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Droit communautaire des libertés de circulation

D ROIT COMMUNAUTAIRE DES LIBERTES DE CIRCULATION
Dernière sauvegarde : lundi 6 septembre 2010, cours fini, relu.

M. OMARJEE

 

Droit communautaire des libertés de circulation

La libre circulation des marchandises

2009 - 2010

Informations pratiques
Œ Fond Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes, coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu importe leur origine. Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.

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C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier est en PDF. Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, souspartie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent. D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

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Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…

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Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours en moins.

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Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation (Art. 23)  

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Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.

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Droit communautaire des libertés de circulation

La libre circulation des marchandises

Introduction
Le cours portera principalement sur le traité communautaire, document qu’il est essentiel d’avoir. Il s’agit donc du premier pilier. Le second pilier sera ignoré dans ce cours, et le troisième pilier sera simplement évoqué. Il s’agit donc du droit de la communauté européenne.

Paragraphe 1er Légitimité d’un cours consacré aux libertés de circulation
A · L’importance de la libre circulation dans la construction européenne
L’Union Européenne est souvent réduite à un espace sans frontières. Les libertés de circulation sont à la base même de la construction européenne, elles ont joué un rôle moteur dans son évolution. A chaque étape importante ont correspondu des avancées en termes de libre circulation. Cela est peut-être un peu moins vrai depuis les deux derniers traités.

Le traité de ROME de mars 1957 concrétise ces idées. Cela se traduit dans son considérant 6, « désireux de contribuer grâce à une politique commerciale commune à la suppression progressive des restrictions des échanges internationaux ». L’objectif immédiat en 1957 est donc l’ouverture d’un espace économique élargi, c’est la création d’un marché où les entreprises des six Etats fondateurs peuvent agir dans une concurrence totalement libre, au profit des consommateurs. Cela suppose aussi la mobilité des hommes. L’article 3 du traité, qui formule les principes d’action de la communauté, rend compte de ses objectifs : il prévoit que l’action de la communauté comporte un marché intérieur, caractérisé par l’abolition entre les Etats membres des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Ce sont ces libertés qu’on dit économiques qui sont constitutives du marché intérieur. Cependant, pour des raisons d’intérêt général la CJCE peut poser des limites à ces libertés (notamment récemment en matière de jeux en ligne). Dans l’esprit des auteurs du traité, la réalisation même du marché intérieur ne pouvait être que progressive : a été créée une période de transition de 12 ans divisée en trois étapes de quatre années, avec un ensemble d’actions assignées à chacune des étapes. Le traité de Rome est entré en vigueur en 1958 : l’idée était donc qu’en 1970 on arrive vraiment à un marché intérieur. Ce vœu était très optimiste. On s’aperçoit aussi que l’importance de la libre circulation apparait dans la structure même du traité : deux titres compris dans la première partie du traité, relative aux

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Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation (Art. 23)

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L’ambition première des fondateurs de l’UE est la nécessité de la création d’une Europe politique. Malgré cela, dès l’origine, la CEE comportait une dimension essentiellement économique. Jean MONET évoquait à la fois la création d’Etats-Unis d’Europe et la création d’un marché commun. Celui-ci ne pouvait se faire que sur la base de quatre libertés de circulation : des marchandises, des personnes, des capitaux et des services. Cela a été évoqué dès 1943.

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1 · La libre circulation et la création de la Communauté européenne

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principes, sont consacrés à la libre circulation : le titre I-1 est relatif à la libre circulation des marchandises, et le titre III-1 relatif à la libre circulation des personnes, des capitaux et des marchandises.

2 · La libre circulation et l’AUE (Acte Unique Européen)
En 1986 est signé l’Acte Unique Européen, qui entre en vigueur en 1987 : il est fortement empreint des idées de libre circulation. A cette date, on s’aperçoit qu’en dépit de l’écoulement de la période de transition, tous les obstacles ne sont pas levés, même s’il y a eu des réalisations : il existe déjà un tarif douanier commun, il y a un règlement sur la libre circulation des travailleurs (1612-68)… En revanche, il n’y a pas d’union monétaire. On n’a pas encore non plus évolué sur la mobilité des personnes indépendamment de l’exercice d’une activité économique. Les non natifs ne bénéficient pas encore de droit de séjour de circulation, il y a encore des contrôles physiques aux frontières. De manière générale, les législations nationales sont disparates. L’Acte Unique va donc prévoir, dans ce qui était à l’époque l’article 8A aujourd’hui article 14, que la communauté arrête progressivement, au cours d’une nouvelle période de transition qui expire le 31 décembre 1992, des nouvelles mesures destinées à établir le marché intérieur. Une nouvelle fois, le marché intérieur est défini comme un espace sans frontières dans lequel la libre circulation est assurée. Entre 1985 et 1992, près de 300 textes qui visent l’achèvement du marché intérieur vont être adoptés. Cependant, il y a encore beaucoup de disparités dans la législation nationale.

En 1992 est conclu l’accord de Porto entre des pays de l’AELE, Association Européenne de Libre Echange, (Autriche, Suède, Finlande, Islande, Suisse et Liechtenstein) et les Etats membres de l’Union Européenne. Cet accord consacre la quadruple identité de la libre circulation.

5 · La libre circulation et le Traité d’Amsterdam
Ce qui constituait le troisième pilier est en partie communautarisé, cela ne relève plus seulement du droit intergouvernemental (droit d’asile, immigration…).

6 · La libre circulation, le Traité de Nice et le défi de l’élargissement
L’espace de circulation s’élargit avec els élargissements de 2004 et 2007.

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4 · La libre circulation et la création de l’Espace économique européen

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En 1992 est signé le Traité de Maastricht sur l’Union Européenne : il contient des avancées en matière de libre circulation, même si son ambition principale était de parfaire l’Europe politique. La CEE disparait pour la CE. Les dispositions relatives à la justice et aux affaires intérieures sont en rapport avec la libre circulation car elles comportent des mesures relatives au franchissement des frontières extérieures. Les dispositions relatives à l’union économique et monétaire sont également en rapport avec la libre circulation. Enfin, l’article 17 relatif à la citoyenneté européenne crée un statut fondamental : il donne le droit aux individus des Etats membres de circuler et de séjourner librement.

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3 · La libre circulation et le TUE (Traité de l'Union Européenne)

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7 · La libre circulation et le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007
Depuis le oui irlandais il n’y a plus vraiment de difficultés. Un président du conseil sera élu pour une durée de 2 ans et demi renouvelables1, il y aura également un resserrement de la Commission qui doit représenter 2/3 des Etats, et le rôle des parlements nationaux sera accru. Une valeur juridique sera accordée à la charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne jusqu’alors simplement annexée au traité de Nice. Il y a une quasi disparition de la disposition de l’Europe en piliers : l’UE se substitue à la CE. Le traité sur l’Union (TUE) et le traité sur le fonctionnement de l’UE (TFU) deviennent les plus importants. Les conséquences sur le vocabulaire employé vont être importantes : à l’avenir, l’adjectif « communautaire » n’aura plus vraiment de sens.

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A · Les traités et le droit dérivé 1 · Les traités 2 · Le droit dérivé B · La jurisprudence 1 · Articulation des compétences entre le CJCE et le TPI 2 · Les méthodes d’interprétation de la Cour 3 · Les principes généraux du droit et les droits fondamentaux
                                                                                                               
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Le belge Herman VAN ROMPUY est le premier à accéder au poste selon cette méthode. Il entrera en fonction le 1er janvier 2010.

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Paragraphe 2e

Les sources du droit de la libre circulation

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2 · L’emprise du droit communautaire de la libre circulation sur les réglementations publiques

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Dans un arrêt BOSMAN de 1995, un footballeur belge, en fin de contrat, souhaite changer de club et établit contact avec un club français, celui de Dunkerque. La réglementation de l’UEFA admet que le changement de club soit subordonné au paiement d’une prime de transfert. Or le club de Dunkerque ne pouvait pas payer la prime de transfert. Le joueur a estimé que cette prime de transfert était contraire à la libre circulation. La Cour est donc saisie d’une réglementation privée : elle donne raison au joueur en considérant que l’indemnité de transfert admise par la réglementation de l’UEFA est illégale. Le sport est donc une activité économique comme une autre et n’échappe pas à la libre circulation. La Cour de justice peut donc même condamner une réglementation qui n’est pas discriminante. En revanche, les primes de transfert qui concernent les joueurs qui ne sont pas en fin de contrat ne constituent pas une entrave à la libre circulation.

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B · L’importance de la libre circulation à travers quelques exemples 1 · L’emprise du droit communautaire de la libre circulation sur les réglementations privées

Paragraphe 3e
 
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Annonce et justification du plan
Le traité de Nice et la Charte des droits fondamentaux.

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Le Traité de Lisbonne

La Charte dispose de 54 articles, divisés en 5 titres, consacrés à la dignité, aux libertés, la solidarité, à l’égalité et à la citoyenneté. Florilège. L’Art. 15 par exemple. Il est relatif à la liberté professionnelle et au droit de travailler. C’est en rapport avec la libre circulation car elle est entendue pour tout citoyen de l’Union à chercher un emploi, travailler, s’établir ou fournir des services dans tout pays membre de l’Union. Ah oui et cet article implique la liberté de choisir l’emploi. Autre article, celui visant les droits en rapport avec la citoyenneté. L’Art. 45 de la Charte, relatif à la liberté de circulation et de séjour, énonce que tout citoyen de l’Union Européenne en a le droit. Une telle liberté peut être accordée aux ressortissants de pays tiers, qui résident légalement sur le territoire d’un État membre.

A premier enjeu, la hiérarchie des normes s’implique. Les libertés circulation y ont un statut nécessairement supérieur. De toute façon, en cas de conflit entre deux libertés, celle qui est fondamentale prime sur celle qui ne l’est pas. Le droit dérivé doit suivre. Deuxième enjeu, c’est l’interprétation de ces libertés. La qualification de fondamentale autorise une interprétation aussi large qu’extensive. En contrepoint, les limites posées à cette liberté doivent être entendues de manière stricte. Bon, mais si deux libertés fondamentales entrent en conflit, mais que se passe-t-il. La jurisprudence communautaire apparaît… incertaine. La CJCE y a été plusieurs fois confrontée. Libertés de circulation avec d’autres droits ou libertés fondamentales. La CJCE a tantôt fait prévaloir d’autres libertés sur les libertés de circulation, quand, dans d’autres cas, elle a fait primer cette dernière sur d’autres.

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Les enjeux du caractère fondamental des libertés de circulation.

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Les droits protégés par la Charte

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Il marque une étape significative. Il reprend la Charte des droits fondamentaux. Ce serait le nouvel Art. 6 du Traité de l’Union Européenne. Il donnerait une valeur juridique à cette charte, affirmant que la « Charte a la même valeur juridique qu’un traité ». La charte resterait annexée mais s’appliquerait directement dans les États membres. L’adhésion de l’Union Européenne en tant que telle à la CESDH est expressément envisagée. Merci l’Art. 6 §2 du nouveau TUE.

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Signé en 2000, entré en vigueur en 2003, il a poursuivi dans la voie de l’adoption des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire. C’est par lui qu’a été adoptée la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne. Cette Charte lui a été annexée. Bon problème, la Charte, bien qu’adoptée, annexée, n’a aucune valeur juridique. L’adoption a eu le bénéfice de mettre en lumière des problèmes d’articulation entre d’un côté le Droit communautaire et de l’autre côté le Droit issu de la CESDH. Une des options possibles était de voir l’Union Européenne adhérer à la CESDH. Là encore, problème, car jusqu’au Traité de Nice, l’Union Européenne n’avait pas de compétence générale pour édicter des règles en matières de Droits de l'Homme. Un avis de la CJCE le 28 mars 1996 avait même été négatif quant à l’adhésion de la Union Européenne à la CESDH. Autre problème, si la Communauté européenne adhère à la CESDH, la CJCE tomberait sous la coupe de la CEDH.

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La libre circulation des marchandises

Un arrêt de la CJCE rendu le 12 juin 2003, SCHMIDT-BERGER, visait la libre circulation des marchandises et la liberté de manifestation et de réunion. Une association de protection de l’environnement organise un rassemblement sur une autoroute entre l’Allemagne et L’Autriche. Les autorités autrichiennes ont laissé faire le rassemblement mais cette abstention suscitait des interrogations quant à la libre circulation des marchandises entravée par cette manifestation au titre de la liberté éponyme. La CJCE évoque que le fait de ne pas interdire un rassemblement sur une autoroute, voie de communication… importante, est a priori une entrave à la libre circulation, à moins qu’elle soit légitimement justifiée. La Cour se porte sur l’intérêt de la manifestation. Elle considère qu’il y a conflit entre ces deux libertés. Compte tenu de leur pouvoir d’appréciation, les autorités autrichiennes ont pu constaté que l’objectif poursuivi par la manifestation ne pouvait être atteint par des mesures restrictives. Finalement, la CJCE considère que la manifestation est justifiée par la liberté de réunion et de manifestation. Dans un autre arrêt du 14 octobre 2004, OMEGA, la CJCE considère que, pour des raisons de dignité humaine, on pouvait restreindre l’exploitation commerciale d’un jeu de simulation d’acte d’homicide… Dans certaines hypothèses, les libertés économiques vont primer. Dans deux arrêts du 11 et 18 décembre 2007, VICKING et LAVAL, la Cour devait se prononcer sur une confrontation entre le droit d’action collective du salarié et la liberté d’établissement et de prestation de service.

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PARTIE I • La libre circulation des marchandises

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La libre circulation des marchandises

Cette libre circulation des marchandises est… incontournable. C’est une réalité, d’abord pratique. On peut montrer qu’au fond, les échanges à l’intérieur de la communauté sont devenus considérables. Entre 1960 et 1990, les échanges entre États membres ont été multipliés par 8. Entre 2000 et 2006, là avec le même nombre d’États – 25, +12 %. Le commerce intracommunautaire représente près de 77 % des échanges commerciaux, le reste étant fait majoritairement avec les USA et l’Asie. La zone UE représente 42 % du commerce mondial. Ce qui n’oblitère pas un déclassement de l’Union Européenne sur la scène mondiale. La part des exportations mondiales en est un exemple. -7 % environ, au profit de l’Asie. L’accroissement contenu résulte dans la suppression des droits de douane ou encore des TEE (taxes d’effet équivalent). Restent des entraves aux échanges, genre l’absence d’harmonisation fiscale, de même que le maintien d’un certain contrôle administratif, ne serait-ce que sur un plan sanitaire ou technique. Les articles consacrés par l’Union Européenne sur les libertés de circulation occupent une place primordiale dans le TUE. L’Art. 3 TUE définit les domaines d’action de la communauté. Il mentionne en premier lieu l’élimination entre les États membres des droits de douane et des restrictions quantitatives à l’entrée et à la sortie des marchandises, de même que toute autre mesure d’effet équivalent. Les politiques de la communauté sur la libre circulation : les Art. 23 à 31

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Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation (Art. 23)

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Triple exigence consécutive aux libertés de circulation : suppression des droits de douane et taxes d’effet d’équivalent, interdiction des impositions intérieures discriminatoires, suppression des restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalent.

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Que recouvre la liberté de circulation ? Il est où le mimi, le rara. Il en découle des exigences, donc des interdictions, quelles sont-elles ?

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Quelles sont les marchandises qui bénéficient de la libre circulation ? Toute ou partie ?

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Chapitre I Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation (Art. 23)
Première question qui se pose, c’est celle d’un critère d’identification. Si on se fie à l’Art. 23 TUE, on peut dégager un premier critère, lié à l’origine de la marchandise. L’Art. 23 §2 dispose que l’interdiction des droits de douane et TEE (Taxes d'effet équivalent) s’applique aux produits originaires d’un État membre, ainsi qu’aux produits en provenance de pays tiers qui se trouvent en libre pratique dans les États membres.

Section 1 L’origine des marchandises

Les produits originaires des États membres
Il faut distinguer le territoire d’application communautaire et le territoire douanier communautaire. L’expression de produit originaire d’un État membre peut apparaître trompeuse… de manière générale, un produit fabriqué dans l’Union Européenne sera considéré comme originaire d’un État membre. Cette règle s’accompagne forcément de restrictions mais aussi d’extensions. Le territoire douanier communautaire pour l’application des droits de douane ne coïncide pas avec le territoire des États membres ou avec le territoire d’application communautaire. Il convient donc de composer avec des situations particulières propres à certains États. Bonjour l’harmonisation. En France, les collectivités territoriales autres que les départements d’Outre-mer ne font pas partie du territoire douanier communautaire. Ils n’y sont qu’associés. Le territoire douanier communautaire connaît également des extensions, genre Monaco. Il fait partie du territoire douanier communautaire mais ne fait pas partie de l’Union Européenne. Le CDC (Code des Douanes Communautaires), qui remonte à 1992, et qui subit de nombreux ravalements, définit le territoire douanier communautaire comme l’ensemble des États membres, Martinique, la Guadeloupe, la Guyane, la Réunion, les îles canaries, les îles anglo-normandes, Monaco, les Açores, et Madère2. En revanche, n’en font pas partie les collectivités françaises d’Outre-mer, genre Nouvelle-Calédonie, Saint-Pierre-Et-Miquelon, Mayotte, Wallis-Et-Futuna, le Groenland, les îles Féroé, Ceuta et Melilla, et enfin Gibraltar.

                                                                                                               
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Toute allusion à un chanteur homonyme et épique des années 1980 est la bienvenue. Oh Macumba… Macumba… ♫♪

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Paragraphe 1er

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A ce premier critère, on ajoute celui de la nature des marchandises. Certains produits ne peuvent en effet pas bénéficier de la libre circulation quand bien même ils proviennent d’États membres.

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La libre circulation des marchandises

Tous les produits originaires d’un territoire inclus dans le territoire douanier sont considérés comme bénéficiaires de la libre circulation. Bon, mais que faut-il entendre par marchandise originaire du territoire d’un État membre ? On peut d’abord se demander si une marchandise a été fabriquée à partir d’une matière locale, bref à partir de quelle étape du processus de production ? Où suffit-il que le travail de transformation, de finition soit effectué sur une matière non nécessairement communautaire ? Autre question, quel sort réserver au produit qui subit des transformations variables dans plusieurs pays, quelle origine leur apposer ? Ces questions présentent un intérêt pratique et théorique. Théorique pour apprécier la portée réelle de la libre circulation. Pratique pour savoir si le bénéfice des avantages de la libre circulation peut être ou pas apposée à tel ou tel produit dans une affaire donnée. Pourquoi se torturer l’esprit, et bien parce que nombreuses sont les entreprises à vouloir tirer profit des avantages du marché intérieur communautaire et qui tentent d’implanter au sein de l’Union Européenne des usines… dites tournevis, des usines qui n’effectuent que des transformations mineurs du produit (assemblage, finition…) afin de pouvoir revendiquer la nature communautaire. Le CDC (code des douanes communautaires), modifié le 30 avril 2009 (déjà « modernisé » en parallèle le 23 avril 2008, mais dont l’application concrète est encore modifiée du fait de décrets d’application), dans son Art. 23, fixe les critères d’identification de l’origine d’une marchandise. En premier lieu, l’Art. 23 définit comme marchandises d’origine communautaire les marchandises entièrement obtenues dans un pays, manufacturées ou non. Le problème va se poser lorsque des composants provenant de pays tiers ont une place prédominante dans le processus d’un produit à destination de l’Union Européenne. L’Art. 24 offre pour réponse que, lorsque la production est effectuée dans plusieurs pays, une marchandise est réputée originaire du pays où a lieu la dernière transformation ou ouvraison substantielle économiquement justifiée, effectuée dans une entreprise équipée à cet effet et ayant abouti à la production d’un produit nouveau ou représentant un stade de production important. Le nouveau CDC insiste plus sur cette notion de transformation substantielle. A priori, cette définition est précise, mais insuffisante. Précise car on se rend bien compte qu’une transformation qui donne lieu à un produit nouveau verra le pays où a eu lieu la transformation être celui du produit. Insuffisante, car on suppose bien d’autres stades de production que la transformation substantielle. Il n’est toujours pas facile de distinguer le stade de fabrication importante d’un produit. En prime, si l’opération d’assemblage donne lieu à un produit nouveau, est-ce que cela suffit-il à définir la nationalité de l’origine du produit. La jurisprudence a tenté donc d’affiner tout ça. La CJCE a insisté sur le caractère nouveau du produit. Chose faite par un arrêt du 26 janvier 1977, affaire de la caséine. Une simple opération qui ne change pas le produit ne confère pas l’origine. Dans un autre arrêt, l’adjonction de fermetures éclair, boutons à un jean provenant d’un pays tiers ne suffit pas à lui conférer l’origine. Avec un arrêt du 13 décembre 1989, Brother international, la Cour précise ce qu’il convient d’entendre par stade de fabrication important d’un produit. Une simple opération d’assemblage réalisée sur le territoire d’un État n’a en principe pas pour conséquence de rendre des marchandises originaires de cet État. Toutefois, il n’est pas exclu

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qu’une opération d’assemblage puisse conférer l’origine si elle constitue un stade de production… déterminant conférant à la marchandise ses qualités propres. La Cour brode, mais ne va pas plus loin. Lorsque l’application du stade de fabrication important ne suffit pas à déterminer l’origine de la marchandise, l’augmentation de sa valeur marchandise du fait de sa transformation peut être prise en compte. A l’époque, + 10 % était jugé insuffisant. La part du stade de fabrication la plus importante détermine l’origine du produit. Dans deux arrêts THOMSON et VESTEL du 8 mars 2007, visant la France et la commercialisation de TV, précisent le tout. Dans la première affaire, des TV sont fabriquées en Pologne à partir de pièces provenant de Pologne et de Corée. Le tube cathodique était fabriqué en Corée. C’est le composant le plus important du produit. Ce tube cathodique représente 42 % de la valeur de la TV, quand les autres composants et autres opérations d fabrication en Pologne ne s’élevaient qu’à un peu plus de 30 % de la valeur du produit. L’Administration se base sur la valeur du tube cathodique pour apposer des droits de douane sur une origine coréenne. Thomson s’insurge. Dans l’affaire VESTEL, c’est pareil mais on vise des TV produites en Turquie avec des tubes cathodiques made in China. Les cours considèrent qu’à titre principal, il faut rechercher si l’assemblage constitue un stade de production déterminant. Et à titre subsidiaire, si ce critère qualitatif ne permet pas de déterminer l’origine, il faut prendre en compte le critère quantitatif, la valeur ajoutée de l’assemblage dans la valeur du produit. La Cour invoque que cette appréciation quantitative n’est à aucun moment évoquée dans l’Art. 24. La Cour admet toutefois qu’il n’y soit pas contraire.

Il y a des raisons à tout ça. Cela est conforme aux règles du GATT et de l’OMC. L’OMC, une union douanière est acceptable que si elle a pour but de faciliter de commerce, non opposer des obstacles supplémentaires. Si l’on se réfère à l’Art. 131 TCE4, il est indiqué qu’en établissant une union douanière entre eux, les États membres entendent contribuer conformément à l’intérêt commun au développement harmonieux du commerce mondial, à la suppression des restrictions aux échanges internationaux, et à la réduction des barrières douanières. La notion de produit en libre pratique est ainsi étroitement liée à l’existence d’une politique commerciale commune, notamment à la mise en place d’un tarif douanier commun aux frontières extérieures de la Communauté.

                                                                                                               
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Art. 29 TFUE Art. 206 TFUE

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De tels produits sont des marchandises importées de pays tiers. En libre pratique, elles bénéficient de la libre circulation. Bon mais c’est quoi un produit en libre pratique. L’Art. 24 TCE3 en donne définition. Ce sont des produits en provenance de pays tiers pour lesquels les formalités d’importation ont été accomplies, les droits de douanes et TEE (Taxes d'effet équivalent) exigibles perçues dans un État membre, et qui n’ont pas bénéficié d’une ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes. On entend éviter une double imposition sur un même produit.

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Les produits originaires des États tiers en libre pratique

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Paragraphe 2e

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M’enfin, dans certaines hypothèses exceptionnelles, les États membres peuvent… demander à la Commission une autorisation de prendre des mesures restrictives à la circulation des produits en libre pratique. Cette hypothèse est envisagée à l’Art. 134 §2 du Traité. Cet Art. n’est toutefois plus tellement utilisé car compensé par un règlement du 22 décembre 1994 qui autorise des mesures de… sauvegarde prises par la Commission européenne, en cas d’importation qui cause ou menace les productions communautaires. Ces mesures peuvent être de l’initiative de la Commission comme d’un ou plusieurs États membres. Pour des raisons d’Intérêt général5, les pays ont encore un peu d’autonomie (santé, moralité, sécurité publiques notamment), avec un risque de contentieux à la clé.

Paragraphe 3e L’exclusion des marchandises directement importées d’un État tiers
Les produits directement importés pour la première fois dans la Communauté ne bénéficient pas d’un libre accès. Faut passer à la caisse. La tendance reste toutefois à la diminution des droits de douane. Au-delà formalités administratives, statistiques, techniques, sanitaires sont à respecter. Les produits de pays tiers font ainsi l’objet d’un contrôle par rapport à la sécurité des produits. Ce contrôle effectué par les autorités douanières peut conduire à la suspension de l’entrée sur le territoire communautaire. (Aka suspension de l’octroi de main levée douanière). Deux situations sont visées. En cas de danger grave et immédiat pour la santé et la sécurité. Ou lorsque les documents de marquage des produits sont insuffisants. Les grandes lignes générales de la politique commerciale communautaire. Cette politique est indissociable des négociations faites au sein de l’OMC. L’UE est représentée par la Commission sur mandat du Conseil. Elle a compétence exclusive pour négocier les accords commerciaux de l’Union Européenne. Merci l’Art. 133 TCE6. Les États membres ne peuvent plus négocier à l’arrache. D’où parfois de petites tensions… S’agissant des importations de la Communauté, la philosophie de base est la lutte contre les quotas, sauf exception. L’idée étant que le tarif douanier commun doit être suffisant pour assurer le fonctionnement du marché unique, et pour éventuellement le protéger contre des perturbations en provenance de pays tiers.

A · Le tarif douanier commun
Les droits de douane représentaient 33 % du budget communautaire dans les années 1990. Aujourd'hui, c’est 11 %. Le tarif douanier commun, c’est l’uniformisation des droits de douane aux frontières extérieures de la Communauté. On vise aussi bien les importations que les exportations. L’existence de cette union douanière fait en sorte que la Communauté n’est pas simplement et seulement une zone de libre échange. C’est aussi une union douanière. Tout en sachant qu’il existe toujours des régimes spécifiques pour certains pays tiers du fait de conventions. Les Art. 26 et 27 régissent ce tarif douanier commun. L’Art. 26

                                                                                                               
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Intérêt général ? Intérêt politique oué… Art. 207 TFUE

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fonde la compétence du Conseil pour fixer par règlement les droits du tarif douanier commun. Le Conseil le fait sur proposition de la Commission. L’Art. 277, lui, fournit à la Commission les éléments dont celle-ci doit s’inspirer lors de l’exercice de son pouvoir de proposition. Parmi ces éléments, on peut relever la nécessité de promouvoir les échanges commerciaux. On doit prendre en compte l’évolution de la concurrence à l’intérieur de la Communauté. On doit encore intégrer les nécessités d’approvisionnement de la Communauté en matières premières comme produits semi-finis. Enfin, la nécessité d’éviter les troubles sérieux dans la vie économique des États membres doit faire l’objet d’une certaine attention. La gestion de ces différents paramètres reste délicate. Des droits importants sont visés quand d’autres de moindre importance sont également ciblés. Qui plus est, le tarif douanier commun est obligatoire. Dès lors qu’il est fixé par le Conseil, les États membres doivent l’appliquer. L’initiative n’appartient plus aux États membres. Le fonctionnement du tarif douanier commun repose sur deux principaux volets, indissociables l’un de l’autre. Les positions tarifaires d’une part, la nomenclature d’autre part. Les positions tarifaires fournissent les taux applicables à chaque catégorie de produit. Il existe également des sous-positions tarifaires. Celles-ci permettent d’attribuer un taux réduit compte tenu de la destination particulière du produit. La nomenclature opère quant à elle une classification des différents produits. Il s’agit d’une sorte de tableau récapitulatif… chaque position comporte le nom d’une catégorie de marchandise et un numéro. En face de quoi, on retrouve un droit de douane correspondant. On parle aujourd'hui de nomenclature combinée. Oui car elle sert aussi aux exigences statistiques. Cette nomenclature remonte à 1968, la nomenclature combinée, au 23 juillet 1987. Cette nomenclature combinée prend en compte un système mondial et harmonisé de désignation des produits dans le cadre de l’OMD, cousine de l’OMC, focalisée sur les douanes. La nomenclature est en évolution permanente. En cas de difficulté d’interprétation, la CJCE assure. Il peut en effet s’avérer tendu de rattacher un produit à une catégorie donnée. L’orientation générale est de viser les propriétés objectives des marchandises pour les classer in fine. Avec un arrêt ONNASH du 15 mai 1985, une marchandise est importée en Allemagne, en l’espèce l’œuvre d’un artiste américain. Le bureau des douanes de Berlin le range dans la catégorie des ouvrages en matières plastiques. La CJCE considère qu’il y art, qu’on doit donc la ranger dans la catégorie des objets artistiques. D’où une tarification douanière différente. Avec un autre arrêt du 15 janvier 1998, la CJCE invalide un classement voyant un règlement communautaire classer des marchandises séparément quand elles auraient dû être regroupées. En l’espèce, il s’agissait d’un soutien-gorge et d’un slip… les deux vont ensembles. Enfin tout dépend quand. L’héroïne est également classée. Elle peut être en effet utilisée à titre de sevrage, tout au moins à des fins pharmaceutiques. Une fois la catégorie déterminée, encore faut-il déterminer sa valeur douanière, sur laquelle le droit de douane – un pourcentage – s’applique. Avec un règlement du 28 mai 1980, la valeur en douane est la valeur transactionnelle déclarée. On vise ici l’évaluation par les parties de la valeur de la marchandise.

                                                                                                               
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Art. 32 TFUE

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Le CDC définit cette valeur comme le prix effectivement payé / à payer pour la marchandise à destination de la Communauté. La valeur douanière résulte… du consentement des parties… nécessairement subjectif. On peut donc parfois avoir quelques doutes sur ce consentement, la régularité du prix. En cas de doute, d’autres paramètres interviennent. Le prix de revente en est un premier exemple. La valeur des biens identiques, similaires, proches, peut également entrer en jeu. Les droits de douane peuvent être suspendus par le Conseil. Celui-ci a, en vertu de l’Art. 26 TUE8, sur proposition de la Commission, une telle compétence, de percevoir des droits inférieurs, ou encore d’ouvrir des contingents tarifaires. Ce, dans le but de conserver ou améliorer les approvisionnements de l’Union Européenne. L’ouverture de contingents tarifaires consiste à réduire ou supprimer les droits de douane dans la limite d’une certaine quantité de marchandises. Les politiques doivent s’opérer en accord avec l’OMC et autres obligations internationales. Une question est apparue sur le recouvrement a posteriori des droits de douane. Que se passe-t-il lorsque l’Administration réclame a posteriori des droits de douane non réglés. Le contribuable peut-il a posteriori obtenir alors une remise, partielle ou totale, de ces droits ? Un arrêt du 22 juin 2006 a vu la CJCE traiter d’un litige entre le Conseil Général de la Vienne et la Direction des douanes françaises. Celle-ci réclamait au premier le recouvrement a posteriori de droits de douane correspondant à la perception sur les billets d’entrée du Futuroscope de Poitiers d’une redevance complémentaire correspondant elle à du matériel audiovisuel acquis auprès d’un fournisseur canadien. Le Conseil Général a quémandé remise. La CJCE a été consultée sur cette possibilité. Oui, tu peux, mais. Mais trois conditions. ➀ L’erreur doit être imputable à l’Administration. ➁ Le redevable doit encore être de bonne foi. ➂ Le redevable doit respecter les dispositions communautaires relatives à la déclaration en douane. Alors, une remise peut être octroyée. Mais la Commission européenne est saisie si le montant en jeu est supérieur à 500 K€ (à l’époque, 50000 €).

Bon, mais le dumping, c’est quoi ? Vu le tas de règlements précités, c’est la fixation d’un prix, à l’exportation vers la Communauté, inférieur à la valeur normale d’un produit similaire. Donc a priori, le dumping n’est pas le fait de profiter simplement de disparités salariales ou de faibles coûts en matières premières. Ça, c’est profiter de la concurrence. Ce qui est interdit dans le dumping finalement, c’est son aspect discriminatoire. Il consiste à développer une stratégie discriminatoire en direction d’un marché. Plus précisément, c’est vendre moins cher sur le territoire communautaire ce qu’on vend… plus cher ailleurs voire même son territoire d’origine. L’écart entre le prix normal du produit et le prix pratiqué vers la Communauté constitue ce que l’on établit comme une marge de dumping. Ça, c’est de la discrimination, et c’est le mal. Mais ça reste parfois

                                                                                                               
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Art. 31 TFUE

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Une telle réglementation trouve son fondement dans un règlement du 22 décembre 1995, modifié par deux règlements du 27 avril 1998. Cette brochette de règlements tient compte des orientations de l’OMC.

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B · Les mesures de politique commerciale destinées à lutter contre les pratiques déloyales 1 · La réglementation antidumping

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difficile à évaluer. Ce sera le cas lorsque le produit n’est pas commercialisé sur le territoire d’origine, ou s’il est peut commercialisé dans d’autres marchés. La comparaison est donc difficile. C’est encore le cas si les entreprises qui fabriquent le produit bénéficient d’une aide d’État. Le prix vendu englobe l’aide… Pour reconstituer le prix normal du produit, donc délimiter la marge de dumping, il y a une méthode. Les règlements communautaires ont établi la méthode de la valeur construite, elle consiste à rechercher les coûts de fabrication du produit, notamment en ajoutant les éventuelles aides à l’export. Un produit est vendu 100 €, grâce à des aides étatiques. Si le coût réel est à 200 €, on ne peut que s’interroger. Lorsque la marge de dumping est identifiée, la Communauté Européenne peut engager une procédure antidumping. Cette procédure nécessite la caractérisation d’un préjudice, ou menace de préjudice subi par une production de la Communauté. Cette caractérisation est encore plus tendue. Pour caractériser un préjudice, les ventes de produits communautaires, leur diminution est un premier indice. La diminution de la production communautaire aussi. La baisse des parts de marchés détenues par l’Union Européenne également. Les effets négatifs potentiels sur l’emploi, les salaires ou allez même la croissance communautaire, peuvent encore entrer en jeu. Une telle procédure antidumping est à l’initiative de la Commission. Elle agit généralement sur demande des États membres ou des entreprises communautaires. Cette procédure peut conduire au résultat suivant. La fixation de règlements de douane provisoire est une première illustration. On peut aussi fixer des droits de douane… définitifs. Reste à le justifier devant l’OMC et même devant le Juge communautaire. Une ordonnance du 27 janvier 2006, rendue par le Tribunal de première instance, Van MANEKUS c/ Conseil Européen, voit être précisées les justiciables susceptibles former un tel recours en annulation. Merci l’Art. 238 TUE9. Le Tribunal indique que les producteurs et exportateurs du produit visé y ont ainsi droit. De la même manière, les importateurs du produit visé, et même les importateurs associés à des exportateurs de pays tiers dont les produits sont visés.

b · Le Règlement ROC sur les obstacles au commerce du 22 septembre 1994
Il vise de manière générale l’ensemble des pratiques illicites, définies comme toute pratique imputable à pays tiers et incompatibles avec les règles de Droit international. La limitation par des États tiers des produits de base, le contrôle des importations (…) sont des exemples. Un certain nombre de mesures peuvent être adoptées en vertu de ce règlement. La Commission les adopte, sur plainte d’une entreprise, sur plainte d’un État membre, ou en se touchant elle-même. Dans ce cas, la Commission, en articulation avec l’OMC, la Commission va relever les droits de douane, va instaurer des restrictions quantitatives, genre quotas, ou va suspendre des régimes préférentiels (SPG). Encore faut-il qu’un préjudice important soit causé ou risque de le faire sur le marché communautaire, voire encore que des effets

                                                                                                               
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Art. 272 TFUE : La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer en ver tu d'une clause compromissoire contenue dans un contrat de droit public ou de droit privé passé par l'Union ou pour son compte.

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Elles visent la lutte contre les subventions à l’exportation d’un pays tiers des produits visés. Un Règlement du 6 octobre 1997 prévoit l’instauration d’un droit compensateur, appliqué en cas de subventions accordées directement ou indirectement à la fabrication, production ou exportation d’un produit.

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2 · Les autres mesures de lutte contre les pratiques déloyales a · Les mesures antisubventions

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commerciaux défavorables pour les entreprises communautaires soit identifié sur le marché des pays tiers.

En conclusion, seules les marchandises originaires des États membres et les produits en libre pratique bénéficient de la libre circulation. Ensuite, les marchandises en provenance de pays tiers n’entrent pas comme ça dans la Communauté. Elles n’y arrivent qu’après avoir été soumises à un contrôle de conformité à la réglementation technique communautaire, mais encore et surtout après avoir été ponctionnée de droits de douane. Enfin, les marchandises des pays tiers peuvent l’objet de mesures de politique commerciale destinées à lutter contre les pratiques déloyales.

Section 2 La nature des marchandises
Paragraphe 1er Identification

Les biens immatériels sont ainsi inclus dans la libre circulation des marchandises. L’électricité est un bon exemple. Le 23 octobre 1997, la Cour l’établit dans un arrêt là encore dans un litige entre Commission européenne et Italie.

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Le Gouvernement italien considérait que la libre circulation ne visait que les biens de consommation ou d’usage courant. Le Gouvernement italien considérait que les œuvres d’art, dont il s’agissait en l’espèce, ne devraient pas relever de la libre circulation des marchandises. De manière générale, le Gouvernement italien entendait exclure la notion de tout bien mercantile. La CJCE rejette cela. La CJCE entend repousser les mesures protectionnistes des États membres.

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La CJCE a forgé une conception assez large, compréhensive, pragmatique sur la notion de marchandise. Il s’agit pour elle de tout bien appréciable en argent susceptible comme tel de former l’objet d’une transaction commerciale. La CJCE a pose cette définition dans un arrêt du 10 décembre 1968 COMMISSION EUROPEENNE c/ ITALIE.

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Les produits des États membres bénéficient de la libre circulation, encore faut-il que ces produits soient qualifiés de marchandises. Oui car on parle de libre circulation des marchandises, pas de libre circulation des produits. La qualification apparaît essentielle.

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Paragraphe 2e Tempéraments
Les trésors nationaux, à valeur historique, artistique ou archéologique, peuvent être toutefois exclus du champ de la libre circulation. Ce qui permet à certains pays d’envisager que la spécificité culturelle des œuvres d’art, qu’en conséquent, il faudrait les exclure de la libre circulation. Pour l’instant cette opinion n’a pas reçu d’écho. Les services culturels font partie du domaine des services, même sur un plan mondial. Les œuvres de l’esprit sont à inclure dans la libre circulation. Dans un arrêt EMI du 24 janvier 1989 visant les œuvres musicales sur un support matériel, dans un autre arrêt du 17 mai 1988 WARNER BROS, c’est affirmé. Les brevets des droits de marque, des droits d’auteur relèvent encore de la libre circulation. Les logiciels aussi.

Les médicaments également. Dans un arrêt 17 mars 1989, SCHUMACHER, c’est révélé. Les compléments alimentaires y sont rattachés. Bon et pour les déchets, dans un arrêt du 9 juillet 1992 COMMISSION c/ BELGIQUE, la Cour considère que les déchets, recyclables ou non, doivent être considérés comme des produits dont la circulation ne doit pas être entravée. Un arrêt COMMUNE DE FROHLEITEN du 8 novembre 2007 le confirme. Les produits agricoles en font aussi partie. Un arrêt CHARMASSON du 10 décembre 1974 est un exemple de jurisprudence. En l’espèce, les bananes étaient ciblées. Riz, sucre etc. sont d’autres exemples.

La seule limite, la CJCE la caractérise. C’est la vente d’un droit, même appréciable en argent, et même s’il vise des marchandises. Le 21 octobre 1999, avec un arrêt JÄGERSKIÖLD, sur la pêche au lancer, la CJCE l’établit. En l’espèce, cela visait une autorisation de pêcher. Pour la Cour, même si les marchandises portent sur des biens immatériels, une autorisation n’est pas une marchandise. Certaines marchandises, en vertu de dispositions du TUE, genre le matériel de guerre, les produits à des fins militaires, sont exclues de la libre circulation. L’Art. 296 §1 TUE10 le rappelle. Et les pièces de monnaie ? La Cour considère qu’elles deviennent des marchandises lorsqu’elles cessent d’avoir cour légal.

                                                                                                               
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Art. 346 TFUE

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Paragraphe 3e

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Limitations

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L’arrêt JÄGGERSKIÖLD montre que, dans certaines situations, la distinction entre marchandise et service peut s’avérer délicate. D’autres arrêts apparaissent peut-être plus… probants, genre l’arrêt SACCI du 30 avril 1974, voit la vente de programme télévisé, d’émission de messages télévisés, y compris publicitaires, relèvent de la prestation de service. Cela relève de la libre circulation des marchandises. Ne relèvent pas de la libre circulation des marchandises les échanges concernant le matériel, les supports, de son, de film ou tout autre produit pour la diffusion de messages télévisés.

Paragraphe 4e Délimitations
Finalement, on peut distinguer deux situations. Une première où le service est l’accessoire de la marchandise, et une seconde, où les marchandises seraient accessoires d’un service. Avec un arrêt du 11 juillet 1985, CINETECH, la Cour considère qu’on ne peut pas qualifier de service, mais plutôt de marchandise, des travaux de fabrication de vidéocassettes, dès lors que les prestations du fabricant de celles-ci conduisent directement à la fabrication d’un objet matériel. La commande de travaux d’imprimerie, concrétisée par des journaux, des magazines, est accessoire des dits… ouvrages, et ils font partie de la libre circulation des marchandises. Un arrêt du 7 mai 1985 COMMISSION c/ FRANCE le rappelle. Bref, toute activité qui conduit à la mise sur le marché d’un objet matériel est considérée comme une marchandise.

Un arrêt du 24 mars 1994 SCHINDLER l’exprime. La Cour avait à statuer sur l’organisation d’une loterie. Des agents commerciaux allemands indépendants chargés de cette organisation adressent des courriers liés à cette loterie à des ressortissants britanniques situés au Royaume-Uni. Ces plis contenaient… publicité… formulaires d’inscription de commande, bref le tout-en-un pour participer à la loterie. Or, et bah le Royaume-Uni interdit l’importation de matériel publicitaire concernant les loteries. Pas de bol. Les douanes britanniques saisissent ces enveloppes, et ne les distribuent surtout pas. La Cour considère que ces enveloppes ne servaient qu’à organiser la loterie, elles n’étaient que l’accessoire du service. Dans un arrêt CANAL SATELLITE du 22 janvier 2002, la CJCE nuance. Elle reconnaît qu’a priori, certaines situations peuvent relever des deux libertés, mais embraye sur le fait qu’il faille voir si l’une est secondaire à l’autre, donc examiner la situation au regard d’une seule des deux libertés. Dans le cas extrême où il est impossible d’établir une hiérarchie, alors, on peut prendre un Aspégic et examiner les deux situations. Dès lors qu’il y a entrave à une liberté de circulation dans l’un ou l’autre des domaines, il n’est plus nécessaire d’examiner la situation au regard de l’autre liberté, puisqu’une entorse est caractérisée, donc à condamner. L’approche est fonctionnelle.

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Chapitre I · Identification des marchandises bénéficiant de la libre circulation (Art. 23)

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Si les marchandises sont accessoires d’un service, alors, la libre circulation des services est applicable, non celle des marchandises.

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  Chapitre II

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Les exigences de la libre circulation
Le principe de libre circulation des marchandises comporte un certain nombre d’exigences, d’obligations. Celles-ci, a priori, visent tous les sujets de Droit communautaire. En pratique, elles s’adressent surtout aux États. Elles profitent au marché, aux opérateurs économiques. On regroupe ces exigences dans 3 catégories, la suppression des droits de douane et TEE (Taxes d'effet équivalent), l’interdiction des importations intérieures discriminatoires et l’interdiction des restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalent.

Section 1 La suppression des droits de douane et TEE
Paragraphe 1er

Un droit de douane, c’est une charge pécuniaire frappant les produits importés lors de leu dédouanement. L’élimination des droits de douane devait être réalisée progressivement, au cours de la période transitoire, bref entre 1958 et 1970, au plus tard. Dans les faits, cette élimination a été assez rapide, elle n’a pas suscité beaucoup de difficultés. On peut considérer que l’objectif de suppression des droits de douane entre la CEE puis UE a été atteint au 1er juillet 1968. Cette rapidité n’est pas due à l’Euromillion. Les droits de douane sont aisément identifiables. Identifiés, ils ont pu être facilement supprimés. Cette situation contraste grandement avec les taxes d’effet équivalent.

B · Les TEE (Taxes d'effet équivalent)
L’Art. 23 les évoque. L’Art. 25 aussi. Cette interdiction a pour but d’éviter que la suppression des droits de douane ne se traduise en réalité par le développement d’autres taxes ayant des effets identiques. Dans un arrêt du Pain d’épice, COMMISSION c/ LUXEMBOURG du 14 décembre 1962, la CJCE a précisé que l’interdiction des taxes d’effet équivalent aux droits de douanes souligne la préoccupation des auteurs du Traité d’empêcher la résurrection de droits de douane par des voies détournées.

                                                                                                               
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Art. 28 TFUE Art. 30 TFUE

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Chapitre II · Les exigences de la libre circulation  

A · Les droits de douane

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Les Art. 2311 et 2512 TUE posent les interdictions. L’Art. 23 évoque précisément l’interdiction entre les États membres, d’une part, des droits de douane à l’importation, d’autre part, l’interdiction de toute taxe d’effet équivalent.

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Le sens classique de l’exigence (Art. 23 et 25)

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L’objectif est de prohiber non seulement les mesures qui revêtent ostensiblement la forme douanière, mais encore les formes détournées aboutissant à du protectionnisme ou des droits de douane. D’un point de vue théorique, les TEE devaient passer à la trappe au plus tard en 1970. En réalité, elles résistent. Elles perdurent pour deux raisons. La première, c’est le fait que des États jouent des difficultés à les identifier pour les maintenir. D’autant plus que ça rapporte. La qualification de TEE dépend du rôle du Juge. C’est lui qui fixe les critères permettant de qualifier la TEE. Les décisions rendues par la Cour résultent de deux recours, d’une part les recours en manquement exercés à l’initiative de la Commission contre les États vu l’Art. 226 TUE13 ; d’autre part les questions préjudicielles posées par des juridictions nationales au Juge communautaire, généralement sur l’initiative de particuliers.

Dans les affaires de 1969, le caractère discriminatoire ou protecteur disparaît dans la définition. Le critère reste sous-jacent. L’interdiction des TEE formulée par le Traité ne distingue pas nécessairement selon que les produits importés entrent ou non en concurrence avec des produits nationaux. Si la discrimination n’est pas un critère déterminant, c’est parce qu’il ne recouvre pas toutes les situations. Dans les arrêts de 1969, 3 critères cumulatifs sont dégagés. ➀ Le premier, c’est qu’il doit s’agir d’une charge pécuniaire, ➁ charge qui doit deuxièmement être unilatéralement imposée, tout en gardant à l’esprit que, ➂ troisièmement, la charge entre en jeu lors du passage à la frontière. Le critère de charge pécuniaire est inné à la TEE. C’est une entrave tarifaire. Contrairement aux mesures d’effet équivalent.

                                                                                                               
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Art. 258 TFUE

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Chapitre II · Les exigences de la libre circulation

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Dans un arrêt COMMISSION c/ ITALIE du 21 juin 2007, concernant une taxe sur des gazoducs passant sur le territoire de la Sicile, comme dans un arrêt du 8 novembre 2007 Commune de FROHLEINTEN, cette définition est reprise.

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Est une TEE au sens du Traité toute charge pécuniaire, fût-elle minime, unilatéralement imposée, quelle que soit son appellation et sa technique et frappant les marchandises nationales ou étrangères en raison du fait qu’elles franchissent la frontière, et lorsqu’elle n’est pas un droit de douane proprement dit. Cette définition est toujours en vigueur.

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Le 1er juillet 1969, la CJCE rend deux arrêts importants. Le premier, COMMISSION c/ ITALIE, le second, FONDS OUVRIER DIAMANTAIRE. Dans le premier, la taxe en cause était un droit de statistique, dans le second, il s’agissait d’un droit pour service administratif. La Cour va proposer une définition de la TEE assez complète, en tout cas plus que dans l’arrêt pain d’épice.

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Ces critères ont évolué au gré des affaires soumises devant la CJCE. Au regard de l’arrêt du 14 décembre 1962 sur le Pain d’épice, la CJCE avait mis en avant l’identité des effets produits par la taxe en rapport aux effets produits par un droit de douane. Une taxe serait d’effet équivalent parce que, précisément, elle produit les mêmes effets qu’un droit de douane, un résultat discriminatoire ou protecteur.

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1 · Les critères de qualification a · Les critères décisifs

 

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Le critère de la charge unilatéralement imposée suppose la question de savoir qui l’impose. On vise les taxes imposées par les autorités publiques, de l’État à ses innombrables démembrements, sans oublier les collectivités publiques. Peu importe le bénéficiaire final de la taxe. Elles ont des effets restrictifs sur les échanges et c’est pour cela qu’on les interdit. Le critère de la raison d’être de la taxe implique que la taxe soit perçue en raison de son franchissement à la frontière, en importation comme en exportation. Ce critère permet d’exclure toutes les taxes fiscales intégrées dans un système général d’imposition… sauf si l’on arrive à démontrer que se cache une TEE derrière… Quoi qu’il en soit, c’est ce critère qui est à la base de la majeure partie des litiges. Si la taxe frappe uniquement les produits importés, il y a de fortes probabilités pour qu’on soit en présence d’une TEE. Les difficultés surgissent lorsque la taxe cible également les produits locaux. Il devient alors plus difficile d’avancer que la raison d’être de cette taxe est le franchissement de frontières. Avec l’arrêt FROHLEINTEN du 8 novembre 2007, on était en présence d’une taxe affectant le dépôt durable de déchets dans les décharges d’Autriche. Tout dépôt de ce type était taxé par le Gouvernement autrichien. La question posée s’intéressait tant aux déchets locaux qu’aux déchets importés. Cette taxe ne serait-elle pas une entrave à la circulation des déchets. La Cours a considéré que la taxe n’était pas perçue en raison d’un passage à la frontière. La raison d’être restait le dépôt de déchets. La Cour considère donc cette taxe comme légale. Dans un arrêt du 31 mai 1979, DENKAVIT, il s’agissait d’une taxe sur des viandes importées, quand les produits similaires nationaux étaient exonérés. La Cour considère qu’il y a TEE. Elle ajoute toutefois que si les produits nationaux sont aussi taxés, mais selon des critères différents qui les favorisent, la taxe pourra également être considérée comme TEE. Dans un autre arrêt du 21 juin 2007, COMMISSION c/ ITALIE, était en cause une taxe dite environnementale, instaurée en Sicile pour financer des investissements destinés à réduire ou prévenir des risques pour l’environnement. Ces risques découlent de gazoducs installés sur le territoire de la Sicile. Pour le Gouvernement italien, le fait générateur était la propriété de gazoducs. Ce n’est pas le franchissement de frontières. Que nenni répond la CJCE, saisie par la Commission Européenne. Ce gazoduc transporte du gaz, du gaz qui provenait de l’Algérie, transitant par la Sicile pour aller vers d’autres États membres. Cette taxe entravait donc la circulation, l’exportation de gaz de l’Italie vers d’autres États membres. Le fait générateur est qu’il n’y a pas de gazoduc sans gaz, qu’il en résulte donc l’entrave à la circulation du gaz, donc une atteinte à l’union douanière, au tarif douanier commun, mais encore à l’exportation du gaz vers les autres États membres. Cette taxe ne peut être qu’une TEE.

b · Les critères indifférents
Bref, les critères non pertinents. Un premier, c’est l’appellation de taxe. La circonstance d’une taxe répondant à une appellation distincte de celle de TEE est indifférente. Elle peut malgré tout être (re-) qualifiée en TEE. Un deuxième, c’est la technique, perception. Là aussi, peu importe que la taxe soit pompée par l’État en personne ou un intermédiaire. La Cour précise, ce notamment dans un arrêt IVAG du 18 juin 1975, que ce qui compte, ce n’est non pas les modalités de perception, mais les effets de la taxe et ses effets sur la circulation. Le fait que la taxe soit fixe, forfaitaire, ou proportionnelle est obsolète.

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Le moment de la taxe l’est également, car peu importe qu’elle soit perçue ou pas au moment du franchissement de la frontière, par exemple à la commercialisation ou à la transformation du produit. Il suffit que la taxe soit prélevée au regard de ce franchissement. Pour le montant de la taxe, c’est pareil. On se rappellera qu’est TEE « Toute charge pécuniaire, fût-elle minime ». Dans un arrêt VARIOLA du 10 octobre 1973, la CJCE condamne comme TEE une taxe, de débarquement, intronisée par l’Italie. Cette taxe était de 5 € par tonne de céréale importée. On s’en fou, c’est un obstacle injustifié au regard de la libre circulation. Enfin, la finalité de la taxe est un élément indifférent. La Cour de prend pas en considération les objectifs poursuivis par la taxe. Un objectif environnemental, social ne justifie toujours pas une TEE. Le législateur grec a beau viser l’importation de tabac dans une taxe à objectif social, la CJCE la rejette comme TEE. La CJCE rappelle que « les TEE sont interdites, indépendamment de toute considération du but en vue duquel elles ont été instituées, ainsi que de la destination des recettes qu’elle procurent ». Dans les mesures d’effet d’équivalent, c’est bien différent, l’Intérêt général peut être un argument valable.

L’Art. 90 TUE14 consacre l’imposition intérieure. Une telle qualification permet donc d’exclure celle de TEE. La notion d’imposition intérieure consiste à exiger une imposition non discriminatoire en parallèle de l’interdiction de la TEE. La CJCE affirme avec véhémence que l’interdiction des impositions discriminatoires intérieures et des TEE constituent deux prohibitions distinctes, mais encore exclusives l’une de l’autre. Si bien que le cumul de qualifications est interdit. Deux arrêts le démontrent. Celui du 8 novembre 2007, FROHLEINTEN, précité, et celui KOOSTRAP du 8 juin 2006, sur les crevettes. Les difficultés surgissent quant à la distinction entre ces deux notions. Il est d’autant plus ardu de les distinguer que les TEE ne sont pas forcément discriminatoires. Elles peuvent affecter tant les produits importés que les produits nationaux. Finalement, le critère principal de différenciation repose dans la raison d’être de la taxe.

                                                                                                               
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Lorsqu’une taxe peut être considérée de taxe fiscale intérieure, alors, cette taxe n’est pas une TEE.

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2 · Les cas d’exclusion a · L’imposition discriminatoire intérieure, tout est question de finalité et de compensation

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A partir des arrêts de 1969, on avait retenu que le critère discriminatoire n’était pas déterminant. Il n’est pas besoin de démontrer une discrimination, une protection du marché national pour caractériser une TEE. Cela dit, la notion de discrimination reste implicitement présente. Lorsqu’il existe des productions nationales comparables aux productions importées, la taxation des seuls produits importés est bien un élément entrant en jeu dans la qualification de TEE. On constate qu’un certain nombre de décisions déduisent la qualification de TEE du fait que la taxe n’affecte finalement que les produits importés. Un arrêt du 11 juin 1992 est un bon exemple. Inversement, lorsque la taxe affecte tant les produits locaux qu’importés, il est plus tendu d’affirmer qu’il y a TEE. Une taxe perçue sur les véhicules automobiles, s’appliquant sans aucune distinction entre véhicules nationaux et importés, n’est pas forcément une TEE. Un arrêt DIAS de juillet 1992 démontre que ce n’est pas le cas en l’espèce.

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Bon, mais qu’en est-il du caractère discriminatoire ?

 

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Si la raison d’être est le passage à la frontière, il y a TEE. Si la taxe s’insère dans une législation fiscale générale, on aura tendance à retenir la notion d’imposition intérieure. La CJCE a délivre des éléments d’analyse en cas de difficulté. Si la qualification reste incertaine, un autre critère peut être appliqué. Cet autre critère réside dans la prise en compte de l’affectation du produit de la taxe. On va rechercher les finalités de la taxe. Deux arrêts illustrent cette méthode. Un premier, du 23 avril 2002 NYGARD, sur le porc et un second du 8 juin 2006 KOOSTRAP lui toujours sur les crevettes. Lorsque la recette de la taxe est affectée aux produits nationaux, qu’on pense intégralement la taxe, il s’agit alors d’une TEE. Dans ce cas, on peut en effet présumer que la raison d’être est le franchissement de la frontière, car le remboursement de la taxe entraîne des prix d’importation plus élevés. Un État perçoit une taxe. Il finance sa production nationale avec ça. D’un côté il taxe tous les produits et de l’autre il aide les producteurs nationaux. Pour retenir la qualification de TEE dans cette hypothèse, il est toutefois – absolument – nécessaire que l’aide compense en totalité la charge de la cotisation. Si la compensation n’est que partielle, on ne retient pas la qualification de TEE. La taxe ne s’en sort pas pour autant les cuisses propres car on retiendra quand même la qualification d’imposition intérieure discriminatoire. Une difficulté peut apparaître pour la CJCE. Les circuits financiers peuvent l’empêcher de se prononcer. Dans ce cas, la Cour renvoie l’analyse au Juge national. Allez, tu reprends ton dossier et pas de mais.

b · Le prix d’un service rendu, avantage réel, facultatif, individuel et avec montant proportionné

➀ Première condition, c’est le fait que le service rendu soit objectivement appréciable pour procurer un avantage réel à l’utilisateur du service. Cette condition apparaît dans une affaire, dite de l’oléoduc transalpin, du 16 mars 1983. En l’espèce, bizarrement, du pétrole est visé, il arrive en Italie pour être réacheminé vers l’Allemagne et l’Autriche. L’Administration italienne réclame à la société en charge certaines taxes à l’occasion des opérations de débarquement. S’agit-il d’une TEE, interdite, ou d’un service rendu à l’opérateur. Pour la CJCE, cette taxe ne constitue que la contrepartie, la rémunération, le prix de l’utilisation des installations portuaires et eaux dont l’entretien est assuré par les autorités italiennes. Un autre arrêt du 11 août 1995, GARNOROR, est une autre application. Dans un arrêt du 17 mai 1983, COMMISSION C/ Belgique, la CJCE refuse de considérer comme le prix d’un service rendu des droits dits de magasin qui frappaient des marchandises importées et déposées dans des entrepôts douaniers pendant l'accomplissement des formalités douanières. Elle refuse car il n’y a pas d’avantage réel, pas de service rendu, mais une formalité obligatoire. Dans un arrêt du 30 mai 1989, COMMISSION C/ ITALIE, la CJCE refuse encore la notion de service rendu. Les autorités douanières réclamaient à un transporteur qui se présente en dehors des horaires d’ouverture normaux des droits supplémentaires. Il n’y a pas ici de service rendu, et encore moins d’avantage. ➁ Deuxième condition, il faut que le service rendu soit facultatif, et non pas obligatoire. On ne peut pas réclamer des droits pour des contrôles sanitaires effectués à l’importation. Ces contrôles sont obligatoires, ce ne sont pas des avantages ou des services rendus. Le service doit être facultatif tout en procurant à l’opérateur économique un avantage. L’arrêt du 5 février 1976 BRESCIANI voit la CJCE l’affirmer.

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Les conditions d’admission de cette notion sont strictes. La Cour ne la retient que rarement.

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L’idée ici, c’est qu’une taxe qui frappe des produits, y compris importés, n’est pas inégale, car elle représente simplement le prix d’un service rendu à un importateur.

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➂ Troisième condition, il faut que le service rendu soit individuel. C’est lié au fait que le service rendu soit facultatif et non pas obligatoire. ➃ Quatrième condition, c’est le fait que le montant de la redevance, de la charge exigée, soit proportionné au service rendu. La taxe ne peut pas dépasser le coût réel du service. Mais que se passe-t-il lorsque la taxe, pourtant payée, est déclarée illégale ?

3 · Les conséquences de la TEE a · L’action en responsabilité
L’État membre peut engager sa responsabilité pour le viol de la législation communautaire. L’arrêt du 19 novembre 1991 FRANCOVITCH l’avait affirmé. La norme violée doit conférer des droits au particulier, la violation communautaire doit être suffisamment caractérisée, et enfin, il faut un lien de causalité entre le viol de l’obligation et le dommage subi. Mais bon, ça ne permet que d’obtenir des dommages et intérêts.

b · L’action en répétition de l’indu

Ø

L’autonomie procédurale encadrée

En vertu de l’autonomie procédurale, il appartient au Droit national de désigner les juridictions compétentes, mais encore d’en régler les modalités procédurales du recours, bref les modalités de remboursement de la taxe. Le risque, c’est que le renvoi au Droit national restreigne les droits des requérants. En effet, les États membres peuvent être tentés de limiter les recours en action pour répétition de l’indu, en adoptant une procédure contraignante, en raccourcissant les délais, en jouant à casse-noisette, etc. C’est la raison pour laquelle la CJCE encadre le principe de l’autonomie procédurale. Il en découle des principes. D’abord, la Cour précise que la procédure nationale doit respecter le principe d’égalité de traitement. La procédure applicable ne doit pas s’écarter des règles applicables en cas de violation du Droit interne. L’action en répétition de l’indu doit respecter les conditions procédurales du Droit commun interne. L’application des procédures internes ne doit pas avoir pour effet de rendre impossible l’exercice de l’action. Dans une telle hypothèse, l’effectivité même du Droit communautaire serait remise en cause. Un arrêt REWE du 16 décembre 1976 l’exprime. Ø La preuve de l’enrichissement sans cause n’est pas une condition au remboursement

Enfin, la Cour précise que les États membres ne peuvent imposer au requérant comme condition au remboursement de prouver que ce dernier n’entraînerait pas d’enrichissement injuste, de prouver l’absence d’une répercussion sur les clients du montant

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Comment alors organiser cette action, le Juge national en est saisi, mais doit-il se baser sur le droit interne ou le droit communautaire.

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L’objectif, c’est d’obtenir la taxe indue. C’est la résultante directe de la primauté du droit communautaire. Le respect du Droit communautaire aurait dû empêcher la perception d’une telle taxe. Il faut remettre les parties en l’état.

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de la taxe. Aucune présomption d’enrichissement injuste ne peut peser sur l’opérateur. Ce n’est pas tenu de le prouver, mais l’État peut le prouver afin de ne pas rembourser la taxe. Il n’y a pas de renversement de la charge de la preuve. Un arrêt du 21 septembre 2000, MICHAÏLDIS, pose cette absence de présomption d’enrichissement injuste sur la tête de l’opérateur économique. Si cette preuve était toutefois apportée par l’État, le remboursement est exclu, tout au moins réduite à hauteur de la répercussion (a priori on en revient à l’action en responsabilité), un arrêt COMATEB du 14 janvier 1997 l’exprime. Même en cas de répercussion de la taxe, on ne peut exclure la réparation du préjudice subi par l’opérateur économique. La taxe entraîne en effet un renchérissement du prix, une potentielle baisse des ventes, donc un préjudice, remboursable. Ø Gare à la rétroactivité des arrêts

Paragraphe 2e

L’extension de la notion de TEE est largement due à l’activisme de la CJCE. La Cour a été saisie de litiges relatifs à des taxes qui ne répondaient pas totalement aux critères classiques de qualification de TEE. La Cour les a qualifiés de TEE, au prix d’une conception extensive.

A · La charge définie conventionnellement entre des personnes privées
L’arrêt précité du 11 août 1995 GARNOROR concerne ce cas. En l’espèce, GARONOR exigeait une taxe pour faire payer les commissionnaires, visant des opérations de dédouanement. La taxe ne résultait pas d’un acte unilatéral de l’autorité publique, mais résultait, trouvait son fondement dans une convention privée conclue entre une entreprise et ses clients commissionnaires. Dans la définition de la TEE, on vise toute charge unilatérale. Dans cette affaire, la Cour va qualifier la taxe de TEE quand bien même elle n’est pas unilatérale. On entend relativiser ce critère. La CJCE, consultée par la Cour de cassation, a énoncé que la nature de l’acte mettant à la charge d’un opérateur économique

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Extension de la notion

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Compte tenu du potentiel de cette rétroactivité, la CJCE peut décider elle-même de limiter la portée dans le temps de son arrêt. Un arrêt du 7 novembre 1996, CADISURGELÉS, a pris en compte l’état des finances des départements d’Outre-mer.

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L’application rétroactive des arrêts préjudiciels de la Cour et leurs conséquences sur le remboursement a vu la Cour exprimer qu’une taxe était une TEE, son arrêt est rétroactif. La juridiction nationale devant laquelle est portée le litige au principal, doit condamner l’Administration à rembourser à l’opérateur économique non seulement les sommes versées postérieurement à l’arrêt, mais encore les sommes engagées alors qu’était ignorée la contrariété de la taxe au Droit communautaire. Cette taxe convaincue d’effet équivalent pourrait bien couter cher à l’État. Si bien que certains États ont avancé que cette conception… radicale de la rétroactivité pouvait faire peser sur les finances nationales ou locales une épée de Damoclès. Plusieurs années peuvent s’écouler entre la saisine de la Cour et le rendu son arrêt. L’arrêt du 9 mars 1978 avait vu la Cour considérer que les règles communautaires devaient produire leurs effets à partir de leur entrée en vigueur et ce pendant toute leur durée de validité. Dès lors, l’interprétation de la Cour précise le sens de la norme communautaire telle qu’elle aurait dû être comprise depuis l’entrée en vigueur de la norme. Cela signifie que l’illégalité affirmée par la Cour vaut pour la période antérieure à l’arrêt… bref depuis l’existence du Droit communautaire.

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une partie des frais de fonctionnement des services douaniers est indifférente. Ce qui compte, c’est l’existence même d’une taxe. Il en résulte un manquement aux obligations communautaires, notamment les dispositions relatives aux TEE. Ces manquements sont soit directs s’ils sont issus d’un acte unilatéral de la puissance publique, soit indirects s’ils résultent d’une convention privée. Peu importe finalement.

B · La requalification en TEE d’une taxe perçue à l’occasion d’échanges commerciaux internes à l’État membres
Frontières externes et frontières nationales n’obéissent pas au même régime. L’interdiction des TEE vise les taxes perçues en raison du franchissement d’une frontière entre deux États membres de la Communauté. Des questions sont apparues à propos des départements d’Outre-mer, qui ne sont, au risque de radoter, qu’associés au territoire douanier communautaire. Une taxe, l’octroi de mer, est perçue dans le cadre des importations dans les départements d’Outre-mer. Certains opérateurs économiques ont contesté la validité de cette taxe au regard du Droit communautaire. A priori, c’est une entorse à la libre circulation des marchandises. Sa spécificité, c’est qu’elle vise tant les produits provenant des États membres, que ceux de la métropole. Ce n’est pas un droit de douane stricto sensu. Ce n’est pas non plus d’une taxe fiscale, car les produits locaux sont exonérés de cette taxe. De là à dire qu’il s’agit d’une TEE, encore fallait-il qu’il réponde à ses critères. Trois questions pouvaient se poser. ➀ La première, c’est de savoir si une taxe perçue à une frontière régionale, et non nationale, bref lors de l’introduction d’une marchandise sur une partie d’un territoire national, peut être considérée comme TEE. ➁ Ensuite, savoir si une taxe non perçue sur les seules marchandises des autres États membres mais qui frappe aussi celles de l’État concerné, peut-elle être encore qualifiée de TEE. ➂ En cas d’illégalité, celle-ci vise-t-elle également les importations en provenance de la métropole ?

La CJCE s’est prononcée le 16 juillet 1992 par un arrêt LEGROS. En l’espèce, il s’agissait de voitures en provenance d’Allemagne à destination de l’Ile de la Réunion. La Cour a fourni des réponses à deux des questions précitées. Ainsi, une taxe perçue à une frontière régionale en raison de l’introduction de produits dans une région d’un État membre, constitue une entrave au moins aussi grave à la libre circulation des marchandises qu’une taxe perçue à une frontière nationale d’un État. La frontière régionale est donc assimilée à la frontière nationale. Une telle taxe « heurte » l’unicité du territoire douanier communautaire. Le fait que les marchandises métropolitaines soient également taxées est inopérant. L’arrêt du 9 août 1994, LANCRY, va répondre à la troisième question. En l’espèce, l’introduction de farines en Martinique. L’illégalité affecte aussi la perception de la taxe sur les marchandises métropolitaines, car les règles relatives à la libre circulation des marchandises visent de manière générale à assurer la libre circulation à l’intérieur de l’Union européenne, et pas seulement entre États. La CJCE consacre une conception très large de la libre circulation des marchandises. Les États ne peuvent pas restreindre la libre circulation à l’intérieur de leurs propres frontières. Dès lors, le Droit communautaire affecte des situations purement internes.

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Cette situation inédite est également sensible, politiquement et économiquement.

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Mais bon, l’octroi de mer peut-il viser des États tiers ? Dans un arrêt CADISURGELES du 7 novembre 1996, précité (la rétroactivité limitée compte tenu de finances réduites, tout ça…), la Cour a considéré que l’octroi de mer perçu sur les marchandises en provenance de pays tiers relevait également d’une TEE, car il porte atteinte à l’unicité du territoire douanier, son tarif douanier commun. La condamnation de ce type de taxes a été depuis confirmée à plusieurs reprises. Un arrêt CARBONATI-APIANI du 9 septembre 2004 est un premier exemple. Il visait une taxe communale. Elle est considérée comme TEE. M’enfin, l’octroi de mer reste perçu dans les départements d’Outre-mer. Tous les produits, mêmes locaux sont aussi taxés. Mais on exonère certaines catégories de produits locaux. Le Conseil des ministres a accepté cela dans une décision rendue de 1989 et confirmée en 2003. La raison d’être n’est plus le franchissement des frontières, l’assiette de l’octroi de mer a été élargie, le transformant en taxe fiscale… le régime de l’octroi de mer ainsi modifié a été prorogé jusqu’en 2014 par une décision du 10 février 2004. A priori, les 27 pays membres sont beaucoup moins chauds sur le fait de laisser survivre cet octroi modifié.

L’interdiction des impositions intérieures discriminatoires

Cet article se réfère directement aux produits des autres États, aux importations, donc à la libre circulation. Dans les deux cas, il s’agit d’éviter de pénaliser les produits des autres États par rapport aux produits nationaux similaires ou par rapport aux produits qui peuvent tout au moins être en concurrence. Il convient de ne pas défavoriser fiscalement les produits des autres États. L’Art. 90 sous-entend une certaine neutralité fiscale. Ne pas entraver l’importation de marchandises par le biais de la fiscalité. Le principe de l’imposition intérieure ne reste pas interdit, seul son éventuel caractère discriminatoire est proscrit. La TEE, elle est radicalement interdite. Cette exigence de neutralité est nécessaire d’harmonisation fiscal en droit communautaire, TVA exclue.

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L’Art. 90 TUE contient 2 aliénas. Le premier évoque qu’aucun État membre ne frappe directement ou indirectement les produits des autres États membres d’impositions intérieures, de quelque nature qu’elles soient, supérieures à celles frappant directement ou indirectement les produits nationaux similaires. L’imposition intérieure, c’est la fiscalité hein. Le second alinéa estime en outre qu’aucun État membre ne frappe des produits des autres États d’impositions intérieures de nature à protéger indirectement d’autres productions.

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L’Art. 90 TUE15 la prévoit. Elle est rangée dans les dispositions fiscales, non celles afférentes à la libre circulation des marchandises. Le lien est toutefois évident. La qualification d’imposition intérieure permettait d’exclure la notion de TEE.

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A · La conception extensive de l’Art. 90 TUE
C’est finalement la ligne générale. La CJCE retient cette conception extensive. L’Art. 90 s’applique dès lors qu’une imposition fiscale est de nature à décourager l’importation de biens originaires d’autres États au profit de productions nationales. L’arrêt BERGANDI du 3 mars 1988 l’exprime. L’Art. 90 est également appliqué à la fiscalité sur les exportations, alors même qu’à sa lecture, elles ne sont pas ciblées. La CJCE considère comme incompatible avec ledit article toute discrimination fiscale à l’encontre des produits destinés à l’exportation. L’Art. 90 apparaît basé sur un principe général d’interdiction des discriminations en matière fiscale, qui inclue par analogie les exportations. Plusieurs arrêts l’illustrent. L’arrêt NYGARD du 23 avril 2002 (les porcs…), ou l’arrêt KOOSTRAP du 8 juin 2006 (les crevettes…). Une taxe fiscale qui pénalise les exportations est de nature à les décourager et affecte par conséquent la circulation des marchandises. On peut se demander quel est l’intérêt pour un État de taxer plus lourdement les exportations. L’intérêt peut viser la protection de certaines productions. La conception large se traduit encore par le fait que la CJCE ait refusé toute distinction entre produit importé et utilisation des produits importés. Elle a refusé de dissocier la taxation de produits proprement dite et la taxation de l’utilisation qui est faite de ces produits. La Cour a pris cette position à propos de la taxation en France de l’exploitation des appareils automatiques de jeu mis à la disposition du public dans certains établissements. La France invoquait qu’elle n’entendait pas taxer la production ou l’importation de ces machines, mais leur seule utilisation. L’arrêt LAMBERT (≈⋲) du 15 mars 1989 l’exprime. L’objectif de l’Art. 9016 n’est pas fondamentalement différent de celui poursuivi par l’Art. 23 , relatif aux effets équivalents. Le but reste de ne pas décourager les exportations, plus généralement la circulation des marchandises. Encore une fois, on relève un certain parallélisme des deux textes. La CJCE a précisé que dans le système du Traité communautaire, les dispositions de l’Art. 90, conjointement à celles relatives à la suppression des droits de douanes et d’effets équivalents, ont pour but d’assurer la libre circulation des produits à l’intérieur de la Communauté, dans des conditions normales de concurrence, ce par l’élimination de toute forme de protection. L’arrêt du 5 mai 1982, SCHUL, le rappelle. Il a été confirmé depuis. Les arrêts plus récents entendent démontrer que l’Art. 90 est un complément à l’Art. 23 et autres dispositions relatives à la suppression des droits de douane. Genre l’arrêt du 8 novembre 2007 ou un arrêt du 5 octobre 2006 NADASDI. Si bien que la frontière entre les deux textes apparaît assez ténue.
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B · La distinction entre l’Art. 90 et l’Art. 23
La raison d’être de la taxe reste le critère utile de distinction. Reste à savoir s’il y a ou pas franchissement de la frontière. L’affectation de produit de la taxe au remboursement. S’il vise le remboursement intégral des produits nationaux, il y a TEE. S’il n’est que partiel, il y a imposition intérieure, discriminatoire et alors l’Art. 90 s’applique.

                                                                                                               
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On s’est intéressé au critère de taxation, notamment au fait de savoir si la différence de critère de taxation entre les produits nationaux et les produits importés avait une influence sur la qualification. Dans un arrêt du 20 mars 1984 COMMISSION C/ BELGIQUE, la CJCE considère que si les critères de taxation, genre les modalités de perception de la taxe, les modalités de calcul de la taxe, semblaient trop distincts entre produits nationaux et produits importés, la taxe serait alors qualifiée en TEE. Ce critère est apparu comme boiteux. Bon mais en tout cas, ce qui est certain, c’est la nécessité d’avoir un système transparent, une législation nationale suffisamment transparente pour faire la part des choses. La CJCE exige encore la nécessité d’un système transparent. On entend par là que, pour retenir la qualification d’imposition intérieure, les dispositions nationales doivent permettre d’établir, de façon transparente, que la taxe en question appartient bien à un système général d’imposition intérieure. Si la législation nationale n’est suffisamment claire, transparente, la Cour penchera du côté de la TEE. L’intérêt de dissocier TEE et imposition intérieure n’est-il pas de faire condamner une taxe protectrice ? Quel est l’intérêt de pencher pour l’une ou l’autre ? La CJCE s’est posée le 3 février 2000 des questions dans un arrêt DOUNIAS. Dans cet arrêt, la Cour s’est dispensée de qualifier la charge au regard des Art. 23 et 90 TUE. Il s’agissait en l’espèce d’une taxe sur la régulation d’ordinateurs importés. La Cour a invoqué qu’à partir du moment où cette charge sur les ordinateurs n’était imposée que sur les produits importés, elle ne faisait pas nécessairement partie d’un régime d’imposition, plutôt d’un régime de TEE. La Cour poursuit en soulevant qu’il suffit de constater qu’en imposant une taxe supplémentaire uniquement sur les produits importés, la taxe est intrinsèquement discriminatoire. Dès lors, elle est contraire, soit devant l’Art. 23 soit devant l’Art. 90. La Cour rejette la distinction devant les juges nationaux. L’essentiel dans cet arrêt, c’est de sabrer la charge. La Cour entendait amoindrir la distinction. Pour autant, la distinction persiste. Deux éléments permettent d’en mesurer l’intérêt. La notion d’imposition intérieure apparaît plus souple, plus compréhensive. En effet, à la différence des TEE, les impositions intérieures ne sont pas interdites par principe, compte tenu notamment de la souveraineté fiscale des États. L’interdiction apparaît moins forte que pour les TEE. Seules sont prohibées les impositions intérieures discriminatoires. Finalement, une différence de règle fiscale entre produits nationaux et produits importés demeure théoriquement possible, dès lors qu’elle ne défavorise pas les produits importés. La conséquence s’observe au regard de la répétition de l’indu. Là est le deuxième élément permettant de mesurer l’intérêt de la distinction. En cas de TEE, la répétition porte sur la totalité de la taxe. Elles sont interdites, donc en tant que telles, on les rembourse. Ce qui est injustement perçu doit être rendu. En cas d’imposition intérieure discriminatoire, le remboursement ne porte que sur la partie discriminatoire, pas sur la totalité de l’imposition intérieure. Seule est illégale la partie discriminatoire. Dans l’arrêt DOUNIAS, il faudra que le Juge national se bouge le popotin pour que soit déterminé ce qui doit être remboursé.

Paragraphe 2e Les conditions d’application de l’Art. 90 TUE
L’Art. 90 §1 évoque une double notion, qu’il convient de définir. Il faut définir la notion de produit similaire. Bon, mais c’est quoi un produit similaire ? Ensuite, on s’intéressera sur la notion de discrimination.

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A · La similarité des produits
La mise en œuvre de l’Art. 90 nécessite la comparaison entre produit national et produit importé. Il est fondamentalement nécessaire d’identifier les produits nationaux au regard des produits importés. Cela suppose la détermination de critères de comparaison, d’appréciation de la similarité. La CJCE s’est chargée de préciser ces critères. ➀ La similarité n’est d’abord pas l’identité. ➁ La similarité est encore une notion souple, interprétée de manière extensive. Au fond, sont à considérer comme similaires les produits présentant au regard des consommateurs des propriétés analogues ou qui répondent aux mêmes besoins. Un arrêt du 27 février 1980 voit la CJCE le démontrer. Il s’agissait d’un arrêt COMMISSION C/ FRANCE. La similarité dépend finalement du caractère substituable ou pas des produits pour les consommateurs. La législation italienne, frappant le Whisky importé du Royaume-Uni, d’une taxe supérieure à celles affectant les autres eaux de vie, a été jugée contraire à l’Art. 90. La Cour considérant ces produits similaires. Il s’agit pour la CJCE de boissons alcoolisées suffisamment communes. L’absence de similarité doit résulter de critères objectifs. En effet, l’utilisation de matières premières distinctes, de procédés de fabrication distincts, exclue la similarité, quand bien même il y aurait un usage identique. D’où la possibilité alors d’imposer des niveaux de taxe différents. Dans un arrêt du 14 janvier 1981, CHEMIALFARMACEUTICI, la transformation de l’éthylène donnant lieu à un alcool de synthèse était taxée en Italie plus lourdement que l’alcool issu de la formation des produits agricoles. La Cour accepte la différence de traitement. Les produits, en dépit de leur usage identique, proviennent de matières premières distinctes, et en prime selon des procédés différents. Il faut préciser en outre que les alcools de synthèse étaient majoritairement imposés. La discrimination n’est toutefois pas relevée. La différence de procédés de fabrication permet d’exclure la discrimination. Dans un arrêt John WALKER du 4 mars 1986, la CJCE considère que le Whisky ne pouvait pas être considéré comme un… vin de fruit genre les vins de liqueur. Le Whisky est à base de la distillation de céréales, quand les liqueurs reposent sur la fermentation naturelle des fruits.

Bref, la discrimination. Pour des produits similaires, l’impôt doit être identique. ➀ L’Art. 90 exclue toute différence dans les taux d’imposition. C’est une exigence d’identité des taux. Le 17 novembre 1992, la CJCE établit dans un arrêt COMMISSION C/ GRÈCE que la Grèce appliquait un taux différent aux voitures importées et aux voitures assemblées sur place, qu’il en résulte une différence de taux discriminatoire. ➁ Il faut encore une identité des modes de calcul. L’Art. 90 le régit. Une différence se traduirait par des montants supérieurs pour les produits importés. L’arrêt REWE du 17 février 1976 le démontre. Dans cet arrêt, l’imposition uniforme visait un premier cas, l’imposition progressive dans un second cas. Il y a différence de calcul. Pan. La différence dans les modes de calcul vise aussi la valeur imposable. Celle-ci doit être identique. Dans l’arrêt précité DOUNIAS du 3 février 2000 (charge sur des ordis…), la

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B · La différence de charge fiscale entre les produits importés et les produits similaires nationaux

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législation nationale incluait le calcul pour les produits importés des coûts qui n’étaient pas pris en compte pour les produits nationaux. In fine, cela aboutissait à taxer plus lourdement les produits importés. Pour la Cour, un système d’imposition est sanctionné par l’Art. 90 s’il est de nature en toute hypothèse à taper sur les produits importés plus lourdement que les produits nationaux. On exige également une identité de l’assiette de l’imposition. Il faut une même assiette tant pour les produits importés que pour les produits nationaux. La discrimination peut être aussi indirecte. La CJCE condamne tout système d’imposition qui conduit à taxer plus lourdement les produits importés que les produits nationaux. Plusieurs arrêts le démontrent, notamment pour les véhicules. Le 15 mars 2001, dans un arrêt COMMISSION c/ FRANCE, la législation française qui prévoyait un mode de calcul fondé sur la puissance administrative du véhicule défavorable aux véhicules équipés d’une catégorie de boite de vitesse supérieure. Bizarrement, il ces boites de vitesse supérieure équipaient plus souvent des véhicules étrangers, importés. La Cour pousse dans le fossé la législation française. Cet arrêt poursuit une brochette d’arrêts rendus dans les années 1980 contre la France. En dehors de cette hypothèse d’imposition indirecte, la CJCE considère que les impositions fondées sur le type de moteur, la cylindrée, ou le classement environnemental, sont plus neutres, donc admissibles. Dans un arrêt du 5 octobre 2006, NADASDI, la Cour vise une taxe sur l’immatriculation des véhicules en Hongrie. La raison d’être de cette taxe n’est pas le franchissement des frontières, mais la mise en conformité légale des véhicules.

Ce qui compte, c’est de trouver un rapport de concurrence, même partiel. Le problème, c’est de savoir comment identifier ce rapport de concurrence, sans pour autant être similaire. La notion de similarité reflète la notion de substituabilité. Au regard de la jurisprudence, ce qui compte, c’est la possibilité de substituer les produits. La Cour précise dans un autre arrêt qu’on peut comparer vin et bière, à condition qu’il ne s’agisse pas de grand cru. Le vin qui tâche est dans un rapport plus concurrentiel avec la bière. M’enfin le rapport de concurrence n’est pas réellement défini. Dans un arrêt du 9 juillet 1987, en l’espèce, il s’agissait d’une accise affectant la consommation de bananes en Italie, essentiellement importées. L’Italie est condamnée au titre de l’Art. 90 §2, en comparaison avec l’absence d’accises sur la consommation de fruits de table sur les poires, pommes et compagnie. Les produits ne sont certes pas similaires, mais qui se trouvent dans un rapport de concurrence au moins partiel. L’Italie est donc sanctionnée. L’interprétation de l’Art. 90 §1 est trop large et permet donc de broder avec l’Art. 90 §2. La CJCE semble finalement globaliser l’interprétation de l’Art. 90. Dans un arrêt récent du 17 juin 2003, DANSKE, la CJCE opte pour ce concept, sans distinguer les deux alinéas de l’Art. 90. Elle énonce que l’Art. 90, dans son ensemble, a pour but d’assurer la libre circulation des marchandises dans des conditions normales de concurrence, par l’élimination de toute forme de protection pouvant résulter de l’application d’impositions intérieures discriminatoires. La CJCE retient la même démarche dans un arrêt du 15 mars 2006 AIR LIQUIDE. En l’espèce, il fallait comparer gaz naturel et gaz industriel.

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Pour la CJCE, il s’agit dans ce cadre d’appréhender toute forme de protectionnisme fiscal indirect visant des produits qui, sans être similaires au sens de l’Art. 90 §1, se trouvent néanmoins, avec certaines produits importés, dans un rapport de concurrence, même partiel, indirect ou potentiel. L’arrêt du 27 février 1980 COMMISSION c/ DANEMARK est un exemple. Celui du 9 juillet 1987 COMMISSION C/ BELGIQUE.

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C · La protection indirecte de la production nationale au sens de l’Art. 90 §2 sans l’Art. 90 §1

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Section 3 La suppression des restrictions quantitatives et des mesures d’effet équivalent
Cette question amène au contentieux le plus nourri devant la CJCE. Sont en cause les Art. 28 et 29 TUE18. L’Art. 28 prévoit que les restrictions quantitatives à l’importation, ainsi que toute mesure d’effet équivalent, sont interdites entre États membres. L’Art. 29 vise lui l’exportation. Au fond, ces dispositions sont d’effet direct. Elles peuvent être invoquées devant des juridictions nationales au même titre que les Art. 23 et 90. Les particuliers se sont fait plaisir. La jurisprudence va surtout porter sur les mesures d’effet équivalent. La jurisprudence est aussi extensive sur la notion. Le fait le plus notable de cette conception extensive, c’est le caractère général reconnu à l’Art. 28. Dans un arrêt du 3 mars 1988, BERGANDI, la CJCE considère que l’Art. 28 visait toutes les mesures entravant les importations qui ne sont pas déjà spécifiquement visées par d’autres dispositions du Traité. Toute entrave qui ne relève pas d’un texte spécial peut se faire guillotiné au titre de l’Art. 28. L’Art. 28 comporte donc une prohibition générale des restrictions à la libre circulation des marchandises. C’est pourquoi on le place sur un piédestal dans la lutte des obstacles à la libre circulation. Une mesure relative à l’emballage d’un produit pourrait être un obstacle à la libre circulation, de même qu’une mesure afférente à la présentation d’un produit, de même que les horaires d’ouverture. Ahh… En tout cas, on dépasse largement les entraves tarifaires. L’Art. 28 s’intéresse à toute entrave à la libre circulation qui n’est pas tarifaire. Cette conception extensive, notamment la prohibition générale prônée par la CJCE au titre de l’Art. 28, a été quelque peu critiquée par les États. Au fil de l’évolution de la jurisprudence de la CJCE, les diverses réglementations des États ont été remises en cause. Les mesures d’effet équivalent sont apparues comme un instrument de déréglementation au service du marché. Cela a engendré des réflexions pour restreindre la notion. La CJCE va elle-même va faire son mea culpa. Les conséquences de la conception extensive sont aussi importantes que son contenu même.

Paragraphe 1er

Le paradoxe repose sur le fait qu’il y ait une jurisprudence importante, sans que la Cour ait pu donner de critère d’identification suffisamment clair de la notion. Des mesures extrêmement variées peuvent être taxées de mesures d’effet équivalent. Outre la mesure, il faut savoir ce que recouvre l’idée d’effet équivalent.

                                                                                                               
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Art. 34 et 35 TFUE

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La conception extensive… et un peu paradoxale

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A · La notion de mesure d’effet équivalent
Vu les Art. 28 et 29, c’est avant tout une mesure étatique. A priori, on vise plus les mesures publiques. Mais bon, on ratisse large. La CJCE a considéré qu’une atteinte à la libre circulation des marchandises devait être condamnée, même si elle a pour origine l’action d’opérateurs privés. La CJCE le considère dans l’arrêt DANSK SUPERMARKET du 22 janvier 1981, où était en cause une convention entre deux entreprises qui interdit l’importation d’un État membre d’une marchandise fabriquée dans un autre État. Cette mesure qui résulte d’une convention privée est une mesure d’effet équivalent. Pas bien. La Cour précise en outre que, de manière générale, les conventions entre particuliers ne sauraient y déroger. La notion de mesure est étendue aux pratiques nationales. Il faut maintenant entendre non seulement les dispositions législatives ou réglementaires, éventuellement les conventions privées, mais finalement tout pratique nationale susceptible d’entraver les échanges. Cette notion de pratique nationale est elle-même entendue largement. Dans un arrêt COMMISSION C/ IRLANDE du 24 novembre 1982, une campagne publicitaire en faveur des produits nationaux menée par une société de droit privé pouvait constituer une mesure d’effet équivalent dès lors que l’État membre concerné avait accordé un soutien moral, financier, à cette campagne, quand bien même aucun acte juridique contraignant n’avait été adopté. Une telle campagne marque une volonté du Gouvernement irlandais à substituer les produits nationaux aux produits intérieurs sur le marché national irlandais. La CJCE considère que l’abstention d’un État peut être également une mesure d’effet équivalent. Dans une affaire COMMISSION C/ FRANCE du 9 décembre 1997, une manifestation d’agriculteurs contre les produits espagnols et belges engendre des violences. La CJCE condamne la France à cette occasion en considérant que la France s’était bizarrement abstenue de prendre les mesures requises pour faire face à une entrave manifeste à la libre circulation. Il s’agissait pourtant de comportements privés mais la Cour établit que le seul fait de la laisser faire, de ne pas prendre des mesures pour y faire face, est constitutif d’une mesure d’effet équivalent. L’Art. 28 TUE impose en effet aux États non seulement de ne pas adopter eux-mêmes des actes ou des comportements susceptibles de caractériser des obstacles aux échanges, mais impose également aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires et appropriées pour assurer le respect de la libre circulation des marchandises, qualifiée au passage de liberté fondamentale. Dans une autre affaire, celle du 12 juin 2003, SCHMIDT-BERGER, déjà vue (la libre circulation des marchandises et la liberté de manifestation et de réunion…), le rassemblement entrave la circulation. La CJCE rappelle la jurisprudence précédente, invoquant que l’Art. 28 TUE pour révéler une mesure d’effet équivalent. La CJCE considéra ici que l’Autriche n’avait pas pris les mesures nécessaires, que peu importe que la manifestation n’entrave que la circulation de marchandises non destinées à l’Autriche. Le fait d’y faire obstacle est une mesure d’effet équivalent démontrant une atteinte à la libre circulation. La notion de mesure d’effet d’équivalent recouvre plusieurs types de mesures.

B · Les différents types de mesures d’effet équivalent
La CJCE décrit deux types les mesures discriminatoires et les mesures indistinctivement applicables.

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1 · Les mesures discriminatoires
Les mesures discriminatoires sont interdites. On stigmatise les comportements discriminatoires visant uniquement les produits provenant d’autres États. On n’est plus dans l’entrave tarifaire. Il s’agit d’éliminer les mesures cherchant à restreindre l’importation des produits des autres États membres. Ce ne sont pas des quotas, ni des mesures quantitatives mais des mesures d’effet équivalent. Ces mesures discriminatoires sont la forme la plus évidente des mesures d’effet équivalent. S’il existe réellement au sein d’une législation une discrimination à l’encontre des produits importés, cette discrimination est un obstacle à la libre circulation. La première directive du 22 décembre 1969, relative à la notion de mesure d’effet équivalent, accordait une place centrale à la suppression des discriminations. Ainsi, les mesures discriminatoires sont les mesures qui subordonnent l’importation ou l’écoulement des produits importés à une condition requise pour les seuls produits importés, ou à une condition plus difficile à satisfaire pour les produits importés. Bref, toute mesure fondée sur l’origine des produits est honnie. Le fait que des articles de bijouterie, importés d’autres États membres, doivent revêtir le terme foreign, constitue une discrimination. L’arrêt SOUVENIR D’IRLANDE du 17 juin 1981, COMMISSION C/ IRLANDE l’illustre. Un décret qui interdit l’importation en Italie d’autobus usagés, dont la construction remonte à plus de 7 ans, en invoquant des conditions de sécurité, est contraire à l’Art. 28, dès lors que cette interdiction n’existe pas sur un plan national. L’arrêt COMMISSION C/ ITALIE du 27 mars 1984 l’exprime. Une méthode de fixation des prix favorisant des produits nationaux est également une mesure d’effet équivalent. Une affaire du 9 juin 1988, COMMISSION C/ ITALIE, voit une réglementation en matière de médicament ne pas prendre en compte dans la fixation du prix les frais et charges liés à l’importation du produit. Si bien que la vente des médicaments importés se faisait presqu’à perte, favorisant donc les médicaments non importés. Là encore l’Italie se fait sabrer. Une réglementation qui réserve l’utilisation de la dénomination « montagne » aux seuls produits fabriqués sur le territoire national, et élaborés à partir de matières premières nationales, est une réglementation discriminatoire. Elle favorise les produits nationaux, constitue donc une entrave au commerce au sens de l’Art. 28. L’arrêt PISTRE du 7 mai 1997 le démontre. L’Art. 29 TUE vise les différenciations fondées sur le pays de destination. Elles sont également interdites. Elles sont constitutives de mesures d’effet équivalent. Des normes de qualité ne s’appliquant qu’aux seuls produits destinés à l’exportation, à l’exclusion donc des produits commercialisés à l’intérieur d’un État, sont jugés contraires à la libre circulation. Le but de l’Art. 29, c’est en effet d’interdire toute mesure ou réglementation qui a pour effet de restreindre les exportations, aboutissant à une différence de traitement entre le commerce intérieur d’un État et le commerce d’exportation. Un arrêt du 9 juin 1992 DELHAIZE l’affirme. En l’espèce, un importateur de vin situé en Belgique achète en masse auprès d’un producteur espagnol, qui se révèle bloqué par une mesure espagnole limitant l’exportation en vrac et obligeant une mise en bouteille située dans la région de production. Pour la CJCE, cette réglementation est contraire à l’Art. 29, d’une part pour la limitation quantitative, d’autre part pour l’avantage donné aux entreprises espagnoles d’embouteillage situées dans la zone de production. Bref sus au protectionnisme.

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Ce qui rend la mesure d’effet équivalent encore plus large, c’est qu’elle est applicable aux mesures indistinctivement applicables aux produits nationaux et importés

2 · Les mesures indistinctivement applicables aux produits nationaux et importés
Tant pour la Commission européenne que pour la CJCE, l’Art. 28 vise toutes les restrictions quantitatives à l’importation, mais encore toutes les mesures d’effet équivalent, y compris lorsque ces restrictions découlent de réglementations nationales indistinctivement applicables aux produits nationaux et importés. Pour les institutions communautaires, le résultat d’une réglementation nationale, ses effets restrictifs, comptent d’avantage que l’objet même de la réglementation, quand bien même celle-ci ne vise pas spécifiquement une catégorie de produits en fonction de l’origine. Cette prise de position n’a pas été celle initialement envisagée par la Commission européenne. Dans la directive du 22 décembre 1969, la Commission européenne accordait une présomption de légitimité aux mesures indistinctement applicables. Cette présomption pouvait être renversée toutes les fois que les mesures nationales dépassaient les effets propres de réglementations de commerce, bref allant au-delà du réel. La position était cependant ambiguë car il fallait dissocier le normal de l’anormal.

L’arrêt DASSONVILLE du 11 juillet 1974 est ainsi un premier tournant. La CJCE donne une définition des mesures d’effet équivalent : « La mesure d’effet équivalent est définie comme toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ». Il n’y a encore aucune allusion à la notion de discrimination, ce qui donne toute la largesse à la notion. En l’espèce, il s’agissait d’importateurs belges acquérant en France un lot… de scotch whisky. In vino veritas. Le fait d’exiger un certificat d’origine dans ces conditions constitue une mesure d’effet équivalent. Celui qui importerait directement du Royaume-Uni ne serait pas confronté de la même manière à celui qui passe par la France, d’où une gêne, révélatrice d’une entrave indirecte au commerce, à la libre circulation. L’arrêt y ajoute le terme d’entrave potentielle histoire de ratisser large. La CJCE continue pendant un temps à stigmatiser surtout les mesures discriminatoires ou indirectement discriminatoires. L’arrêt CASSIS DE DIJON du 20 février 1979 voit toute référence à la notion de discrimination soit écartée. Il affirme que les mesures indistinctement applicables, concernant les caractéristiques des produits exigées pour accéder aux marchés nationaux, rentrent dans le champ de l’Art. 28. Cet arrêt est un nouveau tournant. En l’espèce, un importateur allemand se voit refuser par l’Administration allemande la commercialisation – non l’importation – du Cassis de Dijon, en raison de l’insuffisance du degré d’alcool pour les liqueurs de fruit. Et la marmotte. Les raisons invoquées sont notamment la santé publique. La relative teneur faible en alcool aggraverait une dépendance, d’autant plus grande qu’un alcool à faible degré est moins cher, donc plus attrayant. Bref, c’est le mal. Toujours est-il qu’est également soulevée la concurrence déloyale. Mais ce n’est pas tout. L’Administration entend assurer que sa réglementation sur les liqueurs de fruit vise tous les pays. Finalement, ce serait une entrave technique qui ne pourrait être éliminée que par une harmonisation des législations.

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Finalement, c’est grâce à la CJCE que tout a bougé.

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La CJCE n’est pas convaincue par tout ça. Primo, la Cour concède que l’absence de règles communes voit la commercialisation et la réglementation relever de la compétence nationale. Ceci dit, les obstacles à la circulation résultant des disparités des législations nationales ne peuvent être acceptées que dans la mesure où elles sont nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et la défense des consommateurs. Secundo, s’il est vrai que ces impératifs ont été mis en avant par le Gouvernement allemand, en l’espèce, la mesure nationale relative à la teneur en alcool ne poursuit pas l’Intérêt général. Tertio, la réglementation allemande constitue bien une mesure d’effet équivalent au sens de l’Art. 28, car elle conduit à restreindre sans raison légitime l’importation de boissons légalement produites et commercialisées dans les autres États. Ainsi, une marchandise légalement produite et commercialisée dans un État doit pouvoir être introduite et commercialisée sur le marché des autres États, sauf exigence impérative d’Intérêt général, de nature à primer sur les exigences de la libre circulation. Cette jurisprudence entend supprimer les obstacles à la libre circulation que constituent les barrières techniques liées à la spécificité des normes nationales, tout au moins incluses dans les législations nationales. Les réglementations qui concernent les caractéristiques des produits, leur dénomination, composition, forme etc. Ces réglementations sont suspectes en tant que mesures d’effet équivalent car elles rendent les importations plus coûteuses. Une réglementation relative au conditionnement d’un produit, qui est appliquée à un produit importé, peut entraîner une modification du conditionnement de ce produit, quand bien même il a déjà été conditionné dans le produit d’origine. La Cour ne manque pas de rappeler que ces réglementations obligent à des fabrications différenciées selon les États de destination et augmentent donc le coût des produits. La Cour condamne le 14 juillet 1988 dans un arrêt PATES ALIMENTAIRES EN ITALIE, l’interdiction de la vente de pâtes à partir de blé tendre. Pour la Cour, cette interdiction est une mesure d’effet équivalent, car c’est un obstacle à l’importation en Italie de pâtes légalement obtenues… à partir de blé tendre mais dans un autre État. Un arrêt du 10 novembre 1982, RAU, vise une réglementation belge qui n’autorise à vendre au détail de la margarine qu’en emballage de forme… cubique. Buk. La CJCE considère que c’est pas bien ! C’est une mesure d’effet équivalent qui rend plus difficile, plus onéreuse l’importation de ce produit. A défaut de quoi le circuit de distribution est fermé. Avec un arrêt du 21 juin 2001, COMMISSION C/ IRLANDE, la législation relative aux métaux précieux ne voyait la commercialisation de ces métaux possible que s’ils étaient poinçonnés par des autorités irlandaises, fonction de critères irlandais, rejetant les autres poinçons. L’arrêt reprend l’arrêt CASSIS DE DIJON. Dans un arrêt GUIMON du 5 décembre 2000, la Cour shoote la législation française réservant l’appellation emmental aux seuls fromages disposant de croûte. Buk. Les producteurs d’autres pays sont obligés d’attendre qu’il y ait une croûte pour diffuser sur le marché français un fromage dénommé emmental. Peu importe que les producteurs français soient défavorisés. Alors évidemment, l’intrusion de la CJCE et les remises en cause engendrées plaisent énormément aux États membres… Tout cela vise à éviter que les réglementations nationales du pays d’importation se cumulent avec les réglementations du pays d’origine. On constate ainsi combien la qualification de mesure d’effet équivalent repose sur l’exigence de

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reconnaissance par un État des normes, des contrôles, prescriptions en vigueur dans d’autres États. Dès lors que ces normes assurent un niveau de protection de l’Intérêt général comparable à celui de l’État d’accueil. C’est le principe de reconnaissance mutuelle. Ce principe de reconnaissance mutuelle implique en l’absence d’harmonisation un produit conforme à la législation de l’État d’origine. Cette solution repose sur une présomption d’équivalence des législations nationales, cette présomption satisfaisant des exigences d’Intérêt général. Cette présomption peut être renversée pour justifier l’application nationale. Finalement, l’arrêt CASSIS DE DIJON contribue incontestablement et de manière significative à l’élimination des mesures d’effet équivalent, mais ne supprime pas totalement les obstacles à la libre circulation.

Dans un arrêt du 8 novembre 2007 GINTECH IMPORTS, relatif à la publicité des médicaments, une directive du 6 novembre 2001 institue un code communautaire pour les médicaments à usage humain. La législation allemande, qui interdit dans les publicités pour les médicaments les références aux déclarations de tiers et aux tirages au sort, voit une association contester les méthodes du groupe GINTECH commercialisant le Ginseng. Les méthodes commerciales s’appuyaient sur une enquête des consommateurs et un tirage au sort avec pour un gain une boîte de Ginseng. La CJCE analyse la réglementation allemande au regard non pas de l’Art. 28 mais de la directive. Elle fait ressortir que cette directive opère une harmonisation complète dans le domaine de la publicité, fixe les critères substantiels. Finalement, la législation allemande a été jugée partiellement contraire. Les États peuvent invoquer l’Ordre public mais l’Art. 95 §5 permet aux États, postérieurement à une directive d'harmonisation, d’adopter des mesures nationales basées sur des preuves scientifiques nouvelles qui prennent en compte l’apparition d’un problème.

                                                                                                               
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Art. 114 TFUE Art. 36 TFUE

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Si le domaine est harmonisé, que survient quand même un litige, comment s’articule-t-il entre le Droit primaire (Art. 28) et le Droit dérivé (les directives d’harmonisation) ? En présence d’une harmonisation complète ou harmonisation totale, l’analyse se fait au regard du Droit dérivé. Si l'harmonisation n’est pas complète, pour les matières harmonisées on regarde toujours le Droit dérivé, et ce qui est incomplet sera visé par l’Art. 28.

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L’Art. 95 §4 permet malgré tout à un État membre, s’il l’estime nécessaire, de maintenir sa législation nationale justifiées par les raisons de l’Art. 30 TUE20, bref la moralité publique, la sécurité publique, l’ordre public, etc.

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Le fondement à l'harmonisation, l’Art. 95 TUE19, offre pour avantage d’éviter la mise en cause a posteriori des législations nationales. Bref on cherche à agir en amont. La succession de la condamnation des États n’est pas la plus constructive des méthodes qui soit.

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Compte tenu de la subsistance de nombreuses entraves à la libre circulation, le rapprochement des législations nationales par l'harmonisation des législations apparaît plus efficace pour assurer cette libre circulation. Plus le contenu des droits nationaux est homogène, mieux la libre circulation sera assurée.

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3 · L’intérêt d’une harmonisation des législations nationales

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L'harmonisation connaît des limites. Il s’agit souvent de directives techniques, fastidieuses à préparer, si bien que le secteur reste un temps sans harmonisation. Si bien que les directives peuvent dès lors arrivée se révéler obsolètes. A priori, ça favorise la reconnaissance mutuelle. Cet avantage de l’harmonisation a été atténué par la volonté de la CJCE à ne pas limiter son contrôle aux seules réglementations nationales concernant les caractéristiques des produits. La CJCE a étendu son contrôle à des réglementations qui ne visent pas seulement les caractéristiques des produits, à des réglementations relatives aux modalités de vente sur lesquelles l'harmonisation n’a que peu d’impact.

4 · La mise en cause des réglementations qui ne concernent pas les caractéristiques
La mise en cause de ces réglementations est aussi bien logique que surprenante. Logique car la CJCE a une conception extensive de la notion. Surprenante car la politique de la CJCE consistait à éliminer, interdire des mesures qui, bien qu’indistinctement applicables, rendaient plus difficiles, onéreuses, les importations. Les réglementations qui ne visent pas les caractéristiques des produits rendent plus onéreuses les importations. Cela signifie qu’en sabrant ces mesures, la CJCE entend non seulement à éviter que les importations soient défavorisées, mais tout bonnement à favoriser le commerce. Allez hop, on condamne toute mesure susceptible de restreindre le commerce. Toutes les réglementations qui encadrent ou limitent les modalités de vente, sous réserve d’Intérêt général, peuvent s’attendre au pire. La Cour entend mener la vie dure aux interdictions de commercialiser un produit, même si elles sont indistinctement applicables. Les réglementations nationales qui s’y égarent sont assimilées à des mesures d’effet équivalent, parce qu’elles entravent le commerce, même si l’interdiction ne confère pas d’avantage aux produits nationaux ou ne défavorise pas spécialement les importations. Avec un arrêt du 11 juillet 1985 CINTECH, il s’agissait de l’interdiction française à commercialiser les supports audiovisuels pendant un certain délai à compter de la sortie en salle d’un film. A l’époque… 1 an. La CJCE la condamne. Même si elle touche tout film, qu’elle ne rend pas plus coûteuse l’importation de films étrangers, ou la production de film. Retarder la commercialisation, c’est une entrave à la libre circulation, donc une mesure d’effet équivalent. La France a dû revoir sa copie, fixant le délai à 6 mois. Il devrait être de plus en plus réduit… Les réglementations en matière de publicité et de promotion commerciale sont la ligne de mire de la CJCE. Ce sont typiquement des cas de modalité de vente. La CJCE, obstinée, a ainsi mis en cause tout un tas de réglementations nationales indistinctement applicables. Un arrêt du 15 décembre 1982 OOSTHOECK vise la législation qui interdit l’offre de livres gratuits pour promouvoir la vente d’encyclopédies. La Cour condamne cette législation qui est de nature à restreindre le volume du commerce, mais au passage la commercialisation d’encyclopédies étrangères. La Cour considère qu’un importateur d’encyclopédies se voit renoncer à une méthode de promotion pourtant efficace. Dans une décision du 16 mai 1989, un arrêt BUET, la Cour s’intéresse à une interdiction française de démarchage sur la vente de matériel pédagogique. La Cour condamne car cette interdiction prive les autres acteurs économiques vendant du matériel pédagogique d’une méthode de promotion.

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Paragraphe 2e Les conséquences de cette conception extensive
Les interrogations, formulées par autorités nationales, deviennent légions. La Cour a dû reconsidérer sa position. Elle a tenté d’encadrer de manière un peu plus précise la notion de mesure d’effet équivalent. La tentative a pris une double forme. Elle a exclu de l’Art. 28 les mesures dont les effets sont jugés trop indirects et aléatoires. Elle a encore exclu de l’Art. 28 les mesures concernant les modalités de vente non discriminatoires.

A · L’exclusion du champ de l’Art. 28 des mesures dont les effets sont trop indirects et aléatoires

La CJCE a appliqué cette solution aux exportations. Un arrêt du 22 juin 1999 ITALOFENONCCHIO voit une législation interdire de prononcer une injonction de payer signifiée en dehors du territoire national italien. La législation italienne n’incitait pas à la vente de marchandises à des acheteurs établis dans d’autres États membres. La Cour considère que la circonstance que des vendeurs, des ressortissants italiens hésiteraient à vendre des produits dans d’autres États membres, compte tenu de l’impossibilité d’obtenir une injonction de payer, est trop aléatoire et indirecte pour être taxée de mesure d’effet équivalent. De toute manière, depuis le R805/2004, il y a l’IPE (Injonction de payement européenne)21. Finalement, un effet restrictif même négligeable mais certain, probable, sur la libre circulation peut conduire à la qualification de mesure d’effet d’équivalent. Si cet effet est aléatoire, peu probable, indirect, la qualification de MEE aura beaucoup moins de chance d’être retenue.

                                                                                                               
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Cf. Cours de Droit international privé.

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Autre exemple, l’arrêt YAMAHA du 13 octobre 1993, où est en cause une règle allemande imposant à un importateur parallèle une obligation d’information à l’acheteur que le concessionnaire n’entend pas assurer pas la garantie des produits qui passent par des circuits autres que ceux du concessionnaire. La CJCE rejette la qualification de MEE, prenant en compte l’absence d’effet direct. L’effet est trop aléatoire et indirect. Elle précise que ce n’est pas l'obligation d’information qui est à l’origine du risque d’entrave à la circulation, mais plus la circonstance que les concessionnaires ne garantissent pas les produits issus de circuits parallèles.

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Un arrêt KRANZ du 7 mars 1990, a traité d’une législation permettant à l’Administration fiscale de saisir des biens chez un commerçant, même si ces biens proviennent d’un fournisseur d’un autre État membre, même si ces biens ont été vendus à crédit avec une clause de réserve de propriété. Cette législation n’est pas contraire à l’Art. 28. En effet, la circonstance, que les fournisseurs des autres États hésiteraient à vendre à crédit à des acheteurs de l’État membre concerné, parce que ces biens risqueraient d’être saisis en dépit d’une clause de réserve de propriété, est trop aléatoire et indirecte pour que la législation soit considérée comme contraire à l’Art. 28.

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La Cour affirme traditionnellement qu’un effet restrictif, même négligeable, suffit à la qualification de mesure d’effet équivalent. En dépit de cette affirmation, un premier tempérament a eu lieu.

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B · L’exclusion du champ de l’Art. 28 des mesures concernant les modalités de vente 1 · L’arrêt KECK-MITHOUARD
L’arrêt KECK-MITHOUARD du 24 novembre 1993 est fondamental. En l’espèce, deux dirigeants de supermarchés sont poursuivis pour avoir violé la législation française sur la revente à perte. Ils arguent que cette législation interdisant la revente à perte était constitutive une entrave à la libre circulation. La CJCE a rapidement écarté la pertinence des moyens invoqués pour se concentrer sur la notion de la libre circulation des marchandises. La CJCE réoriente alors sa jurisprudence. La CJCE constate d’abord que la législation française est susceptible de restreindre le volume des ventes de produits en provenance d’autres États membres, car elle prive les opérateurs d’un moyen de promotion de vente. Pan. La CJCE s’interroge cependant sur le fait que cette éventualité suffise à la qualifier La Cour indique que, « étant donné que les opérateurs économiques invoquent de plus en plus l’Art. 28 du Traité pour contester toutes espèces de réglementations qui ont pour effet de limiter leur liberté commerciale, même si elles ne visent pas les produits en provenance d’autres États membres, la Cour estime nécessaire de réexaminer et de préciser sa jurisprudence en la matière ». La Cour poursuit en affirmant qu’il y a lieu de considérer que, contrairement à ce qui a été jugé ici, n’est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre États membres au sens de la jurisprudence DASSONVILLE du 11 juillet 197422, l’application à des produits en provenance d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente. La Cour distingue clairement d’une part les réglementations nationales relatives aux conditions, caractéristiques, des produits, qui rentrent dans la catégorie de MEE, avec d’autre part les mesures qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente échappant à la qualification de MEE. à Moralité de MEE.

Les mesures relatives aux caractéristiques des produits sont toujours des MEE.

Les mesures relatives aux modalités de vente ne sont finalement pas des MEE sauf si elles revêtent un caractère discriminatoire. Encore faut-il que ces mesures s’appliquent à tous les opérateurs concernés et qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et des produits en provenance d’autres États membres.

                                                                                                               
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Petite piqûre de rappel : « La mesure d’effet équivalent est définie comme toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ».

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Les mesures relatives aux modalités de vente ne sont pas MEE, sauf si elles sont discriminatoires. Mais si elles ne le sont pas, a priori, on ne les interdit pas.

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Si une mesure nationale relative à une modalité de vente ne répond pas à ces conditions, qu’elle cache donc un caractère discriminatoire, indirectement ou directement, en droit comme en fait, elle sera qualifiée de MEE. Les mesures concernant les modalités de vente ne sont acceptées que dans le cas où elles ne pénalisent pas en droit comme en fait l’accès aux produits importés. Ø La Cour retient une conception nuancée de la discrimination indirecte.

Avec un arrêt du 20 juin 1996 SEMERANO CASA UNO, la fermeture dominicale est ciblée. Des exploitants de centres commerciaux, sanctionnés, font valoir qu’une part importante de leur chiffre d’affaire est réalisée sur des produits d’autres États membres. En interdisant leur ouverture le dimanche, cela a un effet restrictif sur la circulation des marchandises. La Cour va farfouiller dans le marché italien pour constater que ce marché est constitué de nombreux établissements de proximité, facilement accessibles, et de nombreux centres commerciaux qui sont difficilement accessibles en semaine, si bien qu’en semaine, la clientèle se reporte sur les établissements de proximité, moins complets que les centres commerciaux. La CJCE refuse la qualification de discrimination indirecte car l’inégalité de traitement n’est pas constatée. Il s’agissait au passage de s’assurer du but social de la réglementation italienne. L’arrêt du 11 février 1995 voit être visée une mesure nationale relative à l’interdiction en France de la publicité télévisée en faveur du secteur de la distribution. Bon depuis 2007, c’est possible. Mais bon, en 1995, la Cour retient que cette mesure est indistinctement applicable et confirme que les dites mesures sont bien relatives aux modalités de vente, relève de la jurisprudence KECK-MITHOUARD, condamnables que dans le cas où il y a discrimination.

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Dans un arrêt du 11 septembre 2008 opposant Commission et Allemagne, vise la législation allemande relative à la fourniture des médicaments aux hôpitaux allemands. Ceux-ci peuvent s’approvisionner à la pharmacie interne, d’un autre hôpital soit auprès d’autres pharmaciens. Sous condition. La livraison doit être régulière, associée à des conseils réguliers, bref le pharmacien doit participer activement. Pour la Commission, il s’agit d’une mesure relative aux modalités de vente tombant sous la coupe de l’Art. 28. Les conditions mises à l’externalisation gênent d’avantage l’accès des pharmacies situées dans d’autres États membres. La CJCE suit la position invoquée par la Commission. Les conditions posées supposent une proximité géographique entre la pharmacie et l’hôpital, rendant plus difficile l’accès aux pharmacies des autres États membres. Il y a risque d’entrave. La Mesure est d’effet équivalent.

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Un arrêt du 13 janvier 2000, SCHUTZ-VERBAND, voit être en cause la réglementation autrichienne sur la vente ambulante de certains produits alimentaires. Cette réglementation prévoit que les commerçants qui souhaitent pratiquer la vente ambulante dans une circonscription donnée en Autriche, ne peuvent le faire que s’ils exercent déjà au sein d’un établissement fixe. La réglementation vise des modalités de vente de produits. La jurisprudence KECK-MITHOUARD s’applique. La réglementation vise tous les opérateurs économiques, indépendamment de la nationalité, et qui vise les produits nationaux comme les autres produits importés. Mais, bien que ce soit le cas, cette réglementation n’affecte pas de la même manière les produits nationaux et les produits importés d’autres États membres, car elle impose indirectement au commerçant établi déjà établi dans un autre État membre d’ouvrir un autre établissement fixe en Autriche. La CJCE en conclue que cette législation gêne en fait d’avantage l’accès des produits en provenance d’autres États membres. Les effets sont suffisamment restrictifs, pas assez aléatoires, alors pan, la mesure est d’effet équivalent.

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Le Juge communautaire renvoie parfois l’appréciation au Juge national

Le Juge communautaire doit souvent aller dans le détail de la législation nationale pour trouver les éventuels éléments discriminatoires. On observe dans certains arrêts une tendance du Juge communautaire à renvoyer l’appréciation au Juge national. Un arrêt du 9 juillet 1997 AGOSTINI va dans ce sens. En l’espèce, une législation suédoise interdit les publicités télévisées à l’intention de enfants de moins de 12 ans. Il s’agit d’une mesure relative aux modalités de vente. L’interdiction totale d’une forme de promotion d’un produit dans un États membre, alors que ce produit est licite, peut avoir un impact important sur les produits en provenance d’autres États membres. D’autant plus si la publicité est le seul mode de pénétration du marché national. La CJCE ne se prononce pas sur l’existence d’une discrimination et rejette le problème sur le Juge national. Et dans un autre arrêt du 11 février 2006 PUNKT C/ Claudia SCHMIDT, une législation autrichienne interdit la vente et la collecte de commandes à domicile, notamment les bijoux. Cette réglementation est indistinctement applicable. Claudia s’enorgueillit. La jurisprudence KECK MITHOUARD est applicable. La mesure est légale sauf si la discrimination est relevée. La mesure a beau affecté le volume global des produits vendus, ce constat est insuffisant pour conclure à la discrimination. Il faut réellement savoir si la réglementation affecte les produits importants. La CJCE ne s’estime pas en mesure de se prononcer. « Les éléments dont dispose la Cour ne lui permettent pas de déterminer avec certitude (…), il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier s’il y a un effet discriminatoire ». D’où l’intérêt du renvoi préjudiciel ? Finalement, la jurisprudence KECK MITHOUARD a une conséquence sur la limitation des ventes de produits à certains circuits de distribution. Avant cette jurisprudence, l’extension de la MEE conduisait la Cour à condamner irrémédiablement la limitation des ventes de produits à certains circuits de distribution. La jurisprudence KECK MITHOUARD conduit à abandonner cette solution s’il n’existe pas d’effet discriminatoire à l’encontre des produits importés. Cette jurisprudence permet de préciser la notion de MEE. Elle évite le mouvement de déréglementation totale au sein des États. Elle limite de fait la conception trop extensive de MEE. Enfin elle engendre un certain nombre de difficultés.

Les modalités de vente sont les règles qui limitent ou interdisent certaines formes de publicité, ou restreignent la possibilité de faire de la pub pour certains produits. Ce sont les règles qui interdisent certains moyens de promotion de vente, règles qui limitent les heures et les jours d’ouverture de magasins, et les règles qui déterminent les points de vente où peuvent être écoulés les produits (établissement fixe, ambulant, etc.…). Les jurisprudences qui suivent tournent autour du pot pour tenter de cerner la notion de modalité de vente. Je les cite à titre indicatif pour les gourmands qui voudraient en savoir plus (?). Ce sont les arrêts CJCE, 6 juillet 1995, Mars ; CJCE, 26 juin 1997, FAMILIAPRESS ; CJCE, 8 mars 2001, GOURMET ; CJCE, 18 septembre 2003, MORELLATO ; et CJCE, 20 septembre 2007, COMMISSION c/ PAYS-BAS. Vu l’arrêt CJCE, 14 septembre 2006, VASSILOPOULOS, une Réglementation grecque concernant les pains précuits (produits idem que précédemment), qui devaient être fabriqués dans des conditions similaires à la fabrication du pain traditionnel (= dans des conditions particulières qui sont les conditions classiques de fabrication du vrai pain = il devait exister une salle de pétrissage, etc.…). La Cour considère que c'est une mesure relative

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Ces difficultés concernent d’abord les règles visant les modalités de vente (horaires, points de vente, publicité…)

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2 · Les difficultés résultant de la jurisprudence KECK MITHOUARD

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aux caractéristiques des produits et non aux modalités de vente CAR l'obligation qui est faite aux vendeurs de pain précuit de se conformer aux prescriptions applicables aux boulangeries traditionnelles impose des coûts supplémentaires et rend plus difficile l'écoulement de ces produits. CJCE considère que cette mesure rend plus probable l'entrave aux produits importés, car les pains congelés précuits seraient plus souvent issus de l'importation. Ø CONCLUSIONS SUR L'ARRET KECK ET MITHOUARD

Il faut bien distinguer, d'une part, les mesures relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les caractéristiques des produits: arrêt Cassis de Dijon s'applique; leur effet restrictif est acquis (sauf justification, voir plus bas). Il y a également les mesures qui concernent les modalités de vente: MEE que si elles ont un effet discriminatoire, ce qui signifie qu'elles ne doivent pas en fait être de nature à gêner davantage l'accès aux marchés nationaux, ou ne doivent pas empêcher l'accès à ces marchés nationaux. La condamnation des MEE dépend aussi du caractère certain de l'entrave aux échanges, et s'il y a un effet aléatoire ou indirect d'une mesure, l'effet discriminatoire ne sera pas retenu. Il reste cependant important de prendre en compte le caractère indirect d’une discrimination. La discrimination indirecte oblige à se demander si dans les faits la mesure ne gêne pas davantage les produits importés. Il y a une vraie difficulté d’appréciation.

On dégage un double fondement juridique: L’Art 30 TUE23 énonce des justifications aux restrictions à la libre circulation. Genre la notion d'exigence impérative d'intérêt général, inaugurée par l'arrêt CASSIS DE DIJON. L’idée est de considérer comme légales des mesures nationales susceptibles d'entraver la libre circulation au nom de l'Intérêt général. Ainsi, ne peuvent être maintenues dans les Etats que les mesures qui poursuivent un tel but d'intérêt général. Ces deux fondements juridiques répondent à un fondement théorique, à savoir le respect de l’Intérêt général. Ce sont des exceptions au régime général.

Section 1 Les limites de l’Art. 36 TFUE (ex Art. 30)
Selon cet Art. 30, les dispositions des articles 28 et 29 TUE24 ne font pas obstacle aux interdictions ou aux restrictions d'importation, d'exportation ou de transit justifiées par des raisons de moralité publique d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé, de la vie des personnes et des animaux, ou de préservation des végétaux, de protection des

                                                                                                               
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Art. 36 TFUE Art. 34 & 35 TFUE

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trésors nationaux ayant une valeur historique, artistique, ou archéologique, ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. Pour les Etats, cette disposition est d'une importance capitale, puisqu'elle leur permet de justifier leur réglementation, toutes les fois que celle-ci est remise en cause par les opérateurs économiques. La Cour va ainsi se poser plusieurs questions. Ø Ø Ø Ø Ø Buk ?25 Est-ce une caractéristique ou une modalité de vente? Est une MEE? Y a-t-il une raison d'intérêt général? Sans oublier un contrôle de proportionnalité de la raison d'intérêt général

Paragraphe 1er Les règles d’interprétation de l’Art. 30

Par son contrôle, la Cour refuse tout motif économique, et en particulier, elle vérifie que, sous couvert des raisons prônées par l’Art. 30, ce ne sont pas en réalité des motifs économiques qui motivent les mesures nationales. Donc, en aucun cas des difficultés économiques ne sauraient servir de justificatif à des mesures de restriction à la LC (= libre circulation). En revanche, il n'est pas exclu que des mesures qui poursuivent un but d'Intérêt général soient aussi fondées d'un point de vue économique: la raison économique ne doit pas être la raison essentielle. On retiendra ici l’arrêt CJCE, 25 octobre 2001, Commission c/ Grèce. En l’espèce, est fait obligation pour les importateurs de produits pétroliers, de s'approvisionner auprès de raffineries grecques. La Grèce invoquait des raisons de sécurité (maintien en l'état des raffineries sur son territoire notamment). Mais en analysant la situation, la CJCE a estimé que ces raisons de sécurité étaient une mesure protectionniste. L’Art. 30 est en outre d'interprétation stricte (les exceptions sont toujours d'interprétation stricte), alors que les MEE sont d'interprétation extensive, ce qui montre la volonté de favoriser la liberté de circulation. On en déduit que la liste de l’Art. 30 est limitative. Il en résulte qu'aucun autre argument d'intérêt général ne peut valablement être invoqué. Les mesures discriminatoires ne peuvent être justifiées que par l’Art. 30. En cas

                                                                                                               
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Cette question est toutefois facultative

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Les Etats demeurent certes libres de choisir des raisons qui permettent de justifier des restrictions (au sein de l'article 30), il n'en reste pas moins que ce choix tombe sous le contrôle de la CJCE, qui se reconnaît le droit d'apprécier la compatibilité avec le traité du recours par les Etats à l'article 30. Si ce n'était pas le cas, la notion de MEE n'aurait plus de sens, car les Etats entraveraient sans arrêt la libre circulation en invoquant cet article 30.

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Lorsqu'il s'agit de protéger l'Intérêt général, il n'y a pratiquement pas de domaine réservé pour les Etats. Bien que ces raisons d'Intérêt général soient liées aux intérêts nationaux des Etats, la CJCE refuse de considérer l’Art. 30 comme un domaine réservé aux Etats, qui serait exclusivement lié à leur souveraineté, et qui serait donc soustrait à son contrôle.

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d'harmonisation, aucune réglementation nationale n’est admise. Les justifications issues de l’Art. 30 ne le sont que dans le cas où l'harmonisation n’est pas totale et répond à l’Intérêt général.

Paragraphe 2e
A · La moralité publique, l’ordre public et la sécurité publique

Les motifs de dérogation le plus souvent invoqués

Dans ces trois hypothèses, il s’agit de protéger les intérêts essentiels de l’État. La sécurité publique et l’ordre public visent surtout la circulation des personnes. S’agissant des marchandises, si ordre public et sécurité publique interviennent, c’est surtout la moralité publique qui y a intérêt. L’interdiction appliquée par le Royaume-Uni sur l’importation de articles pornographiques… indécents, obscènes est discriminatoire mais qu’en raison de la moralité publique, l’interdiction peut se justifier. Un arrêt du 14 décembre 1979 le démontre. La Cour accepte la moralité publique pour permettre au Royaume-Uni d’apposer cette interdiction. Elle a considéré à cette occasion que les États membres demeuraient libres de déterminer les exigences de moralité sur leur territoire, selon leur propre échelle de valeurs, et selon la forme de leur choix. Il y a ainsi une certaine autonomie des États. Les États ne sont donc pas tenus de s’aligner sur les valeurs des autres. En dépit de cette autonomie, la Cour contrôle le recours à cette exigence. Elle contrôle, notamment par le biais du contrôle de la nécessité, de la proportionnalité de la mesure. La Cour va vérifier qu’un État qui s’amuse à invoquer des raisons de moralité publique pour justifier des atteintes à la libre circulation des marchandises, donc d’interdire leur importation, a lui-même pris les mesures nécessaires pour empêcher la circulation des marchandises sur son territoire. Dans l’arrêt CONEGATE du 11 mars 1986, les autorités britanniques invoquent la moralité publique pour empêcher l’importation de… poupées gonflables en provenance de l’Allemagne. La CJCE a admis la moralité publique mais n’a pas validé la mesure d’interdiction, dans la mesure où la Loi britannique ne contenait aucune interdiction de production, de commercialisation des poupées gonflables. Il s’agit finalement d’une exigence de non-discrimination. L’Ordre public est illustré par un arrêt THOMSON du 23 novembre 1978. Le Royaume-Uni entendait interdire la fonte ou la destruction de pièces de monnaie, même lorsqu’elle n’a plus cours légal. L’interdiction empêchait également l’exportation des produits issus de la transformation de ces monnaies. La Cour considère que cette interdiction relève du Droit de frappe, de sa protection, donc de la protection des intérêts essentiels de l’État. La sécurité publique vise également les intérêts essentiels de l’État. L’arrêt du 10 juillet 1984, CAMPUS OIL, concernait une réglementation irlandaise obligeant les importateurs de produits pétroliers à s’approvisionner auprès d’une raffinerie installée sur le territoire national. Une telle mesure défavorise les raffineries des autres États membres, limite donc potentiellement les importations. Et bah pas grave, la Cour considère que l’interdiction est justifiée au regard de l’Art. 30, au regard de la sécurité publique, car cette exigence d’un approvisionnement minimal auprès des raffineries nationales vise à maintenir disponibles les capacités d’installation des raffineries installées sur le territoire national. Or, pour la Cour, les produits pétroliers sont à ce point fondamentaux dans le fonctionnement d’un État qu’une interruption peut avoir des conséquences néfastes.

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B · La protection de la santé publique et allez, de la vie
Autant ratisser large. Ce souci de la protection de la santé légitime des réglementations, des prescriptions relatives à la composition des produits, aux caractéristiques des marchandises. Une législation néerlandaise interdisant l’utilisation d’un antibiotique dans la fabrication de fromage est jugée par la Cour comme relative aux caractéristiques de produits, mais n’est pas révélatrice d’une MEE, car est acceptable au nom de la protection de la santé publique, de la santé humaine. L’arrêt du 5 février 1981 EYSSEN l’exprime. Cette exigence de santé publique vise également les réglementations sur les médicaments. A ainsi été justifié l’enregistrement de tout médicament commercialisé aux Pays-Bas. L’arrêt KORTMANN du 28 janvier 1981 le démontre. Dans un arrêt du 18 mai 1989, l’interdiction, pour un pharmacien au Royaume-Uni de remplacer un médicament ordonnancé par un autre médicament équivalent, est justifiée par des raisons de santé publique. Certaines personnes ont contesté en France que la vente de lentilles de contact soit réservée aux opticiens. Dans un arrêt du 25 mai 1983, LABORATOIRES DE PROTHÈSES OCCULAIRES, la Cour repousse cette contestation. Bref, la difficulté porte surtout sur la nécessité de la mesure. Un arrêt du 28 septembre 2006, ANDERS, où un régime finlandais d’autorisation préalable d’importation d’alcools visait des importations. La Cour admet les raisons de santé publique mais renvoie l’appréciation au Juge national sur la notion de proportionnalité de la mesure. Un autre arrêt, du 8 novembre 2007, LUDWIGS, voit être en cause une mesure d’interdiction allemande de publicité sur les médicaments. La santé publique est invoquée. La Cour met sur un piédestal la santé publique parmi les biens et intérêts protégés par l’Art. 30. Dans l’arrêt du 14 septembre 2006, VASSILOPOULOS, précité, la Cour admet la raison de santé publique, mais apprécie elle-même le contrôle de proportionnalité de la mesure quand, 14 jours plus tard, avec l’arrêt ANDERS, la Cour se contente de renvoyer au Juge national. On ne pas tellement dire qu’il y ait une cohérence de la CJCE.

La spécificité de ce domaine revêt une dimension nécessairement économique. Or, la CJCE entend rejeter l’argument économique. L’Art. 30 repousse les mesures suspectées de protectionnisme. L’objectif est de garantir la création des inventeurs, des auteurs, ou encore de la qualité des produits. Propriété industrielle et commerciale, mais en réalité, c’est toute la propriété intellectuelle qui est visée. L’Art. 30 vise en matière de marque à protéger les titulaires de la marque contre les risques de confusion de nature à permettre que des tiers tirent indument partie de la réputation des produits du titulaire de la marque. C’est la raison pour laquelle il est admis qu’une entreprise titulaire d’une marque puisse s’exciter contre la commercialisation de produits similaires aux siens, quand bien même ils auront été régulièrement fabriqués dans un État membre. Le titulaire d’une marque devra invoquer le risque de confusion.

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C · Le cas de la propriété industrielle et commerciale

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La notion de confusion, propre au Droit des marques, a poussé la CJCE à rechercher des critères de comparaison. Dans un arrêt du 22 juin 1999, des fabricants de chaussures commercialisés sous la marque LLYOD en Allemagne, demande l’interdiction de la commercialisation des chaussures LOINTS, pour risque de confusion. La CJCE considère que le risque de confusion doit être apprécié globalement, en tenant compte de tous les facteurs du cas d’espèce. Globalement… mais au cas par cas. Un faible degré de similitude entre les produits peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement doit être prise en compte la similitude visuelle, de même que la similitude auditive ou la similitude conceptuelle. L’idée reste de limiter pour ces raisons la commercialisation d’un produit.

Paragraphe 3e Les conditions d’application de l’Art. 30
L’Art. 30 exprime que les interdictions ou restrictions ne doivent pas être une mesure de discrimination arbitraire ni une restriction arbitraire entre États membres. L’idée est d’éviter tout abus dans l’utilisation de ces justifications ou restriction. On entend toujours éviter les mesures protectionnistes. La Cour souligne que cette phrase a pour but d’empêcher que les restrictions aux échanges, fondées sur les motifs de l’Art. 30, ne soient détournées de leurs fins, utilisées de manière à protéger les productions nationales.

B · La mesure ne doit pas non plus refléter une restriction déguisée
L’arrêt du 15 juillet 1982 COMMISSION C/ ROYAUME-UNI voit le Royaume-Uni restreindre l’importation des volailles, des dindes, en provenance d’autres États membres. La… santé publique est soulevée. Mais on ne le lui fait pas comme ça à la CJCE. Non non. Derrière l’invocation de la santé publique, certains faits portent à croire que l’objet de la mesure est en réalité économique. L’invasion des dindes françaises aura bien eu lieu sur le Royaume-Uni.

C · La double exigence de nécessité et de proportionnalité à l’objectif recherché
Un État ne peut recourir à l’Art. 30 que dans le cas où la mesure qu’il cherche à justifier est nécessaire et proportionnelle à l’objectif recherché.

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La justification ne doit pas être utilisée pour pénaliser les produits importés. Ce pourrait être le cas si les produits importés sont soumis à des contrôles sanitaires ou de sécurité quand les produits nationaux n’y sont pas. La CJCE, dans un arrêt SCHOLH, du 12 juin 1986, considère qu’une obligation de contrôle technique des véhicules importés n’était admissible que dans le cas où cette condition est imposée, dans les mêmes conditions, aux véhicules nationaux.

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A · la justification invoquée ne doit pas constituer un moyen de discrimination arbitraire

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Un État membre ne peut recourir à l’Art. 30 que si aucune mesure, moins restrictive de la liberté de circulation, ne permet d’atteindre le même objectif. Dans un arrêt du 17 décembre 1981, sur des mesures d’examen de produits pharmaceutiques pour des raisons de santé publique, un État peut le faire, mais ne peut pas exiger des examens, analyses, essais identiques déjà effectués dans l’État d’origine. Dans un tel cas… la mesure ne serait en effet pas nécessaire. Mais si la réglementation de l’État d’origine empêche la communication de ces examens, on acceptera qu’il y ait des examens dans un autre État, même s’ils sont identiques. Dans un arrêt ROSENGREN du 5 juin 2007, une Loi suédoise interdit les importations directes de boissons alcoolisées. Il faut passer par des importateurs autorisés. La Suède invoque la santé publique. Dans cet arrêt, la Cour se livre en même temps au contrôle de nécessité et de proportionnalité. Le Gouvernement suédois démontrait qu’il fallait limiter la consommation d’alcool. La Cour va considérer que la mesure n’est ni nécessaire, ni proportionnelle. Elle avance que rien ne garantie la baisse de la consommation d’alcool.

Section 2

Comment situer la notion d’exigence impérative par rapport à l’Art. 30 ? Bon, a priori c’est pas totalement pareil que l’Art. 30. Donc, reste à savoir l’utilité de cette articulation.

Paragraphe 1er

L’arrêt CASSIS DE DIJON ne fournit pas de définition. On peut trouver des exemples de ce que la CJCE considère comme exigence impérative. « Notamment » l’efficacité des contrôles fiscaux, la protection de la santé publique (encore elle ?), la loyauté des transactions commerciales, et la défonce défense des consommateurs. Ces exemples affichés par la CJCE ne sont donc pas limitatifs. D’autres exemples permettent aux États d’échapper au couperet des interdictions des atteintes à la libre circulation. La protection de l’environnement, comme le confirme l’arrêt du 20 septembre 2007 COMMISSION C/ PAYS-BAS, la défense des valeurs culturelles, le maintien du pluralisme de la presse, plus généralement la sauvegarde de la liberté d’expression, le respect des droits fondamentaux, l’intérêt social – y comprendre la protection des travailleurs, et allez, même la sécurité routière. Un arrêt COMMISSION C/ ITALIE, du 10 février 2009, a vu la Cour accepter cette dernière à propos d’une interdiction totale d’usage de remorque sur des motos. Parfois, la Cour n’accepte pas les raisons invoquées par un État. La qualité des produits n’a ainsi pas été reconnue comme exigence impérative d’Intérêt général. La Cour l’a

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L’absence de définition ou de liste limitative

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L’expression date de l’arrêt CASSIS DE DIJON du 20 février 1979. La Cour avait considéré que les obstacles à la libre circulation pouvaient être admis s’ils satisfaisaient des exigences impératives.

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Les exigences impératives d’Intérêt général reconnues par la CJCE

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indiqué à propos de l’arrêt VASSILOPOULOS du 14 septembre 2006. En revanche, la protection des jeunes peut être considérée comme une exigence impérative d’Intérêt général. L’arrêt ROSENGREN du 5 juin 2007 le démontre. L’interdiction de la vente d’alcool vise notamment les jeunes. Un arrêt FACHVERBAND du 30 avril 2009 sur le prix du livre en Autriche, a vu la CJCE considérer que la protection du livre en tant que bien culturel est une exigence impérative d’Intérêt général.

Paragraphe 2e Les conditions entourant le recours aux exigences impératives
Ce sont les mêmes conditions qui entourent les raisons de l’Art. 30.

Il existe une certaine incertitude sur la répartition des rôles entre le Juge national et le Juge communautaire. D’un côté, la vérification du caractère proportionnel de la mesure conduit le Juge communautaire à s’immiscer dans l’œuvre du législateur national, ce qui peut, dans certaines hypothèses, apparaître contestable, du point de vue de la légitimité ou de l’opportunité. La question qui se pose, c’est de savoir si le Juge communautaire est ou pas le lieux à même d’apprécier la nécessité ou la proportionnalité de la mesure. Bon et bah on sait pas trop. Dans certains cas, on renvoie au Juge national, quand, dans d’autres cas, la Cour contrôle elle-même.

Paragraphe 3e L’articulation entre les exigences impératives et l’Art. 30
A · Une articulation complémentaire ?
Est-ce que complémentaires ? les raisons de l’Art. 30 et les exigences impératives sont

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B · Répartition des rôles entre Juge national et juge communautaire

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Lorsqu’un choix est possible entre plusieurs mesures qui sont aptes à atteindre l’Intérêt général, il convient d’adopter la mesure la moins contraignante pour la libre circulation. L’exigence de proportionnalité vise en effet à limiter, autant que faire se peut, l’atteinte à la libre circulation qu’autorise l’Intérêt général. La solution est constamment réaffirmée depuis l’arrêt CASSIS DE DIJON. L’arrêt VASSILOPOULOS invoque la protection des consommateurs, admissible, peut être atteinte par des moyens moins restrictifs, une simple information, un étiquetage, et non des compartiments séparés. C’est un exemple de contrôle de proportionnalité.

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Comme pour les mesures fondées sur l’Art. 30, les mesures fondées sur les exigences impératives doivent être nécessaires au regard du but d’Intérêt général poursuivi, et aussi proportionnelles.

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A · Les principes de nécessité et de proportionnalité

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L’identité de but, justifier une mesure restrictive à la liberté de circulation par l’Intérêt général. La méthode est également similaire. Ce qui peut être un problème, c’est par exemple l’impératif de santé publique. Il figure dans l’Art. 30 et dans les exigences impératives. Incohérence ? Redondance entre les textes communautaires et la jurisprudence ? Bof, c’est habituel. Bon et puis l’exigence de santé publique est d’une importante particulière. Une autre objection repose sur le fait que l’Art. 30 établisse une liste limitative, si bien qu’on voit mal la jurisprudence compléter une liste pourtant limitative. Bon, ok, mais le régime des exigences impératives est sensiblement distinct du régime de l’Art. 30. C’est peut-être ce qui explique Un arrêt DENKAVIT du 20 juin 1991 a entendu retenir une approche… indifférenciée. Hin hin. La Cour évoque les deux types de raisons. Une mesure susceptible d’être une MEE n’est compatible, valide, avec le Traité que dans le cas où elle répond aux exigences de l’Art. 30 ou d’exigences impératives. L’approche est globale. Dans l’arrêt VASSILOPOULOS, la Cour se réfère tant à l’Art. 30 qu’aux exigences impératives pour justifier la santé publique, sans privilégier l’une par rapport à l’autre. Auparavant, dans un arrêt ARAGONESA du 25 juillet 1991, à propos de la santé publique, la Cour avait donné un léger avantage à l’Art. 30, considérant clairement qu’il était inutile de rechercher si la santé publique était une exigence impérative dans la mesure où l’Art. 30 l’inclue. Le recours aux exigences impératives que si l’Art. 30 ne peut pas justifier la mesure. D’où… finalement… une certaine complémentarité. La différence importante entre les deux est qu’en principe, les mesures discriminatoires ne peuvent être justifiée par des raisons de l’Art. 30. Les mesures indistinctement applicables peuvent être aussi bien justifiées par les exigences impératives ou celles prévues par l’Art. 30.

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L’essentiel, c’est de pouvoir justifier une mesure nationale au nom de l’Intérêt général. Après qu’on passe par l’Art. 30 ou les exigences impératives, on s’en fou. L’essentiel, c’est de pouvoir sabrer des exigences non justifiées.

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On retrouve cette articulation se trouve en matière de libre circulation des personnes et des agents économiques. Des arrêts du 18 juillet 2007 ou du 11 décembre 2007 appliquent cette distinction. Mais la CJCE justifie parfois des mesures discriminatoires par des exigences impératives…

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Le marché intérieur ne peut se résumer à un espace où ne circuleraient que des marchandises ou services. Les auteurs du Traité ont d’emblée construit le marché commun, futur marché intérieur, comme un espace caractérisé par la suppression des obstacles à la libre circulation des personnes. Les Art. 39 à 55 du Traité s’appliquent. Ils correspondent aux Art. 45 à 62 du TFU, Traité sur le fonction de l’Union. Les Art. 43 à 48, relatifs aux droits relatifs à l’établissement (48 à 59 TFU), 49 à 55 relatifs à la libre prestation de service (56 à 62 TFU). Il y a finalement une libre circulation des agents économiques. Cela assure pour les ressortissants communautaires d’exercer une activité professionnelle, quelle qu’en soit la forme, dans un autre État membre. La libre circulation entendue économiquement ne doit pas écarter la citoyenneté. Indépendamment de toute activité économique, la citoyenneté européenne est fondamentale pour les ressortissants communautaires.

Chapitre I

Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne

Les Art. 17 et 18 du Traité
La notion de citoyenneté européenne a été révélée dans le Traité communautaire à l’occasion du Traité de Maastricht. Le Traité d’Amsterdam l’a complété. L’Art. 17 (Art. 20 TFU) exprime qu’est instituée une citoyenneté de l’Union. Est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre. La citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. Les citoyens de l’Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par le présent Traité. L’Art. 18 (Art. 21 TFU) fait le lien entre la citoyenneté et la libre circulation. Il prévoit en effet que tout citoyen de l’Union Européenne ait le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et conditions prévues par le présent Traité et par les dispositions prises pour son application… si l’Art. 20 TFU ne présente aucune réserve, l’Art. 21 exprimes les réserves. La libre circulation apparaît sans contestation possible comme l’attribut principal de la citoyenneté européenne. Droit de vote, droit de pétition sont d’autres attributs mais le plus criant reste la citoyenneté. D’un point de vue chronologique, une certaine corrélation entre citoyenneté européenne, créée en 1992, et les droits attachés à la libre circulation, peuvent surprendre. L’Art. 39 du Traité de Rome envisageait déjà la circulation des travailleurs, salariés, prestations de service… La liberté de circulation existait bien avant la citoyenneté. Elle s’inscrivait peut-être déjà dans le cadre d’une citoyenneté, sans que ce soit encore affirmé. On avance pas à pas… par des « petits pas »…

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Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne

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Paragraphe 1er

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Un lien… étroit

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Section 1

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Paragraphe 2e L’articulation avec le Droit dérivé R1612-68 & D2004/38
L’avènement de la citoyenneté n’a pas fait disparaître les limitations et restrictions prévues par les autres dispositions de Droit primaire ou des dispositions de Droit dérivé. C’est une solution qui découle de l’Art. 18. Pour le Droit dérivé, bah il y a le choix. L’adoption du Traité de Maastricht en 1992 et donc de l’Art. 18 a entendu révéler comme de Droit dérivé l’incorporation du Règlement du 1612-68 sur la libre circulation des travailleurs et aux directives du 28 juin 1990 sur les vieux, les étudiants, ou encore les non-actifs ne bénéficiant pas d’un droit de circulation relevant d’une disposition particulière. Aujourd'hui, il faut rajouter la directive 2004-38 du 29 avril 2004, relative aux « droits des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ». Cette directive, dont la limite de transposition s’établissait au 30 avril 2006, modifie le règlement 1612-68. Cette directive abroge les directives de 1990 sur les vieux, étudiants et catégories résiduelles. Aujourd'hui, c’est le texte de Droit dérivé à retenir, en relation toujours avec le règlement 1612-68 pour les travailleurs. On entend dépasser l’approche sectorielle, fragmentaire, pour atteindre une approche plus… uniformisée, basée sur la citoyenneté. On entend en faire comme le statut de base de la libre circulation. Le titre même de la directive le démontre. M’enfin, rassurons-nous, il existe toujours des différences entre les statuts, de même qu’entre les actifs et non-actifs. La citoyenneté européenne, vu l’Art. 18, ne peut constituer un fondement autonome aux Droit de séjour et de circulation. D’autres dispositions du Traité ou du Droit dérivé peuvent l’encadrer. Ces autres dispositions s’avèrent même nécessaires pour leur mise en œuvre concrète. Les Droits de séjour et de circulation dépendent des autres conditions posées par d’autres textes. La CJCE a entendu démontrer que ce n’était pas si simple. Normal. Elle a érigé la citoyenneté en statut fondamental.

Section 2

Avec un arrêt du 20 septembre 2001, GRZELZYCK, la CJCE a pris appui sur l’Art. 18 pour ériger la citoyenneté européenne en statut fondamental. La Cour n’a depuis cette date cessé de rappeler le caractère fondamental de cette citoyenneté. Cette reconnaissance emporte pour conséquence que la citoyenneté est un instrument permettant soit de pallier à l’inapplicabilité de dispositions du Droit dérivé, soit de nuancer les conditions et limitations prévues par le Droit dérivé, soit encore de contourner ces limitations.

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La citoyenneté européenne, statut fondamental & notions fonctionnelles

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Paragraphe 1er Pallier à l’inapplicabilité des dispositions de Droit primaire et de Droit dérivé
Deux arrêts sont à retenir. L’arrêt du 20 septembre 2001 GRZELZYCK et celui du 11 juillet 2002 D’HOOP. L’arrêt GRZELZYCK a permis de pallier à l’inapplicabilité aux étudiants de dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs. Un étudiant français entendait bénéficier du revenu minimum belge – le MINIMEX, une allocation de subsistante sans lien avec le travail, qualifié d’avantage social au sens du règlement sur la libre circulation des travailleurs. Dans l’arrêt du 11 juillet 2002, la Cour a condamné le refus de l’Administration belge d’accorder à Mlle D’HOOP, ressortissante belge, qui a effectué ses études en France, une allocation liée à l’attente du premier emploi. Cette allocation est qualifiée d’avantage social au sens de la libre circulation des travailleurs. Le refus était motivé par le fait qu’elle ait effectué ses études en France. La Cour exprime que le Droit communautaire s’oppose à ce qu’un État membre refuse à l’un de ses ressortissants étudiant, à la recherche d’un premier emploi, l’octroi de ces allocations d’attente, au seul motif que cet étudiant a terminé ses études secondaires dans un autre État membre. Ok, mais le fondement ? La Cour ne pouvait pas se fonder sur la libre circulation des travailleurs car Mlle D’HOOP était à la recherche d’un premier emploi. La Cour s’est donc reportée sur la notion de citoyenneté européenne. Pour contourner l’inapplicabilité des dispositions relatives à la liberté des travailleurs, la Cour se repose sur l’Art. 18 et donc la citoyenneté, « statut fondamental des ressortissants des États membres ». Avec un arrêt TAS HAGEN du 26 octobre 2006, où une ressortissante néerlandaise et son époux, résidant en Espagne, sollicitent de la part de l’Administration néerlandaise une allocation attribuée aux victimes civiles de la Deuxième Guerre Mondiale. Ils se heurtent toutefois à la législation néerlandaise qui existe la résidence aux Pays-Bas au moment de la demande. Les intéressés ne pouvaient se prévaloir d’aucune situation liée à la libre circulation. Ils n’étaient pas travailleurs. Ils n’étaient pas retraités non plus. Ils auraient éventuellement pu invoquer la directive résiduelle relative aux non actifs qui ne bénéficient pas du Droit de séjour. L’Art. 18, relatif à la citoyenneté n’était pas invocable, car il s’agit d’allocations de victimes de guerre, non traitées par le Droit communautaire. Qu’importe. La cour va affirmer l’applicabilité de l’Art. 18. Cette applicabilité est « autonome ». Elle permet de pallier à l’inapplicabilité des autres dispositions. Pour la CJCE, ces personnes sont des ressortissants néerlandais, citoyens de l’Union, qui, établis en Espagne, ne font qu’exercer un droit de séjour reconnu à l’Art. 18. Cet article reste applicable peu importe que la prestation soit ou pas rattachable à un article du Droit communautaire. L’Administration néerlandaise invoquait l’Intérêt général pour n’accorder ces allocations qu’à ceux qui ont un lien suffisant avec les Pays-Bas. La Cour admet la légitimité de l’objectif, mais la considère non proportionnée. Moralité, lorsque la situation de l’intéressé n’est rattachable à aucune situation du Droit communautaire primaire ou dérivé, l’Art. 18 et la citoyenneté peuvent recevoir une application autonome. Cette autonomie n’est cependant pas… systématique. Ça reste un mode de contournement à l’inapplicabilité de dispositions communautaires. Si la situation est rattachable à un domaine particulier, couvert par le Droit primaire ou le Droit dérivé, ces dispositions sont applicables. La citoyenneté et l’Art. 18 entendent être subsidiaires. Ils pallient à l’inapplicabilité de dispositions. Cette subsidiarité est particulièrement visible dans des arrêts récents.

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Un arrêt du 11 septembre 2007 GOOTJES-SCHWARZ s’intéressait à la déduction de l’impôt sur le revenu de 30 % versé à des écoles privées nationales. La Cour a relevé que, dans la mesure où la juridiction de renvoi pourrait conclure à l’inapplicabilité de l’Art. 49 relatif à la prestation de service, il convient d’examiner la réglementation au regard de l’Art. 18. Dans un autre arrêt du 1 avril 2008 Gouvernement de la communauté française et Gouvernement wallon contre Gouvernement de la communauté flamande. Bref, c’est sur l’opposition entre wallons et flamands. Le Gouvernement flamand subordonnait le régime d’assurance sociale en Flandres. La Commission s’en était émue. Le Gouvernement l’avait alors étendu aux ressortissants des autres États membres, mais rien ne changeait sur le territoire belge. La Cour a mené l’analyse au regard des Art. 39 et 43, bref la liberté d’établissement et à la liberté des travailleurs, ce qui lui permet de soulever une double entrave, si bien qu’il n’y a « plus lieu d’examiner la situation au regard de la citoyenneté. La Cour recourt à l’Art. 18 pour contourner ou atténuer les limites des conditions posées par le Droit dérivé.

Paragraphe 2e

De là à en déduire que la Cour fait peu de cas des limitations et conditions prévues par le Droit dérivé ? En réalité, elle les prend en compte, mais les encadre strictement, au regard de l’Art. 18. La cour constate l’existence de la directive de 1990, relative aux non-actifs, qui contient un certain nombre de limites, notamment une condition de ressources suffisantes et la justification d’une assurance maladie. La Cour, en tâtant la citoyenneté, en appliquant le principe de proportionnalité, a refusé de considérer cet élément lié à l’assurance maladie comme un élément suffisant pour refuser le Droit de séjour. Un Citoyen de l’Union Européenne, qui ne bénéficie plus d’un Droit de séjour dans l’État membre d’accueil, peut, en qualité de citoyen de l’Union Européenne, y bénéficier d’un Droit de séjour par application directe de l’Art. 18. La Cour rappelle que l’exercice de ce Droit reste soumis aux conditions et limites avancées par ledit article. L’application de ces limites doit toujours se faire dans le respect du principe de proportionnalité.

Paragraphe 3e La citoyenneté permet de contourner les limites du Droit dérivé
Un arrêt du 15 mars 2005 voit la Cour se fonder sur l’Art. 18 pour contourner les dispositions restrictives de la directive du 29 octobre 1993 sur le droit de séjour des étudiants. Ce qui était en cause, c’était le refus par les autorités britanniques d’accorder à un étudiant français un prêt spécifique pour les étudiants, tout simplement parce qu’il n’est pas

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Un arrêt du 17 septembre 2002, BAUMBAST & R, voit la Cour pallier aux insuffisances de la liberté des travailleurs. Un ressortissant allemand se voit octroyer une carte de séjour au Royaume-Uni en 1993, y exerce une activité économique, comme salarié puis chef d’entreprise. Un beau jour, il va en Chine et au Lesotho, pendant 5 ans, tout en continuant de prospecter le marché de travail britannique. Lorsqu’il revient au Royaume-Uni, on lui refuse le séjour, au prétexte qu’il ne revêt plus la qualité de travailleur salarié. La Cour s’était vue posée la question. La Cour énonce que le citoyen de l’Union qui ne bénéficie plus du Droit de séjour en tant que travailleur peut bénéficier du Droit de séjour en tant que citoyen européen.

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La citoyenneté européenne permet de nuancer les limites et conditions issues du Droit dérivé

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établi au Royaume-Uni. La Directive de 1993 dispose en son Art. 3 qu’elle ne constitue pas un fondement d’un Droit au payement par l’État membre d’accueil de bourses d’entretien aux étudiants bénéficiant du Droit de séjour. Cette limite a été confirmée par la Directive du 29 avril 2004, permettant aux États de limiter l’octroi des aides d’entretien sous la forme de bourses ou prêts pour les étudiants n’ayant pas acquis un droit de séjour permanent – supérieur à 5 ans. Pour la CJCE, une chose est de pas reconnaître un Droit au citoyen, c’en est une autre leur interdire à en bénéficier. S’il est vrai que l’Art. 3 de la directive de 1993 ne fonde pas de Droit aux allocations d’entretien pour les étudiants dans l’État membre où ils séjournent, rien n’interdit que ce Droit ne puisse être reconnu aux étudiants. La Cour recourt à l’Art. 18, combiné à l’Art. 12 sur le principe de non-discrimination, pour fonder le droit des étudiants aux allocations d’entretien, donc condamner le refus britannique. Un arrêt DE CUYPER, du 18 juillet 2006, connaît d’un ressortissant belge, salarié jusqu’en 1987, qui se trouve au chômage. Le versement des allocations est interrompu lorsqu’il s’installe en France, on lui impose une condition de résidence. La Cour qualifie l’allocation de prestation de sécurité sociale au sens d’un règlement de 1971, ce qui permet de justifier la condition de résidence pour le versement d’allocations. La CJCE va examiner l’affaire au regard de la citoyenneté, histoire de conclure à une atteinte au Droit de circulation et de séjour des ressortissants de l’Union. La réglementation décourage le déplacement des personnes. La Cour écarte les limitations du Droit dérivé au bénéfice de la citoyenneté européenne. L’objectif invoqué par les grands bretons était de contrôler les chômeurs. Ça ne suffit pas.

L’Art. 2 de la Directive du 29 avril 2004 reprend tout ça. Bref, ce sont les ressortissants des États membres. En posant cette condition, le Droit communautaire renvoie la détermination des bénéficiaires aux droits nationaux, du moins en partie. L’Union Européenne n’a en effet pas de compétence en matière de nationalité. Chaque État détermine souverainement qui sont ses nationaux. Quoi qu’il en soit, la nationalité, si elle est déterminante, pas l’origine, ni le statut du territoire. A partir de quand une personne peut revendiquer la citoyenneté d’un État membre ? Aucune disposition du Traité ne permet de considérer différemment des ressortissants suivant l’époque à laquelle ils ont acquis la nationalité. Peu importe également la manière dont la citoyenneté a été acquise. Que se passe-t-il en cas de double nationalité, notamment si une personne est ressortissante d’un État membre et d’un État tiers ? Pour la CJCE, justifier de la nationalité d’un État membre permet de revendiquer le Droit communautaire relatif à la libre circulation, genre la citoyenneté et un État ne peut s’amuser à le contester. Dans l’affaire

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Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne

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A · Le critère de la nationalité 1 · Définition des citoyens de l’Union Européenne

Les ressortissants des États membres

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Paragraphe 1er

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Les bénéficiaires de la libre circulation

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Section 3

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MICHELETTI, un Italo-Argentin se heurte au refus de séjour en Espagne. Dès lors que cette personne a la nationalité italienne, cela suffisait à appliquer la libre circulation. La condition de nationalité s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales. L’Art. 48 du Traité26 règle la question. Sont des sociétés d’un État membre les sociétés constituées en conformité à la législation d’un État membre, et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale, ou leur principal établissement, à l’intérieur de la Communauté. Le centre réel de l'activité de l’entreprise se distingue de la nationalité. On s’attache davantage au lieu effectif et continu de la société au regard de l’économie des États membres. Cela se fait au détriment de l’Art. 48. Finalement, l’Art. 48, ses deux critères, ont pour application pratique d’être subordonnée à l'activité réelle de la société. L’Art. L122-3 CCom est à ce titre révélateur.

2 · Extensions aux personnes qui bénéficient d’accords d’association avec l’Union Européenne
On entend ici les personnes extérieures à l’Union Européenne qui bénéficient de la libre circulation.

a · L’AELE (Association européenne de libre échange)

Alors oui en théorie, la Suisse est un temps intéressée à l’adhésion à l’AELE, mais, référendum oblige, ils préfèrent la rejeter. D’ailleurs à ce titre, le badaud qui aura suivi l’actualité voudra cliquer là27, histoire de construire soi-même un minaret en carton, culminant à 50 cm de haut, sans autorisation. Parce que l’intolérance, c’est mal. Et parce qu’en rire, c’est toujours mieux que subir. Ceci mis à part, avec un accord du 21 juin 1999, intervenant entre l’Union Européenne et la Suisse, les Suisses peuvent dorénavant circuler librement dans l’Union Européenne.

b · Les accords de coopération
Ceux-ci visent l’Union Européenne et les États tiers. Ces accords sont moins étendus qu’avec l’espace économique européen. Et par eux se révèlent la liberté de réglementer l’entrée et le séjour dans les États visés par ces accords.

                                                                                                               
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Art. 54 TFUE http://www.dirtyhandsprint.com/stuff/miniminaret.pdf

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Par cet accord, les ressortissants peuvent circuler librement dans l’Union Européenne, et réciproquement.

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Si, un temps, cette association comprenait la Norvège, l’Islande, le Liechtenstein, l’Autriche, la Finlande, la Suède, avec l’entrée dans l’Union Européenne des trois derniers, et bah seuls les trois premiers nous intéressent maintenant.

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Ça, et ben c’est un accord de coopération avec l’Union Européenne. Résultat des courses, c’est l’incarnation de l’espace économique européen. Merci l’accord de Porto, signé en 1992, entré en vigueur en 1994.

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Le principal apport de ces accords en matière de séjour, c’est d’instaurer une égalité de traitement entre les ressortissants, de ces États, de ceux de l’Union Européenne, et réciproquement. M’enfin, la CESDH l’impose déjà. On retiendra par exemple les accords de coopération avec les pays du Maghreb, avec les pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique). Oh et tien aussi ceux d’Ankara de 1963 avec ça alors la Turquie, modifiés depuis sa candidature. A l’Art. 12 de ces accords, il est fait mention d’une « réalisation progressive des travailleurs ». En 1980, une décision du Conseil d’association issu de ces accords a prévu dans un Art. 6 que la réalisation progressive et durable du libre accès au travail, se fait en faveur aussi des travailleurs turcs. En parallèle, la CJCE n’a cessé d’œuvrer en faveur du rapprochement des traitements des travailleurs turcs avec ceux de l’Union Européenne. Elle transpose la jurisprudence relative à la libre circulation des travailleurs aux accords de coopération. Moralité, ceux qui ont droit à la libre circulation sont issus… Ø Ø Ø De l’Union Européenne Des AELE Des accords de coopération

En principe, et bah tout le reste est exclu.

La qualité de résident de longue durée s’acquiert au prix de certaines conditions. Ø Ø Ø Durée de résidence. Celle-ci est d’au moins 5 ans, régulière et légale. Ressources stables. Et suffisantes. De justifier d’une assurance maladie

Le statut de résident de longue durée confère à son titulaire un Droit de séjour sous le sceau de l’égalité de traitement. Le statut de résident de longue durée ouvre encore à son titulaire la faculté de séjourner au-delà de 3 mois dans les autres États membres, quel qu’en soit le motif. Restent les obstacles. La situation professionnelle leur est opposable. Buk. Cela sous-entend que priorité est faite aux ressortissants communautaires à l’accès au travail. Ensuite, les États membres peuvent limiter le nombre de personnes admises à séjourner à ce

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Chapitre I · Les liens entre libre circulation des personnes & citoyenneté européenne

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Depuis la Directive du 25 novembre 2003, la donne a changé pour les ressortissants des États tiers. Plus particulièrement le statut des ressortissants de pays tiers de longue durée. Il y a un rapprochement entre les citoyens de l’Union Européenne et les ressortissants d’États tiers résidents, de longue durée.

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Il faut ceci dit mettre à part deux situations. ➀ La situation des membres de la famille des ressortissants communautaires, ➁ et les ressortissants des États tiers qui séjournent déjà sur le territoire des États membres.

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L’exclusion découle de la condition de nationalité. Tu sais oui, ce pour quoi il y a débat. Identité nationale. Brrr, deux mots et c’est la psychose.

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3 · L’exclusion de principe des ressortissants de pays tiers

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titre. Qui plus est, les ressources doivent toujours être stables, régulières et suffisantes. Enfin, il doit avoir un logement approprié. Sinon, on tombe dans le séjour touristique. Aïe. Un règlement en matière de Sécurité Sociale complète cette Directive.

B · Le national d’un État membre face à son État : la discrimination à rebours
Est-ce qu’un tel ressortissant national peut-il invoquer des règles communautaires de libre circulation à l’égard de son propre État ? Affinons. Est-ce qu’un ressortissant d’un État membre peut-il, dans l’État dont il est le ressortissant, être traité moins favorablement qu’un ressortissant communautaire pour une même situation ? On touche là à la discrimination à rebours. La CJCE y a répondu. Tout va dépendre de l’intéressé. Et sa situation au regard de la libre circulation.

1 · L’intéressé est en situation de circulation

Si les dispositions du Traité ne s’appliquent aux situations purement internes, en revanche, elles ne doivent pas être interprétées de façon à exclure du bénéfice du Droit communautaire. Les ressortissants d’un État membre déterminé, lorsque ceux-ci, par le fait d’avoir résidé régulièrement sur le territoire d’un État membre, et d’y avoir acquis une qualification professionnelle, se trouvent à l’égard de leur État membre dans une situation assimilable à celle de tout autre ressortissant communautaire. Le régime d’autorisation allemande est différent du Droit communautaire, même s’il est n’est pas discriminatoire, car il gêne ou rend moins attrayant le régime de la libre circulation. Dans l’arrêt SINGH du 7 juillet 1992, une britannique est mariée à un indien. La Femme bosse en Allemagne et son mari la suit. Lorsqu’ils reviennent au Royaume-Uni, ça couine. La Femme peut invoquer les règles communautaires de la libre circulation au profit de son conjoint. Cet arrêt a été confirmé par celui en date du 23 septembre 2003 AKRICH, visant une prestation de service.

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Le 31 mars 1993, avec l’arrêt KRAUS, la CJCE s’intéresse à un ressortissant allemand, diplômé de 3ème cycle au Royaume-Uni, qui retourne ensuite en Allemagne et où on lui sort que son diplôme doit être homologué par une autorité administrative, en tout discrétion. L’autorisation individuelle – discrétionnaire – appliquée aux Allemands comme aux autres n’atteint pas les règles relatives à la reconnaissance des diplômes.

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Un Français qui acquiert une qualification professionnelle en Allemagne peut invoquer les règles communautaires relatives à la reconnaissance des diplômes, notamment à l’égard de la France.

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Dans cette hypothèse, sa situation est comparable à celle de n’importe quel ressortissant communautaire. Ainsi, le national peut se prévaloir des règles relatives à la libre circulation, y compris de son propre État.

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Dans un autre arrêt, du 11 juillet 2002, CARPENTER, on vise la prestation de service mais on aboutit au même résultat.

2 · L’intéressé ne se trouve pas en situation de circulation
Lors d’un tel cas, le national d’un État membre ne peut pas se prévaloir des règles communautaires relatives à la libre circulation. La situation est donc purement interne. Le Droit communautaire n’a vocation à s’appliquer, même si cela expose le ressortissant communautaire à un traitement moins favorable que les autres ressortissants communautaires. Dans l’arrêt du 27 octobre 1982 MORSON, on vise le regroupement familial. On n’est plus dans le cas de l’arrêt SINGH. Le Droit communautaire n’interdit ainsi pas les discriminations à rebours. Ces discriminations sont admises lorsqu’elles touchent des nationaux qui ne sont pas placés dans une situation de libre circulation. Finalement, tout dépend du rattachement communautaire. C’est d’ailleurs un principe. Le Droit communautaire de la libre circulation n’a vocation à régir des situations qui s’y rattachent. Toutes les situations qui ne correspondent pas à un mouvement de la circulation entre États membres sont des situations purement internes. Actuellement, il y a pression pour que la CJCE tâte un peu plus de ces situations purement internes, notamment avec l’action d’avocats généraux. Sans succès pour l’instant. De manière exceptionnelle, le Droit communautaire peut être appliqué pour des activités sur territoires des États tiers, compte tenu du critère de rattachement. Il faut tout de même qu’il y ait un lien de rattachement suffisant avec le territoire communautaire. D’autant plus s’il y a des effets sur le territoire communautaire. Dans un arrêt BOUKHALFA du 30 avril 1996, la CJCE, un ressortissant belge est employé sur l’Algérie, mais qui travaille au sein de l’ambassade d’Allemagne en Algérie. La Cour prend en compte le rattachement de ce contrat de Droit allemand, qui comporte une clause attributive de juridiction en faveur des tribunaux allemands. La Cour considère que le Droit communautaire peut s’appliquer à une telle situation dès lors que la relation de travail garde un rattachement suffisant, suffisamment étroit avec le territoire communautaire. La Cour a choisi le critère du rattachement au Droit allemand, pas seulement au droit communautaire. La solution avait été déjà soulevée dans un arrêt WALRAVE KOCH de 1974.

Paragraphe 2e La famille du ressortissant communautaire
Est-ce que la famille du ressortissant communautaire dispose du droit de séjour de celui-ci ? Dans le cadre du Droit de séjour, le Droit communautaire reconnaît le Droit au rattachement. Il existe en parallèle une directive harmonisant les droits nationaux sur le regroupement familial. Ici il n’en est pas question. La possibilité pour le ressortissant d’un État membre, et encore plus pour un travailleur salarié, de faire venir sa famille là où il travaille, n’avait pas été imaginée. Le 25 mars 1964 et surtout avec le règlement du 15 octobre 1968, cette possibilité a été consacrée.

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Aujourd'hui, les Art. 10 à 12 du règlement 1612-68 s’appliquent. Les Art. 12 à 13 de la Directive du 29 avril 2004 aussi.

A · La notion de famille
De 1968, à aujourd'hui, la notion a évolué. L’Art. 10 du Règlement 1612-68 prévoit que le Droit de séjour est ouvert au conjoint du bénéficiaire. Mais pas seulement, les descendants de moins de 21 ans ou alors à charge. Ceux-ci sont les descendants du couple, tout au moins de l’un des membres du couple. La Famille entend aussi les ascendants, du travailleur et de son conjoint, à condition qu’ils soient à leur charge. Dans un arrêt REED du 17 avril 1986, la CJCE précise que la notion de conjoint vise celui ou celle qui a formellement contracté un mariage civil reconnu par la Loi. L’arrêt du 23 septembre 2003 a lui précisé que n’étaient visés que les mariages authentiques. Exit les mariages de complaisance. Cela permet implicitement aux autorités de vérifier l’intégrité du mariage. Le concubinage n’est pas non plus pris en compte. La directive de 2004 élargit la notion de famille. De deux manières. Elle crée ainsi une nouvelle catégorie de personnes, les membres de la famille dont le séjour doit être favorisé. Et étend aux bénéficiaires le partenariat. L’Art. 2 de cette directive précise que le partenaire, avec lequel le citoyen a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d’un État membre, si, conformément à la législation de l’État membre d’accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l’État d’accueil. La notion de partenariat est donc au passage enregistrée. Mais sous conditions. La conséquence, c’est donc que la famille vise le conjoint, les descendants, ascendants, qu’ils soient des conjoints ou des partenaires. Bon, mais qu’entendre par famille à charge. Cette notion figure dans le règlement de 1968 et la directive de 2004. Dans l’arrêt JIA du 9 janvier 2007, la CJCE a apporté quelques précisions. En l’espèce, une ressortissante chinoise qui rejoint son fils en suède avec un visa touristique. Ce fils, également chinois, est marié à une ressortissante allemande qui exerce une activité salariée en Suède. La Mère se heurte à une mesure d’expulsion. La CJCE pose une première règle. La notion de membre de la famille à charge résulte d’une situation de fait. Cette situation de fait est caractérisée par le fait que le soutien matériel du membre soit assuré par le ressortissant communautaire ou son conjoint. La situation de charge n’inclut pas seulement l’existence d’une pension alimentaire. La Cour opte pour une conception plutôt extensive de la notion, en rappelant les dispositions communautaires relatives à la libre circulation. Il n’est pas besoin de s’interroger sur les raisons profondes de la dépendance économique d’une personne à une autre. Enfin, en réalité, il faut simplement s’interroger sur le fait de savoir si l’intéressé peut ou pas subvenir à ses besoins. Petite précision, c’est que le soutien matériel doit exister dans l’État d’origine, ou de provenance de ses ascendants. Il existe au moment où il demande à rejoindre le ressortissant communautaire. Il est normal que l’État membre d’accueil demande que la preuve de la dépendance matérielle soit faite, par tout moyen sauf indication contraire. Une attestation des autorités compétentes de l’État d’origine, voire l’employeur, suffit. C’est un élément suffisant, pas une condition obligatoire. La Cour précise que le seul engagement du ressortissant communautaire à prendre en charge un membre de la famille peut être considéré comme insuffisant. L’arrêt du 19 octobre 2004, ZHU et CHEN, voit la Cour reconnaître à un ressortissant chinois un Droit de séjour en tant qu’ascendant d’un ressortissant communautaire, avec particularité que l’enfant avait… 6 mois. L’enfant né sur le territoire

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irlandais est citoyen européen par le Droit irlandais. Pour permettre à son enfant d’exercer son droit de séjour en tant que citoyen de l’Union Européenne et beh il faut permettre à son ascendant le même Droit, dérivé finalement du Droit de l’enfant. La Cour confère un effet utile au Droit de séjour de l’enfant. La directive de 2004 crée pour autre catégorie les membres de la famille dont le séjour doit être favorisé. L’Art. 3 §2 le démontre. Buk. C’est tout autre membre de la famille, qui si, dans le pays de provenance, est à charge, fait partie du ménage du citoyen de l’Union à titre principal, ou, lorsque, pour des raisons de santé grave, le citoyen de l’Union doit impérativement et personnellement se concentrer du membre de la famille concerné. C’est également le partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a une relation durable dûment attestée doit également voir son séjour favorisé. Reste à ce que l’attestation soit reconnue. s’élargit. Bref, le cercle des membres de la famille bénéficiaires de la libre circulation

B · La nationalité de la famille

Cela engendre que si le premier perd la qualité de membre de la famille, par le divorce, la perte de la qualité de personne à charge, le décès du bénéficiaire à titre principal, cela ne lui permet pas d’acquérir un Droit personnel.

C · Les conséquences d’une modification dans la situation du bénéficiaire principal
Sous l’influence des droits fondamentaux, notamment l’Art. 8 CESDH, la CJCE a reconnu des droits aux ressortissants d’États tiers en cas de rupture du lien familial, bref modification de la situation du bénéficiaire principal.

1 · Les solutions jurisprudentielles
L’arrêt du 17 septembre 2002 vise deux affaires. La Cour devait se prononcer sur les effets du droit de séjour d’un ressortissant d’un État tiers, ➀ sur la perte de la qualité de travailleur du conjoint ressortissant communautaire, et ➁ sur le divorce d’un conjoint avec le ressortissant de l’État membre. Dans les deux affaires, la question était de

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En effet, le premier séjourne au regard d’un Droit dérivé, mais au regard d’un Droit personnel. Le second, lui, ne dispose pas d’un Droit personnel, sauf cas particulier du résident de longue durée.

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Le Droit reconnu aux membres de la famille est dérivé de celui dont peut se prévaloir le citoyen de l’Union. C’est la raison pour laquelle la distinction, entre membre de la famille qui est ressortissant d’un État membre et membre de la famille qui est ressortissant d’un État tiers, reste primordiale, même si la directive de 2004 l’attenue.

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L’Art. 10 du Règlement 1612-68 confirmé par les Art. 12 et 13 de la Directive de 2004, précise que les droits au regroupement familial est ouvert et ce, quelle que soit la nationalité.

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savoir si le droit de séjour du membre de la famille d’un ressortissant d’un État tiers pouvait être fondé sur la nécessité de permettre aux enfants du couple de suivre dans l’État d’accueil des cours d’enseignement… normalement. Bref, est-ce que le droit de séjour des enfants permet-il et si oui dans quelle mesure le séjour du ressortissant d’un État tiers ? Et derrière cette question se cache celle de permettre qu’un parent d’un État tiers puisse rester sur le territoire d’un État membre. L’effectivité du séjour des enfants dans l’État d’accueil pour y suivre des cours d’enseignement, commande de reconnaître un droit de séjour au parent qui en a la garde, quelle que soit sa nationalité. La Cour se fonde sur l’objectif général du Règlement de 1612-68 cherchant à favoriser la circulation des membres de la famille. Cette référence a poussé la CJCE à se baser sur l’Art. 8 CESDH – respect de la vie privée et familiale, droit fondamental. Il y a ainsi une ouverture pour les ressortissants des États tiers. Le Droit de séjour, son maintien, est étroitement lié au Droit de séjour des enfants. Le droit de séjour d’un ressortissant d’un État tiers qui est conjoint d’un ressortissant d’un État membre est dérivé du statut de travailleur, mais, dès lors qu’il perd la qualité de travailleur, par divorce, par perte de travail, le droit de séjour est dérivé de celui dont bénéficient les enfants, à la condition qu’il ait la garde de l’enfant…

2 · Les solutions prévues par la directive de 2004

La directive de 2004 intègre les solutions jurisprudentielles et les précise. Dans deux dispositions distinctes. D’une part les conséquences du décès ou du départ du bénéficiaire à titre principal (Art. 12), d’autre part les conséquences du divorce, de l’annulation du mariage, ou encore la rupture d’un partenariat (Art. 13).

L’art. 12 §1 prévoit que le décès ou le départ du citoyen de l’Union du territoire de l’État membre n’affecte pas le droit de séjour des membres de la famille qui ont la nationalité d’un État membre. Bon, mais ceux qui n’ont pas la nationalité d’un État membre, donc ressortissants d’État tiers, ne devraient pas pouvoir rester, dès lors qu’il n’y a pas de garde d’enfant en jeu. Pas nécessairement. L’un des apports de la directive de 2004 est d’accorder des droits de séjour aux membres de la famille, uniquement en cas de décès du bénéficiaire, pas en cas de départ du bénéficiaire à titre principal. Enfin il faut tout de même remplir des conditions, résider avec le bénéficiaire principal dans l’État d’accueil depuis au moins 1 an, devoir à titre principal personnel relever d’un des domaines de la libre circulation (genre travailleur salarié indépendant, justifier de ressources suffisantes, disposer d’une Assurance maladie…).

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Le Droit de séjour du parent est préservé, qu’il ait ou non la nationalité d’un État membre. Le Droit de séjour reste cependant subordonné à la garde des enfants, résidents et scolarisés. Et les enfants en bas âge ? L’effet utile des dispositions relatives à la libre circulation permettrait de les reconnaître, mais ce n’est pas évoqué.

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La Directive intègre ici l’arrêt du 17 septembre 2002. Elle lie le Droit de séjour du parent à la garde des enfants. Elle précise en effet que le départ ou le décès du citoyen de l’Union n’entraîne pas la perte du Droit de séjour de l’enfant ou du parent qui en a effectivement la charge, quelles que soient leurs nationalités. Pour autant que les enfants résident dans l’État membre d’accueil et soient inscrits dans un établissement scolaire pour y suivre des enseignements.

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a · L’Art. 12 : les conséquences du décès ou du départ du bénéficiaire à titre principal

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Droit communautaire des libertés de circulation

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La Directive de 2004 permet donc de nuancer la distinction entre membres de la famille issus d’un État membre et membres de la famille issus d’un État tiers.

b · L’Art. 13 : les conséquences du divorce & Cie
Les conséquences du divorce, de l’annulation du mariage, ou de la rupture du partenariat, bref de la rupture du lien conjugal entre les époux. Là aussi, il faut dissocier ceux des États membres de ceux des États tiers. L’Art. 13 §1 affirme qu’un tel cas n’affecte pas le Droit de séjour des citoyens d’un État membre, sous réserve de se trouver dans une situation de travail, de ressources suffisantes ou de disposer de l’assurance maladie.

Chapitre II

La notion de citoyenneté européenne nuance l’importance de la distinction des bénéficiaires quant à l'activité économique. Il existe des restrictions pour certaines catégories qui restent pertinentes. Certaines activités restent aussi en dehors de la libre circulation.

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Chapitre II · Libre circulation & exercice d’une activité économique

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Libre circulation & exercice d’une activité économique

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La Directive de 2004 a pour but d’instituer un Droit de séjour permanent pour les citoyens d’État membre qui ont vécu dans le territoire d’accueil depuis au moins 5 ans de manière ininterrompue. Ce Droit s’applique encore à tout membre de la famille, quelle que soit la nationalité du membre.

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➂ Il peut rester s’il bénéficie d’un Droit de visite à l’enfant mineur. Ce Droit étant attribué par décision de justice ou accord entre les époux, les partenaires…

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➁ La garde des enfants doit avoir été confiée à ce membre de la famille soit par décision de justice, ou alors par accord entre les partenaires ou conjoints, ou si des conditions… particulièrement difficiles l’exigent (violences, pauvreté, urgence économique…). La situation de violence est citée en exemple.

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➀ Le mariage ou partenariat doit avoir duré au moins 3 ans avant le début de la procédure d’engagement d’annulation, divorce, rupture, dont 1 an au moins dans l’État membre d’accueil.

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S’agissant des membres ressortissants d’État tiers, ils peuvent conserver leur Droit de séjour, mais sous des conditions plus strictes. Outre les domaines de la libre circulation, il faut remplir l’une des conditions suivantes, certes alternatives, donc non cumulatives.

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La libre circulation des personnes et agents économiques

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Section 1 Les actifs
Paragraphe 1er Les travailleurs salariés
Les Art. 39 et 40 du Traité28 voient 4 paragraphes s’appliquer. ➀ La libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la Communauté. ➁ Elle implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité, sur l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. ➂ Le paragraphe suivant détermine le contenu de la libre circulation des travailleurs au travers de 4 droits. ➊ Le Droit de répondre à des emplois effectivement offerts. ➋ Se déplacer à cet effet librement sur le territoire des autres États membres. ➌ Séjourner dans un État membre pour exercer un emploi. ➍ Demeurer à certaines conditions après y avoir occuper un emploi. Tout ça, sous réserve d’Ordre public, sécurité publique, santé publique.

La CJCE a dégagé cette notion unique en plusieurs étapes. Le 19 mars 1964, dans un arrêt HUNGER, elle a posé que la notion de travailleur salarié était une notion communautaire qu’il convenait de définir, et qu’elle seule devait s’en charger. L’arrêt du 3 juillet 1986 LAWRIE-BLUM voit la CJCE considérer qu’il faut retenir une conception large de la notion de travailleur communautaire. Il vaut mieux définir la notion de travailleur à partir de la relation de travail, et non pas s’arrêter à celle de contrat de travail. Pour la CJCE, la caractéristique de la relation de travail est la circonstance qu’une personne accomplit, pendant un certain temps en faveur d’une autre personne, sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération. Accomplissement de prestation contre rémunération, en faveur d’une autre personne, sous la direction de celle-ci. La Cour interprète de manière large tout ça. Elle a eu à traiter le travail à temps partiel ou le travail occasionnel. Pour la Cour, ce sont toujours des relations de travail, pour vu qu’il s’agisse d’activités réelles et effectives. Le niveau de rémunération importe peu. L’arrêt BERNINI du 26 février 1992 l’exprime. Dans un autre arrêt LEVIN du 22 mars 1982, elle considérait que l’effet utile du Droit communautaire serait compromis en cause si la libre circulation était réservée aux seules personnes exerçant un travail à temps plein. Et c’est

                                                                                                               
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Donc Art. 45 et 46 TFUE.

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Il y a nécessité d’une notion unique et réelle car la situation varie selon les États, quand les relations impliquant le travailleur salarié varient également entre États.

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A · La notion communautaire de travailleur salarié

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➃ Exclusion est faite de ces dispositions pour les emplois dans l’Administration publique.

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pareil pour le travailleur (arrêt ROLIN du 26 février 1992), et aussi pour le stage. Quel que soit le statut juridique, celui qui exerce une activité économique réelle et effective est considéré comme travailleur au sens du Droit communautaire, peu importe la qualité de l’employeur, la durée, le revenu… Dans un arrêt du 11 janvier 2007, ITC, la Cour reconnaître la qualité de travailleur à une agence de placement, un intermédiaire rémunéré pour chaque emploi trouvé par l’Administration. Les emplois dans l’Administration publique sont exclus de tout ça. Dans un arrêt du 17 décembre 1980 COMMISSION C/ BELGIQUE, la Cour considère que n’étaient considérés au titre de cette exclusion que les emplois qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions ayant pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques. Ce qui suppose de la part des titulaires un rapport particulier de solidarité à l’égard de l’État ainsi que la réciprocité des droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalité.

Les activités sportives sont traitées à de nombreuses reprises. L’arrêt du 12 décembre 1974 WALRAVE vise le cyclisme. L’arrêt du 14 juillet 1976 DONA et MONTERO s’intéresse au football. Celui du 11 avril 2000, le judo, enfin, l’arrêt du 13 avril 2000, le basket. L’exercice du sport peut constituer une activité économique, relever de ce fait du Droit communautaire. Il n’y a d’incompatibilité de principe. Dans l’arrêt WALRAVE, c’est « dans la mesure où il constitue une activité économique ». Le fait d’y coller « dans la mesure », c’est ambigu, est-ce seulement lorsqu’il constitue une activité économique ou est-ce toujours. La Cour a retenu que c’est le cas seulement lorsque le sport est la pratique de sportifs professionnels, semi-professionnels, car on retrouve le critère de la rémunération. Dans l’arrêt du 11 avril 2000, le fait qu’une fédération range ses sportifs dans la catégorie des amateurs, cela est sans influence sur la nature économique. Ce qui compte, c’est la réalité, s’il y a rémunération, il y a activité économique. Ainsi, il y a pour conséquence que les emplois offerts par des clubs sportifs professionnels doivent être en totalité ouverts aux ressortissants communautaires. Au nom de la libre circulation des travailleurs, la Cour condamne toute clause de nationalité limitant le nombre de joueur dans des clubs professionnels. Elle condamne aussi les indemnités de transfert ou de formation, avec précision que toute clause financière de ce genre joue en fin de contrat.

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Chapitre II · Libre circulation & exercice d’une activité économique

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L'activité économique est celle qui relève du secteur marchand. On exclut donc les activités purement sociales. L’arrêt du 31 mai 1989 BETRAY ou l’arrêt du 7 septembre 2004 TROJANI sont à retenir. Le dernier voit un ressortissant français hébergé par l’Armée du Salut en Belgique. La Cour a renvoyé au Juge national pour considérer si les prestations relevaient du marché de l’emploi…

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Une activité relève de la libre circulation des travailleurs dès lors qu’elle présente un caractère économique.

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B · La notion d’activité économique

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La conception de l’emploi dans l’Administration publique est fonctionnelle, non pas institutionnelle.

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L’arrêt SOTJIU du 19 février 1974 a vu la Cour avoir affirmé que le caractère du lien juridique entre Administration et travailleur est indifférent. Peu importe la nature publique ou privée du contrat, ce qui compte, c’est la nature de l’emploi, pas la nature du contrat.

Droit communautaire des libertés de circulation  

La libre circulation des personnes et agents économiques

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Paragraphe 2e
A · Les Art. 43 et suivants : la liberté d’établissement
Les Art. 43 (49 TFUE) et suivants les visent. L’Art. 43 §1 considère que les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants des États membres dans l’État membre d’accueil sont interdites. De même pour la création d’agence, succursale, filiale. L’arrêt du 21 juin 1974 REYNERS voit la Cour justifier la liberté d’établissement en considérant qu’elle permet de participer de façon stable et continue à la vie économique d’un autre État membre autre que l’État d’origine. L’Art. 43 §2 précise que la liberté d’établissement comporte également la constitution de sociétés et la gestion d’autres entreprises dans un autre État membre. On entend par société celles, civiles ou commerciales, poursuivant un but lucratif. L’arrêt BAARS du 13 avril 2000 précise ce qui peut signifier la gestion d’entreprise. En l’espèce, un ressortissant d’un État membre détient la totalité des actions d’une société dans un autre État membre. La Cour considère que cela fait partie de la liberté d’établissement, au sens de la gestion d’entreprise et de société. Mais peu importe finalement que soit ou pas détenue la totalité des actions. Le fait d’influencer les décisions de la société suffit. Un arrêt du 10 mars 2009 HARTLAUER sur le régime d’autorisation préalable à l’ouverture de polycliniques dentaires visait la législation autrichienne. Pour la CJCE, cela relève de la liberté d’établissement. Le régime d’autorisation peut être considéré comme une entrave. S’il est justifié par la santé publique, il échappe au couperet. En l’occurrence c’est le cas. La Cour l’admet. Dans un autre arrêt du 5 juillet 2007 COMMISSION C/ BELGIQUE, sont concernés des avantages fiscaux, des déductions fiscales de cotisations accordées à des entreprises, dès lors que ces cotisations sont versées à des assurances complémentaires de vieillesse se situant en Belgique. Liberté de la prestation de service, liberté d’établissement…

Les travailleurs indépendants

Les Art. 49 (56 du TFUE) et suivants s’y intéressent. La directive du 12 décembre 2006, à transposer avant le 12 décembre 2009, dite BOLKENSTEIN, s’y est également intéressée. Au vu de l’Art. 49, Les restrictions à la libre prestation de service à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un autre pays de la Communauté autre que celui destinataire de la prestation de service. Avec le TFU, on parle d’Union Européenne, et plus de Communauté. Bref, la libre prestation de service est la possibilité d’offrir un service à autrui situé dans un autre État membre. Il y a dissociation entre les destinataires et les prestataires. En réalité, ➊ soit le prestataire de service se rend sur place pour fournir le service sans pour autant s’établir, et auquel cas, le caractère durable, stable verrait s’appliquer la liberté d’établissement ; ➋ soit le prestataire de service peut fournir sa prestation à partir de son pays d’origine. Les ventes par internet en relèvent par exemple. Bon alors pour parler de prestation de service, on sous-entend la rémunération. L’Art. 50 (60 TFU) le rappelle, dans la

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B · Les Art. 49 et suivants : La liberté de prestation de service

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mesure où elles ne sont pas régies par des dispositions relatives aux marchandises, capitaux et personnes. La prestation de service est nécessairement économique. La définition est presque négative, c’est ce qui échappe aux marchandises, capitaux, personnes. L’Art. 50 cite encore des activités industrielles, commerciales, artisanales, libérales. La mise à disposition de main d’œuvre relève de la liberté de prestation de service (arrêt WEBB du 17 décembre 1981). Le service peut être encore de l’enseignement. Le sport peut relever de la libre prestation de service. La participation d’un athlète à une compétition internationale peut impliquer la prestation de plusieurs services, distincts, mais éventuellement imbriqués. L’arrêt du 11 avril 2000 sur le Judo, précité, est à relever. Dans cet arrêt, la Cour relève que l’organisateur du tournoi offre à l’athlète la possibilité d’exercer son activité sportive en se mesurant à d’autres compétiteurs. Ce faisant, l’organisateur offre un service au spectateur. On recoupe donc la liberté de prestation de service. Un arrêt sur les paris en ligne du 8 septembre 2009, rendu en Grande chambre, considère ces derniers comme des services au sens de la libre prestation. La CJCE considère que le fait de réserver le monopole est une atteinte, mais qui se justifie. Les destinataires de service sont également inclus dans le champ de la libre prestation de service. L’arrêt du 31 janvier 1984, LUISI CARBONNE, voit deux touristes italiens condamnés pour avoir exporter des devises d’un montant supérieur à celui autorisé. Ces italiens font valoir que ces devises étaient destinées à des prestations de service. La Cour suit leur argumentation. En tant que touriste, cette réglementation qui limite affecte sa liberté à bénéficier d’une prestation de service. Dans un autre arrêt un touriste britannique se fait torpiller à la sortie du métro à Paris. Ça alors. Un dispositif indemnise normalement le cas, même quand l’auteur de l’infraction est non identifié ou insolvable. Mais bon, ce dispositif lui est refusé. La CJCE, dans l’arrêt COWAN du 2 février 1989 confirme l’appartenance du touriste au domaine de la libre prestation de service en tant que destinataire. Dans un autre arrêt du 15 mars 1994, COMMISSION C/ ESPAGNE, la législation qui réserve l’accès gratos aux musées aux seuls Espagnols est une atteinte à la libre prestation de service en tant que destinataires. Un arrêt du 24 novembre 1998, BICKEL, souligne que relèvent de l’Art. 49 du Traité les ressortissants des États membres, qui, sans bénéficier d’une autre liberté garantie par le Traité, se rendent dans un autre État membre dans le but de recevoir ou de disposer de la faculté de recevoir un service. De plus en plus de ressortissants communautaires se déplacent entre États membres pour obtenir des services, soins, médicaux, tout en bénéficiant de l’assurance maladie. Un règlement de l’Union Européenne précise la chose. L’arrêt SMITS PEERBOOMS du 12 juillet 2001. En principe cela relève en tout cas de la libre prestation de service.

Section 2 Les non-actifs
Le Droit de séjour de tels badauds repose sur la directive du 28 juin 1990 pour les vieux, ou une directive d’octobre 1993 pour les étudiants. La Directive du 29 avril 2004 a fait table rase. Les non-actifs sont les retraités, les étudiants, et les personnes qui ne bénéficient pas d’un Droit de séjour au regard d’un texte spécifique. L’idée générale est que ces personnes ne doivent pas devenir une charge pour le système d’assurance sociale de l’État

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membre d’accueil. Leur séjour ne doit pas coûter quelque chose à l’État membre d’accueil. Le droit illimité de séjour en prend un petit coup. Ils doivent disposer de ressources suffisantes pour eux-mêmes et leurs familles. L’Art. 7 de la Directive de 2004 l’exprime. La question porte sur le point de savoir ce qui est suffisant. La Directive interdit aux États de fixer un montant a priori. Elle exige des États de prendre en compte la situation personnelle de l’intéressé, vu l’Art. 8 §4 de la Directive. La Directive établit toutefois des seuils. L’intéressé ne doit pas disposer d’un niveau de ressources inférieur au niveau en deçà duquel une assistance sociale peut être accordée par l’État d’accueil. Il revient aux retraités, inactifs et résiduels d’apporter la preuve de leurs ressources, leur existence, leur niveau. Pour les étudiants, on leur demande une simple déclaration pour la durée des études. En ce qui concerne la condition de l’assurance maladie, le Droit de séjour des nonactifs est soumis à la condition qu’ils, et le cas échéant leur famille, d’une assurance maladie complète, couvrant l’ensemble des risques. L’Art. 7 de la directive l’exprime.

Section 1

Paragraphe 1er La liberté de déplacement et de cours séjour
C’est d’abord le Droit de sortir de son propre territoire, le Droit de quitter le territoire de l’État dont on est le ressortissant. L’Art. 4 §1er le prévoit. La CJCE est sur la même longueur d’onde. Les ressortissants des États membres tirent du Droit communautaire le Droit de quitter leur territoire d’origine pour se rendre sur un autre État membre et y séjourner. Les seuls documents requis sont la carte d’identité, un passeport, en aucun cas un visa de sortie. A ce Droit de sortir s’ajoute naturellement celui d’entrer, sur présentation de la carte d’identité ou d’un passeport. L’Art. 5 rejette tout visa d’entrée.

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Avec la Directive de 2004, même si c’était le cas avant, il faut dissocier le déplacement du cours séjour avec le séjour durable.

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Le Droit de séjour

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Les membres de la famille, lorsqu’ils ne font pas partie d’un État membre, peuvent avoir à présenter un visa d’entrée. Vu l’Art. 3 de la Directive, à moins qu’ils soient déjà titulaires d’une carte de séjour de membre de la famille d’un ressortissant de l’Union Européenne. Tout ça, c’est en principe. Le refoulement de celui n’est pas en mesure de présenter un document est considéré comme disproportionné par la CJCE, réserve étant faite que la qualification de membre de famille soit prouvée. L’arrêt MRAX du 25 juillet 2002 voit la CJCE en profiter pour se reposer sur l’Art. 8. C’est une atteinte à mener une vie familiale normale. L’exigence d’une carte d’identité ou d’un passeport s’accorde-t-elle correctement avec l’Art. 18, la notion d’espace sans frontière ? La CJCE valide les deux exigences, compte tenu du caractère imparfait du contrôle aux frontières extérieures, bref en matière d’immigration. L’arrêt WIJSEENBEEK du 21 septembre 1999 l’exprime. Elle admet également que le ressortissant soit sanctionné s’il s’amuse à refuser de présenter un document. Mais le pays ne peut pas refuser l’entrée, car ce serait disproportionné. L’arrêt OULANE du 17 février 2005 va dans ce sens. La CJCE précise que la présentation d’autres documents, témoignages devrait suffire. Devrait… devrait… c’est vite dit. Cours séjour ? On entend une durée inférieure à 3 mois. L’Art. 6 de la Directive précise clairement que cette période va jusqu’à 3 mois, sans autres conditions ou autres formalités que d’être en possession de la carte d’identité ou d’un passeport. Ce Droit est ouvert aux membres de la famille, quelle que soit leur nationalité. Le refoulement, c’est toujours disproportionné. On entend accorder les violons avec l’espace Schengen.

Ce Droit est directement conféré par le Traité et les dispositions relatives à son application. La conséquence, c’est que le particulier peut s’en prévaloir directement devant le Juge. Il faut rappeler que, malgré la citoyenneté européenne, le Droit de séjour reste soumis à certaines conditions. La Directive de 2004 confère un Droit de séjour au caractère permanent pour le citoyen qui séjourne plus de 5 ans de manière ininterrompue sur le territoire d’accueil, merci l’Art. 16. La Directive 68-360 de 1968 sur le Droit de séjour et la carte de séjour, abrogée par la Directive de 2004, a vu la jurisprudence afférente influer. La carte de séjour revêt un caractère déclaratif. Le Droit de séjour est constaté par la délivrance de cette carte de séjour de ressortissant communautaire. Du moins jusqu’à la Directive de 2004. La carte de séjour ne produit pas le Droit, elle matérialise le Droit préexistant par le fait de valider des conditions. L’arrêt ROYER du 8 avril 1976 le décrit. La délivrance du titre est de Droit pour le citoyen de l’Union dès lors qu’il prouve qu’il respecte les conditions. Une autre conséquence, c’est qu’un État membre ne pouvait subordonner le bénéfice d’un avantage

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Le Droit de séjour durable

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Paragraphe 2e

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Au-delà, le séjour devient durable.

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accordé à un ressortissant communautaire à la condition que l’intéressé ne présente le titre de séjour. Un État membre pouvait exiger que le ressortissant procède alors aux démarches nécessaires pour l’obtenir. La directive du 15 octobre 1968 68/360 permettait de distinguer 4 catégories de personnes dans la délivrance du titre de séjour. D’abord, les travailleurs, travailleuses qui recevaient le titre de séjour sur la présentation de l’identité et d’une déclaration d’engagement de leur employeur, bref une attestation de travail. La carte de séjour est valable 5 ans. Automatiquement renouvelable à condition que lors du premier renouvellement, les conditions initiales restent réunies. Une maladie, du chômage temporaire n’entraînent pas l’annulation du titre. A ce titre est encore dédié le droit de demeurer dans l’état d’accueil après y avoir occupé un emploi. On vise ici les retraités. Seconde catégorie, les inactifs. Eux doivent justifier de quelques conditions, genre une assurance maladie, genre des ressources suffisantes. La directive du 28 juin 1990 détermine tout ça. Pour eux aussi, la durée du titre, c’est 5 ans, renouvelables. Pour les étudiants, la validité du titre peut être limitée à la durée des études, 1 an ou moins en fonction des études suivies. Les travailleurs saisonniers, temporaires, peuvent aussi en bénéficier. Quant aux demandeurs d’emploi, ils ne sont a priori que des inactifs. Mais la directive de 1990 pose comme condition un niveau de ressources… suffisantes. L’Art. 39 CE, aujourd'hui 45 TFU, suppose que la libre circulation comporte le droit de répondre à des emplois effectivement offerts. Avec un arrêt du 8 novembre 1976, ROYER, la Cour énonce que les ressortissants communautaires ont le droit d’entrer et de séjourner chez les États membres pour y rechercher une activité professionnelle salariée ou indépendante. Dans le principe, la libre circulation aux fins de la recherche d’emploi est permise. Reste à en savoir quelle peut être la durée. L’arrêt ROYER ne précise pas. La CJCE ne donne pas de délai précis, si ce n’est un délai raisonnable. Il ne peut être inférieur à 3 mois. Dans un arrêt du 22 février 1991, ANTONISSEN, la CJCE considère qu’un délai de 6 mois, c’est suffisant. Bref de 3 à 6 mois. Passé ce délai, on peut dégager le ressortissant, à moins qu’il apporte la preuve qu’il continue de chercher un emploi, et surtout qu’il a des chances d’être engagé. Dans un arrêt du 23 mars 2004, COLLINS, et dans l’arrêt TSIOTRAS du 26 mai 1993, la Cour considère que l’impossibilité objective d’obtenir un emploi justifie la possibilité de bouter le ressortissant hors du territoire. L’un des apports essentiels de la Directive de 2004, c’est tout bonnement la suppression du titre de séjour pour les ressortissants communautaires. On la remplace par une attestation d’enregistrement. L’Art. 8 §1 de ladite Directive le démontre. La délivrance de l’attestation d’enregistrement se fait de la même manière que la carte de séjour. Le travailleur doit ainsi toujours produire la preuve de son activité. Bon, mais l’attestation n’a pas de durée. Au-delà de 5 ans de résidence légale, le droit de séjour devient permanent. Ce Droit est octroyé aux membres de la famille du ressortissant. Mais les membres de la famille qui n’ont pas la nationalité d’un État membre se verront attribués une carte de séjour de membre de la famille, à condition de justifier le lien familial, le passeport valide, ou celle de personne à charge. L’Art. 9 de la Directive le prévoit. Cette carte de séjour ne fait que constater un Droit qui découle du lien familial. La Cour le rappelle dans l’arrêt du 14 avril 2005 COMMISSION C/ ESPAGNE.

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Section 2 L’égalité de traitement
Est ici en cause l’Art. 12 du Traité29 qui prohibe de manière générale les discriminations fondées sur la nationalité. L’Art. 45 TFU prévoit aussi l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité pour les ressortissants des États membres. Emploi, rémunération, autres conditions de travail sont notamment visées. Le règlement 1612/68 dont les Art. 7 à 12 sont consacrés à l’emploi et l’égalité de traitement sont aussi à retenir. L’Art. 7 invoque le principe d’égalité de traitement pour les avantages sociaux.

Paragraphe 1er
La source de la discrimination est indifférente. Etatique, Public, privé sont visés. La nature de la réglementation discriminatoire importe également peu. La discrimination sera toujours condamnée, peu importe qu’on la retrouve dans la Loi, le règlement, etc., ou toute clause de convention collective. Le caractère facultatif ou non d’un avantage est également indifférent. Peu importe que l’avantage soit accordé de manière facultative ou en dehors même de toute disposition car dès lors que l’avantage est accordé, il doit l’être sans discrimination sur la nationalité. Toute forme de discrimination est visée. Directe, ostensible, fondée sur la nationalité, indirecte, dissimulée, déguisée… le critère apparemment neutre aboutit in fine à un résultat discriminatoire, condamné. L’interdiction des discriminations indirectes a vu la CJCE en retenir une conception extensive. A de nombreuses reprises. C’est le cas pour une disposition qui est susceptible d’affecter d’avantage les travailleurs migrants que les travailleurs nationaux. Les travailleurs frontaliers sont assimilés aux travailleurs migrants. Un arrêt du 10 septembre 2009 illustre le critère de résidence. La Cour condamne une législation allemande qui subordonne le bénéfice d’un avantage au fait que le travailleur soit intégralement assujetti à l’imposition allemande. Il y a un critère de résidence, que la CJCE interprète comme discriminatoire car fonction de la nationalité. Dans certaines hypothèses, on peut écarter le traitement national au nom de l’égalité de traitement. Le fait d’appliquer le traitement national peut défavoriser les ressortissants communautaires. Au nom même de l’égalité de traitement, les États membres doivent parfois écarter l’application de leur législation nationale aux ressortissants communautaires. La question des diplômes, les prestations de service sont d’autres exemples. L’application pure et simple aux entreprises prestataires de service de règles qui sont identiques à celles qui s’appliquent aux entreprises du territoire d’accueil n’est pas toujours appropriée. Elle ne tient pas compte parfois de la situation spécifique des prestations de service. Elles peuvent être la source d’une discrimination objective à l’égard de ces entreprises prestataires. Un arrêt du 23 novembre 1999 ou un arrêt du 15 mars 2001 le caractérisent. Un arrêt du 3 février 1982 SECO 62-63/81 voit la Cour considérer qu’est une discrimination indirecte l'obligation de payer des cotisations pour une entreprise prestataire de service alors même qu’elle paye déjà des cotisations dans son pays d’accueil. Bref une charge supplémentaire, à moins que la législation de l’État d’accueil apporte une protection supplémentaire aux travailleurs détachés, est prescrite. Cette interdiction des doubles

                                                                                                               
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Art. 18 TFUE

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Les discriminations interdites

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charges a été rappelée dans l’arrêt du 25 octobre 2001 où des salariés britanniques et portugais étaient déplaces en Allemagne. « Si l’application de la Loi d’accueil ne peut pas être imposée, il appartient aux juges de démontrer que la Loi d’accueil apporte une protection complémentaire pour imposer son application ». En l’espèce des congés payés ou une indemnité plus forte pour les congés payés.

Paragraphe 2e Le domaine de l’égalité de traitement
Ce domaine ratisse large car il vise tant l’accès à l’emploi que les conditions de travail, cette notion étant elle-même entendue de manière large. Les avantages fiscaux sont aussi visés. Bref tout un tas d’avantages offerts aux ressortissants communautaires. L’accès à l’emploi égal concerne autant les emplois salariés que non salariés. L’Art. 39 comporte le droit de répondre à des emplois offerts, de se déplacer pour les rechercher etc. tout système d’autorisation de travail est applicable aux étrangers non communautaires, pas ceux communautaires. Alors tout quota, c’est pareil, c’est proscris. Dans l’arrêt du 23 mars 2004 précité COLLINS, la CJCE a considéré que, compte tenu de l’instauration de la citoyenneté de l’Union Européenne, il n’est plus possible d’exclure du principe fondamental d’égalité de traitement une prestation financière destinée à faciliter l’accès à l’emploi sur le marché. Un ressortissant qui séjourne a donc aussi droit aux allocations afférées à la recherche d’emploi. Cette solution est toutefois difficilement conciliable avec la Directive du 29 avril 2004, qui autorise l’État membre d’accueil à refuser le versement d’une prestation d’assistance sociale pendant les 3 premiers mois de séjour aux personnes qui séjournent sur le territoire d’un État membre. Cette exception prévue par la Directive englobe-t-elle les allocations pour recherche d’emploi. Un arrêt du 4 juin 2009, VATSOURAS, a vu la Cour trancher net. Les allocations de recherche d’emploi ne sont pas comprises dans le champ de l’Art. 24 de la Directive. La dérogation à l’application de l’Art. 24 de la Directive doit être faite conformément au TFU et à son Art 39 §2. Les prestations de nature financière qui, indépendamment de leur qualification dans leur législation nationale, sont destinées à la recherche d’un emploi quelle que soit la qualification, et ne sauraient être considérées comme des prestations d’assistance sociale au sens de l’Art. 24 de la Directive de 2004. Au-delà des conditions de travail, l’égalité de traitement s’étend également aux droits sociaux, genre l’accès à l’enseignement dans des écoles professionnelles, des centres d’éducation, de rééducation. Le règlement 1612-68 vise les avantages sociaux. La CJCE a considéré que les avantages sociaux vont au-delà des avantages directement liés au contrat de travail. « les avantages sociaux sont tous ceux liés ou non à un contrat de travail qui sont généralement reconnus aux travailleurs nationaux (…) du simple fait de résider dans l’État d’accueil ». La Cour reprend tout ça dans l’arrêt du 10 septembre 2009. Les réductions aux transport en commun sont par exemple étendues aux ressortissants. On est passé des conditions de travail aux conditions de vie. L’Art. 24 de la Directive l’illustre. « Egalité de traitement dans le domaine d’application du traité, sans référence à la relation de travail ».

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Malgré tout, l’aide sociale reste exclue du champ de l’égalité de traitement. Attention, des règlements harmonisent un peu la Sécurité Sociale. Pas l’aide sociale. L’avantage social permet de compenser l’exclusion de l’aide sociale du champ de l’égalité de traitement dans le cadre des règlements de la Sécurité Sociale. Un prêt sans intérêt octroyé à la naissance d’un enfant constituait un avantage social devant être accordé au ressortissant communautaire qui doit donc être accordé au ressortissant communautaire. Il en est de même pour les salaires minimums. L’interdiction des discriminations opère également dans le domaine fiscal. Elle a pour but de dissuader les opérateurs économiques d’exercer leur activité dans un autre État membre en raison d’un régime plus défavorable. La CJCE a condamné une législation nationale limitant l’exonération d’une taxe sur les transactions immobilières aux seules opérations effectuées entre sociétés de droit national. C’est l’arrêt HALIBURTON du 12 avril 1994. De la même manière, une politique fiscale à l’égard des consortiums qui consiste à n’octroyer des avantages fiscaux qu’aux seules sociétés qui contrôlent les filiales ayant leur siège sur le territoire national, à l’exclusion des autres filiales, est contraire à l’Art. 43. Ici c’est l’arrêt du 16 juillet 1998. L’arrêt du 10 septembre 2009 précité, sur le travail salarié, a vu la Cour stigmatiser une discrimination fiscale à l’égard des travailleurs salariés. La discrimination fiscale se fait ici indirectement à l’égard des travailleurs frontaliers.

Paragraphe 3e

Vu l’arrêt du 15 décembre 1995, la Cour juge contraire à l’Art. 39 du Traité des règles imposant le payement d’indemnités de transfert lorsque le contrat arrive à échéance. La Cour condamne des indemnités car elles sont une entrave à la libre circulation. Elles dissuadent, entravent les joueurs à quitter leur club pour exercer leur « activité » dans un autre État membre. Les indemnités de transfert s’appliquaient quelle que soit la nationalité des joueurs. Vu l’arrêt du 13 avril 2000, la Cour confirme que l’entrave à la libre circulation n’a pas à dépendre de la discrimination car des délais de transfert s’appliquent indépendamment de la nationalité des joueurs. Mais ces règles de transfert restreignent la libre circulation des joueurs professionnels. Mais bon, la régularité des compétitions s’avère être un motif impérieux d’Intérêt général, alors… Outch… En matière de prestation de service, un arrêt du 22 mars 1994, SCHINDLER, l’interdiction opérée de manière générale par une loi de loteries sur le territoire britannique s’applique à toutes les entreprises quel que soit le lieu d’établissement. La Cour condamne cette interdiction générale car elle gêne les entreprises souhaitant effectuer cette activité, bref d’autres prestataires de service. L’arrêt ALPINE INVESTEMTS du 10 mai 1995 voit la Cour être consultée au sujet d’une législation nationale interdisant aux entreprises d’adresser des appels téléphoniques non sollicités à des clients potentiels en vue de leur refourguer des services, ici financiers. Une telle réglementation apparaît susceptible de révéler une restriction à la libre circulation car elle prive les opérateurs concernés d’une technique rapide et directe de publicité et de prise de contact avec les clients potentiels. Cette réglementation est générale, donc pas discriminatoire, mais elle entrave la libre circulation, rendant donc la fessée inéluctable.

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Cela s’observe en travail salarié, non salarié…

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On sabre également les entraves à la libre circulation des personnes quand bien même elles ne sont pas discriminatoires.

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De l’égalité de traitement à l’interdiction des entraves non discriminatoires

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Section 3 Les exceptions et limites au Droit de séjour
Bref, les justifications des restrictions à la libre circulation.

Paragraphe 1er Les exceptions textuelles
Les Art. 39 §3 (45 §3 TFU), 46 (52 TFU), et 55 (62 TFU) sont à (re)noter.

L’Art. 28 prévoit que toute décision doit être faite au cas par cas, compte tenu de facteurs propres à l’intéressé. L’éloignement, l’expulsion ne peut pas être automatique. On doit prendre en considération la durée de séjour de l’intéressé, son âge, son état de santé, sa situation familiale, économique, son intégration sociale, culturelle dans l’État membre d’accueil, l’intensité de ses liens avec son pays d’origine. Les citoyens qui ont un droit de séjour permanent sont protégés par l’Art. 8 §2 de la Directive. Il est exigé que la mesure soit nécessaire et proportionnelle. L’État membre d’accueil ne peut jeter le citoyen ou des membres de leur famille qui ont acquis un Droit de séjour permanent, sauf pour des raisons… impérieuses d’Ordre public ou de sécurité publique. Des garanties procédurales font également partie du forfait. Elles résident notamment dans la transparence des mesures qui affectent le ressortissant communautaire. Elles doivent lui être communiquées, motivées, par écrit, dixit l’Art. 30 de la Directive de 2004. A moins que la sûreté de l’État soit en cause. Il y a aussi le Droit au recours juridictionnel. Jusqu’à la Directive de 2004, l’intéressé pouvait introduire un recours

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Une mesure de restriction au séjour ne saurait donc pas être prononcée dans un but de dissuasion ou prévention à l’égard des autres étrangers car il faut un comportement… personnel… incriminable. L’Art. 27 §2 reprend aussi ça et précise un peu au passage. Le comportement de la personne doit ainsi manifester une menace réelle, actuelle, suffisamment grave pour l’intérêt fondamental de la société. L’existence d’une condamnation pénale antérieure ne saurait ainsi suffire à justifier une mesure d’éloignement. L’arrêt du 27 octobre 1977 le caractérise.

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L’Ordre public ? Buk. Les États membres en disposent d’une marge d’appréciation. La CJCE le décrit dans une décision du 4 décembre 1974 avec l’arrêt VAN DUYN. La CJCE est toujours régulièrement saisie de la question de l’Ordre public. Cela l’a poussé à affiner les comportements qui pouvaient motiver des restrictions fondées sur l’Ordre public. De telles mesures de restriction ne pouvaient être fondées que sur le comportement personnel de l’intéressé. L’Art. 27 §2 reprend cette jurisprudence.

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La Directive du 29 avril 2004 (Art. 27 à 33) reprend ces raisons. Elle dégage une Directive du 25 février 1964.

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Ces trois dispositions prévoient comme motifs de restriction à la libre circulation les raisons d’Ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

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Droit communautaire des libertés de circulation

La libre circulation des personnes et agents économiques

uniquement dans l'hypothèse où le Droit national prévoyait des recours contre des actes administratifs. La Directive de 2004 ouvre aux intéressés le Droit d’accéder aux voies de recours juridictionnelles. Le cas échéant aux voies administratives. L’Art. 31 l’illustre. On entend par cela permettre d’attaquer une décision prise au nom de l’Ordre public. L’Art. 31 §3 ajoute qu’il y a contrôle de la légalité, des faits, circonstances entourant la décision. Dans le cadre de l’ancienne Directive, la CJCE avait relevé dans un arrêt de 1980 que le recours n’était suspensif que dans le cas où le Droit national le prévoyait. Aujourd'hui, avec l’Art. 31 §2 de la Directive de 2004, on prévoit qu’une demande en référé visant à obtenir le sursis à exécution accompagne le recours contre la mesure. L’ensemble de ces garanties bénéficie aux ressortissants d’État tiers qui jouissent d’un statut privilégié, genre les membres de la famille d’un citoyen de l’Union, mais encore les bénéficiaires d’accords d’association. Dans un arrêt du 18 juillet 2007, COMMISSION CONTRE ALLEMAGNE, il s’agissait d’un recours en manquement de la Commission contre l’Allemagne sur une disposition jugée contraire à l’Art. 49 relatif aux prestations de service au sujet du détachement des travailleurs. La CJCE juge que l’exigence d’une obligation d’effectuer une déclaration caractérise une discrimination. Exit le motif impérieux d’Intérêt général invoqué. Un arrêt plus récent du 1er octobre 2009 voit la Cour saisie d’une réglementation qui réserve aux seules personnes ayant leur domicile ou lieu de résidence en Autriche la délivrance à titre gratuit d’une vignette permettant aux handicapés de circuler gratuitement sur les routes à péage. Un allemand proteste. Ah ces allemands. Il invoque la mesure discriminatoire. La Cour admet la justification soulevée par l’État autrichien, une raison basée sur l’intégration sociales des handicapés.

La protection des travailleurs est une justification admise, de même que la protection des consommateurs, des artistes, de la liberté d’expression, de la sécurité routière, de la bonne administration de la justice. L’équilibre financier de la Sécurité Sociale aussi. Dans l’arrêt du 6 octobre 2009, la Cour ne relève pas l’addiction au jeu comme motif impérieux d’Intérêt général. Dans le cadre des marchandises, on parle d’exigence impérative d’Intérêt général. Pour les personnes et services, on parle plus de raison impérieuse d’Intérêt général. Bon, l’idée est la même… La mesure contestée, pour pouvoir être justifiée, doit être strictement nécessaire et proportionnelle à l’objectif poursuivi. Si un choix est possible entre plusieurs mesures aptes à atteindre le même but, l’État doit opter pour la décision qui entrave le moins la libre circulation.

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Chapitre III · Le contenu de la libre circulation

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Celles-ci se des entraves justifiées par l’Intérêt général des États membres. Il n’y a pas de critère de justification des décisions admises. Les États membres ont large attitude pour invoquer des raisons d’Intérêt général. Ces justifications relèvent de la conception d’Intérêt général propre à chaque État. Pour vu qu’il ne s’agisse pas de raisons économiques visant à protéger le marché national, ce qui reviendrait donc à du protectionnisme. On observe donc une diversité des justifications admises.

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Les exceptions jurisprudentielles

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Paragraphe 2e

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Droit communautaire des libertés de circulation  

La libre circulation des personnes et agents économiques

2009 - 2010

Conclusion
Il y a convergence entre les libertés économiques. Personnes, marchandises voient être condamnées non seulement les entraves discriminatoires, mais aussi les entraves non discriminatoires. L’idée de reconnaissance mutuelle irrigue la question de la libre circulation. Les doubles charges sont ainsi pourchassées. Ensuite, le domaine des justifications aux restrictions symbolise cette convergence. On constate dans les deux domaines une tendance à renvoyer l’analyse de la proportionnalité de la mesure au Juge national. Là-dessus, la cohérence est toute relative. La CJCE procède de temps à autres au renvoi, quand elle apprécie parfois elle-même la proportionnalité. Les raisons textuelles sont plus importantes en matière de marchandises, 8, contre 3 pour les personnes. Ces raisons sont entendues plus largement pour les personnes. Dans les deux cas, les mesures discriminatoires ne peuvent être justifiées que par des raisons textuelles, mais la CJCE n’est parfois pas toujours cohérente alors bon…

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Chapitre III · Le contenu de la libre circulation  

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