


centres commerciaux qui sont difficilement accessibles en semaine, si bien qu’en semaine, la
clientèle se reporte sur les établissements de proximité, moins complets que les centres
commerciaux. La CJCE refuse la qualification de discrimination indirecte car l’inégalité de
traitement n’est pas constatée. Il s’agissait au passage de s’assurer du but social de la
réglementation italienne.

L’arrêt du 11 février 1995 voit être visée une mesure nationale relative à l’interdiction
en France de la publicité télévisée en faveur du secteur de la distribution. Bon depuis 2007,
c’est possible. Mais bon, en 1995, la Cour retient que cette mesure est indistinctement
applicable et confirme que les dites mesures sont bien relatives aux modalités de vente,
relève de la jurisprudence KECK-MITHOUARD, condamnables que dans le cas où il y a
discrimination.

Chapitre II · Les exigences de la libre circulation 42


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
Ø Le Juge communautaire renvoie parfois l’appréciation au Juge national

Le Juge communautaire doit souvent aller dans le détail de la législation nationale


pour trouver les éventuels éléments discriminatoires. On observe dans certains arrêts une
tendance du Juge communautaire à renvoyer l’appréciation au Juge national.

Un arrêt du 9 juillet 1997 AGOSTINI va dans ce sens. En l’espèce, une législation


suédoise interdit les publicités télévisées à l’intention de enfants de moins de 12 ans. Il s’agit
d’une mesure relative aux modalités de vente. L’interdiction totale d’une forme de
promotion d’un produit dans un États membre, alors que ce produit est licite, peut avoir un
impact important sur les produits en provenance d’autres États membres. D’autant plus si la
publicité est le seul mode de pénétration du marché national. La CJCE ne se prononce pas
sur l’existence d’une discrimination et rejette le problème sur le Juge national.

Et dans un autre arrêt du 11 février 2006 PUNKT C/ Claudia SCHMIDT, une


législation autrichienne interdit la vente et la collecte de commandes à domicile, notamment
les bijoux. Cette réglementation est indistinctement applicable. Claudia s’enorgueillit. La
jurisprudence KECK MITHOUARD est applicable. La mesure est légale sauf si la discrimination

ne
est relevée. La mesure a beau affecté le volume global des produits vendus, ce constat est
insuffisant pour conclure à la discrimination. Il faut réellement savoir si la réglementation

hi
affecte les produits importants. La CJCE ne s’estime pas en mesure de se prononcer. « Les
éléments dont dispose la Cour ne lui permettent pas de déterminer avec certitude (…), il

ac
appartient à la juridiction de renvoi de vérifier s’il y a un effet discriminatoire ». D’où l’intérêt
du renvoi préjudiciel ?
aM
Finalement, la jurisprudence KECK MITHOUARD a une conséquence sur la
/L

limitation des ventes de produits à certains circuits de distribution. Avant cette jurisprudence,
l’extension de la MEE conduisait la Cour à condamner irrémédiablement la limitation des
m

ventes de produits à certains circuits de distribution. La jurisprudence KECK MITHOUARD


co

conduit à abandonner cette solution s’il n’existe pas d’effet discriminatoire à l’encontre des
produits importés. Cette jurisprudence permet de préciser la notion de MEE. Elle évite le
d.

mouvement de déréglementation totale au sein des États. Elle limite de fait la conception
trop extensive de MEE. Enfin elle engendre un certain nombre de difficultés.
rib

2 · Les difficultés résultant de la jurisprudence KECK MITHOUARD


.sc
w

Ces difficultés concernent d’abord les règles visant les modalités de vente (horaires,
points de vente, publicité…)
w
w

Les modalités de vente sont les règles qui limitent ou interdisent certaines
formes de publicité, ou restreignent la possibilité de faire de la pub pour certains
produits. Ce sont les règles qui interdisent certains moyens de promotion de vente, règles
qui limitent les heures et les jours d’ouverture de magasins, et les règles qui déterminent les
points de vente où peuvent être écoulés les produits (établissement fixe, ambulant, etc.…).

Les jurisprudences qui suivent tournent autour du pot pour tenter de cerner la
notion de modalité de vente. Je les cite à titre indicatif pour les gourmands qui voudraient en
savoir plus (?). Ce sont les arrêts CJCE, 6 juillet 1995, Mars ; CJCE, 26 juin 1997,
FAMILIAPRESS ; CJCE, 8 mars 2001, GOURMET ; CJCE, 18 septembre 2003, MORELLATO ; et
CJCE, 20 septembre 2007, COMMISSION c/ PAYS-BAS.

Vu l’arrêt CJCE, 14 septembre 2006, VASSILOPOULOS, une Réglementation


grecque concernant les pains précuits (produits idem que précédemment), qui devaient être
fabriqués dans des conditions similaires à la fabrication du pain traditionnel (= dans des
conditions particulières qui sont les conditions classiques de fabrication du vrai pain = il
devait exister une salle de pétrissage, etc.…). La Cour considère que c'est une mesure relative

43 Chapitre II · Les exigences de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
aux caractéristiques des produits et non aux modalités de vente CAR l'obligation qui est faite
aux vendeurs de pain précuit de se conformer aux prescriptions applicables aux boulangeries
traditionnelles impose des coûts supplémentaires et rend plus difficile l'écoulement de ces
produits. CJCE considère que cette mesure rend plus probable l'entrave aux produits
importés, car les pains congelés précuits seraient plus souvent issus de l'importation.

Ø CONCLUSIONS SUR L'ARRET KECK ET MITHOUARD

Il faut bien distinguer, d'une part, les mesures relatives aux conditions auxquelles
doivent répondre les caractéristiques des produits: arrêt Cassis de Dijon s'applique; leur effet
restrictif est acquis (sauf justification, voir plus bas).

Il y a également les mesures qui concernent les modalités de vente: MEE que si elles
ont un effet discriminatoire, ce qui signifie qu'elles ne doivent pas en fait être de nature à
gêner davantage l'accès aux marchés nationaux, ou ne doivent pas empêcher l'accès à ces
marchés nationaux. La condamnation des MEE dépend aussi du caractère certain de l'entrave
aux échanges, et s'il y a un effet aléatoire ou indirect d'une mesure, l'effet discriminatoire ne
sera pas retenu.

ne
Il reste cependant important de prendre en compte le caractère indirect d’une
discrimination. La discrimination indirecte oblige à se demander si dans les faits la mesure ne

hi
gêne pas davantage les produits importés. Il y a une vraie difficulté d’appréciation.

ac
aM
Chapitre III
/L
m

Les limites de la libre circulation


co
d.

On dégage un double fondement juridique:


rib

L’Art 30 TUE23 énonce des justifications aux restrictions à la libre circulation. Genre
la notion d'exigence impérative d'intérêt général, inaugurée par l'arrêt CASSIS DE DIJON.
.sc

L’idée est de considérer comme légales des mesures nationales susceptibles


w

d'entraver la libre circulation au nom de l'Intérêt général. Ainsi, ne peuvent être maintenues
w

dans les Etats que les mesures qui poursuivent un tel but d'intérêt général. Ces deux
w

fondements juridiques répondent à un fondement théorique, à savoir le respect de l’Intérêt


général. Ce sont des exceptions au régime général.

Section 1
Les limites de l’Art. 36 TFUE (ex Art. 30)
Selon cet Art. 30, les dispositions des articles 28 et 29 TUE24 ne font pas obstacle aux
interdictions ou aux restrictions d'importation, d'exportation ou de transit justifiées par des
raisons de moralité publique d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé,
de la vie des personnes et des animaux, ou de préservation des végétaux, de protection des

                                                                                                               
23
Art. 36 TFUE
24
Art. 34 & 35 TFUE

Chapitre III · Les limites de la libre circulation 44


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
trésors nationaux ayant une valeur historique, artistique, ou archéologique, ou de protection
de la propriété industrielle et commerciale.

Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de


discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États
membres. Pour les Etats, cette disposition est d'une importance capitale, puisqu'elle leur
permet de justifier leur réglementation, toutes les fois que celle-ci est remise en cause par les
opérateurs économiques.

La Cour va ainsi se poser plusieurs questions.

Ø Buk ?25
Ø Est-ce une caractéristique ou une modalité de vente?
Ø Est une MEE?
Ø Y a-t-il une raison d'intérêt général?
Ø Sans oublier un contrôle de proportionnalité de la raison d'intérêt général

ne
Paragraphe 1er

hi
Les règles d’interprétation de l’Art. 30
ac
aM
Lorsqu'il s'agit de protéger l'Intérêt général, il n'y a pratiquement pas de domaine
réservé pour les Etats. Bien que ces raisons d'Intérêt général soient liées aux intérêts
nationaux des Etats, la CJCE refuse de considérer l’Art. 30 comme un domaine réservé aux
/L

Etats, qui serait exclusivement lié à leur souveraineté, et qui serait donc soustrait à son
contrôle.
m
co

Les Etats demeurent certes libres de choisir des raisons qui permettent de justifier
des restrictions (au sein de l'article 30), il n'en reste pas moins que ce choix tombe sous le
d.

contrôle de la CJCE, qui se reconnaît le droit d'apprécier la compatibilité avec le traité du


rib

recours par les Etats à l'article 30. Si ce n'était pas le cas, la notion de MEE n'aurait plus de
sens, car les Etats entraveraient sans arrêt la libre circulation en invoquant cet article 30.
.sc

Par son contrôle, la Cour refuse tout motif économique, et en particulier, elle
w

vérifie que, sous couvert des raisons prônées par l’Art. 30, ce ne sont pas en réalité des motifs
w

économiques qui motivent les mesures nationales. Donc, en aucun cas des difficultés
w

économiques ne sauraient servir de justificatif à des mesures de restriction à la LC (= libre


circulation). En revanche, il n'est pas exclu que des mesures qui poursuivent un but
d'Intérêt général soient aussi fondées d'un point de vue économique: la raison
économique ne doit pas être la raison essentielle.

On retiendra ici l’arrêt CJCE, 25 octobre 2001, Commission c/ Grèce. En l’espèce,


est fait obligation pour les importateurs de produits pétroliers, de s'approvisionner auprès de
raffineries grecques. La Grèce invoquait des raisons de sécurité (maintien en l'état des
raffineries sur son territoire notamment). Mais en analysant la situation, la CJCE a estimé que
ces raisons de sécurité étaient une mesure protectionniste.

L’Art. 30 est en outre d'interprétation stricte (les exceptions sont toujours


d'interprétation stricte), alors que les MEE sont d'interprétation extensive, ce qui montre la
volonté de favoriser la liberté de circulation. On en déduit que la liste de l’Art. 30 est
limitative. Il en résulte qu'aucun autre argument d'intérêt général ne peut valablement être
invoqué. Les mesures discriminatoires ne peuvent être justifiées que par l’Art. 30. En cas
                                                                                                               
25
Cette question est toutefois facultative

45 Chapitre III · Les limites de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
d'harmonisation, aucune réglementation nationale n’est admise. Les justifications
issues de l’Art. 30 ne le sont que dans le cas où l'harmonisation n’est pas totale et
répond à l’Intérêt général.

Paragraphe 2e
Les motifs de dérogation le plus souvent invoqués
A · La moralité publique, l’ordre public et la sécurité publique
Dans ces trois hypothèses, il s’agit de protéger les intérêts essentiels de l’État. La
sécurité publique et l’ordre public visent surtout la circulation des personnes. S’agissant
des marchandises, si ordre public et sécurité publique interviennent, c’est surtout la
moralité publique qui y a intérêt.

L’interdiction appliquée par le Royaume-Uni sur l’importation de articles

ne
pornographiques… indécents, obscènes est discriminatoire mais qu’en raison de la moralité
publique, l’interdiction peut se justifier. Un arrêt du 14 décembre 1979 le démontre. La Cour

hi
accepte la moralité publique pour permettre au Royaume-Uni d’apposer cette interdiction.

ac
Elle a considéré à cette occasion que les États membres demeuraient libres de déterminer les
exigences de moralité sur leur territoire, selon leur propre échelle de valeurs, et selon la
aM
forme de leur choix. Il y a ainsi une certaine autonomie des États. Les États ne sont donc pas
tenus de s’aligner sur les valeurs des autres.
/L

En dépit de cette autonomie, la Cour contrôle le recours à cette exigence. Elle


contrôle, notamment par le biais du contrôle de la nécessité, de la proportionnalité de la
m

mesure. La Cour va vérifier qu’un État qui s’amuse à invoquer des raisons de moralité
co

publique pour justifier des atteintes à la libre circulation des marchandises, donc d’interdire
leur importation, a lui-même pris les mesures nécessaires pour empêcher la circulation des
d.

marchandises sur son territoire. Dans l’arrêt CONEGATE du 11 mars 1986, les autorités
rib

britanniques invoquent la moralité publique pour empêcher l’importation de… poupées


gonflables en provenance de l’Allemagne. La CJCE a admis la moralité publique mais n’a
.sc

pas validé la mesure d’interdiction, dans la mesure où la Loi britannique ne contenait aucune
interdiction de production, de commercialisation des poupées gonflables. Il s’agit finalement
d’une exigence de non-discrimination.
w
w

L’Ordre public est illustré par un arrêt THOMSON du 23 novembre 1978. Le


w

Royaume-Uni entendait interdire la fonte ou la destruction de pièces de monnaie, même


lorsqu’elle n’a plus cours légal. L’interdiction empêchait également l’exportation des
produits issus de la transformation de ces monnaies. La Cour considère que cette interdiction
relève du Droit de frappe, de sa protection, donc de la protection des intérêts essentiels de
l’État.

La sécurité publique vise également les intérêts essentiels de l’État. L’arrêt du 10


juillet 1984, CAMPUS OIL, concernait une réglementation irlandaise obligeant les
importateurs de produits pétroliers à s’approvisionner auprès d’une raffinerie installée sur le
territoire national. Une telle mesure défavorise les raffineries des autres États membres, limite
donc potentiellement les importations. Et bah pas grave, la Cour considère que l’interdiction
est justifiée au regard de l’Art. 30, au regard de la sécurité publique, car cette exigence d’un
approvisionnement minimal auprès des raffineries nationales vise à maintenir disponibles les
capacités d’installation des raffineries installées sur le territoire national. Or, pour la Cour, les
produits pétroliers sont à ce point fondamentaux dans le fonctionnement d’un État qu’une
interruption peut avoir des conséquences néfastes.

Chapitre III · Les limites de la libre circulation 46


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 

B · La protection de la santé publique et allez, de la vie


Autant ratisser large. Ce souci de la protection de la santé légitime des
réglementations, des prescriptions relatives à la composition des produits, aux
caractéristiques des marchandises.

Une législation néerlandaise interdisant l’utilisation d’un antibiotique dans la


fabrication de fromage est jugée par la Cour comme relative aux caractéristiques de produits,
mais n’est pas révélatrice d’une MEE, car est acceptable au nom de la protection de la santé
publique, de la santé humaine. L’arrêt du 5 février 1981 EYSSEN l’exprime.

Cette exigence de santé publique vise également les réglementations sur les
médicaments. A ainsi été justifié l’enregistrement de tout médicament commercialisé aux
Pays-Bas. L’arrêt KORTMANN du 28 janvier 1981 le démontre.

Dans un arrêt du 18 mai 1989, l’interdiction, pour un pharmacien au Royaume-Uni


de remplacer un médicament ordonnancé par un autre médicament équivalent, est justifiée
par des raisons de santé publique.

ne
Certaines personnes ont contesté en France que la vente de lentilles de contact soit

hi
réservée aux opticiens. Dans un arrêt du 25 mai 1983, LABORATOIRES DE PROTHÈSES

ac
OCCULAIRES, la Cour repousse cette contestation. aM
Bref, la difficulté porte surtout sur la nécessité de la mesure. Un arrêt du 28
septembre 2006, ANDERS, où un régime finlandais d’autorisation préalable d’importation
d’alcools visait des importations. La Cour admet les raisons de santé publique mais renvoie
/L

l’appréciation au Juge national sur la notion de proportionnalité de la mesure. Un autre arrêt,


m

du 8 novembre 2007, LUDWIGS, voit être en cause une mesure d’interdiction allemande de
publicité sur les médicaments. La santé publique est invoquée. La Cour met sur un piédestal
co

la santé publique parmi les biens et intérêts protégés par l’Art. 30.
d.

Dans l’arrêt du 14 septembre 2006, VASSILOPOULOS, précité, la Cour admet la


rib

raison de santé publique, mais apprécie elle-même le contrôle de proportionnalité de la


mesure quand, 14 jours plus tard, avec l’arrêt ANDERS, la Cour se contente de renvoyer au
.sc

Juge national. On ne pas tellement dire qu’il y ait une cohérence de la CJCE.
w
w

C · Le cas de la propriété industrielle et commerciale


w

La spécificité de ce domaine revêt une dimension nécessairement économique. Or,


la CJCE entend rejeter l’argument économique. L’Art. 30 repousse les mesures suspectées de
protectionnisme. L’objectif est de garantir la création des inventeurs, des auteurs, ou encore
de la qualité des produits.

Propriété industrielle et commerciale, mais en réalité, c’est toute la propriété


intellectuelle qui est visée.

L’Art. 30 vise en matière de marque à protéger les titulaires de la marque contre les
risques de confusion de nature à permettre que des tiers tirent indument partie de la
réputation des produits du titulaire de la marque. C’est la raison pour laquelle il est admis
qu’une entreprise titulaire d’une marque puisse s’exciter contre la commercialisation de
produits similaires aux siens, quand bien même ils auront été régulièrement fabriqués dans
un État membre. Le titulaire d’une marque devra invoquer le risque de confusion.

47 Chapitre III · Les limites de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
La notion de confusion, propre au Droit des marques, a poussé la CJCE à
rechercher des critères de comparaison. Dans un arrêt du 22 juin 1999, des fabricants de
chaussures commercialisés sous la marque LLYOD en Allemagne, demande l’interdiction de
la commercialisation des chaussures LOINTS, pour risque de confusion. La CJCE considère
que le risque de confusion doit être apprécié globalement, en tenant compte de tous les
facteurs du cas d’espèce. Globalement… mais au cas par cas. Un faible degré de similitude
entre les produits peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et
inversement doit être prise en compte la similitude visuelle, de même que la similitude
auditive ou la similitude conceptuelle. L’idée reste de limiter pour ces raisons la
commercialisation d’un produit.

Paragraphe 3e
Les conditions d’application de l’Art. 30
L’Art. 30 exprime que les interdictions ou restrictions ne doivent pas être une

ne
mesure de discrimination arbitraire ni une restriction arbitraire entre États membres.
L’idée est d’éviter tout abus dans l’utilisation de ces justifications ou restriction. On entend

hi
toujours éviter les mesures protectionnistes.

ac
La Cour souligne que cette phrase a pour but d’empêcher que les restrictions aux
aM
échanges, fondées sur les motifs de l’Art. 30, ne soient détournées de leurs fins, utilisées de
manière à protéger les productions nationales.
/L
m

A · la justification invoquée ne doit pas constituer un moyen de discrimination arbitraire


co
d.

La justification ne doit pas être utilisée pour pénaliser les produits importés. Ce
pourrait être le cas si les produits importés sont soumis à des contrôles sanitaires ou de
rib

sécurité quand les produits nationaux n’y sont pas. La CJCE, dans un arrêt SCHOLH, du 12
juin 1986, considère qu’une obligation de contrôle technique des véhicules importés n’était
.sc

admissible que dans le cas où cette condition est imposée, dans les mêmes conditions, aux
véhicules nationaux.
w
w
w

B · La mesure ne doit pas non plus refléter une restriction déguisée


L’arrêt du 15 juillet 1982 COMMISSION C/ ROYAUME-UNI voit le Royaume-Uni
restreindre l’importation des volailles, des dindes, en provenance d’autres États membres.
La… santé publique est soulevée. Mais on ne le lui fait pas comme ça à la CJCE. Non non.
Derrière l’invocation de la santé publique, certains faits portent à croire que l’objet de la
mesure est en réalité économique. L’invasion des dindes françaises aura bien eu lieu sur le
Royaume-Uni.

C · La double exigence de nécessité et de proportionnalité à l’objectif recherché


Un État ne peut recourir à l’Art. 30 que dans le cas où la mesure qu’il cherche à
justifier est nécessaire et proportionnelle à l’objectif recherché.

Chapitre III · Les limites de la libre circulation 48


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
Un État membre ne peut recourir à l’Art. 30 que si aucune mesure, moins restrictive
de la liberté de circulation, ne permet d’atteindre le même objectif.

Dans un arrêt du 17 décembre 1981, sur des mesures d’examen de produits


pharmaceutiques pour des raisons de santé publique, un État peut le faire, mais ne peut pas
exiger des examens, analyses, essais identiques déjà effectués dans l’État d’origine. Dans un
tel cas… la mesure ne serait en effet pas nécessaire. Mais si la réglementation de l’État
d’origine empêche la communication de ces examens, on acceptera qu’il y ait des examens
dans un autre État, même s’ils sont identiques.

Dans un arrêt ROSENGREN du 5 juin 2007, une Loi suédoise interdit les
importations directes de boissons alcoolisées. Il faut passer par des importateurs autorisés. La
Suède invoque la santé publique. Dans cet arrêt, la Cour se livre en même temps au contrôle
de nécessité et de proportionnalité. Le Gouvernement suédois démontrait qu’il fallait limiter
la consommation d’alcool. La Cour va considérer que la mesure n’est ni nécessaire, ni
proportionnelle. Elle avance que rien ne garantie la baisse de la consommation d’alcool.

ne
Section 2

hi
Les exigences impératives d’Intérêt général reconnues par la CJCE
ac
aM
L’expression date de l’arrêt CASSIS DE DIJON du 20 février 1979. La Cour avait
considéré que les obstacles à la libre circulation pouvaient être admis s’ils satisfaisaient des
exigences impératives.
/L
m

Comment situer la notion d’exigence impérative par rapport à l’Art. 30 ?


co

Bon, a priori c’est pas totalement pareil que l’Art. 30. Donc, reste à savoir l’utilité
de cette articulation.
d.
rib
.sc

Paragraphe 1er
w

L’absence de définition ou de liste limitative


w
w

L’arrêt CASSIS DE DIJON ne fournit pas de définition. On peut trouver des exemples
de ce que la CJCE considère comme exigence impérative. « Notamment » l’efficacité des
contrôles fiscaux, la protection de la santé publique (encore elle ?), la loyauté des
transactions commerciales, et la défonce défense des consommateurs.

Ces exemples affichés par la CJCE ne sont donc pas limitatifs.

D’autres exemples permettent aux États d’échapper au couperet des interdictions


des atteintes à la libre circulation. La protection de l’environnement, comme le confirme
l’arrêt du 20 septembre 2007 COMMISSION C/ PAYS-BAS, la défense des valeurs culturelles,
le maintien du pluralisme de la presse, plus généralement la sauvegarde de la liberté
d’expression, le respect des droits fondamentaux, l’intérêt social – y comprendre la
protection des travailleurs, et allez, même la sécurité routière. Un arrêt COMMISSION C/
ITALIE, du 10 février 2009, a vu la Cour accepter cette dernière à propos d’une interdiction
totale d’usage de remorque sur des motos.

Parfois, la Cour n’accepte pas les raisons invoquées par un État. La qualité des
produits n’a ainsi pas été reconnue comme exigence impérative d’Intérêt général. La Cour l’a

49 Chapitre III · Les limites de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises 2009 - 2010
 
indiqué à propos de l’arrêt VASSILOPOULOS du 14 septembre 2006. En revanche, la
protection des jeunes peut être considérée comme une exigence impérative d’Intérêt
général. L’arrêt ROSENGREN du 5 juin 2007 le démontre. L’interdiction de la vente d’alcool
vise notamment les jeunes. Un arrêt FACHVERBAND du 30 avril 2009 sur le prix du livre en
Autriche, a vu la CJCE considérer que la protection du livre en tant que bien culturel est une
exigence impérative d’Intérêt général.

Paragraphe 2e
Les conditions entourant le recours aux exigences impératives
Ce sont les mêmes conditions qui entourent les raisons de l’Art. 30.

A · Les principes de nécessité et de proportionnalité

ne
hi
Comme pour les mesures fondées sur l’Art. 30, les mesures fondées sur les
exigences impératives doivent être nécessaires au regard du but d’Intérêt général poursuivi,

ac
et aussi proportionnelles.
aM
Lorsqu’un choix est possible entre plusieurs mesures qui sont aptes à atteindre
l’Intérêt général, il convient d’adopter la mesure la moins contraignante pour la libre
/L

circulation. L’exigence de proportionnalité vise en effet à limiter, autant que faire se peut,
l’atteinte à la libre circulation qu’autorise l’Intérêt général. La solution est constamment
m

réaffirmée depuis l’arrêt CASSIS DE DIJON. L’arrêt VASSILOPOULOS invoque la protection


co

des consommateurs, admissible, peut être atteinte par des moyens moins restrictifs, une
simple information, un étiquetage, et non des compartiments séparés. C’est un exemple de
d.

contrôle de proportionnalité.
rib
.sc

B · Répartition des rôles entre Juge national et juge communautaire


w

Il existe une certaine incertitude sur la répartition des rôles entre le Juge national et
w

le Juge communautaire. D’un côté, la vérification du caractère proportionnel de la mesure


w

conduit le Juge communautaire à s’immiscer dans l’œuvre du législateur national, ce qui


peut, dans certaines hypothèses, apparaître contestable, du point de vue de la légitimité ou
de l’opportunité. La question qui se pose, c’est de savoir si le Juge communautaire est ou
pas le lieux à même d’apprécier la nécessité ou la proportionnalité de la mesure. Bon et bah
on sait pas trop. Dans certains cas, on renvoie au Juge national, quand, dans d’autres cas, la
Cour contrôle elle-même.

Paragraphe 3e
L’articulation entre les exigences impératives et l’Art. 30
A · Une articulation complémentaire ?
Est-ce que les raisons de l’Art. 30 et les exigences impératives sont
complémentaires ?

Chapitre III · Les limites de la libre circulation 50


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des marchandises
 
L’identité de but, justifier une mesure restrictive à la liberté de circulation par
l’Intérêt général. La méthode est également similaire.

Ce qui peut être un problème, c’est par exemple l’impératif de santé publique. Il
figure dans l’Art. 30 et dans les exigences impératives. Incohérence ? Redondance entre les
textes communautaires et la jurisprudence ? Bof, c’est habituel. Bon et puis l’exigence de
santé publique est d’une importante particulière.

Une autre objection repose sur le fait que l’Art. 30 établisse une liste limitative, si
bien qu’on voit mal la jurisprudence compléter une liste pourtant limitative. Bon, ok, mais le
régime des exigences impératives est sensiblement distinct du régime de l’Art. 30. C’est
peut-être ce qui explique

Un arrêt DENKAVIT du 20 juin 1991 a entendu retenir une approche…


indifférenciée. Hin hin. La Cour évoque les deux types de raisons. Une mesure susceptible
d’être une MEE n’est compatible, valide, avec le Traité que dans le cas où elle répond aux
exigences de l’Art. 30 ou d’exigences impératives. L’approche est globale. Dans l’arrêt
VASSILOPOULOS, la Cour se réfère tant à l’Art. 30 qu’aux exigences impératives pour justifier
la santé publique, sans privilégier l’une par rapport à l’autre. Auparavant, dans un arrêt

ne
ARAGONESA du 25 juillet 1991, à propos de la santé publique, la Cour avait donné un léger
avantage à l’Art. 30, considérant clairement qu’il était inutile de rechercher si la santé

hi
publique était une exigence impérative dans la mesure où l’Art. 30 l’inclue. Le recours aux

ac
exigences impératives que si l’Art. 30 ne peut pas justifier la mesure. D’où… finalement…
une certaine complémentarité.
aM
La différence importante entre les deux est qu’en principe, les mesures
/L

discriminatoires ne peuvent être justifiée par des raisons de l’Art. 30. Les mesures
indistinctement applicables peuvent être aussi bien justifiées par les exigences
m

impératives ou celles prévues par l’Art. 30.


co

On retrouve cette articulation se trouve en matière de libre circulation des


d.

personnes et des agents économiques. Des arrêts du 18 juillet 2007 ou du 11 décembre 2007
appliquent cette distinction. Mais la CJCE justifie parfois des mesures discriminatoires par des
rib

exigences impératives…
.sc

L’essentiel, c’est de pouvoir justifier une mesure nationale au nom de l’Intérêt


général. Après qu’on passe par l’Art. 30 ou les exigences impératives, on s’en fou.
w

L’essentiel, c’est de pouvoir sabrer des exigences non justifiées.


w
w

51 Chapitre III · Les limites de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 

ne
hi
ac
aM
/L

PARTIE II • La libre circulation des personnes et agents économiques


m
co
d.
rib
.sc
w
w
w

Chapitre III · Les limites de la libre circulation 52


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
Le marché intérieur ne peut se résumer à un espace où ne circuleraient que des
marchandises ou services. Les auteurs du Traité ont d’emblée construit le marché commun,
futur marché intérieur, comme un espace caractérisé par la suppression des obstacles à la
libre circulation des personnes.

Les Art. 39 à 55 du Traité s’appliquent. Ils correspondent aux Art. 45 à 62 du TFU,


Traité sur le fonction de l’Union. Les Art. 43 à 48, relatifs aux droits relatifs à l’établissement
(48 à 59 TFU), 49 à 55 relatifs à la libre prestation de service (56 à 62 TFU).

Il y a finalement une libre circulation des agents économiques. Cela assure pour les
ressortissants communautaires d’exercer une activité professionnelle, quelle qu’en soit la
forme, dans un autre État membre.

La libre circulation entendue économiquement ne doit pas écarter la citoyenneté.


Indépendamment de toute activité économique, la citoyenneté européenne est
fondamentale pour les ressortissants communautaires.

ne
Chapitre I

hi
ac
Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne
aM
Section 1
/L

Un lien… étroit
m
co

Paragraphe 1er
d.

Les Art. 17 et 18 du Traité


rib
.sc

La notion de citoyenneté européenne a été révélée dans le Traité communautaire à


l’occasion du Traité de Maastricht. Le Traité d’Amsterdam l’a complété. L’Art. 17 (Art. 20 TFU)
w

exprime qu’est instituée une citoyenneté de l’Union. Est citoyen de l’Union toute personne
w

ayant la nationalité d’un État membre. La citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté


nationale et ne la remplace pas. Les citoyens de l’Union jouissent des droits et sont soumis
w

aux devoirs prévus par le présent Traité. L’Art. 18 (Art. 21 TFU) fait le lien entre la citoyenneté
et la libre circulation. Il prévoit en effet que tout citoyen de l’Union Européenne ait le droit de
circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des
limitations et conditions prévues par le présent Traité et par les dispositions prises pour son
application… si l’Art. 20 TFU ne présente aucune réserve, l’Art. 21 exprimes les réserves.

La libre circulation apparaît sans contestation possible comme l’attribut principal


de la citoyenneté européenne. Droit de vote, droit de pétition sont d’autres attributs mais le
plus criant reste la citoyenneté.

D’un point de vue chronologique, une certaine corrélation entre citoyenneté


européenne, créée en 1992, et les droits attachés à la libre circulation, peuvent surprendre.
L’Art. 39 du Traité de Rome envisageait déjà la circulation des travailleurs, salariés,
prestations de service… La liberté de circulation existait bien avant la citoyenneté. Elle
s’inscrivait peut-être déjà dans le cadre d’une citoyenneté, sans que ce soit encore affirmé.
On avance pas à pas… par des « petits pas »…

53 Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 

Paragraphe 2e
L’articulation avec le Droit dérivé R1612-68 & D2004/38
L’avènement de la citoyenneté n’a pas fait disparaître les limitations et restrictions
prévues par les autres dispositions de Droit primaire ou des dispositions de Droit dérivé.
C’est une solution qui découle de l’Art. 18.

Pour le Droit dérivé, bah il y a le choix. L’adoption du Traité de Maastricht en 1992


et donc de l’Art. 18 a entendu révéler comme de Droit dérivé l’incorporation du Règlement
du 1612-68 sur la libre circulation des travailleurs et aux directives du 28 juin 1990 sur
les vieux, les étudiants, ou encore les non-actifs ne bénéficiant pas d’un droit de
circulation relevant d’une disposition particulière.

Aujourd'hui, il faut rajouter la directive 2004-38 du 29 avril 2004, relative aux

ne
« droits des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de
séjourner librement sur le territoire des États membres ». Cette directive, dont la limite de

hi
transposition s’établissait au 30 avril 2006, modifie le règlement 1612-68. Cette directive
abroge les directives de 1990 sur les vieux, étudiants et catégories résiduelles. Aujourd'hui,

ac
c’est le texte de Droit dérivé à retenir, en relation toujours avec le règlement 1612-68 pour les
aM
travailleurs. On entend dépasser l’approche sectorielle, fragmentaire, pour atteindre une
approche plus… uniformisée, basée sur la citoyenneté. On entend en faire comme le statut
de base de la libre circulation. Le titre même de la directive le démontre.
/L

M’enfin, rassurons-nous, il existe toujours des différences entre les statuts, de


m

même qu’entre les actifs et non-actifs.


co

La citoyenneté européenne, vu l’Art. 18, ne peut constituer un fondement


d.

autonome aux Droit de séjour et de circulation. D’autres dispositions du Traité ou du Droit


dérivé peuvent l’encadrer. Ces autres dispositions s’avèrent même nécessaires pour leur mise
rib

en œuvre concrète. Les Droits de séjour et de circulation dépendent des autres conditions
posées par d’autres textes. La CJCE a entendu démontrer que ce n’était pas si simple.
.sc

Normal. Elle a érigé la citoyenneté en statut fondamental.


w
w

Section 2
w

La citoyenneté européenne, statut fondamental & notions fonctionnelles


Avec un arrêt du 20 septembre 2001, GRZELZYCK, la CJCE a pris appui sur
l’Art. 18 pour ériger la citoyenneté européenne en statut fondamental. La Cour n’a
depuis cette date cessé de rappeler le caractère fondamental de cette citoyenneté. Cette
reconnaissance emporte pour conséquence que la citoyenneté est un instrument permettant
soit de pallier à l’inapplicabilité de dispositions du Droit dérivé, soit de nuancer les conditions
et limitations prévues par le Droit dérivé, soit encore de contourner ces limitations.

Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne 54
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 

Paragraphe 1er
Pallier à l’inapplicabilité des dispositions de Droit primaire et de Droit dérivé
Deux arrêts sont à retenir.

L’arrêt du 20 septembre 2001 GRZELZYCK et celui du 11 juillet 2002 D’HOOP.

L’arrêt GRZELZYCK a permis de pallier à l’inapplicabilité aux étudiants de


dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs. Un étudiant français entendait
bénéficier du revenu minimum belge – le MINIMEX, une allocation de subsistante sans lien
avec le travail, qualifié d’avantage social au sens du règlement sur la libre circulation des
travailleurs.

Dans l’arrêt du 11 juillet 2002, la Cour a condamné le refus de l’Administration


belge d’accorder à Mlle D’HOOP, ressortissante belge, qui a effectué ses études en France,
une allocation liée à l’attente du premier emploi. Cette allocation est qualifiée d’avantage
social au sens de la libre circulation des travailleurs. Le refus était motivé par le fait qu’elle ait

ne
effectué ses études en France. La Cour exprime que le Droit communautaire s’oppose à ce
qu’un État membre refuse à l’un de ses ressortissants étudiant, à la recherche d’un premier

hi
emploi, l’octroi de ces allocations d’attente, au seul motif que cet étudiant a terminé ses

ac
études secondaires dans un autre État membre. Ok, mais le fondement ? La Cour ne pouvait
pas se fonder sur la libre circulation des travailleurs car Mlle D’HOOP était à la recherche
aM
d’un premier emploi. La Cour s’est donc reportée sur la notion de citoyenneté européenne.
Pour contourner l’inapplicabilité des dispositions relatives à la liberté des travailleurs, la Cour
se repose sur l’Art. 18 et donc la citoyenneté, « statut fondamental des ressortissants des États
/L

membres ».
m

Avec un arrêt TAS HAGEN du 26 octobre 2006, où une ressortissante


co

néerlandaise et son époux, résidant en Espagne, sollicitent de la part de l’Administration


néerlandaise une allocation attribuée aux victimes civiles de la Deuxième Guerre Mondiale.
d.

Ils se heurtent toutefois à la législation néerlandaise qui existe la résidence aux Pays-Bas au
rib

moment de la demande. Les intéressés ne pouvaient se prévaloir d’aucune situation liée à la


libre circulation. Ils n’étaient pas travailleurs. Ils n’étaient pas retraités non plus. Ils auraient
.sc

éventuellement pu invoquer la directive résiduelle relative aux non actifs qui ne bénéficient
pas du Droit de séjour. L’Art. 18, relatif à la citoyenneté n’était pas invocable, car il s’agit
w

d’allocations de victimes de guerre, non traitées par le Droit communautaire. Qu’importe. La


cour va affirmer l’applicabilité de l’Art. 18. Cette applicabilité est « autonome ». Elle permet
w

de pallier à l’inapplicabilité des autres dispositions. Pour la CJCE, ces personnes sont des
w

ressortissants néerlandais, citoyens de l’Union, qui, établis en Espagne, ne font qu’exercer un


droit de séjour reconnu à l’Art. 18. Cet article reste applicable peu importe que la prestation
soit ou pas rattachable à un article du Droit communautaire. L’Administration néerlandaise
invoquait l’Intérêt général pour n’accorder ces allocations qu’à ceux qui ont un lien suffisant
avec les Pays-Bas. La Cour admet la légitimité de l’objectif, mais la considère non
proportionnée.

Moralité, lorsque la situation de l’intéressé n’est rattachable à aucune


situation du Droit communautaire primaire ou dérivé, l’Art. 18 et la citoyenneté
peuvent recevoir une application autonome. Cette autonomie n’est cependant pas…
systématique. Ça reste un mode de contournement à l’inapplicabilité de dispositions
communautaires. Si la situation est rattachable à un domaine particulier, couvert par le Droit
primaire ou le Droit dérivé, ces dispositions sont applicables. La citoyenneté et l’Art. 18
entendent être subsidiaires. Ils pallient à l’inapplicabilité de dispositions. Cette subsidiarité
est particulièrement visible dans des arrêts récents.

55 Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
Un arrêt du 11 septembre 2007 GOOTJES-SCHWARZ s’intéressait à la déduction de
l’impôt sur le revenu de 30 % versé à des écoles privées nationales. La Cour a relevé que,
dans la mesure où la juridiction de renvoi pourrait conclure à l’inapplicabilité de l’Art. 49
relatif à la prestation de service, il convient d’examiner la réglementation au regard de l’Art. 18.

Dans un autre arrêt du 1 avril 2008 Gouvernement de la communauté française et


Gouvernement wallon contre Gouvernement de la communauté flamande. Bref, c’est sur
l’opposition entre wallons et flamands. Le Gouvernement flamand subordonnait le régime
d’assurance sociale en Flandres. La Commission s’en était émue. Le Gouvernement l’avait
alors étendu aux ressortissants des autres États membres, mais rien ne changeait sur le
territoire belge. La Cour a mené l’analyse au regard des Art. 39 et 43, bref la liberté
d’établissement et à la liberté des travailleurs, ce qui lui permet de soulever une double
entrave, si bien qu’il n’y a « plus lieu d’examiner la situation au regard de la citoyenneté.

La Cour recourt à l’Art. 18 pour contourner ou atténuer les limites des conditions
posées par le Droit dérivé.

ne
Paragraphe 2e

hi
La citoyenneté européenne permet de nuancer
ac
les limites et conditions issues du Droit dérivé
aM
Un arrêt du 17 septembre 2002, BAUMBAST & R, voit la Cour pallier aux
/L

insuffisances de la liberté des travailleurs. Un ressortissant allemand se voit octroyer une carte
m

de séjour au Royaume-Uni en 1993, y exerce une activité économique, comme salarié puis
chef d’entreprise. Un beau jour, il va en Chine et au Lesotho, pendant 5 ans, tout en
co

continuant de prospecter le marché de travail britannique. Lorsqu’il revient au Royaume-Uni,


on lui refuse le séjour, au prétexte qu’il ne revêt plus la qualité de travailleur salarié. La Cour
d.

s’était vue posée la question. La Cour énonce que le citoyen de l’Union qui ne bénéficie plus
rib

du Droit de séjour en tant que travailleur peut bénéficier du Droit de séjour en tant que
citoyen européen.
.sc

De là à en déduire que la Cour fait peu de cas des limitations et conditions prévues
w

par le Droit dérivé ? En réalité, elle les prend en compte, mais les encadre strictement, au
regard de l’Art. 18. La cour constate l’existence de la directive de 1990, relative aux non-actifs,
w

qui contient un certain nombre de limites, notamment une condition de ressources


w

suffisantes et la justification d’une assurance maladie. La Cour, en tâtant la citoyenneté, en


appliquant le principe de proportionnalité, a refusé de considérer cet élément lié à
l’assurance maladie comme un élément suffisant pour refuser le Droit de séjour. Un Citoyen
de l’Union Européenne, qui ne bénéficie plus d’un Droit de séjour dans l’État membre
d’accueil, peut, en qualité de citoyen de l’Union Européenne, y bénéficier d’un Droit de
séjour par application directe de l’Art. 18. La Cour rappelle que l’exercice de ce Droit reste
soumis aux conditions et limites avancées par ledit article. L’application de ces limites doit
toujours se faire dans le respect du principe de proportionnalité.

Paragraphe 3e
La citoyenneté permet de contourner les limites du Droit dérivé
Un arrêt du 15 mars 2005 voit la Cour se fonder sur l’Art. 18 pour contourner
les dispositions restrictives de la directive du 29 octobre 1993 sur le droit de séjour des
étudiants. Ce qui était en cause, c’était le refus par les autorités britanniques d’accorder à un
étudiant français un prêt spécifique pour les étudiants, tout simplement parce qu’il n’est pas

Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne 56
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
établi au Royaume-Uni. La Directive de 1993 dispose en son Art. 3 qu’elle ne constitue pas un
fondement d’un Droit au payement par l’État membre d’accueil de bourses d’entretien aux
étudiants bénéficiant du Droit de séjour. Cette limite a été confirmée par la Directive du 29
avril 2004, permettant aux États de limiter l’octroi des aides d’entretien sous la forme de
bourses ou prêts pour les étudiants n’ayant pas acquis un droit de séjour permanent –
supérieur à 5 ans. Pour la CJCE, une chose est de pas reconnaître un Droit au citoyen, c’en
est une autre leur interdire à en bénéficier. S’il est vrai que l’Art. 3 de la directive de 1993 ne
fonde pas de Droit aux allocations d’entretien pour les étudiants dans l’État membre où ils
séjournent, rien n’interdit que ce Droit ne puisse être reconnu aux étudiants. La Cour recourt
à l’Art. 18, combiné à l’Art. 12 sur le principe de non-discrimination, pour fonder le droit des
étudiants aux allocations d’entretien, donc condamner le refus britannique.

Un arrêt DE CUYPER, du 18 juillet 2006, connaît d’un ressortissant belge, salarié


jusqu’en 1987, qui se trouve au chômage. Le versement des allocations est interrompu
lorsqu’il s’installe en France, on lui impose une condition de résidence. La Cour qualifie
l’allocation de prestation de sécurité sociale au sens d’un règlement de 1971, ce qui permet
de justifier la condition de résidence pour le versement d’allocations. La CJCE va examiner
l’affaire au regard de la citoyenneté, histoire de conclure à une atteinte au Droit de
circulation et de séjour des ressortissants de l’Union. La réglementation décourage le

ne
déplacement des personnes. La Cour écarte les limitations du Droit dérivé au bénéfice de la
citoyenneté européenne. L’objectif invoqué par les grands bretons était de contrôler les

hi
chômeurs. Ça ne suffit pas.

ac
aM
Section 3
/L

Les bénéficiaires de la libre circulation


m
co

Paragraphe 1er
d.

Les ressortissants des États membres


rib

A · Le critère de la nationalité
.sc

1 · Définition des citoyens de l’Union Européenne


w

L’Art. 2 de la Directive du 29 avril 2004 reprend tout ça. Bref, ce sont les
w

ressortissants des États membres. En posant cette condition, le Droit communautaire


w

renvoie la détermination des bénéficiaires aux droits nationaux, du moins en partie.


L’Union Européenne n’a en effet pas de compétence en matière de nationalité. Chaque État
détermine souverainement qui sont ses nationaux.

Quoi qu’il en soit, la nationalité, si elle est déterminante, pas l’origine, ni le statut
du territoire.

A partir de quand une personne peut revendiquer la citoyenneté d’un État


membre ? Aucune disposition du Traité ne permet de considérer différemment des
ressortissants suivant l’époque à laquelle ils ont acquis la nationalité. Peu importe également
la manière dont la citoyenneté a été acquise.

Que se passe-t-il en cas de double nationalité, notamment si une personne est


ressortissante d’un État membre et d’un État tiers ? Pour la CJCE, justifier de la nationalité
d’un État membre permet de revendiquer le Droit communautaire relatif à la libre
circulation, genre la citoyenneté et un État ne peut s’amuser à le contester. Dans l’affaire

57 Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
MICHELETTI, un Italo-Argentin se heurte au refus de séjour en Espagne. Dès lors que cette
personne a la nationalité italienne, cela suffisait à appliquer la libre circulation.

La condition de nationalité s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux


personnes morales. L’Art. 48 du Traité26 règle la question. Sont des sociétés d’un État
membre les sociétés constituées en conformité à la législation d’un État membre, et ayant
leur siège statutaire, leur administration centrale, ou leur principal établissement, à
l’intérieur de la Communauté.

Le centre réel de l'activité de l’entreprise se distingue de la nationalité. On s’attache


davantage au lieu effectif et continu de la société au regard de l’économie des États
membres. Cela se fait au détriment de l’Art. 48.

Finalement, l’Art. 48, ses deux critères, ont pour application pratique d’être
subordonnée à l'activité réelle de la société. L’Art. L122-3 CCom est à ce titre révélateur.

2 · Extensions aux personnes qui bénéficient d’accords d’association avec l’Union Européenne

ne
On entend ici les personnes extérieures à l’Union Européenne qui bénéficient de la
libre circulation.

hi
ac
a · L’AELE (Association européenne de libre échange) aM
Ça, et ben c’est un accord de coopération avec l’Union Européenne. Résultat des
courses, c’est l’incarnation de l’espace économique européen. Merci l’accord de Porto,
/L

signé en 1992, entré en vigueur en 1994.


m

Si, un temps, cette association comprenait la Norvège, l’Islande, le Liechtenstein,


co

l’Autriche, la Finlande, la Suède, avec l’entrée dans l’Union Européenne des trois derniers, et
bah seuls les trois premiers nous intéressent maintenant.
d.
rib

Par cet accord, les ressortissants peuvent circuler librement dans l’Union
Européenne, et réciproquement.
.sc

Alors oui en théorie, la Suisse est un temps intéressée à l’adhésion à l’AELE, mais,
w

référendum oblige, ils préfèrent la rejeter. D’ailleurs à ce titre, le badaud qui aura suivi
l’actualité voudra cliquer là27, histoire de construire soi-même un minaret en carton,
w

culminant à 50 cm de haut, sans autorisation. Parce que l’intolérance, c’est mal. Et parce
w

qu’en rire, c’est toujours mieux que subir.

Ceci mis à part, avec un accord du 21 juin 1999, intervenant entre l’Union
Européenne et la Suisse, les Suisses peuvent dorénavant circuler librement dans l’Union
Européenne.

b · Les accords de coopération


Ceux-ci visent l’Union Européenne et les États tiers.

Ces accords sont moins étendus qu’avec l’espace économique européen. Et par
eux se révèlent la liberté de réglementer l’entrée et le séjour dans les États visés par ces
accords.

                                                                                                               
26
Art. 54 TFUE
27
http://www.dirtyhandsprint.com/stuff/miniminaret.pdf

Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne 58
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
Le principal apport de ces accords en matière de séjour, c’est d’instaurer une
égalité de traitement entre les ressortissants, de ces États, de ceux de l’Union Européenne,
et réciproquement.

M’enfin, la CESDH l’impose déjà.

On retiendra par exemple les accords de coopération avec les pays du Maghreb,
avec les pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique). Oh et tien aussi ceux d’Ankara de 1963 avec
ça alors la Turquie, modifiés depuis sa candidature. A l’Art. 12 de ces accords, il est fait
mention d’une « réalisation progressive des travailleurs ». En 1980, une décision du Conseil
d’association issu de ces accords a prévu dans un Art. 6 que la réalisation progressive et
durable du libre accès au travail, se fait en faveur aussi des travailleurs turcs.

En parallèle, la CJCE n’a cessé d’œuvrer en faveur du rapprochement des


traitements des travailleurs turcs avec ceux de l’Union Européenne. Elle transpose la
jurisprudence relative à la libre circulation des travailleurs aux accords de coopération.

Moralité, ceux qui ont droit à la libre circulation sont issus…

ne
Ø De l’Union Européenne
Ø Des AELE

hi
Ø Des accords de coopération

ac
En principe, et bah tout le reste est exclu.
aM
/L

3 · L’exclusion de principe des ressortissants de pays tiers


m
co

L’exclusion découle de la condition de nationalité. Tu sais oui, ce pour quoi il y a


débat. Identité nationale. Brrr, deux mots et c’est la psychose.
d.

Il faut ceci dit mettre à part deux situations. ➀ La situation des membres de la
rib

famille des ressortissants communautaires, ➁ et les ressortissants des États tiers qui
séjournent déjà sur le territoire des États membres.
.sc

Depuis la Directive du 25 novembre 2003, la donne a changé pour les


w

ressortissants des États tiers. Plus particulièrement le statut des ressortissants de pays tiers de
w

longue durée. Il y a un rapprochement entre les citoyens de l’Union Européenne et les


w

ressortissants d’États tiers résidents, de longue durée.

La qualité de résident de longue durée s’acquiert au prix de certaines conditions.

Ø Durée de résidence. Celle-ci est d’au moins 5 ans, régulière et légale.

Ø Ressources stables. Et suffisantes.

Ø De justifier d’une assurance maladie

Le statut de résident de longue durée confère à son titulaire un Droit de séjour sous
le sceau de l’égalité de traitement. Le statut de résident de longue durée ouvre encore à son
titulaire la faculté de séjourner au-delà de 3 mois dans les autres États membres, quel qu’en
soit le motif.

Restent les obstacles. La situation professionnelle leur est opposable. Buk. Cela
sous-entend que priorité est faite aux ressortissants communautaires à l’accès au travail.
Ensuite, les États membres peuvent limiter le nombre de personnes admises à séjourner à ce

59 Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
titre. Qui plus est, les ressources doivent toujours être stables, régulières et suffisantes. Enfin,
il doit avoir un logement approprié.

Sinon, on tombe dans le séjour touristique. Aïe.

Un règlement en matière de Sécurité Sociale complète cette Directive.

B · Le national d’un État membre face à son État : la discrimination à rebours


Est-ce qu’un tel ressortissant national peut-il invoquer des règles communautaires
de libre circulation à l’égard de son propre État ?

Affinons. Est-ce qu’un ressortissant d’un État membre peut-il, dans l’État dont il est
le ressortissant, être traité moins favorablement qu’un ressortissant communautaire pour
une même situation ? On touche là à la discrimination à rebours.

ne
La CJCE y a répondu. Tout va dépendre de l’intéressé. Et sa situation au regard de
la libre circulation.

hi
ac
1 · L’intéressé est en situation de circulation aM
Dans cette hypothèse, sa situation est comparable à celle de n’importe quel
ressortissant communautaire. Ainsi, le national peut se prévaloir des règles relatives à la libre
/L

circulation, y compris de son propre État.


m

Un Français qui acquiert une qualification professionnelle en Allemagne peut


co

invoquer les règles communautaires relatives à la reconnaissance des diplômes, notamment


à l’égard de la France.
d.

Le 31 mars 1993, avec l’arrêt KRAUS, la CJCE s’intéresse à un ressortissant


rib

allemand, diplômé de 3ème cycle au Royaume-Uni, qui retourne ensuite en Allemagne et où


on lui sort que son diplôme doit être homologué par une autorité administrative, en tout
.sc

discrétion. L’autorisation individuelle – discrétionnaire – appliquée aux Allemands


comme aux autres n’atteint pas les règles relatives à la reconnaissance des diplômes.
w
w

Si les dispositions du Traité ne s’appliquent aux situations purement internes, en


w

revanche, elles ne doivent pas être interprétées de façon à exclure du bénéfice du Droit
communautaire. Les ressortissants d’un État membre déterminé, lorsque ceux-ci, par le fait
d’avoir résidé régulièrement sur le territoire d’un État membre, et d’y avoir acquis une
qualification professionnelle, se trouvent à l’égard de leur État membre dans une situation
assimilable à celle de tout autre ressortissant communautaire.

Le régime d’autorisation allemande est différent du Droit communautaire,


même s’il est n’est pas discriminatoire, car il gêne ou rend moins attrayant le régime
de la libre circulation.

Dans l’arrêt SINGH du 7 juillet 1992, une britannique est mariée à un indien. La
Femme bosse en Allemagne et son mari la suit. Lorsqu’ils reviennent au Royaume-Uni, ça
couine. La Femme peut invoquer les règles communautaires de la libre circulation au
profit de son conjoint.

Cet arrêt a été confirmé par celui en date du 23 septembre 2003 AKRICH, visant une
prestation de service.

Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne 60
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
Dans un autre arrêt, du 11 juillet 2002, CARPENTER, on vise la prestation de service
mais on aboutit au même résultat.

2 · L’intéressé ne se trouve pas en situation de circulation


Lors d’un tel cas, le national d’un État membre ne peut pas se prévaloir des règles
communautaires relatives à la libre circulation. La situation est donc purement interne. Le
Droit communautaire n’a vocation à s’appliquer, même si cela expose le ressortissant
communautaire à un traitement moins favorable que les autres ressortissants
communautaires.

Dans l’arrêt du 27 octobre 1982 MORSON, on vise le regroupement familial.


On n’est plus dans le cas de l’arrêt SINGH. Le Droit communautaire n’interdit ainsi pas
les discriminations à rebours. Ces discriminations sont admises lorsqu’elles touchent des
nationaux qui ne sont pas placés dans une situation de libre circulation.

Finalement, tout dépend du rattachement communautaire. C’est d’ailleurs un


principe. Le Droit communautaire de la libre circulation n’a vocation à régir des situations

ne
qui s’y rattachent. Toutes les situations qui ne correspondent pas à un mouvement de la
circulation entre États membres sont des situations purement internes.

hi
ac
Actuellement, il y a pression pour que la CJCE tâte un peu plus de ces
situations purement internes, notamment avec l’action d’avocats généraux. Sans
aM
succès pour l’instant.

De manière exceptionnelle, le Droit communautaire peut être appliqué pour des


/L

activités sur territoires des États tiers, compte tenu du critère de rattachement. Il faut tout de
m

même qu’il y ait un lien de rattachement suffisant avec le territoire communautaire. D’autant
plus s’il y a des effets sur le territoire communautaire.
co

Dans un arrêt BOUKHALFA du 30 avril 1996, la CJCE, un ressortissant belge est


d.

employé sur l’Algérie, mais qui travaille au sein de l’ambassade d’Allemagne en Algérie. La
rib

Cour prend en compte le rattachement de ce contrat de Droit allemand, qui comporte une
clause attributive de juridiction en faveur des tribunaux allemands. La Cour considère que le
.sc

Droit communautaire peut s’appliquer à une telle situation dès lors que la relation de travail
garde un rattachement suffisant, suffisamment étroit avec le territoire communautaire. La
Cour a choisi le critère du rattachement au Droit allemand, pas seulement au droit
w

communautaire. La solution avait été déjà soulevée dans un arrêt WALRAVE KOCH de 1974.
w
w

Paragraphe 2e
La famille du ressortissant communautaire
Est-ce que la famille du ressortissant communautaire dispose du droit de séjour de
celui-ci ?

Dans le cadre du Droit de séjour, le Droit communautaire reconnaît le Droit au


rattachement. Il existe en parallèle une directive harmonisant les droits nationaux sur le
regroupement familial. Ici il n’en est pas question.

La possibilité pour le ressortissant d’un État membre, et encore plus pour un


travailleur salarié, de faire venir sa famille là où il travaille, n’avait pas été imaginée. Le 25
mars 1964 et surtout avec le règlement du 15 octobre 1968, cette possibilité a été consacrée.

61 Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
Aujourd'hui, les Art. 10 à 12 du règlement 1612-68 s’appliquent. Les Art. 12 à
13 de la Directive du 29 avril 2004 aussi.

A · La notion de famille
De 1968, à aujourd'hui, la notion a évolué. L’Art. 10 du Règlement 1612-68 prévoit
que le Droit de séjour est ouvert au conjoint du bénéficiaire. Mais pas seulement, les
descendants de moins de 21 ans ou alors à charge. Ceux-ci sont les descendants du couple,
tout au moins de l’un des membres du couple. La Famille entend aussi les ascendants, du
travailleur et de son conjoint, à condition qu’ils soient à leur charge.

Dans un arrêt REED du 17 avril 1986, la CJCE précise que la notion de conjoint
vise celui ou celle qui a formellement contracté un mariage civil reconnu par la Loi. L’arrêt du
23 septembre 2003 a lui précisé que n’étaient visés que les mariages authentiques. Exit les
mariages de complaisance. Cela permet implicitement aux autorités de vérifier l’intégrité du
mariage. Le concubinage n’est pas non plus pris en compte.

ne
La directive de 2004 élargit la notion de famille. De deux manières. Elle crée ainsi

hi
une nouvelle catégorie de personnes, les membres de la famille dont le séjour doit être

ac
favorisé. Et étend aux bénéficiaires le partenariat. L’Art. 2 de cette directive précise que le
partenaire, avec lequel le citoyen a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la
aM
législation d’un État membre, si, conformément à la législation de l’État membre d’accueil,
les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, dans le respect des conditions
prévues par la législation pertinente de l’État d’accueil.
/L
m

La notion de partenariat est donc au passage enregistrée. Mais sous


conditions. La conséquence, c’est donc que la famille vise le conjoint, les descendants,
co

ascendants, qu’ils soient des conjoints ou des partenaires.


d.

Bon, mais qu’entendre par famille à charge. Cette notion figure dans le règlement
rib

de 1968 et la directive de 2004. Dans l’arrêt JIA du 9 janvier 2007, la CJCE a apporté quelques
précisions. En l’espèce, une ressortissante chinoise qui rejoint son fils en suède avec un visa
.sc

touristique. Ce fils, également chinois, est marié à une ressortissante allemande qui exerce
une activité salariée en Suède. La Mère se heurte à une mesure d’expulsion. La CJCE pose
w

une première règle. La notion de membre de la famille à charge résulte d’une situation de
fait. Cette situation de fait est caractérisée par le fait que le soutien matériel du membre
w

soit assuré par le ressortissant communautaire ou son conjoint. La situation de charge


w

n’inclut pas seulement l’existence d’une pension alimentaire. La Cour opte pour une
conception plutôt extensive de la notion, en rappelant les dispositions communautaires
relatives à la libre circulation. Il n’est pas besoin de s’interroger sur les raisons profondes de
la dépendance économique d’une personne à une autre. Enfin, en réalité, il faut simplement
s’interroger sur le fait de savoir si l’intéressé peut ou pas subvenir à ses besoins. Petite
précision, c’est que le soutien matériel doit exister dans l’État d’origine, ou de
provenance de ses ascendants. Il existe au moment où il demande à rejoindre le
ressortissant communautaire. Il est normal que l’État membre d’accueil demande que la
preuve de la dépendance matérielle soit faite, par tout moyen sauf indication contraire. Une
attestation des autorités compétentes de l’État d’origine, voire l’employeur, suffit. C’est un
élément suffisant, pas une condition obligatoire. La Cour précise que le seul engagement du
ressortissant communautaire à prendre en charge un membre de la famille peut être
considéré comme insuffisant.

L’arrêt du 19 octobre 2004, ZHU et CHEN, voit la Cour reconnaître à un


ressortissant chinois un Droit de séjour en tant qu’ascendant d’un ressortissant
communautaire, avec particularité que l’enfant avait… 6 mois. L’enfant né sur le territoire

Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne 62
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
irlandais est citoyen européen par le Droit irlandais. Pour permettre à son enfant d’exercer
son droit de séjour en tant que citoyen de l’Union Européenne et beh il faut permettre à son
ascendant le même Droit, dérivé finalement du Droit de l’enfant. La Cour confère un effet
utile au Droit de séjour de l’enfant.

La directive de 2004 crée pour autre catégorie les membres de la famille dont le
séjour doit être favorisé. L’Art. 3 §2 le démontre. Buk.

C’est tout autre membre de la famille, qui si, dans le pays de provenance, est à
charge, fait partie du ménage du citoyen de l’Union à titre principal, ou, lorsque, pour des
raisons de santé grave, le citoyen de l’Union doit impérativement et personnellement se
concentrer du membre de la famille concerné.

C’est également le partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a une relation


durable dûment attestée doit également voir son séjour favorisé. Reste à ce que l’attestation
soit reconnue.

Bref, le cercle des membres de la famille bénéficiaires de la libre circulation


s’élargit.

ne
hi
ac
B · La nationalité de la famille aM
L’Art. 10 du Règlement 1612-68 confirmé par les Art. 12 et 13 de la Directive de 2004,
précise que les droits au regroupement familial est ouvert et ce, quelle que soit la
/L

nationalité.
m

Le Droit reconnu aux membres de la famille est dérivé de celui dont peut se
co

prévaloir le citoyen de l’Union. C’est la raison pour laquelle la distinction, entre membre
de la famille qui est ressortissant d’un État membre et membre de la famille qui est
d.

ressortissant d’un État tiers, reste primordiale, même si la directive de 2004 l’attenue.
rib

En effet, le premier séjourne au regard d’un Droit dérivé, mais au regard d’un
.sc

Droit personnel. Le second, lui, ne dispose pas d’un Droit personnel, sauf cas particulier
du résident de longue durée.
w

Cela engendre que si le premier perd la qualité de membre de la famille, par le


w

divorce, la perte de la qualité de personne à charge, le décès du bénéficiaire à titre principal,


w

cela ne lui permet pas d’acquérir un Droit personnel.

C · Les conséquences d’une modification dans la situation du bénéficiaire principal


Sous l’influence des droits fondamentaux, notamment l’Art. 8 CESDH, la CJCE a
reconnu des droits aux ressortissants d’États tiers en cas de rupture du lien familial, bref
modification de la situation du bénéficiaire principal.

1 · Les solutions jurisprudentielles


L’arrêt du 17 septembre 2002 vise deux affaires. La Cour devait se prononcer
sur les effets du droit de séjour d’un ressortissant d’un État tiers, ➀ sur la perte de la qualité
de travailleur du conjoint ressortissant communautaire, et ➁ sur le divorce d’un
conjoint avec le ressortissant de l’État membre. Dans les deux affaires, la question était de

63 Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne
 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
savoir si le droit de séjour du membre de la famille d’un ressortissant d’un État tiers pouvait
être fondé sur la nécessité de permettre aux enfants du couple de suivre dans l’État d’accueil
des cours d’enseignement… normalement. Bref, est-ce que le droit de séjour des enfants
permet-il et si oui dans quelle mesure le séjour du ressortissant d’un État tiers ? Et
derrière cette question se cache celle de permettre qu’un parent d’un État tiers puisse rester
sur le territoire d’un État membre. L’effectivité du séjour des enfants dans l’État d’accueil
pour y suivre des cours d’enseignement, commande de reconnaître un droit de séjour au
parent qui en a la garde, quelle que soit sa nationalité.

La Cour se fonde sur l’objectif général du Règlement de 1612-68 cherchant à


favoriser la circulation des membres de la famille. Cette référence a poussé la CJCE à se
baser sur l’Art. 8 CESDH – respect de la vie privée et familiale, droit fondamental. Il y a
ainsi une ouverture pour les ressortissants des États tiers. Le Droit de séjour, son maintien,
est étroitement lié au Droit de séjour des enfants. Le droit de séjour d’un ressortissant
d’un État tiers qui est conjoint d’un ressortissant d’un État membre est dérivé du statut de
travailleur, mais, dès lors qu’il perd la qualité de travailleur, par divorce, par perte de travail,
le droit de séjour est dérivé de celui dont bénéficient les enfants, à la condition qu’il ait
la garde de l’enfant…

ne
2 · Les solutions prévues par la directive de 2004

hi
ac
La directive de 2004 intègre les solutions jurisprudentielles et les précise. Dans
deux dispositions distinctes. D’une part les conséquences du décès ou du départ du
aM
bénéficiaire à titre principal (Art. 12), d’autre part les conséquences du divorce, de
l’annulation du mariage, ou encore la rupture d’un partenariat (Art. 13).
/L

a · L’Art. 12 : les conséquences du décès ou du départ du bénéficiaire à titre principal


m
co

La Directive intègre ici l’arrêt du 17 septembre 2002. Elle lie le Droit de séjour du
parent à la garde des enfants. Elle précise en effet que le départ ou le décès du citoyen de
d.

l’Union n’entraîne pas la perte du Droit de séjour de l’enfant ou du parent qui en a


rib

effectivement la charge, quelles que soient leurs nationalités. Pour autant que les enfants
résident dans l’État membre d’accueil et soient inscrits dans un établissement scolaire pour y
.sc

suivre des enseignements.


w

Le Droit de séjour du parent est préservé, qu’il ait ou non la nationalité d’un État
membre. Le Droit de séjour reste cependant subordonné à la garde des enfants, résidents et
w

scolarisés. Et les enfants en bas âge ? L’effet utile des dispositions relatives à la libre
w

circulation permettrait de les reconnaître, mais ce n’est pas évoqué.

L’art. 12 §1 prévoit que le décès ou le départ du citoyen de l’Union du territoire de


l’État membre n’affecte pas le droit de séjour des membres de la famille qui ont la nationalité
d’un État membre.

Bon, mais ceux qui n’ont pas la nationalité d’un État membre, donc ressortissants
d’État tiers, ne devraient pas pouvoir rester, dès lors qu’il n’y a pas de garde d’enfant
en jeu. Pas nécessairement. L’un des apports de la directive de 2004 est d’accorder des
droits de séjour aux membres de la famille, uniquement en cas de décès du bénéficiaire,
pas en cas de départ du bénéficiaire à titre principal. Enfin il faut tout de même remplir
des conditions, résider avec le bénéficiaire principal dans l’État d’accueil depuis
au moins 1 an, devoir à titre principal personnel relever d’un des domaines de la libre
circulation (genre travailleur salarié indépendant, justifier de ressources suffisantes,
disposer d’une Assurance maladie…).

Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne 64
 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
La Directive de 2004 permet donc de nuancer la distinction entre membres de la
famille issus d’un État membre et membres de la famille issus d’un État tiers.

b · L’Art. 13 : les conséquences du divorce & Cie


Les conséquences du divorce, de l’annulation du mariage, ou de la rupture du
partenariat, bref de la rupture du lien conjugal entre les époux.

Là aussi, il faut dissocier ceux des États membres de ceux des États tiers.

L’Art. 13 §1 affirme qu’un tel cas n’affecte pas le Droit de séjour des citoyens
d’un État membre, sous réserve de se trouver dans une situation de travail, de
ressources suffisantes ou de disposer de l’assurance maladie.

S’agissant des membres ressortissants d’État tiers, ils peuvent conserver leur
Droit de séjour, mais sous des conditions plus strictes. Outre les domaines de la libre
circulation, il faut remplir l’une des conditions suivantes, certes alternatives, donc non

ne
cumulatives.

hi
➀ Le mariage ou partenariat doit avoir duré au moins 3 ans avant le début de la

ac
procédure d’engagement d’annulation, divorce, rupture, dont 1 an au moins dans l’État
membre d’accueil.
aM
➁ La garde des enfants doit avoir été confiée à ce membre de la famille soit
par décision de justice, ou alors par accord entre les partenaires ou conjoints, ou si des
/L

conditions… particulièrement difficiles l’exigent (violences, pauvreté, urgence


m

économique…). La situation de violence est citée en exemple.


co

➂ Il peut rester s’il bénéficie d’un Droit de visite à l’enfant mineur. Ce Droit
d.

étant attribué par décision de justice ou accord entre les époux, les partenaires…
rib

La Directive de 2004 a pour but d’instituer un Droit de séjour permanent pour les
citoyens d’État membre qui ont vécu dans le territoire d’accueil depuis au moins 5 ans de
.sc

manière ininterrompue. Ce Droit s’applique encore à tout membre de la famille, quelle que
soit la nationalité du membre.
w
w
w

Chapitre II
Libre circulation & exercice d’une activité économique
La notion de citoyenneté européenne nuance l’importance de la distinction des
bénéficiaires quant à l'activité économique. Il existe des restrictions pour certaines catégories
qui restent pertinentes. Certaines activités restent aussi en dehors de la libre circulation.

65 Chapitre II · Libre circulation & exercice d’une activité économique


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
Section 1
Les actifs
Paragraphe 1er
Les travailleurs salariés
Les Art. 39 et 40 du Traité28 voient 4 paragraphes s’appliquer. ➀ La libre
circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la Communauté. ➁ Elle implique
l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité, sur l’emploi, la rémunération et
les autres conditions de travail. ➂ Le paragraphe suivant détermine le contenu de la libre
circulation des travailleurs au travers de 4 droits. ➊ Le Droit de répondre à des emplois
effectivement offerts. ➋ Se déplacer à cet effet librement sur le territoire des autres États
membres. ➌ Séjourner dans un État membre pour exercer un emploi. ➍ Demeurer à
certaines conditions après y avoir occuper un emploi.

ne
Tout ça, sous réserve d’Ordre public, sécurité publique, santé publique.

hi
➃ Exclusion est faite de ces dispositions pour les emplois dans l’Administration

ac
publique.
aM
A · La notion communautaire de travailleur salarié
/L
m

Il y a nécessité d’une notion unique et réelle car la situation varie selon les États,
co

quand les relations impliquant le travailleur salarié varient également entre États.
d.

La CJCE a dégagé cette notion unique en plusieurs étapes.


rib

Le 19 mars 1964, dans un arrêt HUNGER, elle a posé que la notion de


.sc

travailleur salarié était une notion communautaire qu’il convenait de définir, et


qu’elle seule devait s’en charger.
w

L’arrêt du 3 juillet 1986 LAWRIE-BLUM voit la CJCE considérer qu’il faut retenir
w

une conception large de la notion de travailleur communautaire. Il vaut mieux définir la


w

notion de travailleur à partir de la relation de travail, et non pas s’arrêter à celle de contrat
de travail. Pour la CJCE, la caractéristique de la relation de travail est la circonstance qu’une
personne accomplit, pendant un certain temps en faveur d’une autre personne, sous la
direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une
rémunération.

Accomplissement de prestation contre rémunération, en faveur d’une autre


personne, sous la direction de celle-ci.

La Cour interprète de manière large tout ça. Elle a eu à traiter le travail à temps
partiel ou le travail occasionnel. Pour la Cour, ce sont toujours des relations de travail, pour
vu qu’il s’agisse d’activités réelles et effectives. Le niveau de rémunération importe peu.
L’arrêt BERNINI du 26 février 1992 l’exprime. Dans un autre arrêt LEVIN du 22 mars 1982, elle
considérait que l’effet utile du Droit communautaire serait compromis en cause si la libre
circulation était réservée aux seules personnes exerçant un travail à temps plein. Et c’est

                                                                                                               
28
Donc Art. 45 et 46 TFUE.

Chapitre II · Libre circulation & exercice d’une activité économique 66


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
pareil pour le travailleur (arrêt ROLIN du 26 février 1992), et aussi pour le stage. Quel que soit
le statut juridique, celui qui exerce une activité économique réelle et effective est
considéré comme travailleur au sens du Droit communautaire, peu importe la qualité de
l’employeur, la durée, le revenu…

Dans un arrêt du 11 janvier 2007, ITC, la Cour reconnaître la qualité de travailleur à


une agence de placement, un intermédiaire rémunéré pour chaque emploi trouvé par
l’Administration.

Les emplois dans l’Administration publique sont exclus de tout ça. Dans un
arrêt du 17 décembre 1980 COMMISSION C/ BELGIQUE, la Cour considère que n’étaient
considérés au titre de cette exclusion que les emplois qui comportent une participation
directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions ayant pour objet la
sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques. Ce qui
suppose de la part des titulaires un rapport particulier de solidarité à l’égard de l’État ainsi
que la réciprocité des droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalité.

L’arrêt SOTJIU du 19 février 1974 a vu la Cour avoir affirmé que le caractère du lien

ne
juridique entre Administration et travailleur est indifférent. Peu importe la nature publique
ou privée du contrat, ce qui compte, c’est la nature de l’emploi, pas la nature du contrat.

hi
La conception de l’emploi dans l’Administration publique est fonctionnelle, non

ac
pas institutionnelle.
aM
B · La notion d’activité économique
/L
m

Une activité relève de la libre circulation des travailleurs dès lors qu’elle
co

présente un caractère économique.


d.

L'activité économique est celle qui relève du secteur marchand. On exclut donc les
rib

activités purement sociales. L’arrêt du 31 mai 1989 BETRAY ou l’arrêt du 7 septembre


2004 TROJANI sont à retenir. Le dernier voit un ressortissant français hébergé par l’Armée
.sc

du Salut en Belgique. La Cour a renvoyé au Juge national pour considérer si les prestations
relevaient du marché de l’emploi…
w

Les activités sportives sont traitées à de nombreuses reprises. L’arrêt du


w

12 décembre 1974 WALRAVE vise le cyclisme. L’arrêt du 14 juillet 1976 DONA et MONTERO
w

s’intéresse au football. Celui du 11 avril 2000, le judo, enfin, l’arrêt du 13 avril 2000, le basket.
L’exercice du sport peut constituer une activité économique, relever de ce fait du Droit
communautaire. Il n’y a d’incompatibilité de principe. Dans l’arrêt WALRAVE, c’est « dans la
mesure où il constitue une activité économique ». Le fait d’y coller « dans la mesure », c’est
ambigu, est-ce seulement lorsqu’il constitue une activité économique ou est-ce toujours. La
Cour a retenu que c’est le cas seulement lorsque le sport est la pratique de sportifs
professionnels, semi-professionnels, car on retrouve le critère de la rémunération.

Dans l’arrêt du 11 avril 2000, le fait qu’une fédération range ses sportifs dans la
catégorie des amateurs, cela est sans influence sur la nature économique. Ce qui compte,
c’est la réalité, s’il y a rémunération, il y a activité économique.

Ainsi, il y a pour conséquence que les emplois offerts par des clubs sportifs
professionnels doivent être en totalité ouverts aux ressortissants communautaires. Au nom
de la libre circulation des travailleurs, la Cour condamne toute clause de nationalité limitant
le nombre de joueur dans des clubs professionnels. Elle condamne aussi les indemnités de
transfert ou de formation, avec précision que toute clause financière de ce genre joue en fin
de contrat.

67 Chapitre II · Libre circulation & exercice d’une activité économique


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 

Paragraphe 2e
Les travailleurs indépendants
A · Les Art. 43 et suivants : la liberté d’établissement
Les Art. 43 (49 TFUE) et suivants les visent. L’Art. 43 §1 considère que les
restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants des États membres dans l’État
membre d’accueil sont interdites. De même pour la création d’agence, succursale, filiale.

L’arrêt du 21 juin 1974 REYNERS voit la Cour justifier la liberté d’établissement en


considérant qu’elle permet de participer de façon stable et continue à la vie économique
d’un autre État membre autre que l’État d’origine.

L’Art. 43 §2 précise que la liberté d’établissement comporte également la


constitution de sociétés et la gestion d’autres entreprises dans un autre État membre.

ne
On entend par société celles, civiles ou commerciales, poursuivant un but lucratif. L’arrêt
BAARS du 13 avril 2000 précise ce qui peut signifier la gestion d’entreprise. En l’espèce, un

hi
ressortissant d’un État membre détient la totalité des actions d’une société dans un autre État

ac
membre. La Cour considère que cela fait partie de la liberté d’établissement, au sens de la
gestion d’entreprise et de société. Mais peu importe finalement que soit ou pas détenue la
aM
totalité des actions. Le fait d’influencer les décisions de la société suffit.

Un arrêt du 10 mars 2009 HARTLAUER sur le régime d’autorisation préalable à


/L

l’ouverture de polycliniques dentaires visait la législation autrichienne. Pour la CJCE, cela


m

relève de la liberté d’établissement. Le régime d’autorisation peut être considéré comme une
entrave. S’il est justifié par la santé publique, il échappe au couperet. En l’occurrence c’est le
co

cas. La Cour l’admet.


d.

Dans un autre arrêt du 5 juillet 2007 COMMISSION C/ BELGIQUE, sont concernés


rib

des avantages fiscaux, des déductions fiscales de cotisations accordées à des entreprises, dès
lors que ces cotisations sont versées à des assurances complémentaires de vieillesse se situant
.sc

en Belgique. Liberté de la prestation de service, liberté d’établissement…


w
w

B · Les Art. 49 et suivants : La liberté de prestation de service


w

Les Art. 49 (56 du TFUE) et suivants s’y intéressent. La directive du 12 décembre


2006, à transposer avant le 12 décembre 2009, dite BOLKENSTEIN, s’y est également
intéressée.

Au vu de l’Art. 49, Les restrictions à la libre prestation de service à l’intérieur de


la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans
un autre pays de la Communauté autre que celui destinataire de la prestation de service.
Avec le TFU, on parle d’Union Européenne, et plus de Communauté. Bref, la libre
prestation de service est la possibilité d’offrir un service à autrui situé dans un autre État
membre. Il y a dissociation entre les destinataires et les prestataires.

En réalité, ➊ soit le prestataire de service se rend sur place pour fournir le service
sans pour autant s’établir, et auquel cas, le caractère durable, stable verrait s’appliquer la
liberté d’établissement ; ➋ soit le prestataire de service peut fournir sa prestation à partir de
son pays d’origine. Les ventes par internet en relèvent par exemple. Bon alors pour parler de
prestation de service, on sous-entend la rémunération. L’Art. 50 (60 TFU) le rappelle, dans la

Chapitre II · Libre circulation & exercice d’une activité économique 68


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
mesure où elles ne sont pas régies par des dispositions relatives aux marchandises, capitaux
et personnes. La prestation de service est nécessairement économique. La définition est
presque négative, c’est ce qui échappe aux marchandises, capitaux, personnes.

L’Art. 50 cite encore des activités industrielles, commerciales, artisanales, libérales.

La mise à disposition de main d’œuvre relève de la liberté de prestation de


service (arrêt WEBB du 17 décembre 1981). Le service peut être encore de l’enseignement. Le
sport peut relever de la libre prestation de service. La participation d’un athlète à une
compétition internationale peut impliquer la prestation de plusieurs services, distincts, mais
éventuellement imbriqués. L’arrêt du 11 avril 2000 sur le Judo, précité, est à relever. Dans cet
arrêt, la Cour relève que l’organisateur du tournoi offre à l’athlète la possibilité d’exercer son
activité sportive en se mesurant à d’autres compétiteurs. Ce faisant, l’organisateur offre un
service au spectateur. On recoupe donc la liberté de prestation de service.

Un arrêt sur les paris en ligne du 8 septembre 2009, rendu en Grande chambre,
considère ces derniers comme des services au sens de la libre prestation. La CJCE considère
que le fait de réserver le monopole est une atteinte, mais qui se justifie.

ne
Les destinataires de service sont également inclus dans le champ de la libre

hi
prestation de service.

ac
L’arrêt du 31 janvier 1984, LUISI CARBONNE, voit deux touristes italiens
aM
condamnés pour avoir exporter des devises d’un montant supérieur à celui autorisé. Ces
italiens font valoir que ces devises étaient destinées à des prestations de service. La Cour suit
leur argumentation. En tant que touriste, cette réglementation qui limite affecte sa liberté à
/L

bénéficier d’une prestation de service.


m

Dans un autre arrêt un touriste britannique se fait torpiller à la sortie du métro à


co

Paris. Ça alors. Un dispositif indemnise normalement le cas, même quand l’auteur de


l’infraction est non identifié ou insolvable. Mais bon, ce dispositif lui est refusé. La CJCE, dans
d.

l’arrêt COWAN du 2 février 1989 confirme l’appartenance du touriste au domaine de la libre


prestation de service en tant que destinataire. Dans un autre arrêt du 15 mars 1994,
rib

COMMISSION C/ ESPAGNE, la législation qui réserve l’accès gratos aux musées aux seuls
Espagnols est une atteinte à la libre prestation de service en tant que destinataires. Un arrêt
.sc

du 24 novembre 1998, BICKEL, souligne que relèvent de l’Art. 49 du Traité les ressortissants
des États membres, qui, sans bénéficier d’une autre liberté garantie par le Traité, se rendent
w

dans un autre État membre dans le but de recevoir ou de disposer de la faculté de recevoir
w

un service. De plus en plus de ressortissants communautaires se déplacent entre États


membres pour obtenir des services, soins, médicaux, tout en bénéficiant de l’assurance
w

maladie. Un règlement de l’Union Européenne précise la chose. L’arrêt SMITS PEERBOOMS


du 12 juillet 2001. En principe cela relève en tout cas de la libre prestation de service.

Section 2
Les non-actifs
Le Droit de séjour de tels badauds repose sur la directive du 28 juin 1990 pour les
vieux, ou une directive d’octobre 1993 pour les étudiants. La Directive du 29 avril 2004 a
fait table rase.

Les non-actifs sont les retraités, les étudiants, et les personnes qui ne bénéficient
pas d’un Droit de séjour au regard d’un texte spécifique. L’idée générale est que ces
personnes ne doivent pas devenir une charge pour le système d’assurance sociale de l’État

69 Chapitre II · Libre circulation & exercice d’une activité économique


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
membre d’accueil. Leur séjour ne doit pas coûter quelque chose à l’État membre d’accueil.
Le droit illimité de séjour en prend un petit coup.

Ils doivent disposer de ressources suffisantes pour eux-mêmes et leurs familles.


L’Art. 7 de la Directive de 2004 l’exprime.

La question porte sur le point de savoir ce qui est suffisant.

La Directive interdit aux États de fixer un montant a priori. Elle exige des États de
prendre en compte la situation personnelle de l’intéressé, vu l’Art. 8 §4 de la Directive.

La Directive établit toutefois des seuils. L’intéressé ne doit pas disposer d’un niveau
de ressources inférieur au niveau en deçà duquel une assistance sociale peut être accordée
par l’État d’accueil.

Il revient aux retraités, inactifs et résiduels d’apporter la preuve de leurs


ressources, leur existence, leur niveau. Pour les étudiants, on leur demande une simple
déclaration pour la durée des études.

ne
En ce qui concerne la condition de l’assurance maladie, le Droit de séjour des non-

hi
actifs est soumis à la condition qu’ils, et le cas échéant leur famille, d’une assurance maladie

ac
complète, couvrant l’ensemble des risques. L’Art. 7 de la directive l’exprime.
aM
Chapitre III
/L
m

Le contenu de la libre circulation


co
d.

Section 1
rib

Le Droit de séjour
.sc
w

Avec la Directive de 2004, même si c’était le cas avant, il faut dissocier le


déplacement du cours séjour avec le séjour durable.
w
w

Paragraphe 1er
La liberté de déplacement et de cours séjour
C’est d’abord le Droit de sortir de son propre territoire, le Droit de quitter le
territoire de l’État dont on est le ressortissant. L’Art. 4 §1er le prévoit. La CJCE est sur la même
longueur d’onde. Les ressortissants des États membres tirent du Droit communautaire le
Droit de quitter leur territoire d’origine pour se rendre sur un autre État membre et y
séjourner.

Les seuls documents requis sont la carte d’identité, un passeport, en aucun cas un
visa de sortie.

A ce Droit de sortir s’ajoute naturellement celui d’entrer, sur présentation de la


carte d’identité ou d’un passeport. L’Art. 5 rejette tout visa d’entrée.

Chapitre III · Le contenu de la libre circulation 70


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
Les membres de la famille, lorsqu’ils ne font pas partie d’un État membre,
peuvent avoir à présenter un visa d’entrée. Vu l’Art. 3 de la Directive, à moins qu’ils
soient déjà titulaires d’une carte de séjour de membre de la famille d’un ressortissant
de l’Union Européenne.

Tout ça, c’est en principe. Le refoulement de celui n’est pas en mesure de


présenter un document est considéré comme disproportionné par la CJCE, réserve étant
faite que la qualification de membre de famille soit prouvée. L’arrêt MRAX du 25 juillet
2002 voit la CJCE en profiter pour se reposer sur l’Art. 8. C’est une atteinte à mener une
vie familiale normale.

L’exigence d’une carte d’identité ou d’un passeport s’accorde-t-elle correctement


avec l’Art. 18, la notion d’espace sans frontière ?

La CJCE valide les deux exigences, compte tenu du caractère imparfait du contrôle
aux frontières extérieures, bref en matière d’immigration. L’arrêt WIJSEENBEEK du 21
septembre 1999 l’exprime. Elle admet également que le ressortissant soit sanctionné s’il
s’amuse à refuser de présenter un document. Mais le pays ne peut pas refuser l’entrée, car
ce serait disproportionné. L’arrêt OULANE du 17 février 2005 va dans ce sens. La CJCE

ne
précise que la présentation d’autres documents, témoignages devrait suffire. Devrait…

hi
devrait… c’est vite dit.

ac
Cours séjour ? On entend une durée inférieure à 3 mois. L’Art. 6 de la Directive
précise clairement que cette période va jusqu’à 3 mois, sans autres conditions ou autres
aM
formalités que d’être en possession de la carte d’identité ou d’un passeport. Ce Droit est
ouvert aux membres de la famille, quelle que soit leur nationalité. Le refoulement, c’est
/L

toujours disproportionné.
m

On entend accorder les violons avec l’espace Schengen.


co

Au-delà, le séjour devient durable.


d.
rib

Paragraphe 2e
.sc

Le Droit de séjour durable


w
w

Ce Droit est directement conféré par le Traité et les dispositions relatives à son
w

application. La conséquence, c’est que le particulier peut s’en prévaloir directement devant
le Juge. Il faut rappeler que, malgré la citoyenneté européenne, le Droit de séjour reste
soumis à certaines conditions.

La Directive de 2004 confère un Droit de séjour au caractère permanent pour


le citoyen qui séjourne plus de 5 ans de manière ininterrompue sur le territoire
d’accueil, merci l’Art. 16. La Directive 68-360 de 1968 sur le Droit de séjour et la carte de
séjour, abrogée par la Directive de 2004, a vu la jurisprudence afférente influer.

La carte de séjour revêt un caractère déclaratif.

Le Droit de séjour est constaté par la délivrance de cette carte de séjour de


ressortissant communautaire. Du moins jusqu’à la Directive de 2004. La carte de séjour ne
produit pas le Droit, elle matérialise le Droit préexistant par le fait de valider des
conditions. L’arrêt ROYER du 8 avril 1976 le décrit. La délivrance du titre est de Droit pour
le citoyen de l’Union dès lors qu’il prouve qu’il respecte les conditions. Une autre
conséquence, c’est qu’un État membre ne pouvait subordonner le bénéfice d’un avantage

71 Chapitre III · Le contenu de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
accordé à un ressortissant communautaire à la condition que l’intéressé ne présente le titre
de séjour. Un État membre pouvait exiger que le ressortissant procède alors aux démarches
nécessaires pour l’obtenir.

La directive du 15 octobre 1968 68/360 permettait de distinguer 4 catégories


de personnes dans la délivrance du titre de séjour. D’abord, les travailleurs, travailleuses qui
recevaient le titre de séjour sur la présentation de l’identité et d’une déclaration
d’engagement de leur employeur, bref une attestation de travail. La carte de séjour est
valable 5 ans. Automatiquement renouvelable à condition que lors du premier
renouvellement, les conditions initiales restent réunies. Une maladie, du chômage
temporaire n’entraînent pas l’annulation du titre. A ce titre est encore dédié le droit de
demeurer dans l’état d’accueil après y avoir occupé un emploi. On vise ici les retraités.
Seconde catégorie, les inactifs. Eux doivent justifier de quelques conditions, genre une
assurance maladie, genre des ressources suffisantes. La directive du 28 juin 1990 détermine
tout ça. Pour eux aussi, la durée du titre, c’est 5 ans, renouvelables. Pour les étudiants, la
validité du titre peut être limitée à la durée des études, 1 an ou moins en fonction des études
suivies. Les travailleurs saisonniers, temporaires, peuvent aussi en bénéficier. Quant aux
demandeurs d’emploi, ils ne sont a priori que des inactifs. Mais la directive de 1990 pose

ne
comme condition un niveau de ressources… suffisantes. L’Art. 39 CE, aujourd'hui 45 TFU,
suppose que la libre circulation comporte le droit de répondre à des emplois effectivement

hi
offerts. Avec un arrêt du 8 novembre 1976, ROYER, la Cour énonce que les ressortissants
communautaires ont le droit d’entrer et de séjourner chez les États membres pour y

ac
rechercher une activité professionnelle salariée ou indépendante. Dans le principe, la
aM
libre circulation aux fins de la recherche d’emploi est permise. Reste à en savoir quelle peut
être la durée. L’arrêt ROYER ne précise pas. La CJCE ne donne pas de délai précis, si ce n’est
un délai raisonnable. Il ne peut être inférieur à 3 mois. Dans un arrêt du 22 février 1991,
/L

ANTONISSEN, la CJCE considère qu’un délai de 6 mois, c’est suffisant. Bref de 3 à 6 mois.
Passé ce délai, on peut dégager le ressortissant, à moins qu’il apporte la preuve qu’il
m

continue de chercher un emploi, et surtout qu’il a des chances d’être engagé. Dans un arrêt
co

du 23 mars 2004, COLLINS, et dans l’arrêt TSIOTRAS du 26 mai 1993, la Cour considère
que l’impossibilité objective d’obtenir un emploi justifie la possibilité de bouter le
d.

ressortissant hors du territoire.


rib

L’un des apports essentiels de la Directive de 2004, c’est tout bonnement la


suppression du titre de séjour pour les ressortissants communautaires. On la remplace
.sc

par une attestation d’enregistrement. L’Art. 8 §1 de ladite Directive le démontre. La


délivrance de l’attestation d’enregistrement se fait de la même manière que la carte de
w

séjour. Le travailleur doit ainsi toujours produire la preuve de son activité. Bon, mais
w

l’attestation n’a pas de durée. Au-delà de 5 ans de résidence légale, le droit de séjour devient
w

permanent. Ce Droit est octroyé aux membres de la famille du ressortissant. Mais les
membres de la famille qui n’ont pas la nationalité d’un État membre se verront attribués une
carte de séjour de membre de la famille, à condition de justifier le lien familial, le passeport
valide, ou celle de personne à charge. L’Art. 9 de la Directive le prévoit. Cette carte de séjour
ne fait que constater un Droit qui découle du lien familial. La Cour le rappelle dans l’arrêt du
14 avril 2005 COMMISSION C/ ESPAGNE.

Chapitre III · Le contenu de la libre circulation 72


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 

Section 2
L’égalité de traitement
Est ici en cause l’Art. 12 du Traité29 qui prohibe de manière générale les
discriminations fondées sur la nationalité. L’Art. 45 TFU prévoit aussi l’abolition de
toute discrimination fondée sur la nationalité pour les ressortissants des États
membres. Emploi, rémunération, autres conditions de travail sont notamment visées. Le
règlement 1612/68 dont les Art. 7 à 12 sont consacrés à l’emploi et l’égalité de traitement sont
aussi à retenir. L’Art. 7 invoque le principe d’égalité de traitement pour les avantages
sociaux.

Paragraphe 1er
Les discriminations interdites

ne
La source de la discrimination est indifférente. Etatique, Public, privé sont visés. La

hi
nature de la réglementation discriminatoire importe également peu. La discrimination sera

ac
toujours condamnée, peu importe qu’on la retrouve dans la Loi, le règlement, etc., ou toute
clause de convention collective. Le caractère facultatif ou non d’un avantage est également
aM
indifférent. Peu importe que l’avantage soit accordé de manière facultative ou en dehors
même de toute disposition car dès lors que l’avantage est accordé, il doit l’être sans
discrimination sur la nationalité.
/L
m

Toute forme de discrimination est visée. Directe, ostensible, fondée sur la


nationalité, indirecte, dissimulée, déguisée… le critère apparemment neutre aboutit in
co

fine à un résultat discriminatoire, condamné. L’interdiction des discriminations indirectes a


vu la CJCE en retenir une conception extensive. A de nombreuses reprises. C’est le cas pour
d.

une disposition qui est susceptible d’affecter d’avantage les travailleurs migrants que les
rib

travailleurs nationaux. Les travailleurs frontaliers sont assimilés aux travailleurs migrants.
.sc

Un arrêt du 10 septembre 2009 illustre le critère de résidence. La Cour


condamne une législation allemande qui subordonne le bénéfice d’un avantage au fait que
w

le travailleur soit intégralement assujetti à l’imposition allemande. Il y a un critère de


résidence, que la CJCE interprète comme discriminatoire car fonction de la nationalité.
w
w

Dans certaines hypothèses, on peut écarter le traitement national au nom de


l’égalité de traitement. Le fait d’appliquer le traitement national peut défavoriser les
ressortissants communautaires. Au nom même de l’égalité de traitement, les États membres
doivent parfois écarter l’application de leur législation nationale aux ressortissants
communautaires. La question des diplômes, les prestations de service sont d’autres
exemples. L’application pure et simple aux entreprises prestataires de service de règles qui
sont identiques à celles qui s’appliquent aux entreprises du territoire d’accueil n’est pas
toujours appropriée. Elle ne tient pas compte parfois de la situation spécifique des
prestations de service. Elles peuvent être la source d’une discrimination objective à l’égard
de ces entreprises prestataires. Un arrêt du 23 novembre 1999 ou un arrêt du 15 mars 2001 le
caractérisent. Un arrêt du 3 février 1982 SECO 62-63/81 voit la Cour considérer qu’est une
discrimination indirecte l'obligation de payer des cotisations pour une entreprise prestataire
de service alors même qu’elle paye déjà des cotisations dans son pays d’accueil. Bref une
charge supplémentaire, à moins que la législation de l’État d’accueil apporte une protection
supplémentaire aux travailleurs détachés, est prescrite. Cette interdiction des doubles

                                                                                                               
29
Art. 18 TFUE

73 Chapitre III · Le contenu de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 
charges a été rappelée dans l’arrêt du 25 octobre 2001 où des salariés britanniques et
portugais étaient déplaces en Allemagne. « Si l’application de la Loi d’accueil ne peut pas
être imposée, il appartient aux juges de démontrer que la Loi d’accueil apporte une
protection complémentaire pour imposer son application ». En l’espèce des congés payés ou
une indemnité plus forte pour les congés payés.

Paragraphe 2e
Le domaine de l’égalité de traitement
Ce domaine ratisse large car il vise tant l’accès à l’emploi que les conditions de
travail, cette notion étant elle-même entendue de manière large. Les avantages fiscaux sont
aussi visés. Bref tout un tas d’avantages offerts aux ressortissants communautaires.

L’accès à l’emploi égal concerne autant les emplois salariés que non salariés.
L’Art. 39 comporte le droit de répondre à des emplois offerts, de se déplacer pour les

ne
rechercher etc. tout système d’autorisation de travail est applicable aux étrangers non
communautaires, pas ceux communautaires. Alors tout quota, c’est pareil, c’est proscris.

hi
ac
Dans l’arrêt du 23 mars 2004 précité COLLINS, la CJCE a considéré que, compte
tenu de l’instauration de la citoyenneté de l’Union Européenne, il n’est plus possible
aM
d’exclure du principe fondamental d’égalité de traitement une prestation financière destinée
à faciliter l’accès à l’emploi sur le marché. Un ressortissant qui séjourne a donc aussi droit
aux allocations afférées à la recherche d’emploi.
/L
m

Cette solution est toutefois difficilement conciliable avec la Directive du 29 avril


2004, qui autorise l’État membre d’accueil à refuser le versement d’une prestation
co

d’assistance sociale pendant les 3 premiers mois de séjour aux personnes qui séjournent
d.

sur le territoire d’un État membre.


rib

Cette exception prévue par la Directive englobe-t-elle les allocations pour


recherche d’emploi. Un arrêt du 4 juin 2009, VATSOURAS, a vu la Cour trancher net. Les
.sc

allocations de recherche d’emploi ne sont pas comprises dans le champ de l’Art. 24 de la


Directive. La dérogation à l’application de l’Art. 24 de la Directive doit être faite
w

conformément au TFU et à son Art 39 §2. Les prestations de nature financière qui,
w

indépendamment de leur qualification dans leur législation nationale, sont destinées à la


recherche d’un emploi quelle que soit la qualification, et ne sauraient être considérées
w

comme des prestations d’assistance sociale au sens de l’Art. 24 de la Directive de 2004.

Au-delà des conditions de travail, l’égalité de traitement s’étend également aux


droits sociaux, genre l’accès à l’enseignement dans des écoles professionnelles, des centres
d’éducation, de rééducation. Le règlement 1612-68 vise les avantages sociaux. La CJCE a
considéré que les avantages sociaux vont au-delà des avantages directement liés au contrat
de travail. « les avantages sociaux sont tous ceux liés ou non à un contrat de travail qui sont
généralement reconnus aux travailleurs nationaux (…) du simple fait de résider dans l’État
d’accueil ». La Cour reprend tout ça dans l’arrêt du 10 septembre 2009. Les réductions aux
transport en commun sont par exemple étendues aux ressortissants.

On est passé des conditions de travail aux conditions de vie.

L’Art. 24 de la Directive l’illustre. « Egalité de traitement dans le domaine


d’application du traité, sans référence à la relation de travail ».

Chapitre III · Le contenu de la libre circulation 74


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
Malgré tout, l’aide sociale reste exclue du champ de l’égalité de traitement.
Attention, des règlements harmonisent un peu la Sécurité Sociale. Pas l’aide sociale.
L’avantage social permet de compenser l’exclusion de l’aide sociale du champ de l’égalité de
traitement dans le cadre des règlements de la Sécurité Sociale. Un prêt sans intérêt octroyé à
la naissance d’un enfant constituait un avantage social devant être accordé au ressortissant
communautaire qui doit donc être accordé au ressortissant communautaire. Il en est de
même pour les salaires minimums.

L’interdiction des discriminations opère également dans le domaine fiscal. Elle a


pour but de dissuader les opérateurs économiques d’exercer leur activité dans un autre État
membre en raison d’un régime plus défavorable.

La CJCE a condamné une législation nationale limitant l’exonération d’une taxe sur
les transactions immobilières aux seules opérations effectuées entre sociétés de droit
national. C’est l’arrêt HALIBURTON du 12 avril 1994. De la même manière, une politique
fiscale à l’égard des consortiums qui consiste à n’octroyer des avantages fiscaux qu’aux
seules sociétés qui contrôlent les filiales ayant leur siège sur le territoire national, à l’exclusion
des autres filiales, est contraire à l’Art. 43. Ici c’est l’arrêt du 16 juillet 1998.

ne
L’arrêt du 10 septembre 2009 précité, sur le travail salarié, a vu la Cour stigmatiser

hi
une discrimination fiscale à l’égard des travailleurs salariés. La discrimination fiscale se fait ici
indirectement à l’égard des travailleurs frontaliers.

Paragraphe 3e
ac
aM
De l’égalité de traitement à l’interdiction des entraves non discriminatoires
/L
m

On sabre également les entraves à la libre circulation des personnes quand bien
même elles ne sont pas discriminatoires.
co

Cela s’observe en travail salarié, non salarié…


d.
rib

Vu l’arrêt du 15 décembre 1995, la Cour juge contraire à l’Art. 39 du Traité des


règles imposant le payement d’indemnités de transfert lorsque le contrat arrive à échéance.
.sc

La Cour condamne des indemnités car elles sont une entrave à la libre circulation. Elles
dissuadent, entravent les joueurs à quitter leur club pour exercer leur « activité » dans un
w

autre État membre. Les indemnités de transfert s’appliquaient quelle que soit la nationalité
des joueurs. Vu l’arrêt du 13 avril 2000, la Cour confirme que l’entrave à la libre circulation
w

n’a pas à dépendre de la discrimination car des délais de transfert s’appliquent


w

indépendamment de la nationalité des joueurs. Mais ces règles de transfert restreignent la


libre circulation des joueurs professionnels. Mais bon, la régularité des compétitions s’avère
être un motif impérieux d’Intérêt général, alors… Outch…

En matière de prestation de service, un arrêt du 22 mars 1994, SCHINDLER,


l’interdiction opérée de manière générale par une loi de loteries sur le territoire britannique
s’applique à toutes les entreprises quel que soit le lieu d’établissement. La Cour condamne
cette interdiction générale car elle gêne les entreprises souhaitant effectuer cette activité, bref
d’autres prestataires de service. L’arrêt ALPINE INVESTEMTS du 10 mai 1995 voit la Cour être
consultée au sujet d’une législation nationale interdisant aux entreprises d’adresser des
appels téléphoniques non sollicités à des clients potentiels en vue de leur refourguer des
services, ici financiers. Une telle réglementation apparaît susceptible de révéler une
restriction à la libre circulation car elle prive les opérateurs concernés d’une technique rapide
et directe de publicité et de prise de contact avec les clients potentiels. Cette réglementation
est générale, donc pas discriminatoire, mais elle entrave la libre circulation, rendant donc
la fessée inéluctable.

75 Chapitre III · Le contenu de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 

Section 3
Les exceptions et limites au Droit de séjour
Bref, les justifications des restrictions à la libre circulation.

Paragraphe 1er
Les exceptions textuelles
Les Art. 39 §3 (45 §3 TFU), 46 (52 TFU), et 55 (62 TFU) sont à (re)noter.

Ces trois dispositions prévoient comme motifs de restriction à la libre circulation les

ne
raisons d’Ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

hi
La Directive du 29 avril 2004 (Art. 27 à 33) reprend ces raisons. Elle dégage

ac
une Directive du 25 février 1964. aM
L’Ordre public ? Buk. Les États membres en disposent d’une marge
d’appréciation. La CJCE le décrit dans une décision du 4 décembre 1974 avec l’arrêt VAN
/L

DUYN. La CJCE est toujours régulièrement saisie de la question de l’Ordre public. Cela l’a
poussé à affiner les comportements qui pouvaient motiver des restrictions fondées sur
m

l’Ordre public. De telles mesures de restriction ne pouvaient être fondées que sur le
comportement personnel de l’intéressé. L’Art. 27 §2 reprend cette jurisprudence.
co
d.

Une mesure de restriction au séjour ne saurait donc pas être prononcée dans un
but de dissuasion ou prévention à l’égard des autres étrangers car il faut un comportement…
rib

personnel… incriminable. L’Art. 27 §2 reprend aussi ça et précise un peu au passage. Le


comportement de la personne doit ainsi manifester une menace réelle, actuelle,
.sc

suffisamment grave pour l’intérêt fondamental de la société. L’existence d’une


condamnation pénale antérieure ne saurait ainsi suffire à justifier une mesure d’éloignement.
w

L’arrêt du 27 octobre 1977 le caractérise.


w

L’Art. 28 prévoit que toute décision doit être faite au cas par cas, compte tenu de
w

facteurs propres à l’intéressé. L’éloignement, l’expulsion ne peut pas être automatique.


On doit prendre en considération la durée de séjour de l’intéressé, son âge, son état de
santé, sa situation familiale, économique, son intégration sociale, culturelle dans l’État
membre d’accueil, l’intensité de ses liens avec son pays d’origine.

Les citoyens qui ont un droit de séjour permanent sont protégés par l’Art. 8 §2
de la Directive. Il est exigé que la mesure soit nécessaire et proportionnelle. L’État membre
d’accueil ne peut jeter le citoyen ou des membres de leur famille qui ont acquis un Droit de
séjour permanent, sauf pour des raisons… impérieuses d’Ordre public ou de sécurité
publique.

Des garanties procédurales font également partie du forfait. Elles résident


notamment dans la transparence des mesures qui affectent le ressortissant communautaire.
Elles doivent lui être communiquées, motivées, par écrit, dixit l’Art. 30 de la Directive de
2004. A moins que la sûreté de l’État soit en cause. Il y a aussi le Droit au recours
juridictionnel. Jusqu’à la Directive de 2004, l’intéressé pouvait introduire un recours

Chapitre III · Le contenu de la libre circulation 76


 
2009 - 2010 Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et agents économiques
 
uniquement dans l'hypothèse où le Droit national prévoyait des recours contre des actes
administratifs.

La Directive de 2004 ouvre aux intéressés le Droit d’accéder aux voies de


recours juridictionnelles. Le cas échéant aux voies administratives. L’Art. 31 l’illustre. On
entend par cela permettre d’attaquer une décision prise au nom de l’Ordre public. L’Art. 31
§3 ajoute qu’il y a contrôle de la légalité, des faits, circonstances entourant la décision.

Dans le cadre de l’ancienne Directive, la CJCE avait relevé dans un arrêt de 1980
que le recours n’était suspensif que dans le cas où le Droit national le prévoyait. Aujourd'hui,
avec l’Art. 31 §2 de la Directive de 2004, on prévoit qu’une demande en référé visant à
obtenir le sursis à exécution accompagne le recours contre la mesure.

L’ensemble de ces garanties bénéficie aux ressortissants d’État tiers qui jouissent
d’un statut privilégié, genre les membres de la famille d’un citoyen de l’Union, mais encore
les bénéficiaires d’accords d’association.

Dans un arrêt du 18 juillet 2007, COMMISSION CONTRE ALLEMAGNE, il s’agissait


d’un recours en manquement de la Commission contre l’Allemagne sur une disposition

ne
jugée contraire à l’Art. 49 relatif aux prestations de service au sujet du détachement des
travailleurs. La CJCE juge que l’exigence d’une obligation d’effectuer une déclaration

hi
caractérise une discrimination. Exit le motif impérieux d’Intérêt général invoqué. Un arrêt

ac
plus récent du 1er octobre 2009 voit la Cour saisie d’une réglementation qui réserve aux
seules personnes ayant leur domicile ou lieu de résidence en Autriche la délivrance à titre
aM
gratuit d’une vignette permettant aux handicapés de circuler gratuitement sur les routes à
péage. Un allemand proteste. Ah ces allemands. Il invoque la mesure discriminatoire. La
Cour admet la justification soulevée par l’État autrichien, une raison basée sur l’intégration
/L

sociales des handicapés.


m

Paragraphe 2e
co

Les exceptions jurisprudentielles


d.
rib

Celles-ci se des entraves justifiées par l’Intérêt général des États membres. Il n’y a
.sc

pas de critère de justification des décisions admises. Les États membres ont large attitude
pour invoquer des raisons d’Intérêt général. Ces justifications relèvent de la conception
w

d’Intérêt général propre à chaque État. Pour vu qu’il ne s’agisse pas de raisons
économiques visant à protéger le marché national, ce qui reviendrait donc à du
w

protectionnisme. On observe donc une diversité des justifications admises.


w

La protection des travailleurs est une justification admise, de même que la


protection des consommateurs, des artistes, de la liberté d’expression, de la sécurité
routière, de la bonne administration de la justice. L’équilibre financier de la Sécurité
Sociale aussi.

Dans l’arrêt du 6 octobre 2009, la Cour ne relève pas l’addiction au jeu


comme motif impérieux d’Intérêt général.

Dans le cadre des marchandises, on parle d’exigence impérative d’Intérêt général.


Pour les personnes et services, on parle plus de raison impérieuse d’Intérêt général. Bon,
l’idée est la même…

La mesure contestée, pour pouvoir être justifiée, doit être strictement nécessaire
et proportionnelle à l’objectif poursuivi. Si un choix est possible entre plusieurs mesures
aptes à atteindre le même but, l’État doit opter pour la décision qui entrave le moins la
libre circulation.

77 Chapitre III · Le contenu de la libre circulation


 
Droit communautaire des libertés de circulation La libre circulation des personnes et 2009 - 2010
agents économiques
 

Conclusion
Il y a convergence entre les libertés économiques. Personnes, marchandises voient
être condamnées non seulement les entraves discriminatoires, mais aussi les entraves non
discriminatoires. L’idée de reconnaissance mutuelle irrigue la question de la libre circulation.
Les doubles charges sont ainsi pourchassées. Ensuite, le domaine des justifications aux
restrictions symbolise cette convergence. On constate dans les deux domaines une tendance
à renvoyer l’analyse de la proportionnalité de la mesure au Juge national. Là-dessus, la
cohérence est toute relative. La CJCE procède de temps à autres au renvoi, quand elle
apprécie parfois elle-même la proportionnalité. Les raisons textuelles sont plus
importantes en matière de marchandises, 8, contre 3 pour les personnes. Ces raisons
sont entendues plus largement pour les personnes. Dans les deux cas, les mesures
discriminatoires ne peuvent être justifiées que par des raisons textuelles, mais la CJCE
n’est parfois pas toujours cohérente alors bon…

-- Fin du cours --

ne
hi
ac
aM
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w

Chapitre III · Le contenu de la libre circulation 78