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CARLOS JULIO LASCANO

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Derecho Penal
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Libro de Estudio

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Crdoba 2005

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La reproduccin de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idntica o COII "moJificaciones.-escri(a_lt_mquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo, impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloriil~esv'iOlatori-de derechos reser,vados. T~da ulilizacill debe ser solidtada co~ anterioridad. 1" edicin: setieinbre de 2002

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Dcreho" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdo '/, Carios: :.:li.dio (h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.
Crdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," ' 833 p. ; 23xf6:,c rn 'c ~~ ;',,1,,:'

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PROLOGO
A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafo dedirigit un libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparacin, discusin y.revisin elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra ctedra de Derecho' Penal} de la Uniw!rsidad Nacinal detrdoba, con el propsilo de ,;ubsanar la carencia en nuestro 'pas de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la asignatl,lr~.

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ISBN 987-551:'018:""

1, Derecho Penal ,. Titulo


COO 345.
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Fecha de catalogacIn: '28/07/2005

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Duarte Quirs 51 J - Crdoba email: advocalus@sinecris.com.ar Queda hecho erdepsilo que previene
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1

ia leY,11.:723

Impreso en Argentina

En ese entonces ramos plenamente conscientes de las dificultades que deberamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas . conceptuales que son inevilables en toda obra colectva,.EI esfl,erzo y vocacin de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aio Y . . medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~zar num~rosas y aniuas,~(LInion~~~ . (mclific en la publicacin, cuyo primer tomo.aparefi.en el mes de agqsto de 2000, bajo el ttulo Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el. segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo ao. .... . E,aquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto qu~ pusi!'os acor,sirle~aciqn de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn haba sido elabora, un libro de estudio; q,pe si~vierad~ g~~ a i9s.alufI!~os sin laslimitaciones 'de'~n m~nLal. Pero la utilizacin de diho texto cO.->10 h'Ha,!l'entq bibliogrfica,p'a,;a eproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de ' : ,.... . ,... -,' .,. dos. aos nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiS y por h~ber abordado de ,;,aneri ~xhaustiva todo~ lOS detalles de l~ .;nateria, tvo ".. ,-, 1 " ' ..,' .. las caractersticas de "11 tratado.
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Prlogo

Prlogo

Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre un manual Y.e n tratado. con una obra que ponga de'reliev'e lo esencial de la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopcin del nombre de su Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de ConOcer cUDnc1b se desempeaba eom.o traductor del Instituto de Derecho. Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~nias Sociales de la Casa de Trejo. honr~ndonos con su clida at;"ist<.d y la de SI'. familia. Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos temas qv" se sl:petponan y la explicacin cje:algunas leyes especiales; se procedi a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudara nu.estros lectores a aproximrse a las ideas que enla actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado, hemos tomado sonia punto de ref,encia y eje conductor al Cdigo Penal argentino. actu,lizando la bibliogrnfa y lajurisprudencia. '.' Los conteriidos especficos de la Parte General del Derecho Penal se inciancop'el estudio del fenm~:no de cOltrol social .. dentro de cuyas ". expresiones-.t j ms enrgica po!' sllsefectos- se encuentr el derecho . pena):Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexin de su epistemologa. laque des1acaln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipisdel derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . ". , Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurdic del dercchopen"1 con el de las.deriir: .... ..dascienc.t'lsiiuxiliares. es superado mediante la iritroducci6ri de referen'cias explki.tas 13 Criminologa 'sUstliversos pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo ? la perspectiva poltico-Crimirial. todo ello vinculado a la '\l,Jeva concepc.;n dE: la dogmtica pen~1 orient~d:ihacia las cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~ breve exj;litacirt sobre la Vittimooga. clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NEZ. segdn 10 'sostuvo .DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~I SU generosa ayuda Hilda Marchibri -otra persona preocupada por los problemas' ajen'os~. estructun;f tantb la .. . . .. ~ ..", lOstrumentacJn legal formal como el logro de la decj~in del gobielO de

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esta provincia. con el findecrear una institucin que enorgullece a Crdoba: el Centro de Asistencia a la Vctima del Delito". " Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temtic'a co~ve~cional de la asignatura. que segn la doctrina dominante abarca las teo.ras de la ley penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sancin. Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema moderno basado en la.funcin dda norma jurdico-penal como.motivadora . de la cOlleJueta humana. De llI modo, Gil consonancia COI). el abandono de argumentaciones ontolgicas que condicionaban el modelo de comprensin del delito y la bsqueda de otras referencias teleolgicas verificabl<,s racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. . El eje cOllceptual estar dado por los principios generales del derecho penal. derivados del Estado constitucional. social y democrtico de derecho. Los ejes temticos de las 'd,istintas unidades sern: Unidad 1: Introduccin; Unidad U: Teora de la ley penal; Uni~ad UI: Teora de los elementos del delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teora de las consecuencias del d~lito. Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios. entre ellos la terminolo.ga. que haban dado lugar,a algunas asimetras no deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Leccin lO acept utilizar los trminus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de "imprJldenci" e "imprudente" (por l preferidos). pues aqullos son los que emplean tanto. el programa de la materia co.mo los dems autore's dellibro. El estudiante debe tener presente que en dicho captulo en'contrar todos los temas incluidos en la Leccin 10 del programa (a excepcin del punto Il: Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva). ms all de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparicin de los tema.s. lo cual resulta irrelevante. Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los profesores Ana Mara Corts je Arabia, -Fabin l. Balearce y Mara Ins Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisin de la anterior y en las sugerencias para su reformulacin.

Prlogo

Tambin expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus' por la esmerada edicin de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio ' didctico que. facilite la comprensin de Jos cQnceploSy estrctr'as , ' bsicas de la asignatura. Crdoba, 11 de agosto de 20Q2,
Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)
Profesr litu/ar de Derecho Pellal' i U";l'etsidad Naciollal. de

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Crdoba

UNIDAD TEMATICA 1
INTRODUCCION

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LECCION 1

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Conceptos fundamentales del derecho penal


Carlos Julio Lascano (h)

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1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO


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2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de


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tutela de bienes jurdicos y de motivacin. 2.2. F.uncin d'e' tutela de valores tico-socia'ies. 2.3: Funcin oe tutela de la vig~nda de la norma.
3. FUNDAMENTACiN ANTROPOLGICA,
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Los

PRINCIPIOS

fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.

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3.1. Fundamentaci6n antro"poJgica. 3.2. Los principios _ fundamentales reguladores del 'control penaL
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:' culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal literal y autoritarIo. .

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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurdico i"jJC "regula 1ft potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus consecuencias" l. Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -nica consecueilcia represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminolgico italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisin de un-hecho ilcito ti?ificado penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo de la pena a tambin como complemento de sta; se pas as.a dn-sistl'ma dualista dotado de una doble va de sanciones, que.ha predOf\nd "n la mayora de los cdigos pen~les.modnos, . ';" . . . ;., . En los ltimos aos se discut<;. si la reparacin del dapjrqyeniente del " delito puede constituir una tercera va del derecho penal: As como la medida de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio de culpabilidad, sta no se ajusta o slo 1'0 hace en forma Iimit,da a las necesidades de prevencin especial. la reparacin debera sustituir la pena o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines' de la pena y las necesidades de la vctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2, El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas Jis,icas; a) qu es el derecho ,penal; b) qu caracteriza a suS'noIl11as;,c) qu' es el
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NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle geneiuJ, '4" c<1. a~llalizda por Roberto E. Spinka y Flix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Crdqba.; 199~,' p: '1'5., l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:.M,anuel ~UZ;l Pea, Miguel DIZ y Gan:a Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997, t. 1, p. .108y ss. , . '"
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(arios Julio Lascano (ti)

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Conceplos fundamentales del derecho penal


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hecho punible; d) cules son sus consecuencias jurdicas. Cada una de estas cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la teora de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teora r'e la ley penal; c) la teora del dcl;'o; d) la teora de la:; consecuencias del delito', A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmtica jurdico-penal, es "la disciplina que se preocuoa de la intpretacin, sistematizacin y desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ cientficas en el mbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi consti.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguinqose de las dems rllmas del derecllO por las especiales y ,ms enrgicas cons,ecueneias jurdicas iniponibles' 'a' los comportamientos socialmente r'si,nsoportables. "Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era absoluto, debdo a su soIJernn.:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomaen el reajurdico penal, tanto por la ;,:stencia de r.ormf's jurdicas superiores como tainbi' por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque ste se ~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cmie"nzos" s.'

1. Derecho penal y control social. Concepto y formas

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:?AFfARQNI. Eugenio Rnl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~'. ~.u.eil(?$ Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, jere,,,jp~'ai. ';,rie ge11eral: )"ed'l Temis. Bogo, 1991; '0.5 y'ss. . ,,' .. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrcclon\, 199,2, 'p. 35. Otro lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmtica pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero. como obj~to l'Sfudiado por h dogmtic1, es el conjunto de normas dotadas de suncin retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr lll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado, es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud penal y sobre Itltla~.I<I~ implicancias de elb' (SqLER, Seb~sti~! Derecho pellarargell!illo, 4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 1 4 ) . , ' " 'J~SCHECK, Hans-Heittrich, Troll'..:~o de derecho pell~~. Parle gelleral,. ed., , tra~uccln de JOS. Lus Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :
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Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales, media!\te un enfoque dinmico o sociolgico, comO uno de los mecailsmos de contro' social, el ms fuerte y formalizado. El control. social es una "condicin bsica irrenunciable de la vida social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y expectativas de condu~ta de sus miembros indispensabie"spara seguir existiendo como tal, a ia par que pone lmites a la libertad del 'hombre y conduce a su socializacin como integrante del grupo: ,,', .',' ' Abarca las normas colectiv':';s, la sallciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el comportamiento humano ind~id~alen sus aspectos exteriores, para lograr la adecuacin.a 'ci<:rtas regls'~s ndu~ta que protegen los interese,s fundamentales para la convivencia,en:c0"l~nidad. La conducta desviada dda norma social est amenazada conJa imposicin de sanciones sociales que llevan implcita la estabilizacin 'd~l e<~ii;brio normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la co~d1Jia'dell;ijo que infringe la prohibicin de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna) es castigada con la restriccin de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1cin) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cnlroi). Las entre,s . distintas formas de. control social se diferenciar .. . . " . . segn el grado de formalizacin que presentan: ,o.,:, ' "," ' 1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales como la familia, la escuela y la educacin en sus distintos :niyeles, el trabajo, la profesin,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales, las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios masivQsde comunicacin. . '.. :...... . 2) Por otro lado, ~xiste el control social formal representado po(las reglas jurdicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un medio de cOl1lrol jurdico allamellle formalizado, 'que constituye tan slo una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los

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6 HASSEMER, Winfrid, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraduccin y notas de Fr~lOcisco Ml'oi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,1984, p" 390.

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Carlo.s Julio Li.lsc;:no (11)

Cnccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal

procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicacin.(po'ca, ministerio pblico,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquitricos). La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sancin es ia reaccin' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura su_ aplicacin siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';JarcialCac!,y razonahilidad de la decisin del rgano,judicial, conforme.alos valores emergentes de la Constitucin. . .. . Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itar ci.ertas COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrn~cl9~ comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la imposicin de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las sanciones ms drsticas.de que dispone el orden social (pes las penas y medidas de s~gllfidad r~stringen importantes derechos i~dividuales), com [onl1a de evitar la comisin de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscomorta:nie~i6s desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los ms festacados'bienes jurdicali1ellte protegidos: , '.
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2. Funciones del derecho penal

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La 'funcin del derecho penal "depende de la'concepcin de la pena que se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedel sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teoras absolutas la-pense agota en s misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr justicia, como retribucin por haber cometido el delito; b) Las teoras relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma' pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos'delictivos; e) Las teoras mixtas o de la unin sostienen qUe la esenciacte.ilpenaes retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locualse combinan la realizacin de lajusticia con la proteccin dela convivencia social. Este ltimo

es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al derecbo penal fUlciones represivas y preventilas al mismo tiempo. ?ero.las funciones de retribucin y de prevencin -general (negativa o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos histricos .jJ~n. ~ido ai:ribuidas al derecho penal ~stn VLlc~;fdas :lla-sdif~r~nl.escon:cpcio~e$ del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;b; pc,r las teoras del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~ absr~ci:i su funcin, I<sin relac:onur la nisi;l del(ie~.~ch p~na~ ~l ~ej: m6ddi.i:l d Es.tado al que perlclleee" " Eil tal sentido, un Estado teocrlito se COi.1"lpaJeCil cbh ~ic.f(;ohcb~dil retributivu ele la pena, que enco~tn:ba su legiti macin en ia i jil3iicin, 'CI.(J OCllne con eI.castigo divinQ. Una monarqua ,'lbsoluta, con a:1a teera de la prevencin general sin lfmites. que impona penas corporales para e::ic,annentar. a los sbditos y lograr as la '[innacin '::el ESlado,como :in ell s niismo . 'En el Estaelo liberal clsico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to de la potestad represiva estatal al c,,,e haba '1ue ponerle .n"tes jurdicos; surge as el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qU el poder est s";bordinadb o por debajo del elered.o; l(),iems~ilpciitaba era beneficiar a la burguesa ya asentada,'lnitardo el pod, shl'pr~2uirifse por las'condiciones sociales; pero slo impor.a lmites [rirde's',ne'diallte' los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO penal, o sea, la prevencin del deliro o la defensa,socil;issjli'ntipales' defectos eran su rigidez y la extensin de la pena a sitlla~~ones: en las que no.erarealmente necesarl, . ,. ,...... ;: '.'... -1:". En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1 el intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual importa ms que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. cpn~id~Eados resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCn del .. eree.,19 pi!nal pasa a ser I~defensa sodal fr~nte al delito yla lui:hti.cciht~,Irid,~'I:::u'~~ci: me(hant~ la 1I1corporacll.1 de ll1strumelltosde ::)[e.ve~clOn ~spcclal":01no l~s medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :lev 'aleXlrem8cie caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial con sus gravsinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.

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Si, embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos de comportamiento social, como el sistema educlIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle, Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresin. Temis, Bog'ot, i996,p, J:. BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .
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MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. prte gel/era{, S- 'ed.; !c;cfoto, Ditt'celon:r. 1999, p. 64. .

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Carlos Julio Lascano (h)

Conceptos fllndamentales del derecho penal

19

Por eJlo, concluido aquel conflicto blico, la Re~blica Federal de Alemania ,iJesmembrada y ocupada por los ejrcitos de las potencias vencedor,,- consagr ea su n '.leva Constitucin cl modelo del Estado social y rif:mocrtico de derlFho .-;.uego seguido por olros pases- en
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el

que bns.le una referencia. a clusulas generales como per/urb~cin del


orden social, perjuicio social, etct.era"
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Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrtico. sigliifica 1I~ Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta los derechos del cil1(~adlnO y a la vez interviene activ~mente en la sociedad, pero dich.::t intervencin es cO~lro!;tda por el individuo, cuya dignidad cama persono va a imponer los lmites propios de una con<;epcin gara'.ltista de los derechos fundalllentales,

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2.1, Funciones de jurdicos y de motivacin . /llIela de bienes ,


"Un Est"do social y democrtico de derecho slo deber amparar como, b,ienl~s jurdicos cOri.,diclOn~~r"de 'la' .l,i~~ social, en 1,a med~da:'en que afecten 'las DosibilidCldc:: d~ p~r/icip~ci6n' de individuos en l sistema se'oial.'y para que dichosbieries jurdicos merezca1 ser protegidos' penalmente .y cO:lsiderarse b{e,nes jurdico-penales, ser
preciso q~ei t,engan ~ln~ .i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal. Todo 'ello puede verse

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Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevencin limitada postulada por MIR PUlG, que combina la proteccin 'de la'sociedad frente al delito, no slo con las garantas que ofreCa la concepcin retributiva, sino tambin con las de otros principios limit~dores; de tal modo;.un derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribucin, sino en la prevencin de delitos, y para evitar un derecho penal de.terror se le imponenlmlles, S~rge as la afirmacin de los valores jurdicos"de la sociedad mediante la prevellcil' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la comunidad -no slo a los potenciales delincuentes mediante la intimidacin que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley, a quienes sta ls dira:'/lo se
preocupen, su conducla es la correcfa-y no sern castiga.ds;,'slo lo sern los que delinquen. ~~. , .. : '

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como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrtico'. El derecho penal


de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s ", jJuramente. formales, valon:,' 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflter~ef 'no f"''(['l,~entales~ue no cotnprl,met?n seriamente el funcion~;liieii ele! sistema social. El'postulndo " que las condiciqnes'social(;s ~pi:tger deban servir d bo.se a la posibilidad de partiCipacin de individuo;' e" el sistema socil'l, puede fundarse ~n el Es/ado delllOcrlico. ... +~inbin encuentra en este ltimo funda(]~nto la exigencia de que sean I()spropios ciudadanos quienes decida!! qu obj,etos renen las condiciones requeridas para co~st;:uir bien':sjurdii:o-penales, Por ltimo, el Esrado . de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan que los distintos objetos Cllya lesin pueda determi-nar la intervencin penal, s~ conc~eten en forma bien diferenciada en.un catlogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin
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De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad garantista al derecho penal, las funciones de ste son a)a: :vez')as de . pr~teccin de bienes juridicos mediante la prevencin limitada y de motivacin . . <".,,-., i;"., .. ', a los ciudadanos para que nO delincan. El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos comportamientos que importan una grave perturbacin ... para..la convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes de esa c o m u n i d a d . ' ;,.,:i'.... ""-: Dicha pretensin s~ articula en dos aspectos concretos,que
constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser

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tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y 'evolucin del sistema sodal, lo que constituye la dnominadafuncin de proteccin de bienes jurdicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a travs de l~ incidencia , en los mecanismos determinantes de la conducta;, qu .'realicen comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurdicos pr~tgidos, lo que se denomi,na funcin de ,modvacin. ,

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"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.

,,20

Carlos Juli Lascano (h)

':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr.. aics d~j (Ierec;ho peii .. :

21
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':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muoz Conde, estn ntimamente unidas, la proteccin supone.Ja motivacin y slo dentro de los lmites en los que l motivacin puede evitar determinados resultados, puede tambin lograrse la proteccin de bienes jurdiC0S" IJ. La funcin de motivacin fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la misma manera que el padre castiga al nio' pequeo -evidentemeLte inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadn de cari1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdn perjudi.can al nio o a los dems, as tambin la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisin de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor medida posible, la ejecucin de acciones que atacan las liases,de la ,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza . y con la ejecucin de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor". El concepto de bien jurdico -cuya funcin protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que aceptan un concepto material de delito, previo al Cdigo Penal- le brinda al legislador un criterio poltico-criminal acerca de los compottamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervencin punitiva estatal. En esta Inea,'algunos reconocen gile "la nica restriccin , previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa Consti tucin" ".

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,Otros autores optan por construccione.s sociolgicas' d"(lificultosa complensin: as AMELuNG--quien recurre a la teora de los sistemas sodales, en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurdico con ladaiidsdd social y CAl,LlESS con la-participacin en wsociedad.Por su palie, HASSEME. defiende una teora personalista'd61 bienjurfdico; desde una visin aritropocntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiI'de bien jurdico no re~haza,la posibilidad de' biene;; jurdicos gene~ales 'o .st~'thres, pero funcionaliza estos'bienes desde la person: solamente pllt~(fe l"cejitarHis con la condicin de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierss del 'hombre" l4, Ejemplificando su posidn, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;tii1i1 protcgerpenalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:! mismo, adf!1itienq6 sti-ela como medio para satisfacer las necesidad~s 'itales del hOnbre,!,,,\ .::.. ~:. Sin embargo, la Ilocin de bien jurdico no tuvo originalm~~ie unsehiido poltico-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.lticil cori~': 'objeto: de protecci'n elegido por la ley penal. As ocurri cori su formulacin inicial que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&'o era trascendente Pllrque estaba ms all del derecho, quedeba'recnoter su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y eldesarrOllo:sciat,:' !'.i De aU en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'Ij'~s~;.lIlos planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;Ci' de ques bien jurdico es inmanente al propio sistemapenaiy s;'p')ttrl~ib, lln creacin del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conepf8e bien jurdico determinado socialmente es ant.erior. al deie~ho:. P"O'flc)~qt.i'e puede desarrollar, en consecuencia, una funcin crtica y\leiirrliit''r~tpu~s 'este conten:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de)su correcta,valoracin por el legislador, es metajurdico, LarJ,(ajfdi"a'ki encuentra, no lo crea' 15. Tena su origen en un intt~'de'.'i"iIfvida'i'qe .' ': - :,:.: ... :', .' \' ,,'; surge de las relaciones sociales".
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11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'ci, L~is; GARCIA RIVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996, p. 5. La remisin corresponde a MUOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. . 11 "Tiene un futuro la dogmtica jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3" ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo posiciones prximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx.

14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en Doclrina Penal, ao 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUOZ CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),Jos A., "Garantas y bien jll~di~o':, e.n Teor[as aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' J. 405. Y ss.,q~ienle.alribuye el , cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,... , "BERDUGO GOMZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

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22

Carlos Julio Lascano (h)

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Conceptos fundamentales del derecho penal


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2,2, FUllcill de tutela de valores tico-sociales

, Si bi~n parta de una com:epci6n trascendente del bien jurdic,o.ccomo las de BiRNBAUM y VaN Lts, WELZEL sostena que aqul estabp sujeto a la supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carGt~r positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la propiedad, etctera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados en la pcn::\anente cOIlclencia jurdica (es decir, legal, no nece.sariamcntc !n,oral) constituyen el trasfond,) tico-social positivo de las nonnas jurdico penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares de la conciencia jurdica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los ,que estn referidos aquellos v"lqre~ de acto, As, por ejemplo, la fidelidad atEstado ,'St referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la vida, a la salud y i honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena, etc'tera. La misin del d'echo pellal consiste en lti proteccin de 19s valore~' elementales c/lllcie;.~ci~, de c~rc~el: (ico-:social" y.' por inclusinl'a !,roteccin dE los pie~es jurdicos p~rticulares" 16. ' '. ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtaciri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepcin de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deihopenallel hechoy conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde haber afinnado el s~gundo Que a proteccin delosbie~es jllrdico~ se criJ\1ple al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurdi~o,s, parlo qu~se imr.k(eAd~sy"lo,r ma.:rialo deresultado media~tela punisi9J)~el desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~ ,conf~~!~n qe medio~ 'y rines: ..... h:~ cr'~Hd~ de respeto a la vida o piop~~9~9~ aj~na, etctera, n~I'~iaim'ellte liD se 'produce C0l!l0 fin en s mismo~si!10 p'ar~.~.vJ~~r 'daos a biene~ jurdicos; c~n lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n d~ bienes jmJdicos" 1 1 . . . . En una posicin eclctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala jerrquicamente la infraccir del deber y la lesin del bien jurdico: "El

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derecho penal realiz.la protec~.;n del os bienesjutdicosen tarito procur? que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el ordenamiento jurdico, El delito ap'.rece as como lesin simultllea del'biell jurdico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero "con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad l aseguramiento de los valores de la accin" 19. . Partiendo del enfoque d~l modelo jllrdico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuciooes deld~rech6 penal ~tulela de bienes'jurdicos y de valores ticos- no son incompatibles e;ltre s y se condicionan recprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno 'catt"o , componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an el mUlldo jllrdico~ junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~lHuij" bl sus dos dimellsio~~es, como derecho positivo y como conjunto'de p\rilldJios tico-jllrdicos, ci1figura'y perfecciona las relaciones jurdicas y soCiales y las formas de convivencia. Tales principios ticos -que con'stit\ryen" el fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurdico: soh'pautas valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind'Yidual. 'que "legitiman la coacci6n y la sancin 'jurdicas, en cuanto el~den soCial depende tambin dela apliaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' " Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y 'democrtico de derecho., le podamos asignar como misin','a m"r!.iizacin de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre adultos) o 'el mejofaniierito tico de la soeiedd (por ej,;o.prbi'i6viendO determinadas pautas de moralidad administrativa en la friii'pbllca), porque de tal manera estaramos confundiendo derecho con ianiOfill;que es autnoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho penal debe orientarse teleoigicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de ndole poltico-criminal, concluimos que elderecho es una fomia decontrol social que tiene como funcin "p~ovee', ~l,seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdic,os, previnielld,i1arepetidn o

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lti Derecho penal alemn, traduccin de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pr:ez, 4- . cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile. Santiago, 1993.:pp. 2n. . . " 17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69. 18 . 0b. ci!., pp. 6y7 .

19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en nota 17, , ~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurdico miJltidimensionnl", en Elmtndo jl/rfdico multidimensiollal, en coautorD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Crdoba, 1998., p. 34, '

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C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tes dei

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25

',calizacin 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:: ;'ntolerable,.1o que, ineludiblemente, implica una aspiracin tico-social" 2i.

2,3. Funcin de utela de 'la vigencia de la norma


Desde el funcionalismo radical o sistmico, GNTHER JAKOBS "leniega importancia a la teora del bien jurdico para configurar la funci~ del derecho pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externs dela conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lssiones de bienes jurdicos. Su misin 'e~ ms bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misin de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpcin para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, rplica"~ que tiene lugar a COsta del infractol; ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,". Por ello hemos sostenido 2J que laiuncin del derecho penal para J AKOBS e., restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia penurbada de la lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.n ti ~~.l.a ...~.a proteccin y Confirmacin de las normas, que configuran la identidad social, se logran a travs de la pena, que sirve para.ejercitar a los ciudadanos.enla confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Esto se vincul~' on el fin de la pena, entendido como prevencin general positiva. Comparto l~~ reservas de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducir~~ ~Ja mediatizacin de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ...

. Tai conrigu:'acill de la idenlid~ld social no se rl!~liza a irav~ de bienc$ jrdicos sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevanda el discurso del bien j/lrdic.'o, calificndo C011l0 "melq!'rico de Jo vi~ g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. , gel1i~\ de las normas, y sta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ . . ' .

3. Furiclamcntacin fllIlropolgica, Los pr'incipios fllllamcnul(!s' regll13dores d~l control penal 3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeil/ all! ropolg ca

lrZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50. En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende; t~.mbin persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores /jco ..soci~,~es, que preconi.za~a Welzei.,." (MUOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60). 21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teora d~ la imputacin, traduccin de Joaqun Cuell.o Contceras y Jos Luis Serrano GnzJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid, 1995, p. 13 Y ss. .
1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal. actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 2, 1996, Univors!dad Nacional de La Rioja, Lerner, p, 50.

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El derecho una herra1Jde,a en la mano del hombre ,Y tiene por finalidad introduci,: un orden en h\ vida socpl. Sil eS~lIda .no puede inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagars~lpllltne'amcnte en la IlHlraleza de quie,nes la cor,lponcl;. " . La ley peilal -como' producc'in hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1 jurdi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sin an!ropolgica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qu'es el_ h~)mbre,;HU~IP?, co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar ms que::1 reconocer ni hombrctal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.ma.ii:J,., El derecho penal da una comprellsin no defilliti~a li _~st!ii::(i d~l.h~JI:.~. bre sino cotidiana dinmica, es decir histrica y cutll~a"I,Ya'ql~~.:el Gr.d~,\ jurdko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:~','s~~~r~,.,~.1 hombre tanlo en s mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se. modifique'el texto del Cdigo P~I1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ e I,n medid en que se Irasforma el ordenjurdico del c,1 formap"o'te'. ..... Si sepralllos al derecho penal de su signiricadn, le ql1it"nl~lbs sU ca-o rcler de hecho humano, razn por la cual 'es ncce~ari:a llIi'con:lprensin 'teleolgica del derecho pcnalfuncjad en lo antropolgico ...... "". . E;ta' necesaria fundamentacin nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1 implica desembocar en posiciones jusnalllralisins. Por el contrario, obviar el , sostn ontolgico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga ,icndo'vlido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun

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de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J. '
LiI/l'fI/llicl/to,l"

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BACfGALUPO, Enriqlle,

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Cartos Julio

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Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal

27

ci n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realizacin del hombre~'pHrl. ~segllrar los bienes jurdicos i.ndispensables para la fibertad de cada lino, de la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:! Segn ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropolgicamcnte fllndado y efectivo. y no 1I!1 mero ejercko dc'podcr- presuppne las siguientes condiciones,plninl<lS: 1) ser un orden reguJl(.1or de conductas humanas; 2) que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas humanas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mllldo fsico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninacin del hombre 25,

por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho: se.han incorporado mecanismos persuasivos a travs.de los medios.masivos qe cOlllunicacin y, po'r otro, que el derecho se ha ido c.onvirtiellclo pnulalinumente.en un recun;;oprventivo 19, ., '. ,l, ,....
', ..

, Ello obedecera a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar

4. Cnccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de, cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':., Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s. conceploc fLinda mentales de riel itoy de pena y medida de seguricjadc cstn fuertemente !I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncill 't;!e. dicha :amu del ':Ierecho. . 1,... : . . , , ' ,,' Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_. mitcn desarrollar ~.os principios del deree~o penal liberal. Por el conti'ario, el qcrecho rem.!! ele \l~'tO.r y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .

],2, Los principios I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal


El derecho penal es una fornll de control Socilllnn sign:ficativa que . hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd punitiva de st,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayor clnridi.\cl posible conl.o garanta del ci,'dada"!,, De al! la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-

sin que iPlpOI.1C I.a rcgl"aci:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?badas por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisin)as

COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y ls penHS apl!cab!cs q~jellcs_Ias renj,cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el delila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,pella (~' ':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie ce co'ri4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor
",.

secll~';:i.ls j!'rfdicn~ 'g~e. cantt:terii-,lO ~!. del'echo peJl-al 27:..." _'~.':" ~~~ la~; l1jrpas ddl,.I"S (h~1 siglo XX se h:m regis-trado relevaies' C'~fl1-. I;'ios C!~1.~ nFect'11~ al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples di.nJe!~~io,n~s (antroP9fgicn . sQcial, culllir:-l.y jur.fd.ica), EII esta '.:l~ima, el derecllo aparecc,'en cie~"tos casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor..trol.soci,de .efic,clcia j,~,iiad(1, y. ~n otros, COP~,:! '.!n ('lctO: ele ;1'~p(J "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistiros tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos se~lo res como ~a econor"flrI, '::t polfcn o In ~.elministracjn 28,

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Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciII de.debere.ttticosociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd;. (~~nOsn porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurdicamenle proteSi.dos, c~nciden en ligar 1(1 defi,nicin de delito n la comisin de 1111 !Iccho )/. .. co,is.iderar
secllndari~s las caraclerstkas personales de su autor,' q.ue

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sq6 se:!50dr{n
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tOllJar en cuenta para la individ.ualizacin judicial de.la pena ;',t,5e lral" del

derecho penal de hecho

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13'08 BIO. Norbrto, "Derecho:y ciencias ~ocial~~"".cn C(;I//,.,,;;d;, (/

1~'lara de;

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Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487. MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, . !7 DACIGALUPO . 1tlallllal, iJp. 6 Y 7. 1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"ttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.

r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss., .'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
JI
)2

BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.

La llirn, denomin:lcin corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal. Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:

.
28
. C<li'JOS Jldio i..asl:Jno

(h)

, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu.

\ 29

Por el

~ontJ'ario, quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII ~ellljmiell

to jUI'dico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de aulOr, sostie"e" I"concepcin del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho slo tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser ladrlI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )] . 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten de lIn concepcin determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre determinacin pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vagabundo, prostituta o proclive al delito). . De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de culpabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_ ma moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y no s610 atendiendo a la ideologa del alltor.

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en el dict::ll11c;~.perci:l1 de qn psiclogo clnic~ (llIe ai"inn la lel igrosidnd del imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~ tSlados Unidos, que ]; consider violatoria de los derechos hUm?IlOS, Pensamos con-NEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler .. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJa ex p.criencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienci.y voluntad, se han cOlliponado de m:lera disliltf.\ en c.-:sos seinej';\lllcs. Agrega dicho 'illItor que el pl'llct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarqua conslitucinal en virtud de la garanta para la :ibertaJ ~jv1 que deriva de la ,cl:usula del. arto' 19 C,N" seg'n la Cl:al"llingll habitnnte de la Nacin ser obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~ be".'Tanto la obli',mcin como la prohibici" excluyeilla rcsponsaLJilidad objeti~a yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
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4.3. De~'~c1lU penal liben!' y oUloricaro.


'. Sostiene NEZ que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull sistema de seguridad jurdica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;' a ,la par que cuinplc l1!'w funcin de ga'i.lilla de I"os derechos de t?~ gobernados frente n los gobernanles. " '._. . . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll talc'::t~g.Jr,.,.~:_~,Sc.l.~ el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~ 'y'.SCI:tl,::; mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo lJc.o', e.dlr;::ccl~rl de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~ consagr.'.1r e:'p:r;.lcipio segn., el cual su lnica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, crimen, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'~llicn adjetiva, debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presupueslo de sentencia condenatoria 3 5 , . " ' El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de Jroteccll")n no .son los intereses de los individuos. sino los deberes de stos con el Estado; ei ~I~)'e eho penal deja de teile~ Llll:! funcin de garanta para los gobernados -pues.


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4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad

. L<l .primera concepcin sostiene que para que a un ~r;:r.humano _ entcdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de autodeterminarse. : ,,:,_:.. , _. . En cambio, si se piensa qlle el hombre slo aeth.ipovido por causas que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hmana ddos restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de Ufla cracterizaein peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo de discriminacin racial, file la condena a muerte del cordobs Vctor Saldao por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~. UU.):-basada

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J.I

ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.

J~

NUEZ, MI/I1I/(II, p. 178. MWII/al; p. 17.

30

Carlos Julio Lnscano (h)

prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas puedan dedcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~ tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmn-y prioriza"l~ re-, presin coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines ticos, COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las denominadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la cada" del muro de Berln; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985. . "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal ::iUslanciallllcnl.e ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista

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LEccmN 2

como un

res~b~o

liberal"

36,

El modelo integrado de ciencia penal


, Mara de las Mercedes Surez

entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igualclnd ponlLle, estructuralmente, est,n armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo pennita el nmero e intensidad de esa.s violaciones, operando como contradicc'.i!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante elevacin de Jos !liveles de realizacin operativa real de esos Vrincipiqs ,~7., , En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construccin ele un derecho penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,' que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vivencia democrtica, pluraJist"y tolerante. '. ! " ~'..i .J," , ':, I . . ,
ZAFFARONI

1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:


:
:

1.1.1. Derecho pblico. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 .. Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J . Eficlcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits rest:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurdico..
2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O
TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:

2.1. J. Material. 2.1.2. Poltico.


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3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Contenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material. 3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena) ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-. va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcntario. 3.2.2. Derecho penal comn y especial. 3:2.3 .. El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho' pellal comn, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5. Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENMENO PENAL, 4.

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3"

NUEZ, ob. y lug. dlso.

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Ln dogl~l~tica pe n:.l 1. 4.2. La poltica c.riminal. 4.3. Lu criminologa. 4.4. LiI victimolog:t. . ,

t.

5.

LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.

"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.

5.2. Psiqldatra forense. 5.3. Criminalfslicn.

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~l J.~rccho pl!llZ:

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1,1, COllcepto
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El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o 0 normas dotadas de sancin retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o cuencia's determinndas' por el ir~umpl;miento de ~n.prceptojuifCit (sail'cones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a producil: directamente la situacin'que e} precepio qLlera )' que a;gUi~\\ desoy; otras veces, procuran una satisfaccin d~~tinta peiO eq'u~va1enr-e: a a debida; finalmente, importan, dems, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rdicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposicin 'eal de las cosas al estado anterior (p, ej,la devolucin del objetosustraclo lt1:L dueo); ora una reposicin sim.blica que 'asume la fo.n c..e. t:~a r~pracin 1 (la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una retribucin (la disminucin de un bie"jt.rdico del transgre~0()2." . Se 10 define tamui~n como una de las ramas.del oerecho,eslO cs, del sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carc~er jllrdic0, 10 que es . lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e s ocon el Estado), Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-

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SOLER, Sebaslin, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J. Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
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2

SOLER, Sebastin. Derecho penal argentillo,

1. J, p.

2. '

NUEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, I;--erner Crdoba, Crdoba, 1999, p. 15.
1

34

l.:

Mara de las

Mercede~

Surez
.~

.. El modelo 1egrado de ciencia penal

35

lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo pri~cipal en c~si. todo el mbito de IHlestro "~ampo juridico Como suceda con las h'yes antigua~ y con las legislacion" clsicas, cuyo nico objetivo era el castigo del delincuente pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamente noS ocuparemos, comprende tambin las medidas de segulidad, medio jUldico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de Un delito.y un delido proceso judicial. De esta maner\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bin, consecuencias exclusivament:! preventivas. Es as como, CIl relacin co~,su lT'.i . .,in, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binarismo'~ ,s, vale decir, seg(ll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicar penas y otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34 Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque 8r!]lJnS res.~cnd;lh a razOIles de poltica criminal absoJutamente distintas.

.s...",. est aludiendo nicamente a los delitos de accin p~ivada (arL' 73 C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-" mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!entemente, dicho autor dice que las personas privadas "slo intervienen en la esfera del derecho penal comn como sujetos activ6~ o pasivos'de delitos" '.

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f2, Caracteres

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1,2.1. Derecho pblico E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los individl'Os la creacir. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad yprocede cama poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, ..'.....

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Al eS~l1di~rl"s fuentes .'-Ie producc;l) de .Is normas.penales~ veremos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carcter." La Creacin de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans gresor es IIna actividad tpic, mente pblica del Estado: es la 'expresin de su mximo poder interno 6 , . ' ". . '_ .. Por esa razn, cuando NIEZ define al derecho penal diciendo, entre otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~d~os-entre

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J,2,2, Exterioridad Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enelderecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI crac, ters'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdlJi~sil:lb,: sc'gun decimos, de una caroderstica que adquiere 'esta rama del dere'ho 'sobre' todo bajo la influencia de la filosofa del siglo XVIII, y que consist'en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una auCi'n'extew.:'. El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: 'OnS"tituye un orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiegaCiri terica de un valor jurdico; son hechos afirmados 'eil 'l :miildo 'e:xterioi: que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,;;~f,':~s.,6se 11.; roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " . .'..,:,;:;'.~'.,~:.~,;,:D;:~' '1',:,".1 .. " El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi, nidas que tienen por objeto la p~ohibiCin de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,: de no hay accin, exteriorizacIn, alteracIn real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb externo, no hay represin" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~ ningn modo ofendan al orden y a la m,oral pbl.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, n' tercero, estn slo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar. magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ...

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. 1.2.3. JudiCia/idad
Como se sealara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse legtimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el
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4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Crdoba, 1976, t. J, p. 9. 'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16. . 6 SOLER, Seblstin, ob. cit., p. 16. "

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NUEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37. aSOLER, Sebastin, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p. .17. IISOq::R, Sebas,tin, ob. y lug. cits.
1

3G

;vlara de (as Mercedes Sutrcz

J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt;

37

prOllLl.llciamiento sobre una situacin creada respecl~ de' la existencia del delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe' em&nar de lo" rgano pb!ico, aunque ms no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible. Segn. nuestro derecho positivo, los rganos encargados de conocer y resol:"r en las causas por responsabilidad penal son los tibunales judiciales que con ,m'eolo a la Constitucin Nacional, constituciones .'provinciales y leyes o reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COmpeten\=_ia penal.segn la materia, la.invc~tidra de las personas. y el tenii~rio. Segn lateora constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or tas prvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independiente. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y Legisalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)damental denuestro sistema poltico la divisin delgobiemo en tres grandes deparralr;ent 9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIcs y . spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa uno, le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o .. GOln.n de .' _. . .. - , . . .,. . ".'" , ... ,-.. ", ellas. necesariamente hace desapar:ecer la lnea de sep~racin: entre los 'altosj'oderes polili,cs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,no 10(art. S~ccin4', C.N.). . . . . '. ... . ....... .... L~ rea~acin judicial dea ley :ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll "Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c;o'del proce,so,i, qu~ '&~beb' servar las formas. sustanciales ele.i.a acusacin, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a dictada ior'osjueces~attrales de iniputado;y el,'CLlal inviolable la ... I . l ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', ' . ' .. :: r.," ',', \ .i.:t'., ..:.-'''.:'" defensa' ddnperscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'q'e supOne pa el hputhdo posibilidad de oc~rrir antealgnganb ju(iCi~1 ~ri;fO" , cura de Justicia, para' ser oid, en un debido;procedimie~6juddar,'6'r ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipacilefec" ti va en el proCso le d una-razonable oportuiJidadparaprodcir'i' prueba de descargo; lo que exige la leal informacin del'interesad:de la'exis't~iicia de la cuestin que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~sen' su contra 11,

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1.2.4.' Saricionaiorio La funcin de la retribucin penal respecto de la vioiacin de los pre' ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado

lugar a la discusin fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no respecto de aqullas, una autonoma sustancial. ' ... , .. Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all..ci.miento de una forma de ilicitud espeCficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~ cho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal. sera IJ.na forma Hutnoma de ilicitud 12 . Para los otros, el derecho penal; al cllal slo ;e conesponderfa 13 definicin (ie ia m'faccin y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._dra m's funcin que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles, cu~l.h.do -qebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJ/uera de l. Deesta manera, el penal slo sera un Jerecho sin sllstancia propia, meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras ramasjurdicas.principales ". ':.,", LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch,a~':. terstica sustancial, especfica de esa ilic::it~d, sino el carcter pecllli~.,h- de la sancin pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;s jurdica~ del acto ilcito 14. .,:,: Los partidarios del carcter aut,lOmo c. principal el derec!lo penal, sostienen que ste comprende no slo la sandn sino rambinel; precepto penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loesth por <jr."s ralllas jurdicas, como los que no lo e~tn y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l: prnera y nica proteccin IS, _. . : f;~:,':::;'.';/.:'. ~;./. :"." Lo real es que si bien el derecho pem.1 est sometido ,. pr;llciJ;o (.e la utlidad dej sistema jl~rqico positivo, que.excJuye_c.on~1.,dif~,Fj':~e~ nt.rc. sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;o chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in nY~~,sidad de la exi~tellcia de especiales regulaciones prohibitivas de)os lros Sec' tares del derecho ": .; '.. .." La funcin lpica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~in que acarrearn lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Para efee.;

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NUEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38. 11 NUEZ, Ricardo e .. Tratado, t. 1, p. 39.


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SOLER, Scbastj{n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21. NUEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40. '-.. I~ S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22. 15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS. 16NUEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,
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, 38

Marra'de las Mercedes

Su~rez

El modelo 1ntegrado de ciencia penal

39

-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideracin de leyes rleilale~ cD,mo aulm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y, por lo tan,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud ",
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libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los mbitos en los cllales se va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se estn reservando como zona de inipunidad, aquellos comportmie,ntos que pl\eden ser realizados libremente. . ,

1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to jl~r(rfii:o


1,3, Fines' , El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener I~s condiciones "que son indi~pensables para la convivencia dentro de tina determinada sociedad. La vinculacin del contenido del derccho penal a un sislema social configura~o por los principios de la Constitucin, se ve reflejaela en un conflic:to pennan~lte entre los fines que aqul debe,cuml/lir, lo qu.e genentull'. ',ensin dialctica, entre el inters de disminuir la violencia social extrapeJial (la bsqueda de eficacia) y el inters de reduc,ir la. propia violencia del sistema penal (la bsqueda'de garnra), que ha ,sido explicada por SILVA SNCHEZ "; , , Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes ' '," ','" desafos para el Estado le derecho. 1.3.1. La eficacia se c(1'1c~ta en la pretensin de prevenida comi, s16n de d~j~OSi es.decir, aquel tas co~ductas'que representen na g~av~ perturbacin rle los presupuesto:; bsicos,para la ordenada convivehciasoci,II, medi~nte el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: "" " ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que est ligada cneJmodelo personali1ta de' sociedd,(ji,"damelltacin alllropo/g"ica) ,I~, apunta:a , limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-' males y IM,teriales deja il>leivencin del derecho penal; pafa asegurar la
El derecho penal como cienciase relaciona: _, 1.4.1. COI; el derecho consritucional. As pues en I~' Constitucin de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios de derecho pblico y aparecen consignadas todas las garantas cuy~:;uteb debe proveer el derecho penal. " , La Constitucin argentina es en primer lugar fuente'de ley' pe~al. As lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribucin del Congres de la N~: cin: "Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minefa ydel T~abajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qu tales ~digo, alteren las jurisdicciones locales ... ", . , "~ .,"',,', " ' , Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt. 18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantas reafirman el mandato'categrico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr. poena sine praevia lege poenal. No obstante su for~~l~ci. ~at.na . ~~~_e principio tiene vigencia histrica relativamente rriode~a~Apri~ec~'.p(ir mera vezen el Cdigo de Eaviera (que fuera obra del geni6dePLL'ANsELM FEUERBCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Cori;'{J~~dlos Estados Unidos de Amrica, la que A~BERDlsigi muyd,rca '''ri''ia redaccin de sus Bases y pulllOS de pa~tida para la 'rg~;liz~i:i~' 'pal(-

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tica de la Repblica Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " ' Al tratar la Leccin 4 (Derecho penal y Constitucin) ''driri~s pr:,fundi~ar este tema. ,':',,;"',
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SOLER, Sebnstin, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23. SILVA SANCHEZ. Jess M .f(n, Aproximacin al derecho penal contemporneo,"J. M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18 Y ss. , IIIZAFFARONI, Eugenio Rnl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue11
IS

1105 (\ i~es. 1979, p. 236.

1.4.2. Con el derecilO civil. La relacin entre el de~echo civii Yel derecho penal es par~dojalmente armnica.'Oecimos est\,J.1' razn de la ascendencia romnica el primero y gennnicadel'seguiIdo:," " " Con relacin a la obligacin de reparar los daos causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el Cdigo Civil establece que el delito es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparacin a las prdidas e intereses como \ambin al dao moral (art. 1078). Por su parte, el Cdigo

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EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal Mara de las Mercedes Surez


.

41

Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la ildem'nizacin del da material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29). . Ambos Cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delilo para autores, cmplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) .. El Cdigo Civil establece adems el modo de. indemnizar el dao causado ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Seccin Segunda, Tttilo 8, Captulo 2); delitos contra la propiedad (Captulo 3). Pei'o estas no son Ins nicn$ coincidencifls existentes entre sendos cuerpos normativos; as re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); 'S dos 'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos (art. '1071 C.C.;art. 34 inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos ordenamientos exigen sana ineligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art. 34 incs: 1 y 2 C.P.); el Cdigo Civil establece cuestiones previas y prejudiCiales que suspenden la prescripcin de la acci6npenal(:irts. 1101 y . Ji 04'C.C~;rt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros':ihra 1'6s casos rib contemplados en la'excepcin (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor ltimo, correlacin del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la 'tlllpabiiidado Ia'inocncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
,"
"",

como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio Penilenciario en lOclo lo ~Q~cernienle a los n:quei'imierAos personales que surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Slo jlfdi~amenle dep~nden de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdiccin para re. solver los incidentes de ejecucin comOSO,1 las revisiones de cmputos de la pena, la libertad condicional, etctera. ' Podemos cilar t:lJi1uin el Patronato de Presos y Liberados y el Con, 'sejo Provincial del Mellor, entre otls instituciones de orden acll1li'~1istrativo que intervienen en la aplicacin de medidas "Jrevcni.ivas o represivas, Por ltimo, existe como una d las divisiones del dciech,ipennl, de . acuerdo a su cartcnido, el derecho penal admini.st:ativo _<? c.6nt~'a~el~~ional del que nos ocuparemos 9portunamcntc.

.1

1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del derr9ho"l'en~1


con el derecho comercial son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil el~ cuanto n que uno y otro ;on ~~ente de obliga~i,on';~s e 'i~lsti~ tuciones que el derecho penal sanciona con normas de cflr~cter r.~'!:~-.ib~Jtivo, As, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los COllcursos, en cllmito a la apertura, verifica,::i~ y el acue[dq:,,, .. I~.decla, racin de I.a quiebra, los efectos y exlensin de sta; liquidacin, conclu-' sin y clausura. ", Por su parle, el Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo . bajo el Ttulo VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCficas que comprenden las conductas de los "quebrados y otros deC!ores' punibles" (arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculaci,la la figura de la estafa (art. 172). La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et ecreta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescinu'ni;ici6nes del Banco Central de la Repblic" Argentina a las entidades finaricieras, establecen las condiciones de circulacin del cheque, de s'u transmisin, presentaC"ill y P:l,go, ~[ctera:

..

1.4.3: Con' 'el derech administrativo. Las' relacio'nes 'del d~recho pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '" '. As el C6digPenai en la Parte Especial, p'iev bajo eI.T\'ioXI,Un catlogo de -delitoscntra 1,,~dministrti~'pblica,entrei<i~ cJa~s figuran algunos que s610pu~den ~meter los funcionarios Pbticscoma~rb~s de aU(Qridd'(arC248); et cohecho paSivo(rt. 256); elpetulado' ({t:}61 prirller prrf) y el prevaricio(art. 269 pri;er pmifo ),'e~!~e;ir<i~:' ..... _ Porotra parte, para la realizacin d' dere~hQ penaleljla:etap'~'deno miilUda de'instrcci6n penal preparatoria, fa justicia p~ri~(r~q~ie,e de la colaboracin policial (entidad de orden administnitivo) sill cUal la iilvesti'gacin de I,?s hechos delictivos no p()dra llevarse a cabo. , , Hay adems olras instituciones de orden' administrativo qe'cplaboranen la apiicacin de la ley penal. En el p~,odo deprisiqn pr~venva
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. . 'lOPara una amplia comprensin de estas disposiciones v~r la extensa nota del ~odificadr.

'. 11 Las pautas esHn fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la libertad .

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42

Mada de l<ls Mercedes Slllrez

El modelo integrado de ciencia penal

43

El Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Ttulo XII; De_ litos contra la fe pblica, Car!ulo 6, las sanciones retributivas para los de' lit.os relacionados. Con la emi,;in de cheques (art. 302),. "

2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado


, .. , . ! " :

~i'. "',

fecho penal

J.4.5~ COIl el de.recl~(J in./ernocipnal. L~s vin~lIlac;iones entre..el 4~ y el derecho internacional surgen ~laraJl1ente ;l.JaJ;lclo se cpnsi-

La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de aplicarle ia pena establecida por la ley al partcipe de un hecho,penaln",nt tpico, nntijuiidic? y culpable. ','

deran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal ~n el espacio,


o

segn qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho nter1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional pblico): .

2.1. Fundamentoj'

. El derecho internacional penal (como parte del derecho pblic<l), ti.delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin p'en~1 internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineII;,b'in O;110 el conjunto ai'mnico de nOl'lllas que tienen por objc~o' regular sitl.lH~iones de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar ~n este orden: 1;, DeClaracin Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,breo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la Conv~ncin ~lllericana de ,los Derechos !-Iuilulns; CI Pacto lnleF'uiciOlial de ls'Derechos Econmicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniacinn(dc los Derechos Civiles 'y Polticos )' su protocol,o facultativo; l ConvenCin hllern'acionarsobre la elimirwcin de lada fonna',de disci-iriljnaCin 'racial; la COllvencinlnlernac,ional 'iobre la Eliminacin de toda-Forma de Discrimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otrOs Tratos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la CoJivcnci611',s.obd~ los Derechos del 'Nio, Ms recientemente se sancion',la,ley,,24,767., sQbre cOoperacin internacio.lal en Innter.ia penal (ext~'adi~in.): . ,: ' , El derefho penal internacional determina el mbito d,e v~l.iclez ~Ie ,la ley penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido dcfi,]id~- tambin COI'!lO el cC'ljllnto,de'lJo~mas que d,ett~n~ip~l,':'lo~ ll1.1ite~ r~cprocos de la a:Jlicacill de laky penal en el espac:;io ~\ En el, sist,e,ma posiLi va argentino su' contenido se inrlere del 10 ;J'e l nQs oc~pa~ req')os e)uelisnmenle ;l,;s adel~lnlc. ' ...'.. , '
"ne C0l110 principal. cometido el eSIU(q d,e la tipificacii.l iilternacion~1 d~

Esta cuestin est relacionada con lo expuesto en la Leccin l;apartado 2, bajo el epgrafe F/lnciones del derecho penal, "'"" , En efecto: 2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer '~anciones penales, La respuesta ,depende de la funcin que se lesas'iMe. a stas, la cual est nmamente ligada a"la cOI.1.cepcin que ,se tenga"d.lci pena, Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teoras absol,utas, de,Jris teoras, relatiyas y de las teoras mixtas.' " :. ~<!< ; ,/: .,;.', _, El fundamento poltico del derecho penal subjetivq apl1!lt~:"\eslv"r, el inten'ogante sobre por qu el Estado est habilitado para c~s~,gar, . Las funcioiles de retr,ibucin y de prevencin que en distintos m'omen .. tos histricos han sido atribuidas al derecho penal estn' yin,cu,la9a,? ,.a' las diferentes, concepciones polticas del Estado, pues la misin del derecho, penal se relacion~ con l modelo de Estado al que per~~~e'qe/-.),',\" ';~:I..-". Polticamente, el derecho penal puede teller una fir,"I\9a~)iberal ,o autoritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (Leccir 1,:4.3,)..,:,
" .
~'

3. El derecho penal e11 ~entido objetivo

.t', .

ort, CY'-y

3.], COlltrido
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.idas de sancin ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un

Aires, 1977; n. -~l,


,

:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol


cit.,

y el tleredw

ill/('J'/Iom/{//, Dep:dllll,

B.ienus
24~UEZ, Ricardo

~,l .r.IEHRQ, ,GI~;l!el'Jllu J" ob,

p",?'

e, Mtllwol,

p. 17.

,'
. Mara de 1:15 Mercedes Surl:!l..
El modelo integrauo de ciell~ia penal

lad~~ I~l de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicacin de;una lllC!cJld,a de scguriJjel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanripo,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnaterilmenre en el Cdigo Peil<ll, In legislacin complementaria y especial, Wnto en relacin a

motor; la ley 13.944 le inetimplimiento de les deberes de asisleucia familiar; la ley 12.331 de profilaxis antivenrea; la ley 24.270 sobre el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no con'vivientes; la

los delitds cuanto de las contravenciones.

ter 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otn;s: . ,


3.2.2. Derecho pellol comln y especial

3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular ~I juicio p~,J~ai, ~SlO es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicnts parn declararquc lIna p~rson es respon~able ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que corre~ponde al derecho proceso/ pel1al. ' .. . .. '. . ,

Esta clsificac;in

teria que trata deviene de los textos consticionales, .0 (le .~qhivhi~'a

se distingue de la aLterior en razn' ele llue l:.hna-

cicdr.qe su ~speialidad proviene de regular a travs'de flormas penales "Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinl: Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcrricni.:lo la
jurisdiccin ardi nada o federal, segn que las cosas o las person<is' cnigah bajo SllS re.spcclivos r~leros. ' As, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS llloi~icatGria~, sobre cidadana; la ley 4144 y sus I1lodificalori~ls, sobre rcsidcncia-,dt~ exttunje-.

].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos de apl icacin del" pen" o de las medidasde seguridod. La sentencia lenal u,e condena es slo de,clarativ; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es, Sin IlIgar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal. Es eSle derecho el ql~e "egula, como eliJpa final, I~ efectiva 'tealizaci6n del de,e~iJo penal. Sus disposiciones estn contenidas en'la ley 24:660 de ejecuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,. "

3.2. E.\'/1ecies del derec/io pel1'al Sustantivo

3.2. j. Derecho penl codJ!icQtliJ: jI comjJ/menlario .., ... . EICbilgre'so de la Naci6n iene I~ fatultadde ilictar'lCdigPenal ~art. 75 lnc. 12 C.N.). Como ley natiohal1uees,ese C6digo se aplicn el all1blto de su materia propia, en todo el territorio de la Repblica, dando lugar al denominado derecho pella(:codificado o cOl11ln. El derecho penal ~o~17plelilelrio esui,.cOilfigJra~6-poJ::fA "i~i~'lacj6n ~ue cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la anllgua I~y' pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr. ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl Jel Auto. , . ."
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ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'tV'\ L386 de enrolamiento, entre otras. . '.! . En la opinin de NEZ, que no compartimos,la atribuc(}!1 d~1 CO!lgreso de la N:.icin de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clll-' plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii: las denominadas leyes federales o leyes especiales del C(jng~'csb o', "si,ii'-' plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente enll'nl~legacill:'.~lki)~~~ su por parle de' las ptovincias, sino que emana del p~:"i~dpia 'rec~hoddo tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In cccest"li d: un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns con,sh:'~ldoI:~-:pef..al~'s~~iet~ tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'edi' G~,~Gi't'i .. VO, pues de otra Jnanera se 'tratara {Iel eje'rcicio 'd~ l,;-'I':t JlLi~ci!:cj_q~::,\if1, imperium, lo que es lo mismo que decir' sin pod efectivo de 'ejecdll ~6. Dice t~mhin el citado aUlor que la l11at,,,i p"~i;i'" de esos .;;)der~s de legislacil y d~ cjecl ..:::in represivos reconoci~los,'r~sp~ciiv~~cile'31 Crl'gleso y al Pot);r Ejecutivo Naci'onai, e.s sien1~1~'e ele /iil!"lirdl~za contravenc;{JIlol porq~1e pena.menle. si.! ob~6tividaJjllrdictl se conci~1 el1
l '.

'

.'

. ;

'.' U.O., 16/6/96.

~I>NUEZ, Ricardo c., ""La cuestin de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu donal", Opsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minologa. N 6, Marcos Lemer, Crdoba" p. 24.

.".~

'
46
.M.ada.de las Mercedes Sun!l.. El modelo integrado de ciencin pennl

,,'

47

uqa contrnvenc,in O desobediencia

i1

leyes ,o disPQsi~iones de.cancler.ad~

ministrarivo que regulan relaciones entre In administrl.cin pblica y los adminisll'i:HJoS. Lajurisprudel~ cia de la Corte Sllprcnla. dice NEZ, ha .cali..,
ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en las leyes de m1uana, rditos, il:lpUCSlQS internos, identificacin de mcrcader~i.lS, carnes, sellos, descanso dOlllini,~al y lrnbajo de mujeres y nios 27, Considera a~imislllo, que las son~rav,cnc~ones federalc:-; (tal cpmo este <:IUlor h~s lk~lomiiln) por la Ilatural~za reue.ral de la legislacil) que las regula 110 pueJclI integrar elCdigoPenal y cita como ejemplo de mala i.n~ercil1 los arls, 189 bis; prrafos 3, 4 Y 5"; 205, Y 206 que castigan, seg,n aJjrma, conlr.~venc)ones a la ley de arlllas y ~~ las I~ycs sanitmif!s y que ~I ;1I~. 208 reprime hl.conlravcllcin a Ins leyes que regulan el ej~icio de .I.!- l11edi~ina .., . - . . . 2~.

3.2.3. El arl. 4 c.P. )' el.,rislema ,.epr~sivo . ., . . .Una funcin gen;rnl 0rdenadora del sisLcmajurdicocs la que ~lIll.1pl.e el ari, 4 c.p" Esta di,~posicil, jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la jeri.lrqua las 'leyes, deiennira la existencia de un. sis,lcm.l .~?.mn,~e.I~..

de

'

gislacin .'i>~"nal para todo el p;~f~, yn solamente con ,..e.spcEtp.a J~~ principips que illlIJOrtan 1I11<~ g!ln~n~f!l ~nslituciolla,I..cle'y Pl.'evit,l,. der~cho dc:d.efe;"a, etc,itera), sino ipclusiv~ para t9(lo ese ,conjunto de priD~!pio~ que integran c1 sistema p,cnaJ. Claro qlle plicntras ~o es!.de:. por ~n~~i~ .un~\ oanlnta constilUcionnl,ltls provinGins de derechos. que I~~. 1 en. la csfem ~ . . . .' . . . . . ,.. .. . .. .... correspond~, p.uecle.11 ~a!lciOI1<~.r pri ~~i.pios no cpir:t.cid~l1te.~. cOI.l.IP'?;?~ l~ pa.l:~. te G~nel:;'ll:dyf C~jg~ pCIl.al .. r~l~d~.I1., I~OJ ejell1pI.9.; ... qn)11~ic,r,i;1 contravenciollnl, no hace! Hplicl\ci6l)d~ .105. p1tncipios.de .te~l.tat.i ~~l,' d~ compl~; cidad ~ al.I~~:ar "los ~rnlj;q~ de I~ pres<;~pcjl; .. En .~S[p i1~ai~i:ia,:.~j.~ crD~~rgo.,. I~O p~led~~,~Ilrl:Y Ic}os las iegi51:i~?~~~ ~l~r.9n~mas, 'p?~qu~:I}s g~r~:~l[n:s .C~'1~~. . t.tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1LS dISpo.$lclone~ penales.. .. Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, ~I art. '4; ,p, deb~s'er'cli~idera tlplicable n;sola.!nentc ',lla~ lttY~ pe~ules ~s.J)(~.2ial~s~~~ G~ngl.:~s~, s;i.~o . tlllllbin II la~ que dic;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib co.rjtr~Y~~fi9.'t"at illieri~; tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre ilje"cst~ ~lejalniel1to (~e l~s. n{)pnns cc:1"Jlles no:v ..;l~el'e pr:.ncipios Ol~titl;cion~les suei:i~res: : .

nv

Ese punto de vista,.dice NEZ, resulta contrario, por un lado, nI sistema constitucional construido sobre la base de que las provincias se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic- cin nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e, incluso, destruccin por Jasjurisdicciones locales, sin m~ limitaciones que la supremaca de' la Constitucin, Orhita aqlla en la que enlran tanto la represin contravencional emergente"d~1 pder de policll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Supremade.Justici;'l de la,Nacin a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de las propias instituciones provinciales. , Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los dylitos, entregados a la regulacin del Congreso mediante el Cdigo,Pe-' nal (arL75 inc, 12 C,N,) y las contravenciones o faltas, media 'In o diferencia jurdica sustancial. ,. . ,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el crculo de la represin reservada por las provincias, es la de si los vnc;os.:de .la Parte General de esa represin pueden ser llenados por la aplic;acin de las disposiciones generales del Cdigo Penal, por representar una IH ,~n~l()ga, La aceptacin de tal punto de vista depende si, in bonam prlem, eljuez prqvincial, considerando a las disposiciones generales del CdigoPenal c;omo principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas del derecho penal provincial argentino. .: ....: .': .. :. , ~~:~l/' De lo dicho reslilu que las disposiciones generales del Cdigo Penal rigen en virtud de su art. ~o como derecho supletorio". slo: resp~c[o de Ja,:;. leyes del Congreso, con validezo con alean.ce para.los territ~r~os nacib~n-' les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de e~as di~posicioncs generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyndose en olobo la aplicacin, o de una manera parlicular, slo respeclo qe ciertos " , 1'cIta' " ''::1 institulos, La disposicin contraria puede ser expresa o Imp ,

27 t'IUEZ. ob. cil. p. 26. 2~ ~UEZ, ~'!:r, r; .. 1) 2~.

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2'.1 NUEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; M~lIl1al. p, 116; Lo.f dispOJiciollfs generaleJ del Cdigo Pellal, Marcos Lerner, Crdoba, 1998; p. 30 .

MlIra de 1:15 Mercedes Suflit!1

1;
El rhoctelo integrado de ciencia penal

3.2.4. Derecho pellal comln, conlravencional Y'disciplinario ". Segn la naturalezn de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas nlm:l.~; df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal COIIlII, contravenCional y disciplinario ..
3.2.. 4.J. D,ere.chopen.al comln
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccioIlt.:.~ (jlic'impjiC<lI1-segln N1JI\r:z-lIna "ofensa a los hiene.s de los indi\iiduos C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), como miembros ele la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comunes; saiud.pblicn, fe pblica y ad.minL"itrnci,6n pblica~elC".)" 30. La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la Nacin (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la nica excepcin de los delitos de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a aqul dictar el Cdigo Penal y las leyes complementarias.' . A ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' cdig9 s penales'loe;,les hasta que el Congreso. dict el general para toda 1" Ncin, aliara es 'es, absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal comn, Jlor lo 'que no slo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden llenar los vacos dejados' por el Cdigo Penal.dela' Nacin y leyes comple. menta)'ias;.ellb.es as en virtud dela prohibicin deLart. 126 eN.;:':: Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la Constitu~i6n Nacional, no admite In divisin del derecho periiil.:cbrin en crlnenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de rial'ra!e~wde lQs hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as infraccion~s: ,En las legislacines que'la accptan, cSlil.dislincn tiene slo un inters prctico, referjdo a la conlpelencia de Jos tribunales, a la extradicin, etctera. ~
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. 3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional

Esta rama, tambin denominada derecho peiiai adi,illi'\'/rc/livd,es el "conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de UIl deber de los particulares frente a la administracin. Los

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destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente inaceptable; dice SOLER, la distincin intentad 1 porI. GOLDSCHMIDI ;segn la cual "las normas del derecho penal administrarivo se dirigen al ho.:.ibre como miembro ~Ie una. comunidad, a diferencia .de lIS del derecllO crim:.Italc)ue se 'dirigen al hombre como individuo. Todas las norinas jurdicas estn dirigicias a seres sociales" 31. . . La contravencin, dice NEZ, es una' infracci6n a 105 de.beres :In- ' puestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad hcJllliliistra. tiva estatal ". Sobre estas .disposiciones que tambin revisten c!lrcte{]Jf:j1[l[ por la . naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miris 1~;la disclIsintelldie'nte a determinar si entre stas y los delito~ existe o no " ..la distincin ontolgica, esto es, de naturaleza o escncia:. As, SOLER niega la autonoma de esta clase 'Je iOrmas;'a f~:s't' dc 'h', efectiva exi5encia de algunas diferencias tcni,:as c;;re las Ir"rlta!; convelii~ bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ~cspon~e.. ~;~lIa~ mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.n y';;:;) scgUu"13S no"~). Para NEZ, la posiciG correcta exige l"na ~:~st;ncj.~ &.sLa~;,~;ai ei.tr~ los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo d slas e(~(l.lir:i.ltrSe al de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve ext~hUe'sc a [od,) ei mbito de las transgresiones a los manda~os adllljslra:~.\."cs,cG} ... prendidos, por cierto, los de polica local 3". ' . '''-::, ..:<.,.'......' Es mrito de la Escuela Alemana, sostiene l\'EZ, ~'epi:es:el1taoa pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo el.ariiil1({~~actO para la determinaci.n del contenido del derecho penat Clllrll':e;,Cionl (o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,n . Esta;'sc,j"'l . "lisca hi naturaleza especial de las contravencones en la ti-ansgresi6d a lIla disposicin mediante la cual la adrni,,;stracin estatal busca iog,el hienestar' pblico. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: iara sa: ber si una infraccin es una contravencin, nc se enCl~t(:~n:;. t.1lIE. posicin. especfica de una accin respecto de un bien' que la adminiStracin deba
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JI SOLER, Seb:l~lifill, DaecJw pello/argellli/w, 1. , I, p. 10 .. n NU~EZ, Ricardo C., MUI/ual, p. 41.


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NUEZ, Mal/I/a/, p'. 38.

l.\SOLER, Sebasti,\,,, ob. y Jug. cilS. ,. NUNEZ, Ricardu c., Tratado, 1. I. p. 20.

50

Mara de

I~s

Mt;!rcedes Sutfez

El modelo in.tegrado

de ~iencia penal

51

tutelar, sino. en,la posici.n de cs.! accin resp~cto de la actividad admi- '. nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j. . " El derecvo penal corr,n reprime, porque determinadas C;lcc~ones lesiona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque indirectamente, en mayor o meno~ medida, t:tl11bin protege la seguridad jurdica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no cooperar ::Oll en a - la acti vdad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad social () bienestar colectivo. ?6. Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como la .omisin de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIstiatiy.a(endiente a favorecer el t'lellestar pblico o estataL Se puede aceptar como una definicin que ser ala la particularida esenciol del derecho penal contravencional o admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto de ngue.Ilas disposiciones rr.e~diantc.las.cualts la adnlinistracin estatal e~-' cargad, de favorcer elbi~nestar.pblicQ o estatal," v;nc~,la a la transgresin qe ,tqla qispo~icin.admini~traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o
cOll~ecucl1ci<;l ad~inislra~i":l':!
37,
.1,.. .

comn como es el Cdigo Penal, los delitos que constituyen la materia propia de ste no pueden tener la estructura de una Contravencin o falta, es decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento 38.
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.Fn~nte (l. las atri.bu.ciO:1es .legislatiyas cOl)ce~Jidas. por.la Constitucin Nadon,,1 al. gobierno federa', las provincias conservan todoel poder legislativo necesario para su Clesef/\'olvirniento, lio comprendido eQ esa delegacin y, ademtis, Co.r~lO sucede.con la provlcia de Buenos A~rest el reservad'o por pactos esp~ciales al ,t.iempo de su. incorporacin (art. 121 CN): Entre esos podere$ .~o.nserv.ado~, fuerll d~ Jas. materias expresamenle.:mnci9~ada~'" (arL 125 CN), estn las correspondientes a las propias instituciones focales (3rt. 122 CN.). Aqu'tanb.in, en. virtud del principio,de Ia inherencia represiva, el ejercicio de es" I atribuciones Iegislativas lIev~fnsita la potestad delos gobiernos locales 'oara ~segllfarlas. mediante sancior.es de ndole penal. En conse<;.lJepcia, CQJro -ti la legislacin sobre conlravencio~es-fede~ cales ni J" iegisl~cin sobre hitas locales pued~n, la orimer; po~ ser federal. y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley

3.2.4.3. Derecho penal disciplinario La concesin de un poder lleva implcita la facultad de utilizar los medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de carcter pblico cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de esa f~cultad para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:sujecin. Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo ci institucin se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad, Ese orden puede ser transgredido mediante actosque lesionen cualquiera de los aspectos que un orden de sujeciri pblica presenta, COmo son la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relacin de esa especie implica ". El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin pblica cOlstituye lo que se denomina derecho pl1al disciplinario. Es la expresin normativa de una potestad pblica que regula!a accin disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados. a cuyo cargo' est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por lapoistad plblicti; comO son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente in'vestido~ del gobiemo de la matrCula o de la afiliacin respcctiv~mente.~o;.~ Segn NEZ, los organismos estatales de que hablamOs ~b son slo , aqullos que forman parte del poder administrador, sino tambin del Judicial y del Legislativo. Y el orden de sujecin regulado en relacin i ellos por' el derecho penal disciplinario, no es tan slo el ligado a una relacin de servi,

NUEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22, .'6NUf~.lJZ, Ricnrdo c., ob, y lug, cils .. J11'rUEZ, .~.;I;(lrdo e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64.
33

NUEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41. NUEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43. ~NUEZ, Ricardo e, ob. y lug, cits.~ SOLER, Sebastin, Derechopenal w'!;r!II/iIlO, t. 1, p. 8.
.18

39

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52

Mar;} de las Mercedes Surcz

21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal

53

eio; ni nicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujecin permanentes de otra ndole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a m~di das :Ie seguridad; sino, tambin, el arcteI,1 de la sujecin emergente, circunstancialmenle, de la S91a situacin de presencia de los individuos en el mbito del ejercicio material de una funcin pblica. De tal modo, 'los 11am,ados poderes de pOlida y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las audiencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facullades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la proteccin
del rgano actuante, supuesto en el que la l'.epresin coo"espondera al dere-

cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la accin de los rgaI,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesa-

fio para la actuacin material del rgano estatal 41, Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho disciplinario las medidas que, a veces, un rgano del Estado es'tfac~ltado ,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrquica, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias' la polica del propio poder que el rgano ejerce y considera inconveniente, desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistracin dada 42. , NEz en el Manual cambia de opinin sobre, el particular y dice: " ... el mbito del derecho penal diss'iplinario es ,ms reduc;ido, pues no ' corresponden a la relacin amplsima del Estado con la~ personas en general, ni a la relacin del Estado con las personas vincuJada~ a los particulares actos de la administracin, sino a la ms restringida relaciri,del ESlado con las personas sometidas a..un orden de,sujecin pblico"". Las penas disciplinaris,. dice el citado autor, com~menaza yaplicacin, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden consistir en sanciones como, la adv~rtencia, .elllamado de:.atenci60, el apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o ~l arresto de corta duracin. Salvo si, como sucede con los dos ltimos esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u olros derechos constil'ucio-

nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminacin especfica de las 'infracciones, ni la dete;minacin especfica ele la sancin correspondiente a cada infraccin. Basta que la Constitucin, la ley o el reglame nto, esta" blezcan los lmites del poder disciplinario cCll1cedido a cadargano y determinen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magnitud de una sancin privativa de la libertad n puesta por convenin de li.: multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la ms estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de la libertad de defensa en juicio" "". Dadoque as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vnclo .:: sujecin que no tiene nada que ver con el c:culo de intereses ;,otegidos por el derecho perial comn y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las sanciones disciplinarias pueden concUl rir con ~as p~na:es,.Y las c'ontravenclonales cuar,~lo las respectivas infl ~lcciones t"eslthn~ dJ.1 iniStilO hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le decisiR del juicio penal.o ~ontravencional que oeclQ.~i. ~:l i,(...IA:. ~,ter,cia" justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;)jet0 o ql:~ el ,: "putado no es su autor o partcipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena ~ icipttnaria por el hecho principal objeto de ambos juzgalllielhos. Por con:: giIiente, salvo cuando se fundamenta en Lechos o sh.uaciolies d:';~~lil~S, .I. 'decisin . disciplinaria debe esperar, par.a evita;juzgamien(~.s cO'filrad.i~~orio.;, ~~;s~n tencia del tribunal penal o contravellciooal. :>t:ro ei)o no :lllp)t\c, siH eri!b':'l:~ go, en el ,caso de una c.~cisin penz.~ runda~a en ;ZOI~..!S de p:.IiO der~ci.I~ penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en ,~az6!1' de consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel.iismo hecho sometido a lajurisdiccin comiL . . . l

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3.2.5. DelitosCOlll1llleS; polticos y'conexp.\ "', La doctrina del delito poltico no ,puede ser construida sino del'de den' lro de un sistema jurdico-poltico deteaninado. ' Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto; una construccin abslractamente histrica: es la teora que corresponde al sistema poltico de nuoStra Constitucin.

~I NUEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits ..


~~ SOLER, Sebaslin, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6.
H
44

NUEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43.

4~ Esto

NUEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. . eS,n:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo hec~Q.

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5,d

Mara de las Mercedes' Surez

El modelo in.tegrado de ciencia penal

55

A los fines de formular un concepto de delito poltico se lian propuesto dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideracin;'por un lado est el deno'ninado criterio obJ"tivo, segn el cual por delilOS'polticos han de entenderse solament~ aqudos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo X. "De.litos contra los poderes pblicos y el orden constitncional'.', en sus form'as de rebelin y sedicin, Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro pas incorpor la categora de de/itos p<?lticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera conlcl11porancidad del delite, comn con el delito poltico objetivo al cual se vinculaba, los fines, mviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad lo absorban dentro de la ltima categora nombrada.

La dogmtica estudia un sis!elna de normas no ya en su momento esttico, .como fenmeno" sino en S1,1 momento dinmico, como vo)ulltac!

actuante. La ley, as considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser. Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposicinde puntos de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretacin sociolgica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a;.. ~on:~q~eHa~
confusiones tambin se rest~ pureza a las ciencia,s calls~J~~xplc~vas ,4~:: El derecho como ciencia normativa, segn sabem'os, pertenec~ fl.1 grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo ~todo d e~tdjo' es

el racional deductivo.

, . . '", ..

4_ El esindio cientfico del fenri1eno penal

4.1. La dogmtica pellal


'El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurdicar es caracterstico de un enfoque dogmtico, porqu'e presupone la exislenciade u".a ley, y se propone su si~tematizaciil, interpretacin y aplicaci~. cor'ectas. E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se caracteriz~n por el objeto sobre ellle yersan, por los '1ater.i ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de leyes. un sistema derJ.Orma~ vigep,tes, cuyos contenido~ elabor~n,~? 'Lo fue cllracteriz~,? '",da dogl11tic~ jurdica, no y' solamente'a la dogm~ca Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado por>ell'l,'C!u~:'es si~m?re Un dercc'lC ,?ositive dacio. ,~:u ex;tencil .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie Ulm o!J!nin n-::rso"r''", s;.ro t._na consec~epcia-neludible'del se lo hecho d que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el s~lo reconocimiento . de stos im~orta aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no positi va, sea o no ste l!P ,I'~recho ideal. La dogmtica SUpone ladistin., cln entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege . ereflda) }' se ocupa del primero ". .

cD,n ese material. Este raz~namiento jurdico presupone siempre"l~l'existeri cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias'y~lHabo~ un sistema. Naturalmente, las normas estn compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s

En lo que al derecho penal se refi~re en particular, direni~~' q'ue ~u. explicacin cientfica slo es posible mediante el mtodo 'dog(l1dcoqie consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"f un 'sisteI113

abstractos; son en s mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja'

.:
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. das en ,la tarca' sistemtica. Las operaciones necesaria"s p'a~.~ 'aic"~ntat ei resultado san: la descripcin y el aislamiento de' cada figura jurdica; 1"
comparacin,jerarquizacin yagrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios generales o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitcin verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.', La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigent~.-Todns las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para el estudio dogmtico es un dogma el principio de la plenit~ddel orderijrdico estatuido. Esta afirmacin 110 importa negar que el .derecho .vigeijte; 'nO I~' dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su p~ntode referencia SOI1 las con~uctas de los hombres. Pero s importa sostener que la ~ist~matizacn dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legisldor, y n"u la que resulta de evoluciones escolsticas, porque stas muestre~. ,arden pell~1 ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de ste ".

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47

46S0LER, S~bas(in. Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29. SOLER, Sebasjn, ob. cit.. p. 27. ."

~8 SOLER, Sebastin. ob. cil.. p. 34. SOLER, Sebasrn, oh. cit., p. 35. ~u . , .' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 .
49

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'Mara de las Mercedes Surez El modelo integrado de, cien(;~a pen~i

57

4.2. Lll Joltica criminal


En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias criminoigicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprove~ha.do media~te el auxilio de la poltica criminal. Esta;que ;ecibi un verdadero impulso a travs de la Unin internacional de Derecho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea-ha sid concebida de maneras 'dife'rcntes, ~o ~~',rnl;eve en,'e'r campo de la prevencin del delito, propio de la poltica 'social, ni en el desu descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, lltilizada en especial por la investigacin pocial. . '. En esta primera' a~epcin, la potica c';/1illal se refier~ a los criterios a emplear para abordar 'el felmeno de criminalid~dy tiene por finalidad .adecuar la legisl.acin penal a l~s necesidades de la defensade )a sociedad frente.a) delitO,:mediante laconfiguracindeLel~nco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen, a~ como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin:de las penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoin. A. estos efe.ctos,'l~ poltica Cl'iil1inal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente, aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogayde:todos aquellos aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la ex'pe~ riencia carcelaria, dela poltica social, de la tcnica legislativa, etctera, ,.' . ; ' .'. ,',' considera'tiles para cumplir su inisin SI. ' . Pero con frecuencia se habla de pdlticacrimindl en otro sentido, . . como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapoltic& criininal efectivamente seguida por el'derecho penal o que stedebera expresac Desde 'este punto de vista, poltica criminal puede Ser concepuda tambin como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma distinto y complement~rio, al de la dogmtica jurdico-pnal y la criIDindiog como sociologa del derecho penal". . .,

4.3. La criminologa
La criminologa es una disciplina nacida de las exposicionE~: del posi~ tivismo criminolgico, influenciado por la corriente filosfica surgida a fines del siglo XIX, que aplica mtodos biolgicc's paraeJ conocimiento ele'ls fenmenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e trHa ss cuestiones con trminos mchcos, s0l11etindla al mtodo ~ausa:. ?,-plicati-' vo y que adhi~re al determinismo de las acciones hllnianas. En eslos trminos, la criminOloga, ::on sus mtodos cientficos cririnol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma conjunta con la antloJlologay la sociologa ciminal, comprensivadel derecho penal, se construye como una ciencia en,:' clopdica del delilo, equiva lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'" fundir el delito como institucin estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley i)~ nal, con el delito como fenmeno patolgico individual ysocia!. Para VON LlszT, lacr;'minologa es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6 . meno, adiferencia del derecho penal que lo estudia c~mo en/l! juridico. Trtasc, segn l, de una ciencia ~ausal-explkaU va il,lt(;gracla flojo e: estudio del proceso de causacin. La criminoloi~ra, para VON LlsZT. ,s eolrr ga criminal y est illtcgraua pOi el cxamclI de'dos rdenes de f3ctorcs: Los subjetivos (antropologa criminal) y l0" objeyos (;ociol.:!;ti c.~mi nal), disciplinas stas entre las cuales no eXlstirn una-~~ferencj~, de ~uJe lOS, sino solamenle de mtodo; en la primera. el mtodo dc''!. oLseJ'vaci:~. de casos' iI~div!dualcs y, en: iR segunda, la obscryacir. de"fc~'I';nel;'os de :nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos pro;~i;mier.lok ",ihtegi'ran recprocamenle para v~rificar lo~ resultJds resp~Ctivamt.!r':b.bu~c;'li dos, integracin que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riis'ccirrectoJd delito, que es el objeto comllO a ambas ran~,as ~;\. ' ,.' " .. , Aun cuando en sistemas crimilloi6ic~s posteriores se I)i_~.i~:i-J' a el predominio de la idea de construir la criminobga cqmo etiologa, ,.). cierto es que, adems se ha destacado la importancia dc f.ICi,l meramen desc'ip .. tiva de los hechos y de las relaciones que entre el~os media, SOJl'e todo por considerar que la inveStigacin causalista pura del Lipa de la empleada por las

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~: l\"UEZ, Ricard C" MallllaL, p. 20.


~! MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ed .. TecfotO. Barcelona, 1998, pp. 16 Y 17,
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SOLER, Sebaslin, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49.


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58

. MarIa de las Mercedes Surez

El mo/jelo integrado de ciencia pe"ial

ciencias fsicas o biolgicas puede no constituir en este caso otro sector de la realidad, h mcj('r; m~.nera de cr mprender y de explicar el fen.meno estudi3do 54. La t:riminologa no rer'resenla, en. s misma, un~l ciencia autnoma (para So~~"es una hiptesis de trabajo), porque lo,s mltiples aspectos del delito que deber estudiar co.!I0 "cienci,a de la crifTlin~lidad".o "ciem;ja del delito", 110 permiten un mtqdo ni,co de investigacin, necesario a la par de la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia, La ':ondicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no implica '1ue slo deba ocuplrse de los hechos que ste, considere como d~litos,l2, ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminolgicas est delimitado pqr la previa va.lorall. jurdica, p"!rqueel deHto, es,'ante todo, un C'J!1cepto jurdico, olda que el auxilio de la criminologa al derecho Penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenmenos' indio viduales y s'<?ci~lcs, as! sea q>:mo delItos natu~ales, si,no'el) su qetcr~ia~i6n causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo dellegisl~dor penal su " valoraci6r: poltico-criminal. ".......: . :.... ,El a_ xilio de la crJrn.inologa al der~~ho p~milse maJ)ifiesta aS, poq.ll)~ parte, en (~J <;:onqd~ento a)o~ ef~c~os de sV.apreciacin.no~ativa pOf,el 'legislado" de realidaues operilIltes en el mbi(ode 'los i~terGses de ma s.Ode~l~d y, po~ ot~a pafte, ~H'1 14. oopera'ci.6J~ pacra el r:toCmien"tc~ de .(."S realid1de, ya carta,das por';ls~~~mas represiVaS, Essecundarioq;;e, en ' ra,zn del priner tipo de aux; lio, seiu~d;discl!iirelcarcter~riminai d la ci qry-Ci a .q.J~ le proporciona ,:.. ..... . . -. .', .... ,.".,.. .. , La cdnlinologa, qu s ~ propuso bajo diferentes nombres, c?mo fue el de ':Sodologa cril'p;'lal'.'.I'''~Ri:COl''ci ;:iencia,du~aille el poslUvistTl0'penal -ca'\'e~' que le es negad" PQrql"~ si b;en;~n 'ella podra ~arse ~rii~aj de objtotlc exisj',a unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de niodoc tuvo, hasta hacz tntly poco iiempo" ~xclusivamere Ya marca de i.s deitd3scri~ sakxplic"tivuc: pretenda de,::~~bfirl elil6g delo criminal erila~atu'rac ez" ir~di ,;d~!'l.i y ~oci~.~ er .lU CflSO. stablecer ia's leyes riturl~s que regan la lp"r.ic.iii ella er ;aies :plarios~ ,t' .. ' . , . . . . . . . . ." .. . : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo r~lativalT'cDtebieve. "ct'enbininain se .'liza pa"~ desig1~r "na t"re; que l!,c;'i~inologa tradicional no hab-a en
'! . . . . . . .\.

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carado, En primer lugar se vara su enfoque: en vez de estudia; la criminalidad, estudia la crimillaliwcin (constitucin en criminal), que depende bsicamente, de la reaccin ~ocial frente a determinadas conduelas, los sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal. Por consiguiente, esta nueva criminologa ya no puede ser abastecida por e~ examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a critic~ a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario para la sociedad (poltica del derecho), e introducir ese pro$rama en la concrta aplicacin elel derecho vigente (aplicaci.n o interpretacin "critica" del derecho legislado). Est~ obra, encarada en general por la Ilamaela corriente o escuela de la criminologa crtica (que tom~ el rtulo de la "sociologa crtica" -ADORNO, MARCUSE, etctera), tiene el efecto de esfumar los lmites entre el estudi del delincuente como persona individual, la sociologa -sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una "criminologa" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores. Polticamente la crimin910ga c;tica actual purece estar unida a una ideologa neomarxista, en tanto que el marxismo de cuo ms tradicionnl (p. ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, levadura ms importante de esta corriente se encuentra en el centro universitario de Dologna (BARATrA) y, ha~ta ahora, se reduce a discusiones. acad, micns que han r~percutido en la literatura hispanoamericana a lmvs 1e autores espaoles (en ~lgunos de los cuales la postura crtica es de ,igll':l algc diferente) y recalado entre nosotros a travs de una difusin de ,apoyo )' debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osil de esta nueva forma de encarar los planteamientos penale~, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,

La

de

y,

4.4, La vietimologa
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel delito, la cri~inologa del delincuente y' la victimologa de la vctima y su rol en el hecho,

'~SOLER,
.!!'

Sebastin, ob. cit., p. 50.

NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.

.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. ~a"le general, 2" ed. actualizada y ampliada, !-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.

::
60
Mara de las Mt!fccdes Sufire'z

El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal

6,

La denominacin de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION quien, desde la dcada del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal nlisis de estos temas. El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar al delincuente omitiendo el tratallliento de la vctima como tal; sin embargo, ella era ampliamente conocida en el instituto de la composicin y es considerada implcitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.; en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el perdn, respecto al ejercido y extincin de las acciones penales, et.clera. En el Primer Simposio sobre Victimologa' celebrado en Jerusaln, en 1973, se conceptual iz a la victimologa diciendo que ."es el eStudio cientfico de las vctimas del delito"; hoy se ampla a toda vctima social y por abuso de poder. El vocablo "vctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que se sacrificaban a los dioses y deidades o, vitlc8T~ que representa al ,sujeto vencido en la lucha. La vctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes. ,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan en la etiologa del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es inocente en la comisin del injusto. Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente". En esta ltima existe un mutuo y pleno consenso (entre el ncubo y el scubo) para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses' de los sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ", Aunque los factores casuales influyen en el autor en la eleccin de su vctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprdi'sposicin para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la nlsmn manera se habla de la "vctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien naci para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, as como no todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se constituyen en vciimas. , '-:, Las diferentes tipolbgas dependen de las relaciones entre el autory su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el

delincuente, de su ubicacin familiar o social, etcter~. Su interaccin con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las vctimas en: resistentes y cooperadoras. Sin referirnos a una Clasificacin espec:ica ~9, puede mencionarse a la vctima: a) inocente o ideal (es la vctima annima que no desencaden la situacin);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y . ,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia (slli~idio por adhesin, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (<:.Jien deja el auto en la va pblica con las llaves puestas);.I) infractop (agresora en la legtima defensa), elctera. . Ya"110 es preciso interVenir en la estril discusin de si l,vic.imologa es .una ciencia autnoma (MENDELSHON) o una rama de ~.a criminOloga. pero s debemos considcrar la relevancia de su aporte para el,aborar polticas de prevencin. '

te

S. Las disciplinas

auxi1iar~s

5.1., Medicina legal


En la medicina legal se sistematizan todos los coocimicn,los de naturaleza mdica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue se hacCn necesarios para aplicar la ley. Las obras ms difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO RoJAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET (Me'dicinalegal, Buen~s Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoamric" ' frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado tambin a csta especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile, en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,

,7NElJMAN, Elas, Viclimofoga, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,menciona


ti

los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin.


o:,:

,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y "La estafa", Es/udios de pSCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 .. .!~Conf. MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimologa y Ifls tendencias de la sociedad contempornea" Rey. llanud al da, San Jos de Costa Rica. ao 4, abril d~ ,981. N ID. pp .. 55 u 67 y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,
I

62

~1ar:1

de las Mercedes SuMcz

5.2. Psiquiatra forell.'e


Forma parte de I~ medicina legal y constituye nna gua indispensable pilm

establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y


aconc::ejaJ' la imposicin de la :orrespondiente medida de seguridad.

lECCION 3
5.3. Crimilla/{stica
Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados aportes (:?cricias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estudio "'acro y ~,;croscpico de rastros, dactiloscopa, planimetra; etctera), El ::: stematizador de la criminalstica, conocido como prcticamente el primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de los juete.s de instrucCin)' 'n1llni,dpales. jefes polticos, alcaldes, escribano.", oficiales, ngel1les de polica, etcJtera. traducci911 de Mximo de Arrecondo, Mxico, 1901.
En Ilucslro pas las obras ms impo!-tantes' sobre la 'r:nateri:, pertene(/o.1anual de criminalistica, Benos Aires, 1971) que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orgenes de la mateda; y a LADlStA:J THOT (C;:millalica,-La Plato, 1934) 60 cen
a RoeERTo ALBARRP,cfN

Evolucin histrica de las jdeas penales


Carlos Julio Lascano (h)

1.

BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PE-

NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico. 1.3. Derecho cannico.
2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLSICA"
DECESORES.
y SUS P.~E

3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLGICO y SUS MA"NIFESTACIONES.

Principales expositores.

4. ESC.UELA DOGMTICA. 4.1. Los mtodos naturalis. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.
.. ~. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' Vt::RTlENT~S CRIMINOLGICAS Y ABOLICIONISTAS.

5.1. El nbolici.onislllo.

5.2. El garanisnlo penal.

'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos Aires, 1980,1. I,n. i75, "ola 296.

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..

1. Breve rescila hiSil"ca del pensamiento pel.al


Este resumen no pretende agotar la historia de as ideas pecales, sino trazar las grandes direcciones en la evolucin desde un dereche penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole pdvada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisin de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punicin "asada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legaidad en la replf.sin ':

Si bien ~s cielto que Jos derechos romano, geannico y canllico fu:ron fuer) .

.tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido sobre la base de los postuladosde la I1uslracin o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se fue plasmando en el proceso de codificacin posteliQr a la Revoluc6n'<,~'~ancesa 2. La evolucin del pensamiento penal desde la lIuslracin a :a actualidad no ha seguido una lnea homognea, pues hubo cortes qLle il,1pli~aba un paso atrs, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioes <.k las ideas precede.ntes constitua"el punto de a[rangu~ de bis nuevas cqnslruccione.~ 3.

,.
1.1. Derecho romano
4

Sus rasgos nis destacados fueron: laafirnHicin del carlctc,' pub;co del derecho pen.al (!uranle el Imperio, allnql,~ antes distingui entre los deliCIa

.
,

..

CREUS, Carlos., Ddr~cJlIJ pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, ~~88, p. 25. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n, Temis, Bogot, 1996, p: 40. . , . ) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al. Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63. a 4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte gCIl~ral, 3 ed., Te,n!is,' Bogol, 1997, pp. 182 Y 183. .
I
2

, .

..

66

Carlos Julio Lascano (h)

Evolucin'hiSlrica de.las.ideas penales

67

privara y los crimilla publica '; la diferenciacin entre hechos dolosos y culposos y entre delito consu:.llado y tentado; eldesanollo de la imputabilidad, . la culpah:lidad y el error CO/110 causa excluyente de responsabilidad; la ~d misin de. la prescripdn de I.a accin penal; la aceptacin de la analoga en distintos perodos en los que se apart del principio de legalidad, Se.consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antigllas (por ejemplo, el Cdigo de Man de la India o la ley mosaica o Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confunda el delito y el pecado, el derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad,divina y como ,expiacin . .

Dado que lo relevante era eldao,causado ynola situacin.subjetiva del delincuente, no se castigaba la tentativa,delictual y la responsabilidad era preponderamente objetiva: "

1,3, Derecho ca/lnico

1.2. Derecl~o germnico

, Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano. .

Segn las fuentes de la "poca, in.icialmente imperaba la institucin de la Faid" o venganza de la sangre, que determinaba que frente a ciertos delitos f}I) habfa at'ra alterna!:iva qu'c iesiollnf o matar al ofensor y se'extenda a toda la f.n1ilia del infm;t,:", sometida a la potestad punitiva deI'pa/ifamiliae (Sippe), . ' . . La prdida de la !,az cmsistaen que se privaba aireo de.'i prote~cin de.su grupo y se lo abendom~a en poder del ofendido, ' ... En 1, evolucin uller'''', para evitar le venganza, se p'iil"i un." suma a la vctima de.! <Jelito D a su grupo familiar, no's10 par compensar el daro siro ',ambir CrIno castigo, Tambin rega el pr~cio de la paz corn'J sistema compos"donal consistente n el pago por el delincuente d" uria pel)~ pecunir,ia a favor del Estado como retribucin por la prdid" deta paz; cuando las infracciones ein de escasa 'gravedad se ')agabr ,peql'~as multa!; (Bus~e), .

Durante la Edad Media -debido al poder poltico que tena la Iglesia Catlica durante el Sacro Imperio Romano-germnico- el derechocannica no slo f~eu~ der~cho disciplin;rio a~licblea sJs fide~y l's'~lriios; sinogue ambin abarc al resto (le la sociedad, es decir, )Qs laicos; en' materia p~nal, si bien distingua ent~e pecado delito, considerq\,e'la fin", lidad. de la pena era la enmienda del condenado a tmv;sd~ peniteqcia: . '. . Sus caractersticas salientes Jueron:' ' a) Se trat de un derecho eminentemente subjetivista"pues,estable.ea .reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germnico .di;cOf" te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva:.la ex~ensin de la pena a in'ocentes. como los hijos incestuosos alcanzados' roO' la infamia; las interdicciones parlas delitos de hrej y apostasa,que recoan . sobre'los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corporaciones; la vigencia del versari:i~l ,re illic~ta: ' . " b) Clasific los delitos en'tres,categoras: ls'eclesistios;qu'etctac ban contra el derecho divino y slo c:'inpetari a la Iglesia; 10S'll;eramenle . s~cula'~s, que lesionaban elordnhumailO,iepriiriid,b~ porerp,o~e\I~ico; y los mixtos, castiga!:>les poi el poder civil y por la 19le~ia,(porjehiplo,ndul terio, incesto),' ,. ,. . . . ' , " ",' . .

1';

.,c) La pena -que no tuvo carcJer person~l- mereci all]llli~co,nsidera-, ci n y ,diferente tundal11ent,acin:~lgun,9S la vieron ",,~o.c.ul\a retribUCIn divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAS,DEAQU1NO, como Yenganza, i~\imidaciny enmienda derivadas de la justicia connlulativa, La~ penas ecle~isticas se dividieron en espirituales y t:mporales, .. "

'JI~J::NEZ DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, AbeledoPerrol. ~lIenos Ai...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . . (o N0EZ, 'rH~aJPI!I C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por Roberlo Spinkn y.Flix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Crdoba,"Crdob.a, J999. pp. 22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, Fern,ndo,.o~. cil.,op,.183 y t84, .

..'

E.

'Consut'"' NUEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ VELA~QUEZ, ob, dI., pp,
184 Y 185,'

Carlos Julio Lnscano (h)

Evolucin histrica de las ides pcni:lics

69

d) Introdujo algunas illstituciones de carcter human.itario que atemperaron el rigor del derecho germnico: la denominada tregua de Dios evilOba o suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-. ch~ de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas fugi- tivas de sus perseguidores. e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues todos'son hijos de Dios, '

Lr. inlluencia de los pensadores de la ~Jllslraci6f1 -HOBfJ,~I, ~OCK~I GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- ech las bases,de la Escuela Clsica del Derech() Penal, como la llam peyon;t:'amente ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores q~le con qilterioridad a la aparicin del positivismo criminolgico se haban ocup~do de p.~t)bJema~ jurdicos. penales, alll1q\l~ en realiciad no se lrat:a~a de UI.la doctrina 1.lI~!tariH. El ms destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilans CESAR!! BONESANA, HHLqus de BECCARIA, que a- Jos veintici~co Ifas, en 1764, escribi un pequeilo libro que tuvo gran- repercusin,-el 7ic.'tad(J de
Ls delitos y de fas' pellas, donde atac. duralr,ente .las arbitrariedades de las prcticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fond.

2, La denominada "Escuela Clsica" y sus predecesores.

A partir del siglo XVI hubo varios fenmerios que produjeron cambios sustanciales en el derecho penal. .' En primer trmino, se oper la recepcin del derecho romano eillos territorios que tres siglos despus constituiran Alemania, por obra de los glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proceso, en 1532 en Regensburg se sancion la COllstitUlio Criminalis Caroli110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el nico derecho penal hasta que entr a regir el Cdigo Penal de 187 I Y contribuy a cOl)solidar elmonpolio del Estado en materia represiva' .. La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de , forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analoga,. consa-, graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, prevea la tentillivay~doleeade la indetel111inacin de Ie~a.\.. ... .... .., . Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la "paricill dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII XVIII) que culmin'polticamente Con la Revolucin Fiancesa del789, con Sil DeclaraGll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del coostucinlismo y l manifestacin de un derecho penal liberal, a tivsdd Cdigo fnincs de 1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, elaborado porPAuL ANSELM'VN FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cdigo Penal de nuestro pas, el de Carlos Tejedor. .

Esta oblu -priller intento de explicar et.deri:cho penal s.obre. bases racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo de HELVETlUS 9, Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el fin de la represin penal, Pero no contenan los elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal -cu~.~.do hay delito, qu es la pena, cundo se la puede aplicar- que r,ecinaparecen con la Escuela Toscana, que abarca la teora del delito y l~ tyora de la imputacin o 'de la pena, Tales principios fueron: '. ... : .. . a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poar Sel castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no est lxeviamente estaNecida en la ley; b) ProhibicilI de la interpretaci,; judicial: a los jueces 1", deba estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1a clara y fCilmen,te cOlnprensible, po!' lo misma razn que 110 son legLlladores. Con ello s".pretenda ingenuamcn~c cvit~lI" las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la seguridad jt:rdica, . . c) Clara disl/JciII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independencia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;

::

'

,
'JESCHECK, HansHeinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs, Granada, 1993, p. 8~ Y ss.

~ ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCcil! al tratado de los delitos ~tle las pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .

-'
70
Carlos Julio Lascallo (h)
Evolucin histrica de-las ideas penales

d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se'gn el cual el dao casac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuanta de la pena;

e) El sentido fundamental de.!a represin penal es salvaguardar a la sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el dao hecho a la sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n "del que los cOmele 10; . f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya co.metiuo, sill\)'para imp~dir al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.dadanos -prevencin especial y apartar a los dems de cometer otros iguales -prevenciil general-; . g) Publicidad y ster.JO acusatorio de la justicia penal, para erradicar los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que buscaba'1lu confesin del r,o, como reina de las pruebas; h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos 'entre nobles, burgueses o plebeyos; . . i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa ria e inq~icaz; slo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos. . Oteo precursor de la t.'flmanizacin penal fue el ingls JOHN HOWARD, quien e.1' su libro State of Prisons postul la reforma carcelaria sobre las siguienre.ibases: a) Higiem y alimentacin; b) Disciplina distinta para los detenidos y los encarceladc"; c) Educacin moral y religiosa; d) Trabajo; e) Sisteme. celular dulcificadc 11. La Esc',la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culmin con su dIscpulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidd.de Pisa. Sus postulados influyeron deci,;!vamente en d Cdigo Penal italiano de 1889, . una de'las principalesfuen-t~s del Proyecto argentino de .189.1, que inici el pioce~<:P1Liedesembc en ;!l Cdigo Penal de 1921. . ' .'. . .S1,-~rata de una teor<' pura del delito con' pretensiond de validez universil, pues establece le'/I prin~ipios del derecho p~nal, vliq<is en todo. tiempo y l(gar. Es. una doct"jna ontolgica jusnatural~sta, ~~rql1e'busca la
l.

nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12. Emplea un mtodo racionalideductivo, que afirma axiomas. generales y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley moral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natural, superior a la organizacin poltica, que deja de lado la tesis del contrato social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepcir. del hombre como un ser inteligente y libre . Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teoras de las fuerzas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su resultado (objetivamente): , Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de derecho criminal, cuya primera edicin data de 1859, que el delito llQ es IIn ente d~ hecho sino un eflle jurdico, pues resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (relacin de contradic~in entre el hecho del hO!r.bre y el derecho positiv): al. Fuerza fsica subjetiva: una accin human~ exterior (acto externo .del hombre, positivo o negati~o) . b) Fuerza [sia'- objetiva: tal accin debe ser contraria al derecho (infraccin a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual atacado. Se trata de la actual antijuridicidad. e) Fuerza moral subjetiva: la accin debe ser moralmente ;~\ipllta ble al sujeto, dotado de libre albedlo. La violacin del derecho debe'provenir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad .. d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao' poltico O sociaL es decir, ei inters protegido. ' Como criterios comprementariospara la imputacin criminal establece .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Seg' el primer criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero adem~s es necesario saber cul de ambas especies de delitos es ms grave, para

10

BSCCARtA. Tratlldo de 1m (!e[jtos y de las p.ellOS, Coma.res, Grnnnda,

199~. p,
.

15 .

.. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 3 6 . '

11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legislador terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razn y ,sin lesionar ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUEZ. Ricardo c., Manllal, p. 47, nota 6.

CilJ'lOS

Ju"lio L:J.SCanO (h)

EVO)LiCin !listrica ~c llS ideas pl!lwles

adecuarle ut\a imputacin justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- , dad, que detei'nina que el homicidio configura un mal poltico mayorque el hurto. porque la vida es el bien ms importante del'ho'mbre; finalmente, cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (cons!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador, e,l,grado del delito ser imperfecto (lentativa).

3. El positivismo criminolgico y su's manifestaciones. Principales expositores En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciellcias de la naturaleza repercute en la cienciadel.derecho y, en particu. lar, en el derecho penal, que a travs de la escI/e/a positiva va a pretender adoptar ellllrodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surge ~ntonces una concepcin con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos . a los de la Escuela Toscana, pues si para sta el delito era un ente jurdico, para el positivismo criminolgico italiano se tratar de una elaborac,in ineficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que ser entendido. como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedro del hombre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo determinan fatalmente a cometerlo. Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual suslentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, ser reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri. dad que reemplazan a las penas. El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien puede ser neutralizado mediante la aplicacin medidas o sanciones I~: En suma, el delito como ente jurdico deja (Je ser el centro de atencin <lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.

de

Las it.ivestigaciol~c~ .pel i1ldic~ de prisio)e~ <;:ESAim LOM~~?SO, en,,~a~e al mtod~ de'obscryaci611 y.experi'wntac.~ll', 1.lcv~n ~l e~~oll~.l en S~l ob.~~ . El hombre delillCllente (1876), u'na con,ep:in Cl"l0p+,ada "ll/."Opqlogll criminal, fllndada 7n el e~tudio org~ico y sicolgico?e lm.seres humanos, segn la cuul.c.xiste una categor~., lCls d~hncue~tcs ~~tl,(s ..que nacen tal~s y fatalmente -tarde temprano~ acabJrncielinquiend~, 'cl~alldo l~ sociedad les d las condiciones necesrias. Tal particular~speclb del gnero humano es reconocible exlerior y corpora lmente p6rciert~sJesviacio nes de la forllla del crlneo, en el cerebro y ell Olras partes del (uerpo ". El bi~logi'smo organicista de LO~lIll<os() c.Iesemboc~ ~,n hl. ,wr;iolog(c: crimilll ele ENRIQUE FE"RI, judsta para quien el delito lyna cono causas, fa~tores individuales (orgnicc)s y squicos),Jsic:os (ambiente t~lidco) y sociales (familia, sociedad. ed'lIcacin), que .det".lmina~an deIlncllente a cc;~ meter'o. Este era un' sujeto' anormal "por Sll~ ce fl(~.icio.nes cOI.lgn~t~.s o !ldqm~ida.~, pennan~ntes trans!orial)"".morf&~~gi.cru~ .bi9Psqlli~as y.soc.~~s." . . U no de los puntos da ves de la coricepci<i.~ ferriana tue la el, slhca,ln de los delincuentes -apoyada en un cri~eri6 .!;en~dco:- en cico.~alegoras: natos, locos, habuales, ocasi"onai~s y pa~iOlHle.s.. " .. RAFAEL GARc'FALO aport el concepto el"pelig/."Osidad elel delincuente y su pr~ristico cOmo f\lturo autor de delitos, que exigan que ,fut,ra neutralizado con medidas que importaban la vulneracin de sus rterechos, aunque ,no hubiera cometido ningiln hecho tipificadQ c()mo delito parla ley.. d~ndo' lugar al estado p~iigroso s.ln ((elil,? I~ '. . L. ",.,...... . . Desde un punto de Vista antropolgic~ se ha sostellIoo la talacl.a c..~ estas tesis, que nunca tuvieron comprobacin cient~fica, .pues 110 eXisten; mtodos para demostrar que cierto individuo est prcdestmado a cometer delitos en razn de sus caractc.rstica"5 sicC?~.o.J!l~ti~~s .. ?,:de sus condicionamien'tos econmicos, sociales, familiares o cuitllrales, Si bien tuvo gr~~Il' importancia en e.1 peluamiento l1e ~~>.egllnOa mitad' del sigloXIX y. primeras dcad~s del s}gl.o >qc, el.;xito leg!sI~tiv() d.l. po~i livismo criminolgicu fue l,-.;nimo, dado l]llo no igr impOller el es~ado pelig ..oso prede/ictlwi, . . . que fue rechazad" po,- los uefensoresde un slste,

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NUEZ, Mallual, pp, 49 Y 50.

I~ NUEZ, M(1II11111, p. 49. u CREUS, ob. cit., p. 3 f,.

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. 3r10S Julio Lascano (h)

Evolucin hist?rica d.e,las d~as penales

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m de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en pla~teamientos totalitarios e racistas.'; .. , La Gonciliacin 'de la~ pO,siciones extremas de las escuelas clsica y posrtJva:l travs de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriin que los princi, pales ap~'rtes del positivismo criminolgico fueron la admisin -junto a las p<nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta ciertas r-autas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena, En tal ~entido, VON L1S2.T -exponente de otra posicin eclctica, la Escuela de '~a Poltica ,CrimiJwl- en conson~ncia con las categoras de deHncuentes ce FERRI, postul en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-. , lacin de.aquellas categoras con 1" finalidad preventivo-especial de la pen'~ , la cual ('cba servir para: a) -;orrecGn del delincuente capaz de corrcgir~ ~e;, b~ i.uimidacll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e) ","0CUlZDCil1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-correccin 16. Adems, ra Escuela Pc'sitiva contribuy al estudio ,del delito y sus causas 1:>, jo el ;1fism~ de la(,"iminologa, Esta disciplina; en la concepcin de FERR' ,de h sociologa cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho penal, estu tlando al delIto -cono fenmeno social- con el mtodo inductivo En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,a que la Ciencia total del derechopeni no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separacin de la explicacin jurdic.del derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta para la reforma del derec110 penal ", . .

derecho penal conforme surge del ordenamiento jurdico Vigente en ~n pas determinado, mediante ptincipios que p~sibiliterisc\nT~ctaapli:~~,~j~~;,; . El dogma es,!~ proposlqn que se aSlenta,cQ!T'op~n,<;i!,i.?jfln;g~\),J.e},1' una determ1l1ada CienCIa. En consecuencia, se podra d~c~r, qu~:ue.l d9gm~ del dogmtico" es l~ ley penal que integrad derechopositivQ ..:':, ." FEUERBACH ech l~s. bases del mtodo' dogm4tko para~~~estudio del derecho penal vigent~, al aport~r l~ idw (es;;'sise;;i~a(:i6n mediante definiciones rgidas, E jue.z debasuj~larse .. l ley: p~ro-a diFerencia del pensamiento mayoritario en la ustraci'n- con 'libc~t'ad para intetwetarla cientficamente, Ss deba trabajar,qon~q~~~~f'o,,'y no ,eOIl .casustica lt. " . . .....

Contrariamente a lo qll~ sucede Con la Teora Pura del Delito de la ESCl1el~ ~'?'Jscana -que f,0nten f l.elnborac.iqnes de validez universa-'~!,la ES~lIe lo Dogmicn se ,car:lc'eriza porque su objeto c~nsist~ en sjsh.~hi.h.l~zti~ el.

criminoIgic.q italiano :-9ue, :ve~?,~ ge.lit.oc~:H)~.o'Hr ente de hecho, individual o social- pues. una lar;a tradicin, de ;),o.saqo~e.~y comentaristas de cuerpos jurdicos haba preparado intocJos 'jnterprr.latiy~, de la ley que evitaban su deformacin, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;" del XX,BINDlNq, BELlNG.y ~tros autpres encararon co~ ~itci:l,t~fea,d?g: ,mtlca dando l~gar a la denominada jurisprudencia de s?~~e~w" . Literalmerne, el vocablo dogmtica significa ciellcia, de los dogin{/,~, es decir, de las normas jurdicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des-de una perspectiva tradicional, esta dis~ipli~a s'c;a~e),es-tudio"'.,c un . ,." . - . ' . '.' '. l.'. . . _. . determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad ~~prodlldr, ~pli~~9:sis: t,m"tizar la normatividadju,rdica, tratarido de descifrarla,cons(l1yendo {In sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es i~tegrar'el der~cho' PQs/vo sobre el cual opera con conceptos jurdicos: fij~~d.o cies;~~ls p'I{ndrio~ generales que sealan las lneas,dOInina,ntesdei co~junto, Des~e,e~t<; enfoque, la dogmtica es. ciencia, pues poseeUll objeto .. ~l erechopQsiliv,o,,:"1 mtodo -el dogmtico: y unos postulados generales ,doglI1at~o, .. , Las elaboraciones actuales le. agr.eg~n c0Irt0 tarea '~dj(;::iol'"!al .la, introduccin de v.l<{raciones en el sistema no~mativo, planteando u~'; d~gm,ti: ca crtica .

exces:o~ ~el poslttv~smo

~nse~ ~R:~~s.(iue 1,3" ~i~n.cia per~] aJ~.~~a~~,t~I_:.;;p p,ofO ;~~~:.~~:iq~~I~;

1/0
)1

RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15. 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21.

la NUEZ. Mamwl, 51. 19/deas penales contell;porneas, ASlrea, Buenos Aires, 1985', p., 32. " VELASQUEZ VELASQUEZ, Fer~ando, ob, cil., P: 12,

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Carlos Julio Lascano (h)

Evolucin hlstricl de las ideas

pell~les

77

"Si eijuezest vinculado al orden jurdico, y no s610 al orden legal, la aplic"cin de la ley no se puede desentender de la 'signific'acin que la misma lengrespecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particuia:rmcnt~ de .la justicia" 21. . . Para Roxin la doglllticajardico,pellal es la disciplina que se ocupa de la interpretaci6n,sisterilatizacin, elaboracin y desarrollo de las dis~ posiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del derechopena\. Su mtodo tiene tres fases momentos: interpretacin, sistematizacin y crtiCa. J.. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque intenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos mbitosde validy al cual-pese a que vara con el tiempo-le corresponde siempre im pcdal significado: es expresin o muestra de la idea del de,'echbque.perctura ", . ,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elementos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considerado un hecho punible, , . ' Ello' permiti que :dejanclo de lrido el tr~tamiento de las reglas generales del decho penal slo con motivo del estudio oe las particulares figuras delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violacin',etctera}- se :'p:(idiera formular, lria teoda autnon~a y si"stemtica de la PArte General ";'con hn'a finalidad prctica: la aplicacin certera yracional de la ley penal a cada ca~o cbiieto: . . :,.:. Si'bien los dos grandes captulos de la Parte General del derecho'penal son la teora del deli to y la teora de la pena y de las medidas de seguridad, tradicionaltTiente la atencin de la doctrina estuvo centrada en el prim6, en cuyo campo se lograron los mayores avances,

En

ocu~ materias es tan ~Iara la ltct3cdn entre elderecfl y otras

~reas de conocimiento cOlno en la teorajurdica.del. de\ito, pues la~.difei'en

les fonTras de concebir el delito han sido histricamenteinlluidas por algn tipoepensamientofilosficoocientfico", :', ." . " ' , . DeSde el punto de vista dogmtico', " entiende parddito :dda LOII-(icta tpica, antljurfdic y culpable, sealr.dose as to"das l~~: camele.: ffslicas de la accin .amenazada con pena cux.,) estudio en;conju) consti- tuye el objelo de la teora del hecho pu,ible, Es preciso pues 1:1 conjuncin lJ(~ dos cf15e.s de caracteres p:)si~ivos: uno genrico que ~~s la conducta humana, y tIes especficos.cuales son, el: su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" . La teora del delilo representa un concepto analtit;o.y.estI"l2Iificqdo t . pues se construye conlo llll mtodo de .anlisi~, de distintos nivel~:; -accin: tipicidad, antijuridir;id~:..::: "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... ~lnles prC$uh)nc.t...;. anterior, como los distintos peldaos de una escalera qu~. se deb'~I. ir .Strhiendo un.o a uno. As, carecera de selHido illl.enogarno~ si el a~ tor de u determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si .prevamen~e; n.o h~J1H?S e.st.qblecido que se t(ata de un hecho tpico y a~:tijllrdico, ,pue~loc.ue si,d~t examcn del hecho resulta quela copdllcta no es ~pic;a, ya r.I'p.leq9r-;mo~ qu,e.. plantea~os ..si es antijurdJca, y I~ncnos an si. ~:; culp~bl~. . . .:: .... : .... Tales categoras del hecho punible na 1.e encuentral},de~~onec.t"da,s, entre s, . sino una a continuacin ge la otra e,n orden ~e.~u.e!1cial Y ..t;!nyp~ rel~~in jnterna que se c~nfigura de ac;,erdQ a lasleye,s lgicasde laant~ posicin y la subordinaci6n, j al principio de a regla y la excepcin ", . a) Frente a un determinado cOfllportn:i~nto hLlmane. 16 piL.1ero qlle debe hacerse es comprobar si se ndap~a o nq;\ tina.? vf~ri.~s...:(l~.~<:l.~; ~I~,scrip;:: ciones contenidas en la ley penal a travs de 103 tipos delictivos, toncluyen. dp <!icho juicio con la afirmacin de i tiricid~d o ~tipicidad.d~ l~co~<iucta,

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seg~n t?1 caso;

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llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Cuadernos de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminologa, Edicin Homenaje n Ricardo C: Nez, Nueva Serie, N 1, 199j, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba. 21 LARENZ, Karl, Metodologa de la cienc, del decho, Arid Derecho, Bnrcelona,

24

ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las teoras.i~I~fdit.:a~ del

,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13, 13 NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 1 0 4 . "

delito: Las teoras tc.Jeol6gicas normativas", en Revista de la Facult~d, vo.I...5,.: ~.o .1, ~~Ieva . Serie, Universidad Nacional de Crdoba, Fucuh::ld de DeredlO iCit!nCi~s S?clles'/ L~rn.er.
. . .. Crdoba, 1997. p. 93 Y ss, " JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, , " . ' ... ,1""

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78

Carlos Juliu Lascano (11)

Evolucin histrica de las ideas penales

79

b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurdico- se e:~litir.: t!1l nuevo juicio y se sealar que es anti,iurCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que es conforme a derecho; c) PDr ltitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto del que realiz se emitir el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpacin- se dir que la conducta es inculpable. PO::.'CIlIOS ver as Cmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepcin que .a:,t.es mencionbamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cns~ truccin lgica mediante la subdivisin en diferentes categoras. Es una' "~nrepei<." secuencial l'u"s el' peso de la imputaCin va aumentando a medida '1 Je'se pasa de, un,,' ~ategora a otra. Se trata de una ordenacin slStem.tica que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad )' seguridad fl la aplir.acir. deL" derecho penal. Desde ot1'O IYunto de vista, las teoras totalizadoras, pretenden el abo, rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en ~n:a idea sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurdiCa del delito, (> ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo. Las dos ideas bsicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e! 'delito es .la infraccin de ult deber/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesin o puesta el1 peligro de un l,ien j.rdicp"26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei lema ele l. funcin dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la leccin prim~r;.:

iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las ideas filosficas o cientficas. , La Escuela Dogmtica-para la sistematizacin del 'derecho penal,'." . base a los principios derivados del ordenamie'nto jurdicvigente en' Un determi~ado pas' ha utili'zadolasmetodologas iiaturaIlsta, neokailtiaria; finalista yteleolgica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones tericas del positivismo jurdico, el n;rmativismo, el finalismo ontolgico el func,:ionalis'1io.
'o'.

4.1. Lo~' mtodos n.atura!sla, '"}.t:okantiano! finalista y tel~ol6gico

27

pUnto de ~art;.da a la ciscusi'Sn dagmtica a lo largo d~1 siglo XX, aunq'e el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pnsa-

Ca estrw:turaolw"'tico. y e.~tratificada de' delito

ha servido como

~6n)\Cf.GA.LUPO. Enrique, af/ual, pp. 68 Y 69. ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y!,rg. eies.; NUEZ, Ricardo" Tendencias de 'hrdoctrinn !l'~:1r' ilrgertir<!, Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologn. N I. Marcos _1~p.':"-1e':" Sdi:or;> r:,(. . ,I_ob~. Crdr J1.1984. . . '
)7

e.

4.1.1. El positivi$l1lO jurdico Desde fines del siglo XIX el positivismo filo~fico imperante, que ~;ri ge su inters al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'Jyendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalisto y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llev a afinilar laexi,teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos. Ello se reflej en ,una divisin del delito en catlfgor(as que pretcil' dan sostener la dis,tincin entre la objetivo-externo (accin - I,ipicid,c antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCin ,Id delito fue llamada Positivismo Jurdico y ha sido seguida :en nuestro pas, entre otros, por SOL~R, NNEZ, FO~TN BALESTRA, TERN Lbt::'A~,C',']r'", LAJE ANAYA y VIDAL: . . . ' L~ accin es ,concebida causahnente .com~ :l1j~i,!e~';p ~~~p~r(lf voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria 9u~ .~CIl~S~ un,'. C(1"~ bio el' e/mundo exterior (VON. LszT), que una ambos elemento.s -movimiento corporal y resultado,- pare) vnculo de causalidad, explicad. a travs de la teora de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que cara~teri.i.a a l,a,accin es el impulso d~~la voluntad -definido fsicamente como inervacin muscular y.psicoJgicamente como aque/fenmello de la COI/ciencia por d. cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-' di do como dollls maitu, es decir Como una relacin sicolgica entre el sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurdico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;

8')

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. Evolucin histrica de lasideas penales

....
8I

... ::

La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendid como presupuesto de dicha categora subjetiva y sicolgica, comprensiva de' los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1& alltijuridicidad, y sta era concebida en sentido Objetivo y normativo como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico 'de ~'do le formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una causa d~ justificacin (excepcin). En ~strccha relacin can el carcter objetivo y formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontr expresin buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y haba de realizarse ep la vinculacin del juez a sencillos y verificab,s conceptos sistemti'. cos (idea de la Carta Magna) ". . . Tales categoras sistemticas naturalistas -accin, tlpicidad, culpabilidadpodan ser con'statadas por eljuez, quien poda obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretacin que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos VuriJprudencia de cOllcepros); nicamente la antijuridicidad'constitua un cuerpo extrao de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.

4.1.2. El normativismo penal . A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusin e~ el derecho penallaiIifluencia del pensamiento. filosfico neokantiano en la versin de la Escuela Sdoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBND, entre los principales) Con la distincin ent~e las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto es nellt~o ~ I~ ~alo.raci6n- y las' ciencias del espritu o culturales -que refieren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orieni'cin subjetivista desu mtodo segn el cual el conocimiento derobjeto estaba delerminado por las categoras a priori de la mente del sujeto. . Se trata del no~nwfivismo O 'sistema neoclsico, al 'que adhirieron' en Argentina, JIMNEZ DE ASA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se mantienen las 'categoras trad;i;ionales antes mencionadas y el concept causal

de accin- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad, c(:m'ce~idas nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido material concreto: la accin pasa a ser un concepto .referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la antijuridicidad a. ser el fundamento de :;ta (tipo de i1ljusto, o sea, alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisin de elementos subjetivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qe nlarle a Sil sustancia, porque vil <l importa'!, mfb el porql; del juiCio negativo de contradiccin de l~l conducta con la norma Egada a los valores culturales que la sustentan (costumbres, religin, moral), por lesionar bienes jurdicos o por ser socialmenle daosa- que la mera constat&:::in de la contradiccin formal de ella. La,consecuencia de ello es la aceptacin ~Ie Cllusas supralegales de justificacin. Se pasa de la concepcin sicolgica de la cu'pabilidat -(,ue no haca comprensible el carcter culpable de la culpa inconsciente donde precisamente falta la relacin psquica entre el autor y el resulta-' do- a una teora normaliva, queen'tiende la culpabilidad como algo valorativo y. no descriptivo, que incluye C(,1I10 'elemeillos del juicio de . reprochabi/idad del comportamiento del suj ,to '-jllnto a la impL.tabilidad . ya la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la concienda de la antiju'ridicidad y a la culpa. En sntesis, el sistema neoclsico concib~ al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

.: ...

. :.

"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.

4.1.3. El JinalislIlo Esta corriente hace su apariciI\ luego de la Segunda Guena Mundial, en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(os veinte, ipfluido por las 'nuevas direcciones de la psicobga del pensamiento y de la teora s'6ciolgica de MAX WEBER. Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciacin impuesta en el positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en el primer elemento del delito ~Ia accin- debe di:;tinguirse entre las consecuen; cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. Esta teora, cuyos primeros y ms conoddos representantes en nuestro pas fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-

.~

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, I

Evolucin histrica de las ideas penales

83

racin del sistema. I!cpkant,iano, arjr11l~nd9 la existencia de categoras ontolgicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan el sentid,) de la valoracin. ~:i el legislador quiere ser coherente debe respe. t~r ~alcs estructuras lgcc objetivas reales, previas al derecho, en~re las cuales se encuentra la eslruclu~'Q final de la accill, es decir, que "la accin h'lOJana es ejercicio de actividad final", La accin es por eso acon.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscienI.emente desde el fin", y que el .'lombrc t gracias a su saber causal, puede prever, dentro tle ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actiyidad, propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.mea su plan, l Ir consecucin de estos fines"; ..... la finalidad es ~ditho eil fonn~' grfica- "~lju.enle", la causalidad, "ciega" 29, i . . Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegoras elel gelito, pro<!l1ce una distorsi.1 sistemtica al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que ju;.!O allipo o:bjetivo dan ILll~1r tl.l tipo complejo o mi~tto, quedando red!Jcido . el concepto normativo ele la clllpabilidad -al ser depurada de los elementos de cootel1ielo psicolgicc'- a I,a p~ra reprochabilidad, cuyos elem~ntos son la im!,ulabilidad, la posih;.Iidad ele conocimiento de la antijl1tidicidad y I~ ausencip de causas.de excJu~in de la culpabilidad. . '. . .' . , De tal modo, se mater,I,lIiz la voluntad de la accill, sustituyendo 'el movimienio corporal volul1(ario pOI: el elerc;io de.' aCliv(dad final. El concepto de lipa -que vuelv"! a ser uo indicio de la.antijtiridicidacl- inediante ia CODstruccin,cf~1 tipo wbjeLivo con el ncleo' situado en el 'dolo que habra de abarc~r todos ~os'~lem~nt6s objetivos 'del tipo, s~ ~o~vi~ti ~n soporte d" una ~"ateria de pr\'hibicin especficamente jurdi~cicp~nal, que, -y sta fue una de las .... ariAs1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en ningn caso puede consistir '''.x.clusivamente en la calIsacin de la lesin o el peligro de dao aJ bien !l"t,l,co protegido penal mente (el des~al~r del resllltado), ,;ino que, debido a k finalidad del ilerecho pe'n~1 de influir sobre el comporlnJlier.to .I~umf~~~'), siempre' presupone tarrlbin l)n: d.esvalor. la
ji",

accill (la finalicl'ad de la accin del "utor, desyalorada por,el derecho), dando lugar a la eonqepcin del injusto persollal 30. L~ vertiente subjetivista del fiIlalis~l~, 'desarrollada porAnnin KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD ST"U~NSEE y seguida en Argenti1a por MARCELO SANCINETII, 's10 admite el desvalor de la accin.

de

4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas El enfrentamiento entre las sistemticas causalista (positivista jurdica y normativista) y finalista ocup.!a tencin de la doctrina durante 'Iargo~ aos. Pese' a que dicho debate llev a la 'dogmtica penal a un nivel de 'desarrollo superior al ~e otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'j\11itar mediante'criterios seguros' la intervencin punitiva estatal sobre los derr.chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el fin~lisrno temli'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es comn a 1m: corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;' su rrol1is11lo metodol6gico propio d~ un modelo jurdico unidim~nsiorHiI es,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h .pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin co~~;idci'n Cin de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir las'~:l1IS~s psicolgicas, antropolgicas, culturales y so~iales de la condllctadlicliv:L .. La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1 neokantismo es el rasgo ms caracterstico de la actual sitmici6n de l dog.. ' m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sera la mutacin que'ha'l sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objto'del derecho penal, pues Se trata de evitarla;visin parcial que consirlera exclusi"oJnente a dicho derecho comoiconjunto de normas. El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-. to jurdico contina siendo el punto de partida de,la dogmtica penal, pero no puede adoptarse una actitud ~strictamente positivistaJimiindose a ello, sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de" control y de incidenciasocial. '

:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana "'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yez Prez, Editorial Jurfdica d~ .r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40. .

~o SCHNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI r~zonal11ienlo siSlemlicu en sierecho penal", en El sistema moderno del d~rec"o penal: clIestionesfimdamf!ntales; T~cnos, Madrid, 199t, pp. 56 Y57. '

H4

Carlos Julio Lll$GmO (h)'

_ Evolucin hiSI<liea de las ideas penales


'{IElIWEG, que en

85

Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCilI :ue su coiltenido es la funcin que desempea en la sociedad) la consecu.encia."es que el
derecho penal ha dejado de reducir Su investigacin a la aceptacin acrtica de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'tambin lo; i~tereses que determinan',los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es slo' tina pnrte. Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se trata de establecer la conexin enlre ef.anlisis jurdico y el anlisis emprico y valorati vo, entre el ordenalnieIlto penal y hl' realielad social: abrindola a las COllsidera~iolles poUtico-crimwles; con la :jneta de soluciones viables en la prctica.

1953 )Jt.lblica:slI obra Tpica y jurispnulellcia, que actualiza la tpica ar,isttlica. Segn KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de' 'la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resoluciones l partir de norri1:.ls jurdicas previamehte cadas de contenido ms g~ne ral. Sostiene que la jursprudencia slo pued" satisfacer su 'pecu ti al' propsito si en 'lugar de proceder dedltclivo.dste~nlicQmente, lo hace
fpicmilellle, es decir, buscando \n solucin adecuada al caso particular, a

' '

'

"la pregunta: qu es pues 'lo justo ?qu y ahm en cada caso". En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise
temtico y su totni sustucin por el pensamiellto problemtico o casus~ico,

-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es' 'Lldea de estudiar el derecho penal :en sus mltiples dimensiones -jurdica, antropolgica, sociolgica y cultural~ y de revisar el pensamiento dogmtico tr~dicional, es el restlltado de una suma de factores 'JI: ' A. Factores histricos
,
,:

"a) Los:e~cesosdel n~cionalsoci~lismo, s~ ~~rwiaen O!<l,Segunda Guerra )v!undial y la posterior ocupacin de Alemania por paseidena tradicin jurdl~~ distinta a la continehtaI.e~r~pea,infl~1 yeron '1!1 d ahal;dono dei pq~it;vismo',yen la bsqueda rqlos'j;lristas ,aio~esfue;.a del derecho:vig~qie 'queles'permitieran, aiIi~ situncion,es an'iogas, cer algo ms que alegar suniq vi~culacin aliextO de ,iley y p'oder cuestionar,su p~opio objeto de a~lisis: lo que sig~ific,6 l!n temP9rario renacimiento deljusnatur,alismo. , , ."', ' '. '. ., ' " " , , ' :. "," , ' ..'. .. . ' ! .' , .. . . '. . . . b) El segundo [actor h,istrico est dado por la ocupacin anoloame~ . ' ',' , '" o"' .',

d6

ha-

pues las especiales exigencis de seguridad jurdica propias (kl derecho . penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del sistenla, lo que 110 dche s~r obstculo para indicar la '-\~c~sid"d (le' revisi6n ,de algunos puntos que antes no haban sido cuestionados . . En ~sta lnea, un sector doctrinal -ENm~)cH, JESCllfCK-,.sostie~le qU\! c; pensamiento tpico debe ser utilizado para slucionar'problenuis concretos del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la ley concede grar capacidad de decisin al juez. Valgan cemo ejemplos: los tipos penales abiertos (en nuestro Cdigo Penal, los tipos culposos que exigen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia, negp~ gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos elCl~entos normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(,ctera); el cOl~tenido y naturaleza Jurdica de I~s distintas ~x.iment,es (pr ejemplo, obediencia debida); la asimilacin ,de la omisin impropia a los delos comisivos sin una c1ll~lIla cxpe.sa de equiparacin X1a determil~a
cin de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,cin de garante ,que

responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,m,bito de la enseanza del derecho penal es impc.rtante la metodologa basada

ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a Stsjuristas. en contacto, con el pensampto

problemtico o tpico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza' el e,tudio del caso concreto, El reflejo ms claro lo encontramos en THEO~OR

en el anlisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e lab~;'atorio- que permite la integracin "de 1:1 teora y la prctica. ' . .

31 Seguimos aqural cntcdrlico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el . Semin~rio de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995.

~l Metodologl! de la ciencia del derecho,traduccin de Mnrcelino Roddgllez Moline~'


. ro, l~ ed,., Ariel D~r~clla. Barcelona, 1994, p. 152.

l.,

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, 86

Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)

Evoluci6n histrica de las ideas penales

87

. "

u B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las ciencia~ .sociales A partir de los aos cincuenta alcanza~l gran desarrollo las ciendas 50-: ciales -fundamentalmente la rnodema psicologa, la filosofa analitica, la sociologa } la teora de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual metodolgico y emprico que Jes confiere un estatuto propio en la teora de las ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de los -60 y de la mano de la ceisis poltica e ideolgica representada por el Mayo jiollcs de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El pensamiento crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista. . Sobre estas bases se sientan las propuestas de integracin entre ciencias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideracin de sta como cienda social, que' tiene como consec~ejlcia que 'el derecho penal, deje de ser visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. s mismo, y pasc'a ~ ser entelldido como instrul1limto de control social.. . . Aquella reladn Interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida de la non;', penal: elaboracin dela legislacin, detenninacin de su conteni do y aplic, cin de la sancin l,enaL Solamente si se establece estos vnculos se lograr no slo la aspiracin de aproximacin de la cienciajuridico-penal a la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitar la contradiccin entre lo ~tle es verjad jurdicamente:y lo que es exacto emprical11~nle. El complementar la teora cOn estudios de ciencias empricas y!de la aplicacin prctica del derecho hande ser los ejes de la nueva dogmtica pena t., que significa Lln gran d$afo por la difIcultad de combinar adecuada. !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: .

loma conciencia de I~l carga ideolgica y poltica que tiene. el derecho, con lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos eslrictamente positivistas, En los ltimos aos co.bra singular relevancia:la internacionalizac-in del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derec'hos humanos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitucin Nacional ha dotado de jer<\fqua constitucional- y el proceso de integracin 'regional (Unin Europea, Mercosur, Nafta, etclera) que en forma indirecta condiciona a nuestra materia, en especial en ,el mbito de las infracciones administrativas, econmicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:ldas, nmbientalcs, etctera,

C. La reforma.de las Ie!'slaci0nes penales,


La superaCin del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonnico, l evolucin de la:; relaciones econmicas y soci~les y las nuevas concepciones tico-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso dereforme o sus~itucin de lil" iegisl.cione's penales en los principales pases del mOljelo jurdico contin,ntal europeo. . Afr:ollflr c'iclv:~ tarea produjo un increl1:ento de los estlld.!os' de po[(Iica crinlifJ,a!, y paralelat1.~ente, IIna revalorizacin de la Constituci6n ~Ol1.'o criterio repto"r de .los 1}roblel1~as" de reforma. Tambin se

4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmlica penal La confluencia de los factores antes ~nunciads, en esp~cial" l1n(' 'Jlema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n larg~ poca de estriles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja , 'aproximacin y apertura del derfcho penal a la. realidad. d~. la mano de C'.\ relacin interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor r~l~.vanct.a que se le da a la solucin del caso concreto, de~de los aQs.'-70, lugo'c;Ie 11" perodo de transicin donde han 'predominado corrientes eccticas-I,b~'i'6 el camino a lID.a nu.~va te,nden'ca del1lro c!e la ,dogmtica pe~~al, que ~t0rgCJ... prevalencia a las consideracio/lp lel~olgiconorl1lativas e~ .el.si~tc~ majurdico del delito, prqduciendo la sustitucin del modeloonlologista del finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas, de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. . . .. Segn Schlinelil3l~n Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico: t~ene ~n comn con el neok~ntismo la ctduccin de los.dif~rente.s nivel~~ :sistemti-: cosde los valores y fin"s.que desempean cl papel rector, pero se distingue sustancialmente del ltimopor la Sliperacin del relativismo a~iolgico mediante una diferenciacin apoyada en las ciencias sociales, en base alfin .de prevencin de la pena: que constituye' el ~alor preponderaritede ta . administracin de lajusticia penaL

33

Ob. cit, p, 67.

Canos Julio Lascano (h)

l!vu,Licin histrica de las il.leas penales

89

. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Poltica

crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alternativa litre sistema penal y decisiones poltico"-c~iminalll1ente Correctas, sino que introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las categoras de la teora del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurdica como meta ltima de la elaboracin del sistema. La particular forma de organizaci'n sociopoltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con sus-pautas elnergentes de l'.l Constitucin, determinar qu c.riterios poltLca-criminales sern preferibles. Aunque ste no es el nico modelo funcionalista ele la dogmtica penal de nuestroS das, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferencias con el de JAKOBS, razn por la cual nos hemos referido a paradigmas
fu~cioJlalis/as en p~ural. existen aspectos comunes que vinculan el pensa-

s.oc:iedad Se hace extraordihariamente difcil. sostener ~a!a argu ... mentacin apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables.delsi'!r."'. . La perspectiva funcional-teleolgica implicara un etorno al neokantismo y u/"lare,iormativizacin d.e ir:.s categoras d~l d.dito, pero con una disposicir. ;: la resolucin prctica de los problemas planteados, que atiende "a la misin del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiniadeductivh"
)5: . . . l ..

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~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~ esquema ms concreto que el meran.. ente l~ico-jurdico.las.i.mpl"a~ciS r.ealesde H; instituciones penales ~el contexto jurd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y. poltico en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . , . Las prinCipales vertientes del ~odelo {Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!se en~
cuenlra an en plena elaboracin, son las sigLieiltes: . . .'

'

mIento de ambos autores alemanes.

' 1

Tal vez los ms relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla dogmtica de base olllolgico-naturalista, en la cu'al el legislador deb atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el deber ser, enfoque que se desentenda de las repercusiones que el sistema penal poda tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruccin de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a ios fines y valoraciones politico-criminales, que per~itan conformar un sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad,coo;plja, pl~ral y globalizada. Para ello utilizan el mtodq leleol6gico'fllncioal, que incluye :aporlaciones axiolgicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. Eso es.lo que expresa JESS MARIA SILVA SNCHEZ": ..... l orientacin de las'decisionesdogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se ha revelado, paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentacin ontolgica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla
L

4.1.4.2. , Flll"lciollalismo sistmico o r:ldical ys~colgiqJ ~_JAio8S En la ltima dcada se prod<ljo una trollsfc,(maci" radic&L 'il1e .l1U_. dejado de ladQla dog,r,tica de ~igno ontolgioo .prcPia ~el fi . malis:.l1 o, i.,. g~.e. ~ sando a una etapa de rellOrll1allVlzacln, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS en el prlogo a l~ pri:nera edicin de su De/echo pe Parte.geltu:al};. En su opinin, dado que la dogmtica de base ontolgica.se ha. 1uebrad.c-, para llenar de contenido la totalidad de conce;tos dogl11ii~os recu~;c.a las fllnciones del derecho pellal; as, conceptos como (oS decaubalidad,~)o", der, capacidad, culpabilidad, entie otros, perderan su contenido.prejurdico,,: surgiendo nicamente por relacin con las repllacion.~s jui~iqo-i.lenal~s .. ',;., Las principales raZOI1es que explican la modificacin del f,aradigma

,ni.

a) POi un lado, la influencia de la sociolc,ga en la dog~tic;'pena,"e~ la sociedad moderna de alta complejidad y de ; nteracciones e.~tre. indi viduos , qe tienen contactos annimos, para cuyos prClblemasson i~suficient~s las. pautas tradicionales. Se trata de sociedades de "riesgos" que sus.propi~'

imperante s o n : :

..'...

:,~

Aproximacin al decho pellal cOIltemporlleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona,

19Y2, p. 67.

J' ALVAREZ, Ricardo, Sistema pellal: del naturalismo ~ la renoqTlntiv)~r.:i.n; .ji;;. Temas dI! Derecho Pellal, N" 39, Universidad i.Jacional del Litoral, ~anta fe, p:.) (l ..,. ': . .._. . .. ' ....
<

' , ,,

L -_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . _ __ _

90

Carlos Julio Lasc,ano (h)..

Evolucin histnca de las ideas penales

,-

91

...- '

, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra atmica,ellrfico automotor), " ' b)'P'J' olra purte, la crisis de la, filosofa del Sllje/o, donde'!a razlI pr~/ica derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n correct~ desde el punto de' vista de 'los vaklres tico-sociales- es sustituida 'por la' razn cOI;micariva, .que es una fj losafa cOl1lrainiitiva, es decir, opuesta a la ,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se
'dsarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicacin. Sus actores so~i. personas ctanto el autor, la vctima, ~O11l0 el juez) y sus condiciones no

a) La funcin del derecho penal es restablece; en el plano de la comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un procedimiento a causa de la infraccin de ella, b) La proteccin, y confirmacin de las norlllas que configuran la identidad social se Il'gra a 'travs de la pena que sirve para ejercitara los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y aceptar las consecuencias de la irifr:accin a sus preceptos (prevencin general positiva). '

las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condicin para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuacin es la person~li2:aci6n de los sujeto's JO: ' 'Esta nueva concepcin, que se,inspira ,en la teora de l(ssistemas sociales d~ NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepciones del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.

c), La configuracin de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lrav)) de bienes jurdicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el discurso del bien jurdico, calificado como metafrico de la vigenc;"
de las normas . La p'osiein' extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las categoras de la teora del delito. Podemos menc;~".c entre las principales: 1. La renormalivizacill de ,los contenidos de !as categoras, que in~, , plicara un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concento ontolgico de accin, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!, 2. El delito deja de ser un suceso captoble'c:ognitivamente a travs de su causalidad en la configuracin del mundo exterior, y se cpnvierte en "oa' "comunicacin defectuosa" que realiz,a 'un agente social, consistente en ti!:

Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicaci;z, pero no ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. ' LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornis de un 'sisleJila jurdico tienel], lII'l sentido ct'I1mnfcalvd:' Las' l:tnnnicaciones relacionadas'con el derecho tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema jurdico~ 1lI1,a doble /iidn:' como'factores ~de producci/}oz 'y' como SOj01:tes de la' estrclura;' 'En esa lnea de IJeZiSaln' ento, de inddable complejidad porque no iodas "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expicitadas; JAKOBssbstiene que h! soldcin de'un prob1ena social tra,'s d~l derecho'penal se produce ,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji' rdico: en deaillo'. sisiil1a social'parCial: que - tiene lUg," deritro de la so'Ci'~alJ;nijn por la c'ual nO se puede'desgajar al de,reclw .If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena mxima' se im-' ponga'por brujera, por'cont;>'~ chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, caracterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedd'; ", Lasfu'i:inesson ~ prestaciOJl;5 que -solas 'o jnto~co~,olras-' manliilen 'un sjsl~I1a. " "::" ' ,~ ,,'" f-r' ::. ; ,

comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable .. ' ,


3, Siguiendo la lnea trazada por GF.HLEN (acciones son los actos del agente que implican su toma de posicin hacia el exterior),JAKOHs
sostiene que existir conducta humana cuando un determinado COnl(\orf:':. miento tenga "sentido" en un esquema social d~ com~nicaci6n. Ent~nces, la expresi6n de sentido jurdico penalmenle relevante implica de 010(10

necesario la toma de posicin del sujeto re;pecto' de la vigencit ne la


norma, entendida como criterio rector de ordenacin social: el agente no ve ninguna nor~a que obstaculice su actu,acin,ni constituya una regla de ,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-

36 Traduccin de Joaqun Cuellf) Con~reras y Jos Luis Sc;rrano'Gonzlez de Murilio, Marcial Pns, Ediciones Jurdicas. Madrid, .1995, . " :17 JAKOB$, GUn'fhe~, Sociedad: rionna,:v persoliti una teorfa de U~t' de''echo pellql fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 1996~p. 6 7 : ' " ' , '

en

cerla- se ha propuesto violarla, Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psqui~os- no son per se integrantes de. la conducta delictiva, sino en su carcter de portadores de un smbolo, Se excluyen as los acontecimientos q,Ue, no obstante ser expresin de la voluntad humana, no puedan ser evitados por el agente, La evitabilidad afirma la tom de posicin frente a la norma y, por 'ende, forma parl de la accin y no de la culpabilidad. Son:

'

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Carlos iui Ln:scnno (h) ...... .

Evoluci6u hist6ric,_:II! as ideas penaies

93

't

cVltable$'las causacones que no s~ producira 'SI'co'ilcuiese ilna'motivacin di-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. ' La cvitabilidad define la 'accin hmana tantden el delit doloso como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprdeilte es lina tonia depOsicin
que impli(a la faita de reflexin 'sobr"las'dnsecuecis del obiar; ciIyos costos no han' sido tomados cuenta;' por ejempl, el cnductor d' un automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el lmite legal de velocidad, eSl revelando Con su conducta que ese dato'norm~t'y'd no tiene significacin para l. . . 1. En 'tal teora ele la acin la distin1 entre comportamiento"activo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbin en el ,primero e's 'elcl'allte la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha tenido competencia o-gel;ti,ativa sobre determin'cio' mbiio. " ., 2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co;t prevencin gen~raI po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :ontradecir'la desoo~diencia de'];\ IOfma para confinnr su vigencia y.establli'zar' ~s las expectativas ~o~rtles de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccin ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te lo scr~ en funcin ,de las,alternativas qu~-la soc~d.ad tenga para resolver,el oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solucin., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~n trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Advirta~se las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrn ser d~c1arados culpables cua'n,do ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del derecho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importara \ ulla mediatizacin de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.

en

temaLizadn: los fimanu:ntos poltico-criminales de la moderna 'teora de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizaci" del bin jurdico, que traduce la I"idad sistemtica " derecho pellal )' poUtica crimillal dentro de 1" ~eora del delito. ' En el campo de ia teora del ilcito, las :ategoras bsicas del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-' plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir d,~ su funcin poltico-criminaL "En est~ lnea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad, el mbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' ~1I. ' Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",n s6l.0 tendra se.;ido bajo el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXINbajo la influencia det espaol ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de lImlt~::')!1ducta-' que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJllidad h,plmana, ~s 'decir, todo lo que puede ser atribuido a ww per:;ol1~ como cellirc(a'e actos anmico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_ Este concepto de accin abarca .odas la, formas de cvmportamiento delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; t.mbin j'[tS omisiones culposas inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,: ble- allnque no sean reprochables, Los dos aportes ms significativos de ROXtN a la reora del delito sor. los siguientes: a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la accin, tu relacin entre sta y el resultado era r,esuelta Ir.ediarit~ la categorfa cientfico-natural de la causalidad, ROXIN se r.clina por criterios de valoracin jurdica al retomar la antigua Teora le la impllTacili obje{iva dei neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imptacin del rbullado en el tipo objetivo pasar a ser la creacin, pr.r medio de la accin, de un riesgo no per/IJitido d~luro del. fiT! d~. proteccill de la /Orilla.

4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN 'La versin moderada deHuncionalismo 'penl est 'representada 'por ROXIN, quien -aunque contina operan~o con'l~s Imismas categoras 'de l~ teora del delito que el casalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinud;O'o la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazarid la difusa orientcin hacia los valores culturales por un especfico criterio jurdico-penal de'sis-

"Oh . Clt., . p. ' 22.


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,,, .

94

Cado,s Julio L~,?C1I10 (h) Evolucin histrica de las ideas penales

95

b) Introduce-como categora la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ s~ !.rata de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realizado, El presupuesto ms imporlante de la.resP\lIlsabilidads la cl!lpabilidad t(el aUlOl; que se configura :uando ste se encuentra el~ condiciones l~onnales -e.sp:~ritual y anmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. . Pero a la vez, debe mediar ull e,decuada y ,mutuavinsulacin entre culpabUidad')! prevellcin en Ji fun~in de la pena como unidad,sistemtica enlle del'echo penal y poltica Criminal. La culpabilidad ,es la condicin necesaria pero Ilo'stlficient.! de la rcspCJ~s.a~i!id2d pues no es su nico presup,uest'), ya qlle adems l;j imposicio, de l,a. pena debe estar iuslificada en la medida ne Ia,;l~cesjdad prevenliv~l -gene~al y especial- de punicin; pero las necesie'ades pr~ventivas estn 'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla recpro~a comple~ne.nla~in y Jimilacir' entre culpabilidad y prevencin repref>cntl l!'l e!1foql~e, garantista de la misill, del .dere~ho 'pe/~al:

cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que ]05 licionistas clH~stionan.

~bo,..

5.1. El abolicionismo
El abolicionismo es el modo ms radical de afrolllar la realidad riel derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras formas no punilivas de resolucin de los confliclos que llamamos delitos. Constituye la manifestacin contempornea esencial del fepmeno, en cie.rto medida permanente, de la crtica al derec!lO penal. , Es significati'.'o que su aparicin 'se haya produido en pases e~ lo, que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, . Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reaccin al .fracaso ~f', ~~~n Sin embargo, en el plano le'rico, es decisiva la vincu,lacin que snrge entre la propuesta aboliciOnista y la argumentacin de la corrie"te criminolgica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l criminologa, o cri111inolqga crtica .10. _ Esta posicin -abandonando el paradigma etiolgico, esto es,la ex plicacin clsica de la criminalidad como un fenme~o individual, CJebidO a razones antropolgic~s O social,s, propia de una crimillologa positivisrecentra su anlisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd ~P'" radigma del control). Su fundamento terico 1,0 obtiene de, goctrlllas ~ar xislas as como del interaccionismo simblico expr~sado f!n I,~s dor.tnn~s del.etique/amiento (/abelling approach), Segn estaslltimas, el delitoll? tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:", ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma selcc~lva y dlscnrnmatona. Agrega SILVA SNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la humanizacin der sistema penal- las propuestas abolic!onis~as merece~ serias objeciones. A este respecto, seala que, IIldependlenlemente de SI son . buenas o malas, resultan u'tpicas. La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a

5 , L 'as, cornen ' ' t e s ,crticas y " sus verti,entes crim",i,tlol,"g, ,e,as, y aboUcil'uistas. El garantismo peita!
Jess MARtA SILVA SNCHEZ" entiende queson tres,las'cop~i9nes fundamelllJes d~e se nosoJrec~~ en \~ actu~lid~~ pa~a qecidir desdeq~ punlo dI' partdaanali~ar el fenmero jurdico-pen~1. ;:~ta~ son la Jlbolicionista, la rcsocializadora y le. garants1ica., .'" _ " (o ,, L? primera se opone ~ toda forn}aqe,dere~,hQ pen,al" prete l1 diendo, como se ver, consl.ruir alt::rnat~v~s al siste.ma punitivo. L~ s~g~nda.y I.a tercerrt, '~n ca~bio, pre~~O(lr!n, de.sd~ p~~spect~\"a.s. e.vid!!ntem~nt~ ~i.versas, . la cO']secucj<?n de, II.~, mejar derC,r;I~o p~/'ci(. ,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin valor~r negalivaIuenle la e,volucin habida en el der~cho. ,pene! m,?qemo, C0!1~htuyen co.rnel.lfe,s <;rltlCas del. '!?istemn "Jenal, preteJ~rji~lldr:' intr<?du~i~ ~l~e~~qs~d~.pr9gre~o qlle"n.o. Ob~7 tnte, se' mantengan dentrc ~el propio siste~a:: ' , .' , De,staca el profesor cataln ,que un aspesto comn alas tendencias resocializadora y garr,htstica e~ la aceptacin del sistema en prinI

" SCHNEMANN, op, cie., p, 64.

40 Aproximacill al derecho pellal cOlltemporneo, p. 17 Y ss ..

Cnrlos Julio Las~allo (h)

Evolucin histrica de las ideas penales

97. '

r~1('.TIIIENS.EN, puya postUf.i radical r.echaza,todo priricip~o de orga.l~izaciI) "e ilUce patent tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el sislema penal poruna solucin privada de los conflictos (delitos) b~sada en el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se aadiran ciertos pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllr que tales soluciones. en cuya ideacin pudieron ten~rse presentes ciertas cvfnqnidades altcfDutivas "e~ los valIes de Nom~ga" son.inco.mpatibles con el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades . modernaS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en pases como Holanda (por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "pases pequeos", en lOS que el problema de la criminalidad es rel~tivamente reducido, el sistema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-' lucin autnoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta. Pero incluso en pas'es como los citados la creencia en la factibilidad del esquema abolitioi1ista de solucin de los conflietos'peria!es'deb~ estimarse . 'extremadamente ingenua)l. .' .. , Adems, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nudear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela, ompletame~te alejados de la realidad del sstera pnal, laqUe demUestra las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric minal(:iiiI ~iolenta, patiiinonlal o scloeconn1ica. .... Ello se coihgru;'baert el ejempl~ 'p'l'~p;fo io~ HULs~iAN. EnLriplso corl~.~ve~ ~inc~ c;s;tu(Ii.~rites, ~no d~ lqs c~~alc;s rO~p'e el t~ie'~i~o~: C~da u.no . de los pt(OS cuatro rea~eina de forma difer~teaieel hecho:unopwpone castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io eeCl'~ mico); l tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo teraputico); el ltimo, en fin, entiende,que deben hace~'entre.todcis un'e~arnen de conciellc.ia para ari~lizar cmO se ha llegado a. esa situacin (estilo ~Qnciliador). Aquel autor se inclina por esto ltimo. . ..... ...., J, . .. . . . ... ConclUye.SILyA SNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser decisiva en el dere~ho penal actual: "En tanto sub~ista lo que cQnocemos

como derecho penal,); persQllalmel,te entiendo, con Gimbernat; que 'hay dere:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que una sociedad que prescindiese d~ ella tendra ~,IS das contados'. resulta lo ms coherenle que el eje de nueSlra ccnsideracin venga dado por perspectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:. ri3mentede la forlll;:~ ms humana posible'" 42,

5.2. E/. garallliSlllo IJ""al


El garantiSIl10 penal exige conciliar la l"vencir; general (proteccin de la sociedad mediante la inti.nidacin de lo~ delincuentes) CO.1 :us princi~ pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocializacin, por el otro. Esta ltirr.a :~J~e entenderse comO el t.ratami.ento ql,e se ofrece al condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; adems; mediante la If.dtlccil de las penas privativas de libertad a. mn~mo impresc:ndibie ya travs de. alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizacin CIvil). . L~ tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella. mnimo sostiene que la func,n preventiva es ,!.)ie: pre,e"cit. de los deli.. 'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:lt de la violenci'en I~ :;ociedad. Vil sistema pella[ est justificado L'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - ., cias -delitos, vc,gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e l puede PI venir. es superior a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no prevenidos y Jor las pellas por ellos conn,inadas. Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na crec~ente ~efl.s.~i~~ ('~ i1is~gllrit~a.d deriv~da (.(:1 incremento c,e ,.~I ola vlOlenc13 deilct1va. La lransnllsln de este ftumei10 a travJ de los medios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,lasencucstas de opinin, traen como consecuencia 'le "las posibili~'ades de drat;wtizar la vio- . . lencia y hacer poltica por medio de ella SOL buenas: los medies atribuyen l ejercicio de la vioiencia un alto valorc Jmo.noticia e infor,na sobre ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-

?e

.. [.-

..

Ob. cit., p. 18:

. " SILVA SANCHEZ, op. cil., pp. 20 Y 21.

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- ....." ,
98
Carlos Julio Lascano (h)
Evolucin histrica.de las ide~s penales

99

cia -sea real o slo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser fomentada la poltica criminal (tpicamente restauradora); aquello que vale com~ un bien jurdico que refluiere.proteccin penal (y CJue por tanto puede ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo nonnativb social, para el ~lIal, de lUeVa, resultan constitutivas las sensa~ ciones de amenaza de la potlacin" 43. , La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se encuentra en un encrucijada que exigira mayor efjcacia de la persecucin puni',:va que no puede seguir dndose el lujo de un derecho penal entendido como proteccin de la libertad (la Carta Magna del'de/inCllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente. Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar polticas criminales de seguridad dudadiuia. :.veJ's~6n :posmoderna de las. antiguas campaas de lPo)' )' prdelJ:,.que as se transforma adualmente en el nuevo bien jurdico, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad, De tal forma se postulan cursos de accin que reflejen e.I modelo de la foleritllci.~ celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como un~ lnea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no slo en cuanto id inqemento de ~"ecllrsos ~e,~~n~rn,ico~ que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los lmitesmPllestos a su aconar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de laimpura':>Hiddpenal; eleva: laseveridad de las escalas penales;rec~ rir a testigos de IdenlIdad reservuJa, arrepen~ldos, agentes encubiertos e iI rormantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas econmicas; admitir ia validez de pruebas ob(enidasen v.iolacin de! garantas constitucionales, 'etctera. De aqu a la justificaCin del gatillo Fcil existe poca distancia, ,', '' , En ~l plano internacionaI.iambin se presenf,\li~,~e,sr.e~ie de cruzadt;lJen la lucha contra el narcetrfico, el comercio ilegal de ni'os, mujeres, rganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los ~elitos de lesa huma:lidad (genodio, tortu~as, ~esaparicin forzada de persnas,

etctera), cometidos por organizaciones criminales o por agent~s del Estado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular la aplicacin retroactiva de disposiciones represivas contenidas en normas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos (como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berln Oriental) o se cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de juzgamiento por tribunales espaoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.! gobierno de facto de Pinochet. ' Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: dnde se sitlJan los principios de un derecho penal de intervencin 111nima, basado' en el respeto de las garantas constitucionales, con sus subprincipios do fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; cul es su rol en la actualidad ante la potenciacin de .sus efectos .,imblicos que propoccio. nan a la opinin pblica la ilusin' de que la ley penal puede resolver o red~cir el problema de la criminalidad? Podemos contestar con Jos L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl; .temas fciles, no ~odell1os claudicar frente a semejantes proplle~ta'5 ele derecho de excepcin que yulneran garantas constitucionales, porque si justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$! como se empez aceptndolas sin lmite alguno para el narcotrfico, y a"0fa quieren imponerse tambin para el t.errorismo, despus se, van n q:..I~r:.r extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er ~o._ lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto tambin tenemos (i~,e 'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede jus,ifi~n>' la ilegalidad para investigarlo y castigarlo, . Corresponde tambin reflexionar si es convel1ienle una dogn~tica p~nal ' que -en lugar de un sistema ele garantas mediante derel'fn'inados contenidos del der~cho penal definidos por la ley- pase a co~stit\lit 'una ciencia que intente proteger las condiciones de funcionalidad de un~ sociedadpluralista . y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad,

.} Ob, cit., .P, 26,

H HASSEMER, Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46. . '" Cuestiones actuales sobre el proceso pellal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. p, 142,


LECCION 4

Derecho penal y Constitucin


Luis M Bonetto
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los prih~ cipios generales de la Constitucin. 1.2. Los dcre~ ehos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos constitucionales que expresamente reg"ulan contenidos del sistema penal. Tratados con jerarqua constiHleionn!. .
2. PRINCIPIOS DE DERECHO I'ENAL. 2.1. Principio de le-

galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de mnima suficiencia. 2.4. Principio de rroporciol\di. dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principi.de culpabilidnd. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Principio del lJ~fJ bis in idem. 2.9. Principios de humanidad y persorialidad de las penas. 2.10.- Principio, de resocializacin. 2.11. Principio de prohibicin de prisin por deudas.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El

Proyeclo Tejedor. 3.2. El Proyeclo de 1881. 3.3. 'EI Cdigo de 1886. 3.4. El ProyeclOde 1891. 3.5. El Proyeclo de 1906.3.6. El Proyeclo de 1917.3.7 .EI Cdigo Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyeclOs de reformas ilr Cdigo Penal. 4. La actual dispersin legislativa penal.

rc'

L El derecho penal constitucional


En los ordenamientos jurdicos de los modernos estados de derecho, la Constitucin, ~n cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal. delimitndole, adems, su mbito de actuacin . En nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1994, la doctri,," y l.? jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.' que integra la dimensin antropolgica, social, cultural y jurdica dI femmeno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el n10delo c~mpren de: 1) Los principios generales de la Consrit",cin, que indican direcl.rices de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman antropolgica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del hOlnbre, consagrados 'en la Constitucin de 1853 y enriquecidos con el paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que

Siguiendo a Marlnez paz entendemos como modelo a todo t<esquema interpretativo

y explicativo, que acta como .mediador entre la realidad y el pensamiento. Es tambin


aproximativo, provisional y sClmetido a revisin./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El mundo jurdico muldimellsiollal,.Advocatus, Crdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende el autor que la Constitucin Nacional constituye un paradigma de la funcin del de.recho como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el obrar humano hacia elrespeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta del derecho, Modelosjurdico didcticos, Garca, Crdoba, 1996, p..20).' ..

.-.1 ....

"'

Luis M. lloliCo

i)erecho pellal y ConstilucilL

t05

expresamcllle re,gulcm contenidos del sistema p~llal, integrado po"r el derecio penal, procesal penal y penitenciario. La aludida pretensin de elaborar un diseo constitucional de derecho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde afuera de la Constitucin, sino ms bien como una suerte de siSlematiza~ dn de las normas superiores vigentes con' r~lacin al derecho penal,
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin in/raconsrilllciollal de lo pennl: Sistematizacin que deber tener el) cuenta, por cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha

tico (arts. 36, 38 Y 75 ines. 19 y 24), el principio de soberana popular, 1a iniciativa'y consulta popular. A s- vez, 'estos principios, gel~erales no. se encuentran n, cament~; como suceda en el pasado, en 'la Primera P;.rtt! de la Constitucil} Hacional'
sino quese extraen, adems, de la Segunda h.rie (o Parle Orgnica) de la Constitucin: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga

jerarqua'constitucional ~ un grupo de lratado) en los q~le se C0I10(,115anlos


derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagro la igllaj~ dad real de ()POl~/Wlidades y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu. .)" derecllos re.col1ocidos, ,una particulr prOteccin respecto ae l~s ]lillus. las mujeres, -los~lllu.:imlOs y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ne. 19 que ratific1 el fin de promocin de tus valores democrtzcos, etctera ..

.asignado la misma jerarqua que la Carta Magna.

E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl .llenal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la
Constitucin Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al

sistema penal.
El concepto estudiado abarca distintos aspectos.

1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!

l.]. Los principios generales de la Constitucin


En primer lugar, los principios generales que la Constitucin consa-

gra y que tienen relevancia para el sistema penal

2.

Del Pre:mbulo de la Constitucin argentina, se extraen como fineSde la COnstiluci6n: ~(afianzar lajusticia~ p~omoverel bienestar general, asegurar los beneticios de la libertad. . . )...a Primera Parte (Parte Dogmtica) de la Constitucin Nacional, en su Captulo .Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantas, consagra entre otros: adopcin le la forma representativa republicana federal de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16). Mienlras, del Captulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagracin normativa del sislema democrtico, al que denominamos principio democr-

general,

UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Yss. . .

de Derechos Civiles y Polticos; art. l' Declar~cin Universal de Dereclios Humanos; art 37.c. Convencin sobre los Derechos del Nio). - Rpeto a la illtegridad fsica, psquica y moral (art. 5.1. Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Se encuen!ran tambin 'reconocidos en' l~ C'onstitucin A-rgeritilul el derecho al hono( y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16), la propiei:lad pbvada (art. 17), los derechos de libre ex~resin y libertad de prensa, de re~lniri, a~oci'acin. de comerciar, de,profesar librem~nt'el culto, de ensear y aprender, cfe libirlad grerrtial y dehelga, etctera. Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43 recepla tambin el derechoa la i'rifbrrrtacin (habeas data) y el habeas corpus. especfico para el caso de agravamiento 'ilegtimo en la forma o condiciones de delenoin. Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y en los pactos internacionales sobre derechos hllll1anos,inc0rpolados con jerarqua constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), . con el bienjurclico propio del derecho penal. P.qullos seran slo un marco de referelIcia indiscutible, pero dentro ele ste su proleccin no siempre

- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveilci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional

~.

"
106
Luis M. Boneuo

Derecho. pennl y Constitucin

lO,?

requiere del derecho penal, ~'a que habr ql!e analizClr la eficacia de otros

recursos r1CnO$ gravosos para los derechos "ndividuales, como los sistemas sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etctera. Slo una vez comprobada I a necesidad de ;ec~rrir al derecho penal, se puede acometer el proceso criminalizador de conductas ilcitas,
I

13. Lo~ preceptos constitucionales 'que expresamente regulan eOlltellidos "del sistema .. . pellul ,
~

a)Eneste situar a las llamadas gara/ltas penales: . pun'o, podemos ,

'\

'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9 Convencin AJl1ericana sobre Derechos HU'llano~; art. 11 ,2. Declaracin Universal de Derechos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y Po1ti~ co's; art. 40.2, Convencin scbre los Derechos del Nio), "[rretroactividad de la 1~y.pellal.ll1s severa' (art. 18 C,N., ~rt. 9 Convenc;';,n Americana sobr~ Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Internacional o.e Derechps Civiles y P~lti~os; arto 11.2. Declaracin Unive;sal de Derechos Humanos). . > . *Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal ms beiglla (rt. 9 Convencin Americana s~,bre'Derechos Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' InternacionJ de Derechos Civi:es y Polticos). *j,,:ecllO a la /utela jl,dici~l efectiva' (art. 25 Convencin Americana sobre Derechos HlIm"~t" ; art. 18 Declaracin Ameri~~na de Is . De~echos y Oeberes del H9f!;b~; ~rt: 8 Declar~cin Universal 'de Der>~~ . chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convencin sobrelos Derechos del Nio) . . . *Pro.'riqicin de njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.; arto 11.>2. Con ven~in AI"leriennl sojre.~cchos Humanos; ~rt. 17 .1. PaciD Internacional d Derechos. Civi\~; P~lticos;arts:5, 9, l() Dec1ar~cin Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.in Universal de.Derechos Buflltmos). > . , . , . ,> >. .' ..
>

*Pro/ibici~ de prisil' por deudas (art. 7.7, Convencir. America-. na sobre Derechos Humano, I art. .11 Pacto Jnferp~cional de Derecho~Ci-. viles y Po.ffticos;. art. 25 Decl1raci~ Americana de los Derechos y Debe: ,es del Ho">':>re ~

*Dereclto de c{Jntrol, por. 1m tribunal de alzada,' de las 'sell/ellcias condenatorias (arl.8.2, lee h' Convencin Americana sobre Derecho/,. Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPlticos):. "Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art: 9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)!'> .: > .., ....... ,,~: *Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-' cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre). *Consagrocill del principio de inocencia, mientras 110 <se:}a.ylz dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convencin' Americana sobie Derechos Hu-'" manos; a. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PoltiCos; ar', 26 Declaracin Americana de los Derechos y Deber~s de Hombre;' 'art: 11.1 .Declaracin niver;al de. Derechos Humanos; rirt. Ab,2:inc'::' :Con-. ven~n sobre los Derechos del Nio). .! . '. ,::" *Derecho aU/~ proceso regular (art. 18 eN.; art.26.Decl"ci"" Arilericana'de los Derechos>y Deberes dC! Hombre ' . '.' *bircho: de defensa (art.' 18 eN.; art.> 8.2. ines: a,.b;' ,:; >d: e, t'. Co'nvencin Americana s~bre Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d. e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),' " *Eablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itrcin del proces,o penal (art. 9.3. Pado Internacional d'DerGh>?sCi">:6; y Polticos). 'Prohibicin de detencin arbitraria (art. 18 eN.; 3rt. 73> Conve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art. 9.LP~cto I~ter~itcio.. : ,'. " . : . '.,',. , . 1 ,.' ",',' ",.; nal de Derechos Civiles y Polticos; art 25 DeclaraCin Americana:de los Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9 DeclaraCin U~ive'r~'depe~~: chos Humanos). '. > ..... . Derecho del i~culpado a no ser obligado adecldrdr'c'~ilfr~sC llIismo (art. 18.eN.;art. 8.2.inc. g, Conv~ncin American?,ob'e[)~r~~, chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Derr,>sh~, Civijes,;y_ Polticos), . . , . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detencin ilegai'(ri. 10 .Convencin Americana spbre Derechos Humanos).. . .. , . *Der~clio del procesado a estar s~parado de los cond~/~ado~ (art. 5.4. Conven~in Americana $obreDerechos .Humanos; art. IO.2'>.'inc~,a,; Pacto InternacIOnal de Derechos Crv]es y Pobtlcos). > .... ~
>. , ' "

Luis M. Bonefto

Derecho penal y Constitucin

, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU,zlldos ya estr,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9nvencin,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto Internacional de ,Derechos Civiles y Polticos; a,rt. 37.c Convencin sob.re los Derechos del Nio)., , ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convencin Americana snbre Derechns Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolticns). ' *Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convencin sobre los Derechos"del Ni.o)." ',' '"I,! ~l?,~s.Lricciolle.s,a la imposicin,de la pella de !",erte (art. 18 C.N.; art..4~.incs: 2, 3, S, 6, Convencin' Americana sobre Derechos Humanos' 3;<6" in(:'~; ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Polticos). ' ;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convencin Arnericaua sobre Derechos Humanos; arts, 7 y 10.1. Pacto Intern~cional de Derechos Civiles Yo Polticos; arts. 25 y 26 Declaracin Americana delos D";'echos' y Dberes del Hombre; art. 5 Declaracin Universal de Dere-, , chos Huma~os; art. 37.c. Convencin sobre los Dere,hos del Nio). *Per~ollalidad'de las pellas (art. 5.3. Convencin Americ3~a sobr~ Der~chos umanos) , , " ' ' , " "Readaptaci6ils~cial, como Jin de la ejec"~16n de lap;~a(art. 5.6. COiivencl~ Americana sobre Derechos' Humanos; art. IO~3. Pacto I~ter~ac~;;ai de'Derechos Civifes y Polticos). '
, b)Un,segundo aspecto'se haIa,c6nfigunido por no~masdecarcter excepci; oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes graY~Cinen. el pe~al. . , . ' . ': ' ", Se)"l'dfi citar: prohibici6n de iniciativa popularsob~e proyects'd~ ley en materia pemll(art. 39, ltimo prrafo, C.N.); se prohbe al president~ de l Nacin dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a travs del dictado de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.); ca'sagra4indeinin~nidades padamentarias (yen relacin al defen'sot del Pueblo), establecidas en resguardo de la funcin (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).

tm la Nacin (art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convencin contra la Tortura , y otros TI'atos o Penas CICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 " C.N.), y genocidio ,(art. l' Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genociio; arL 75, inc. 22 C.N.).
,

Tratados

eOIl

jerarq:J'{1 constiiuc:ioi/Q

La ly 24.309 de necesitlad de reforma le la Constitucih l\'aciomll. estableca entre las temas de w,tamiento p(,sible (o habilitado.,) en la Convencin COI,stituyente, el de los insti(K(,s 1e integracin y tratados internr..cionales.. . A partir de la lauor realizada en la Corrii"in respecliva, se 1)gr, sir.
o

dudas. una de las ms importantes moJificaci.)nes a,l texto consti :tJcional,

cuya real trascendencia slo podd ser attaJiza:la ~on el paso del :,,:mpo. ' Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que {. jee. 22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y. regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobacin, el recl,~zu y la denuncia de tratf.l(:C?s coa las dems nacioilcS, O:gi,lzaciotlCS inCcm3cionales y la Santa Sede. Dicha disposicin de la Carta Magna h suscitado discusiones do~trinarias y distintos enfoques juri"i)fud~r(ciales en {aMO de la interp~e~a cin del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIn que aeoe

su

establecerse en lo relativo a la triloga,Consiitucin-leyes nacionaks- trat.a-.

con

sistema

dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de tratados intemacioua:cs: . " ' .

~) Pinulmente, tambin se infieren del texto supremo, los llamadds ' delitos constitucionales, tales como la compra, y venta d~ persons (art. 15 C.N.), sedicin (art. 22 C.N.), concesin de poderes tirnicos (art. 29 C.N.), atentados contra el sistema democrtico (aft: 36 C.N.), traicin con~

a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'prrafo), se ha wferido'a los (ratados y concor;"tns en general, a los'que otorga jeiarqua supialegal; esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero iilf(~rior a la Constituci5n. b) El segundo bloque est formado por les tratados sobre ,krechos' humanos, especfic.ll11ente enumerados en el prrafo segundo de la novel norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarqua constitucional. j)e estos tratados, qU pose,,: caractersr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinin CCllsultiva 2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!" particular la Convencin Amcrica'na, no son 'tl-atados muitilat~rale$.del tipo tradicional, concl.uidos en funcin de un iriterca.mbio recproco de derechos,

;';';'"
.

, ..

'

.'
110
. Luis M.,. Bonetlo

.,'

Derecho penal y Constitucin .

111

para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son la protecGin de los derechcs fundamentals de los seres humanos;' ind~-. pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como . frelite a los otros estados contratantes'.' . . De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara de derec/o'fLllld(lIl1 elllales o e.lIciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, exigibl~ erga Ol1l1les; Son universales, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi altii. Es ['or ello q~le <da prcteccin de los derecJlOs humanos o derechos esenciaIt~:) ... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:iccin del tjercicio del pod,er estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados ~'no vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. as Como a garantjza~ la . vigencia sociolgica de aqulbs en su tenitorio, por el bien comn; so pe'Jia de r:~parar y "espondei' frente a la ~omtlnidad internacional 4: . '. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relacin la reforma' introducida: ,: '. " ' , '

al

Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hllmanos, gozan de la presuncin de operatividad, .es decir, ,~us f!~~~as s'e considerarn operativas, salv,o que de una inlerpretacingrama~ical estricta surja, sin lugar a dudas, 'su carcter programtico. ' A este carcter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convencin America .. Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretacin complementaria de los rts. 1, primer prrafo y 2 del tratado referido '. : Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitucin reformada de J 99.4, 'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayora agray~da (las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh constitucional (ar1.75, inc. 22, 2 plTafo, ltima parte) ..

2. Principios de derecho penal


In legrar., tal como enumerramos, el modelo constitucional penal, un conjunto de princi:'os, que se constituyen en lmites de la potestad punitiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones necesadas tanto para la atribucin de responsabilidad penal como p'''" .Ia imposicin de la pena '. ,

_ . En primer lugar,'slo 'los tratados enumerados en el segundo'prrafo del ine. 22, tienen jerarqua co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"supremaGa st're el resto de los (:tados celebrados por el Pas (aUli tmtadds de' derechos lllmanos) y sobre 1iley interna.' . A pa.rtir de esta equiparacin, surge la posibilidad de conflicto 'entre los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraren sus disposiciones, si.tuacin que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la' 'derogacin, virtual del ,derecho interno aue incurre en tal contradiccin .. , .. .Un ~jemplo deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la Clrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo de;~sis' . tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicacin de 10 normado en la Conve"cin 's9!]re l()~ Den~,ho.s del Ni~o que, en este puio,.controviert~ lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 ' . ' . . . . . . .. : Olro aspicto a dc~tacar serefieq' a h .apli~acin del principio p'; homill,is, l:'<?r'~,~ cua\ tratl}~o:;e d:e d~rec,hos ~lIman<?s,.debe aplica~.s,~,en el caso conc':eto. la flOJ!,BJ ms' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,'
'l'
,1,'

2.1. Principio de legalid~d


2.1.1 El principi~ Je.legalidad de la represin, como conquista trascendental de la filosofa de l~ Ilustracin, se vincula a'la funcin de garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio ~e lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con ~I aforismo nullwn crimen, nl~lla poenn sine lege (formlilacn originada en FEUERBACH), que consagra a la ley penal previa como nica fu~nte del derecho pen~l. En su aspecto mate.rhl,

': ,,' i

, \1 en Iq;, , VEGA)' Marrsa Adnana GRf\HA~I, cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y33.
Iqdem,r,301, :,' " ,""

~ Tran$cr~'p~~ ~erarqll(a, C0I1S1i;U~iOIl~~,/ (~~ Ir~ta.d?s n~e~n.~~it?!l(l(e.s:'~ll~~: Car,,?~


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',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos .Jei'ez,:Nalalia, '

, " . ': .. ; ,,: ,'"

6 VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adrian~, ab. cit.,' p. 44. ? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teorfa del garallt~~mo penal, Trattn, Madrid, 1997, p. 91 Y ss.

112

Luis M. SoneHo

Derecho penal y ConstiLucin

, [13

sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los lmites constitucionales lit Supra descriptos. " " Los antecedentes anteriores a la Ilustracin ms importantes -la Magna Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio Criri.i,/{/lis Carolilla germnica, de 1532- no poseen el septido moderno del principio de legalidad. . , ,La.regla mencionada adquiri la categora de garanta limitadora de la ley.r enal , en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa (1789). .'Entre nosotros, se halla consagtado como garanta penal por la Con st;lucin Nacional, la que en su art 18 reza: Ningn habitante de'la Naci~J1 puede ser penado sin juicio previo fundado en ley allteriOl~ al hecho del proces... . Se explicita, adems, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn jerarqua consttucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaracin Universal de Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos (art. 15, 1); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. ,9) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 40','2).

2.1.3. Asimismo, la lloLmajurdica (ley) rculadora del hecho deliciivo y su sancin, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta. 2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra elpri'nci~io de la irretroactividad de la ley penal mis severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ pueda conocer en el momenlo en que act~a 'si H. a incurriremm d lito y,en su caso, cul ser la pena. Contrariamente, en heneficio ~el impu:ado rige el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. ms .Jefilgna
(art. 9, Con,,~ncin Americ[!na sohre Derech6s H,,manos; !<lrt. 15.1, Pacto Internacional de Derechos Fviles y Polticas; are. 2 c.P.). 2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pueblo, sea nacional, provincial o ffiullicipar 2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o grado de precisin (te ia ley penal y exchlye la analog,a en pel.j .licio del imputarlo (a:laloga iI, malan. partell1). La pre.;isin,seexi;,e tru\(q respec,to de la delimitacin de la tipicidad como respecto de la determinacin de la pena (rnanda/o. de determJnacil1 ~').

2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes ~spectos a COnsiderar: una garanta criminal, una garanta penal, unagarantajl,lrisdicciona} o judicial y una garanta de ejecucin. ' , 2.1.2.1. La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle , determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., ' , 2.1.2.:<. La garanta penal requIere que la ley ea'le la pena que correspollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege). " 2, 1.~.3., La garanta jurisdiccional ojudicial exige que la e~istencia del qel:to y la imposiciin de la pena se,determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido. . . 2.1,2.4. La garanta de ejecucin requiere que ta,mbin el cumplimiento de In pena se sujete a una ley que lo regule, ' , ' , , Estas distintas garantas tambin deben exigirse respecto d'e l;impo-' 'sicin de medidas de seguridad '. ,

2.2. Principio de reserva

Conforme a nuestro sistema constitucjonal, Nifi.gn haoiturue de h,


Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe" (art. 19,2 prrafo, C.N.) Este principio, derivado del principiode legalidad, implica la idea poltica de ... reservarles., a los individiws, como zona exenta:lle castigo,' la de aquellos hechos q"e porjn/llorales o perjudicialeS. ql/e .,ean, no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer 10,' Tratndose de una garanta individual, debe estar cl,ramente trazada. Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeracin taxativa por laley
..
-"'~

:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:

: . NUEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ogrfia Argent'il"!a, Buenos. Aires, 195~, t. l. p. 105.
9 10
.'.J.

Ut!m, p. 78.

1,14 '

L.lli5 M. Baneno

Derecho penal y Constitucin

liS

de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ,,"al1era que aqullos y . stas rer:resenten un 'numenJf cla,/.isus en recproca e inalterable corrspondencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitdes. A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley penal m(" severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por,analogn, , " El <I"e~ho pen~l estructuradosobre el principio de reserva, se opone al edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Estatia: Esta idea,revivida en el aspecto poltico por los est'telos totalitarios, 'lile ve ,e11 el der~cho penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"culos legales, par ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posicin . de las P~rLes que estn en juego en la realizacin la facullad punitiva. As erodemo!j diferenciar c1ar~me:lt.e un sistema penal fu'odado en el prjncipio de reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un cat~logo legal de delitos y , pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el principi~ d justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable por anak,ha o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma, esforzndose por libera~'la represin ,de todo conlralor legnI.

de

cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o: res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas perspectivas valorativas [2. . S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos Je~ales consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parmetros lo siguiente: un carcter cuantitativo (que afectara a los d~litos de bagntela); un carcter cualitativo (que afectara a delitos en lasque no se concrele lesin alguna a personas fsicas) y una restriccin estructural (que "fectara a los delitos de peligro abstracto) 13, ' . No obstante, en esta tarea de deflacin legislativa, .. , el" alcance del principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales .para la convivencia ... 1". " El principio en estudiohal1a su razn de ser en los de lesividad y proporcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER lo acepta en relacin con la pena luego de desarrollar sus caracteres", Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l independientemente, 2.3.1, Principio de subsidiaricdad En virtud de este principio, y a fi~ de proteger los derechos fund.men" tales, en la realizacin estatal de un programa de derecho p!'nlmnimo <L Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carlic, ter de sancin, como una adecuada poltica sociaL Segtiirn a cont;nuacin las sanciones no Penales: as, civiles,., y administrativas.. .. Slo c\l"~do

Este princ'irio ... supoqe aceptar un cierto nivel de conflictividad sin las instancias de control jurdico-penal, pese a !la habe., ttdas sobre la les:'xidad del comportain;"-nto,", Ello se asume a
u~a conse'~uente r~acc.in d'~

ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitucional, en materia de suspensin d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior e Justicia de Crdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella 1 , autos: 'Boudoux, Fermn p.s.a. de' hOmicidio culposo - Recurso de :-asacin e inconstitucionnlidfld, Sent. N 36, 7/5/01. ,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus . (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?, en Pensamie.nto penal y criminolgico, 'uo Ur,-ND.d. Mec'iterrnea, Crdoba, 2002, p. 289.
11

j} DIEZ RIPOLLES, Jos, La contextualizaci.n del bien jurfdico protegido en u~ derecho penal garantista, publicado en Teorfas actuales e'~ el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 445 .. "Confr, FERRAJOLl, Luigi, ob, cit, p, 447, "DI,EZ RIPOLLES, jos, ob, citip, 445" " Ya Soler expresaba .... In mnima suficie~cia, es de9ir, la eleccin de una pena debe representar el mximo de eficiencia con el mfnimo de lesin ... , Confr, SOLER, Sebastin, Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .

lI

Lus M. Bonctto

uereclLo penal y COllstitcin

<17

ninguno de: los medios anteriores sea suficiente, esta,l:.legitimado el recur.:


so de la pella o de la medida de seguridad
16 .'

El principio en cuestin, se encuentra ntimamente conectado con l


",sutado de Un juicio de /lecesidad acerca del derecho penal, en virtud dd c"ol, SI la proteccin de los bienes jurdicos' puede lograrse a' travs de medios no penales -menos lesivos- aqul dejar de ser necesario.
2.3.2. Principio de fragmentariedad ,

En su funcin de proteccin de los bi~nes jurdios, el derecho penal ha de limitarse a sancionar slo las modalidades de ata;lue mspeligrosas para aqullos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especialmente peligrosas. Este carcter de fragmentariedad, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente lIecesario (principio de mnima suficiencia). " ,

peljuicios indi vidualcs y sociales causados .. con la tiascegdencia p..blica de .la ilfectacin ilcita, etctera) 0. Tambin se producir una violacin del principio ... cuando ~t. castiga a delitos de gravedad y circunstal1cias simrlan:s con JThtlas extraordinaria- . mellte desproporciolladas' entre s ;;. Se ha sostenido 'llle tamoin lo valoraciones sociales han:le servir como parmelro a la hra de la imposicin de medidas de ~egur~dad, as que debern guardar lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido. Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporcin en lo relativo al::.' pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 (Cc,;gCH,\".a,"~[Q), que establece la misma l)cna para la.te.llativa de I,"ontraba.~o. qt~e la .?revista para el hecho consumado. Igual s-ituaci,t :~lil da con ei-3: ...18 del tiecrcto, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue estableca un mnimo"mayor para el delito de o~o (k~ autor.\.Oto~{jejadC en ,a va pblica, que el mnm? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiologa de la Constitucin Nacional.

2.4. Principio de proporcionalidad

25 Principio de .Iesividad
'El principio "e lesinjurfdica o lesividad (alt. 19, lrimer prrafo, CN.), configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial aqulla que impide prohibir y 'castigar un:, nccin humana"si sta no perju e

Se trata de una exigencia que naci para ser aplicada a las,medidas de seguridad, pero que luego se extendi al campo de las penas. Si el principio de culpabilidad nos dice c"ndo una persona podr scr co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi, t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. En este sentido, seha dich", La especie y envergadura de la pena conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho daino pre~isto

por el tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas'


. del autor, can Su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los

dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jividdates sociale~ de un tercero, la moral o el arde,l pGblicos. La separacin axiolgica entre derecho y mora\ veda, por otra parte, el castigo de comporta,niento~ meramente inmorales o de estarios de nimo pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_ lerartciajurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros. S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTTELES y que se constituye en un denominador camllO en toda la tradicin ilustrada que ve,

17
lb

MiR

PU~G,

Santiago, ob. cil., p.. 89.

VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alcin, Buenos Aires, 1995, p. 39. 18Ib!dem.

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Luis t<1 ..Hof'etlo


Derecho penal y C~nstituci6n 119

en el daiq causado a terc.=!ros a.travs de actos humanos, las razones y las medidas de las prohibiones y su castigo. . La r.cces"ria lesividad del resultado constituYe' el principal lme o'xiol;ico externo al derecho penal, concebido con'o instrumento de tutela.

2.5.J. Principio de accin exterioridad

Ensea SEBASTIN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un . sistema rejsulador del comporlilmiento de los hombres en sus relaciones externas, cn' el mbito del Derecho Penal conviene,subrayar este aspecto, pues es el resultado de una laboriosa conquista delacultura humanaque se patentiza bajo la influen:ia de la filosofa de la'Jlustracin Y que consiste en hacer depender la punibilidnj, de la constante ex;gencia de una actuacin externa I? El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, qu,. tie~en por objeto '.a prohibic.in de acciones determinadas, en tanto' slo a 'travs destas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de protecc:in penl.' Por lo CJal, donde nq hay accin, como exteriorizacin,'no Iny delito. La sanci-:Sn slo puede ser impuesta a alguien por algo reahnent" hecho por l Y no por algo slo pensado, deseado O propuesto. Ello ponpe slo meuiante LcCin externa, puede un hombre provocar lesiones a un bien jurdico .. :F'Or lo que nuestro derecho penales un d~re-' cho de 11''':ho (o de responsai,ilidad por los. hec/IO,'" cometidos) Y no un derecho penal de autor. Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, l' parte CN. y'se desprende 'Tlplcitamente del principio de legalidad.
I

lable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles.privados; y una ley determinar en qu casos y. con qu justificativos podi''procederse a su allanamiento y o~upacin.,,'. : f .::.Il. '. ,o-.:.j :-','1.' \,: , ' ; . ) j En igual sentido se pronuncian, la Declaracin Universal de Del'echos Humanos (art. 12); la Declaracin Americana .de Derechos y Deberes del Hombre (art. 50); la Convencin Americana soore Dere::hQs Humanos (mt. 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17) . Se ha. consagrado as, una zona de intimidad (re~,pri,,~<!~de'ndivi duo), que no puede. ser amenazada ni le.si,onad.a por yl p,9,g~r.ss~~.~~f.:e iInpH.ca, en ltima instancia, un respetoa l dignidad huma~.a;,oisint.'?s'~.meGfqs

se encierran en esta garanta 'constituciopal: . , ",':1; ','. .','; 1. Conforme con el art.19 C.N., esta ZOna de privci(fac!~onlpre;lde, , , ,'. ' '. . _'" :" "'0;;', .. ,,:,: .... ~.I por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pensmieptos, creencias, etcterai que no trascienden 'al f~ter~or), y po: ot~a p~.r~?: '~'g~;~i!~~':~~~~i#p~: personales que, aun con trascendencia al exterior, no. ~f~~~tl.~~ ord~D. ~o;
cial, la moral pblica, ni perjudican a terceros.
.

. .... " ." .......... '.'... :... .


- ' ~" '.' -. '.' I!'

se refiere 'expresamente al 'domicilio, correspol1defii:i~'iiSiQ!.f y pJp/;.: les privados). En estos mbitos, para que la privacidaq Jtie'da' s~r ;,';tidiU da legtimamente, se requerir ordenjudicialfundada;'ae'au(jriiJ~d d."peten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., u . . . '.. ''' ..... ,
. Aunque esta garanta constitucional as consag&ada;:aparcd'"

2. Pero, adems de loexpuesto, la garanta se extieil~e. a .u.n.a.s,erie de mbitos vinculados ntiinaincnte con la vida privaaa dl iidividli("(era~t, 8

"'!,.,

1:'",

burdamente menoscabada con la teora del consentimiento, aceptad~l por


la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso al domicilio, no se requerir ordenjudicial, puesto que nO estaram<Js'atite'" verdadero allanamiento; as, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie consentidamente. n.o estar sujeto ni siql:i~ra a las reslri(ki~nesimfnill1<l~ que surgen deJa orden de,allanamiento. . "'" ... ;. ", .' 3~ Finalmente, se ha conceptualizado este principio c;!c'Privajidad,como l derecho a que se respeten por el Estado, aquello~~~mbitos.prii,iado!: donde sus titulares han exhibido un inters en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".

2.5.2. Principio de pril'acidad


. Esta ~arantfa COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el arto 19; 1" parte C.N.; este ltimo expresa en fOffi1~ genrica: Las acciopes prvadas :de los hOP.1br~s 'lud de ningn modo ofendan al orden y la moral ph .. ica, ni perjudiquen a ntercero, estn sl() reservadas. a Dios, y I exentas <.k la a'Jtorid~d de 10,1) magistrados. . ",'.1 ,IJi' ,., lO,

o,'

Se desprende tambin deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este ltimo reza: ... El domicilio es iuvio- .

20

Es la Ifnen seguida n partir del caso Fiorentino, Fallos 306:1752.

~I Caso Fato, Fallos 311:836.


19

so.'_ER. Schaslih, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Bue.no~ Aires, 1989. t. J, p. 17.

n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso p~hal'~ Hnmmurnbi, Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1

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12e

Luis M. BonelfO

Derecho penal y COllititucin ,

121

El.princiiio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos mbitos cuya privacidad no ha sIdo resguardada como garanta constitlIcional especfica; pero respecto de los cuales existira el mismo inters de resguardo (art. '33 C.N.).

2.6. Principio de culpabilidad


Al igua.l que las otras garantas penales, o quizs ms, este principioes

tambin unaconquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presupuesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre. , .. : , . \ . Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san, cionar pen.alme~[e, h lln~ persona en ra~n de susidea~. creencias, personalidad supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas' represivo~)mpuestos parlas regmenes'autoritari'os.' , . '.". . En intima i~~\ancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabilidad) se b~sensu'librealbedro, en virtud del cual, es .l quien elige deln- ' quiq)no deli~quir.' ". . . . . . ConstituciOliai~elje, el principio en estudio halla Stl fundamentacin en los arts. l' Y 33 de CMa Magna y en el prinoipi09~ legalidad, recenocido t~mbin en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San Jos de Costa Rica ".
,',' -'

hecho no es perseguible. Segn nucstroloerecho positivo, los' rganos encargados de conocer y resolver en l~s caUSas por responsabilidad penal, son los lribunalesjudiciales ", que, conforme al sistem_, republicano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 ' . ; ' .'. '. . A su vez, ... la realizacin judicial deJa ley penal no es libre:, sino que exige un juicio previo fundadoen ley a~terio .. al h~cho del proce,;,J (art. 18 C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18 . C.N.) y en el cual es inviolable la defensad la persona y de sus derechos (art. 18 C.N.> ". .

. ,

2.8. Principio del nOIl bis in idelll


Este principio, por el que se prohbe perseguir pe,,~lmente' Ir.s de llla

vez por el mis,mo he~ho, adquiere el.rango de garanta.c;:onstitucicnal a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), a~ como por el Paclo de Derechos Civiles y Polticos (art. I~. 7), in~() .. por~dos.
a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22). El primero de 1 los tratados citados prohbe que. el inqllpado absuelto . . '. ., sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abarca la doble hiptesis del condenado:y el absuelto, prohibend6.eriambo~ casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I ' De esta manera queda, en nuestro sistema constituCionaL aSl~mj'da la prphibicin de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno 'ant~rior: sobre los' mismos hechos, ha recado absolucin, cOlno cuando ha l~abido condena. Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlra dicha gara;jta, rio . slo para el caso de cosa juzgada, sino tambin par'a' el.splI"est& .d propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios resllltante~'d~ un Inico hecho (caso Rava, del 9 / 2 / 8 8 ) . 1 ' .

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2.7.. Principio, de judicialidad


Lajudicialidad representa para'los acusados una garanta respecto de la . imparcial y correcta apliccin de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional en los principios de juez natural, de divisin de poderes' y de juicio previo. :" El" derecho pena!" na puede realizarse legtimamente frente a' un'conflicto, en formaptivada, <<. la responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico, aunque ms no sea para declarar que el

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, .

Confr. BUTELER,los Antonio. ~(Concepcin actual del principio de culpabilidad)) en . Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Crdoba, 1999, p. 50.
II

2~ NUEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38.


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Idem, pp. 38 Y 39.


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t22

Luis M. Bonetfo

Derecho penal y Constilucin

123

Adems de los tratados expuestos. la garanta del non bis in idem. linede ser 'oonsiderada una derivacin del principio de inviolabidad de la defensa (3rt. 18 C.N.). Proce,almellle, a los fines de la aplicacin de eStH garanta, se requiere la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.

no no slo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizn de ser ponindose al nivel de los mismos delincuentes)26, '-" ' .; Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n travs del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(art 10, ap. 1), ,la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art 5, ap: 2) y .\a De~ c1aracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).

2.9. Principios de hum.qnidad y pe"'sonalidad de las penas 2.9.1. Humanidad


El sistema penal contemporneo naci, en gran medida, de la mano de la reivind'r.acin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la Ilustracin. Un primer paso en l evolucin de las penas, fue la sustitucin de un sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las, penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte va siendo ,\bolida en los ltimos aos en muchos pases civilizados. COJT 'nna:connuacin Je,la evolucin' apuntada, en nuestros das se observa u:in progresiva sustit"ci'n de las penas privativas de la libertad por otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comunidad. En e~l:a lnea se insc~ibe 'ambin la tendencia a la 'despenalizacin de , cierta~ co,~Jirctas a'ntes punitles. Tambin se ~tena la gravedad de la pena prey,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los lmi~es mximos de las penas privativas c',da libertad. , , , Dos~rgumen(os se han ,Izado en favor de la humanidad de las penas:

2.9,2. Persollalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Reconocido modernamente, fue fruto de la larga evolucin del derecho penal hasta nuestros das; evolucin q~e,ltev a superar el principio'de responsabilidad colectiva que, en otros tiempos, haca responsables atods los miembrci~ 'del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. En la actualidad se plantea la cuestin tie si deben responder penalmcnte las personas jurdicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s directores por los hechos ometidos por aqullas. ' " . . La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia operado et'proceso de diferenciacin individualizadora. . Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'formas de responsabilidnd penal a grupos sociales e~ conjunto, o de imOC.nt: .. 'penas sobre personas no individuilles. , ,En la Constitucin Nacional sehalla la baseal principio depersOI;alidad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de tr~ici6n" lo 'Nacin, establece que la pena no podr"trascende"[ directamente O"C" k! persona del delincuf;llle (igualmente, Convencin Americana de D~recbos Hum;ulOs, art. 5, al'. 3). ' '

en un primer nlorrie~t~ ~e sos-t'!na que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l..


tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa rena ha de ser la estrii:JarnCilte necesaria, ':especto, del fin d prevenc'n de nue~os delitos. Posieriorrr.en- , te, corno el 1 argumenta decis '/0 en cmitra de la inhull1ilnidnd de lasp~;;a's, ' se erigi e! Qrincipio m0ral ,jel respeto a In persona humana, cuyo valor impone url lmite fundamenl'1 y aiol6gico p,la calidad y cantidad de las penas. ESle argumento tiep'~ un carcter po1.ftico. a.:J,ems de moral: .. sirve p"r3fund~r ia.legiti'f jdad del Estado nicamente en laSfuncion'es de tutela di, l'a vida y los ~est"ntes derechos fundamentales; de suerte que, confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada-

2.10. Prillcipio ,de r,-socializacilI


"..La exigencia democrtica de que sea posible la participacin de todos los ciudadanos e~ la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal

"FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.

Luis M. Bonelto

Derecho penal y Constitucin,

t25

evite la marginacin de los condenados, Ello hace preferibles', en limedida de lo posible,.!as penas que no impliquen separacin de la sociedad, Pero, uando la privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurar una ejecucin de' forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que, adems, fomente cierta comunicacin con el exterior y facilite una adecuadareincorpo'racin del recluso a la vida en libertad, ' , La ,,:socializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos Civiles y Polticos; art, 5, ap, ti de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. O,ley 24,660), Se postula, en ",lecuacin a este principio, la importancia de trabajar ,en UI' Programa de Readaptacin Social Mnimo, concepcin que tiene COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5, al', 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; y art. 33 C,N" conforme interpretacin de la C,S,I,N" caso Costa), por la cual pertenece a todo ser humano una cap~cidad personal que le permite adoptar libremente.us propias deci.siones sobre s mismo, sobre su eoncjencia y sobre la co~figllracin del mundo que lo rodea, La resocializacin no puede estar orien~ada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'. Su objetivo es ms modesto: se trata de ofrecer al interno, a travs del tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas tle su d~lincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. ~e busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando as las normas) las expectativas que dichas normt~s contienen, evitando en el futuro la comisin de flllevos delitos.

chos Humanos, la que en su art. 7,7, expresL:Nadie' ser detenido p'OL deudas, Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe~ tente dictadaS po'r incumplimientos de deb;res alimentarios;'y 'de lo preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y?olticos (art. 11) y la Declaracin Americana de Derechos y Deber del 'Htn" bre (art. 25, 2 prrafo), . "

3. El proceso legislativo penal argentino


El proceso de codifictlcin del derecho penl~ argeqtino, -S~,I3I1I.r~n~f\. con el fenmeno sudamericano d~ recepcin de la legislaciu penal euro, pea, no abrevando en-fuentes nativas. . Con el proceso de codificacin, que er,tre ,nosotros rien" 'sucomienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e c'ambo hacia la unificacin de 'la legislaCin penal dei pas, Antes de ese 1'0<000';,,"' legislacin'penal se compona, por una parte, de las "atiguas le)"" ,spa,' olas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'arct"I' penal; e~anadas de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qe en i~Jieral regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horricidio:conj: cio de esclavos, ~tcrera), , ' . :,':" '" ",:',"" 'Entre la legislacin ms import~nte sanciniada en este Pf,ro}lo;, sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de 18(i3'".L~ prime~a estableca la jurisdiccin y cOlilp';tencia de lbs tri"unales, federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [;Jerale;;; la ley 50, por su part~, consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de, Cdigo de los delitos federales, qued vigen,:e hasta 1922; legisindose por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.llS de" las tres leyes citadas. . Como primer antecedente en el proceso ele codificacin inie,lado por el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Cdigo Penal para el pas, obra del francs Guret Bellemare, en ~ncviembre de1822, y c,llyo' texto se ha perdido, Este utorrealiz adem,'' por enc~rgo del 'e IItre:~;, gobernador de Buenos Aires,'Manuel Dorrego; un P'an,Genera1deOrganizacin Judicial para Buenos Aires. ..'" ,""',
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2,}],

Prillcipio de prohibicin de prisin po'" deudas

Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere-

;', MI" PUlG, S.nliago, ob, cit., p, J01.

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126

Luis M. Bonetto

I?erecho penal y.Constitucin

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3,1, El Proyecto T.ejedor


,1

El p imer pn;>yecto de Cdigo Penal argentino fue el de Carlo~ Tejerlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', form parte de la-Asociaein de Mayo; abogado de p,:ofesin, tambin s.: dedic al periodismo; fue doeente de bereeho Pel,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeup numerosos eargos pblieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires, El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomend a Tejedor, el5 de dieiembre de 1864, la redaeein del proyecto de Cdigo Penal que deba ser presentado d Congreso, , El prayeeto se GOmponfade dos partes y un ttulo preliminar, que esta:bleda la d:.fereneiaentrecrmenes, delitos y eontravenciones, asignndoles la jurisdicein respectiva, Pero slo regula sobre ermenes y delitos, La primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se ocupa de los crmenes, delitos y sus penas, El poyecto de Carlos Tejedor se inspir fundamentalmente, en el Cdigo Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleecin de la fuente bvara no fue 'arbitraria, puesto que, si bien Tejedor no pOdia comprender c1ara~ente 'las ideas del autor del Cdigo de Baviera, pues FEUE,,~~cli nobe trad~cido al eastell"!lo suficientenenle, el auto' ,,, intuy el profundo sentido liberal del tex,tohvaro, que lo di.~:ing;te nitidtimenie del ~odelci bol13partista,:. el texto d,: Tejedor es ms reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente francesa ". A su vez, la eleccin de' esta fuente ~e apart 'de la tradicin latinoamricana; que, en general, s orient6 hacia 'el Cdigo espanOI !Ie' 1848ys, reformasde'l850 y'18?0." "'.' ,/,., Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crmenes y delitos cor tra la Nacin; come una su"-rte de Cdigo:.~dependiente al por l. proyectado. , El pr')yecto, que no lleg a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin, embargo a,joptado ~qmo Cdigo local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una

vez federalizad la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailcin fedenillimitada' al mbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)

3.2. El Proyecto de 1881


. ,- .. ,"; ':;; El Congreso autoriz al Ejecutivo (~I n de setiembrede,18,68),'a nom"' brar una comisin de 'tres miembros para examinar ~I Proyecto Tejedor. Luego dc succsivos rcemplazos, la comisin qued conformada con Sixto Villegas, Andrs Ugarrizay Juan Agustn Garca:'Los'autoies,eratHom: bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'enos Aires y ocuparon impdriarites cargos enel,P~d6tJudidal;'-' ,ir;," ,El 3 de enero de1881la comisin present al PodEjecurivo l iestil" tado de su labor. ' ,, " "" """':" .;" .,,: , El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTtulo PrdirT'nrlr y: aFigm\V que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de'fero'hc',' ciOl\al,penado~ por 'leyes especiales.' , ,. " ' , : " "," ,,,! : Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!; dad ell I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, lhechodeihicitla ~nh,\ie" racin por aquellos delitos que afectan ins direcntnle1a]i sb~~:dit~,;! sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo lughr;aaqu~lIos en'l~'qj'prcdo: mina el ireres privado, 10 ,que constitye \tmiextepcin'ert;UI&tili d~co" . . ',. ,. " - . . , . , .. ', ::,-<,! ; ,-;. ",'. ! dtfIcaClnpenalenelpats.' , ' '"" "',' " .. ~' ,'. !.En su tr~~ajo.los ~utoies ahandonan la 'fuente ba\'ai~, 'pr :irisp~}~l~! en el modelo espaold.! 1 8 7 0 ' , " ; , , , ' , ' " "':" :,., EI pr~yccto no' logiGsancln parh;me1iaii~; per fue' ''dopt~dp ]:r'r' C;',loba cciin cdIgo local. " . ' . '," , : .'J "
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El cdigo de 1886

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II ZAFFARONI, E~gellio Ral y ARNEPO', M-gue"., tJigeSr~ co"dlf,cacin p~~al . r'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ~ ,.' '" . 29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ros. :Srm 'Juan, Corrierits SaTo Luis, entamarea;

'de

Me"'doz~,

Santa :;"e;:Saha y TuclImn.

1, .

Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Cdigo Penal de la Nacin, sobre las bases del Proyect~ Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 . El Cdigo sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO, orden"ba la 'sancin del 'proyecto de Cdigo' Penal 'redactadd, por:'el Dr.

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Luis 1\1. Bonetto

Derecho penal y Constitucin

Carlos, Tejedor. con las ,modificaciones aconsejadas por la Comisin de Cdigos de la Honorable Cmara de Diputados, Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislacin penal de jurisdiccin federal y no haber tenido en consideracin las nuevas instituciones de la poca. como la Iibenad yla condena condicionales, Este primer Cdigo del pas rigi. con distintas reformas. hasta su sustitucin definitiva porel de 1921.

3,4, ,E/. ~royecIO, de 1891


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SOb;'e el CdigpdcTejedor. seha dicho que no poda entenderse ensu


ti~mpo en la Argentina. entre otras cosas. por la dificultad para acceder a

las ideas liberales del inspirador de ese texto JO. lo que generaba que se lo l~~erpretara :~n, base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH' :.' p~~'elio el Pod~r Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombr ~'na conlisill,con(ormada por NorbertoPiero.Rodolfo Rivarola yios' Nicols ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Cdigo de 1886. Elp~oyecto, f~e presentado al Poder Ejecutivo. en junio de 1~91.' , " , " ,Losinteg~~ntes de la conlisi~ er~n ,catedrticos y pbliCistas de prim~ ra m~g~itud .. Piero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocup,nunierosos carg~s ph.liC:,?~; lvIatienzo. psr su pane. ocup nU!;nerosos cargos p'blcos y jtidicia~ les; mIentras que Rivarola ejerci la docencia universitaria Buen'os Aires y ' La Plata.} realIZ el comentario ms completo al Cdigo de)886. Los tres. considerados los jve~es iicleciuales de la'p~ca. fueron fundadores de la Facultad de Filosofa y Letras de Buenos Aires, ' ' , Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto. Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo reinante en l P.ooca.
I

Este proyecto es d primero en incluir la materia contenida eh :a ley 49 sobre los crmenes cuyo juzgrtmiento comp~te a tos tribunales nacio"ll.9.1s, marcando un avance en el proceso de unificacin de ~a legislacin penal de fondo. El proyecto. dividido en tres libros. inti'ocluCa reglas sobre ,:a aplicacin de la ley penal en el espacio. recep\aba la .ibenad condiciorfal''ntempiaba la reincideilcia y ~antena la pcna.de,muerte. Con l se inicia el camino que llevara al Cdigo Pemil de '1921, previo paso por los proyectos de 1'906 y 9 17. ' , Remitido al Congreso el proyecto de 1891. na logr saucinJegislativa, Sin embargo, sobre la base del pioyectO. sel'roduj'o'~,i'a rcfdina par" cial al Cdigo Penal de 1886. a travs de la I<,y 4189. sane.ionadi'el22'd agosto de 1903. Esta reforma derog todOs los ,rtculs'deITtulo Primero. salvo la presuncin de dolo, .2 introdujo, den:.ro dernumeroso' si 5tema 'j penas que prevea. hi figura de la deportacin, Estando en vigor el Cdigo Penal de 1886. COli''IaS refi:rmas de la ley' 4189. se 'sancionaron otras leyes c'oniplemerta 'ias. cornci I~ ley reglam~t ria del trabajo de mujeres y nios (N 5291J'.la'ley sobre he~ues 9077.'10 ley contra la prostitucin 9143 y otras disposiciones incorporadas ~jCdigo Penal mediante la ley 9643, " .

3.5, Ef Proyecto de 1906 En diciembre de 1904. el Poder Ejecutivo Nacional \!<lc~rgp la revisin del Cdigo Penal" Ulla coinisin conformada por Roolfo Rivarola. .' . . . " " " .. ' -" Norberto Piero (componentes ambos d, e 1',"comiSin, queJeaa,c,t"el Proyecto de 1891). Francisco Beazley. Diego Saavedra.C.ornelici Moyan() Gacila y Jos Mara Ramos Meja, Esta comisi~ elev6:s~ p'ryectoal Ejecutivo el 10 de marzo de 1906. siendo presentado al C~ngreso.de,a Nacin en septiembre de ese ao" ,,' Esteproyecto.qu~ sigue la orientacin del de i89. se divid(','1 igual que est~ ltimo, en treS" libros. Insista con la introduccin de .l~ tibertaq . condicional, suprima la [lena de muerte, admit.lla condeNacin cor,dicionai (propuesta por Lisandro S'egovia en 1895J. unilicaba la legislacin penal. al , igual que el Proyecto de 1891. pero mantena la deportacin, El catam"rqueiio Julio Henera. le for~ul la que se ha dado en llamar la ms cientlica crtica registrada en nuestro proceso legi'slativo penal.

"zAFrARONI.

Euge~io R,l y ARNEDO. Miguel A,. ob, 'ei' .. p, 32,

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130

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Luis M. Bono:rto
Derecho penal'Y Constitucin

A pesar de la, buena Crtica, el proyecto no fue tralado por el Congreso de la Nacin. '

3.6. El Proyeclo de 1917


En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom6 el Proyecto de 1906 y, luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cmara de Diputadc's, Moreno naci en Buenos Aires y fue profesor suplente de Derecho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere. cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata. El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofr y Gonzlei. ROtlra, redact el proyeclo y lo present en el Congreso, en 1917. , . El rroyeclo, en general, conserva la estru~tura, del de 1906, con alguna~.modificacionGs: $u!,ri~a,e.I libro sobre fallas y la pena qe ~uer te, rebajaba el mnimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le' yes' especialGs, etctera '. . :' Las principales crticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI, Peco y, otros.' ,

En relacin con las ideas que subyacen en el texto, se ha 'dicho:l<EI codificador de 1921.adopt6 una actitud cientfica prudente, al no ceder al . fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras ctedras de derecho penal..Ellegislador mantuvo,el principio de la responsabilidad morl del delincuente,furidada en la conciencia y voluntad del hecho;Admiti, sin embargo, no slo insttucionestendientes a la individulizaci6ri de . la pena, como 'la c~ndena'y la libertad condicionales y la peligros,idad persbnal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida de la pena, sino que, supliendo el v~co del Cdigo de 1886, acogi6 un siste ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delicuentes'iniriJj:JUtables. No admiti la pe~a de muerte ". ' '.' . .

3.8. Reformas y proyeclos d,e reformas 'al 'Cdigo Penal'


El Cdigo Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido ~u vig:e~cia ~ 10 largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mplementarias, Por aIra p~re .. s han diseadO gran c,antidad <je,proyectos ~e ,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse, Entre los proyectos de reforma parcial al Cdigo Penal,'merecen des tacarse losi mbuidos de la doctrina del estado peligroso de los aos"9?.4, 1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma f"l, se?ncuentran el de Coll-Gm'ez, de 1936; el d Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I redactado porSeb,astin Soler (1960). Luego de ste; vinierori el ve ]1\!31 (redactado por umi comisi6n nOInbrda por el Poder Ejecutivo), d l'ro)'eci, de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado), el.Proy~ctode 1974. Pinalmente, estn el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral YRizzi) y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecuti~o, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni. , ' Veamos slo un repaso de los proyectos re~eados. . . . ,
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3.7. El Cdigo Penal de 192] ,


El Proyecto de 1917 f!'eaprobado libro cerrado en la Cmara de Diputado;, sierido objeto de lIiodifi~acione; en el Senado.' , " Dict,o,proyecto f~e ;;mbonado por el Congreso como Cdigo Penal de la Naci6n,el.30 de septiobrede, 1921, mediante ley 11.179, prorriulgada . el 29 de ::ctubre del mismo ,"DO. ENr en vjgencia el 30 de abril de I 922~ conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' . El CdigQ Penal derog numerosas leyesen forrrio especfica" y tambin e 1 forma genrica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado por el C6go. ' . ,

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" Leyes 49.1920,3335,3900,3972,4189,7029, 9Q77 y 9143.


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NUEZ, Ricardo, ob. cit:. p. 83.

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Luis M. BOlLetto Derecho penal y Constitucin

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!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial) En pleno auge del positivismo en el pas;, el Ejecutivo nombr, en 1923, \<113 comisin que elabor un proyecto de reforma parcial al Cdigo Penal, . sobre la base del proyecto de Eusebio Gmez. El proyecto, conocido como Proyecto de 1924,'propona la incorporacin al Cdigo Penal de un Tnllo XII bis llamado Del estado peligroso. En l se. Incluan una serie de medidas para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymendigas habituales, toxicmanos y ebrios, quiene~ vivan o'se beneficiaban del coh1ercio sexual y los qUf; observaren una con~ucta desarreglada y vicios.a. El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepcin.en .el seno del Congreso. En 1926 se insisti con un nuevo proye.cto de estado peligroso, quese ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . , Este proyecto, Can modificaciones del Poder Ej~cutivo, fue elevado al Coogreso en 1928. Nilguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del pensamiento positivista, tuvo recepcin legislativa. . Los'Cuestionamientos ms importantes hacia las ideas del positivisrno, por esos aos, provino del entonces profesor de la Universidad Naciorial'oe Crdoba, Sebastin Soler, quien enunci demoledoras crticas al concepto del es(ado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual. El 29 de noviembre de 1.932, el Poder Ejecutivdinsisti con elProyecto de 1928, y en forma inmediata; el6 dediciembre de ese ao, remiti un nuevo proyecto de reforma parcial.. Este obtuvo media sancin ,en el Sellado (1933), el que le incorpor modificaciones, como la introduccin de la pena de inuerte por electrocucin ..La Cmara de Diputados no tr"t ei proyecto.. . . . .' . ' . . . . 3.IU. F:l Proyecto 'Cot!~Gmez . ..' Eusebio Omez naci en Rosario, se gradu en laUniv~~~id~d de Buenos Aires, y ocup Illimerosos cargos pdblicos. JorgeE. tOIl, nacido 'en Buenu; Aires, se dedic' fundamentalmente, a la problemticade'la' delincuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del Podee Ejec),l.tivo (19 de'setiembre de 1936), en la redaccin de un proyecto' de Cdigo Pe~'iJ: A pesar de su ideologa positivista, no alteraron demasiaJo la estructura del Cdigo vigente. El proyecto no fue tratado por el Congreso.

3.8.3. El Proyecto Peco Jos Peco se o oradu en la Universidad de Buenos Aires, ~iudad de donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las univer~ idades de Buenos Aires y La Plata. En septienibre d~ ;941 prese'iltsuProyecto de Cdigo Penal, definid. como de oricntacin neo-positivista: " . " Este proyecto, al igual que el anterir, no tu va IrltamieiltO parlamentario. . , .',
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3.8.4. El Proyecto de 1951 Con la rcfomia constitucional de 1949, inicia un intento'oe adecuacin de la legislacin vigente en el pas, a la necva Ley Suplema. Isidoro D~ Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad d~1. Litoral, proyect la reforma total del Cdigo Penal, la qu~ fue remitida al Co~greso de .. . .' '..' la Nacin, ellO de agosto de 1951. . Este proyecto, que no tuvo reCepcil\ legi;lativa, segu(ajos linmie~tos neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.

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3.8.5. El Proyecto de 1960 Sebastin Soler naci en Espaa, pero vino de nio.al pas. F"e profesor en las universidades nacionales de Crdoba y Buenos Aires. E.n 1958 el Poder Ejecutivo le encomend la redaccin oe un proyecto. de C6digoPenal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nom.brada umi comisin asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de.las ..facultades de Derecho de las universid,desrlaciona:cs,de la Federaci61,Argenlina de Colegios de Abogados y Je la Sociedall Argentina de CriOl;nologfa. E! proyecto, elevado J 2jecutivo el 3 de marzo de 1960, fue sometido a la revisrtsn de la comisi6n, para ingresar lbego al Congreso dela Nacin. El golpe de 1962, interrumpi definitivamente el tratamiento' del J,iyectoc.,
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3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) , .,. E! gobierno de facto nombr, en 1962, "ua comisin conforrnadlpor Argibay Molina, Oderigo, Gonzlez Milln y lea i;Juzmii, encargad,a de proyectar re faunas 'al Cdigo Penal. El lrab'jo dela .cori\isi~n 'fue aru~' mente cuestionado ~or Ricardo C. Nez, pnfsorde la Unlveri.;dad. Na'. cional de Crdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarnal CdigOfbnal, las ~efor, mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses despus. .

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Derecho penal y Conslitucin

135

"J'l,?5.de .pct\J.lJre d~ 1.97,?s~nqmbr una comisipn iJara,q4e r~<lactara un pro)'ec.f.O de Cdigo Penal: la qlle se conform con SebastinSo)er Eduar.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E p~Qyecto elaborado por es la comisin, qued en suspenso en virtud de la asuncin'de las autoric'adcs.constitucionale~, en 1973. Sus resultados s61~',~ cO;lOcieron 'aftos 'ms t~rde; al ser publicados en el Cuadernos de los In~titu'tos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Crdoba en' 1976, Se trata del Proyecto Soler, mejorado, ..',

3,8,7. El Proyecto de 1973 ,,' "

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1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188 (1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326 (2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 ci 1/612002) ", 25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .

4 . La actual

dispe~siri legislativo penal

3,S:8. El Proyecto de 1974 La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973', prescriba .la formaci6n de una comisiri reformador de la legis)acinpenal, la que fue integrada al aJ10 ~iguiente, Esla comisin elabor un anteixoyecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redact el te.,to definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez ms, fue suspendido por la ;nterrupcin del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,:

3,8.9, El Proyecto de 1979


En abriLde 1979, se encarg auna comisin supervisada por Soler, la redaccin'j':Un nuevo proyecto de Cdigo Penal, el que fue presentado en noviembre de ese mismo ao, Contina la lnea iniciada por el Proyecto de 1960. No Uva mayor repei'cu:;in .. Apartir,de'1950, el Cdigo Penal ha sufrido numerosas modificacio" nes a travs de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la. ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ el Cdi' go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en lneas generales por la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableci todas las reformas de la ley 17.567, Fl,~starada la democracia, el Congreso de la Nacin restableci la mayora de los texlos de la leY 11:179,a .tr~vs de la ley23,077~27/8/1984), '.' . . ' .' . Finalmente, luego de op"rada la restauracin. republicana enl983,el Cdigo Penal' suh importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci" das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV . 1987),23.4~7(26/1I1987),' 23, 588 (24/8/1 988), 23.~74(J 7i,91J 99 2f198 (3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16 (13/5l1994),,24:~ 10~/,l2/J994), 24,527(8/9/1~Q5), 24,721 {15(1l/ .24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995), " , . ' .... . '. .

La sabia expresin <dcyc'~: pocas y c}lrasn, parece hoy desatendida. Elliempo actual del saber penal y la poltica crirrtinal, se encuentran inmersos en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa" . miento de un derecho penal mnimo, esto es, enlender lo penal como lli" mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de bienes jurdicos, y en eL marco de los lmites formales y materiales de! /IlOdelo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradjicamente,' que la legislacin penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l simblico, vacos devaloresy conflictos sociales y clllturales que exist~'l en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica as una fuga

1):

.,.

JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Cdigo Penal, por el cual se agrava el homicidio cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad p~lica, polic.iales ooen:.tc:nciarias, por su funcin, cargo o condicin. 34 Esta 'Iey vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un tipo culposo de defraudacin- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In denorf'ina~ da subvcrsin econmica)~): agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CdigCl .Pen~l: El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un cstablecjTJ1jen~o. e explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de senij. cios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultDre Qfralidulentamente disminuyere e! valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, mquinas, e'luipos u otros bienes de capital.,,; modifica el ltimo prrafo d.d nnkulo 174 del Cdigo Penal el que queda redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble, si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua)), .13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jess Marfa, Ln expansilJ del derecho perla/, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansin del derecho penal son: 1) la efectiva'aparicin de nuevos riesgos;.. 2) la sensacin social de i~lseguridad: 3) la identificocin de "la mayora so.cial con la vctima; 4) el descrdito de otras

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Luis Vi. BOllct(O

...

Dere~ho

penal y Constitucin

137

(// derecho penal,. que se agrava por la mala tcnica legislativa en la for,
mulaCln de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez ms frecLiente, a leyes .de excepcin y leyes especiales, luera del.sistema del Cdigo' Penal.de la N?ci6n, As, por ejemplo, el proyecto de ley que prete~de'castigar el hol~ICJ.dlO pOI." .OdlO deportivo, como consecuencia de la violencia imperante enlus estadios de.fatbol, procura slo penalizar ms severamente el delito de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can ms derecho. penal. L~ mejor po.1tic.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.polti<;:a socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una ltima ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer en posiciones ingenuas o utpicamente abolicionistas Jo. ' . , La ,tensin entre legalidad y garantas, entre defensa. de la sociedad y , raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrnseca e inheren.,. te a todo sistema penal. Su solucin no es faci!, especialmente 'en momentos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo mayor segundad y eficacia, juzgndolo demasiado tolerante y exigiendo lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulacin de los medios de cOlOunicacin, tambin acrecienta la sensacin de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersin legislativa penal", En lugar de mas derecho penal es, en nuestra opinin, fundamental e impostergable

combatir la impunidad)' la corrupcin'apiicnc:o las leyes ya existentes y desarrollando polticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le consoliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r pblico, es un problema cultural y tico.3 8

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~J Desde un enfoque crtico a los criterios de (.tolerancia ccro~) lase ~(Otra mirdda sobre la inseguridad de Marcos aCAMPO y Jorge PERAN. La Voz de Interior, Crdoba, In/02, Ag. Silva Snchez es escptico en relacin con la poltica criminal de la globalizacin y entiende . que la misma ser ',enos garantista y se flexibilizarn los criterios constitucionales de Umiles, especl:lImente en materia de criminalidad econmica, corrupcin y crimen organizado. JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Der~cho, celebrado en Crdoba, en 1998: se deslac la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseanza del derecho, como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las so~iedad.es actuales. Asimismo, en orden al dereG~openal se ~estac: Ahora bien, por.lo q\7 u~specla a la temtica deJictual,"slo un cambio en las condiciones sociales y en la formacin cultural y tica de la poblacin permile vislumbrar una transformacin efectiva~. (Confr. Congreso de Academias iberoamericanas de Deoccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.memales en la e~'oluc;611 del derecho, Academia Nacional de Dere~ho y Cien,cias Sociales de Crdoba, p, 764), . .

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n.!)'.~ICH:CS Ge proteccin; 5) los gestores atpicos de la moral; 6) la actitud de la izquierda


~ollllca; .~) E.I desprecio por las fo~mas. Sil~a Snchez p~onoslica.que el derechopenal de , .. f..lobaIL.,~cI6n ser ~I!I1S garuntl~(a,especlalmenle en temas de.crimirialidad.organizada, ~e!m~Il~lIcla.eccn6mlca y corrupcin (p. 64). ~OXIN, Claus, La evolucin de la po/{rica "mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000 ,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES Jos ~' Cdsi~ II~gj~im{/~idll de [apoJica c:fimillal, el derecho ~enQI y procesal pe/la/, Advo~atus, Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". . ' '. . ' '... .. _, .' ~ (,L~. mejor poltica eliminal consiste, por tanto, en conciliar de Ia 'mejor fima ~~Siblc la 'revene.ln general, la prevencinespecial oneOlada a la integracin soCial la limitacin de lape~l~ en un Esta.do de der~cho, ROXIN, Cbus, LA evolucin.... , p. 34. El ~utor.piopone tamblen ra reparacin del dano, como una tercera va de 'solucin del conflictope na. 1 .

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UNIDAD TEMATlCA 2
TEORlA DE LA LEY PENAL

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1.

FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y

DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-

cipios generales del derecho. 1.3. La jurisprudencia. 1.4. La analoga.


2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la

..

ley penal. 2.3. Caracteres de la ley pena). 2.4. El federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blanco. 2.6. Los denominados lipos abiertos: 2.7. La . delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8. Los .decretos uc necesidad y urgencia.

3.

LA'U;Y y

LA

NORMA PENAL.

EsTKU0UR~,

CONTENI-

(1

DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. L~ ley y la norma penaL

3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. DestinatarioS. 3.5. Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin. . 4.
INTERPRETACIN DE LA LEY P.ENAL.

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4.1. La Consti-

tucin como parmetro interpretativo. 4.2. Concep~o, necesidad, objeto, mtodos y Ifmites; El princip~o

i/l dubio pro reo.

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1. Fuentes del derecho 'penal:, de produccin y de conocimiento

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La expresin ji/ente sirve para designar el lugar de donde mapa un lquido. Referida al dereCho, es multvoca porque tiene varias acepciones. Una de ellas, fuelIteS histricas, alude a las disposiciones leg;cles concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador para la formulacin de las normas jurdicas; tambin al conjunto de ide,as_ valoraciones y creencias que influyeron en aquL Todo ell.o ser motivo de . anlisis en uno de los mtodps de interpretacin de la ley penaL En el 'sentido jurdico que aqu nor. interesa, aplicada al derecho ep general, tiene el significado de origen de, ste, pudiendo distingUj'se ,los clases de fuentes: de produccin y de conocimiento. a) La primera alude a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurdicas; b) la segunda, a la manifestacin de dicha voluntad, e;' decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e, ('tro~ trminos, dnde se conoce el derecho. En relacin al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica fl/eme de produccin, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear nonnas jurdico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ',' Iglesia Catlica, los seores feudales y las corporaciones- dicha facultad slocorrespond en la actualidad al Estad, quien tieneel moriopolig ~e la potestad punitiva. Tambin debe descartarse como fuente de produccin al pueblo, que en otras ra~as del derecho lo crea en forma directa a travs de las costumbres, pues ello vUlnerara el plncipio de legalidad en la represin, Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurdico general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognicin- a travs de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-

Carlos JulioLascano (h) .

La ley penal,

t45

".

macin nO es vlida ~n lo glJ"C resp~~ta al derecho ~cnal, (;~ya ~nj~~ fuente de conocimiento es la ley. . . . . Ello se debe a que el principio constitucional delll~dlltm crimen, ntdia pOella, si"e praevia lege cumple una funcin de garanta poltica de libertad, certeza y seguridad jurdica para todos, pues restringe el poder estatal de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que sta conmina en abstracto, , Al Jl1isl1~o tiempo emana de la ley penal un~ prelensin subjetiva a fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrn ser castigados ms q;"e por las accIOnes y omisiones que aqulla establezca, ni sufrir una pena distinta de la pr:vista legalmente para cada infraccin, POI' eso VON LISZT ha dicho que el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I . P~ro a~e~ts aquel principio constituye lIn~ exigencia ci~ntfica para la construccin de la teora del delito, el cual segn FRANCESCO ARRARA es una !fraccin a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(jurdica; y como a nadl~ puede atribursele la voluntad de violar'una ley'que no existe, tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre.vlam~nte lo haya p/;'hibido. . . , . : En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes anlQ- . gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, segn lo dispone el art. 16 e.e. argentino; tampoc lo pueden ser lajurisprudencia de los tribunales, ni los usos y costumbres, .

.1. La costumbre

. ' El uso Constante y general de' una regla de por de 'los r,uemb ..os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrcter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervencin de un rgano del Estado que realice un acto expr~so de creacin (fuente de produccin).

con~uct~

pa~te

Sin emhargo, el derecho consuetudinario .. espomne,o y no e:crito- no es una fuente autnoma (cstumbre contra hgem), modificatori'l o derogatoria de la ley, pl~CS s610 si ~sla se refiere a t.lla o se trata de sillJaciones no contempladas por la ley, la costumbre puo,e tener capacidad creadora de derechos y obligaciones, segn el art.17 e.C. aigentino' (costumbre seclllldunI legem y praler legem, respectiva:lIente). En el derecho penal argentino, dada la \ igencia M los prill ;ipios de legalidad y reserva, qt:e exigen la ley escnta pre.'ia, 1.1 costc/nbre w constituye una fuente inmeoiata de ~OnOcinl"lento,.por lo ('u~ .,J"puede . dar base a la creaciil de tipos delictivos, l",nas o medidas ) seguridad .. El art. i8 C.N" al disponer que "ninpn Habita:nre de k Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral ,ocho del proceso", ha limitado el poder de coercin pena. a lo estableci(. por un acto concreto emanado del P'rlamento. Y el arto 19, in Jihe, prescribe: "Ningn habitante de la Nacin ser obligada a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre illtegrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extra penales -derecho civil, comer.cal, administrativo, etctera- integradas po'contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo complementario. "La ley a la cual se refieren los.arts. 18 y 19 C.N. es ley a secas, y no ley complementada por una costumbre" 2 En igual sentido, NEz sostiene: "No resulta lcito que en las leyes penales en blaqco, por ejemplo, se llene el Crculo de lo punible mediante un precepto consuetudinario;o que la especie'o la cantidad de la pena quede en alguna medida, supeditada al derecho de costumbre'" ' . Sin embargo, la [alta de valor de la costumbre como fuente jurdicopenal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o " ilicitud de una conducta, que resulta de la regulacin efectuada por otras

"

, Pr(!grtll/J(I del Cw'so de derecho criminal,

traduciJ~

bajo la direccin

d~ Sebasli6.n

Scler, Depal1l1a; Buenos Aires, 1944, 21, 34, 35, 125. . .

' .

TERAN LOMAS, (~oberto A. M" Dcreclo pel.ll. Parte general, Astrca, Buenos Aires, 1980, 1. 1, p. 124: . ' . J "L. ley,.nica fllente: tlel derecho .penal argentino", .p~sculos de Derecho Penal y Criminologa, N" 50. Lcrncf, Crdoba, 1993,.p.:25.
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, 146

Carlos Julio Lascano (11)

La ley pci131

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rama~ del ordenamiento jurdi,;o general. Ello puede suced~r cuando el tipo ~ellct1vo c(jntierie elemetos,flormativos de ndole jurdica (p. ej.;la costumbre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnacin de mercadera; 'a falta de una conencin expresa, en caso de de'fraudacin del art. 173, inc. 2, c.p, argentino) o de carcter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos como ponlOgrafa y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respectivamente, en su actual redaccin segn la ley 25,087) '.

147:

J.2. Los principios gellerales del derec/1O


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En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes "nlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en
co~sideracjn las circunstancias del caso:',

Estos principios, ,que deben ser extrados ior el juez en cada caso particular, de la concepcin 'de vida que sustenta el derecho positivo vigente, cojPrenden tambin las ya mencionadas garantas constitucionaI . , les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilizacin en materia penal de cualquier al,ro principio qu!(:n;:ulte contradictorio. Por ello, los principios generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el rgano juris-, diccional d" aplicacin dd .ley penal, como un medio' de-interpretacin tclcolgica; pero ~1Unca como fuente de conoCimiento. -inmediata o mediata~ del derecho penaL

Hoy en da se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los rganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-, ,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como r~s !esolucio~es de los ms altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual, en relacin a su re](:vanc;acomo fuente de conocimiento del derech'o, slo es adecuado cuando hace refe'rcnca a un conjunto de sentencias numerosas y cOllteste~ .~\ es decir,' repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10 judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac, tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- ' jantes en igual sentido, Las soluciones .con una ,misma orientacin sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena: miento Jurdico general destacada. importancia c6mo precedente p(lra la tarea de interpretacin de la ey que el juez puede aplicar a un c'"so singular sometido a su de~isin. Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,;onstitJlir en nuestro sistema . jurdico el carcter de fuente de conocimiento del derecho penaL tod~ "el. que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':cin argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.i,!os por una ley previa emanada del rgano legisferante ompeient~. y de ac',~rc\o al procedimiento de sancin, promulgaci6n, publicacin y puesta ect vige,cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna ~;me~' .;;. nen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i si~lli~r~ . :;." rlc mxima jcrarqua- que componen el Poder Judicial., " " . ,1" La necesaria labor de interpretacin de la ley ,penal 'qere,alizdn 10< magistrados en sus sentencias, slo tiene fuerza ob~i!?alori.a pa~a. p.I C.~:;:0

J .3, La jurisprudencia

, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-' dos, Antiguamente era em;>leada para , de1ominar a In cienda efel derecho.
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concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!ema republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la funcin legislativa, que es la exdusiva fuente de produccin de la ley penal, sin que ello imp":-t~

1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que ca~llci la denominacin de les delitos COl/tra la honestidad por deli/os COI1I!-D la ni !gridad.sexllal. el art. 140 ,e~igfa que la vctima del. estupro ftlerrl.l111lje:- 'o,,~sla y el arto J28 aludll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"

s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo .


Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87, .

Carlos Julio Lascano (h)

".:...a ley penal'

149

un grave lenoScabo al recproco control y equilibrio entre los distintos poderes del Estado de d e r e c h o . ' . , ., El control difuso qe la Constitucin Argentina reconoce a los jlle~ CeS de cualquier jerarqua para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues el cumplimiento de dicha obligacin q'le emerge del ordenjerrq~ico normativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitucin; s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relacin 31 ca.socoqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQc(4/~ de 1~9rplas penales, . .1 Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando. fie~te.aJallos co.ntradictorios sobre una mismacuestinjurdjca, emanados dCJli~ti~tos)ribllri~les 9 de las distints salas de un mismo tribunal, q~e serfan:;ontrarios a la .seguridad jurdica, se .ha propugQado la necesidad de logra: la;miformidqd de la jurisprudencia a travs de la fueaobIgatoria que se asig'ne i~ga'lrnenteal pronunciamiento de un Tribunal Superior (, Corte Suprem~. -por yadela casacin u ot;os ~ecurs6$ extfai)rdinarlos- o la' decisipry 1,i1aroritada. de los iniegrante~ de las crnarasd2 apelaciones de la misnia 'proyinCia' de las distintas salas de un iitism tribunal colegiado, n1eidnt!" is d~nonliriad~ acuerdos ile~ar,os." , .' ..'. " .' .,' , .. ,., i . . . . " t . , ' . , " .' ' ,.:,.. ... , .. ' '.. Lo'ltimoha ocrrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924 (nit.'23),:/ IZ:3Ziri:'5'j: Similarsituacin se plaritea en la actuilid~c'itl haDrs'~StrihleCidoe:lo~ rts. 10 yl , de la ley 24.050, que la sentencia pI2na'r,:d' l'C'ama;a' NaCional de CasainPenal sea deaplicaciri'oblig~t()ria:para'lcis trib"lal,i'ilependientes'de ella. '. "..... ,.,,, ."'. Un importante sector de la doctrina argentina ha considrado que lit obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio de' legalidad', porque implia lacreaci6I de una norma general qu~ esiablec ce la interpretacin vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta COllliida para l, en relacin' a conductas no. omprendidas en el caso cc..;~re," sometido juzgarnieto; para los tribunales que en el fututo deban rt:oolver sitmicio,nes fcticas semejantes,. 1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NEZ 6 entiende que na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,

sino. de un ncto del rgillien i~lIel:l1o de las-cl.:iar~slpar'qtie Se le'l'ecotl6-' ce los efectos de la le~ misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i persa-. nas y hechos jurdicos. . " _ '..... Agrega el maestro cordobs que el sistema de la dIVISIn dt,' IOS'PO- . deres del gobierno y la imposibilidad de delegacin redpwca 'mt/e los ;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulCn Nnponal, impiden la nsimilncin de la decisin Jel t.ribulHit en,~len~' a ulla ley . ... ~I no .puede equipararse a la ley, es aQvio ql~e el pr:munclamlentaplcnana no puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los .text~, 'Iegales contrarias .. rue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUerdo, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolucin del tribunal en pleno" ': . Compartimos la siguiente canclusin: ... .. ' , La observancia obligatoria por los ifibn~les inferiores'de la ':;octnna de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la Convencin Americana sobre Derechos Hum,nos; propIa de sIstemas to, talitarios, no democrticos, de gobierno; entorpece el desarr~o de la mterpretacin de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna slo se Impane por su valor cientfica y su fuerza moral ~-.

1.4. La ana/og"
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En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que.. constltuy~ la nica fuente de cognici'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretacn extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar en su regulacin hiptesis fcticas que s6lo han sido contempladas'de modo implcito- coma' la interpretacin analgica ordenada por la mIsma l,:y pe.. .

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'L. ley, llica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.

Ob. cit., jJ. 75. . ' .. d'. I ." en . a GARCIA VITOR, E,~rique, "La obligalOnedad de la J~n~pru encla p enan.a .' s a Planteas Penales Coleccin Jurfdica y Social, N 14, Secre[~na de Posgrado y. Serv1.lcSIO . . de Clcnclils .,' , . y SOC13 . t UOIV ' ersidad Nacional del Lltora. . anla Terceros, FacultaJ Jundtcas CS, .. . , ." Fe; 1994, p. 138.
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150 Carlos JlIli~ Lnscano (h) La ley penal 15.1

",,1, cuandola nescripcin casusiica no comprende todl\s las hiptesis, pero adICIono, una expresin que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas previstos (por ej" el art. 14J C:E argenno casti'ga al que rediljera a una persona a servidllmbre O ,1 olra condicin nloga), En am,bas clases d,p i~terpretacin, ,el lmite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estar dado por el ,sentido l'teral y lingUstico l))sible del texto, ' , , Per') dichos supuestm; de interpretacin de l ley peA al 110 deben ser contundidos con el recurso a.la analoga como fuente del derecho penal, para II c1 i ar los vacos lcgal~s de punicin o zonas de .impllnj~ld que se . generan euando la conductl! que el j~zgador analiza en lln caso concreto no guarda (!,Hricta concordancia COn la descripcin abstracta contenida en el , , tipo pena.l que primafacie "odra serie aplicable, " En tal situacin, en que el hecho es atpico porque la ley penal no ha quendo alraparlo, no podr el tribunal aplicarle ladeterminacin legaI'de otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fctica distinta, por la ' , ' sImple nnn de guardar similitud con aqliL Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e. argentino reconoce como fuente para !>olucionar las lagl1a~ del derecho_o sera suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materi penal ste nunca puede crear una norma copiando otra " Tampo~oes, vlido ~dJudlcar a ~m co..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una consecuencIa mas graVosa. . . ' Por :IOS motivos que' di.~os al referirnos' a los principios.g~ll~r(lle.s del derecho-a los que tambn remite el art. 16 e.e. argentino-' no cab~ duda' de ('ue la analoga jurfdica est igualmente vedada en el mbito jurfdico-p,nal para reprim~r';;o~ductas atpicas o para hacerlo con mayor sevendad, en base a las oriqt.ciones teleolgicas del sistema normativo , pu'es ella importara una verdadera creacin del derecho por ~olL1ntad,de -; sent~nciar te, para regir sI(UI'::iones que no han sido reguladas epresa ni I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, , ' " : ' Ello es as por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre In,rrohibi~in de la analoga in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio

del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino -en su redacci6n anterior a la ley 25,087~ no haba tipificado el simple manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el tocamiento imp'dico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.titua el delito de' abuso deshonesto', Es controvertida en la doctrina la aceptacin de la analoga in bOIWm partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la amp~an'iI os principios generales Jel derecho, , Adherimos a ln()pinin de NE~, para quien, dado que la garanta del arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es admisible la aplicacin,de laley penal por analoga ill bOllan; parlem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado: as, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las'reglas del Cdigo Pel,"J sobre prescripcin y cau.sas de inimputabilidad" ".

2. La ley penal ,
2,1, COllceplo

La ley pellal es aquella disposicin escrita y general, emanada dcl6rga-, 'no del Estado,que constitucionalmente est inve,tidode la potestad legi,h';va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree l1? penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilcitos y conminar 1'(\8 re.~ pcctivas penas o las medidas de seguridad 'para Jos partc,ipes de stos, ' , , Tal es la l~y penl ell s~lltido,eslriclo o formal por ser la r~glajurdj- ' ca que -~onforme el prillcipio de legalidad de la represin- constituye}a ' nica fuente formal de cognicin del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,

10

Velo disidente del

pro Ouvia, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P. H.A.", L,L,.

'1

CR~US, Carlos Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. ~e'tualizad'a y ampliada~.As[rea.
AI--CS,

1. 1995-D-532,
II

Buenos

J99.~. p. 50.

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" ' , Mimual de'derecho pellal: Parte general, 41 ed. actualiz.ada por Robe.rto E. Spink~ y Flix. Gonzlez., Marcos ~ernr Editora'Crdoba, Crdoba, 199:9. p. 69. .' '

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JUAt\ tlORACIO DAY

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152

Abogado
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Mal. 4471 - 1" 76 F" 121

Carlos Julio L:J.scano (J)

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La ley penal

153

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dad todas aquellas normas jurdicas que si bien configuran la ley en sentido amplio o material (Constitucin, decretos reglamentarios, resoluciones, etctera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente, Sin embargo, estas ltimas normas pueden constituir leyes no penales y-en ciertos casos tener

rniento na surge de la consideracin aislada de nn solo art(clilo del Cdigo'

estrecha vinculacin con la represin punitiva,

como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dl derecho penal, consideracin pretpica de la antijuridicidadYsu' carcter unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley ms beligna, elements normativos jurdicos del tipo Objetivo,justificatn por cumplimiento del deber, ejercicio legtinio de un derecho, autoridad o cargo, autorizaciones legales de actividades curativas o prcticas' deportivas, tipos culposos por inobservancia ~eglamenlariat etct~ra. .

, Penal, por lo qu~ ste 110 debe identificarse COLla 'normajurdico-:)cnal. Por el contrario, para conocer el contcni(o total de sta, es preciso relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Cdigo Penal. As el artculo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala penal en abstracto, para su aplicacin al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en I(I~; que prevn los ti~os <lgm. vado -por ejemplo, p'arricidio- o atenua~lo -por ejemplo, homicidio emocional- y tambin con los dispositivos de la Parte General referidos a las causas de justificacit; como la legtima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto activo, a las reglas sobre participacin criminal, :1: plazo de prescripcin de la accin penal, a las pautas de individuaLzacin judicial de la pena, etctera,

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2.3. Caracteres de la le)' pellal 2.2. Elemelltos de la ley pellal


Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las.oom1as de las restantes raIDas del ordenamiento jll~rdico ... ya que a la realizacin del supuesSin perjuicio de otros, se suelen asignar a la ley peltal los siguientes'

to ele hecho "COmnmente denominado preceplO- se asocia una detenninada consecuencia jurfdica, a la que muchos designan como,sancin. La
nota distintiva debe ser buscada en los contenidos especficos d~ ambos elementos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurdicas .. Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sancin 'retributiva sera como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la prohibicin p' el mandato nsito e,n cierto precepto, carecera de razonabilidad. La ley penal indica en cada tilla qu conducta est prohibida u ordena~

da y amenazada su realizacin u omisin con Una 'determinada consecuenciajurdica negativa para su autor,'que por lo general'est contenida'en la

mislD disposicin que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la sancin civil de nulidad que es comn a varios pre.ceptos. Pe~o tal conoci-

caracteres: . . 2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurdi9 del principio de legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs ojos especies de delito~ .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con igual exactitud" (BELlNG). . .. , '. . 2.3.2. Estricta: debe tener precisin tanto respecto de la descnpctn tpica delsupuesto de hecho conio respecto dela d~terin!nacin ~~.l~ pena (mandatocle deterlllinacin), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del imputado (analoga itl malam par/em): .' .' . 2.3.3. Exclusiva: slo ella tiene el monopolio en la 'creacin de los delos y sus consecuencias jurdicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilcitas (dao no intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del. Cdigo Penal.. '.' .. . " . , . 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben . abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva ' y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes ha~ delinquido, En c_an~- .'. bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt".'"

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Carlos Julio ~nscallo (h)

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en virtu9 del principio de la autonoma de la vollJnta~ de las partes, stas pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. ' LJS rganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las acciones pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva, das- fre,r:te. a la hiptesis c:e un hecho ,que podra consttuir delito estn obligados a perseguir la aplicacin de la ley penal al cru;o concreto,la cual 'no adIie restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la decisil de un6rgano poltico, dad que no rige el principio de oportunidad . La excc?cill est oristilllida por los supuestos dohde la Constitucin de cada Estado exige un antejuicio. 2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que slo otra ley posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implcitamente. No se admite pues, su prdida de vigencia por el desuso. Laley de amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesin de leyes penales en el tiempo, ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no resuH<;t de ninguna manera: :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la amnistL; slo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley ' penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , 2.3,6. Igualitaria: e;"irtud del principio de igualdad ante la ey, sta no puede individualizar a s~..s destinatarios. ,como [ls tampoco se adiniten fueros ~'''rsonales o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar excluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se ~nC_tlentren en .las mismas drCt~stancias (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i76 C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinacin judicial de lapchaen base a };s 'ci.rcunstellcias r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40 . C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor , peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Cdigo)., , ' 2.3.7. Constitucional: debeajus'a'r8e a expresas directivas de la Constitucin. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 "cs. 12,7.0 Y22, 119, 127, Constitucin Nacional, 1 9 9 4 ) . . " 2.3,8. Desc,.ipli11~ de. tipos. no cOr.l!{lii~ablet en"lre 'i~~{~.' por ser el derecho penel un "sistema disconti'luo de ilicitudes" (SOLER)" o, can ms
CO,

La ley.penal . ":

55

. precisin, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'lagUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogacclIl otros 'preceptos de la ley penal'"ilaldg(a' legal- 'pues no 'existe comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lstij:>6s espciales vinculadosa un tipo bsico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's agravados y homicidio atenuado por emocin violenta:, 'arts:' 79,80 y 81, respectivamente, del Cdigo Penal) .

2.4. El federalismo y la' ley penal


La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1 la forma federal de Estado. Ella importa (art. 5 C.N,)' qil'" el poder se descentraliza polticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al, rrieriia~f~ tres rdenes de gobie'rno. '. " ., En el reparto de competencias e.ntee la Naci!) y las proy"inc.i(!s. el ~rt 121 de la mencionada Constitucin ;,stliblece; "Las prov'ncias co'nsn"ui todo el poder no delegado por estConstituci6n al gobierno fede.r i ,.. :.. ":110 -importa la existencia.de facuHades reservadas por las p'rq:vjn9~as._~ :"""lderC?f limitados otorgados por stas a favor del gobierno'federaL Segn su fuente ~e produccin las leyes p~nales p~lede!1 ~p.r cl~:o:;fi('?
d(l~.en:

" :....'

' .. ,"

2.4.1. Legislacil1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. ' a) Leyes p~nales comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.); C6digc!:'e~"L)' leyes complementarias 14. '. ' ;,' , , 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 in~~: '1: 7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso \'e~': "e:
r
,

. .'.
.1, ."

Ob. cit.. p. 50.

11

Dereclio pelf'r./ argentino. Tipogrfic1 Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.

l.

11, p. t45.

. Son ejemplos: profilaxis antivenrea, ley 12.331; incumplim~ento-de los deberes de a1\istencia ramiliar. ley 13.944; violencia en espectculos deportivos; ley 23,184 'i su modificatoria 24. l 92;-discriminacin y persecucin racial o religiosa, ley 23,592; est~rda Cientes, ley 23.737; trasplantes de rganos y material anatmico', ley 24. ~ 93;'impedi~e~t? de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..

Carl:> Julio L.;.scano'(h)

':"flley penal

157

s.anci~n~.s p~nitiv.as para asegllIar el cumpliDient por pane d~ s~s destjnatarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' ' El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislacin penar del Congre~o de la Nacin- dispone la aplicacin subsidiaria d~la Parte General de dicho Cdigo ~ as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto Stas 110 dispusierqll /0 con/rarro. " " ' :.' '.

Serdll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitiran a ros ciudadanos predecir qm suficienle ,grado de certidurobr~. los comportami,entos

punibles "supuesto de hecho- y las penas o med.. "as de seguridad aplicables


-corisecuenci,u jurdica- las leyes penaks
qKC

por ejempkJ- coral~nar~n

2.4.2. Legis/aCin dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS: a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,), ,b) Leyes Contravencionales provinciales queem~nan de'los poderes' locales de polIca (art. 121 C.N.; ejemplos: cdigos de faltas'y rurales) y de la proteccin de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.).
,' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, rganos legislIivos munici- ' poles: la~ consitucion~s provincialesdelegana los municipios y comu~as ,el eJerCICIO de poderes locales de polica a travs de ordenanzas qu coniie-, n~n disposiciones represivas. Ejemplos: cdigos detrnsito, ordenanza~ de espectculos pblicos, de higiene de los producto~ alimentici<is, etctera.
!'" . ' .. : . " .. ;

con prisin de 6 meses a tres aos al que aledare eOlltra e/'derec/IO de propiedad ajeno, o ser penado 'el que matare '~ otro. N!.Cl'e pOdl d<1d~r ' que el empleo de unIenguaj~ ex~esivamente vago e iildeluminad,)desca-, lificara constitucionalmente tales hipotticas d:sposiciontS lega'les,
No tan claras resultan las sl(l.nciones en las cuales es inevilnhle

para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que requieren una regulnei6n flexible, como laS econmicas, .,a'nitarias.'o am~ bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n de las r.cciQnes L omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lcr.ica }.e.gisla.va ~e l~s leyes pella les ell blanco. . , f' Dicha expresin ,:'ue acuada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana delegacin que hada laley p~nal del ,"perio alemn ~1110s cst4dos jl muni, cipios,los cuales pod~n compl~mcnt4rlu' a t~:..avs de d~stintas nbq..:~s, co~o si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra, la ley penal busca su alma como un cuerpo err~l1ltt!; era pu~s ulla cu~stin de competericia legislativa.
MEZGER 17

2.5.' La ley penal en blanco


De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley
penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la funoi~ngarantizad<ira de la tipicidad -adems,de la irretroactividad de la ley n~as,gravosa y de la prohibicin de la a~aloga in. malam partem-Ia exigen-

se encarg de comprender el; dicha deno.ninacin;,aqllell~s

situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la tra~l~gresin

Cia de la predeterminacin legal del delito y de la pena, que impone un ;~andat? de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los ~\OS o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma t~n amplia que so al'llCaCln dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aqul debe emplear Un lenguajelo m:s claro, preciso, compl,eto y objetivo posible en la descripcin de ambos elementos componentes de la ley penal.

de una orden o prohib;cin slo genricament.: designa"a, cuyo contenido .' debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en banco: a) , En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) est contenido en la misma ley que co~mina la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-, lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oa norma jurdica emanada de, distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad dif~rente del Parlamento. La"ltim s'era la ley penal en bl~nco en sentido estricto.

"

de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Cdigo Adll~nero, ley 22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; resid~os peligrosos. ley 24,051; defensa del dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,, " , .:.

.~ I!j.:mpl~,s: rgi~en pe,!1al c~~biario.l~y.19,35.9;,aba.s[et;i~li~;1~O, ley"~'Q':6BO; defensa

'

consumi-

16 11

Die Normel/ l/lid ihre Ueberlrelllng, 1, 1922, 24. Derecho pellol. Libro dt! estudio. Parte gneral, traduccin de la 6- ed. alemana por

Conrado A. Finzi, DIN Editu'ra. Buenos Aires, 1989. p. 154.


:,".

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.!58

Carlo~ .".'!jo LaSC31l(l

(h)

La ley penal

J59

. Por ,su pmite, NEZ J81l:lce las sigl1i.cntes distinciones:'

a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante d~s actos de legslaqi6n, uq) de deter"minacin genrica" y otro de creacin especfica de la conducta pu ,iJIe por la instancia legal complementaria, que p~ecle cambiar el nmero y calidad de hechos t'ipificbles, sin ms lmite que la materi.a sealada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argentino qu,~ sanciona cQn prisi'n de uno aseis meses al que violare las reglas

!:stablecidas por las leyes de polica 'sanitaria animal, . Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categora de MEZGER- no entra en cbJiflicto con los pr~ncipios.~onstjtucioi-ales de leg'alidad y reserva y se diferencia de las leyes i;lcompletas imp'erjectas -que' veremos ms ,adelant~- porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su contenido dentrJ del matco trazado por su enunciacin' genrica, y":de esta manera puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era permitj'Jo y qu~ maann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido. b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que s'lo castiga ~specficamelite determinac,as conductas violatoras de lo que en algunas. materias ordena la ley, el reglamehto, etctera, sin' posibilidd creadora a favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, argc~tino, que reprime "Ijefe de prisin u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al detnido e/l lugares del esiiJbleci"ienlo que no seall sealados alefea~. SolJmepte se plantea su adecuacin o no a la garAnta constitucional de legaliJad yla consiguier,!e prohibicin de delga r la facultad legislativa penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuando la en'Jt1ciacin ge'nrica d,~ la ley.penal remite:l normas"de ialgo in'ferior' , -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teito reform;(do'en' 'i994; para caractelhar el supuesto d hecho pvnible (segunda dtgora'de MEZGER). 'En 'al scntid, cabra'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgntinb("Ser ~primjd) con prisin de sei s rness' a dos aos' que violare' las' mediilas addptad3.s por las autoridades Competentes, para'hpedir la intioducin o propagacin de una epidemia",) resulta o no violatorio del p~,ncipioestable-

cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'-aconfigu_ racin de un delito ppr leve que sea, as COmo s~ represiqn, es materia que , hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la rlW~ de'las facultades 'ejecutivas, Nadie est obligado a hacer lo que la I~y no manda ni pr;vado de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la Constitu~in)", " Aunque dntro de las medidas adoptadas por las altrridades competentes pudieran comprenderse los reglan\entos ejec~tivos. si stos se limitaran a operar illl ra legem, ~s decir, realizando"la .indi.vidual izacin uc las especies cumprendidas en el gnero descripto por la ley penal 20 -en este caso la prohibicin de introduccin o propagacin de una epiden~ia- nO,ex'istira delegaci~n inconstitucional de l~s f~O;IJltr"rles legislativo-penald del Parlamento, , En otras palabras, el- ncleo: esencial de:la materia prnhihirla

(concrecin del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada por la ley; el reglamento ... 'slo lendda por fUllcin se 1lalar'cl?nrl.icio. nes, ~ircunSIWlcias, Umites y otros aspectos claramente complemenio.
rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I. En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!ledial' dos exigencia~: ','a) la norma complementria'siempre debe ser (:'l/erior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente ~:" '.laa ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder Eje~utivo <llln organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con ""~c:-;~" los con lomos" 22. " ., Lacuestin de las leyes penales en blanco l,ambin tiene re~rrcl1,in en la aplicacin de la ley permanente ms benigna en (elacin ;\1(\ h.~;.:l,:" ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemtica de! urc: . Se habla de leyes peliales en blanco al revs (11M~N"Z Dr, "S,\) rilando nicamente el supuesto de hecho est determinado, mientras que slo existe un reenvoa otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..N

e'

. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte geeral':Bi,bliogrfic.~ Argentina, Buenos Aires, , 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " ""

"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636, NUEZ, Manual, p, 66, 21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumentada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f," ." " . 12 Manual de la 'CoIIstlucin refonnada~ 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. '29~ ''14 95'.
10

- - - - - - - _ ...

Carls Julio La~cano (h)

La ley penal,

, t6t

LOMAs":el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remita a la pena del art. 147 del Cdigo Penal de 1886, cuando los ministros, pastores o sacerdotes de cualq~ier religin procedieran a celebrar un matrimonio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebracin del matrimonio ivil. Se trata ~e una psima tcnica legislativa 24,

2.6. Los denominados tipos abiertos


Esta.problemtica -que tambin plantea su posible conflicto con los \ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a remitirse a normas na penales del ordenamiento jurdico para precisar conceptoS de diversa ndole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162 C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegtilllamente qe una casa mueble, total o parcialmente ajena". WELZEL 2.5, quien acu la expresin lipos qbiertos, sostiene: "Una considerable restriccin sufre el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisin impropios, ya-que en ellos slo una parte del tipo qt legalmente descrito, mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante complementacin del tipo". . Tal situacin se asemeja a la de las .leyes pe~ales en blanco porque en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho genricamente enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementaria es realizada por una norma jurdica jerrquicamente inferior ala ley penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal. , Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos dond~ la ley penal se limita a referirse en forma genrica a la "imprudencia,

negligencia, impericia en su tirte o profesin o inobsclyancia de .los t'egla- . mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P. argentin'o); sin describir especficamente la conducta prohibida, razn por la clial, el juez debar.a determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado 'n.~ fringi o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' . STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de u~ 'supuesto de hecho tpico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,acin que todava es compatible con la fu'llcin de garanta de la ley pen.'1. La res- . pU,esta depender de cada situacin: ser afi:mati va slo si. el Li;?o no describe el ncleo esencial de lit conduct prohibida, p"es le exigir ,ijuzgador una labor de complemcntacin no slo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ;. :.' En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1mite la omisin impropia, cuando los tipos deIictiv3sde la PrteEspeclal io ha' cen refere,;cia a la posicin de garante ni a sus fuentes. P'or ell'o en el derecho comparado -prrafo 13 C.P. alemll, art. 11 del nuevo C.P. espaol, entre otros_o se ha recurrido a la introdccin en la Parte. General d una clusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, As'lo hacen e.n Argentina el Proyecto de Cdigo Penal de SEBASTIN SOR de 1 ?60 y otros proyectos posleriores, para salvar la objeci1 constitucional'cte1afectacin del principio de legalidad. .;: '" '

2.7. La delegacin legislativa en el Po.der EjeclIIivo


La Constitucin reformada en 1994 prohibe expresamente la delegacin legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisin por ste de disposicioneS de c~rcter legislativo (ait. 99, inc .. 3; 2pIT.):' .. Se vulnera el principio de legalidad'en la repr.~si6n si mediante normas jurdicas emanadas' del poder administrad(se:'i:infg!,.ra el" tipo delictivo o la pena, o se ampla o modifica algun'de t~lseleirieitc to~ de la ley penal. . .. . . . ',. .
." - ,~'.,'

23

Ob, cit., t. 1, p. 135.


Derecho pellal alemn, Parle gellertll, traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio
26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, 'lta~ucci~ ,de' Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982~ p. 124. . . n Ob. cit.. pp. 76 Y 77. ',", ..

"CREUS, ob, cil., p. 60.


2!1

Yez Prez.. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p. 28 ..


o',:
o,"

";;-",

.. ;.,,""

. 162

Carlos Jlllio Lascno (h)


I .

. La ley penal

)63

Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo


en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carcter general

dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones, porque ~I Poder Legislativo JO puede vlidamente delegar en aque! otro poder del Estado ni en susre~articio,;es administrativas el establecimiento de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurdicas. porque dio importara atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables. Tampoco el Poder Ejecttivo, s pretexto de ejercer la facultad ieglamenfaria"cllorgada por el art. ~19 ne. i de tia Constilll.cin argentina -que no . illlplica excepcin de aquella :ndelegabilidad- podra por s arrogarse lapotestad represiva penal q"e le ~orresponde al Congreso, pues la definicin de la conducta punible y la conminacin de su correlativa sancin,."no representar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecucin de la ley penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe operar mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, ~ la vez qde desconocera la prela:in de la ley respecto de Sllreglamento ejeCt~tivo.alterarfa el espritu de aqulla, contrariando lo dispuesto por la Constitucin Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. ' . . . . : por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdiccin para imponer los penas establecida:: por la ley, ni tran~fcrirla a personas distintas. de las designad~s por ella ". .

2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia


. NEz se refera a esta r.uestirt cuand.o sostena que el "decreto-ley . era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder Ejecuti~o c~ forma 'de d~creto, en casOS excepciollales o urgentes, pero que ~n nues~ro rgimen carece de validez coma ley, salvo su apnibacin ulterior poi el Po.derLegislavo le d ese carcter" JO . . .. .BIDART CAMPOS afirllla desde 1989 el nmero de los de~retosde Ilecesidad y urgencia -se los :,ubiera llamado as o no- habfa aumentado'

significativamente en comparacin ,con ellap~o transcurrido desde 1853/ 60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoracin negativa de la situacin, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte prest a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI Con la finalidad de poner lmit.cs a dicha realidad, la reforma constitucional de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto: "Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir los trmites ordinarios previstos por est~ Consti.tucin p~ra 'la sanc.in de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, _ electorai o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar .decreto~ por' ra~ones de n~crsidad y urgencia, los ql~e s~r~ d~cidi.dos .en acuerdo general de ministrqs que debern refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer prrafo), El prrafo s;guiente . impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisin Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada C. mara; dems, dispone que una ley especial regular el trmite y los ak~pces de la intervencin del Congreso. . <;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la alr,ibu~jr; presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es decir. la c~itfl:t guracilI del tipo delictivo o la.pena. o la amplidci1t o' 1~o..ifi.c(J'::;,t de algllllo de tal~s elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n I'"~,,.:'" principio de legalidad del ar1.18 CN.: .. "' . La importancia de aquel principio tambin determina qu~ dicha Cnlls_ tilucin reformada en 1994, en el art. 39, hayaprohibi(lo.~xpresam.nte glle sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co, dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .

la

qUf

,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<

q',e

3.1.

La

le:v y la norma penal

. El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, adem.s de ordenar o prohibir d~terminadas conductas, dispone las consecuencj~s q!le

NUEZ, Mallual, p. 65 . Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l. )/1 "La ley, nica, fuente del deret::ho p;~nal argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.
la
29

JI

MallLlal de la COllstitucin reforlllada. t

m, p. 250.

:
Carlos Julio LusclLno (h) La ley penal
165

>

se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuesta,s al infractor aun en contra de su voluntad. ' . Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias' nO es igual en todas ",las ramas del ord~namiento jurdico, pues se distinguen'las' consisten'tes en la reposicin de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparacin del dao causado y, finalmente, las que constituyen una retribucin o casti,. go por el hecho cometido; nicamente estas ltimaS son propias de las normas jurdico-penales, e implican una privacin o menscbo de. un ,bien jurdico que debe sufrir el transgresor. .Ha sido y contina sie~do motivo de debate en la dogmtica penal la cuestin de la naturaleza jurdica de la norma jurdico-penal y su relacin co~ la ley penal. Las principales teoras formulaclasson las siguientes.
3.1.1. Teora de las normas de Binding

Segn esta posicin, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la accin o la omisin violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena correspondiente al infractor. En contra de lo que comnmente se .cree que el delincunte viola la ley, esta concepcin afirma que en realidad la cumple, porq~,e s~ 'conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aqul es ra norma que est implcita y es anterior a la ley 'penal, y no pertenece al derecho penal sino al de~eeho pblico 'genera/, aunqu' ~agamen te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordenamiento jurdico, admitiendo una imprecisa zona de supr~legalidad, que daa luga. " I~ posicin de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra. Conforme a esta teora -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a medianos delsiglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa /10 debes matar a ta prjimo, la ley penal dice el que matare a otro ser repfimido con reclusin o prisin deS a 25 aos (art. 79 c.P. argentino). Para algunos )J se trata de una posicin monista emparentada con la que ,eremos a continua'Cin, que considera a la norma jurdica como un

imperativo, que tiene la funci~n de motivar a los destinatarios de aqulla y es independiente ele la amenaza de sancin q~le no integra la norma sino constituy uno de los elementos, de la ley penal. Otros 34 la dcnomi'nan teora dualista de'las normas; 'sealando que BINDlNG ~lC dur{lmell~e la concepcin in'zptrativista monista como e.1 ";lOnstruo,' dog'lIItico ms raro que seJwbc.:d.ado,en el mundo (Nonuen. IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'nica tarea de las noit"s jurdicas se agottlra en el deber, entonces desaparecea el concepto ded"echo subjetivo. Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, ~;uya conexin con lri concepcin retributiva d~ la pena es indudable )5, merecph destacarse las que 'enumera FERNANDO VELSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal accesorio del ordenamiento jurdico geucral, linitado 3 imponer sanciones penales por la infraccin de normas que le son ajenas.y lo preceden cronolgicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente . que tales normas estn expresamente formuladas en el derecho positivo, que daran flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la pretensin de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimptables.
3.1.2. Teora monista de los imperativos

Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H. A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacill, la l~or ma es unimperotivo -mandato o prohibicin' cne expresa la voluntad esta. tal, dirigia a todos los individuos, que'estn obligados a cuinplirlo. , 'Nuevamente adherimos a V~I~SQUEZ 3~ p:lla :resllmir 13s crtica~ efectuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de) Estado; b) que no exacto que el vnculo obligacional sea lo esencia? en la. norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' as no' se 'sientan compelido~,
VON FERNECK,

es

n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.


II BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3 reimpresin, Temis, Bogot, t996, p. 27. .
a

14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9. " BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27. l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1. Temis, Bogot, 1997, p. 97 Y ss .. J1 Ob. cit.. pp. 99 Y IDO,
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P~rfe gelleral.

31 ed.;,

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166

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. Carlos hliio Lascano (h)

La ley pell.al

16/

como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos segn la edad, la salud mental o la capacidad dI: comprensin del destinatario de la norma" 38; c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teora "se llegara a una concepcin puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesin de'bienes jurdicos es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa la distincin ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuridica no s0lo eS norma de valoracin respecto al des valar de la accin, sino tambin en cuanto al'desvalor del resultado"".

etapa finalista donde se impuso la teora monista de rafz bindigniana, parece haberse consolidado en la ~ctualidad en la orientacin de la ."teoria de la unin, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoracin niegan que ella sea, adems, nonna de determinacin, ni estos ltimos,niegan que la idea de valoracin es lmu especie d prius lgco de sta" ".

3.1 J

Teorfa dualista Tiene su punto de partida en la rplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella est al servicio

de la proteccin de bienes JurdiCQS. Sostiene que la seleccin de' los intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio valor, razn por la cual el derechJ penal 'est compeesto por '~on1Jas objf?tivas de.vaLoracin: la anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre el" hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Pero quien formul la ~I~ora fue MEZ~ER, quien'distingui "una norma objet:va de valoracin oIel derecho que materializa esa ordenacin obj~tiva de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(n que se dedu-'

de

ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le dic~ y le quiere decir lo que debe hacer y omitir nra sats~acer dicha norma deyal.oracil1. Lo que contndice la norma ob,,tiva de valoracin e.s 'antjuridicidad obje, tiva', o como se acostumbra i:Ie~ir' en la act~alidJld. 'injJlS~o 1". 40, Agre~ gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m de m,otivaei~ incide sobre el elemento culpabilidad. Esta posicin basada en una teoria mixta de la pena -retribuGn y prevGncin al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la

3.1.4. Teora pura del derecho de Hans Kelsel1 Este autor realiz una a"guda crtica a la teora de las llomzas de BINDING, afinnando que ella importaba!a aceptacin de normas jurdicas sin sanciones, con lo que se produca su indiferenciacin con las normas morales y su u~ep tacin de un derecho supralegalla haca incUlTir en jusnatur~isrn,o': . Sostiene KELSEN que todas las normas judicas -sin' particularizar en las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt" ~senda ~'~'rn imposicin de deberes y la amen~za de san~iones f~en.te a su incump~i'mien to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distincin entre norm'a y Jey~e:rj~l (1 . . " . " . postulada por BINDlNG. ' .. . . Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas l~lS ilOnnas jurdicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de dic~? teora " tambin de la dualista, al introducir la coaccin o sancin' como Clemento decisivo de la norma como juicio hipottico (si A es, debe ser B): si se tea':~' cierto comportamiento indebido (condicin), debe ser determinada congec"'~" . cia (sancin). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la rektih:~ ~t. el hecho ilcito y la sancin- y Ilorma secundaria, que prescribe la con~uclc que p~rmite evitar la sancin. Se elimina as la cuestin ne los destin"~,L:.J~ ~. las nonnas;que asulla importancia esencial en 1a teor~ peJas norr!ms~ . Tambin disiente con hi. concepcin dualista -qu~ distingue:cntre for~ secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGf}- c.uando ~firn'a 0.VI;': mientras el juicio constituye una funcin del intelecto, el imp~rativoes la expresip direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro. La crftica ms importante a esta concepcin indic~ qU,t:? s'u el1~r:nd\ miento de la pena como prevencin general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4 cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un ge~ec~o. penal autoritario 42.

~8 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corregida y ampliada, tr.. ducei~ de Jos Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993. p. 214. )9 JBSCHECK. ob. y lug. cits. 40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. Li~ro de eSlIIdio, p, 134.

41

VELASQUEZ. ob. ~t.. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ~~p ... 200". ~2 BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble monisn{o:'~'-' .: ..

Carlos Ju'lio Lascano ctl)

L: iey

p~II<l1

169

Compartimos la conclusin de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a alguna de las concepciones sobre la ~orma jurdico-penal depende de la " orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. La opcin por la , prevencin especial o la teora de la unin pareciera'conducir a la teora . dri,lista, mientras que la concepcin retribucio~1ista se inclinara por el monismo imperati vista.

Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple:ns. no 'contienen por s mis- ' mm) un SUpllC5~0 de hecho o'una consecuel\ci:ljurdica. Distingue entre: . a) Aclaratorias: las qile sirven slo p-a;-a' determinar ms concretamente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la consecuenciajurdica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino define qu dene enl~nderse por fllliciQw.io pblico y '"plcadp pbliCO, en los,tlpos espeCiales que eXigen (chas calIdad'es en el.st1Jc~9 actIVO, . b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 norm~' jurdica ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de casos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redaccin anterior J I;a reforma (le in ley 25.087- que eXima de pena por violacin, eSlepro, rapto o abuso cJeshonesto de una mujer soltera, en caso' de Inatrimonic ~o"n,la ofendida'. e) RemislIms: aqullas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envan en rda- ' cirra un elemento de'j supuesto de hecho o en relacin qon la consecuencia jurdica, .a otra norma; ejemplo: art. 133 . C.P.. que rer.lite a pe.la de los autores, a ciertos parientes IDliy prximos de ~a vctima,'tutores, curadores o a las personas que, con abuso de una relacn de dependencia, de autori dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en a perpeiraci6n de los deli\os.contra la illlegridad sexual.

3:2. Estructura

Segnsu estructura 16gica. las leyes penales suelen ser distinguidas en completJ ,o pelfecias e incompletas o impelfetas. '3.2 ..1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia

jrdica (sancin). Por ejemplo: el que matare a otro s,er reprimidq con re~lu~in o prisi6n de 8 a 25 aos (art. 79 C.P, argentino). . 3.,2.,2~ Leyes pella les incompletas: las que contienen sol~mente uno de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es: ~) met9me~lte sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. form~ 'completa slo la s:.ncin perola descripci6n de la conducta est enunciada genricamente, remiti~ndQ.a.otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen nica-' . menle el pre.cepto, cuya sancin Se encuentra en otra ley, porejedplo art. 181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.202 C.P., a quien, sabin(1ose afectado'de'una.enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra perso.~~. Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/nplets o impeljcctas; en.las que se 'Contiene tan slci una palte,de la norma penal,y ~l~Li-::f ,tra ~~peci~ .,~ti,nl~ q,H~m .p~rfecta:' en que' el prec,ep~o :pnal se cOln~l.i,:;~a reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artculo san .. donador hace referencia. Estas leyes invocadas no flltlfraS 'sfno pre~xistentes, ysi cambiaran, forzaran a variar tambin el texto pnjti~o" 44,

la

3.3. Contenidos' Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '. 3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presin justa y racionalmente adecuada: ml;>itos de validez espacial, temp,al y personal dela ley penal, teora, del delito, y sus elementos estructurales, teora de la's consecuencias jurdicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad), 3.3.2. Definicin 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad, a l,1artir de deterrn~l~adas conductas que el ordenam,iento jurdico gen,e~al ya"

son

"

.'

.:. p,r alllw? p. 28.

" J1MENEZ DE ASUA. Luis', ob. cil., p. 96,

~l k~etodolog(a de la ciellda del derec}o,

Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 249 Yss,

...

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"'l1.::----

-;"

170

Carlos Julio Lascano (11)

La

le~

penal

considel:a antijurdicas y <:;1Il~ionti de diferentes Il1Jncr~~, a las que -por su

gnive lesividad de los bienes jurdicos que I.a sociedad protege por consliwir condiciones bsicas ue convivencia entre Sll~ micmbros- se les adiciona la pena como castigo especfico del derecho penal. ' , 3.3.3: Determinacin ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta

tambin las circunstancias qlld producen suagravacin,O atenuacin . 3.3:4. Previsin de las medirlas de segllridad. que modernamente
represenlal! otra conscccncia del injusto sustitutiy de la pella ell algullOS casos, compl.ementaria en oll"OS- y tiel~en un sentido preventivo fundado en la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo .

1.

3.4. Desfillatarios
No tratamos aqu el problema ncerCa de si la extensin de In obligatoriedad de las I~yes penales de lira desu mbilO lerrilorial de validez abarca . o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean residentes o transentes; tampoc de.dilucidar si el principio constitLlcional de igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios pblicos queden eximidos de la aplicar:in personal del derecho penal. Nos ocupare" mas de e'los nis adelante (Leccin 6). . La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante: 1) A quii:nes se dirigen? n los miembros de la COmu.nidad y a los rganos eSlatale:; encargados de su aplicacin.o nicamente a n'lgunos de esos exlremos de la l'elacin jurdico penal?; 2) Se dirigen a . lodos los miembros de la corrunicJad o slo a un secta/de ellos?

. a) Una de ellas, derivada de la lesis monista o imperativista:prxima al esqema bindingnianoi sostiene que el precepto se dirig~a t~os. "los rhiembros de la comunidad, mientras que la sanci6~ va destInada al Juez. que debe aplicarla. .' . .. "',' ," "." ",',,' "." .' MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las normas de BlNOiNG- 46 al explicar el concepto de norma"j~rfd~cb-penal,.so~ tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un heth~ ~o,n' ~'n~ren h~de interpretarse Como forma de comunicacin de ~os .nO~]~laS Jur.l~lco-peI)a.les distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al ~1Udmlano. a la 9~e .J~.I,?n}l,~~~~ norma prinlQ'ria, y de uria norma que bliga a cas~~g~r .~i.r~~,ida ~1)U~~~:3 l~ que designa, co~~ norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta cl""lflca~ cin con la de KELSEN. - . . . . ',,' .. b) La otra posicin 'entiende qtie ia 'norma peal es unilaria y se di.rige a todos los alCanzados po~ la amenaza de la pena,.es decir, ~ los, individuos que cQmponen la sociedad qt,l~ la sufrirn si delinquen y a los 6l'~~n~~ es'':l.tales que deben imponerla en cada caso concreto. . Como bien ~nsca CHEUS 47 la .~lIestin no es abstract~, "PC?r~tle de eUa dependera la exigencia no del conocimiento de I~ punibil!da 4 ;. sl)",1e.y penal-~9 slo la norro.a- tiene como d.estin~tano al ~t:ldlVldu9.. este ~~,{we que conocer]a pllnibjlid~d para ser penalm~nte responsable, 10.~~aJ no.ar.fJ).t~~ en general, la doclrina, aunque veremos que una;r~gl~absoluta en este. sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves consecueIl:c~a~ .

3.4.1. La primera pf~gunta luyO inicial respue~ta en l teora de BTNDING: las normas -implcilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden. cronolgicalllente~ se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben abst~n.erse de. los comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a travs deh sanci6ri, se orienla a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algn individuo realice' una infraccin de aquellos rrnndntos Ilornl:alvos~ mediante una con~ucta que implica el cumplimiento del precepto. . . A panir de all, las soluciones a e.Sle inlrogante se han diVidido en dos lnea,~' . .

304.. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculadaa la anlerior, tambin l'sino respondida de dos maneras:. . .' . ' .. . a) Slo son deslinalarios de las normas penales los s~ljeros 'Ca~aces de CO~'pfellder sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO). .

46

Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Yss .. En los

a puntos 11 y 12 n f Irma 'que - ,d Iferencla de BINDING , quien negaba el carcter . .de 1I0rlll~ . la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta na norma)'urfdico-pellal, ponl\lc se de la que establece la pena- y que aque 11 a norma es U . .' halla apoyada por la ~menaza de una pena.
. H

Ob. cit., p. 64.

.
I

, ; 72

Carlos J~,lio Li::;cllno (h)

La ier penal

173

b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle ~o existe ra~ zn panda exclusin d~ los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-,
Ljdqs a. una pena, pero' s a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello, el de~'echo penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad 1 sean

la pena del homicidio, literalmente slo expresa la norma queoblga al juez


a castigar al homicda (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;

norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a


otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificacin
49.

. capaces o incapaces de culpabilidad. ' En sntesis, ambas preguntas pueqen contestarse diciendo que .son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del bstado -todos en'los .lipos delitivo~ comunes o tan slo los que tienen la calidad.funcional, proresio.~1i.\19 el Vll<ulo de parentesco exigidos para ser sujelos aclivos el.1los '- lipos. cspeciales- quit.:lll.!s deben. aj listar sus conductas a los mandatos.y prohibiciones dcl derecho, cuanto -L1na vez cometido el hecho ilcito penallos rgahos eStatales encargados del ejerciciocle las,aociones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de seguridad.

3.5.2. El profesor cataln se pregunta si as normas, penales que


establecen' meras valoradone.s sobre la.s c.ondcctas ~e'ictiYasl:pose:en por el contrario carcter i,nperativo, o cxicten lt.ormas penales. .de una.y otra. naturaleza. Agrega que la discusin ele t~tes n'ternativas s610 lielle sentido con relacin a las normas primarias; r.llles ft.suHa obvio que.~as normas secundarias liencrl carcter i.l1perativo 1 . pues orl!etla~'1 '~I juez la imposicin de una pelia 50.

, Se plantea la cuestin que introdujo la eora dalista de

MEZGER,

quien contemplaba la antijuridicidad emo la viola.ci,n de un~ .iO[m~l objetiva de'valoracin sin destinatario, de la cual (lerivab~ lanonna subjetiva

3.5. Norma priJ/1aJ"l'l} y secundaria: De valoradn y determinacin


'3.5. J. El derecho penal cump.Ie sus fines merced a la mediacin de las nOl"II13S jurdico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinar'io en distinguir dos clases de nOrmas: a) las normas ;rimaras 1 dirigidas a los ciudadanos a quienes prohiben la realizacin de ciertas conductas; b) las, HorlllOS secundar/as, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sancio1les penales en el caso de que se cometan delitos 411;

de determinacin, en la que se basaba la culpabHidad,diri'gida


imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impbna un mandato o lIna prohibicin. MIR PUIG no coincide con la construccin de MEZGER, en cuanto atribuye el carcter de norma a la mera;valorac"in: Sostiene.~u~ cnviencdistin ... gur entre valoraciones y normas 1 Y qu~ el derecho penal est integrad.o

Mm PUIG, para quien la norma jurdico-penal cumple Una funcin de


enlace"entre el delito y la pena; entiende que un enUi1ci~do legal puede servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos

por ambas, adems de constar de principios, englobndolos dentro del tr-' mino genrico prescripciones: ' " Entiende que las normas penales p'imarias y secundarias;aunquepre:..
suponen dciermilladas valoraciones, simpre tienen carcter':imprativo,

de

que es l q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoraciri
jurdica, La!) normas primaras estn destinadas a apelar la motiva,,:i6n del ciudadano, prohibindole delinquir. Las norma.:; secundarias refuerzan esta motivacin mediante la aI1:tenriza de la pen.a" 51,

1" Porte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos clases de ;lOrm~s: primaria' y seculldaria.
Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que slo !>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por ll doctrina como un presupuesto de la teora del delilO concebido como in.fraccin de una norma

dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposicin que conminaabstractamente


.

~9 Derecho pelll;Pnrte gellcral,p. 26 y ss.


~o
ji

---._-~'SIL\,'A $ANCHEZ, Jess Mara, 1"1pmxiwdII al daecho pel/ol cOlHemporilleo; . Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. , .

MIR, eit. p. 36. MIR, op. cil., p. 37. En el prlogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica la. excesiva enfatizucin dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la' importancia ud de~valor del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los conceptos de norma y de valoracin, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: .

or.

., 174

Carlos Julio Lnscilno (11)

Lrqey pe~al

175 .

Siguiendo a Roxlt~, entendemos que. las nOrmas primarias -constitLidn~ por . las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violacin dete'rmimlla <lnlijuridici~ad de In conclm:la- junto al c<lrctei' imperativo propio la I/orma de determinacin, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea

de

c'lpa~ o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de bucer, admit~n la presencia de una 110rl11a de valoracin, en cuanto 'que

" "la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como algo- que no debe ser. Segn esto: mientrns que la infraccin contra lu norma de determinacin fundamenta el dcsvalor de: la iJcci!1 y se ngota ~n el mislllo,.la norma de valoracin tambin abnrca adicionalmente el resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto ms grave que la merp tentativa" 52. Veremos en la Leccin 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa de las Ilqi'mas jurdico-penales primarins, que constituyen el primer estrato de la teora ayalticadel delito -antijuridicidad y el carcter imperativo de las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructura ~~partita, es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.

4. InteqJretacin de la ley penal


. .Como result,ado d.el positivismo Jurdico imperante .en la primera parte del sIglo XX. la interpretacin de la ley penal concentr un alto grado <le atencin en la doctrina. ' Aunque Ins nuevas ~oITj'!ntes.-que acentuaron los aspectos extraIegales de que seyale la interpretacin- paiecieran haber descuidado un tanto la

importancia de dichJ~ jabor orgni~a, ello no es conveniente. en u':l-sist<?tn.~. regido por el principio de legalidad". . Segn elslljero ql1~.1arealiza,,~,l1el~ distinguse: . a) Interpretacin autntica: es la que efectla el Poder Legislativo. ya: sea dentro de la ~isma ley "interpretac.in contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o por medio de. otra ley -interpretacin posterior:.ley de fe de erratas 11.222-. Se trata de na norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que . sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. b) Interpretacin (ioct,-inal: es formulada por los autores para desentraar el contenido de. la ley penal y lograr su exposicin sistemtica; . carece de obligatoriedad. pero suele te~er influencia en la interpretacin judicial cuando sus .argumentos son convincentes' o quienes la reaI.izall gozan de prestigio intelectual. . c) Interpretacinjudicia!: es'lIevada a cabo por los rganos jurisdiccio c nales para aplicar la ley pe,nal al caso concreto, descubriendo la vohil,'"d' contenida en ella; su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y '110 puede extenderse a otros: Ya.sn,bembs,que en materia penal PD son fuente de CO;1("\cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta tercera categora de interpretacin lOS ocuparemos a conti.nuacin.

4.1. La Constitucin com.o parmetro

intel~T}retati)'o

'

norma pennl. Sostiene q~e se debe '~elllpeznr exigicl1do en el delito lit presencia. de un dC5vul~r de resultado suficiente pa'<I que d~ba intervenir la valoracin jurdico-penal. La delimili.lc;il1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos ~ennk:s. ~i /la concurre e.ste desv:l"orde resultado tpico, no esl:1mo.s frente a un hecho que Import\! de ;t!,gn modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como . pura la tenhllivn, incluida la ten~,ati 'In inidnca punible. Slo cuando_se co'mpruebu In reuli . . zacin d~ un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino Con~ucla que infrinja la cOlTespolldicn~e norma prillltlri:t'I. '. ~~ Derecho pellal. P(r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob. cil., p. 21d. . .

Entre los criterios y principios de la dimensin! tica de' un derecho' penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl :r:d~"-; dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:n: "j~ '0' ren'singular relevancia' las p'atas valor~tivas expresadas en los derechos fundamentales c01agrdos en la C01istitucin, 'es decir, 1" nrec r ':" nencia de la dignidad del ser hurilano, la proteccin de sti marco de I:b e ,... tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de de~echo cMf6'~.'e aqulla lo concibe.: ". . . ' El modelo del Estado social y democrtico de derecho que consagra la Constitucin reform~da en i 994, d.etermina ll,na concepcin poltic p. 'j;

" CREUS. ob. cil.. p. 65.

Cal:los Julio Lascano (h)

La ley pem]

177

. Tales lmites no se refi~ren slo a las normas que regulan el procedimIento de sancin de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COncretas que ufeclan el contenido del derecho penal.' "La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con. la idea del Estado democrtico de derecho y de .ella surgen los pnmeros IJmleS para el derecho penal" ;14.

social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interprelacin. ,

Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prlogo de la aura ya citada de FERIWOLl "

que ste "es un positivista bien consciente qe que ~na'.vez producida en la


mayor ~ar,e de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.

derechos naturales, el tradicional conflicto ~nlr:! derecho positivo:y derecho natural y entre positi vismo jurdico y ~llSnatUlalismo,ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el
derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido . ransformando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe ser en 'el intet:ior de un mismo ordenam.iento jurdico, O con la~ palabras usadas repetidaniente por el a~(or, ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' . Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orienten 'con un sentido pr:ctico de trascendencia forense, que no .1:erda de' vista su sustento en los principios y.valores c~::mstitucionales y Ll imprcs-' cindible vinculacin entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en verdad, la (eora del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'

Por ello, la comisin de un hecho de!cti vo genera la rcacciori del derecho penal, que no pU,e~e producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayores detalles nos remItImos a lo expresado en lu Leccin 4. Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prlogo a la edicin espaola d~ Derecho y rmll. Teora del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumplimiento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la sacralizacin de la ley como expresin de la omnipotencia delleoislador
.

',

de Inayora: "En esta primaca de'la Constitucin como sistema d;ln~ites y de vnculos para la mayora, contra las recultentes tentaciones de inverlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayoras, debe reconocerse una dllnensi61~ esencial de la democracia' no menos e inclll~o ms important~, que su dim~ll~in poltic'a, En la l'tima p~rte ~Ie e~te libro he llamado sustancial>? a esta dimensin, en oposicin a la '1 on~al', cons~itLlida,precisamente, por el principio de mayora, porque,
en etecl, gracias a.~lIa el derecho vincula a los podei'es pblicos no slo ~Il 1,0 .rclallv~ a ln for~a de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de

lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razn ,de: las fLlalidades


preventivas de la pena y procesal mente por las garantas que configu-

ran la estructura del jicio penal.

Slo as podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho penal como manifestacin del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- . var el inters sociallllediante la prevenci" y la retribucin de las conduc-

.decIslo"CS.' SlllO tambin en su sustancia, es decir, en lo 'que se refiere a :los corlLenl,dos que las decisiones no deb~n o deb,en tener.Estos vnculos , .... :',HS1UJ~Cl no son Olra COsa que las garantas de los derechos funda:~leIl:ales: ~esde los derechos de libe;t~d hastu los dere.chos sociales, cuya ':.;~,',1-' ,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio leoli-

tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamentacin garantsticr. del debido' p'oceso fundado ell ley GII/er'or al hecho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
chos fundamentales.

,Ia~ Ko~io del actual Estado constilucional de derecho, ~na racionalidad ~~-~l.'~i'!Cial, qt~e ~e ha aadido a la racion,~lidad formal propia deL viejo posr (JI I~mo JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlcraeia poltica, basados ambos en la ol11nipotenc\ del legislador d~ mayora", .

de

4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, mtodos y llllites. fl principio ill.dubio plU reo

4.2.1. ConCepto:
La interpretacin' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la. voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,

-----'-)~ DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss, ~l 2' ed" TrOllI, l\1driJ, 1997, pp, 11 Y 12.
'. : } . ,

'60b,ciL,p.17,

.,

Cados Juli.o t.flt;ca~o'(h)

La ley penal

!79

Se (r:Ita de una operacin .lgico-jurdica de carcter. sistemtico. a) S, dice que es.unaoperaci, 16gica pprqu'e se deben aplicarlas reglas de dicha disciplina filosfic,;, y no -pmp dice MANZINI la., regi~s COJlSUluWnarias que siempre se ha'l1 ~pli.cadp para la inle;vr~lacio~ 1egal. . b) Pero ~l miSI}1'J tiempo es una operQcIqn jurfdica,porqu"c, sobiOc"la 'base de 'I lgi~a, se buscan CO~lceptos jurdicos. ' .. e) El carcter sistemtico impca que. tal.oper~cin debe encl"ad;arse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenam'ento jurdico y no disposiciones aisladas. La ley esuna expresin de voluntad: como expresin debe ser canaci-: da y como voluntad es obligatoria. . La interpretacin judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'in, que . pretende descubr la voluntad Hbstracta contenida en la disposic n legal, es d~cjr, ~tI sell/ido,; b) la subsun~i6n, que persigue de'termina( s alcallce pra ver d ~s aplicable al caso concreto.. "A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el mbito de la adecuacin del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestin, m~ntie no validez el silogismo cuya :remisa generala mayor esla ley; .Ia pa~ti~ul~r o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la 'idecu~ci6n o inadecuacin de ste a aqulla" 51. 4.2.2. Necesidad
Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de los basamentos del rgimen republicano y democrtico degobierno: ladiyi.: sin de pcderes. La imposici.n de la pena es una j~jerenc;ia tan.d~ra en la libertad dd ciudadano que la li'gitimacin p,ara determinar..sus presupuestos slo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que represe~ta en forma ms directa al pueblo. Mediante la divisin de poderes, '. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creacin del derecho, limi.tndolo a la f:me; n de aplicarlo. Algunos autores como lIEcCARIA y MONTESQUIEU entendieron que el juez 110 poda illterpretar la leY"porque rlicha tarea slo le ilrtesponde al legislador.' . .

. La razn de tal negativa erij d~ orden histrico, porq;l~ surgi duranle la Ilustracin como una rea'ccin contra la arbitrariedad absolutista qlle haba imperado hasta entonces en la interpretacin de las leyes. Por e~emplo, en Roma se admita la analoga para castigaI: ad exemplum legls: algo similar sucedi:en Grecia, en los derechos germnc y'~an6nico. yen la COllsitutio Criminalis Carolina.' . '. Evidentemente se tra't6 de una posicin extrem~ e incorrecta, dado que la,ley es lIn~ norma general y abstracta que expresa.\na vohll1tad que el juez debe desentraar para hacerla efecl va eli el" qso cOJlcleto sometido a sU" decisin. . En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concepcin mecanicista del jue'z derivada de BECCARIA, 'que se'plasm legislativamente en el"CdigoPenal bvaro de 1813- que le negaba la facul tad de interpretar la ley. . ..,.':. La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana aun en los supue~tos en los que el texto legal es aparehtem~nte. claro e inequvoco, pues el ~~oceso inferpr_etat~vo co~jenza.c~m. el s~ntldo .!J~e~al o~ .Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m aforismo segn el cual lo. que es claro no necesit.a ser interp~efado"~o(s tituye una falacia pues todos los conceptos que empl~a~a ley ~cor.l~ excepcin de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero menormedida varios significados. . . .... ' . En consecuencia, el contenido de la ley penal slo puede ser e~p"cltado. mediante la interpretacin judicial, 10 que no s.e opone a l~ n.~c~sldad?e l.::'. predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvadadel pnncJpio de legalidad del arl. 18 C.N ..

4.2.3. Objeto ' . , . La interpretacin j udicialtiene por objeto el descubrim~el1\o d la I'C .. IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley e~ cler~o conter'o. social e histrico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \a creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <aso concreto, el objetivo de' la 'interpretacin es determinar el sentido nC'l/nl de . la ley, np la voluntad del legislador ".

. }1

NUEZ, Mallllal, p. 79.


~I

CREUS, ab. cit.. p. 65.

;,

>.lISO

Carlos Julio ~ascano (h)

. La ley penai

t8t

Tal es' la $ituacin quese plantea freni~ a,los 'nuevos aportes de investigac.iimes acerc~ del derecho y las modificacipnes de sus cO!lt~ni

, en

dos 'V.aI9fn;ti.'os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq cuenta:,las,~ambiantes 'situaciones que se prese~l~an en la vida real, pues no existe, Una il)terpretacin definitiva y vlida en todos los tieIT!PQs;

la vari'edad inabarcable y la co~tinua fluctuacin'de las relaciones y circunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)sicin .Iega(ante lluev.a~ cuestiones 59. Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como ste rige en elmomentode su aplicacin (derecho positivo) que puede ser diferente al dc su cre~cin o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdn de

la norm.a en las nueva's realidades. de la interaccin social o en un sistema


juddico que sufri alguna modificacin legal, o por los huevos conocimien-

desproporcionada en relacin a la insignifica~te afectacin del bienjl;rdico, como sera ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa lsin c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro). Algunos onceptos empleados por el legislador son capaes de abarcar cualquier modificacin a lo largo del tiempo, sin trasc~nder a,un ca~bio de rcgulacin, pero otros son ms rgidos con relacin a sus representaciones: lo cual depende de su grado de abstraccin. .Las'modjficaciones de las ideologas socialeSitlfluyen tambi~ el~ los cambios de'significados de las ~ormas al desplazarciertos a p'riori

tos' alcanz~dos p; la cienciaj urdica. . El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal cono ste eXiste en el momento de aplicacin de la regla, salvo que pueda mostrarse su, i~razonabilidad (por ejemplo, la aplicacin de una pena

-COlllq el conCepto de accin- que justificaron' las estructuras 'de ellas en el momento en que fueron elaboradas.

4.2.4. Mtodos deben 'tiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los t~rminos o ~xpre
siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de bienes jurdicos'que la inspir. 'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;

a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendicn~p a la frmul~ legal, procura desentraar su sentido segn los significados de los vocablos que emplea y su order~miento 00. ' Ello es as por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un precepto un marco de regula6inque es rellenado y concretado p)r el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efecta dentro ele ese marco''Ia interpretacin, considerando el significado literal ms prximo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistenllico-Iegal, y segdn el fin ele la ley (interpretacin teleoigica). Por lo dems, segn el fin de la ley la interpretacin puede ser tanto restrictiva como ~xtens:.va. Por el contrario, tina aplicacin del derecho al margen del marco ele la r'gulacin legal (praeter legem), o sea una interpretacin que ya no est cUJiCl'ta por el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analoga fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ". La funci6n de garanta que en el sistelO" penal cumple el principio constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labr dogmtica, pues sta favorece la seguridad jurdica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de su aplicacin, ..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmtica cumple asimismo una funcin de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creacin de institu-, ciones jUfdic~s y a la formulacin de conceptos en el ,marco'mximp e.stablecido por la ley. , " , . Slo a travs de esta labor creadora -de reflexin y reformulacin de la nor~a- se posibilita la obtencin de la seg~ridadjrdica a la que I~:OS referamos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmticos sedetennina la diferencia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los lmites .de la imprudencia, o se deteriniria en qu casos existe uria posicin de garante de la que emana la obligacin de actuar y en cules no. El dogintico ejerce pues \in poder de definicin sobre qu es delito y qu es pena paca la parte Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagnico en el Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.

j9

LARENZ, Karl, Metodologa.de la ciellcia del derechq, p. 311.

., CREUS, ob, cil., p. 67. 61 ROXIN, Cla~'s. Derecho pella/. Parte general,
iI.:

1,

pp.

148 Y l49.

"":,

1""
\82
" Carlos Julio Lascano (h) La ley penal
j8~

Aunque el auxilio de la Iingsca -ciencia del lenguaje- es importante para una adecuada elaboracin e. interpretacin de los textos legales que permita superar las problema3derivados de la ambigedad yvag""dad de los trminos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es ~a panace'.. En .efecto: pese a que una correcta :tcnica legislativa facilita la , cuestin, dado que las)eyes se dirigen a una g~neralidad de supuestos, n.o sieinpre pllcden prever la tol.a.~idad de las situaciones que la rcalidad PUC9C preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar sentencia, deber recrearla, Ello ocurre con la individualizacin de la pena conminada en abstr~cto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" . ROXIN 62 sostiene que la labor dogmtico-penal es "mucho ms que ,i aplicacin, SL\bsumible en el procedimiento de conclusin lgica, de una ley ya determ:nada en sus deiUes; IJl:s bien es la concrecin del marco la regulacin legal, y en la elaboracin creadora (o sea desalTollo y sistematizacin) de las finalidades legi:;lativas ella misma es poltica criminal revestida del ir.anta de la dogmtica, Por tanto, la misin interpretativa de la dogmtiCa requiere ya una sistematizacin bajo aspectos teleolgico-poltico criminales. En consecuell::ia, el derecho como esy el derecho'como debera s~r no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el'esultado de la ulter;or reflexin quehay que efectuar sobre las concepciones y;finalidades del legislador. El dog:ntico (sea ientffico 'o jue'z) debe por ia~to argumentpr poltico-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho vigente que el legislador slo puede trazar a grandes rasgos", . La g"neralidad de los tbos penales se forma con unap~ralidad de conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos si~l1ples formados can una sola representacin manifestada.en' un concepto.. ,',;,' . Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- . ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del

de

6~

Ob ell" p 224

Yss.

'lenguaje, tambin se .presentan proble/l1as derivados del uso dllengua' je en rnchas hiptesis textuales, existj~ndo distintas d~signaciories literales. i:I~: un mis~no obj~tb O cOITespondiendo L1na misma designacin ~ plurale$' representaciones, el texto nos plantea la posibilidad de'distinias,significa~ ciones (aillbigiied~di, o la dificltad de determinar con precisin el alca~: ce de ciertos trminos, como el estado de emocin violenta que ~!ena el homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea termi.nologa tcnica atendiendo a representaciones que ~o las nlism'a~ ~mpi~'adas. ~Il olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurdico propi~~dcirl tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Cdigo Penal, con una concep' cin distinta que en el Cdigo Civil; o el concepto.de illslrunl~l1td'.p,blii:o a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' est subofdinado al significado de tal expresin en el Cdigo Civil), .. ". b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la decisin de cul es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o cin: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios jurdico'ticos, , histrico, comparativo. , . La ficcin, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal -como la voluntad de las personas jurdicas-; sin embargo no son pocos 1m ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea jurisprudencial no est exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-. lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 aos; el principii> ;,,"or itlris nacet par~ excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial). . . Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintasconstrucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!cin cau-'1r1.i.~-t~1 fina1ista o funcionalista. Lo nico decisivo es qu~ el intrpr'!te respete las exi gencias del mtodo dogmtico mediante u'l1a constnlccin coherente Y. 8:rmnica, compatible con premisas filosfjcas, cientrf.ic~.t:. ~t r.~_~ lticas'previamente dadas, " .Un excesivo apego a'la dogmtica tradicional que postula que ellegislador ha asumido una determinada sistein"tica que impide al e.x:posito~ ~Qr- mular cualqui~r elaboracin no coincidente con el pensamiento oflcial, conduce a la castracin del empleo de la interpretacin comiJ herramieJta h~rmenutica, con el riesgo de llevar al derecho pen~l a un estanca"ll' .... ,t.~ . terico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. " Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtemporne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropolgico. soci.al-y cultural, ~rec:-.

59"

l
'184 Carlos JulioLsc3no (h)

La ley penal

mas inadecuado pensar que cada norma e~ ''susceptibleo'de' una sola i~ler-' pretacin y que las dems slo son la expresin de un.error lgico'carente de validez cientfica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan sin violar los principios constitucionales y del razonamiento. En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretacin y sistemalipcin propios de toda dogmtica jurdica, el enfoque del modelo 1~1l~[tid~~I~.eHsiollal permite construir Una ciencia imegrada del derecno pena! de (".-en/acin crlica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de :1tros campos del saber: la poltica criminal como disciplil)a que busca COnfigura;' el derecho peqal de la forma 'ms eficaz posible para cumplir su' misiu de'proteccin de los bienes jurdicos indi viduales y sociales ms valio-

sos; y la criminologa como eie,ncia emprica de carcter interdisciplinario 'que


estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del d~lin cuellle,la de la vctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado. .. El profesor RrcARDo C. NEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues recurri a criterios polticoHcriminales en la iHerpretaci6n del dercch6 penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La frIll,da 'secuela 'del juicio' no admite slo una limitacin respecto del senti do de los actos que la constituyen, sino tambin en lo que atae al momenfo procesal de los mismos. A favor de esta limitacin habla ms claramente la propia frmula legal. Esta, para determinar los actos interrup, tore::" remite a la frmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el s~ntido de etapa 'cnlradictol'ia y con intervencin plena e igualdad de. condiciones de las parte!:. Tal. interpretacin r,esulta tanto ms admisible ante la necesidad de que la interpretacin limite en la mayor medida posible,. un instituto anliciontfico insertado en la legislacin mediante una frmula tericamerlli:. defectUosa. Aqu s que la verdadera cuestin no es si es factible '-'na Interpretacin dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili" dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histrico de la frrtlula, conduzca a excesos lamentables" 63;

4.2.5. Lmites Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los arts. 18 y 19 C.N. imponen lmites infranqueahles'a la interpret,cin judicial en materia penal, entrc los cuales, el ms significativo es ta pi"oh.bicid de. recurrir a la analoga in JIIala/Jl partem, eS'dfcir, en peljuicio' del imputado, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta leccin (1.4).' . Adherimos a la afi;'macin de ROxIN .... e01 el sentido de que el intrpre: te debe argu~lentar pollico-criminalmente como ellegislado:, per que "eso no significa qu.c la pollica criminal dogmt:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las mismas competencias; dicha hiptesis"equipa::ara al juez con ellegisladol' e infringira el principio de divisin de poderes) de legalidad. Por el contrari; la dogmtica (incluyendo la sistemtica de 1a ~eora gcne.ral del delito) ~j"ee que ejercer poltica criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos lmites de la interpretacin. Por ello choca el'. la interpretacin dd derecho vigente con dos barreras que conoce.mos: :10 puede SLlStitl\jl~ ks coilcepciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco p~tede, alldonlle' en la Parte General rige cllmite dellenor lite'al-del principio de legalidad, procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello". a) Con respecto a 10 primero, de la vinculacin de la dogmtica a las finalidades poltico-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en el anlisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que de~ ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oidenamienlC? jurdico y-no las valoraeione, personales del intrprete. . . Como excepcin al primer lmite, ROXIN indica la libertad de la dogm- . tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor ha regulado muchas Illllerias 'slo con rasgos vagos'. En tal sentido, pensemos en algunos ejemplos: la deficie,~te expresin seclU!la del ju icio introducida como causal ele interrupcin de la pr~scripcin de la accin penal por una ley complementaria de "nuestro Cdigo Penal, la naturaleza jurdica de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la nocin 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en absoluto por Ias',di~Jlbsiciones generul del Cdigo; como el concepto de

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LJe~'ec/o penal arge/lIiIlO.

Par/e gellt!ra/, Bibliogrfica Argentina, Buenos


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Aires, 1960, .. 11, p. 190.


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Ob. cit., p. 225.

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)86 Carlos Julio Lascan (h)

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accin, el de omisin impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo eventual, la cptcg9ra del autor mediato y talltas o~ras. . .' T~mbin a menuelo e[cientfico o el juez pu~den illstrui~ al legislador sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que l mismo no ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del estado de necesidad supralegal fue un ,producto. de la' do.gmtica creadora que, aunque se mante~a dentro del marco de la ley, ha hecho posible sol~ ciones de conflictos' so'ciales que 110. habaprevisto el legislador, Respecto del segundo lmite de la interpretacin) siguiendo a CREUS 65 admitimos queen derecho penal es por la va del semido literaz'posible , (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS descrjpc~one~ ;le los tipqs com~nza~ a distipguirse enlre s. ..

LECCION 6

Ambitos de validez de la I,ey penal


I
Mara Noel Costa - Enrique R, Buteler

5,2,6, El principio in dubio pro reo


Segn NEZ 66 hay discrepancias'acerca de,si dicho principio -admitido en el derecho procesat"penal respecto de la prueb~ de la responsabilidad penaI- ta,mbin es' vlido .como c.riterio rector deja interpretacin d~ la ley penal de fondo, Dicl~o autor se pronuncia afirmativame~lte, cuando sostlc;=.ne.que as como la valoraCin de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre la responsabilidad del acusado, la interpretacin tanpoco est exenta de' llevar a igu.al situaci6n sobre l~ voluntad d~ la ley, Concluye: "La'restriccin interpretativa por duda no s'lo opera para evitar la interpret"ci~ nalgica de la ley penal o su extensin interpretativa mqs,all del marco real del hecho, sino, tambin: en la situacin de ,incertidumbre del nimo sobre la pena referible a l" ",

1.

Af\.1BITO TEMPORAL DE VALIDEZ: PR1NCIPjO GENERAL; APLICACiN

LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE

1.1. El rnomenta de. cornisin dcl delito. Consideracin del delito continuado y el perm;:nenlc.' 1.2. Principio de excepc;n.: retroaclividad y ul.traactividml. . . .
COMISiN DEL DEUTO. CONCEPTO.

2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPTESIS. 3.

LA

LEY PENAL MAS BENIGNA, SU DETERMIN/~CION .

3.1. Concepto de la expresin "le)''' en el Cdigo PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricao de Dcrechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San Jos d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de Derecho Civiles y Polticos. 3.,2. Ambito d,e aplica~
cin del principio de extraactiv.idod de In'ley I>enai m:s benigna, in csa juZg'_dil. 3.3 L:'lS ley'es inle.l'medias, tempandes )' excepcioqales. 3.4. Las ley~s interpretativas. 3.5. Las medidas de segurichct ~' el principio ge la ley penal !11:s benigna.

. "Seminario de profundiz:~cin sobre Nuevos e11foques de la eoda del delito, dictado en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Crdoba en el mes de noviembre de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnl ZAFFARONI. 66 NUEZ, MallLlal, p, 78. 61 NUEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75, quien lo limita al mbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es obligaloria la prima~fa de la inlerpre'llcin !'estricriva en caso de dl'da ~el juzg~dor.

. 4.

IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1.

EL PRINCIPIO DE Limitaciones runcionilles p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho inVALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL.

ternlCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal.


'5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.

j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el derecho penal argentino. 5.3. Lug:Jr de cOll1isi

- - - - - . _ . --

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del delito: teoras.,'_AplicaciI1" el derecho penal ar~ gentino. l,.n cuestin en los 'delitos a distancia y de trnsito. 5.4. L extradici6n. .
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"El cI~JiIO, dllllhill CU{1II10 e:'i colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrdico. cOllslilitido por la relacin de contradicciolles ei1l1y el /ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que. igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el da eH que I/aci. Pero el eme jlfridico debe ~ontil/lal' SI/ I'irla hasta el ,;omellto eH el cl/(/1 opera Sil /tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la re/~cin ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente jllrdi~o. concluida o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOIIneceSarias partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.

1. Ambito tempora', de validez. Principio general: aplicacin de la ley vigenle en el momento de comisin del delito. Concepto
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino es el -leI1lPlt,~ ,:egit actus-. 1 es decir rige la I.ey que estabfl vigente almomenro de In comisin del hecho delictivo. Ello es. as, toda vez que las leyes penales slo alanzan a los hechos cometidos durante su yigencia, esto es, en el pericldo comprendido desde su entrada en vigor 2 hasta d momento de su derogacin: no pudiendo. aplicarse, como" ~egla general, retroaclivamente.

CARRARA, rralll.:csco. Programmn dd Corso de Dirifl() Criminale, pargrafo 741. Conf. lo eswblec: t'.1 mI. 2" C.C., t! ley comienza a ser obligDloria despus de su publicndn y desde c1 da que determine, y si 110 lo determinara, s'cr: obligatoria despus de los ocho das siguientes su publicacin ofic~ll,(a .. ts. 2" y 3" C.c.).
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MOlda Nocl Costa- Enrique R. Buteler

:Ambitos .uevalidez de la ley penal

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Este principio y, en consecuencia, la irretroacti~idaQ C:I,e la ley penal, se ,deriva del ya analiz.clo princi;Jiode 'legalidad " que exige' a los 'fines de la imposicin de una sancin pe.nal, la existencia de una ley previa que determine el hecho purlible, la sancin penal a aplicar y las consecuencias accesorias del oelito, ello en virtud de que "Slo si una conducta est previamente prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsabilidad, slo as puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su posicin jl'rdica, A su vez, slo si el legislador se acomoda a este principio ,podr estimarse que acta racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate'rial de su p.copio instrumento jurdico: motivaren el ciudadano un 'comportamiento determinado de hace~' u on~itir algo',' 4. ':, En efecto, la prohibicin de retroactividad; se encuentraintimamente vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipottiCQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su rnamento ~o lo e'ra o apLicara a uria- conducta anterior una pena no prevista en e:l momento de SIl comisin -aunque formalmente se respetarla el principio de legalidad, .l'ues se habra cumplido con la exigeilcia de que slo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, materialmente se habra vulnerac10 la garanta 'de seguridad jurdica para los ciudad lnosde no 'poder sorprendidOs postiori don ua' prohibicin des,~bnoci'da, o ill niCHOS desconoci~a en cuanto ~ la' das.e y'grave! dad de la ~ancin, en el momento de actuar '. Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgnie al momento en que el dencuent') hizo,la inaterializacin de' su volu'ritad delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiom fundadasen la aplicacl:l de la ley ms be~igna, las males-retroactividad y ultraactividaQ-, 's~rn an.aIizilda:~ ~~pra. .

1.1. El momento de comisi/l del delito. COllsideracin del delito con.ti/luado y el permanente
La validez temporal de In ley penal exige determinar cpl es el .ilomento de comisin del delito, a los fines de eSlablecercul era la ley vjgente en ese momento y en consecuencia la apli~able al caso. En nuestro ordena.miento, a diferencia de la legislacin comparada, e.) ef Cdigo no se encuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina dominimtc sostiene que debern teners.e en cuenta: en el caso de tipos de comisin, el momento de ejecucin de'la ncdn y'en el caso de ,tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin on1itida. Sin embargo, la determinacin del momento de comisin del, delito,' plantea una problemtica especial cuando nos encontramos frente a un' delito continuado, e.s decir~ el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos ~ep.eJ1d~enles, 'idntiCos '0 similares que se extienqen en el tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la realizacin del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico cr~a90 por l. En estos supuestos, determinrll' cul es el momento de comisin uel delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras . se e,~tfin cometiendo los hechos :..,6 presente .una su::esi6~ de leyes pell.llc~ Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privacin ilegtima de la libertad conl.ra p\ desde comienzos dell11e's d~ enero hasta fines del mes de marzo. En p'~G':O estaba vigente una ley que lio ~gravaba la pena por el tiempo de ~!.'l~cj6n. de'la privacin y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agray". ,la figura bsica si la 'privacin dura ms de 30 das 1, ~

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) Establecido en el art. 18 C.N. y Sl;I aclual consagracin en el arto '9<1 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu.man'); (inc. 22 del art. 75 C.N.). . 4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio ~t al., Lecciones. de derecho penal. . Parte generar, 2- ed .. Praxis, Barce~(lna. 1999, p: 50. . ~ -En. es((~ ~entido, LUZON PEl~A, 'iego Ma'1uel:' .C!irio. de' derecho peital: Parle . general, Univeisitas; Madrid,'1996, t; I,.~:18J;

/o El Cdigo ..t1em{n, en su pmgr:l(o 8. estublece: "Se considernni cometido e! dcJil1l en el momento en que el autor o partcipe haya <lctundo, o en el CilSO de la omisi6!l; tir.t-r;':rf~ , haber actuado. El momenlo el que se produce el resultado 110 es ~elevnnte ':\ :,:<;ros ereclos"; Asimismo, el Cdigo espafiol, prescribe en su urL JO: "A los eFectos de deterrninar 1..1 ley nplicable en elliempo. los delitos y (:l113S se consitleran cometindose en el mame.n.to en queel sujeto ejecuta la ,ccin u on~itc el neto que est01b01 obligado a realizar", . 1 En rclOlcin con esta hiptesis, sostiene LUZON PEA (ob. cit.. p. 199) que 101 cuestin es dudos"l en lu creacin o ngrnvacin de una mera cualificacin por el trunsclIrso ele un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos sllrg~n.cl,anclo ~o

en

192

Marl Noel Costa- Enrique R: utcler'

Ambitos de validez de la !e"y penal


I'l~ev'a

193

Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) Cul fue el momento de comisin del delito? Al comenzar la privacin de libertad . en el meS de enero, ~l concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su caso, durante el periodo comprendido ehtre Ios meses de enero y marzo?; b) C1u leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y febrero, qtie :s'ms benigna, o la que' empez a regir en el ines de inarzo? N6iste \ma regulacin expresa en nuestro ordenartliento' para tales hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra regulado en dCdigo Penal alemn 9,. que en tal supuesto se aplicar la ly vigente en 'el momento de terminacin del hecho. NO'infringe la prohibicin de irretroa'cti,iidad la imposicili Mna pena cuand el hecho, en unper6do"thif~itrio entre sil comisin y la resolucin, hubiera dejado de estar su"ncionado con p'ena .. Eida dctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que debe aplicarse la ley vi'gente, ms desfavorable al imputado, existente al momento de~finalizar su"actividad"delictiva, si ste persisti en la comisin del detito cuarid ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GMEZ, sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstar a la aplicaCin de la ley nueva, si desp"sde entrar sta a regir, el agente persiste en 'su adiv~dadihiciada anteriobnente" 10. En el msmo sei'ttido s'e pronuncia

GUILLE:RMO

desfa~orable. si l sujeto persisti en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que

J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley

'ms

" ... invocar como argumento conLrario a la tesi~: que defendemos, la "unidad',' del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente n aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr. La postura contrada, que aparece como ~nayoritaria, sostiene que se debe aplicar la ley rlls benigna, existente al comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia :l la ms gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos delictivos dejan de cometerse, razn por la cual et~ el caso de su::esin de leyes ms desfavorables, a los firies ne su aplicacin, debe I,'nerse en

cuenta elcomielZo de

le;

actividad voluntaria. As,

FONTN ;3ALESTRA

el' t,iempo para la cualiric'acin la $lnO parte del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras sra slo se completa el tiempo'restanle'hasta el tol:1 requerido para la cualificacin, sosteniendo que por una parte se puede argumentar que es ciespu,s de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide completar, aunque sea por pocos das, el perodo anterior hasta llegar al tiempo requerido ahora por la ley que prev la cualificaci6n, de modo que sta no se aplica de so~resa y por :,,) laillo na es retroactiva, pero tambin, y en lo que parece se~ ul13 pOstura ms acertada, 1l:.... ,ifil.;,,~rt q~.! hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para 1oIla'l.:u::.:;fica..:in, por lo que el momento para apreciar sta debe'comenzar a corirarse a partir t.I~ b vigencia de la nueva ley. " ~ ROXIN, Claus, Derc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L('estructltl-a de la leo' ll clel deJi/o, rr~duccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea oU'os, C';'as, Madrid, J 9~)7, 1. 1 .. p, 329. . ,

~1:an5Cu~~ t~~q

pr~9iso

tr~~ ~u~"a ie~,

'q~e '~na

sostiene que la aplicacin de la ley ms benigr:a "cubre todos los momentos del delto, desde el comienzode la accin has'a el de la cohsumacin y aun los de la prolongacin de la segunda, caracle:'stita esta de los dditps permanentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:,))E LA RA 13 sostiene: liLa sucesin de leyes ell el curso de la cOllsumac'.n(permanenia) '" dalugar a la aplicacin de la ley ms benigna, pues los lmites temporales '.el art. 2 se inidan en el tiempo de comisin (art. 2,-prr. 1), n? de consurr..acin": Esta ltima postura, es tambin sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GMEZy FIRRi"i, p~ro recientemente ha cambiado su -postura al .sostener que " ... en el caso' de delito permanente hay que aplicar la ley ms benign'a, y .no la ms severa, que sobreviene despus de iniciarse la consumacin y que est vigente'

') C~jgo ~er'lal alemn. prgrnfo 2.2.: "Si la conminacin penal fuere nroMfi.cada durante la comisin del hecho, se'aplicar la ley vigente en el rpornento de la termin'ci.6n del rr\ismo". 11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Ca: Ar'g. de Editl?r~s S.R.L., Bu~nos Aire's; . ' .'.,..' 1939,1. 1, pp, J531l57.

rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3 Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . ' . 12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l., Abele~o:-. .Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss. o DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argentiml. Parte general, 2~ ed., Depalm~, BlIenos Aires, ,1997, 'pp. 74.y 75. En el mismo sentid(: BID.(\RT CAMPOS, Germn, el . Derecho,.1. 140, p. 579. Tambin, por 'la aplicacin de I:t ley ms benigna, JHvl~NEZ DE ASUA, Luis, T/"lIl~lo.de der~cho penal, Losada;' BlI~n'os Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por nuestra parte, preferimos la solucin de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar . la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' . . ' . es un delito n i c o " . ' u ZAFFARONI, Eugenio ~<ll, Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue- nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..

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Mara Noel Costa- Enrique R., Butelcr

Ambitos de. validez de In ley penal

195

cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que "cu~ndp una ley ms gravosa entr~ en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la accin, ' ,existe ur. tramo de ella que no est abarcada por la tipicidad de la nueva ley, sa,lvo 'que se haga Uf1ll aplicaci6~ retroactiva", la cUll est proh~bida.
o

1.2. Principio de excepcin: retroactividad y u/traactividad


'. 1~11 como expresamos, el principio general d,e la apllcacin tic la ley vIgente al momento de la comisin de hecho delictivo no es absoluto, pues ('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es decir, 'la aplicacin de la ley fUera de su per~do nomlal de vida legislativa, ' sIempre que resulte ms favorable al imputado o, en su caso; condenado. Estos supuestos de excepcin al principio general se dan cuando al fallar se "plica la ley vigente a dicho moment procesal, pero q~e es 'distil)la a,la que rega en el moment')'de la comisin del hecho(retroactividad) o, por el. co.~tr~rio, cuando ~e aplica uria ley que no est vigente ni'omento de la senlencia, pero que s l) estaba al momento de la comisiri del hecho . o en la epa intermedia (uJi.raactividad), .I?s decir. que el principio "geern! analizado en el apartado 'precedente, ti~ne Como excepciones:' . La ,.'etroactividad que aUlori~~ la aplicacin"de [lley u~ hecho ocu.rrido Con anterioridad a su f:ntrada e~ vigencia, siempre que b~neficie al acusado' y " , " ,

al

La ;tltrwctividad que permite que la ley vigente'al empo de la comisin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posteriormente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo pa la reglllacin del " hecho aUn despus,de su derogacin. '.. ',,',' Estas excepciones, que no implican una contradiccin al principio de legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento
>

poltico social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecucin de, penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad d~' , . aqullas aparece como desproporCionada" 17. La extraactividad de la ley penal ms benigna, regulada enel art. 2 C.P., el cual ser analizado' supra, reconoce en la actualidad fundamento constitucional; sin embargo, resulta ne~esario distinguir distintas'etapas en la evolucin de la legislacin y del constitucionalismo ~rgentin.o, En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu cin de 1853- la base era meramente de carcter legal; es decir, no tena ningn fundamento de tipo constitucional. 'Durante este perodo tanto la doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encontrarse regulada nicamente en el 3rt. 2 C,P., la extraactividad de la ley penal, poda ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley". Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia de la Nacin, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expres que el art. 18 eN, slo proscriba la aplicacin de l~s leyes p~nales ex post Jacto y qe ninguna manera co~p~enda la garanta de la ret:oactividad de 1,. Iey penal ms benigna, ' En 1949 se produce la sancin de una nueva Constitudn que ~ tener una vigencia acotad~ hasta la revolucin de 1955; es el te;t0'de la denominada Constitucin de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de la ley penal ms benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcar v aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente ms favorable /:tI ir,!}\,tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio s tuvo jerarqua c0",,:i: ciomll. La Corte en 'numerosos. precedentes reconoci la raigambrl! ~Ol1sti tucional del principio y as lo dijo, poI' ejemplo, cuando fall en'la:call$a' "Compa.a Azucarera Concepcin c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.n h er> 1.95~

"3

\.
BACJGALlJPO, Enrique, ob. y Jug. dts.. " En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma, Buenos Aires. 1978, p. 237. era categrico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplicacin de la ley penal ms benigrfa no ICanza en nuestro rgirnen juridico vigente lajerarqura rle una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que l est implcito o comprendido dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.". 19 Fallos,' vol. 260. .
11
II

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'"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere: cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edicin, 2002, 'p. 123. . .16 ~obre esta discusin, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Cdigo Penal, t. lIt p. 46, con mdl~aciones bibliogrficas; citljO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal. Pan~ g~.nerol, 2" ed. totalmente renova~a y ampliada; Ham":lurabi, Buenos Aires~ 1999, p. 188.

ALAGI~, Aiejand~o

AI~jandro,

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.. 96

lVJara Nod Costa- El1~ique R. Bureler

Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal

197

Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18 no <.onsagraba el carcter de garanta constitucional , para arribar as a la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos documentos internacionales con jerarqua constitucio~al por imperio ~el art. 75 ine. 22, entre ellos, la Convencin Americana de los Derechos del fIambre (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos Civiles y Poltios, los que consagran, en los respectivos arts. 9 y 15, la g~ra'nlfa de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal ms benigna. ArL 9" (Pacto de San Jos de Costa Rica): "Nadie puede ser condenado por acciones u omisi.ones que en el momento de cOI~lt?~erse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisindel delito. S.i con posierioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin d u'na pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello"., , ArL 15 (Convencin de Derechos Civiles y Polticos):' "Nadie ser co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue,ran delictivos segn el derecho nacional o jntemacional~' Tampoco" se impondr pena ms grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del delito, Si can posterioridad a la comisin del delito la ley dispolela imposicin de una pena ms leve, el delincuente se bneficiap de ello".

"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisa ... Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era conslde~'il(~a delIto. Que la nuevH ley ~igrave la especie o es.cala penal d~ llna figura ya existente. Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya existente. Que la nueva ley exija ms requisitos que la ley derogada a los fines, de la configuracin de la figura delictiva . . , Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley eroga a los IlIles de la configuracin de la figura delidiva. . .. Que la nueva ley exija ms O menos condiciones de aplrcabllldad de la sancin (forma de condena, rgimen de prescnpcln de la accIn y de la pena)" " . , ., :'. .' , En el caso de que se den algunas de e:)tas hIptesIS, resu,ta nftprescindible deter,ninar cul de las leyes en ju,'go es la ms beni;na, laque implica un proceso ele cOIT\pqracin entre dos o ms normas, el que analizaremos a continuacin. . .

'

3. La ley penal' ms benigna. Su determinacin


~. Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis

EstablecidQ el principio general y las excepciones, la cuestin,de la jamada ~ucesin de las leyes penales en el tiempo se plantea "siempre quc er,tre el momento de la comisin de un hecho punible 'j la extincin de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,cin a l, dos ms leyes penales" 20, 28 leci! que el problema de la sucesin de las leyes penales en el tiempo abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo yel Inom'ento en que se extingue la pena, dndose as distintas hiptesis entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '

A los tlnes de delermi:tar qu leyes ms benigna, puede sllc~der que se den hiptesis siml;les o sencillas, como ser que una ley penal que .ha derogado otra, desi:'.crimine una conducla: por ejemplo, la1ey 24.453 derog la figura del adulterio; esto significa que el legislador conSIder que n,o. existan motivos para tutelar penal mente esa conducta. Otro caso simple son aquellas ~eFormas parciales que se. suel~n hac~r en el Cdiao Penal en donde se disminuye el quantm de la pena S10 modIficar los il1~titutos de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba castigado con una escala penal de 4 meses ~ ~ aQS ~e prisin , y. tilla ley posterior, qe mantiene la misma figura d~li.ctlva, sustituye la sa:lcI6n~ conminndole prisJ.n de 3 meses a 2 aos, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a estar frente a,_~ln.a ley penal ms benigna , porque' la nueva escala penal

, ,

.'-

ZII NUEZ. Ricardo tina, iluenos Aires. 1959,

c. , Derecho penal argel/lillo. Parle general, Bibliogrfica Argen'.


1.

1, p. 132.

, '. , . 1970 ,po. l86 . ~I SOLER, Sebastill, Derecho pellal ~rgelltl/o, TEA, Buenqs AIres, t. 1,
. '\".

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198

MlTi,a Noel COStl- ~nrjqlle R. Butder

Ambitos de valide7. de la ley p~nal

.199

..,..' pena, por ulIa de m~nor entidad (por-ejemplo, prisin por multa).

beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1ia,.- la especie de Pero' :ueden darse casoS en los cuales no es tan'simple determinar

cU.lI es la lel ms benigna. pL1e~ puede sucede.e que una ley sea parcialmen~
te ms gravo que la otra y ms benigna en otro aspecto; as por ejemplo la hiptesis que plantea CARRARA 22: "Supngase que la le)' de 1872, castigase un hecho cc'n crcel de un me" a cuatro aos, y la ley de 1873 lo castigase Con crcel de uno a tres aos. Si se mira los. mnimos, es ms benigna la

antigua, si ~e mira los mximos es ms benigna la llueva" 23. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del
hecho que ~astiga determinado delito con una escala penl de 6 meses a 4 aos de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de ejecucin ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en determinados cmos sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego, .er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una escala penal de 2 a5 ~~s de igual e~pecie de pena, pero establece la po.sibilida~ 'de la ~ondena de ej.ecucin condici~na~, es decir, que esa p~na sea cumphdaen hbertad; que ley vamos a,aphcar7 . En pri1ner lugar, es nece~'-lrio advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre otra, sino qt'e qc~er ser, en cada caSO particular,'cl juez quien determin~ qu ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las consecuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de . la parte general, como la prescripcin, la causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etctera ". .

Sin embar&o, el jllez no puede' ~fcctllar una combinacin entre los aspectos fa~orublesde las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente ~n el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado y.una ley B -vigente en el momento de la sentencia-, que establ~ce otro asp~ct9.ven tajoso: a veces la comparacin integral dt:'los institutos nos l11u~stra que para algunas cosas es ms favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es tanto; en ese caso, el juez podra combin3l: los aspectos m~ fa,vorables ne ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlara construyendo una. nueva ley, 10 cual 'est prohibido por tratnrse de una facultad rese~vada al legislador "., La nica exce'pcin que tiene este principio que prohbe la cOlnbinaci6n de leyes penales, est establecida en el art. 3~ C.P.: el cmputo de la prisin preventiva 26, donde s le. es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley. expresamente est' autorizando' tal excepcin. Resulta dable destacar en este anlisis el criterio seguido por IR legislacin espaola, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda sobre la determinacin de la ley ms favorable,-ser odo el reo ... ", prt'1.rnetro ,ste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva suJrir la pena impuesta.

"..

II

CARRARA, Fra'ncesco, ob. ct., pargraf9 762.

2~De similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la p~na d~1 art. 172 c.P., por la ley ~1.338. Ms

detalles, Semann:ri,o Jurdico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Crdoba, Can nota de Ricardo NUEZ, "La omisin de rc:stituir defraudatori.(. . 24 Sobre lB detenninadn de la ley penal ms benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes pt;nales y refe~do espedficainente al5 elit~,de ",sociacin ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.: denciu Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el caso .~I i~plltado-fue ondenado'por ~I ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N. 6, por

particip'ar en una asociacin ilcita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'lln vigencia de la Conslilcin Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.cin, por: c;)nsiderar' errnd.a la aplicacin del art. 2~O'~i;, pues, en la poca de :omision de.1 il:cito -197.11 a ! 9:3la ley que agreg dicho artculo todav no estabn vigenfe y no I'CSUltabo ms ~cnign!" C-::nl(l para excepcionar In regla de aplicacin lemporaJ de la norma. La Cmarn de Cnsnci(l:, f"~.,al hizo lugar el recurso y sobresey al imputado por prescdpcin de la n'ccin pcnal. n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, seg:', el principio de benignidad (nrt. 2 c.P.), debe tenrsela en Cllentn en su conjU/t~ y PO fnigmentariamente", T.S.J ..Crdoba, Sala Pennl, Sent. N 15, ~111i87, causa ": ,~:{';:/g.), Rolando Ricardo", p~blidda er. Semanario Jurdico, N 689, 26/5/88. p. 19 . 26 La prisin preventiva es un' instituto de carcter procesnl que importa una excepcin al principio; esta prisin supone la detencin cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- . so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe condenatoria, est detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la invesligncin de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de libertad a 1m: efectos de la peno,

Mar.~

Noel Costa- Enrique R.,Bule)er

Ambilos oc validez de la ley penal

201

Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena, .pero no :ll;s causas ctejustificacin, ni als de,inculpabilidad, ni a la presipcirt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas ltimas' estn comprendidas dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre utlhza el trminO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como lo hacen los pactos de San Jos de Costa Rica y el Paclolnternacional de DerechosCivilesy Polticos. Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respectivamente), al referirse a la ley ms benigna y asu posible retroactividad, en sus frmulas slo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente manera: "Nadie ser~ condenado por actos u omisiones que,""en el momento de cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusin as al tipo penaL A su vez, disponen que tampoco se impondr "pena ms grave" que la aplicable en el' momento de la comisin del delito, haciendo alusin a la pena; por ltimo sealan que si can posterioridad a la coinisin de" delito la Icydispone la imposicin de una "pella ms leve", el delincuente se beneficiar con ello. '" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior ms benigna e~ tal no por referencia a la pena ms leve sino a otros aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva 110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nuestra ley interna" 27.

tambin se debern tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho, como por eje~plo de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcter:l. Es decir, si una ley posterior civH o admini~;trativa modifica una estructura tpica "de lIn ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta ley dentro de ley penal ms benigna ". Partiendo de un mtodo de interpretacin sistemtico y gramqical, la' jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal ms benigna slo alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2, que establece su aplicacin, se encuei,tra en el Captulo 1, Ttulo 1 c.P., que reg,la 1" aplica" cin de la ley penal; adems que'los propios tr~lnos en que se encuentra concebido el referido artculo, disponl que la pena se liinitar a la ~stblc' cida por la ley ms benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que hace referencia a una ley penal. ' , Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin"de tina ley extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia s~bre una norma penal-:n:l queda comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal ms tenigna. La doctrina, pOI; su parte, ha sido mcho ms cuidadosa al desarrollar estos aspectos;" as SeoAsTIN SOLER entiende que la ley no solamente' est integrada por la sandn sino tambin por el precepto y ste puede

3.1. COllcepto de la e;q,;esill "ley" ell el Cdigo- Penal argentino, en el Pacto ,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San Jos de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Polticos 18

" Si durante la condena se diclare una ley ms benigna, la pena se limi!ar a la establecida por
esa ley. En lodos los casos dl presenle artculo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9 de la Conveilcin Americana,sobre DcrechQ~ Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2. 1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planle sobre esta cu~stin", es el.fallo ""Santoro ~ilano"; la hiplesis Lle hecho fue que se haba violmlo.la ley de p~ecios mximos" " que se haba ftjado, pura delenriinados arlculos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-" 10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Pod~r Ejecutivo produjo "In ab,olicin "de ese precio mximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacio"del art. 2" c.P.. El caso fue resurrido aote la Carie Suprema de Justicia de la Na~i6n. El. procurador general dijo que la iesbluci~ Jel tribunal que haba absuello ~ los condenad9s por violuci611 a los 'precios rnximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qe:i:lebfa s~r revocOIda; soslena que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(i computarse en favor de los imputados; el argumenlo que"~io el procurador y qut:: "la C"rle" " sigui cuando revoC ~I falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretacin del nrt. 2" seala'"" -en efeclo- que l alcanza nicame~te a la sucesin de leyes penales. '

"

l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacficas en "esta nl"ateria, plautendose interrogantes sobre si la expresin ley utilizada'en las normas bajo anlisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o

17

lino, Edlr, Buenos Aires, 1986, t. fIJ,


" 21

"" " P An. 2 c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de l 4ue eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.

D.IDART CAMPOS, Gennin. Tratado "elelllellt~l de p. 2 2 5 . "

dr~cJo constitucional argw-

202

Marfa Nocl

Cost~-

Enriqtje R. Buteler

Ambftos de validez de In ley penal

111)

est~r condicionado por di~tilltos aS"pectos qu'e provienen d~- otras ramas dd ordenamiento jurdico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econJJ1.ICO~ en I.a ~elacl6n con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el derechJ cIvIl o el derecho comercial. ~ostiene as el autor citado que l~s yaiaciones en estaS leyes ext'rapenales, es declr,las leyes civiles, administrativas o comerc~ales que incidan sobre las leyes pe~al~s deb,en ser computadas como leyes ms benignas: en tanto que esas Vanaclones .Importen una variacin de la figura del derecho penal en ab~trac!o. es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la sigUiente manera: si una I~y exige -como elemento integrante qe la figura delictiva contra. la hbnestidad- la mayora de edad de la vctima, si se produce una modIfIcacIn en el Cdig<;> Civil de manera que la mayora de edad de lil vctima pasa a ser de.21 aos, como es' ahora, a 20 aos por ejemplo, aquella ref~nh" debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor belllgn~dad de la ley penal, es decir, que estn comprendidos en la comparacin. . . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NNEZ, las variaciones . n~.afect:1I1 .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represin (por ejemplo, en el caso de falsificacin de monedas, si determinada moneda com') ~ii,austral deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura de falsJJI:3cln de mO~1Cda; ello porque se trata de una circunstancia que no '. altera el ':lpO de represIn prnal que establece la falsificacin de la.moneda de all 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no ser~ esencial B los fines de la rep~esi61l, con lo cual no estara computado dentro del conc"pto de ley ms be.1igna. . . ..E~ :;ntesis: en principio la vari~cin de ulla non~la de" car.~ct~r ext~apenal que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiprenderse dentro del concepto de. ley pena,.. msbelllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCin,no debe aplicarse. . En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a la influenoia yalcahce ~ue tieren estas modific~ciones de norma~ extmpenales, sostelllendo que constituye Inahiptesis de ley ms benigna,'cuando revela una nueva orientacin en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en cminto a la incriminacin'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N., Fa~ Hos 229:160 y 364, 81.6 Y 1"14). IOn cambio, rechaz la aplicacin de este' cnleno .cuando no ~e produce modificacin alguna en la norma penal implicada, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancelarias y coeficientes de tributaci.n(C.S.J.N., Fallos 293:672).

3.2. Ambilo de aplicacin. del principio de exlraaclilJidad de la ley penal ms ben'igna, la co~a juzgada

Como ya adelantrall1o~, las excepciones al principio general, es decir la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el perodo de tiempo comprendido entre la 'comisin del hecho y la extincin de la condena .. Ello implica, tal C01110 lo prev el art. 2 i;,. 2, c.P., la posibilidad que una sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior ms benigna. La sentencia firme es aqueJla resolucin, que por haberse agotado -o no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada. As, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisin de 1111 delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedi, se deroga esa figura. Qu pasa con dicha persona? Se puede beneficiar con. esa ley posterior? No ha sido pacfica en la historia de la doctrina penal moderna la preponderancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o vicevers~ .
Unos, profundlmente arraigados a conceptos formales de segurjclad

jurdica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificacin de una sentencia firme 30; otros sostie.n~r: que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre so~ brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta ?IJC ~':
extingan todos los efectos ~c sta. Este ltimo, como expresramos supra, es el criterio sostenido por nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy dictar~ 1.H~:l ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley". Mediante este precepto el Cdigo opta por la tesis ms liberal (1" il constante prevalencia de la ley ms be,~ign.c, tal como .Ia hace, enl:c otros, el Cdigo espaol". . Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del anlisis: ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la peticin del condenado para la 1pli .

)"

cacin de la ley .penal ins benigna?

:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto Tejed~r (arlo JO) no estableca la posible retrolctlvirl,u1 de la ley penal nH~s benigna, frente n una condena. ~I Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrn ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes pcnale~ ql1 e favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ estuviese cumpliendo condena ......

201.1

Mara Nod Cosla- Enrique R. DUleler

Ambitos /le validez tic la ley penal

205

La respuesta la da el prrafo tercero del arL 20 C.P., al establecer que: "En todos los casOS del presente artculo, los efectos de la nueva ley se ope!'arn de pleno derecho". . La doctrina, en Sus orgenes, inteipret el. concepto de p/~llo derecho como sinnimo de oficio; as lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ ROURA, etctera. Por su parte, RICARDO C. Nz sostiene que no se debe sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el prrafo transcripto implica que In ley ms benigna tiene virtualidad en s misma, sin necesidad de , cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningn otro tipo de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carcter de oficioso. ' En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicacin debe hacerse de oficio cuando la nueva leyes notoriamente ms benigna, suplindose de tal nrodo la eventual ignorancia del condenado" ". Por ltimo, cabe resaltar que parte de la doctrina considera que la . retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedntes penales, dejndolos de tener a efectos de reincidencia u otros " , ' ,

",3.3. Las leyes intermedias, temporales y

excepcional~s

En este caso, es de aplicacin la ley penal ms benigna; :,,1 como l' prev el Cdigo Pena!.'en'el art. 2", prr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de Gometerse el delito fuere distinta de la que exista al protJnciaf3~ el fallo o en el tiempo iNtermedio, se aplicar siempre la'ms benigna''. Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal ms benigna. Pues aUD'cuando no es la ley vigente alfIlomento de la comIsin, ni vigente al momento del fallo, pues est derogada por qtra ley, al ' ser la intermedia ms benigna,.se permite cue actle ultraactiv::.mente. Esta solucin es la nica que puede. evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que se prodl,cira en caso de lentitud <el proceso frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia estando an vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sera inadmisibie (l'.1e habiendo cometido dos sujetos una conducta idntica en el mismo perioo o de tiempo, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi;encia de la ley "", y habiendo entrado en vigencia una ley "2", ms favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no , se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por dilaciones del proceso no imputables a l, no se le senten,iara hasta despus de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. "2~' (inteff!1eda), y que por esa razn sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.

ia

3,3,1. Las leyes intermedias nasta ahora, hemos analizado la hiptesis ms sencilla, de la sucesin de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la comisin del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por ltilllO. en el punto precedente, se analiz la existencia de ~na ley D, posterior a la condena firme . . ;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una f,y C, que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzganuento. Esta ley e, es la que la dq~trina ha denominado ley penal i/1tennedia.

3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excepcionales. Las primeras, son aqullas que establecen ellas mismas sus pro
pios perodos de vigencia. Las segundas son aqullas en las cuales su vigencia est supeditada a la persistencia de la situacin especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas lyes sean sancionadas -por la generalpara situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestin de si ellas son o ni> aplicables -luego deslrderogacin-a los hechos cometidos durante SK vigellcia. Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayora de los autores y la jurisprudencia sostchan que una excepcin al principio de la retroactividad
~:,

H lUGI-II, Esteban - FERNANDEZ~ AlberlO, Derecho penal. La ley. El delito. El proceso y/a pelTa, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1996, p. 103,
J.'

Ms d~talles, LUZON P.EA, Diego Manuel, ob,cil., p. 184.


'.,:~': ..
:.:.<,

.J.

En este sentil.h>, LUZON PEA, Diego.Manuel, ob, cit., p.'188. , ,


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20p

"
Mara Noel Costa- Enrique R .. Buteler . ~'-mbitos de validez de la ley pena,' 207

de la ley penal ms benigna es (aba dada por las leyes penales excepcionales y temporales. en las cuales no rega dicho principio. .' : Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el mtodo, teleo-lgico de' in:erpretacin. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes perdern vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanentes, por lo general ms favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad intimidaloria, se vera anulada o seriament~ afectada :15, Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad de la ley penal transitoria ms gravosa, es In interprelacin que se realiza del art. 32, apartado 2, de la Convenci,n Americana sobre Derechos Humanos, que establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las exigencias del biencomn en una sociedad democrtica". En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad jurdi~a, debe establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido por el Cdigo espaol en su art. 2 inc, 2, al establecer que: "Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sernjl.lzgados sin embargo ,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el Gdlgo alemn: ':Una ley que deba regir slo por un tiempo determinado se aplicar a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario", Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75 inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San Jos de Costa Rica y COnl'encin de Derechc's Civiles y Polticos- rige con carcter de garanta cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal ms benigna, sea sta permanente o transitoria 36. Es decir, que si en el momento de la comisin del hecho hubiera una ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria vol viendo al rgimen anterior del Cdigo, se deber aplicar la ley penel m&

bcn~gna-por imperio de la garanta constitucional establecida en el Pacto yen. el art. 15 de la Convencin ",

;rt. 9 del

3.4, Las leyes in/elprefatvas


. Son leyes interpretativas aqulJ~s que aclara~do. determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varos modos o admite distintas interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa ~qulla que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intencin de:intcrpretr~ modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sera el agregar supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",' En el caso de las leyes interpretativas, tambin rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan y retroactividad de la ley penal ms benigna, sierl1pre que se trate de un~ interpretacin autntica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Distinto es el supuesto de un cambio en la Jnterprela~i9n jUdicial de l~ norma que ,nunca puede tener efecto retroactivo.

, '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la ly pena/ms

b~nigll"
i

El Cdigo Penal, al establecer las consecuencias del delito, "gula t~h- , to las penas (art. 5) como las medidas de seguridad, Estas ltimas, q'le no son penas que tienen una finalidad distint, pueden cJa~ificarsP'enclw.~l. vas, educativas y eliminatorias. I Con relacin ~las penas y tal como se analiz preedelJ:teme!~lC, no existen dudas?e la aplicacin de la ley penal ms benigna', aurt~n'fe ,1" CO.~ ..

"

J' BACIGALUPO, Enrique: 'Derecho penal. Parle geller:(/I, p. 130 Y ss. Asr, BACIGALUPO: Enrique)' ZAF"'"ARONI. Eugenio Rul. En COnlrD. CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle geneTllI, 4- ed. actualizada y ampliada, 1- reimpresin, ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104.
)<'i

31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de JU~ljcia de la Nacin, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza, Diego Luis sI infraccin 011 rgimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs 293:522 y 313: 153, sostuvo que en principio las leyes transitorias siguen send eX~,ep

ciones.a la ley ms benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,l:>s sobre d'erechos humanos. la As, NUEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J53.'

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20~

Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler

,, .... ',
Ambiros de validez de la ley pCl'la.l 209

Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unnime respec':' to de las medidas de seguridad. La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de seguridad- es necesario diferenciar previamente los objetivos que.persiguen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria, As, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus regis aClLis. Es decir, si con p~sterioridad a la,comisin de Un hecho' el legislador establece una nueva medida de esta clase, p~ra un hecho que antes no'la tena prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms, pe1judicial para el .reo. Ello' se fund.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga pa.a la persona que est afectada por ella, "se parte de la hiptesis de que la nueva Ie.y recepta los ltimos y ms adecuados medi~s para el 'tratamiento del imputado, logrando de esta manera su res:uperacin o educaci6n. Por ejemplo, si luego de la comisin del hecho, se crea una medida de I seguridad, que por los avances cientficos, permite un mejor tratamiento para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendr que aplicar, pues ::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n. Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal ms benigna. Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman med,ida para la reincidencia mltiple; aqu hay .u~a accesoria po~ tiempo ill(:elc.nninado a la pena que viene cumpliendo, la cual ha sidde~oinjnada po\' :.ligllnos autores cerno medida asegurativa, otios dicen que .e~ una pelln~ PCtO q'..lienes sostienen que se lrat.a de una medida de seguridad van a C'onciuir cn que su contenido es ms gravoso y como no tiene"n fin de d3Llraleza ~ducativa ni correctiva, sino que simplemente est' puesta en ,JefelJ3 .. Jc I sociedad, debe aplicarse el principio de la ~etroactividad de la ley pci~rh 'l~s benigna. "or ltimo, cabe resaltar que en la legislacin comparada tambin exis~cn cli,crepancias en cuanto a la regulacin ele este punto. As, el Cdigo Pc.tn~1 alemn, en su art. 2 pargrafo 6, establece: "En cuanto a las me.diJas de correcci6n y seguridad, si no se dispone legall.nente otra casal se dCl.idit segn la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica acepLar la retroaCtividad de la ley que las regula. Por el contrario, en .el

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Cdigo Penal espaol, tambin en su.art. 2, ~parlado. 1, se les niega el carcter retroactivo, al expresar: " ... Carecern, igualmente, de efecto retroactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad".

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. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley

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4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro i~llerl/O y del derecho internacional


4. J. J.
Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'

4.1.1.1. Conceptualizacin

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El principio de igualdad de lo~ hombres ente la ley, constituye una de las reglas constitucionalesfundamentales de los estados civilizado; mQder- . nos. Sostiene la eliminacin de lada ,discrimir;acin arbitraria, a partir del reco~ocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre. los seres humanos, (u.e extrae de Sll idntica ~ondici6n de personas dott1das de libertad ". La mxima de validez general de la ley penal, con relacin a las . personas, en cambio, constituye un derivado de aqul, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. . En consecuencia, la estrecha vinculacin de ambos principios no debe llevar a confundirlos, porque no toda excepcin personal a la validez general dela ley penal, importar necesariamente una restriccin al principio deigualdad. Ello slo ocurrir, cuando se trate. de una "limitacin o beneficio que excluya a unos de .lo que se concede a otros en iguales circunstancias" 40, como sucede cuando las. e~ceptiones~ personales obe- ., decen slo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en

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39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllcin reformada, ,reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529. . ~IJ Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUEZ, Ricardo G., Manllal de derecho pellal. Parte gelle/'{;, 4~ ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.

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MOlda Noel COSttl- Enrique R .. BUleler

Ambitos de validez de la ley penal

211

. los Estados monrquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al

,rey. en razn de su investidura


C0l110

4 1

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ocalificaciones

En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente

el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y


cones. C.N.- esta ltima ~Iase de excepciones re~lIltara inaceptble. Alguien podra preguntarse qu sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Manb
o

015 emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las seas efectuada~ con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47 ~ Pero es necesario. adems, que dichas opi'l~iones sean vertidas como pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello suceder, cuando el pensamiento, juicio o calificacin, se emita dLr~te' ~l qci;arrollo de l'as -sesion.es

'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interrogados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan desempeando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepcin al

parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cmara o de ls investigaciones parlamentarias ". Ex~edelj djcho marco funcional y, por lo tanto, se ~IlCllelltran sometidas .a 1!1 ley. p~nal como la con~L1cla de cualquier aIra persona, las expresiones vertid')s poxel legislador 90mo doceri-- . te o disel1anle en aclos protocolares, polticos, culturales pblicos o privados ". .. . ' .
4.1.1.3. Na/uraleza
Se trata de una excusa absollltoria de respOllsa,bj.Iidad,~ que, como tal, slo beneficia al autor del delito y no a los c~lpfices e instigadqres SI. SU razn poltica, estriba en que, siendo la libertad de opin~n l'hfbase' mi~~a de1 rghn~n

postulado de validez general del derecho penal con relac'in'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad personal o la investidu.ra del autor, sino en la funcin que desemp~a 42 No es que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el carcter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se 'advj~Jte r.na discriminacin a:bitmria .. D~s(into" sera, si los hechos quedaran

exenlos del mbito de aplicacin dela ley penal, por la sola razn de haber sido cometidos por un legislador "". .
4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria slo proc~de frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos pen'samietos,juici~s
.

democrtico, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )' soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley' sobre los que tienen qe hacerla, con grave peligro de estancamiento" :" .
4.1.1.4. Caractersticas La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:
cin y no

a la persona del1egislhdor~ ..quicn P9r,~s.~ ~a~n 't~IJlP9~O ~~l'~'~~

~I "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho pbl ico.ia siguiente: "The killg cant do no wru,~,? (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su irresponsa~ilidad penul". conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2- reimpre~in, Marcos Lener, Crdoba.!. J, p. IB, 'nota N 225. . 41 "Lo I!sponsabilidud por ~as p~opias 3cciOl~es es la base del sistema democrtico y a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier.. sea su jerarqua. No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurdico ningn nlstro de privilegio o exencin que sea estrictamente peisOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastin, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed., IO~ r~impresi" acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266. ~) Auto Y ob. cits., p. ~72. '. . ~J Conrr. BJDART CAMPOS, Germn J., ob. Y" lug. dls.
.

Con fr. NUEZ, Ricardo C" Manual, 96 . Autor, ob. y lug. e i t s . , 47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )" ,",",:,,~I;::'h. 1" reimpresin, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123. 4' Confr. NUEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96. ~9 NUEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CdiS(' Penal, M3rcos Ler,,~r. Crdoba, 19BB, p. 1B. . .!lO Conrr. NUEZ, Ricardo C., Malllla/, 96. .!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Md,iwl de derecho penal: Parle gellern1, 6' ed., Ediar, BlIenos Aires, 1~91, p. 185. quien entiende que se Irata de.,l~n caso de atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los c6mp~ic~s.e.ins~ig""dores . '2 SOLER,. Sebastin. ob. cit., p. 273. . .
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Alflbitos de validez de l:! ley pen.:tl

Mara Nocl Costa. Enrique R. BLltele.-

213

renunci~r1o. Tampoco se ha previsto para favorece'r a la ~mara respecti-

acreditante Tenuncia al benefici, el derecho PVnal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige hl.~ey penal del pas de origen 63, cuyos t~ibunales hlaplic~rl~ en'repres'entacin de la ley nacional 64. Se tra~a entonces, de excepciones pe'~:;oriales pero '''a otro principio, el de territorialidad de v.lidei espadar de la ley penar' 65, qu~ operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza procesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances (~ependern de lo d.spuesto por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' " Com~) consecuencia de ello, slo henefielan a quienes 'gOZ111: de un "status diplomtico", es decir: a) a los jefes y 100ximas autoridad" . de un Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y dems integral:tes del squito que lo acompaa 70, y b) al personal diplomtico de diferente jerargua, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se

va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de traicin a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque slo protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalizacin del respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro ~,4.

4.1.1.5. Alcances
Aunqe se trata de, una garanta constitucional que inicialmente se dirign slo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68 C.,N.~ su campo de accin se ha ampliado y en la actualidad comprende, con vigencia en todo el pas, las opiniones vertidas por: ' ," . a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ". b) los candidatos a legisladores de Crdoba -desde la oficializacin de listas hasta la proclamacin de los electos (art. 96 hc. 1 Const. Pcial.) 56. ) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57. . d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine c!a de Crdoba (art. 24 Const. Pcia!.) " . . . ' e)el gobernador y vicegobernador de la provinciri de Crdoba y los can(lidalOS n'esos cargos -desde la oficializacin de listas hasta la proclamacin, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)". f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Pil.) "'.
4, j .2. lnlJlnidcides dipI011J{i~'as

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Las inrnuidades diplomticas no co~'stittiyen verdadas 'excepciones a la validez general de la ley penal con relacin a las personas, porgue no imporlan privilegios de irresponsabilidad penal ". En efecto, si el Estado

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Con fr. CREUS, Carlos. ob. cit., p, 123. Autor, ob. y [ug. cits. ' 'J Confr. NUEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y96, nOla pie de pgina N 30.
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~6 AutCJf, ob. y [ug. cits, ,Heonfr. SOLER, Sebnstin, ob. y Jug. CilS.

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Confr. NUEZ. Ricardo ob. y Jug, cits. 60 Autor, ob. y Jug. dlS.

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COllfr. NUEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97.

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~2 Posicin sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre otros. Confr. JESCI-lECK. HnnsHeinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed., traducida por Jos Luis Manz.anares Samanicgo, Com~res, Granada, 1992, p. 168, nola pie de pgina N 13'. 63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 187. 64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124, ~s FIERRO, Guillermo J" Cdigo Pellal y normas complementarias. Anlisis lJoclrina rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtn y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36. 66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits. 61 Tamhili en el derecho pe~al alemn es la posicin de Baumann, Weber; .Beling, Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .HansHeinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro pas, niegan el carcter material de esta excepcin diferencindola de la inviolabilidad O indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUEZ, Mallllal, p.97; CREUS,'ob. di., p. 124 Y ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros. 68 Ya que "la aplicacin de la ley penal y el sometimiento a lajurisdiccnJocal en lodo el mbito del territorio argentino, no S, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones fundadas 'en el derecho inlern~cional". Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;., 6!1 Es Jefe de Est~db, "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de determinado Estado'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie ra qu~ sea el ttulo que invistJ, el origen y fOima de adquisicin del cargo, alcance de sus atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERR, uillermo J:, La ley pellal y el derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' " 1U Autor, lIb, y Jug, cits.

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NoelCosla- .Enriq~le R. Bu!\eler

Ambitos de validel. de la ley penal

215

encuenlra destinado 7J, (embajadoT'es. ministros, cnsules e~lranjeros. ~gent,es diplomfi':icosl personas que comp0nen la legacin 72)._. . . . . .' Sujustificacin se encp~ntra en la necesidaa de "preservar el respeto y la ,Ill 1I '.1.1 a consideracin en~re los Estados; asegurando para. sus representantes di ploqtticos. las mxim~,S garantas que, con arreglo a l~ prctica unifonl:.e de las nacior:leS, d~be'reconocrsele para el ms eficaz cumplimiento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomticas pueden ~er renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la . caus~ ser competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJ.N.). As lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Estado eXlranjer~ tambin puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el cas~ sea juzg~do por los jueces nacipnales 74.. '.

p~ichos obstculos consis'ten en:

4.2 . .Inmunidades :de fndole procesal


Tampoco constituyen verdad.eras exc~pciones al imperio general de la ley penal con relacin a las personas 75, sino obstculos constitConales 'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso penaJ'~ contra un 'Iegisladr, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros). Su objeti'W no es otro qne la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarql~.fa de tale,s poderes frente '3 eventuales inje~encias judiciales infun dadas; y no el beneficlo part::cular de su~ integrantes 77

4.2.1. Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 cN. y 94 de la 'Constitucin de Crdoba, establece que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasla el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorpren"dido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dar cuenta a la Cmara respectiva . 4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra. 1.2.3. juicio poltico: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119 de la Constitucin cordobesa y consisle en el procedimiento previsto para destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus miniSlros y los inlegrantes de la Cort~ Suprema de Justicia, a Jin de someterlos a proceso judicia1 4.2.4, Jurado de Enjuiciamiellto de miembros del PoderJudicktl: .regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitucin de Crdoba, con,iste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0 a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqcin 'v de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.

5. Validez espacial de la ley penal

5.1. COlJcepto
ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .' Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado, Abcledo-Pellut ~uenos Aires, 199J, p. 163. En contra: NUE~ Ricard9. C." ,,!anual, p. 97: 1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 O;~;67. Citado por FIERRO, Gu'illenno ~.; CdigoP!nal)' norm~s cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . , H NUEZ, Ricardo c.. ob. y lug. c i t s . , . n "N~ :iOn casos de real abstencin de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S de ciertas p"!rsonas". Confr. NUEZ, ob. y lug. cits. . .' . 1(',E1 Cdigo Procesal Penal de In pJ:ovincia de Crdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas inmunidades en el Ttulo 11. Seccin 2-, las denomina "bbstcuios fundados en.pri'lilegios , constltucicnales", . . I ' . . 11 Expos'icin de M~tivos del e.p.p. Crdoba - Ley 3831 de la, "vn'd~z" de la ley penal (as( tambin, los 'proyecros de 1941 y 1951). . .
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Bajo el [tulo de validez espacial de la ley penal, se e~tt1diar:\ ,'-1 conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leys penaks " Se trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd, .porqll~ no se refieren ;:t l~ p~te~tad estatal misma de castigar (ius plmie"(ii~' 79,

'1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS compleme~lIarias, p. \'5 79 Confr. NUEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,

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2t7

sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen so. Se disute su carcter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto de vista terico que se sustente ert torno a la ubicacin sistemtica de esta porcin del saber jurdico, su anlisi. en una oba de derecho penal, resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusin que. tie. nen este tipo de normas" 81. Desde la perspectiva aqu sustentada, salvo las disposiciones referidas al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarn en detallese lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), porqu~ constituyen mdnifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que determinanla validez de sus propias leyes penales (con exclusin de las de otras naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma norr.l~S de col iSin, al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para sostener el c~rcter internacional de sus normas 84. Dadas las dificultades que present~n las numerosas denominacio;es asignadas a esta temtica, resulta til distinguir entre las siguientes.expresiones:
5.1.1. Derecho penal interna~iollal:, e~ la denomi'naci6n q~e emplean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos. . Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver s"pra- en esta categora slo consideraremos las presc~ipciones e,stableci-

das IJar convenios celebrados entre dos o ms Estados -sin que lleguen a c~onstituir la comunidad d naciones o una parte importante de ella l porque .que en esos casos estaremos ante normas de ql~recho internaciona:. penalcon el objeto de unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia e"tre las naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales seran, por ejemplo, las i disposiciones de los tratados de extradici.6n.

5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los llamados delicIa /Iris ge1/tj~J/l (9 cielitos ~urra,lacionales). Es dcci~, nquc-' Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su,:onjunto, han sido obje~~ de elaboracin internacional a ,travs de conver.ciones. Es decir, aquellas cuya validez ~spacial se rige por el principio wl~versal. 5.1.3. Derecho illtemacional pblico: se refiere a las infra~cioncs cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc.onadas por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.). Es el caso de los crmenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;. Finalmente, no puede dejar de sealarse, por fas implicancias q~e pue.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a travs del Esthtuto de . ~oma, ha dispuesto la creacin de una Corte-P,~nal. Internacional, que juzgar !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de aquellos "crmenes ms gra~les de trascendencia internacional", que de lesa humanidad' m:. Crmeclasifica como: 1. Genocidio; n. Crmenes . , , , nes de guerra; y IV. Crimen de agresin " ..

5.2. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino .


COllfr.. FIERRO, Guillermo F., op. cit., p. 16, Autor, ob, y 1ug. cils. ' . u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley pllal y el dere~ho illte~I/a~iol1al, p.S. Es la p03ici6n de 1<1 "mayor pan~ de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing yotros ms \llOC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli". Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actualiz.ul':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112. -.'11 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en . 9::. :,.e: 'rigor ai m.bito de aplicacin del derecho penal maceridl propio, sino ni problema, prcvl,j ;l esa clIesun. del aleanc: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Slo en segundo lugar el derecho penal i1~crl\Jcional t!S derecho de aplicacin de derecho penal". En nuestro mbito, considera que . :;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio Ra~J, ob, cit. p. 113.
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Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal: a) Principio territorial.

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u Confr. FIERRO, Guillel:fllo J..

Ln ley pellal y el tltrecho:illlernacionol, pp. 33/43.

~ Con fr. Lilia R. y V; eJe HU~EAK, Corle Pellll/lnternacional Permanente (Estatuto de Roma), partes r y 11, El Derecho; diario de jurisprudencia y doc[rnn, N 9723, ao XXXVIl, 3 t/3/99. . .

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218
Ambitos de validez. de la ley penal

219

b) Principio real o de defensa. e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ... rl)'Pri.lcipio unive'rsal.

A..unque estos punto3.de, vista suelen ;:ombinarse para posibilitar una luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina; En 11 JSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayora de los ordenamientos com!Jarads, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Frente a cHa, las dems pautas, slo actan como excepciones que buscan salvar Las falencias que podran derivarse de Su consideracin aislada 89,
5.2.1'. Pril'lcipio lerritor{ll 'Segn este critcri9~ es vlidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el delit/)o No interesa dnde deba producir sus e(ectos, ni la nacionalidad de su autor.o elel suje~o pasiv'J. Su origen moderno; se encuentra:en las ideas ,iber:lles de la Revolucin Frances''':X y como henos dicho; constitllye la coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de 'este :Jostulado descansa en' qu, siendo l potestad estatal de castigatuna 'jndiscutible'rnal]ifestaci:,l de la sf?berana' de un 'Estado, tambin. .lo'es su imperio dentro delterritcrio que conforma esa unidad poltica". En efecto, sera' nadmisible "que ur Estado se desentendiera' de la repreSin de he' chos crirni"nales'ocu~rjdo: dentro de su jurisdiccin tenitorial y ellos quedaran irt'punes o sujetos al ~'uzgam~ento por parte de' un E~tado extranje'ro" 93. El pr,i1.zcipio de ttritorialidad, se encllen-a receptado: como regla bsi((~: de nuestro "Ordenamiento posit'tvo vigehte, en el arto 10 CP., que prescribe la validez de ley pehal argentilla, parfl los delitos "co.metidos ... en el territorio d la N,lciqn Argelltilla o en los lugares someticfos, a su jurjS,r~cill.". Ta~;,bin Uf sido' reconocido por nuestro "pas en el Trata~ do de Derecho Penal lnlemacional de MOlllevideo de 1889.

Para poder comprender acabadamente su alcan~e. ser me-n,ester un anlisis particularizado sobre el contenido de la e~presiri "territorio" y ele lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisin de un delito, Ello es as. toua vez qucJla legislacin' vi&ente ad.opta,un concepto jurdico de "territorio", comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o t~ITitorio fsico-, como de los lugares sometidos a lajurisdiccin nacional 94

.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende: a) La superficie de fierra ubicada entre los Jmites establecidos con los pases colinda,ntes 95. b) Las aguas illteriores de la Repblica. Es decir,las situadas en el interior de las lneas de base del art. 1 de la ley 23.968 (art. 2 de sta). e) El mar territorial, conformado por las' aguas ubicadas entre las citadas lneas de' base y las 2 millas marinas, entendi~ndo por ~illa mari~a. la milla nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7 ley 23.968). En este mbito, el Estado argentino goza de plena soberana.. con excepcin 4el "paso inocente" d~ n;~vos ext"ranjeros, en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho jntcrn'l:cional y las Ieyes'y reglamentos q~e eI Estado A-rgenti.no dicte en ~u Cf)~?,li cin de ribereo (art. 3' ley 23.968). , d) La zona comigua argentina: consiste en el espacio martimo Stll~.'1 do desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar lerritorial- hasta td, 2" millas marinas de distancia a partir de las lneas de base. E.n.este o":lbi!.p, ~.,... Nacin' ejerce "todos sus poderes"fiscales y jurisdiccional,es, prev(,jti\'~ ~ represivos. en materia impositi~a, aduanera, sa~itaria~ ?~~bi":'':': . ., inmigratoria, sin'perjuicio de las ~xenciones parciales o totales que !ega:tnente se' determinen" (art. 4' segn el decr. ky 26Z3i91). ' e) La zona ecorlmi.ca exclusiva. Se trata de las aguas com~~el1rF .. . d~s entre las 24 millas marinas -donde finaliza la zona contigua nrgen~i.'la- y

FIERRO, Guillermo J" Cdigo Penal y IIwmas complementaria.f, p. i2. ~3 Confr. FIERRO. Guillermo J" La lev pella! y el derecho i/l/ernaciollal, p. 64. a>, Confr. SOLER. Seb~Sfin. ab, cit .. t. 1, p. 207, ". ' 9Q LUZON PEA. Diego Manuel, Curso de derecho penal. Prle geueml, l. 1, p. 202. '111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y derecho illfernacinai, p. 65: . 91 LUZON PEA, ob. cit.,p: 202. ; ." 9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Cdigo Pellal y nonllD.f complemen"~rias. p. 23:
87

el

9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Cdigo Pellalllrgenti"o. Parte g~lIera.1. 2" ce!., p. 8, p:lra '. . Quien los lugares somelidos a la jurisdiccin del Eslado estn fuera del concep!o de ler.::<.c ...I? . 9,5 Conrr. NUEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '

,,220

Mara Noel Costa-

EnriC)u~

R. Butelcr

Ari-jbilOS d~ validez de l~ ley penal

221

};:LS 200 l~:llas marinas de distancia 'J6. E,n este sector mar~imo. al igual que cnla zona contigua, la Nacin ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91), Las disposiciones nacionales relativas a la,conservacin de los recursos, tambin se aplican ms all de las doscient,as millas marinas, cuando se trate de especies de carcter migratorio o que sean parte de, la cadena

'J

tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona econmica exc'lllsiva ue'gentina. f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido de~
bajo ge la capa de tier~a 91. g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el l~cho como el s'~lbstlelo de lilS reas submarinas que se extienden desd,e e'l f~n de la superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o hasta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las lneas de base estab'lecidas,' por el art.1 o ley 23.968 ", , , h)EI espacio areo, Conformado por el mbito sit~ado entre el territorio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6ni~tros de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedn contener esos lugar~s lOO, Sin embargo, cuando los hechos a~ntecen en una aeronave privada extranjera, el Cdigo Aeronutico arg~ntino (ley 17,285) restrl~gela aplicacin de la ley penal nacional,a cuando: - EI'primer aterrizaje po~terior al delito se hubiera r~:ilizado en nuestro pas y no haya ~n pedido de extradicin, , ' iirrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales, - Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulacin area, - S Comprometan la seguridad o el orden pbliCo, ' , , - Se ,afecte el inters del Estado o de personas dorrciliadas en l 101,

-Se

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'. !'

5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdiccin' de la Nacin Argentina Son lugares sometidos a la jurisdiccin de la ~acin A~.gent.lla aqullos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellI,1 nacional, aUf. estando . fuera del territorio propiamente dicho 102. Pueden enumerarse los siguientes: , . .. a) Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero ..Bn efecto, no constituyen parle del te'rritoro arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o lIIr~Li. gar sometido a la jurisdiccin nacional. El fundamento de la aplicacin de, nuestra ley penal ;: los hechos all cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de resguardo de la [uncin diplomtica y, pa~ticlllarment~ ... la indep~n~encja . de dicha funCin fr~nte a los estados extranjeros" 104. b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas eH tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de Estados amigos o neutrales, habr que estarse a lo dispuesto por las con~ venciones internacionales respectivas IOj. . c) Las J1~IVeS y Q'erOIlQves plblicas arg~nfinas' que se encuentren en territori'extranjero (art. 37, 1~ disposicin C. Aeronutico). En eSe. sentido, el carcter pbl.ico de un~ nave o ae~nave no 'depende ,de su pert~nencia a UIl Estado, sino de su af~ctacin al servicio ~le .UII poder 'plblico de 'ste' 106. . d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o . atmsferas libres o neutras. O las que estn. en el extranjero, en tanto' la . i~fraccin slo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2; 8 y 10 Tratado de Montevideo) J01, ' e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesiondo un inters legtimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en l, o' se,

96 NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cits. 91 Dicciol/ario de la Real Academia Espmiola. 21" ed., Espnsa Calpe, Madrid, 1992. 95 Confr, NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cilS. . . ~ Can fr. SOLER, Sebastin, ob. cil., t. 1, p. 204. roo Confr. FIERRO, GuiJlermo J., La ley penal y' el derecho internacional, p. 81. ror Confr. NUEZ, Ricardo C, ManLlal, 82'

Colifr. NUEZ, Ricardo C. Tratado de'derecho pellal, l: 1, p. 1,68, Corno se so'ste;lfa;lIltiguamente. . . tll-I NUEZ"Ri~ardo Los disposiciolles gel/erales del Cdigo PeT/al, p, 14 (citando a Jimnez de Asl1a{~; 1o, Confr. NUEZ; Ricardo e., Tratado, t. J. p. 170. _. 1U6 Confr. NUEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 83. rOl AUlor, ob. y lug. cits.
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Mara Noc:1

Cos(a~ Enri,que

R. Bule[er

Ambitos de validez de la ley penRI

223

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hubiese realizado en el pas el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199 Aeronutico)

1";

5.2.1.3. Lugar de comisin del delitoJloClfS de/eti commi~'si) . Delitos a distancia y d~li(os de trllsito . Es frecuente que. el supuesto de h~cho de la,l1onna penal secundaria, se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material consLlHlfHivo (v,gr. en U'l delito' de"homicidio, ~I comportamiento s~r la conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinatario). Est'! restl~tfldo material no debe.confundirse c;on el resultado jurd.ico o efecto de un delito, que consiste en el peligro o dao sufrido por el bien ~ jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva figura penaL Mientnis este ltimo concurre eJl todo ilcito penal -principio d,e lesividad- la necesidgd de un re,sultado rnateria~ consumativo, depende,de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no concl~rrir.. '. . , No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento .Y el 're~l\ltad~ mateda.l -en qq"uellos delitos qu y 10 exig~n-,ocurre en un misl1lo IJgar:.Sin embargo, en ocasiones el cmportarl1i~nto y el.resultadq , &contecen e~ territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la frote: m, que z.lcanzna la.vctim,) que se encuentra en el otro pas y :viceversa; o, en los delitos ecolgico! no previstos en nuestro pas- ",~ando losvertid9s, e.rnisjon~s. o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 pas. o , desde a~ uas jnternacionale~, acaban por ~legar y,afecta~ el. t.erritorio, CQS'tas, .frQS, etctera, de otro ps 1("'.. '"',,., " ' ,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elaborado tres teoras principales: la teora dela accin, la teora del resultado y la teora mix.ta o de la ubicuidad.' . Para la teora de la accin el delito se comete en el telTitorio en el que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en' el que Se produce el resultado. A sus partidarios slo les inteiesa el lugar de

"

actuacin de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos tentado,\) y a los que~carecen de un resultado conmutativo (delitos de simple . actividad). Adems destacan los inconvenientes que se presentan en ciertos n~~ultados delicti\los para d6terrninar su lugar de produc~in "0. La teora del resllltado, en.camb.io, slo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan' segn las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re. sultado, m,nterial "' . Asim'ismo, sealan que resulta absurdo,que el.Estad.o que ve perturbado su orden jurdico a causa del delito, sea privado de su derecho al castigo pe;,l 11'. . En tercer lugar, en~ontramos la teora mixta o de la llbicuidad que es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio eclctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibilidad de impltn~dad que pU9iera resultar de un conflicto etc comp~tencjas II~ . SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el res~llta~ do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello~ 3')"b05 tienen la misma relevancia jurdica y resultan ~,uficientes para determinl.lf la ley penal aplicabl~, Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro pas J;e rI.r~~ rroll el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc . . . ser aplicable la ley penal argentina. Su recepcin suele argumentarse ate~-' diendo a la expresin "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse n~e
, . I

,..

Autor y ob. cits., p. 114. Se trata de la posicin de Von LisZI, que difcilmente podra superar las c":'in:' r"': se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5. m Autor, ob. y lug, cits. 11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en mall"r~ '!e connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fallos, 295:693), "Balenzaurn y otros" (Fallos 302:515), "Fernndez y Fern.nd~z" (Pa'~ls 306: 120), 'orregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, GlLiI1er~o"j., r:;digo ~e.'1r1 )'
110

111

101

, II1J

AlItot", ob. y lug. cits. CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p~lfal, p. 210.

tlormaf complememarias,. p. 27.


114'

'

,,

Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R. ~~9.

Mara Noel Costa- Enrique lt Buteler

Ambitos de vi.llidez de la ley penal

225

sta l adems de receptar el principio real o de defensa, importa la adopcin del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el trmino slo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. . Otra cuestin que ha generado dificultades, es la de los de/itas de trnsito, es decir, aqullos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de un"jurisdiccin (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen, tes, lnicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116. Sera el caso de un secuestro en el que la vctima'es trasladada p~r distintas jurisdicciones.l~rente alo dicho, consideramos que si una parte del estado cOI~sumati\'o se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal '" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad.
J..L. Principio ret!l, de defensa o de proteccin del Estado
117

?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos ~.~cl extranjero, cuando stos deban afectar bienes jurdicos .cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal. Al.lq~e en nuestro pas constituye el segundo criterio de valide~ dela ley.

penal del espacio en importancia, slo opera en forma s~bsidjaria frente a la regla de su territ<?rialidad 118. . . Su justificacin estriba en la obligacin que. tiene todo Estado de defel.?er integridad, a travs de la proteccin de ~os bienes que. constituyen los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus i~stitllciones fundamentales. la salud pblica. o su estructura poltica, econmica; financiera cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes para su soberana, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el p~opio tenito~io o en el extranjero 119. Incluso hay autores como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la finalidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurdicos; debe ser

su

el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio cientfi&o determinante para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120. . Este principio encllentra recepcin en el art. 1~ incs. r (2 supjesto) 111, y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin" (art. 1, inc. 1, 2~ supuesto, . c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de autoridades a,gentinas en desempeo de su cargo" (art. 1. inc. 2 c.P.). Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, tcnica legislativa ,mpleada . en la frmula del art. 10. inc. 1, 2 supuesto, c.P., porque la. e.xpresin "efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer, zos dogmticos' para ser precisada m, Incluso nos obligar a efectuar una 'serie aclaraciones. En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su r~sultado material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a "distancia!!, Este ltimo se ,conlorma con la alteraci~ que el comporta. miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do as lo exige la figura legal. y su prduccin en el pas hace aplicable la ley penal nacional por el principio de territorialidad y no por el re~l o .de defensa. Los efectos de un delito ("resultado jurdieo"). en cambio. consisten en el menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurdico qlif, e( leghlador ha pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el delito de alteracin de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado material consistir en la modificacin sufrida por el circulante autntico: mientras que su efecto o resultado jurdico, estar conformado por la COn'secuente afectacin produeida a la fe pblica. Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> lavalidez de . la ley penal argentina frente a un delitO cometido en e\ trnjerii,De otro.. modo, podramos llevar su aplicacin a ext'e~os e.xorbitantes :2\ . con.f~in- ..
.:."

'Autor y ob. cits., p. t'l l. Confr. autor y ob cits., p. 103. 117 Esm ltima es la denominacin empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p..152. 118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y Ilormas complementarias, p. 29. Ir~ ~onfr. autor y ob. ejts., p. 30.
111
116

Con fr. r=IERRQ, GlIi'llermo 1., ob. cit., p. 19. El primer supuesto se refiere al principio de territorialidad. . Jll SOLER se'~unUl a las numerosas crticas que se le han formulado 'y 'propone su modificacin en el proyecto de 1960, ob. cit., r.,I. p. ,209. " . Il~ BQGGIANO, Antonio, ob . eir., p. 808: "baste tan's'~lo pensar que el.hurtq de una billetera si.lfrido por un argenrino en Pars, sera ttulo suficiente p1ra reClamar eljllzgamiento . del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30;
110
III

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226 ,.

Mada'Noel Costa Enrique R. Duleler

Ambitos de validez de la ley penal

- 227

dindolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. q~e Iu~go se. ver en detalle 124, Debe trata~se de'un delito que proteja un .bienjurd!cO 9~, naturaleza, pblica In de tal entidad, qu;~ su menos~abo reperc'u.ta enJ~ integridad del Estado "ugentino,J26, como ~ucede cuando se atenta contra Hla seguridad de la Nacin, los pacieres ph'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el crdito:l la fe 911blica de la Nacin, las provincias o municipios""'. Por otraprte, el principio real o de defensa tambin se aplica ,r los delitos pi'evistos por el art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempeu de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcionarios pblicos", como la usurpacin de autoridad u otros de aqullos que slo pqcden ser cometiqos'pr funcionarios pblicos 128. En estos casos,la . afectacin al inters nacional que justifica la aplicacin de la ley penal ar.gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carcter . oficial de la funcin cumplida o transgredida '29:
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~.2.3.
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Prillcipio de p,erso/lllidad D lI(lcionalidad


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5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti! per~t;}flal!~aJ{j a(:,~l.v~ Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del "N J le .inlPoa el luga de comisiil.O el CJu~ debe prodcir sU,S ' delito. .-' ' ": '.

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en

efectos el ilcito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de ~~te'prindpio se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revolucin Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La idea subyacentes es que ley penal del pas debe seguir "al sbdito, donde \ quiera que ste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que se asignan arvnculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado (res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como variante de este criterio, la legislacin comparada suele receptar el principio del domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar domicilio en vez de la nacionalidad del autor "'. . . Es cierlo que el principio de la personalidad activ~ nO,rige en forma directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra acogida a travs del art; 12 de.la ley de extradicin (24'.767j, que ator\~a al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales y segn la leyargentina,aunque,slo cuando no exista un tratado intec",cional que obligue a entregarlo." Pero aun as, se tr~ta de una, dispqs:i,c~n que ha.recib~do numerosas c(ticas. En ese sentido, se seala que 'no s610 'afecta el 'sistema de solidaridad entre las nacion~s si,no que, en de.finl~ivf\, conduce a una desvinculacin dei delito y suenjuicia~iento. y ~ una}ris. diccin ~xorbitante y db'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi cultosa la investigaci,n 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'co rl ";":';;.'!'.'do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .

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tl~,Conrr. FIERRO, Guillermo!-~ ob. cit., p. 2 1 . . . , . '" m L1e~ar SUS lcances n bienesjurfdicos par{ic~lares. importuria: adems"de c?nf~ndir~ , 10"con"eI rri'n~ipi~ de la pe~sonllidad pasiva, mi gra'~e error ya que"introducira "umi contradic<:in dentro de la an'nOl:fl que debe' prevalecer en la coexistencia de mltiples sistemas [\unoJT)0s, creando urya ,zona de continuos'conflictos con al aplictl<;i6n normal reconocida del principio terri~orial por parte de los Estados ex.tranjeros y viceversa". Confr. FIERRO, (iuillermel J., La ley pelwl y; el derecho internacional, p. 137. 116,Corfr. SOLER, Sebnstin, ob.- cil., t. 1, pp. 207/9:' 111 Asf 10 especifica la frmula de! Proyecto-de Reforma de 1960. Confr. autor y ob. cit., t. 1, p. '209" . , 118 NUEZ. Ricardo c., Las disposiciones' gellerales.del Cdico Penal, p. 22. 129 . 'y no al carcter oficinl del,~mpleldo~, Confr: SOLER. Sebastin, ob. cit., t. 1, p. 211. no' Se tratn de un principio que' I:omo secuela filosfica del idealismo kantiano, domin . en Alemania hasta el segundo terdo del siglo pasado. C;onfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis, ob. cit., t. 1.1, p. 759; JESCHECK, Hans-Heinrich, ob, cit,; p. 152,') , .

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5:2.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de prolec r ''" individual 116 Sostiene el imperio de la lCy penal d! Estado frente a los deEtos cometidos contra sus nacionales, aun en el'extranjero:'Resulta irrelevaJ"lte e.l .lugar de comisin o en el.que d~ba producir sus efectos el delito, O la nacionalidad del suje'to activo. Se trala de un c,riterio que no ha sjdoTec'-ptad0

,
131

LUZON PEA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206. "1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penai y normas complemell(aria,~, p. 3!. m Con fr. NUEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 . I~~ Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 . m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809. 1~6 Esta ltima, denominacin empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'

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Mara Nocl Costa Enrique R. ButeJer

Ambitos de validez de la ley penal

229 .

por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en las ptieda tener algn grado de aceptacin, no debe hacerse valer cuando el hecho sea impune segn el derecho del lugar de comisin del delito. Deotro moclo, stl aplicacin terminara por violar. el principio de "prohibicin de abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al intederirse en la rbita de otro Estado"'. .

5.2.4. Prilcipio universal (o dejllsticia universal. mwulial o cosmopolita) Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los caso~ 1", sir. mpo'flar el lugar de .comisin b en el que deba producir sus efectos el
delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se tratade un principio que, debido a la coexistencia de las distintas soberanas, resultaprdiCa y cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo, sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para (ILlle nio se traduz~a en intervenciones jurdicamente infundadas de l,ln"Estado .sobre las cuestiones: interiores de otr 141, . ' .,' . \ En consecuencia, ~lo rige para Ios llamados delitos c~ntia el derecho d gntes (deliCia iuris gelllium), es decir, aqull~selaborado~ a.tra~s,de cqn~~ncion.es internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhr9icos supnlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el p~il1cip.io de solida'~idad intenladonal, que 3ut9riza la persec~cin mundial de aquellos d~litos que . \.31 nt?n contra los intereses jurdicos comunes a la~ nai~nes tivili~ada.s 14]. , , .Hay quienes argmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, tambin resulian aplicable:s a delits que no afectan pienes jurdicos supranaciona1es, c~ndo p~r la (inalidad perseguida o por su forma de ejecucin, demuesuan I~ peligl'o-

sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144. P.a~a este criterio con el anterior,. se s~ala.que aun tratndose de do~ cnc;epcio- nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan vlidas porque mientras ~'una protege bienes jurdicos amenazando con la sanCin pt:!nal'~, "otra .los protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5. Por ltimo, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion inicial de este principio-se aduca, C'ltre otras cosas. l~ utpico .que resulta~a un verdadero derccl;o penal inte~nacional 146. su importancia se ha incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual lumcnto del catlogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata del resultado del fenmeno de "globalizaci'l", que "caracterizado por la interdependenciaen los campos social, poltico, ec~nmico,cultural y jurdico, y por la facilidad y celeridab de los rnedios ~e tianspqrte de' p~rsonas y bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp . informaciones y datos", ha llevado "a la internacionalizacin de ciertos bienes ptelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberana, y a la concrecin de Una vasta trflma (.le conven.ios y tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de a~xil'\o.elre los distintos pases para el prontoy adecmido juzgamient9 y sancin de los delitos que corresponden a su respectivas jurisdicciqne~" ~48: El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de . nuestra Constitucin Nacion,}I, que hace alusin a "delitos come.Lidos fue- . ra de los lmites de la nacin contra el derecho de gentes", f"cullando al Congreso de la Nacin para dictar una ley especial que establezca el lugar er que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de enunciacin expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lga.a su ".inaividuali.zacin a travs del examen de los insttunicnts internacionales .. . , . ... celebra- .

',.11 Conre. NUEz'. Ricardo C" MalluaC87.


11f

JESCHECK. Hnns~Heinfjch. ab. cit., p. 153.

m Con fr. NUEZ, Ricardo


cit., p. 153, .'
14.'

I~., As lo en'rendan Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.
14~

e., ab. cit, p, 86.

. : BACIGALUPO, Enrique~ ab. cir ... p. 119. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y normas complementarias, p. 31.

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UJConfr."JESCH~CK, HansHeillrich, ob ..

y Jug. cits.

144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' Strafr~ch", ~itado por. BACIGALUPO, Enrique, ab. cit., p. 118. . H~ Confr. BACIGAL.UPO, ab. y, lug. cits. H6 Con fr. JIMl:;NEZ DE ASUA, Luis, op. cit., 1'. 11, p. 775. .... . . 47 1 Confr. FJERi(Q, Guillermo 1., Cdigo Penal y Hormas comp(en./e'}lqrias!. p. 31. 148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperacin penal il)ternac!onal. La extra dici6n (anlisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurdico, Comercio y Ju~ticia, t. 79 19988, pp. 225/34. .

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230

Mara Noel Costa-Enrique R. nutele~

.Ambitos

d.~ vali~c=z ~e

la ley penal

23t

,_dos por la Rep.blica '49; A partir de all, se sostiene queconstituyell delitos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez U1~iversal de la ley penal: el trfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la trata de jlrinc,as. el comerc~o con pubJicaciones pornogrficas, "la lucha elJOtra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la Icha contra.1a piratera area,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el trfico . internacional de menores y' el terrorismo 1.10,

ley de extradicin (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora

qt.orgar una 'extradici6~ pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-' tenda de la accin pen:al pde la pena prevista para e.I delito, seg.n his leyes
del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece que, a los fines d~ la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena cumplida en ,el extranjero 1~6. . '. .

5.2.5. Derecho pellal por representaci6n No se trala de un postulado relativo al mbito espa,ial de validez de la ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aign motivo no se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se erlcuentn podr juzgarlo aplicando la ley de su pas ~n 'representacin de la' del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanas nacionales : impon~ que ~u prctica se rf;duzca a los casos de protecCin de los biens , jurdjcos ms importantes 15J. Nuestro derecho positi-o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradicin (2 l -,767), que' regula el supuesto de opcin del nacional ~ ser juzgado p()r la ley argentina por hechos cOIll~tidos en e extranjero, cuando no exista . t~atado \nternacional que ob';ig1,le a lo contrari. En estos casos,' la vadez .'de la ley penal argelina sh:J'se explica en Cuanto represnta'a la extranjera que rige en el lugar de cOI:1isin del hecho p'unible.' ','"
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5.3. Lugar de cOllli~in del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n. La cuestin en los delitos .a distanc;ia y de trnsito

Constituye una ~uestin que no ser tratada aqu, por haber sido abordada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).

5.4. La extradicin

5,4.1. CO.J.lcepto Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo
Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo
a~n-juieio

otro

penal o a la

5~2,6,

Aplicacin de la ,ley extrcmjera y

reconocimie~to' de,' '

sentenc1s penales extrafJjeras ..

ejecucin de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in. terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza proces~l interntlc.iona! no pertenece a nustra rama jurdica (sino al derech.o interrl~ciQ.nnl . privado), haremos un br~v'e desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperacin internacional , en materia penal ISil ~ qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s 'lt.\rp.~.-r y .
' , ' .Hay dos clasesde extrad~Ci6n. La extradicin activa que, consiste en el procedimiento previsto para psibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn validez espacial de la ley penal.

En :iertos casos; el ES.ado ~rgeriti~10 :e'conce ios efectos de regl~s . jurdicas Osentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera,
,implique el imperio de leyes forneas en nuestro 'pas 1>,. En ese sentido, la

'-,

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116. Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Pellol y ~orl1las 'complemelUarias, p. 3 L m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .' m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. cits. ' . UJ aACIGA~UPO, Enrique, ob. cit. . p . .120. 1}4 Con fr. NUEZ," Ricardo c., Mnnal, p. 89.
IjO

1~9Confr.

aut~~, ob. y 1ug. dlS. Confr. autor, ob: y lug. cits, Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo n partir del elaborado, por Sebaslin Soler, agregndole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln Quintan Ripolls (por ello alude a normas preexistenles). ". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,'
In Confr.
1~6

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Mara Nocl COs.a- Enrique R. BUleler

Ambilos

d~

validez de la ley penal

233

pas extranjero. Y la extradicin pasiva que regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se en<;.:uentra en el Estado nacional. : . En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados intemacionales. Slo en seguhdo lugar y en forma subsidiaria de aqullos, rige la ley de.extradici6~ 24.767 ,,'.

d~lincutnte que se encuentra.en un

5.4.2. Condiciones respecto al delito, al delinclle~te, a la punilJilidad, al proceso y 1I la L:ollveniellcia polf(ca en la ley 24.767 La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradi:. cin pasiva (entrega del delincuente de Olestro pas a up Estado extranjero): 5.4.2.1. Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el" derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extra.dicin (principio de legalidad o nl/Ila Iraditio sine ege) '60 Asimismo, debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos bstados (principio de "doblc incriminac.i6n" o de "identidad de la norma") 161 y de' cierta magnitud. Esto es, que la infraccin constituya un delito propiamente.dicho en ambos Estados ~no una contravencih- que est pr:evisto cOn 'Una sancin a pena privativa dda libertad y q'ue la semisuma del mnimo y del'mximo de . ella, Sea de por lo menos un ao.de encierro (art. 6) '62 . Pero' an no habr extradici6n cuando se trate de delitos' polic~s 'ide delitos pr~vi~tos exclusivamente' por la ley penal militar (art 8); Por delitos polticos delien entenderse aqullos conetidos por los gobemados;'qe lesionan "directa' mente el orden'poltico vigente o los poderes de gobierno en su constitucin, eslabilidad o facultades o el ejercicio de la soberana popular" 163 .. No lo Son: "a) Los crmenes de guerra ylos de "lesa humanidad" como el genocidio; b) Losateniados Contra la vida, la integridad corPoral o laliberlad de unjefe de Estado" de gobierno, odeun miembro de su . familia ... ; e) Similares ataques a personal diplomtico u otras personas

internacionalmente protegidas; d) Hechos anlogos contra la poblaci6n o el personal civil inocente nocomprometido en la violencia generada. por un conflicto armado; e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la . navegaci6n civil o comercial; t) Los actos de terrorismo; , g)Los delitos por los que la Repblica Argentina hubj~ra asumido internac;;ionalh1ente una obligacin convencional.de extraditaro enjuiciar, c0!D0;sUcede en el caso de la Convencin'de,l,ts Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de EstupeFacientes y Sustancias Sieotrpicas (Vien", 1988, ley 24.072)" 'M Por otra parte, la persona cxtra~itada no podr ser encausada, pers~- guida ni molestada sin pre~ia autorizacin de la Repliblica Argentina, por hechos anteriores y distintos de aqullos por los que se concedi61a extradi. cin '''(''principio de especialidad", art. 18, 1" prrafo). Finalmente, aun cuando el delito cayere. bajo lajuriscticcin j"gentina, el Poder Ejecuti vo" podr :llItorizar la extradicin, si aqul integra una conduela punible s.igniTicativa ms grave, ajenq a lajuiisdicci6llgentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a) 'o.
5.4.2.2. Rlativas al delinCllellte: es necesario que, a( momento de comisin del delito, el autor del hecho haya (:ontado con I~ edad exigid por la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c.) '6'.' '. ... . Adems, ~u3ndo el requerido seude riacionalidu.d arge.lllina,:talltoen el'momento de la solicitlld ele extradicin, como en el de cOInisi6n del'd~jio por el que se lo solicita, podr optar por ser juzgado por nllest~os' trj.blll;;l~~. en tant'? no medie UIl tratado internacional que o~ligu~ !a.ext.ra~)c6ry dl~. nacionales (art. 12) " ' . . . . .. ' . ,....... 5.4.2.3. Relativas a la p",'bilidad y a la pella: )1.0, deben!h,al;>ef~e extinguido la accin penal o la pena, segn lo que disponga la,legislaci6ndel Estrido extranjero (art. 11 inc. al.

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160

~ASC;:ANO

Confr. BOGGL.\NO Antonio, oh. cie, p. 812. (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230.

16-1 t6:i

J\.Ulor, ob. y Jug. dls. Confr. NUEZ, Ricardo C" Mamw/, 88. 163 Con fr. NUEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353.
161

J6l

166 167

LASCAN.~(lr). Carlos Julio, ab. y Jug. cits .. Confr. NUEZ Ricardo MmuU/I, p. 89. Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.

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Cenfr, nulor, ab. y lug. cits. J6S Confr. aqlOr, ob. y l1g. cils.

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Amb.ites. de validez de la ley penal

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,pre1cripcidh se considerar,cQA relaci\' a'la accin y el Estado solicitante, ~c~h~:d~~' ~egurid;]cI tle ell~c~~o s,e reabri.r pri..:~"permitii a,l cbJld~J,lado " ij~k~r su d~recho de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,' , tampoco proceder cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser . !somtido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o degr~dan,... ~es o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y ~ste. no diere' seguridades de que na ser aplicable,

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'fiPallnente, deb'sealarse que aun cuando el jurisdiq:in argentina, exista o no tratado, el Poder EJeclitivo ellr.so ~ 'lfl extra.di,cil.si ei Estado req~lirente tuviese aIOlllo"de'$,)HJI'q,' riamente' mayores que la Repblica Argentina para w .. ",;,,,, 1',,,Jilr!"": ba,s (art, 23 inc, ti):

5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia poltica. Como la " ,extradi,'cin puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nacin, es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de stos, actuar antb un requerimiento extranjero y su decisin denegatoria obligar al Poder Ejecutivo, No obstante, si declara procedente la extradicin pasiva, ser el Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de un Estado, podr'imponer su criterio, Sin embargo, para revocar la decisin judicial que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de com.:enienda poltica 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3);y b) que eXistan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicO, y otros int~n!scsnacionales esenciales que 10 torncn'in~onveniente (1;1rt: .'10) 176

5.4.'2.4. Relativas al proceso: .ser necesario que se 'cumplan una serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13, 14, 11 inc, d, y concs,) '70, , , Por otra parle, la ex'~radici6n no se conceder si :advierte. que el deJincuel;te solicitado: ' - Va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8"), ... Va a ser sometjrjo a torturas II otros tratos o pe,Has crueles, inhumanas Q degradantes (art. 8"), . sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas . (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "', - Es reclamado por raz~nes persecutprias motivadas en opiniones polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religin (a(l, 8")0 que stas den motivos fundudos de que podrn perjudicar el ejercicio del derecho,de defensa en juicio 172. . . - FUe condenado en ,rebelda y el Estado requirente no da seguridades , de que se reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa al!tes de dictar una nueva sentencia 11) . ,No cuenta con garantas de que s le computar el tiempo de permanencia en encierro dur~nte el trmite extraciitorio y. el proceso que motiv c.l requerimiento 174~

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'''C 011 "fr. rlulor, o b. y 1 ug. " lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89. 111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231. m Con fr. autor, ob.y lug. cils. l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS. . 174 Canfr. autor, ob. y lug ..cils.

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Cenfr. LASCANO (h), Carlos Julio, ob. cit., p. 229. Canfr. autor y ob. CiIS., p. 231. .

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lECCION 7

La accin
Jos Ricardo Piero
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1. LA ACCiN. 1.1. Caracterizacin de ,su contenid. 1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objtivns~ lA. Concepto social de accin. 1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiN, 2.1. Factores exter-

nos: 2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) .. 2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3. Los comporwmientos utomatizados: 2:2. FactC,{cs internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.

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1. La accin

1.1. Ca/:acieriiacill de su cb111ellido

El desnirollo del concepto de accin, como primer elemento del delito, ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho pe~ai del sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brind especinl atenciln, correspondiendo a I-IEGELI,;'formulacin del pri~,er coqcepto jurdico-penal de accin. .Lasconcepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que deba atribursele a la nocin de accin. Por otra parte, han sido y son nume- . Tos'as la.denotni~1acion~~ para referirse a este eemento de~ delito: MAYER en~ple6- fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores hablan. de 'condl;Cta (ANT9uSEI~ ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho (M~ZGER, VON 't..IszT),heclO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal (NEZ);JIM~NEZ DE ASA h~bla de ~u:to, .MIR PUlO .parece i~c!inarse por la va? compRrt~~;ie!llo;. pero la ~ayor~ ~ai1tuvo e~ nombre accin (JESCHECK, \\"ELZ~L, BAUMANN. RqXI~.; entre ,asOlros SOLER, FONTN BAI~ESTRA, TERN LOMAS). . Sin perjuicio de las di~tintas posturas iabor~ds por la dogmticajurdico penai. pueden sealarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de accin, a saber: . - EXleri~;jdad: slo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-. :llas condui;:tl;ls.I~Llmanas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los I:>ien~s jurdicos que la ley tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dislUesto enel a;t 19,p~imera parte, de la e N. ne de~~rende implcitamente. del principio de leg~idad. . . ' '. . ... - SLlj~tos de accin: slo las personas fsicas pueden ser sujetos activos del d~recho penal, pues slo a ellas se les puede atribuir la comisin de

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Lit accin

243

Un h.echo delictivo_ Se excluye as la responsabilidad penal de las personas jurdicas, como se ver ms adelante en la presente lecdn. - Formas de conducto.: La conducla -Qccin en sentido amplio- en tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades: o bien, bajo la forma de accin en sentido estricto, o bien, como una omisi1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne fa una norma prohibitiva. La omisin, por su parte, se configura como u~a inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que manda implcitamente realizar una conducta determinada (vans~1 por ejemplo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . . Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la accin: a. Concepcin cQusal de accin: a esta concepcin corresponde uria visin mecanicista de la accin. El causalismo abrev de dos fuentes principaies, 'a saber: 'a.,l. Positivislno juridico o sistema clsico: fueron sus principales exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep.cin sostenida. por NEZ; SOLER y FONTN BALESTRA, entre otros. La accin se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se desprenden sus elementos: 1) manifcstaCinde voluntad, y 2) resultado. Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhombre comisiva u omisiva que, libre de violencia fsica o psicolgica, est determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervacin , Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cri: fundirse esa manifestaci6I1 de vol~ntad con su ontenido; 'qbe:pertenece al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalism gener una voiuntad ~in contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' ms"iPportantes crticas'que reCibi esta corriente. ..,' Por otra parte, slo el hombre es capaz de realizar una' manifestacin de VOlUntad que trascienda al derecho. ' . En cuanto al resultadoi ste cnsiste en un cambio en el mnndo exterior cau"ado por la mariifestacln de' voluntad, o lana mutacin de ese mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!' delito puede consistir en un cambio fsico o psquico. A su vez, son resulta dos el dao y el peligro. . El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestacin de voluntad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vnculo es lo que tratan de

expicar las teoras sobre la relacin de causalidad. Esta, efectiv'amente, trat , de determinarse a travs de la teora <de la equivalen~ia delas condiciones (VON BURI). Luego se formularon otras teoras como correctivos de aqulla, como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER). El concepto de accin as entendido es comprensivo tanto del hacer (accin propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.'). a,2, Normatil'ism neokaHtiano o sistema f1eoclsi~o: surge a principios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosfico neokuntian cn la versin de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un concepto referido a u~ valor y n~ un simple concepto ~aturaL Su'princiiJaI expositor, MEZGER:'coilsidera a la accin como la "conducta humaria'yal.diizada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir, Pero MEZOER aclara que la valoracin del contenitlo de 'la volun{d 'deoe dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmdo a sostener'que'i:! donceplo d~'accin sea estructutad"o y construido' cino u'n' concep{d~~~tu~al: Es decir, que pesar de su refc'rencia valoratiy~.' el concepto -d~.!.~7~i.6h sigue sien,do causal. . " -

b. Concepcin finalista de' accin: el descubrimiento de ls ele, mentos sllbj~tivos del inj usto facilit el desarrollo de la teora fin.lista del accin, concepcin que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s de la dcada del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales sostenedores de esta corriente son BACIGALiJP, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI .. . \ I origen filosfico dsta concepci~,ie 'encuelHra el' ARlSjT,L&, quien no con~eba ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese fi~al. .. ,. ... . ' WELZEL rechaza' la concepcin irH~canicista' de Ia accin, p~oP'!a del causalismo, con el arguniento d~ que d con~epto de a~c:i6n del.?erecho penal; ha de ser un ~o'ncepto ontolgico, pro.veiente del c~~po dd .ser ), por ello: preexistente a t,oda valoracin; concepcin que armon~za fon SIJ te~ra de las estructuras lgico-objetivas. Es decir,este autor'considera que no hay un concepto jurdico-penal de la accin hum'ana distinto del concepto ntico-ontolgico. . ' Para el finalisIT,lo, ia esencia de la accin humana no reside en tlna causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en ,l~fi/la lidad que constituye ese contenido. " , , ," ..:" Dice WELZEL: "accin humana es ejercicio de actividad finar'.: E~ta finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!

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JoSt Ricr.rJo Piero


La lcci6n'

245

VCf"del)tro, de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su"actividad, pac(se, por tamo, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a ia consecucin de estos fines". Por ello, ..... actividad final es un obrar orienta90 con~cienteme,nte desde el fin" J. Conforme al concepto finalista de accin, sta. abarcados etapas. La primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposici" d'el fin po'r c"I autor, la seleccin mental de los medios para obtenerlo y la consideracin de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda etapn (rcaJizaci,n externa). en la que ~lltor pone ~n movimiento, conforme a '. un plan, los medios de accin (factores causales) escogidos con anterioridad, en direccin a la produccin del resultado: . En COntraste con la relacin causal, en la cual todas las consecuencias estn determinadas causal mente, pertenecen a la relacin final sloaquelIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizaci!l. . Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la culpabilidad a la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se considenfun tipo de accin, un tipo final. . . El desarrollo de la bio-cibemtica ha puesto de manifiesto queeri toda conducta hay una programaci a partir de una anticipacin del resultado. Por ello WELZEL, en sus ltimos aos, consider ms conveniente hablar de una "anticipacin biocib~mtica del resultadO",'e], lugar de .c.cin final.

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'El profesor alemnn CLAUS ROXIN eiabora un concepto ;norn1a,tiVo de accin, carac'te'rizndola'como "manifestacin de -la pe.rsonalidad'.', Del concepto as expuesto se sigue, en primer'lugar, quc"slo pueden ~~t COIl.l sideradas acciones las, conductas exteriQres -manifestadas- del sujeto, excluyndose los procesos que, como los pensamientos tr~nscllrren en ~a faz interna de la persona. . .Por otro lado, ~cho conceplo abarca slo las manifestaciones que' p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anmico-espil'ital de accin, excluYGlldose de su mbilo uqueJlos efectos que nO es~ll gob~r nados por "la instancia coi1ductor anrnico-espiritual del' ser 'humal)o" , , (efectos provocados por fuerza fsica irresistible, en el transcurso del sueo, , en un delirio, etctera). El concepto de accin analizado configura un elemento bsicoo s,upraconcepto que abarc' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, as como las omisiones, Dicho concepto de accin, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistemtico de enlace o uniIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' categorasi:Jel delito. La accin es el sltstantivo que se va dOlando de predicados valorativos cada vez ms ricos en contenido, como accin tpica, antijurdica, culpable y punible. . . . . . .... .", , El concepto de accin debe ser neutral frente a los dems- el'ementos. del delito, a los'"que slo se relacionar en etapas ulteriores, 'en las que, recibir el aporte valorativo de cada ull'de dichos elementos.:No obstante, ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.! siderarse a la accin en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay, accin antes del tipo, sino que el tip~ es el pres~puesto de aqulla". Se trata de omisiones que- tienen 'como base expectativas de acci~n n<?"fundadas socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurdico. ' . . Por ltimo, el concepto de manifestacin de. la personalidad describe tambin el criterio decisivo para la' delimitacin entre accin y falta de accin, c.2. Fulcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS) ': para JAKOBS la accin d~be concebirse como "expresin de sentido'.' .. Accin consiste
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c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otorgando prl?valenchi a ias consideraciones teieolgIco-n,orrnfl:tlvas e'n el sisternajudico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y una renormativizacin de las categoras dol delito. El,funcionalismo busca abrir el derecho pen~1 a los criterios de val~racin que proporcina la P9 ltica criminal: Deben mencionarse: ". . ' . .

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~.J. FlIncionQlis~o
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moderado (ROXIN): "Concepiopermal de

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. tiago, t 97, p. 53.

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WBLZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, Ed, "Jurdicas 'd~ Chile. San-

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, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Pea, Miguel

D!az y Gurda Conlldo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; 2~2 a 266,

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~ JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. Fllndamel11~s y leora.d~ '~ jmp'u~ lacin; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd, 1995, pp. 156 a 182. . . .
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,246

JosRicardo Piero

La accin.

247

en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,produciran si conc!Jrriese na motivacin'dominante dirigida a evitadas. />. partir del concepto de accin como causacin evitable del resultado y del correlativo concepto de omisin como no evitacin evitable de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunIdad entre actuar y omitir. . La expresin de sentido jurdico-penaImcnte" rel~vai1lc de una accin .injusta, est en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no . es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resuItado especficamente jurdico-penal: lo graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. El no reconocimien- . to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin qu~ se produzca un .,' , . resultado externo del delito. -Finalmente JAKOBS, ql\ien forn~ula u~ esquema d~ a~cin compaq,ble con la concepcin hegeliana. ~"'~tie,!;l,e que "no ,existe impedimento lgico alguno en llamaraccin slo al hechb 'nteramente imputable, decir, culpable. Un comportamiento a.lltijurdico, pero no culpable; para este' modo de .hablar, no' es una acciQ completa, sino imperfect;;t".

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" d, Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expuestas, el desarrollo de la dogmtica presenci otras posturas, entre las que pueden citarse: . -. " d. L Concepto social de accin: ver el desarrollo' especfico de este tema en la presente Leccin. d.2 .. La. absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el concepto de accin pretpico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto . fundamental del sistema de derecho penal. La accin pasa a ser realizadora del tipo penaL En esa Inease ubican RADBRve"; (en su ltima versin), vaN WBER y otros.

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.u,n delito sino quet.para que' ste se concrete ser necesario que ese.injusto le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble. En Ci desarrollo de la dogmtica, . . han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de en.tender el injListo: concepcin causal y con~ep cin personal del iIijusto '. Una primera posicin -hoy superada- parta de la divisin objetivosubjetivo en la consiperacin de los elementos del.delito. Mientras 'que al injusto pertenecan I~s caracteres externos objetivos. del delito', 10s elementos mmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este Illod(l se incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El , fundamento doctrinal de esta concepcin er suministrado por .l~ teOrta de la accin causal que, comp ya vimos, conceba a la accin.en forma mer3"llente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla .concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin.la-descripcin formal de la conducta humana punible. Tambin la antijuridicidad era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposi'cin fonnal de.la 'accin al derecho no amparada por .causas de jusqficacin. Si"conforme a'esta cO[lcepcin, lo ilcitO.se refera al proceso causal externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la 'doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un bien jurdico (disvalor del'resultado). El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron estaconcepcin del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teorfa del delito, la llamada teorafil1a/ista de la accin, cuyoinspirador (WELZE\,) formul la ccn-

cepcit1 personal del illjusto.


Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en bus'~a de los elementos subjetivos delo injusto, se advirti adems que en la tentativa el dolo es uno de ellos .. . la consecuencia lgica de ello debera ser... que si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en l"tentativa,

. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto


Se llama illjusto penal (o ilcito penal) a la accin la accin tpica y antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en presencia , de

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4 En r~alidttd. la discusin sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se r~mOT}la n las primeras formulaciones del derecho penal y s~ relaciona, bsicament~. con el contenido que s~ le nsigne a la no'fmajurdirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.

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liene que conservaF la misma funcin cuand~ la tentativa pase al estado de consumacin .... Lo injusto nose agota en la callsacin del resultado (lesin del bien jurdico), de'sligada en su contenido dela persona del autor, sino que la accin es antijurdica s610" como obrade'un autor determinado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o referido a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'accin referido al 'autor, es injusto 'personal';'~. A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrs la antigua concepcin bipartita del delito, Conforme' a esta nue~a postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y" subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel tipo subjetivo el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo. Es decir, la materia de lo ilcito requiere que se tomen en consideracin elementos que pertenecen a la persona realiza la accin. Para la "teora de la accin finalista esos elementos son la direcci? de la acci1n a un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfraccln del deber de cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se conforman con ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilcit algo ms que el dolo (concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significacin social, conciencia de la antijuridic'idad material, etctera). ' Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificacin: can el concepto causal de lo ilcito, latipicidad de la accin depender de <ue haya causado la lesill, del bien jurdico. A su vez ,la antijutidicidad depender de si la lesin est o no autorizada. Por el contrario, con el concepto personal de lo ilcito, 'la tiicidad requerir ,comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sin tambin que el autor quisg Tealizar la accin; la justificacin requiere, 'paralelamente, no slo la autorizacin,de la lesin del bien jurdico, sino talribin que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificacin: Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilcito 'agota este Concepto en la comprobacin de un disvalor del n;sultado de la accin (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); la teora personal de lo ilcito, por su

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parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin -lo que el a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, . Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como urr concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor de; resultado) i'ncluy los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de accin); en la actualidad hay u'na, fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito' debera agotarse en el disvalor de accin y que el disvalor del resultado nada agrega,'a ste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI), En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilcito est cons, tituido exci~sivamente y siempre, por la voluntad de realizacin, el dolo; no por la realizacin de la voluntad ... Imputable al autor es slo su decisin <le accin, su acto de,vol11n~ad; lo que exceda,je esto constituir u,n elemento , . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-' vamente o np ... no agrega n,ada ~ 1.3 tenclenda. de la acci~, hacia ese res~ll tado, del mi~mo modo que el fraqFo de la aocl" ~o le qUlt~,~ sta un pice de voltmtad!JLa decisin de voluntad perm.1nece lnvanada . Se l~a dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extremo, sera que "la distincin entre delito con~umado y delito frustr~d? carece de toda significaCin: el delito frustrado contiene ya todo el ilcito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consu~nad,o" 8.

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1.3. Las estructuras, lgico-objetivas


Esta teora se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la posguerra tendi a buscar limitaci~lles alaactividad del legislador, basndose en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el

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, WELZEL, Hans, ob. cil., p, 90.

6 BACIGALlJPO, Enrique, Lineamiel/tos de la tepra del delito, Hnmmurab, Buenos Aires: 1994, p, );~::' ' . 1 SANCINE1ti ;'Marcelo, Teora del delito y disvalor de accilI, Hammurabl, Bue~~s Aires, 1991, pp. 42, 62, 63, " '. '. s DACIGALUPO, Enrique, Derecho pellal. Pai,te gener:,al. Hammurabl, Buenos Al res, 1987, p, t53, ' .' ,',

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legislador se vincula. Se trata de una reaccin anti-posiliyista jurdica qu~ responde a la problemtica que dejaba planteada la guetr y sus precedentes ms inmediatos, esto e~, los regmenes autoritarios. Dentro de este mo~imi~nto cabe mencionar, 'entre otros, a RADBRUCH~ M~1I10FER. STRATENWERTB, LARENZ y, lgicamente, al propio WELZEL.

1.4.

Concepto social de accin

P"3ra WELZEL el mundo emprico est ordynado previamente al conocimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. Lgicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurdico. Objetivus,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda acepta-

cin o rechazo posterior.


La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as: a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica. b) La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que , valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la valoracin recaiga sobre. un objeto Qistinto en el vacCo. e) Conrorme a ello, ~e Haman estructuras lgico-objetivas a las que . vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relacin no puede alte. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se relacionar con otro objeto. d) Una de las estructuras lgico-objetivas es la accin, la cual tiene por es~ncia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada por elleg.islador. e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objetiva, har imperrecta la legisladn, pcro no por ello dejanl der vlida. f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarlanorma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminacin. No pued~ considerarse sometido al deber ser a quien no es capaz de autodeterminacin. De esta manera, la teora de las estructura"s lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del Icgislador. De all que se haya hablado de un derecho natural negativo,

concepto que rechaza WELZEL.

Esta teora, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada , por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLn quepropordona este aulor dista mucho de ser la nica, trat~dose ms bien de v.arios conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominacin, cuya caracterstica unitaria residira;en la relevancia social del hacer u. omitir ~l:'manqs. El concepto social de accin se presenta como una super,!cin de las insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de accin, huscando explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto humano, relevantes para el derecho penal. Esta teora entiende: que la nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es r~P.1on 'tarse a un denominador comn que pueda aglutinar las .distintas modalidades ~e comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de delitos. Ese denominador comn no puede hailarse en el mbit~'-del ser; sino que para reunir a~bas ~ategoras en un concepto unitario dc'accin, hay que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la perspectiva socia/. Vemos as, que el concepto de accin que' de~3rrolla esta concepcin, es valorativo . Para uno de la autores ms destacados de esta corriente, lF...sCHECK, "accin es toda conducta hum~na socialmente relevante"; esta conducta socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad finalista, b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor, y c) en una inactividad f~ente a una determinada expectativa de accin. De esta manera, elabora un concepto de accin que le per~ite poner orden entre causalidad, finalidad y accin jurdicamente esperada (omisin). Al incluir la finalidad en la accin, JESCHECK . se . ubica en la denominada , variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"cin. Frente a -esta posicin se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos . exponentes es MAIHOFER, para quien "accin es todo d.ominio objeti~'o de la accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible", Con esta versin objetiva, la concepcin social de accin se asemeja a la teorfa causalista. Igual pos'icinque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL. Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que: . - El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una significacin respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCin Siro a los

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253

1illlitf:s de la lipifica'lin: si as' no fuere, la conduda nunca se;ra tpica porque no habra bien jurdico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI); - el concepto social ele accin no puede cumplir COn la funcin delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de accin (actos de personas juridicas, efectos de la vis absolu~a, movimientos reflejos, etctera) s que son socialmente relevantes, por lo cual los defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la funcin delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN); - el concepto social de accin en el derecho penal aparece COI~10 impreciso en el plano terico y peligroso e inltil a nivel prctico (ZAFFARONI).

1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas


. El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurdicas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra, do una inusitada importancia en las ms recientes elaboraciones de'la cien. cia jurdico-penal. Este fenmeno se ex'plica debido al creciente papel protagnico desempeado por las grandes corporaciones, principalmente en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia'econmica y ambiental: El de,bate se i~stala en el marco de la teora de la i'mputaci.~ delictixa, campo en el que buena parte de la doctrina intern~cional propicia la persecucin penal de los entes jurdicos.
1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina

En lneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurdicas ;' no _excluye la de ls personas fsicas a quienes se les atribuya ,~l mismo hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade. cuado a esta nueva 'categora de sujetos: multa, disolucin de la persona Jurdica, colocacin de sta bajo vigilanciajt:.dicial, confiscaci6~, etctera. Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nn, en el que se prevn sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las personas jurdicas. As, la responsabilidad de la~ sociedades responde, en Ale.mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Cdigo , Contravencional Federal. . Aparte de estas r~spuestas legislativas, se esbozan otras posibles soluciones: en Espaa,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibilidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La lnea mgumental ,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peligrosidad objetiva'de la corporacin .

La magnitud del fenmeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboracin de distintas alternativas tendientes a la criminalizacin de la personajurdica. En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jurdicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaa, -EE.UU., Canad y Australia). En el, mbito europeo la tradicin ha sido contraria a la admisin de dicha posibilidad; no obstante en los ltimos aos se advierte una paulatina reversin de dicha tendencia. As, admiten l responsabilidad penal de personas jurdicas: el Cdigo Penal de Francia de 1993, el Cdigo Penal hlands (1976), el portugus (1983).

1.5.2. Las crticas Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos cuestionamientos, entre los que se pucden'sealar: Se ha dicho que la penalizacin de las'personasjurdicas quebrara los principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurdica., como sucedera en caso de imponrsele una p~na a ella. Esta apreciacin vale asimismo para los sistemas que, como el alemn, propugnan la sancin contravencional de los entes ideales. Ello porque es sabido que -para la mayora de la doctrina- la distincin entre delitos y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11nte cuantitativa. De roa_' nera que, si la persona jurdica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podr ser sujeto activo de una contravencin. En relacin con las propuestas de combatir la delincuencia e~onmica' aplicando a las personas jurdicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carcter subjetivo, al que se ha llamado principio de peligrosidad: slo se pueden imponer medidas de se!\~ridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que s16 las personas fsicas pueden cometer delitos, no podr:ill-entonc~s las persJnas idea-o les, ser slijetos peligrosos. De all que algunos autores como MIR PUla; pre- , fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .

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),5.3. Las respuestas en l1uestr,o de,.e~ho '"", Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputacin del Cdigo Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales. Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 estableca en su artA2: "Las disposicio.nes de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con excepcin de las personas jurdicas'de existencia ,necesaria", Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas jrdicas, nuestra doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de accin (NEZ, SOLER, FONTN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etctera). Por su parte, LUIS JIMNEZ DE ASA les niega capacidad de culpabilidad.
Adems, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio-

entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que .; lo haga obrar mecnicamente. ' El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un ter~ cero, aqulla es la resultante de la impulsin de una fuerza natural' o mecnica extraa. Con lo dicho queda claro que la fuerza' fsiql'qlle se torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume as el carcter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvin, carda de un rbol, etctera). Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e inminente) regulada en la 2a parte del mismo inciso del art 34, situi\cip que podr darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a accin.

nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la .. Convencin Ameri~ana de Derechos Humanos (con r~ngo constitucional a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la persona del delincuente!'. ' ' ,1,

2. Faz negativa de la accin

Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la accin fueron tratadas en distintos captulo,s de la teora del delito, particu}armente entre las que tien-,n por efecto la declaracin de inimputabilidad ode inculpabilidad; es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto. Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios, no hay a';cin -desde un punto de vista jurdico penal- y, por' ende, tam'poco hay delito. ' , .

'2.1. Factores externos 2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)


Est prevista como causa de exclusin de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1' , parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente s~ conoce como--vis absoluta. Por fuerza fsica irr~sistible. debe entenderse una fuerza de

.. Uso de medios hipnticos o narcticos Durante aos se debati el verdadero alcance del hipnotismo y la medida en que el hipnotizador pc(da aduearse de la voluntad del hipnotizado. confrOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.. 1,' cuelas de.Pars y de Nncy. 1 i Si bien la discusin tuvo sobre todo una importancia teri~a, ladoctrina ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su " ' oportunidad. 'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposicin del art 78 C.P., "el aso de m~dios hipnticos o narcticos" que~a comPr~.n9~dQ ~n el concepto de violencia. En consecuencia, los actos tpl;:osrea]j~ado~ en di.chos estados.~.~n dentro de la causal de falta de accin, regulado en el,art 3(in~.2,;I~'p~rt,e, c.P. (vis absoluta). Es sta la opinin domi~ante (N~EZ, FTANllAL~-ri<o'\, entre otros). Por su parte, ZAFFARONI opina que tan vilentado est el que sll.freuna fuerza fsica irresistible, como el que obra coaccionado ante las a:l]le.na~as de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la propia concepcin del Cdigo Penal- que no excluya la accin. Luego de esta observacin, este utor se inclina por considerar al hipnotismo como' un supuesto de falta de 'accin, en razn de las dificultades ,clnicas para establecer su verdadera esencia. Mas, en relacin al uso d_e narcticos, habr que"ver en cada c~so qu tipo de incapacidad le .han ,provocado al sujeto, pdiendo segn los casos, configurar una situacin devis'absoluta 'o bien una .situacin de vis relativ. :',.,' . ::.; " .. , . .),

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2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios

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La accin

257

Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o ex,,,rno, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona': (NUEZ). Al nO ser' uua expresin.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de accin. Estosactos pueden ser espontneos, como el "stornudo o los movimientos del epilptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.
.t.1.3. Los ~ol1lportall1jenro.'1 olltrJ17!ntiz(ldos

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Se ubican en una discutida zona lmite, al igual que los hechos produci.dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embriaguez sin sentido. . . Se eutiende por accin ;3utomatizada, "una disponibilidad de accin adquirida mediante larga pictica y que llegado e' Caso se transforma en movimientos s,in reflexin consciente" (ROXIN). E.n el ser humano es~n ampliamente autQ~atiz~dos los movimientos constantemente repetidos y su cursq-(caminar, conduccin.automovilstica, etctera). En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera ,la reaccin en situaciones en que una re'flexin durara demasiado tiempo; pero en fas casas concretos pueden produCirse reacciones equivo. cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como las rni.J.niobras con xito. La opinn dominante admite el carcter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la accin aprenlidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es manifcsiacin de sta, con independencia de si en determinadas situaciones condce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente (STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). .

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2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos


Desde Un punto de vista clnico (el que aqu i,roporta); la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de Una f~cultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas. .

., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au. sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbacir. de .la conciencia, podrn dar . lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin. En cambio, cuando la conciencia no ~xiste, porque est transitoria o . permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y de~aparece r la"condllcta. Entonces, "hay inc~nsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en form'. altamente discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situacin lo configuran los casos del sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, estado de coma,. sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo . En relacin con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embri~guez sin senti1o, afirmndose que slo en' este Himo caso habr falta de accin. . Findh~ente, ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es muy discutible, hallndose sometidos a continua investigacin: son los casos.de sueo fisiolgico y el trance hipntico. En relacin al sueo, la doctrina se inclina por la falta de accin. En cuanto al tranc!= hipntico, remitimos a lo dicho al tratar la fuerza fsica irresistible. Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia es~ expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P. De inmediato se apr.ecia que estos estados sern,. por lo comn.. fuente .de omisiones. Se excepta, sin embargo la particular situacin del sonnibulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accinde su parte. El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que podr ser !fpica segn las circunstancias. As, el sealero del ferrocarril que toma un fuerte narctico para dormirse y no hacer las seales, para provocar de ese modo un desastre, se vale de s mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la conducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado lesi~ vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.

9 ZAFFARONI,

ElI~enio Rai, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154

LECCION

El tipo doloso de comisin


.. crr10s Julio Las~ano (h)
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1.

1 El tipo. 1.2. Ti"P9 garanta. Tipo s,istemtico.

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T~~O. TIPo

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GARANTA. TIPO SISTEMTICO.

1.1.

2. FUNCIONES D~L TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante (<<figura rcctota): i.3. Didctica. 2.4. Limitadora.

3. Su CONSTRUCCiN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo. 3.2. Tipo ~ubjelivo.'


4. FALTA DE TI~O. AtIBICIDA. 4.1. Evolucin de la tcora del error~'-'4.2: error sobre las circunstancias

al

del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona, sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us generalis. 4.4. "E' crror de tipo, sus modalidades y cons~c~ndas,. E~ror sobre los elementos normativos y nrmas penales en blanco. Error' sobre los elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los presupuestos objetivos de urta causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo. 4.6. El er~or sobre los presupuestos objetivos de -una excusa absolutoria.

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1. El tipo; Tipo garanta. Tipo sistemtico
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1.1. El tipo
Luego de habe .. estudiado la conducta comocaracterstica bsiCa y . genrica del delito. debemos analizar su primer elemento especfico, el tipo pellal qU.e es la descripcin abstracta de la conducta prohibida parla norma que efecta el legislador. El tipo equivale a Tatbestand, ..o sea, aquello en que el hecho consiste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el art. 79 de nuestro e.p" NEZ ensea que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto' legal de la aplicacin de la pena. Que en ese mbito, "el tipo sC'llnita a la determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible, La frmula con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: 'El que ',' haga.es'to ... " o "El que no hag~ esto"'" l., Agrega que no se debe corif~ndi.r el tipo con el artculo; inciso, pr:afo, parte o disposicin legal que lo contien. Estos pueden vincular unoo varios tipos a una pena. . La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete.o el juez, que permite 'determinar que. la conducta objeto de examen coincide con la descripcin abstracta. contenida en la ley"

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I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y. Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139..

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262

Carlos Julio Lascano (h)

El tipo d91oso de comisin

263

pe;nal. ~or el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el resul~ tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en cuesti~:'~o se adecua al

respecti vo tipo delictivo, se dir que estamos en presencia de la atipicidad. . Por ende, la conducta ser tpica o atpica segl1.s~ subsuna o no en la descripcin abstracta del tipo penal.

!-2.

Tipo ga~anta. Tipo sistemtico


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De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos ~ I . conceptos de t i p o : . 1.2.1. 7ipo garanta: contien la totalidad de los presupuestos que ~ol).diciotlan la aplicacin de una pena. ~era algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entenda wmo. un' Cl/adro normativo que se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta culpable 'y antijurdica: el tipo de ilicitud esla especfica conducta valorada coma antijurdica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa especficamente . requeridos en cada delito. . Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesin segida de muerte" -similar a n'lIes~ro homi.cidio ~reterinten.cional- esfLindamcntal el "dao en el cuerpO o en la salud", y ste' debe primero habersec~metido; segundo estar apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte. Es .sa forllla bsica o esquema (Leitbild. /a.imag'lujfigurarectoro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un dao en'eI cuerpo o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de culpabilidad juntos, pueden constituir estti figura de deI'to ': En , e~ejemplo, . .. . ,. . . ' r'.. .. la muerte de la vctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero 'no del delito-tipo. . .' ... , La fazobjetiva y la ,subjeti'~ debel siemp~e coi~cidir,de m~doque .tanto aqulla como sta (dolo, culpa) sean regidas por un idntico esquem~.

Slo el m~tar realmente a un hombre y la intencin dirigida a la muerte de un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con. . cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. . La funcin garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que slo lbs comportamientos descriptos previamente la ley penal sern so ;netidos a castigo '. . Este Jostulado fundam~n\al de un derecho penal liberal exige al legisla. 1or:a? pre' i.sin y uso adecula~o del lenguaje en la redaccin de 1. ley penal; ~) inC~1ni . ifi~:~e conductas,\\,specficas (derecho penal de acto); c) .fecw-. ~in de bi6~,es j~rdicos (desvalor de accin y des valor de resultado) .

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1.2.2. Tipo sistemtico o en sentido estricto.. es el que deScribe .1(1 conducta prohibida parla norma. . . En opinin de BACIGALUPO 4 el tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos -descripcin abstracta del comportamientorespecto de los de la antijuridicidad -no autorizacin de la conducta por el orden jurdico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad, pues la relacin entre ambas categoras se expresa en que la tipicidad r.s slo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHicacin. Esta. posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a l~ teori. de los elementos negativos del tipo. .

2. Funciones del tipo Dentro del denominado tipo sistem_ti~o se han encontrado diferentes funciones. a saber:

1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tduccin de Sebastin Soler, Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. .

} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traduccin y notas de Diego Manuel Luz6n Pea, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas; Mad~d, 1997. pp, 277. Y278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 3- reimpresin, Temis, Bogot, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad e imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69. 40b. Y lug. cits.

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Carlos Julio Lascano (h)

El tipo dqloso de comisin

265

2J Indiciaria

En'e~ta' funcin, explicadaporM~YE" con'el ej~n;plp'del humo que es un indicio del fuego, ~oinciden el positivismo jurdico, el finalismo y algunos autores enrolados en posIciones postfinalistas. ' . . _, ,Quienes ,afirman el valor indiciario del tipo penal -como ratio
algu,na c3lis~Je justificacin, que qetermina que el comportamiento,tpico es permitic;io P9r e.1 o~denam.ientojurdico. ". ,.' ." . "A est~ I'ncepcin se oponen quienes defienden la teora de los ~lel1len tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la xigencia de 1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurdicon.o .ba,ste p.a~i?-l.a,q~tijuridi_cidad. pu.~s requiere ~.de~s!a ~l.lsencia de c~usas de justifi~ki6Q, ;~omo llarte negativa del supuesto de hech~ antijurdic~-_<?pn,c1u ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no ~ufic,entea l~ antfJun,~lcldad penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurdico es pe,nalmente tpIco, no todo);lech()penaiin~nte tpico es' antijurdico.
"

coglloscendi de' la antijurdicidad- sostienen que podemo,s encante,af ~on duelas lpicas que,no son anrijurdic,as porque en el c~so c;ol1c;reto co~curre

Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto ,ipificante. As, por ejerilplo, en la tentativa de homicidio el sujeto debe comenzar a ejecutar la conducta descripta en el tipo (mat:!: a otro), que no es 'la misma del tipo del hurto (apoderarse ilegtimamenle de una cosa mueble ajena), Del mismo modo, ser coau"tor de'homicidio aquel que toma pae en la ejecucin del comportamiento descripto por el art. 79 C,P., y cmplice el que aporta al hechq comn una coopraci6n, auxilio o ayuda,

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que no impliquen ejecucin de la conducta tpic<l.


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2.3, Didctica
La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal deben tener la posibilid<.td, antes d~ realizar determinada conducta, de conocer si eUa est o no prohibida y amenazada Con una pena; slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respet<)r el bien jurdicamente protegidb en cada caso. . " De tal modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el principal medio de coaccin jurdica -la pena- sirven para mot.ivar a todos los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffipottai1ento prohibido (prevenci6n general).

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2,2,Yi/Ui.'/Q/]le(''jieura rectora")
El Leitbi/d ~ delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras a~t nomas de delito de que se trata en cada caso, ten'} el significado de un eS9uema regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la antij~~1i~i,dad deba advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que corresponda preCisament. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTa con la culpabilidad,." , ' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto fllnd~mental que doml~ na el derecho penl en toda su extensin y profundidad, pues si" referencia a una figura autlloma de delito, toda disquisicin jurdico-pellal

2.4. Limitadora

En el momento de la sancin de la ley penal el "legislador selecciona

cae en el vaco

6.

-de entre un conjunto de comportamientos, antijurdlcos- con un criteri de intervencin mnima, aquellas conductas que atentan ms gravefl.lente contm los bienes jurdicos rns importantes y las sanciona COn una pena.?,;" , Los hec;hos tpicos no son valorativamente neutros -como en.el finalismo-' sino q~e configuran comportamientos penalmente relevantes, . cOIl significado vlofativo propio, pues suponen una l(sin o puesta en

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.~ Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131. 6BEUNG, l doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12.
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,

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Carlos Julio

LaSC8nO

(h)

El tipo dolosu de comisin

267

. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho p~.nal -que constituye el davalor del resu/tado- que debe ser impuable un comportamiento desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del
tipo limita el castigo del delito imposible.

po' y el espacio, la fonua y modo de ejecucin y sus nexos con airas acciones . " Al margen de la acciI), algunos tipos'exigen la produccin de un re,ullado ".
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3.1.2. Tipos de pura ~ctivfdad y de reslIlrado. Esta c1~sificaci6nl~se bnsa en .?eterniinar si para la consumacin del

3. Su construccin compleja
Partimos del tipo complejo cuya construccin se efectll1 me~iante la descripcin objetivo-subjetiva de la conducta '. En el tipo doloso la realizacin del tipo es querida por el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe il correspllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10

respeclivo ti;p~ deliclivo es ~uficienle la realizacin de la conducta prohibida, o se reqili"re algo ms. . 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren

el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o efe~tivo

3.1. Tipo .objetivo


El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no slo su descripcin abstracta sino tambin valoraciones de distinta ndole. Se excluye puesio que se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

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separable de aqul. Por ejemplo, la violacin de domicilio, art. 150 c.P.. . 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificacin sensible del mundo exterior -tanto en el plano fsico como psquico- est. separada esp::.cial y lcmporalmente de la accin del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla CO~l la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es el tipo exige ~OIT).O resultado la muerte de la vctima. '. El resultado puede consistir en una lesin.o puesta en peligm del

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3.1.1. Elementos objetivos o descriptivos El ncleo del tipo objetivo est con~tituido por la conducta o la accin
descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etctera). Pero encontramos adems -como elementos que describen procesos u objetos captables sensorialinente que acompaari' a la accin,- diferentes circunstancias como su relacin.con personas o cosas, su vinculaci11 con el tiem-

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respecti vo hien jurdico. Conforme a ello, se distin~uen: 3.1.2.2.1. Tipos de lesin son aqueilos en que la conducta debc haber producido la lesin del biknjurdico median le el dao o la modificacin del objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio patrimonial derivado de la conducta engaosa del autor; el abcrlorequiere la muene del feto. ' 3.1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya ocasionado un dao sObre su objelo, pues es suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido pueslo en riesgo de sufr.ir la lesin que se quiere evilar. El peligro puede ser COllcreto, cualldo se produce la posibilidad real y efectiva de lesin al bien jurdico (ejemplos, disparo de arma de ft:ego, art. 104 c.P.; incendio, 3rt. 186 C.P.), O abstracto; cuando el tipo se lim;!" a describir un comportamiento que generalmente representa en s mis.mo un peligro para el inlers penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".

'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 133. 9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. PC/rte.gcneral~ 3' ed., Temis, Bogol, 1997, p. 3 8 0 . . ". 'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.

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II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed. com~ pletamente corregida y amp.liada, traduccin deJos Luis Manzanares Samnniego. COlllares. Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . , " BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.

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Carlos Julio Lascano (q) .. El tipo doloso de cOll1isin

269

3.1.3. La causalidad. Principales ieorfas

Los tipos de lesin reqltieren la constatacin que la accin y el resultado se encuentra~ en una relacin que permita afirmar que el resullado es produCIO de la accin.

de

El punto de vista clsico afirmaba que u~ resultado era el producto de una accin cuando ambos estaban uni90S por una relacin de causalidad en sentido natural 13. . 'La problemtica de la causalidad plante;el interrogante sobre cund~) lInn l1lodl,ficaci6n en el mundo exterior, relevante desde punto de Vlst~ penal, puede serie atribuida Q. una persona, endilgndole a su acclOiwr el mOle de "callsa". "Las respuestas dadas a la cuestin han sido variadas 14.

mental de una condicin no hace de.sapare'cer el resultado, puesto que exjs~ te otra condicin que ha Gooperado Jimultfleamel1/e y cqn la msma efi cada en su produccin. Ejemplo: un conductor de camin se adelanta a un . ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista completamente ebrio gira su bicicleta en direccin del camin'y mucre atropellado: El resultado mortal tambin se. hubiera producido aunque el conductor hubiera respetado la distancia exigida 15.
3./.3.2. Teoras individualizar/oras

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3.1.3.1. Teora de la equivalencia de condiciones . Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determina~ el resu~tado tienen idntica y equvah.:nte calidad de causa. Esta es la teSIs ms vl/lculada a las ciencias de la naturareza. Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio siile qita non para verificar si la condicin qu~s.e ha enumerado como causa efe~Ji~a?lente ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se adVierte entre los juristas tina confusin entre ambos mtqdos, pues la conditio slo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad por . haberse comprobado que la condicin ha sido realmente la causa. . A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a ttulode hiptesis se supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal. La teona no permite resolver los problemas derivados de l~s ~lIrsos Cal/sales hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la supresin

Luego se suced.ieron distin.tas teoras causales denominadas individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la primera (pues en ei primer ejemplo se podra llegar a decir que tamb'n fueron ~ausas de la muerte de B la conducta de quien vendi a A el arma o de quien la fabric, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engendraron a A). Se postul as la necesidad de efectuar una seleccil\ entre las condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos (condicin ms eficaz, la ltima condicin puesta por una conducta humana, la condicin promotora, etctera). Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:

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3.1.3.2.1. Teora de la causalidad adecuada Segn otro~, no todas las condiciones son cau~as del ft~sl1Jtado, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitualmente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el disparo de un~ aima de fuego norma!mente prodllc~ la muerte o iesiones a otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de ellos; pero no se podra decir lo mismo en relacin a una simple bofetada. . Al aplicar esta teora se pasa por dos fases claramente diferenciables: primero se debe comprobar tina relacin de causalidad, y segundo, examinar si esta relacil. es tpicamente relevante. En Lecciones de Derecho Penal, aceptbamos la conclusin de Fabin BALCARCE I.~ de que la teora

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1:' BACIGALUPO, Lineamientosde [a teorra d~[ deliro, 3" ed. renovada y ampliada HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. . ' . r~BA.LCARCE, Fabi.n l., La relacin de causalidad en la doctrina penal argent:. t,a, FrnnclS~o Ferreyra Bdltores, Crdoba, 1998, p. 25 YSS., cuyo c~pasicin tomamos co~o base. . ,

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BERDUG'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. . 16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinin de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n a la imputacin objetiilQ, Coh:cc;in de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
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endos Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisin.

271

de la adecuacin no era. una alternativa de la equivalenci:~isino ms bien su, comple:mentaci~l. Pero, los buenos argumentos de FIERRO 17 nos han hecho cambiar de opinin: ...... cuando una teora parte de la pren1isa de que todas las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un

valor causal ms importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara
diferenciacin que impide llamar a la una complemento de la otra", La teora de la causalidad adecuada no puede superar la crtica en el sentido de que "segn la experiencia general tambin los comportamientos illadec/lados producen resultados no habituales" 18.

3,1.3.2,2, Teora de la relevallcia tpica


Tambin se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de la'equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de -la relevancia tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo (MEZOER), La relacin causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,) no es la ~x'istente entre la lu'ertc y otros hechos que de algn modo hayan PQsibilitldo.que]a vctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitacin del pulpero que impidi que se fuera antes, Por el contrario; la relacin causal captada por aquel ti~o es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro" 19. Dt~ntro de la evolucin histrica, esta teora es clasificada, lo mismo que la teora de la adecu~cin, c0l!l0 precursora de una concepcin integral de la imputacin,

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3,1.4. La imputacin objetiva del resuitado


En la actualidad tiendc.a imponerse un punto d~ vjsta. distinto -la impu-

tacilI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde


el punto de vista natur~l, sino la relacin c~jsal que resul.ta relev~nte para

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I . . . lo ilfcito de acuerdo con criterios ded~cidos de la naturale7:3 de la norm'a y de su finalidad protectora de bienes j,urdicos '". Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la teora del iIlC,.e~lellI0 del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteris valoralivos que permitan, especficamente en el mbito del derecho penal, esclarecer cundo .una ca'usacin se puede calificar como accin tpica desde el punto de vista objetivo (imputacin objetiva), Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la causalidad y la imputacin, La primera es condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad, Pued~ haber causalidad sin imputacin pero no imputacin sin causalidad" 21. La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de pelerminar la confluencia de dos niveles O escalones: 1. Si la accin ha creado 1m peligro jurdicamente desaprobado. 2. Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del fin de proteccin de la norma, Se ejemplifica diciendo que conducir un automvil constituye una conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de trnsito -mantenindose dentro de los lmites del peligro permitido: el resultado no le ser objetivamente imputable 22. . , De la misma manera, no habr imputacin objetiva de los r~s\lltados mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su to millonario y lo induce ~ viajar en avin con la esperanza de que se estrelle, lo que acontece; o del que enva a una perspna a pas~ar 'al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. , En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado,Tampoco lo est en la denominada prohibicin de regreso, como en el caso del comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende.
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Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecl!o, Bogot, 1998, p. 42; dicha autora sigue la opinin de ROXIN, ob. cit., , 11: N 33, p. 361. 11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ d la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y '. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259. IB,BACIGALUPO, Lilleamientos... , p. 75. 19 NUEZ, R.icardo C., Manual, p. 130.

lOBACIGAUjpO, ob. Y lug, cits. en la nola 18. 21 BALCARCE, Fabin. ob. ciL. p. 27, quiencila a Claudia LOPEZ DIAZ,lflroduccin n la imputaci611 objetiva, p. 23. n BACIGALUPO, Lineamienlos.. , ~ pp. 76 Y 77 ..

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El tipo doloso de comisin

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llll.ri~e a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3, S~ ~an. elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carcler enuncIativo: .

5) No hay imputacin objetiva si el resultado quedafitera de la esfera de proteccin de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automvil que
imprudentemente atropell al peatn B.~ causndole la muer te, no-debe res'ponder por la muerte de la madre de B producida por un sncope. cardaco sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurdico -en este cas la vida o'la integridad fsica- slo bL,ls'ca impedir consecueqcias directas lesivas de aqul y nq incluye preservar a personas distintas del afectado, de is repercusiones psquicas del suceso 25. . El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues all -ex ante- deben tomar- , se en considerac,in los conocimlcntos de que dispona el agente ~6.

, 1) No esobj~tivamente imputable el resultad6 producto'de una accin que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a B -el ca~ est a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y sufre'lesiqnes leves, ' ~2) TAlllpoco c~lando la accin no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurdico. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en , el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.). , ' 3) Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo: a) SI el resultado era probable (cl/rso casal hipottico) es inlputable SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirreglamentanam~nte al CiclIsta ebrio. . , b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habr imputacin objetiva si se . adelallla su produccin -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que anres ,haba -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte. , 4) Las nOrmas jurdicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad -jurdicamente admitida- de consen'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero aceptada porsle, con el ejemplo del acompaante que incita al conductor a . que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a
c(.IOseeu.enCa de la conduccin imprudente se produce un accidente, en el ( q.ue resulta muerto el acompaante.

3.2. Tipo subjetivo


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, .' 'Tamp~cohay imputacin objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurdico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional (cooperacin en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN: A entrega a B para su propio COnsumo herona, cuya peligrosidad tienen en claro ambo~; B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.

En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurdicos s~pueden' distinguir dos diferentes clases segn la actitud subjetiva del.a.ulOr respecto del bienjurdico y la direccin de su voluntad 2'. En un primer grupo -tipos dolosos- el s~ljeto es plenamente consc~en te de que 'su actuar lesiona el bienjurdico y quiere afectarl9. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de 'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). .' En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurdico, p~ro su conducta descuidada produce su aiectaci6~1~.P~:ejt;m: plo, el conductor del automotor -con la intencin de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1mite" reglnientari.amente admitido, causando la muerte del peatn que cruzaba la ~alle, resultad() que aqul no quera alcanzar. , Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe daar'e! bienjrdi; ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a infringi~ tina 'norma de cuidado.

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lbidelll, p. 79.

Vanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.

HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145. "BALCARCE, ob. ciL, p. 93. . nnERDUGO el aL, Leijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.

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Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad diferente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la c'u;~1 generalmente es . inferior'para el ti"po culposo; as, el homicidio doloso ~st castigad9 en nues-

tro Cdigo (art. 79) c.on una pena de reclusin o prisin cuyo mnimo es de ocho aos, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada
pena de prisin cuyo mximo es de cinco aos.

La mayora de los delitos de la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por razones de economa legislativa- est implcito en todos eltos. Cuando el art. 79 c.P. define al homicidio tan slo como matar a otro, da por sobreentendido que debe tratarse de ~ma conducla dolosa, es decir, conociendo y queriendo matar a la vctima. Los lipos culposos constituyen Iacxcepcn. pues son menos numero sas las conductas descriptas en el Cdigo que expresamente contienen esa exigencia subjetiva.

3.2.1. El dolo: concepto. Teoras tradicionales sobre el dolo El concepto de doloy su'contenido estn ligados a su ubicacin sis temtica dentro de las categoras del delito. Hasta ia apariCin del finalismo era pacfica ia doctrina que situaba al dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el psicologismo- sea como elemento -en la concepcin normativa-o . 'La teora finaiista pretendi romper estos esqu'emas, trasladando el d~lo, a 'travs de la accin, ltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la , par que redujo la culpabilidad a una ptira reprohabilidad, cuyosprdupuestos se limitan a laimputabilidad-capacidad de culpabilidad~ y alaposibili d_ad de c~mprensin de lo ';justo. 1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el sist~ma c.ausalis!a, haba adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprenda tanto el .aspecto. qbjetivo de' la conduct.a tpi~a.: cuanto la concieI~cia de su . antijlll."i.jicidad, pues el d6o n'o consista en la simple intencin, sino en 'algo ms: quer:er algo que se sabe malo o ilcito. .

11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clsicD del dolo". en Doctrina Penol. ao 3, 1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .

Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intencin de realizar el hecho y el conodimiento de su carcter il.cito . 2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo, cuando se advirti que el parg~afo 59 del Cdigo Penal de 1870 n~ requera la conciencia de. la antijurididdad, pues solamente aluda a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplencin) -que no es decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidadqueda exCluida la culpabilidad. . Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si, dems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir tenienno una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en adelante, ser un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo ser lareprochabilidad,juicio sinttico de valoracin -en sentido neokantianoque recaer sobre di ~ersos elementos, uno de los cuales ser el dolo. . El dolo result as escindido en la teora normativa: se transforma en itenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que I~ COI1ciencia de la antijuridicidad ser uno de los ekmentos de la culp.abilidad en los que se basar eljuicio de reprochabilidad. . 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psquica-lo dio WELZEL cuando repar en la dificultad sistemtica de colocar en un mismo 'plano l valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto de dolo natural, carente de valor, que'lconsista en conocer y quer-er le realizacin del hecho tpico. . . 4. Superada la estril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo, en los ltimos treinta aos se ha dejado de lado el paradigma ontolgiconaturalista de .Jas estrutturas lgico-objetivas que h'aba imperado hast. los aos 70, para intentar la construccin de un derecho penal orientado a las consecu(!Oc'as, es decir, a los fines y valoraciones poltico-criminales, que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las categoras del delito.' . . En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cul sea la norma

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infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo 29. Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del sistema causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175, il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le pertenezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Cdigo Civil, como dar aviso a la auroridad. Imaginemos que Juan realiz~ esa conducta desconociendo que es ilcita, lo cual es bastante verosmil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema causalista, habra que negar el carcter doloso de la conducta, porque el ,Hitar tena la intencin de apoderarse de la cosa perdida (primer elemento del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltara el segundo. Por el contrario, si se resuelve utilizando el sistema moderno habra que decir que la conducta es dolosa, porque basta con la intencin de apropiarse la COsa perdida (dolo na/tlral). Sin embargo, al abordar el an'lisis de la culpabilidad,habra que negar su existencia, porque dsujeto desconoce la ilicitud del hecho que realiza, lo que lo convierte en inculpable. 5. El fimcionalismo radical o sistmico de JAKOBS redefin~ el dol' sobre la base del elemento cognitivo, pues -salvoel dolo directo donde tambin.sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo decisivo ser la representacin y no la voluntad; por ello, el dolo eventual es. Convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia ~ de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus COnse'cuenias,con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea de Una culpa consciente -con representacin- diferente del dolo eventual. . La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representacin- y slo s da en(easo de error evitable.

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As CARRARA JO ("intencin ms o menos perfecta de ejectar uh act9 que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo. Por su parte, VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba . el elemento intelectual, pues le bastaba la previsin del resllltildo. Defina al dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITSpondientes a la definicin legal, que ~compaa a la actuacin voluntaria" 31 . Podemos ver qtie en el fanClo exista una complementacin entre ambas teoras, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante . La teora del aselltimiento de BELING sostena que lo decisivo parala existencia del dolo no era la representacin puray simple, sino la actitud del sujeto frente a esa representacin, ~Ionde hay unagradacin.que va desde la intencin directa de la voluntad de causar el resultado previs~o, hasta el consentimiento prestado a un resultado que se prev s610 como probable". Intentando sintetizar tales proposiciones, NEZ 3J concepta al dolo como la "intencin de cometer el delilo o, por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su representacin como probable". En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la volulltad de realizacin del tipo pella/. El autor debe saber que realiza el hecho, qu hecho realiza y las circunstancias gue lo rodean, y . adems, debe querer realizarlo.


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3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo)


Dentro de la concepcin clsica del dolo se habian desarrollado distintas teoras para expliC~r su contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.

3.2.3. Sus clases (directo, indirecto y eventual) Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con dis. tintas intensidades. La combinacin de sus variantes nos permite diferenciar tres clases de dolo: directo, indirecto y eventuaL 3.2.3.1. En el mbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo directo cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perse' guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.

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,l~ BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107.

Programa del" Clfrs~ de Derecho Criminal dictado el! la Real Ulli~'ersidad de Pisa. Parte gelleral, Depalmn, BLlenos Aires, 1944, vol. I, 69, p. 71. JI Segn cit.r.J.e SOLER, Sebnstiln, Derecho pell~[ argentino, Tipogrfica Editora Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss. 11 SOLER, ob. cit., p. 92. n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960.1. 11, p. 62.
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3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -tambin llamado directo, <le segu/ldo grado o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulldos nq queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos

qe modo necesario e

ineludibl,:! al resultado comprendido en la intencin del sujeto . Por ejemplo, la actitud de quien colca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida con,ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los dems pasajeros y la destruccin de la aeronave son consecuencias no buscadas porel agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. 3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral .mnimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teora del asemimiellto, pues la egosta indiferencia ante la representacin de la eventualidad del resultado, se equipara a quererlo. Esta clase de dolo -de difcil delimitacin con'la culpa por imprudell. cia, conscie1lte o eDil represel1(acilI- ha obligado a la doctrina a elaborar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se. gn se pt;:mgael acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su . voluntad, d.enominndose la primera, teora de ld probabilidad O represen/acin, y la segunda, /eora de la voluntad o del consentimiel1lO. El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, desd~ una distancia de ., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un 'da, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata. '. Otros supuestos diferentes seran que er mismo Tell dispare la flecha un da ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance con su propio hijo. . a) La teora de la volulItad "exige, que el autor se haya representldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era interna lo .haya COnsentido. No habra dolo, sino imprudencia consciente, si el

autor, en caso de haber~e representado el resultado como seguro, hu~ biera renunciado a actuar. El problema de esta posicin, sostenida por FRANK, es descifrar la ac titud interna del autor, para cuya captacin por terceros no su.ele haber , indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. 3~, al final eljuicjo sobre 10 que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se podra incllITir en la culpabilidad por el carcter -propio de un derecho penal de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho. b) Un intento de objetivarla configuracin del dolo eventual es la teo- . ra de la probabilidad, para la cual la definicin del dolo depend.e del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situacin. As, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPer sUl11al1le/lt~'prQbnble que se produjese al resultado y pese a ello no desjsti de proseguir su comportamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso el agente no tena necesariamente que contar con el resultado (WELZEL). La decisin en favor' de"ta probable lesin de bienes jurdicos C::;t:lblece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do el ms severo castigo del primero ". ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el Sl~eto cuenta senamente con la posibilidad de realizacin del tipo, pero a pesar de ellt' sigue actuando para alcan~ar el fin perseguido, y se resigna ~s -sea de buena o mala gana- a la eventual realizacin de un delito, se conforma Con ella" 37. '. De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de difcil captacin segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de realizacin del resultado como consecuencia de su obrar, elsujete: ha qllerido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo que encierra una dimensin volitiva a la que no se debe renu.11:cior. ~c"

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ob. cit., p. 161 Y ss ..

J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., ~ecno5, Mnrid. t 990, p. 253. ' . ... ROX1N, ab. C;I., 12. N' 23, p. 425., nOb. cit., 12, N 27, p. 427 .

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ello, no basta slo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo conocidamente creado por el autor. Esta 'teora resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio sobre el dolo y responde'a la id~a sobre que 10 que la'norma prohibe, na es tanto la produccin de resultado~ lesivos, sino la realizacin conscieilte y a~eptQda de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurdicos ".

siste en el conocimiento del peligro de realizacin del tipo, esta finalidad .ulterior del autor trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin jurdicamente desaprobado".
NEZ 42 es ,m:'s abarcativo pues afirma qe "representa un elemento

3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo Pese a que el dolo es el ncleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos , especiales de ndole subjetiva diferentes de . aquL Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro de los cuales VELSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti intencin, una motivacin o un impulso, que se s'uman al conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo (dolo))9 Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que Su autor obre con el propsito de "sacar rescate''. y el tipo de sustraccin de cadver del art. 171 c.P. que el sujeto activo obre con la intencin ,de "hacerse pagar su devolucin"; el homicidio calificado' del arto 80 inc. 4 C.P. requiere como motivacin que suautor obre "por placer, codicia, odio racial o religioso". . BACIGALUPO' 40 los' denomina especiales e~ementos de la autora, . - entendiendo por tales los que rquieren que ~I autor -adems de haber , querido la realizaci~ del tipo- haya perseguido con ella una finalidad lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redaccin del art. 130 c.P., exiga que su autor hubiera querido'la realizacin del tipo con "mir"s deshonestas" ". Tambin con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con-

subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situacin atlmica del autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -adems de los que antes se sealaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo ' son", en el homicidio agravado por el vnculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un sentimiento ("maliciosamente", art. 179, segundo prrafo, C.P.); un estado afectivo ("estado de ~mocin violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) . . El mismo autor 4J -bajo el rtulo dolo especfico- sostiene que cuan'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intencin especial, se produce la especializacin del dolo, que excluye la imputacin de ese delito a ttulo de culpa o, cuando consiste en una determinada intencin, la impu-. tacin a ttulo ele dolo eventual.
3.2.5. Elementos normativos

En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos -que nunca pueden faltar, en especial, su ncleo- con e(e~llentos valorall'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y slo con.ocimie~to se pueden captar por un "acto de valoracin, que,requiere paralelo en la esfera del lego" 44. Segn la distinta naturaleza de la valoracin podemos establecer la siguiente clasifica.cin: 3.2.5.1. Va/oraciones jui'dicas: algunos tipos contieilen referencias a conceptos jurdicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir: a) Las valoraciones de ndole jU~'dica que adelalltan sistemti~amellte la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas pe justificacin 4S. Ejemplos: "ilegtimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),

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J3Confr: DERDUGO el aL, ob. cie, p. 162.


J~ Derecho pellal. Parle general, 3" ed., Temis, Bogot, 1997, p. 412 Y 55 .. ~ij LiIlt!amieJJlos de la teora del deliro, p. 88. 41 El talO, ahora vigente de dichp artculo, sustituido por el ar~. 11 de la ley
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Mallllal, p."140 y

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Ob. cil., p. 18,9.

25.087, exige que el autOr obre con la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima.

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4' NUEZ, ob.

DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUEZ, Manual, pp. 142 Y 143. y lug. cits. '.

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El tipo doloso de comisin

"indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustificada" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46, . . l; Las v.aloraciones sobre petermitladas, cuestiones jurdicas que no deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razn por la cual es factible la subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de , justillcacin, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos pblico y privado" (art 292 C.p,), 3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos con significacin cultural, como la exigencia de que la mujer vctima del estupro de la anterior redaccin del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carc-

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ter "pornogrfico" de las imgenes, material o espectc;ulos mencionados

el' el tipo del arL \28 c.p, ' 3,2,5,3, jlaloraciones cientficas: algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determinacin de c;ue la lesin produjo "debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra" o puso "en peligro la vid~ del ofendido" Q le hubiere "ihutilizad~ para el trabajo por ms de,un mes" o le hubiere causado una "deformacin , permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluacin que del atentado contra la integridad sexual result un "grave dao en la $alud fsica o mental de la vctima" (arL 119,a, C.P,).

'3) Cuando la conducta realizada no coincide con la ac~i6n-descripta . en el r:tcle~ del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e ste requiere; o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sultado tpico, no se comprue~a el nexo causal entre ambos 'se puede atribuir objetivamente el resultado a la actuacin del sujeto, b) Por falta de sujeto activo ("oficial pblico", arl, i36 C.P.; 'Jefe de prisin",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,), . e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per' sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,), d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales (~n hempo de ;'guerr~", art, 218 c.P.; "en el maro en ros navegables",' att, 198,inc, Le,p,), e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -fsica en las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidacin", art. 168 c.P.). Tambin se puede dar la atipicidad de la c~)Ildll~ta d~l sujeto, c:uando concurren los siguien.tes defectos ,del tipo subjetiv<?~ a) Por error de ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fcticos o descriptivos, sean normativos o valo~ativos. Al . excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a ste, b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn la intencin de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),

no

4. , Falta de tipo.. Atipicidad '

4.1. Evolucin de la teora del error

47'

,La falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad 'penal, au~que puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitaria. . La ausencia de cualquiera de los elementos d,eltipo objetivo supone atipicidad:
j .

4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra opuesta al error de derec;70 que no exima de responsabilidad p~al-' l;" , que no se adverta que en los tipos haba -adems de los elementos f~ttkos
componentes m;>rmativos.

4,],2, En un segundo momento se distingui entre error de hecho, error de derecho ~xtrapellal que recae sobre una ley distinta de la pena!,

..

,",

'".:

ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS.. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.

~NUEZ.

(1

Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.

". l.

""'\~;,i:'v:
,284

Carlos Julio Lascllo (h)

El lipo doloso de comisin

285

que le sirve"d.eJundamenro a sta ~8 y error de.derecho penal referido a

1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categoras excusaban de
responsabilidad penal, no as la ltima, , ' Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibicin penal, podenos exponer el de MUOZ CONDE: Mary, ciudadana britnica, encontrndose de vacaciones en Espaa, descubre que est embarazada. Ha escu'chado hablar mucho de la Unin Europea, de los avances hcia la unin poltica. monetaria y jurdica. entre los pases miembros y. por todo
ello, cree que no hay ningn inconveniente en qu.c se le practique un aborto,

miento (error), como la [alta de conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensin de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del he~ho y sus cacaete.res constitutivos que fundamentan el tipo y su antijur.idicidad.. Expresa N~EZ que -a pesar de que el. mencionado dispositivo legal

tal como puede hacer libremente en su pas, Ella conoce lo que hace, pues sabe.qne est consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta est prohibitla por el derecho espaol. 4,1.3. En el sistema moderno la distincin es error de tipo y errar de prohibicin. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo de injusto -se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo ubicado en el tipo subjetivo, Dicha categora debe distinguirse del errar de prohibicin -del que nos ocuparemos en la Leccin 13- que se refiere a la conciencia de antijlllidicidad y elimina la culpabilidad.

.para caracterizar la" imputabilidad nicamente exige que el autor haya podi-' do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata . del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensin o conocimiento efectivo, ya que si no flleraTls, el autor ignorara la criminaliclad del acto y estara en error a su resp ect 9 49. Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y
los elementos normativos o valorativos que a ellos se refieren. Por ello, es error d~ tipo el que se da cuando el cazador dispam creyendo que est matando un jabal y resulta que lo hace contra otro cazador que indebidamente seha desplazado de su puesto, El auto~ del disparo de,;conoce' que ste se ha proyectado sobre una persona, elemento objetivo o d~scriptivo . requerido por el tipo del arl. 79 C,P, SU'error impide considerar que ha querido matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple, Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando in el delito de evasin fiscal el sujeto desconoce que est alcanzado por eldeber de tributar por la donacin de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto 'el autor cree que la cosa de la eu'al se apodera es suya de acuerdo a la ley civil '0

..

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. 4,2. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Todos los elementos del tipo sistemtico deben ser alcanzados por el dolo, cuyo reverso es el "error o ignorancia de hecho no imputable", previsto como eximente por el art. 34 inc. 1 C,P., porque tanto el falso conoci-

':

4.3, Error ill abjecto, in persona, sobre el nexo ClUsal,


ictus, dolus generalis

aq~rratio

Porque .recaen ~obre elementos accidehtales del. r~ S'?Il. ~r~eleva~-' . tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In persona, como as tambin los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio ictus y dolus generalis).

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~! A un r,ldico s,e le imput el delito de malversacin de cosa depositada porque haba '\!IJdido ~u propio automolor que le haba sido hurtado y luego entregado en cDlidad de de~s;t(, judicial. Se consider que medi error de derecho eXlrapenal porque el imputado no supo que no poda vender el vehculo, debido a que la ~uloridad policial que se lo

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49
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devolvi' no le explic sus obligaciones como depositario.

Manllal, p. 188.

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Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .. p. 163 ..

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, 286

Carlos' Julio Las~ano (h)

El tipo doloso ~e comisin

287

En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden. tidad), en principio carece de eficacia como excluye~te~ del tipo subjetivo, que el autor haya querido apodarse del abrigo de Juan y lo haya hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo m~tar a Diego, se haya confundido de- vctima y haya privado de la vida a Mario. En ambo.s casos !1ty un n.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homicidio, respectivamente. . Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y. por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hiptesis, por lo general, sepiantean cuando el autor previ el resultado como producto de su accin segn una determinada niecnica causal, p~ro aqul se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto ( de su aCcin. .
I

4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Erior sobre las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo; elementos accidentales ' ,
Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construccin compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el error que lo elimine s,n\ error de tipo ". Como ya vimos (4.2.), la exclusin del dolo generada por la'deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo bien puede tener una rajz e derecho, teniendo presente que la biparticin entre error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibicin.

En la abenatio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por el autor se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere n~atar a Luis. disparndole con un revlve;. pero el proyec.til se desva en s.u direccin, roza .un pste de . alumbra.do pblico e impacta contra un peatn, causndole la muerte. En la d"c'trina tradicional se'considera que en tal caso exi~te lln nico delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue p~ecisamente u~ hon:.icidio. Sin embargo, ltimamente 51 se propugna la solucin del COn/:rso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado buscado y no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relacin al resultado efctivamente logrado- si era previsible su produccin y existe el tipo culposo. En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntariamente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e ste ha sido el necanis-' ',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que queri~ndo matar a otro, le dispara, y creyndolo muerto -cuando slo estaba lesionado y desmayado- la arroja al ra para ocultar el cadver, muriendo ahogado.

4.4.1. Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin

J cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la


eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una circunstancia agr"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo, aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre: en cuyo caso su error es accidental porque slo excluye el tipo del parr;,cid;o, pero no el de homicidio simple ".

4.4.2. COlIsecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no siempre producir la eximicin total de responsabilidad penal. Para que' sta se produzca -por exclusin del dolo y de la culpa- debe tratars,~ '~e

un error esencial e invencible.


Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeta si el delito admite la forma culpos~ yla conducta de aqul se adecua al resP7ctivo tipo

EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, 11I, Edir, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. '
31

l.

"

.~

32 ALVAREZ, Ricardo Carlos Mara, Error y teora del delito, Coleccin Jurdica'y Social, N JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurdi cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Yss. 33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.

Cm'los Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisin

289

culposo. En el ejemplo del cazador que mata a~tro que confunde con un animal, no responde por homicidio silpie del art. 79 C.P., pero si nO'realiz las ~omprobaciones que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma, puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.). , 'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera . podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstandas que rodearon la conducta del autor.

4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco rambin es error de tipo el que r~Ci1e sobre los elementos normativos, sean valoraciones jurdicas, culturales o cientficas. Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurdiM cos que na adelanten una valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. , . Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los, delitos 'Socio-econmicos, por el empleo, ~e aquella tcnica legislativa, que puede complicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente sufren modi~cacioncs, como las tributarias, ambientales, bancarias, etctera.

4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que hemos analizado en 4,3, Tambin cuando el error recae sobre circunstahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.).

Por ello, se refiere a .Ia equivocacin que versa sobre los elementos objetivos, 'normativos, al igual que sobre las circuns~ancias,de justificacin e inculpabilidad (como la coaccin) ~'" Quedan como puros errores de derecho qu~ no excusan, lasque se' , relacionan con la exislencia d~-Ia prohibici,n penal ~il s1misDla (Gqmq creer que el apderamiento de la cosa ajena no est castigado penalmer,te) O d~ ~la pevisin legal que c'rea una causal de justificacin (Como cr'ee~ que el Cdigo Penal contempla un supuesto que autoriza'~ apoderar~e de una' cosa'ajena) o de inculpabilidad. b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del derecho penal argentino- de la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, afirmando que tal conclusin se extrae del elemento subjetivo de la tentativa requerido por el art. 42 C,P., qu~ es la fuente que tal doctrina utiliza pa construir In nocin legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;in valorada o valorativa del dolo. . El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, perteneciente a untipo particular; el error de prohibicin, aunque tamoin i!1compati" ble con la comprensin de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la conducta descripta en el tipo.
4.5. El error !;obre los. pre~uplles~os. ~)bje'ivos de Jln~ c:~usa, de. justificacin y su relacin COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.

una

. 4.4.5. En el sistema del Cdigo Pelal cii'gelllino el principal p'blcma de la frmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitacin d.e la eximente al error de hicho, con lo que para muchos ello implica la introd~ccin al derecho penal del principio error juris /locet proveniente del jrt. 20 C. C .. a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, aunque trata d~ ampliar la comprensin pel significado de la expresin error de hecho. , En tal sentido, NEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la ' nOCIn n.~tural de hech~, sino que se extifnde en la medida que la errnea' aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal.
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P~rticul,arme~te prob~'emti~o' es, e} 'error ~~I;>r'~'l~s pr~~lp~estos ob~ jetivos de /lIla cal/sa de justificacin. (error de prohibicin indirecto), como el que recae sobre la existencia de la agresin en la legtima defensa.'

~ MllIJIlal, p.

192.

JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUEZ admita que el error pudiera afeclar los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la vctima (por' ejemplo. el consentimiento de SIa en el viejo tipo'del estupro). En la edicin actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la . posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se admi~e que se elimina por. error el agravamiento del ho,~icidio por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente, el error funciona porque recae sbre el elemento objetivo de la relacin parental'y no porque

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Carlos"Julio LBscanQ (h)

, El lipa dQlosp de comisin

Analicemos este ejemplo de Muoz CONDE. Antonil)" opulento banquerO que ltimamente vena recibiendo amenazas de seclieslro provenientes
de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la noche contra un joven que est escalando la verja de su chalet, causndole la muerte; luego se desc:ubre que la vctima result ser su hijo adolescente
que no quera que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.

como error de prohibicin al error sobre la'exjsten~ia Y.1os 1qlit~s de tina causa de justificacin, En cambio, al que recae sobre los presupuestos . fcticos de la caus de justificacin lo ubica como error en-el tipo, qtl~ si es inven~ible conduce a la impunidad y. en caso contrario, al.~elito :ulposo .." 4.5.2. A la misma solucin llega por otra va la ieora de '[os elemen'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN . seguida 'en Espaa por GIMBtRNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros, Para esta tesis la tipiciclad iJl1p~ica siempre la antijuridicid.ad y, viceversa, la presencia de causas de justificacin excluye la tipicidad, Pot' ello el tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradi~ional, con los elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h exigencia de no mediar una ~ausa de justificacin. . La ubicacin sistemtica de la equivocacin sobre los presupuesto,s objetivos de las causas de justi*acin como error de tipo, ha sido objeto de atendibles reparos por MUoz CONDE ", quien sostiene que,h~y que tener 'en cuenta las consecuencias que pueden producirse: J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no podra ser considerado como antijurdico, con lo que no cabria fr~ntea l la posibilidad de legtima defensa, teniendo el tercero ~vctima del error- qU,e soportarlo como si se tratara de un hecho lcito. El cliente que -por su parecido fsico extraordinario con uno de los sujetos que lo haban asaltada oOn anterioridad- e~ tirotado por el comerciante que crey efT~neamentl;'. ser pasible de u~ nuevo ro~o, no podra defenderse legtimamente pprql1e el error invencible del cOnerciante afectarfa la relevancia .tpica de S~l conducta. La licitud o ilicitud de ~n hecho ipico no puede depende.'" "';;~>:'
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4,5.1. Su solucin ha dividid a los partidarios de'la teora de la cut- ' pabilidad, que surgi cunndo se abandon el concepto "de dolas mallls y se diferenci al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; segn dicha teora se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el 'tipo subjetivo- y'el error de prohibicill, que excluye la conciencia de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teora de la culpabilidad las siguientes posiciones.

4,5.1.1. Teora estricta de la culpabilidad ," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual . brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibicin al crror que recae sobre la exis,tencia, los lmites y los presupuestos fcticos de his causas de ' justificacin: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo~o se puede imponer pena. , b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena, que en el Cdigo alemn es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la concepcin amplsima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En Espaa, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo Cdigo de 1995,la atenuacin es obligatoria, 4,5,1,2, Teora /indtada de la culpabilidad
Es la posicin mayoritaria en Alemania (STRATENWERTH, WESSELS y MAURACH), Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al encuadrar

de las creen.das subjetivas del particular. . ' , , 2') En el mismo ca~o, la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nz el

arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella, a la 'que odiaba, no podra ser cmplice, pues no existira el ne~!:o tpico'y antijuddico p,incipaL

se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posici,;' sostenida por el mismo autor en Las dispos~cio"es generales del C6digo Penal, Lemer, . , Crdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255,

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~ El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Yss. De clich'l. fJl:>ra hemos tomado Jos ejemplos citados en el text~.

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Carlos JuliQ Lascano (h)

LECCION 9

4.5.3. La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posicin autnoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada -com6~hara la teora de la culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJoga in bpnam partem y le impone la sancin del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solucin slIi gelleris presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y permite la legtima defensa y las reglas de la participacin criminal.
"

El tipo doloso de omisin


,
Guillermo A. Lucero Offredi

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4_6_ El 'error sob,:e los

p-esl/pl~eslos' objettvos de /na eXCllsa'abso.lutoria

Sostiene co~ razn SPOLANSKY 58 que en ciert,as excusas absolutorias como la del art. 18Sc.P. -qe exime de responsabilidad penal,' entre otros, a los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta; por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se cusaren- se puede admitir la eficacia del error sobre la existencia del vnculo parental con la vctima. .c Partiendo del principio de la soberana del pueblo consagrado por 'c! 3rt. 33 C.N., entiende el profesor de Buenos Aires que las. leyes penales "estn dirigidas a todos los habitantes capaces d. comprender su significado, y stos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados . ""relevantes para: la razn o fundamento de, la inCriminacin ,en cada ca'so previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia 'norm~tivament'e una sancin retributiva_ Precisamente.panl al~anzar"e'se bjetivo las eyes s~n previas y pblicas .... Por cierto cju~ apoderarse de cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenid de la norma , prohibitiva. Sin embargo, d poder cono~e~ es"ia hrma no eS"s'uficiente;pra furidar la responsabilidad penal, ya que ella presenta uneconstruccin egosta:'olvida que el destinatario de la'ley penal tiene quepoder s.ber bajo qu conditiones se le asocia una pena" 59;' . '. .,'" ":-'i

1.

CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCiN Y tl1IS,N.

1.1. Su concepto nntural o normativo. 1.2, C1ases d,e omisin: omisin propia (o simple omisin) y omisin impropia (o corrlsin por omisin).
2_ LA OMISIN SIMPLE.

i::

3_

LAOMISIN IMPROPIA_

3.1. Objeciones provenientes

del principio de legalidad.Clusula ~e equiv~nci~; 3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar (posicin de "garante"),

4. LA

CAUSALIDAD DE LA OMISIN, LA IMPUTACIN

OB-

JETIVA.

',',

c . ..

."

~1 Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yampliada, Irad~cc!6n de Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420. ji "belito, error y excusas absollorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia PeniJl, ao m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, Aires, p. 109 Y ss. "Ob. cil., pp_ 117 Y 118.

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1. Criterios distintivos entre accin y ~misin


1.1. Su concepto natural o normativo
El concepto de accin., como comportamiento humano. ya hasidCl desarrollado Stlpra, en la Leccin 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que all se expusiera est referido a la accin en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensivo a as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unnimementeella puede manifestarse;' esto es, a la acc.in que se expresa positivamen.te, como un hacer, "llamada accin en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue se manifiesta negativam~nte. como lIn.,~~ ha.cer, denominada'om~sir. amplio)ha dado lugar a discusin entre quienes la'resuelven en el pl(\t.~ lIonllativo, por un lado, y los que, por el otro, sostienen que hi accin es "en sr misma, ajena a t0d~.valoracin" I y, as, afirman que una y otra modali~

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La distincin entre las formas que pl,Iede revestir la ac'cin.(en sentido

.,

"

I Con fr. NUEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actutlizllda por Roberto"E. Spinka y Flix G~nzlez, Marcos Lemer. Crdoba, 1999, p. 17.3. Este notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la accin, descte que al alur1r a la relacin de callsalidad"{incluida en aquella nocin), seal que traduda tambin ,'na cue~tinj!lrdica en t~nto la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte vlido UlI deterflli.,aclo lipo de relacin causl fctica" (ob. cit.. p, 125); as tambin, ni momento de referirse "concrelamente a la omi~in en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p. " 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la in~ct"ividad del indjvi~uo se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisin "no trasciende simplemente como"tal"al derecho penal, sino como una omisi." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!

---------------------------------------------------------------------------------------------------------

296

. Guillermo A. Lucero Offredi'

Ellipo doloso de omi"si6.1

297 .

d"d Se distinguen dntolgicamente. Esta ltima i~situra, congruente con la concepcin natural de la a~ci6Ii'adop[ada inicialmente por el positivisnlO jurdico o cientfico ~, pretendi encontrar un sustrato fctico a uml y otra modalidad, lo que impona descubrir la sustancia ntica que las caracterizarse y permitiera distinguirlas. Adems de esta exigenca, que haca a la cohere'ncia del sistema que se propugn en los 'albores de' esa etpa de la esciJela dogmtica (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado tambin por la estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo Con el presupueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no en las condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz ar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. A esta tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observacin de ARMr~ KAUFMANN: "El ordenamiento jurdico no i'uede, de niJiguna manera, hacer nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no exist"ira; el . acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que nicame'nte pue. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .

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Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na se ha inclinado por identificar la omisin con la ;l1acrividac, y atribuirle -por lo tantouna s~lstancia fctica opuesta a la comis!n c.omo actividad 4. As. se expres que mientras la accin es propia del autor cuando su comportamiento "ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre respect'? de la omisin, porque cmo sllcec.e en los casos de olvido. una inactividad puede result.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \ ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona, . a un peatn, al igu~1i que el" camionero ~Lle 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. . tambin incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y .~o por ello: se dir que ~u comportamiento ha dejado de ~jcr impulsado causa;'.mente por su voluntad; tanto es as que se les atribll~.r las. acciones coa:.isivas de causar un dao en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-. y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que ~l omisin "esun ncleo energtico reprimido. pero con posibilidades de d~senvolvi- miento", y que objetivamente "es la no realizacin de algo", lo cual le proporcionara realidad ntica 6.

U}l 1~~nda[Q implcilo .~e la ley penal de real~zar ~na accin'~. (ob. ~il., P., .1.31) .. En este senlldo, la visin de Seba;>tin SOLER se muestra d!~tinta destle:un principio, puesbajo el ttulo de "acci6n y calfsalid~d'.' disdllg~ila relacin ausal !necanicista', de lo que impli.~a ba atribuir a una persona las consecuencias de un techo(OPA.t ..J, p: 329) 'y, as; e-rifatiz que una cosa eru ser ClHlsa de un resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S".eo involucraba una relacin imputativa plena de valoracin. De manera congruente, ni momento de analizar la causalidad en la omisin la circunscribe al acto debido, fij6 el lmite de la impul.acin del.resultado a los casos en que el orden jurdico impona al sujeto la obligacin de eVitarlo, y diO la razn a MEZGER, en cuanto a que '_/elestudio de es las condiciones ... con:espon~e propiamente al aspeclo antijurdico de la accin; pues en l io que se resuelve es SI el sUJetot~na o no tena el deber jurdico de evitar el resultado'' (ob. cit:,.p. 341). 1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de derecho pellal, Iraduccin de la 20 eHicin alemana por Luis Jimnez de Asa, 2- ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el delito como acto indica que "se debe partir del concepto general delacto, y. deb~ hacerse abstraccin,. e~ CUanto es pos.ible, de su sig~ificac6n jurdica. Pues el delito est precisamenle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideracin tiene que prescindirse, en primer trmino, del valor jurdico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-. . JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisin y de . comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 ..

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~ NUEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas nocio;les, aunque unificadas en el concepto comn del comportamiento (citado por ~ID~.L, Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teora del delito,. Advocatus, Cba . 1991, p. 93). , Ibd. . 6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; ms detalles por el mismo autor eo "Delitos de omisin", Doctrina Penal, ~o 1, N. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65. SERRANO PlEDECASAS, Jos Ramn. en Crtica formal del cOllcepto de la omisilI. AOPCP. Fasc. Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con . Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece). Tambin parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en Actl~"r y om;I;r, delitos de comisin y de omisill, p. 12 (facsmil ~in pie de imprent3)-, c~ando expresa que "actual' es ra apiicacin de energa en una direccin determinada ... omitir, la no aplicacin de energa en 'un; direccin determinada". De acuerdo a esta visin sera posible lfirmar que un si~~o 'lile permanece quielo omite; empero, aun ae~de el punto de vis.tu natural, se .advierte que el bombre es un ser dinmico~ y que est Inserto en un mediO iglla!.rncnte dinmico; por consiguiente, para pennanecer-q~ielo -si ello fuera posible- d~be aplicar una significativa dosis de energa que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga, elctera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,

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~Itipo

doloso eje omisin

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~oinddirnos en que la omisin Sl:Ipone necesariamQPtc un comportamiento hmnano voluntario y. tambi~nt en que la libertad qe se reconoce en la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmacin de que la omisin responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comisiva. Pero la pretensin de distinguircomisin (accin_"n sentido estricto) y omisin con una visin esti"ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoracin, no parece conducente, porque si en ambas existe una manifestacin de voluntad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcall. La identificacin de la comisin con la actividad y la omisin con la pasividad no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destac que la alriqu. :cin de una o[r~isi6n es perfectamente comp,1.t~ble con una' actividad muy intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra car3; de la moneda, STRUENSEE seal que "un tipo. de oon'lisin puede tam" bin ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro_'o hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana: dormir. El precepto podra construirse de este modo: "Ser sancionado el funcionara policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma ,durante su guardia" 9, Podr decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que viola Una norma prohibitiva (no dormirs mientras custodias los presos)- se comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fctico que exige la preservacin d.e un d,!recho penal del hecho, por oposicin al derecho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta nO~11ativamente' como el desarrollo de una actividad positiva; y tambin que la accin (co;"o comisin) y la omisin, guardan totl indepen~encia cO!"ella (con la ac.tivi-

dad). Asiste razn a MEZOER cuando expresa que omitir no implica no hacer nada, sino IZO hacer algo que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,. se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omisin, porque ello supondra remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades posibles que el sujeto no desarroll !o, , En este ltimo sentido la doctrina dominante en el mbito.del sistema continental europeo entiende que tant~ la accillcuanto la om.isin no pueden captarse sino a travs de la instancia valorativa, y que slo es posibl~ distinguir una eJe otra mediante la regulacin ele la norma rectora ctel C',ISO, SILVA SNCHEZ lo expresa en los ~iguientes trminos: "En el plano del ser, slo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-: bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas normativ~s (es decir, a partir de algn siste,ma de normas, sea ste del gnero q~te sea),

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te inmvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma
que el hombre "prcticamente nunca se' t;ncuentra en una situacin de completo reposo", porque nadie puede evit{\r ciertos m>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevitables. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observacinsirve para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa. 'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no. I Ob cit., p. 2. 9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de accin irl/rollsitiv) SOLER cita el delito pre~i~to en el Cdigo de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.
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Hl Ms an, rcpresc en que mientras algunas de las a~cionesposibles sfalonciliablc~ entre s, de modo que dejaran lugl)r para sostener que ei sujeto omiti re~lizar todas ellos (v.gr.: el agente no camin por el pasillo y tampn.:n J.!rit. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo vociferando), otras muchas resullan absolutarnente illl:\JIL1pltibl~s; A~l', c.1 sujeto ql!!! ~r. maneci detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podra atribi.lit . -desde una' ptica naturnlista- adems de aqullas (caminar gritando por el pnsi:o), las siguienle~ omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sent.. no se arrastr por el p~sillo,.no descendi al stano de la casa, no se colg del !echo no corri, no ~aldijo asu interlocutor, etctera, sea porque traducen comporl;nientos naturalmente alternativos (hacer una COSll impide hacer la aIra, v.gr. caHnrhablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el . desarrollo de una misma accin (con prisa'o sin eHafLa finitud humanagenera la pnradojP de que la expresin ms ple'na de su libertad, el acto de e.leccin, fatalmente i~pl~que renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de Impl~tar conjunta y simultneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: cul ser el ~nte:~ rio pilrn determinar con una visin puramente noturnlisto-, qu ,porCin de las. ar:ClOnes posibles ser escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles olternutivas~, para imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'podr usurparse sin ms la de~isin del &gcnte, o deber brindarse a l la eleccin? En uno y'otro cuso, el absurdo vuelve a presentar~e, porque la omisin ya n9 habda' ~xistido en el momento del comport~mienlo,.sin~ .en.ln eleccin ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque I~~ omlSIOnl.'.S' con las que se ha ejemplificado aqu no-seran penalmente releva~tes: pero pre~ls~men~c se han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepcln del DlcclO~ono de la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello 'pon~ en evidenc!aque es necesaria una valoracin para definirlas.

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El tipo doloso de omisin

301

pueden manifestarse como comisiones o cOmo omisiones" 11 12. El" nico modo de concebir la omisin -por consiguicnte- consiste en la confrontacin entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y ~ma conducta posi:ble; yen cuanto omisin jurdicamente relevante, con la condllc/a debida. y ello no puede hacerse sin exceder el mbito de lo natunil; ser imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacy que'-pese a que poda- no hizo ". A pa~tir de est.3 premisa, la distincin entre accin comisiva (o en sentido estricto) y accin omisiva (omisin) habr de extraerse de la norma de que se trate, por lo que conviene remitir aqu a lo expresado al desarrollar la "Teora de la ley penal" en esta obra 14. Ms all de tales precisiones 'y de las crticas que "ha merecido Su teora de'las normas, puede ser ilustrativo recordar.as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripcin 'de la conducta humana que contiene el precepto legal que la SOrne t a pena. As, el homicida no ha .violado el arto 79 c.P., desde que se limit a realizar lo que ste prev bajo sancin retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra ser pena-

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do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que ste no ha violado, sino cu",plido Ia previsin del tipo penal. A partir de estas constataciones BlNDlNG desarroll la tesis de que el objeto de la violacin es la norma penal que esl elpticamente contenida en la ley, y que 15gicamente la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no matars a otro), y para elevar a norma jurdica tal prohibicin, la ley asigna una sa~cin al q"ue lo haga (el que mate a otro ser penado) 16. De lal modo, y dado que la voluntad de la norma slo pued" expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habr de adoptar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una conducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La naturaleza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la viaJa, pues slo sta ~st expresada en la ley, desde que .ella "" limita a mencionar cul es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no matars a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es porque fa norma mandaba hacerlo (prestars au'ilio). Con este ~ecanisn1.o es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisin, de los de comi. sin: en aqullos la norma ordena hacer algb, en stos, 10 prohibe ". Como

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Confr. ((Comisin y omisin. Criterios de distincim), p. I3 Y ss., Consejo General Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisin por omisin", ,dirigido por Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994. , 12 Posiblemente con el propsito de preservar el presupuesto fctico de un derecho "pellaf.del hecho, en materia de omisin algunos autores optan por la remisin al comp0l1amiento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisin no consistira simplemente en no haber hecho lo que se exiga, sino en ejecutar un comportamiento distinto al debido. As, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisilI, PannediJle, 1970;"p. 71, dice "la omisin sera la realizacin de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: tambin ZAFFARONI, Ral Eugenio _ ALAGIA, A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000, p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. ~96, se expresa, aunque menos exclllyenlemcntc, en tnninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisin ... suele cometerse mediante la realizacin de llna conducta activa distinta de la ordenada". IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisin y de omisin, ob. cie., p. 15. " 14 Por Carlos Julio LASCANO (h). .s"Citado porSOLER, Sebastin, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110.
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A partir de esta construccin se ha sostenido que la ley contiene, adems de la , "~xpues(a. otra norma dirigida II la autoridad pblica, para que" haga" lo conducente a la aplicacin de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el anlisis de la cuestin . excede loslmiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distincin
16

entre comisin y omisin. Ms detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal". 11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellci" "ilegal de detenido o preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisin de liberar al dele"nido ilegalmente (art. 143 ioc, 6 c.P"), parecen cont~neruna norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la primera disposicin reza: "~I funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura "" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la utoridad que"de~' resolver". Se han destacado en cursiva"los trminos que pueden genera~ confusin, pues de ellos podra inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detencin ilegal de que tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse

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El t.ip.o doloso d.e OI~isin

303,

puede advertirse, la distincin entre tipos de accin y tiP9S de omisin, se extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (segn que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la distincin no es natural, es normativa IR . De acuerdo a lo dicho, la ornisin se refiere exclusivamente a la COlh ducta que el. derecho le exiga desarrollar, por lo que en modo algunore~ quiere pasividad fsica en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina elude tratar la problemtica del a onlisin en el captulo del comportamiento humallO, y se inclillan por ~lsjgllarlc la ubicacin que aqu se le ha dado, al desarrollar el tipo doloso de omisin'" o el tipo imprudente, Empero, ello no
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presente que una y otra son formas de comeler una privacin ilegal de la libertad, por lo que la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi. bici61J:' 110 prj'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la autoridad que deba resolver sobre una detencin ilegal de que tengas noticias. Po~ consi~ :guiente, limbos son tipos de comisin; lo que ocurre es que el d~lito se consuma. por la omisin d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competim al funcionario; vale decir, son delitos de comisin por omisin, cuyo concepto se d~snrrolla il/fra. 18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carcter normativo de la omisin, sin perjuicio de reconocer realidad ontolgica a~. no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel gnero no hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), slo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico negntivo: la omisin es un no haC(~r que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado". 19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed . Tecfoto, Barcelona, 1996, p, 296, lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autorparte de la premiSa de Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carcterf(sico-natumlstico de una con.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la estruc~lIra del tipo y de su significado COJ.1lO base de la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de ilbordar el tralCllniento de la omisin impropia (o comisin por omisin) s910 admisible en los delitos de coinisin-Io desarrolla en la leccin correspondiente al tipo de omisin,Esta suerte de inconsecuencia sistemtkn en la doctrina dominante en Alemania c~ya innuencia es notoria en Espaa y tambin t:n nuestro pufs-, responde ~Bparentemente- a la 'opcin metodoJ!:ica derivada de la observacin de que "todos lo.f delitos'de omisil1, propios e impropios ... cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, HansHeinrich, Trtlw(/o de derecho pellal. Parf~ general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada, traduccin de Jos Luis MANZ/~NARES SAMANIEGO, eomares, Grunada, 1993, p. 541). En nuestra opinin. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias

importa, ni mucho menos, sostener que la omisin. pueda prescindir de las notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiellte, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedir que la 'qmi..; ,sin le 'sea atribuible como obra s~y,~"(v,gr,, si los maleantes coparon la comisara -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policas.en una de las celdas, no podr imputrseles la omisin de asistir a los restante~ presos, pues ha mediado lIna fuerza fsica irresistible que, como faz negativa de la accin, se aplica plenamente tambin a la omisin), " Con lo dicho hasla ~qll, dejamos fijadas las sigUIentes premisas: , a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal) I ... . ; o inactividad (su ausencia) 21. b) Los tipos de coq,isin se ,distinguen de los tipos de omisin seglli que la norma prohiba desarroll~r determinada conducta (comisi.n),":! que ordene cumplirla (omisin)" ' . e) Tales normas se encuentran elpticamente contenid~s. en.1a ley y, lgicamente, la preceden, ~u carcter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos ~ue respectivamente las incriminan. - . .

1.2. Clases de omisin: omisin propia.( o simple omisin).y impropia (o comisin por omisin)

("ri.;i;J1t

En la leccin anterior se ha visto que. los tipos de comisin P\J.cden ~er de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumacin ~el delito solamente demanda a realizacin de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?, lacin de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les preciso que la aocin determine una modi:tIcacin sensible de] mu~do ey'e-

lesivas es esencial ni momento de la atribucin de ese resultado al autr, nQ por eso deja de. ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habr de ser prohibitiva (v,gr.. l1o matarts); empero, la ubicacin deltratarnierlto de la omisin impropia, como modalidad lle la omisin, ha sido dominante. antes y ahora. 21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisi11 y de cmipn, cit., p. 15. ..

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Guillermo A. Lucero Offrcdi rioC" separada fsica y temporalmente dc la acc'in del sujeto 22 -v.gr. la extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, requiei~ que, como producto de las acciOnes tpicas, el autor obtenga que la vctima le entregue la eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrno moda, los tipos de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado; 'pero debido a que stos se distinguen de aqullos por el carcter prescriptivo de la norma (que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, adems; que mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un resultado lesi- vo para el bien jurdico protegido. Los de. la primera categora reciben el nombre de delitos de omisin propia (o de simple omisin); los de la segunda, delitos de omisin impro. pia (o comisin poromisin). Ahora bien, debe advertirse que por un lado la ley r.egula casos en los que expresamente sanciona la atribucin de un . resultado a la omisi~ de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18 de esta leccin -arts. 143 incs. 10 y 6 c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado, todos los delitos de comisin y de resultado, en principio, podran ser cometidos por omisin, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada en posicin de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesin al bien jurdico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisin impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal de aqullos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos autores incluyen a los primeros dentro de la categora de delitos propios de omisin, y reservan la designacin de omisin impropia para los segundos (conf.MIR PUlO).

El tipo doloso de ,omisin

305

2. La omisin simple
De acuerdo con la concepcin del tipo complejo,Jos delitos de omisin cuentan tambin con un aspe;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisin, en los que frecuentemente es posible prohibir de m~nera ge.lrica una conducta y as incriminar, de igual

modo (genricamente), la accin que supone infringir la prohibicin.("e! que matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro"; 110 C.P., etctera), en los delitos de omisin c_abitualmente seliac .. preciso calificar a.l sujeto activo del delito, para referir la omisin:a la ob:;ervancia de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248 .-l[imo.,t;~lpuesto c.P.) o bien definir la situacin tpica en que se impone ,a todos" cumplit una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d C.P.). Desde luego, tambin es necesario que ella describa apropiadamente cul es la conducta ordenada; finalmente, la nlribucin de .la omisin que configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguiente, los elementos que estnl(;turan el tipo de omi~in simple son: a) la situacin tpica generadora del deber de obrar, b) la no realizacin de la acci" ordenada; y c) poder fctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl. .' . La remisin al clsico ejemplo de delito de omisin simple, previsto en el ar~. 108 C.P., Y denominado omisin de at/x.ilio, ser ilus~rati~'~.: a)l se reprime con multa al que "encontrando perdido o d~s~mp,!rado.a 1111.I~lenof de diez aos o a una persona herida o invlida o amena~ada de, Ui1 pe.Iigro ~u:alquiera, omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando P~.~(~.~.~ ~a~er~o sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridaq" He all . ' . . . . . .J ... definida la silllacil1 tpica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., .... Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal designo pred9~ minantemente liberal, la ley no impone el deber genrico de.:aYu.da.r a. todo semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cul es 'la situacin que hace nacer la o.bligacin de auxilio, con directa vwladn los bienes tutelados en ese ttulo del Libro Segundo del q9il\2h~al.(vida~ integridad fsica de las personas). Frente a esa situacin de 'necesiclad de. mental de una persona (sea por tratarse de'~n ~e~orde di.eZ'.~p~sperd;docl desamparado, o porque es alguien que .est herido, invlido o amenazado <le peligro), la ley impone el deber deauxili~rlo,)ero a ~ondiciride qU~ see~~. . . . . . . . .. . . . . . I cuentre con el necesitado (ha existido pOlmic,. entre quienes,p'iens~~ q~e.yi autor debe hallar'"o darse ton l, y quienes sostienen ~ue e.I t~~.in(?""el:i.J11tr1~e incluye a quieil se .enconlrabacon elo~ro desde antes que !st.irgi~ra'su necesi~ d~d), y tambin d~.que pueda asistirlo sin riesgo p~rsona'''. . . .. ,
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Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisin", en esta obra.

1) Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas, dirigido por Daniel Carrera, 1. l. dvocatus~ Crdoba; 1994, pp. 212Y 2.

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306
GuillermoA.

Lu~,ero Offr~di

Ellpo doloso: de omisin

307

En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar quien se halle ante'una tal situacin, cual es e~ de presrar'2txilio. Ya se I{a 'dicho ameriormente que la oritisin no se identifica ni requiere la pasividad, pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarroll la 'conducta debida. En tercr lugar, ser,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de ejen~plo. dicha capad. dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal, pero entendemos que eHa ms bien afecta propiamente la existencia del de. ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con ello la po~ibilidad de atribuir materialmente la omisin a quienefectivamente estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el /, comportnmiento (fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos, etctera). En cualito al llamado tipo sbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en '.los siguie.lltes trminos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo el momento de decisin activa, caracterstico dchi accin p"ositiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la 'voluntad delator( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a ninguna vctim~ de trfico que se pueda enconlrar, pues en el m~mento en que efecti'lmnte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (nico momento de la conducta tpica), nO precisar adoptar higuna resolucin activa de "aJuntad para ello, sino slo no decidir cambiar de actitud". Tal observacin condujo a algun.os au'totes a negar ~e:n estos casoslapresrda de dolo, o bien adaptar su conc'epto a la "Iesctu,,; de la pasividad, presCindiendo enl del requisito -delquereryc'oiltentndose cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", bien ustitu "la necesidad de verda: dero dol,)" (querer lacomisin del hecho), por un no razar lo ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y .WZEL)". MIRl'UIG rechaza tales plameos con dos a'fgurI!entos: en primer trmino se~la qe tampoco los delitos de accin rei:uieren invariablemente el dolo directo (de primer grado en su ierminologa), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:

......

tisf~ce CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lugar porque "tanto en los delitos de accin corno en los de omisin ,es necesario decidir realizar una.conducta", de modo C'iJt~e c.onCluye : atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se regi~trtl: ninguna alteracin de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".

3. La omisin impropia
Ya se ha advel1ido qu~ los tipos comisivos pueden construirse de modo tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin, por el autor, de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consignados en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.; mbin pueden citarse la hi~te.sis del abandono a su suerte del incapaz o incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'cin del resultado a la , omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente inc~mina el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l, piedad puede decirse que se trata de tipos de comisin por omisin. .. Pero ocurre que, en todos los delitos de comisir y de resultado, (ma-' terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Sibilidad de que alguien afectado porlaobligacin de resguardar el binjurdico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva. A.s, pese" ~e el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,ccin d,e ma.tar a otrp, la doctrina .y.juri~prudencamayoritarias.~nacjonal yextraJijera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a (I1.1~er:. estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurdico y' omiti' reali;'af " conducta dirigida a impedir el resultado tp'ico, aunque ste fuera delcrl)1;, nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aqul no inici, . .Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisin, la omisin impropia debe re~nir las mismas condiciones del gnero a quere,rtenece (situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y poder, fctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'

querer

MIR PUlO, ;iantiago, Derecho penal. Pane. general, p. 304.

13

Ibdem.

308

Guillermo A. Lucero Qffrcdi

Ellipo doloso de omisin

309

obrar-l. Sobre el'primer elemento comln a'lodo gnero de 'omisin, en la omisin impropia 110 regulada expreSamente (tambin den'ominada, "no eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explcita"' mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCin tfpica'generadora del deber d~ ~br(lI; d~sde que 'como en todo tipo de comisi6n-se limila a describir la causacin del resultado; y as, slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su caso, algn otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse confor~ me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK con al ejemplo del nio que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona "del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitucin del nio y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un mdico o si es necesario el traslado al hospital" 27. . Adems de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad comisiva (por bmisin impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concumr pura que l resultado sea atribible a quien omiti e~itarlo. Tales exigencias consist~n e'nlo que se'denomina posicin de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evifar. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el t~ulo '.'fuentes;del deber. de actuar", la restante a tontinuacin suya ("la causalidad de la. omisin"). .

(prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer. positivo por la causalidad'hipottica de la omisin", con compromiso del principio de legalidad de la represin " .. Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrin~ t:~adicional dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre ste y aqullos. Con mayor o menor extensin, la jurisprudencia extranjera ha seguido un criterio sem~jante, pues no encontr que l<i omisinimpropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la tensin que all se registraba -y que [ue destacada por cierto sectores doctrinarios )I~, condujo a que vari~s legislaciones europeas incorporaran :Jclusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32, La reforma de 1975 al Cdigo Penal alemn modific el pad,grafo 13 en ese sentido; por su pane, el Cdigo Penal espaol sancionad) en 1995 tambin incluy -en su ano ll-una ~lusula deSauivalencia enlos;iguientes trminos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla produccin de un\'esultado slo se entendcr.n cometidos por omisin'cua.1do la nb evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:W Cuando exista una especfie obligacin legal o contractual de actar.<.1Cuando el omitente haya creado una ocasin de:riesgo p31;a el bien. jurdicamente protegido mediante una accin II omisin precedente" JJ, . .

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3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Clusula de equivalencia

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Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.', JO Ibfdem. JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Ral Eugenio et al., Derecho' penal... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posicin por la 'inconstitucionalidild de la omisin impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas . por impunidad. y aade que aun' si se presentasen "se tratara de omisiones del legislador que los jue,:cs no estn autorizados a col.mar por vfa de la analoga, y que no sera diffcil resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsablidad legislatiVa no 'autoriza la violacin de la C~nstituci6n por parte de los jueces y, menos aun, la nstig~cin . a ella por parle de lu'doct"rina". . Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Cdigo Criminal Holands de 1809, y el StGB de Braunschweig d 1840, Y varios,proyectos o cdigos penale~ en el crSD del presente sglo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code de los Estados Unidos 'de 1962 y el pargrafo 1 1 del StOB de ~a RDA). '. n Citado por MIR PUlO, S~ntiago, ob. cit,. p. 302.
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La imputacin de la comisin de un hecho por va de laomisin de evitarlo, en. aquellos cass en que la ley nO ha previsto expresamente esa . forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se a~gument que mientrps los delitos de omisin simpleuhari encontrado su regulacin en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina""~ lo que implicara el uso de la analoga

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lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560, !i Ib{dellt, p. 559. 23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552.

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Guillermo A. Lucero Offredi .

I;I tipo' doloso de omisin

311

En nuestra legislacin no hay una disposicin.ge~rica de cquivalenci,a, a la manera de ,sta, sin pefjuicio de que exi~t~n. pl1r:ttu.aI~ntli algunaf normas que, de modo ms o meno.s t.ci~o 3\.la establecen para Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislacin comparada (:arcce ihdicar que su inclusin.h~ servido ms bien 'para acallar los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisin irppropia. (comisin por omi:;in no prevista expresamente en la, ley) con r~spect9 al principio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en la's~peraci6n de las definiciones formales. .

3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posicin de "garallfe") En algunos caso~, cO,mo en el de la madre que, 00 ali~ent a su nio' pequeo hasta que muri -desmitrido- por deshidratacin, o de la que -al
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nacido

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CQrdn umbilical previamente ~ortado, ~.a ju.rispru4enci.a admiti pacfjcamente la imputacin del resultado-a quien deba evita~lo; empero, era necesario pJ'4!:isar los criterios para definir. bajo qu condiciones, y respecto. de quines "e patentizaba el deber de evjtacin. ;;.llo.dio lugar a un proceso que tenr.in -consagrando doctrillnriamente.- tr~s fuentes en que ,puede encontra: su origen la.oblig'.cin de resguardo, tambin Ua~ada posicin de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite. La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo a una particular relacin o situa~in que vincula a una 'persona con el bien jurdico ~Ipe demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Constituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y dems

relaciones de familia ~ntre ascendientes,'descendientes y cnygescntre. s, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes ocupan cargos pblicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1 marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta nocin, porque si se aludienl a cu~lquie~ fuente ~egfll queimpusi~ra-el deber de obrar en resguardo de ,otro, podra ,ten.ninarse reputando a quien slo incurri en un delito de omisin simple (.v;gr. la omisin pe auxilio deLate, . !O8 c.P.), COrlO autor de la muerte o le~~nes sufridas por. el nec.eitado; posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente, l~s disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no s~ enc~entran en las' normas penales, sino eolas otras rama~.qel:derec.n.o?7'1 El contrato (as como el cuasi contrato), responde a las nismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una relaciQn contractua) por la que el agente asunia particularizadamente ciertas obligaciones~de "las que depende la preservacin d~l bien jurdico. Es clsico el ejeI11plo de la enfermera, diplol~lada qe' ofl.lite sumiriis't~ar la 1 'medicci~q. qJ~ ;e~~liere ., .. ." ' ,:" ; ,'. ".' ...... vitalmente el enfermo grave. Aqu tambin el resullado paree,e p~()ve.njr de u~ proceso causal que n.o ha ,sido iniciado por ella (cual.es la enfer~ne4ad)J' pero cuyo curso natural el agente deba imp~dir mediante acci0!1es conducentes (aplicar la droga que lo' mantena con vida)".: Con:la exp'e.il)';
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H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que l~s sndicos de las'sociedades annimas responden por uccirl o por omisin, puesto que la ley.1os hace solidariamelile responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de stos, cualld,~ td dap ~'a se hllbiem producido si /lIbi~ren actuado de cO/iforlliidad,c,!" I~,s obligacio'lles' de su cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra:, aunque de un modo aun menos .exp'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los miem~ros de la' Sociedad Dep.ositaria de los Fondos Comunes de Inversin. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agreg al arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n Inmo~iaria. . . . '" -

H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet? p-,~.i'vo del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iurriclad competentedic'tadaenejerciciolegtimodel'cargo. " . ::,' .\'f,.' ,\',' , J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle ge,,~lal,Ma.r~os Lerner, Crdoba; 1994, p. 93 Yss .. SOLER rsue'lvc'de este ni~do el"ejem'plo. tJ~J j!l.~djne'ro despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'unpequeo estanque al hijo del dueilo"rJe'la casa";y' Critica e,l criterio de Jimn de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisilI (DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... :.. ' n Confr.. SOLER, Sebastin, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1970;1. 1: p. 296.; ,38 En el mismo sc';tido, se'conden, como autora responsable de la muerte'del nconato pre,~aturo que estab;a en incubadora. a la enfermera que omiti controlarlo debid,amente y as"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el nio sufri a.1 corrc~s 'de la posicin indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si b~en~e,rl est:caso la imputacin fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'s igualmente ilustrativo ~e lo'Que representa el contrato como fuente de. In obligacin de resguartto "a que se' ~hli:le'nquf:, Tambin es clsico el ejemplo del.gua alpino (andino en estas latitudes), que abandona al: contingente de exploradores'en el medio de la e'xcursi~n,'dejndolos libra~osa su-s.'lcite y expuest~s a los p:1igros de un,terreno inhspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .

311 .

Guillermo A" Lucero Offredi

El lipa doloso <le omisin

3t3

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eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms all de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequvocamente haya despertado en otros la expectativa de que procu~ara conjurar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, directamente, la materializacin del dao. Finalmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este gnero de obligacil;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el . agente ha<cado la situacin de riesgo para el bien jllfdico ". Suele cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con suvehctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma obligacin de resguardo que opera en los anteriores".

l!i~OL~R,-ob. cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del . . r- cirujano que despus de iniciar una operaci6n deja q~e el paciente se desangr.e. '. . " . '40 La ex.c1usiri las situaciones n que' el bien ha sido dolos~mente puesto en situa-' cin de peligro obedece a la irrelevancia de aadi'r la obligacin de evitar un resultado a la prohibicin de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco til analizar el deber de evitacin del daq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al co~trario la omisin .do!osa de evitar un dao que no se busc, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la -, hora en que debe.estallur se arrepiente, e infru~tuosarnente intenta desactivarlo, responder J llulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daos,lesiones), pues el rl~sistimien~o ,<\~tiv9 .del art. 43 ~.P. slQ opera fre~te a hi no COllsl.lInacill del delito. C(lmptet~mente dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difeccin de Io.s .t~ab~jos, qu~ :. luego ~I! .din~lJlitar.la mon.tafia por donde se abrir el earnin.o, advier.te que una persona ha sido .a,trapada por las piedr~s de la voladura, pues aquf s cabe analizar si en aqul c,?n~41."ren o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posicin de garante:' . r ' ': . . . ,i . ~I En ~sta hip6t~s.is ~e discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del rodudo genera esa obligacin, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido cuando"~ens ppr cldra de la persona que I~e~o omite al!xiliar. MI~ PUla (ob, cit. p. 313) an~liza el caso de quie.n c(;)Oduc~ c9n toda prudencia su ~utomotor, y. embiste. a un suicida que se arroja bajo . las ruedl"j.S del, vehculo, con respcto ~l art. 195 inc. 3 del Cdigo Espaol que agr~va la omisin.de auxilio "si la vctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit. el auxilio debido~" para plantear -en caso de lesiones o muef!:~ re~ultantes.d~ la falta de auxiliosi cabe atribuirlas.aI aulor .de aqu,~l. CoincidiqlOs ~OI1 es~e putor en la respuesta .negl;lt.iva, pues tanto l:t~gra.vante del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisin I.as I~siones r,esul.t3Iltes d~ la f~lta de l:sistena, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y si ste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconduccin ve~iculaf y el efTlbestimiento ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la vctima, se sustrae inclllso a
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de

En estos casos se puede apreciar clafi.lment~ la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez generado. deber de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarn, a ttulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concret:\ de ese modo. Advirtase de qu manera se diferencia est~ situacin, de la que se presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula"] ci.ones. lvtienlras en ~sle (ltiillO caso. ~l I:esultad~ mort~ll. o lesivc qll~ :' j necesitado pueda sufnr no podr ser atnbllldo a qmen omltt prestar aUXIlio (slo puede incurrir en la omisin simple del art. 108 c.P.). en aqul, en la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de garante y. por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.r haber puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art. 106 C.P.) y. tambin -conforme se dijo-, se le har extensiva la res?onsabilidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hiptesis, est expresamnte prevista en la,ey, pero .idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un habitculo que carece de! la ventilacin suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atpicc (porque la privacin ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil; embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguarqo; de tal manera, si una vez conocida la situacin que no intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo condu~ente para liberarlo, cometer aquella privacin pr omisin 42, e igualmente responder, bajo idntica forma de culpabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones). Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del deber de actuar". siglle la orientacin de la llamada "teora formal del deber jurdico", y q~e s.in perjuicio de su consagraCin doctrinaria y jurispmdencial, posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque slo atiende a las fuen-'

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la nocin dI! riesgo que in\'olucf~ el trnsito automotor, modo que no puede serie atribuido como obra suya (art". lll~ a contrario C.C.). . , 4! Conf. NUEZ. Ricardo e, M{lIIlwl de derecho I'ella!,' Par/e general, p. 134.

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Guillermo A. Lucero Offredi

El tipo doloso de omisin"

.315

les del deber de obrar, de modo que se propici su sustituci<;iD por "la teora de las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posicin de garante Y. precisamente atendiendo al carcter formal de la simple remisin a las' fuentes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada en el Cdigo Penal espaoi de 1995, desde que se limit reproducirlas, Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en . que (ms all de tIue meLlie un dispositivo legal, una relacin convencional o una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubicar a alguien en la posicin de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y recogidas en las clusulas de equiparacilI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ". Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la visinfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas enunciadas tradicionalmente, As, MIR PUla propone dos nociones centrales: "a) La.c:reacino aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-. dn de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante" 46. Para no dejar fuera los casos en que la obligacin de resguardo tiene su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a, afrontar riesgos, este autor induye en la primera nocin (creacin o aumento -anterior- de' un

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() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. , ~(, A prt}r de esa e~'posicin, NUEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1, Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y , q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y l necesidad de que'''de acuerdo con la figura delictiva de que se trale", la omisin haya sido "tpicamente causal respecto del resultado prohibido". 4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que an falt~ para cumplir el mandato de determinacin es, de un' lado,. la descripcin ms detallada de las , posicion(:~'de garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la caracterizncin de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobacin de la equiva~ le~cia. Sirl embargo, el estado de la dogmtica en el momento ac;tual no permite hacer todava. en ninguna de esas direcC':)IIes, una regulacin definitiva de la Parte General, y por eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una cJusula,gener~1 de clara estructura". .. Ob. cit., pp. 306 Y'307.

en

peligro atribuible a su autor), adems dela creacin material del peligro,los casos de "determinacin a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer", vale decir que tambin es crear un riesgo la acci,: de genc;rar .en los ,dems "lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr rje~gos que,de otro mpdo no asumiran (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones familiares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien .est~ ~n peligro por creer que ya se le atender (as en los casos de asuncin voluntaria de. un desgay . en relaciones familiares prximas)", Y a contiI1uacin aade.q~e I'esa creacin de peligro puede proceder tanto de una actuacin anterior como de una determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so ciales de dependencia o control" 41. pe tal manera 4B,.JVJ.1R PUI~,distinglle las hiptesis de posicin de garante segn medie un deber de proteccil! del bien jurdico (sea por relaci~es familiares estrechas; o porque volunlarin y convencionalmente se lo asumi), o de control de U~lQ fuente de peligro 49. El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il una orientacin sustancial para deslindar loscasos en que cabe atribuir un hecho a quien no lo evit. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir, hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma qu~ ;lT'po ~e el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), porq~t :':10 formalmente permitira el exceso de reputar a los padres autore'; c.'~. !~s delitos cometidos por sus descendientes,' as fueren menores adultm; \P11 contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, obliga~i?r '~~ . controlar una especfica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean l11enoi:~s irresponsar1es.'b f':pfer. mas mentales peligrosos, con independencia' de quines sean los encarg'ados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mpicosY: ~c. En nuestra opinin, la posicin de garante requiere'que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la ve~j ficacin del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lubrar esta relacin, En efecto, cuando la cOllducta precedelll~ ha consisti-

.1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), . ",Y siguiendo la clasificacin que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss .. .v Ob. cit., p. 308 Y ss. ' j(llbdem', p, 316.

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Guillermo A: Lucero Offredi

El tipo doloso de omisin

317

do eJl embestir'culposamente al peatn que resuita herido de gravedad, la rela't.:in causal ~por llamarla as_o aparece evidente, Lo mismo ocurre, frentea una colisin v~hicular.lesiva ocasionada por animales en la ruta, respec.to del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dej que.pas. taran suello~a su vera; e igalmente con el encargado del tallerde mante~ .nilDiento que omite.reparar el sistema de freno.s delcamin, si esa fue la causa de la. colisin de que se t r a t a . , .Tambin esp.o~ible advertir esta contribucin po,rquiense compromete a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e acuerdo a las circunstancias del c.aso.~ haya tenidosu concurso para que los ~tros:afrontarari una excursin peligrosa 51),o.cuando un,grupo de amigos emprende. un paseo. de iguales caractersticas, porque ~allnqlle tcito- se en.tiende .convenido un compromiso de asistencia recproca; Estos casos Son semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina ,vital, y delguardav,idas o.profesor de.natacin a cuyo. cuidado se confan los ,nios en el natatodo 52 : en ~:ada uno se verifica esa contribucin al curso de . los suceso$I.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de cjcltas funci.ones, 'Ia~itllacin de:riesg~ na se hubiera afrontado o hubiera .siQo resuelta.cqn ~I concurso de otro. Dicho en otro~trrnir:tos: si lla enfenne(a I~~ se.C.OITIprometa a hac.erlo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien. te,. SI cl. profes()rdc natacin nO hubier~ concurrido a trabajar ese da si d . guia no ~ubiera aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no acc~d(a a acompanar ,al otro en la trepada, es vlido conc\,uir que los parientes no habran .dejaposolo.al enfermo, los padres la habran permitido que los ~ios ,lermanepe,an ~in vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habran. buscado .otro gua u ptr" .anigo, o postergado el paseo para m~jor oportu~idad .. ' .

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. J: Es Claro" que no se hllla 5610 de fallar frmalment~ al ~Ol;lrato, sino decionarlas e:cpec~alj,;{/S determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la in~idencia m?(ena~ (jue aquella omisi~ para la concrecin de ste. De tal modo, si por encono -ya en el r~grcso- el gua abandona' al conlingente en el llano, y en un ~itio en que ya no corran los. p:~ilgros de que deba preservarios, no podr decirse que contribuy eficazmente, por ejemplo, a la I~uerte por paro cardaco de uno de sus integrantes, por ms que, de haber . ..:... estado allf,hublera podido prestar un auxilio valioso, , . n A:dvirlase de qu modo los sujeto"s aludidos (gua, enfermera, etctera) hanasumido la tutelade los bienes (incolumidad personal) con relucin a ciertos peligros, y admitido que. ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. .

.).. Las hi~[esis en que :esulta ms ~i~cil encontrar cst.3 contribucin es .J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que no se percibe ab '~ito la creacin lI.atural de la situacin de riesg; el caso de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ::ue no lo rescata de la piscina 'donde'lo ve ahogndose. Sin embargo, tambin es posible descl,brida. En este sentido, es feliz la expresin de Mm PUla en cuanto afirma que tambin es crear un desga la accin de gerierar en los dems "expectativas de lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien est en peligro por creer que ya se le atenclen'", ya que dctenninad<1 "posicin familiar ,) social" genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'. Esta naci,n de la relacin existente entrc el peligro deriHldo de la natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurdicos (p.ej. la vida e integridad fsica de nios pequeos o de personas muy ancianas), con .'as expectativas sociales de que delerminadas personas prodigarn el :~esguardo necesario, es determinqnte para la configuracin de las normas"> .:tctitudes sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no puede subsistir por s ~islTlO,")' sentado el inters jurdico en protegerlo, se abren distinifs posibilidades de accin social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b) oblig<)r a los padres a ertregar al recin nacido a un establecimien':o p(blico . para que se lo atienda, salvo que deseen asumir personalmente.e~ rol protector, c) implernelltar co"ntroles p(blicos constantes sobre mLjer:~s con embarazo'a trmino para asumir la custodia oficial del neonato 5J~ Con toda sabidura, la ley presume el" inters de los padres.en ~uidar y educar a sus hijos; tanto es as que si la legislacin hubiera optado por alguna de las dos ltimas vas (planteadas a t(tulo de posibilidades lgicas, no sensatas), ha bra provocado indignacin. Siendo ello as, y dad.o que existen mecanismos por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas (renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su nio indica que ha asumido voluntariamente la fU~lcin protectora, gell~ra la ex,: pectativa social de confianza de que ella lo proteger y' as determina que otros 110 lo socorran He all su contribuci6n al curso del SUGeso de la muerte del hio por inanicin, a ahogado en la piscina de su vivienda. En sntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en to~ das las hiptesi~:~l:llIctidas (ciertamente diversas unas de otras), concurre un
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La contracara de Herodes:

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Guillermo A. Lucero ffr~di

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El tipo doloso de omisin

319

denominador comn: de manera ms o menos inmedial~ ..el agente ha incidido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utnomamt?nte una si (uncin de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de modo ms o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54. Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que proporcionar una condicin necesaria -pero no suficientc- para atribui~posicill de garal/te respecto de la preservacin de un bien jurdico; de macla que. ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina desenvuelta a partir de la "t!,ora formal del deber jurdico" y enfatizada por la "teora de las funciones", en cuanto a la importancia de que la obligacin de~ resguardo se refiera directa y especficamente a la evitacin del dao de que se trate, que "la situacin de absoluta dependencia 'personal que caracteriza la posicin de garante se produzca en 'el caso concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la ( presen.cia de condicin de garante" S5.

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-4. La causalidad de' la ornisin. La imputacin objetiva Lo expuesto en n~ateria de simple OJll~sin (u omisin propiti) sobre la capacidad de' obrar es -en l.neas generales- aplicable a esta modalidad. ~ero exi~te una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos 'no se contentan (como aqullos) solamente en la omisin de desarrollar' una conducta en particular, sino que se exige al ag~nte que efectivamente imp~ da la les:'n del bien que deb preservar; en' otras palabras. que evite,el . resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aqu tina singular relevancia, pues ya na se satisfar c~n que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deber afirnlarse -razonabl~ . mente- la posibilidad de'e~iLar el resultado lesivo con la conducta debida.
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Por un lado, elpoder de evitacin no existe "si la proteccin realizable por el garante no hubier.~ evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto "de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente posible que "escapa a todo clculo seguro (cau.sali,dad hipottica)" "_ En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que "lo decisivo en la comisi6q por omisin no es la existencia efectiva de una relacin causal entre la omisin y el resullado, sino slo la virtualidad 'cnu"l de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipotLca', ya que hubiera concu~rijo en el caso hipottico de que hubiese podido evitar el resultado)"; y aade "en cualquier caso, resulta imposible sost,e~er que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp. !~s ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)". , Por ende, tradicionalmente se exigi que la proYf(ccin imaginaria de la accin debida permitie~a concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la seguridad, que hubiera evitad~ el,resul~ado. Aotualmente .. la doctrina dominnnte en Euro'pa se vale de la imputacin objetiva y; tras admitir que r-e trata de 'un juicio hipOttico ~xpuesto a un inevitable margen de error, empIca un' rneca~ismo inverso que se aplica en los delitos de comi,~.;~. 'Mientras en stos y, frente a la prohibicin de h.3cet algo, se mide la cin.o. aumento ~i~nificativ.o ~e un ri~sgo no permitido, tratfiodose d~ ,comiSin por omiSin -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\pacto derivado del incumplimiento del debe' de' actuar para disminuir el riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de gradp'en el juicio hipottico de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo, o~r:os ryqni~rell se compruebe, al menos con prctica seguridad, que el reslllladb te 'ta. bra evitado mediante la intervencin omitida 58. En todo caso, la posibilidad de evitacin debe ponderar,e bajo el signo domna~te del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla

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claro que estas obserJaciones no hacen ms que abonar -'si aq.so lo logmnw el esquema de Jescbeck y Mir Puig. .. " As, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresin en caso de duda nos . despierta r~paros, pero coincidimcs en que, tratndose de una interpretacin de la leY'que conduce n imput~r un resultado a quien no lo impidi. Jos criterios deb~n ser eminentemente . restricti.\,os..

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3'; NUEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. tambin MIR PUlO, ob. Y.Jug. dts.; para ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sera un cuso de "conducta alternativa conforme a derecho". 37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564. 38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.

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320

Guillermo A. Lucero Offredi


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cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que impide al padre ingresar para rescatarlo). Adems, el deber de prevencin de daos que pesa so~relos encarga, dos de la vigilncia o cuidado de ciertos. bienes jurdicos ha de ser medido incluyendo lanocin del riesgo permitido. Si bien esta expresin cooesponde propiamente a la' imputacin objetiv que se elabor, en Alemania, el desarrollo de la d~nominada causalidad adecuada expuesta en ~stas ..latitudes por SEBASTIN SOLER lO, COn su remisin al art. 514 e.e., proporcionaba: las bases para alcanzar idntica nocin, a partir del concepto de-la iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribucin del "' ~ resultado. aun cando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, e~ 10's csos en que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro jriiporlar'~n ,da~ar efectivamente las condiciones'necesmias para la pr~servai6n.deotros aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que ste debe desenvolverse. En este sentido, la consideracin del bien protegido es integral, y de mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60 El tipo subjetivo de la comisin por omisin ~lo difiere de la omisi6n simple en que el dolo habr de abarcar, ildelni;s de la misin de lcriduc: "tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitacin del resultado lesivo, y la situacin generadora de la p<>sicin de garante enel utor(por ejemplo el act~,ar precedente, la relacin materno filial para con el menor en peligro, etcte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'coniencia delsignificado jurdico de tal situacin, y su virtualidad pra colocar al agenti: en alposicin de garante, es cuestin ajena al tipo subjetivo y atinente !8 la "ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo de la omisin simple, discrepa con ste en cuanto a la estructura idntica o distinta con respecto al dolo del tipo de comisin ".
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lECClON 10

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El tipo culposo La preterintencionalidad


Gabriel E. Prez Barber .

ADVERTENCIA PRELlMINAn.

CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiN.

2. UBICACiN SISTEMTICA. EVOLUCiN HISTRICA.

3, SISTEMA DEL
'1

.CDl~O PENAl!'A~GENTI'N9

RESPECTO

DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO. '4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS

y ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD. .

5.

CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f

:parce del autor: culpa consciente e inconsciente, La distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su gravedad: ~ulpa grave o temeraria y .levc o simple? La culpa .insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: negligencia, imperici, imprudencja y violacin de reglamentos?
' . . . 1

190b. cit., t, I. p. 289. mediall[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la atrib~ci6n; ms prximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob. cit., p. 76. Y ss, N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y dems incapaces, frecuentemente es nece~ sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!. Aqu el da,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse ciertos peligros, porquc I~ contrario importara impedir su ci!!cimienlo. 61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573. 61 MIR PUla, ob. y Jug. cils.

6. EL DELITO. CULPOSO D~ COMISI.N: ESTRUCTURA DEL DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiN Y DE

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Es nienesleh~c1uir aqu un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr. Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe nucho ms que el honor de haber sido. invitado a participar en la redaccin de esta obra. Por. esto'lti,?o y po'r todo lo dems quede pues expresada la ms profunda gratitud. .
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PELIGRO

CONCRETO). 6.1. Tipicidad.6.2. Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.

7. DELITOS CULPOSOS DE PELlq~O ~DSTRACl'O y DE


ACTIVIDAD. CAI(ACfERES. REMisIN.

8. EL

DEUTO

CULPOSO

PE

MIS,J(~)N .. REMISIN.

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Ad v~rtcncia preliinin.ar

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Lo que sigue constituye una exposici6r1 predonlinantemente-desc:~ipti va deja dogmtica del delito culposo, Por tratarse deun texto dirigido p estdiantes de la carrera ~e grado de derecho se ha procurado utilizar nn lenguaje llano que, en lo posible, no d por supuestos ni suponga conocidos los problemas, de manen~ tal que ~1 lector pueda aproximarse en form.a &encilla'al estudio de un campo que, en rigor, ha aJcpnzado en la discusin dogmtico-penal actual un nivel relativamente ele~ado de abstraccin. Las opiniones doctfinarias que cuentan con mayor consenso se enuncian sin remisiones bibliogrficas, debindose entdnder que pueden ser contradas en varios de los textos incluidos en la b.ibliografa corrcspo~die.r: te. Los puntos de vista especficos, minor,itarios o muy particulp.res se exponen con una referencia e!1tre parntesis -dentro del texto- afaulq:- o grupo de autores que los sostienel.l, . basada. e.r:t el sisteJ!la autor-fe.cl;Iqpgina. Para facilitar la confrontacin de estas referencias, en la bibliogra, fa aparece, inmediatame,nte debajo del nombre del autor, el ao de .bubl.icacin de la edicin de la obra citada. Con este siste.m.a.se evitan las notas a . pie de pgina de mera referencia. La opcin por una exposicin predominantemente dyscriptiva, que significa no entrar el\ el de1;Jate -salvo pocas excepciones- con los auto':"es y con los tribunales, trae C01110 consecuencia a su v~z la no inclusin d~notas al pie de distusin o de polmica, Tampoco 'hay notas al pie de envo o de remisiones internas (ellas se realizan tambin dentro del texto er.tre parntesis), con lo que se 'logra el objetivo deseado: un texto sin notas a pie de pgina, mucho ms accesible para el estudiante. Los ejemplos, c~yo uso es tan tradicional en las exposiciones dogmticas, persiguen reducir elnivel de abstraccin de los conceptos a los .Que se

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Gabriel E. Prez Barbcr

El tipo culposo - La pretf',rintencionalidad

325

retieren para. facilitar su comprensin, y se intercalan en el texto- con un . formato diferente. . El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y espaoles pues en esos dos pases -principalmente en Alemania, que es donde surgi 'la dogmtica penal- es donde" ms desarrollada se encuentra esta disciplina, Particularmente la dogmtica del delito culposo ha tenido en nuestro pas un 'desarrollo muy pobre, de all que la ci'ta de autores extranjeros sea incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las traducciones al espaol, para facilitar al estudiante el accc~o a' la bibliografa. Que se haya optado por una exposicin predorrifiantemente dscriptlva no significa que el texto na incluya tomas de posicin del autor respecto _de temas bsicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmtica penal la pura descripcin 'es en verdad prcticamente 'iQ1posible, pues toda exposicin (incluso hasta el smpl tis'de un trmino) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos, U'I'la- ~~termr~ad toma' de- posicn sistenitica. 'En dogmtica penaL por otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina cientfica~ verdades inconcusas. Toda afirmacin es refutable, Que el alltor haya e1egidna forma 'de exposid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no significa que el teXtci 'deba leerse acrti'camente, Mu y PQi el contrar'o: el objetivo demxiffipseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliogrficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descripti vaS' que' se efectan, de manera tal qu 'forme su ,propia opioi6 a travs de una lectuta"c~tica' de'este texto y'de las dems obras publicadas sobre el , tema,' El objetivo de mnima es, claro est, que con la lectura d lo que Slg'ue' el Slndfarite 'obtenga los conocimientos n~cesario.s c,6mb para aprobar 'el examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponi'en 'l sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de decidir qu objet~vo es ms adecuado a sus intereses, en cuyo(centr~ puede o no estar el derecho penal. , Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los trminos , "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la tende~cia actuaL: que lcntamente va abandonando la terminologa tradicional, ms ambigua, qe emplea los trminos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?loga, ms precisa, fue la, que se emple 'en este captulo, Para este Libro Estudio, 'que ,persigue entre otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminologa -lo cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le

ha solicitado al autor utilizar los trminDs tradicionales "culpa" y "culposo" en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aqullos son lOfj que em'plean tanto el programa de la materia como los dems alltores del libro, Para no dificultar esta plausible necesidad de unificacin terminolgica, y por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor prefiera 10s vocablos qllc aqu, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a. , Para finalizar; una advertencia import<;ln:c respecto del programa de la maleria y-del contenido ele este captulo. El estudiante debe saber qlle en el presente captulo encontrar todos los temas incluidos en la Leccin 10 del prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Consideraciones sobre la,responsabilidad objetiva), ms all de que no haya una coin, cidencia exacta en el orden, de aparicin de IOEi temas, lo cuul es c.ompletamente irrelevante. En tal sentido, tnganse presentes las siguientes concordancias entre los temas del programa y del captulo (ls temas de la columna izquierda equivalen alos de l.a derecha):

Tem~s P~ograma

Temas

Capitulo

1. Sistemas legislativos.

3. Sistema del Cdigo Penal argenti~ no respecto del delito culposo

La estructura del tipo culposo. Sus , elementos constitutivos: a) Imputacin o,bjetiva del resultado; b) Infraccin del deber de cuidado; c) El resultado en el delllo culposo.

6. El delito culposo de comisin: estructura, del deli!o culposo de resultado (de lesin y d,e peligro concreto). 6.1.
Tipi~idad. cau~alidad,

6.1,1. El. problema de la 6.1.2. El papel del resultado

3: Causas de atipicidad: a) Ausencia


de elementos objetivos; b) Ausencia de previsibilidad y e,l error de tipo,invenci, ble; e) Auseneia\de daosidad social.

en el ilcito culposo. 6.1.3, PreviSibilidad objetiva, inobservancia del cuidado de,,bdo o imputacin objetiva?, 6.1 :4. ,Los criterios de la imputacin objetiva. 6.1.4.1. Cre'acl~ d,e un' riesgo (o peligro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para la 'determiktcin de la creacin del riesgo, El papel deia previsibilidad objetiva y

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El tipo culposo

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de las normas de cuid,~q~. en especial el


de las Ilam~das ~reglas tcnicas", 6,1.4.1,2, Disminucin del riesgo. 6.1.4.1.3. Generalizacin o ind!viduali-

zadn respecto de las incapacidades?


6.1.4.1.4. Deber general de informacin

que es la ill]prudencia (la culpa) y la categora sistemtica de 'I.culpabilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia 'segn se ver- en la tipicidad (LUZNPEA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996: 268), Por aIra parte, el trmino "culpa f 'lie:ile una raigambre taJi psiColgica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,

de

un "concepto n.oimaiivo de culpa"" expresin de hecho necesaria

y de omisin. La Iamada "culpa por asun-

porque actualmente la opcin por tal concepto normativo es unnime en


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cin", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian


za. 6.1.4.1.6 La

prohibici~ de regreso.

, 6.1.4.2: Realiza~in del riesgo no perm~


lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El problema de los cursos causales hipotticos, .

especialmente el del comportamlen!o al"

"

ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2. La'leoria.del nexo o de la evilabilidad. 6.1.4.2.3. La teora del Incremento delesgo. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona, 6,1.4.2.4. Otros criterios de imputacin, 2. MOdalid,ades subjetivas: culpa concianl,a e inconsci~nle, Delimitacin 5, Clases de culpa. 5.1. Por su represenlacin por parte del aulor: culpa consciente e inconsiente: ~a distincin entre dolo y culpa,
"

',1, Concepto de culpa, denominacin


Para evitar equvocos conviene invertir el orden del ttulo y comenzar' la denominacin, El' la dogmtica jurdico-penal de habla hispana se utilizan los sustantivos "culpa" e "imprudencia" (as como los adjetivos "culposo" e "imprudente") para designar el concepto que es objeto de estudio en este captulo, Ultimamente, sin embargo, existe la tendenCia, ya ma,
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yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de "culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante en d:erecho penal, la confusin entre esta posibilidad de realizacin tpica

la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. no,presenl~ esa dificullad, El aulor ha adoplado yala terminologa hoy mayorilar.ia.("impru, dencia", "imprudente",-; ,vas~ al respecto' Lecciortes, 'Lecci,J.l ~,2), )' actualmente contiI).a considerndola correcta. En est~ libro" sin embargo, por las razones apuntadas ms arril;>a en l~ "Adv,~~t~~c::ia .p'reIimi~ nar" (necesidad de unificar la terminologa con el resto .p.e l~ obr~ y el programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la t~rml~ologa tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'. .., ,'~ ',' ~ , Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva cabo 'en el mundo una condllc.ta que coincide.. objetiva y subjevam.ent; con ,]=a descripta en alguno ~ los tipos de la parte especial del Cdigo' Penal, e~ 'conjuncin eventulmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mplemenla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipacin, etctera); Ca . realizacin tpica puede ser dolos o'culposa, En este captulo,slo se ana' lizar esla ltima modalidad, pero una 'distincin precisa entre dolQ y el1J'" pa es importante para la caracterizacin de ambos conceptos; Esa distinci6n forma parledel captulo correspo.ndiente al dolo, pero tambin aqu se dir algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento ' l." os necesaria un'a distiricin muy prelimimir; . ~ El profano asocia normalmente dolo ton intencin, incluso cOI.mala intencin,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza" , do- en la ciencia penal. Cada vez ~dquiere incluso ms f4erza en-la.doctri""'1 la idea de que la intencin, entendida estrictamente como !~'volllntad incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o bi~njl'egflun papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega ningn papel(BACIGAL~PO, 1997: 231 ss.),' Sin embargo, ms ~~:dG est" discusin, existe amplio acuerdo en considerar a I~ intencin cmo primer elemento negativo en. orden cara2terizar la c~",ducta culposa (KOHL,)994: 514), "Negativ" quiere decir aqu lo siguiente: quien acta culposameiite /10 tene intencin de realizar el tipo, Esta opinin, con todo, ha sido obj~i~ da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy debera ser sometid seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ~ , ' , , c ,

328 :

Gabrid E. Prez Barber

Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd

329

Ejemplo: Quien dirige intencionalmente surevlver contra.Ia cabeza de ,una persona y dispara q'ueriendo matarla', sin dudas no acta clllposamente. Esa persona quiere la realizacin tpica yacta por lo tanto dolosamente, Quien, en cambio, se dirige a toda velocidad con su automvil porque llega tarde a una cita y en el camino arrolla a un peatn que cruza la calle correctamente por la senda p_eatonal y lo mat.1, no quiere ese resultadode muerte (lo que quera era llegar a tiempo a una cita), pero dicho resultado le ser igualmente reprochable por haber .obrado culposamente (de acuerdo a ciertos crilerios que se exponen enseguida). Con ello se hadado un paso para la caracterizacin'de la culpa, pero ciertamente muy' escueto y apenas alejado' de lo obvio', Ya. est claro qu casos Son evidentes supuestos de dolo y no de cl;lpa, pero lo importante es .sape( qu se .entieride posi~ivamellte por culpa. Histricamente han sido defendidos clos conceptos principales de cul., p: lll10 psicolgico (yen tal sentido naturalista, 'porque la psique 'del s'uj~to perLenece al mundo del ser) y otro normativo, esto .es, deterr~lnado con , ,base en paut:is val6rativas y jurdicas,' que como tales integran slo el mundo del deber:s~r,Como intento peculia~ no slasific~ble plenamente ~'nniry guna de estas dos categoras debe tenerse al concepto de culpa del finalismo, oscilante entre puntos de partida naturalsticos y explicaciones en rigor nor-:mativas (sobre la evolucin del concepto de culpa dentro de la teora de la accin finalista no es posible extenderse aqu; v., al respecto, SERRANO GONZLEZ oEMuRlLLO,1991, 43 ss.; STRUENSEE, 1987,423 ss.). , El concepto psicolgico de culpa aparece ligado al concepto psicolgico de culpabilidatl, defendido a principios de! siglo XX en Alemania por autores como BELlNG y VaN LlSZT. Segn este concepto, la culpabilidad consiste en Ull"nera relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho; y el 'dolo y la culpa Son las dos "formas" posibles de la culpabilidad. Pero pronlO esta conccpdn se mostr impotente para explicar el fenmeno d la llamada tLilpa inCO,1Scier,te (v. inJra, punto 5,1), en la que ha existe ninguna conexinpsqui'ca entI'e el autor y el resultado, y es por ~1I0 que fue rpidamente ab~ndo nada el.. Alemania, pas en el que esta concepcin tuvo su origen.' .ej.",plo: Quien por completa distraccin',. descuido u 'olvido 'deja la plancha encendida sobre una prenda y a raz de ello tiene lugar un incendio que'lesiona a los hbitantes de la casa, acta culposamente pero, sin ningu~ na conciencitr sobre semejante res~ltado, que ~l.l1nca tuvo en mente; s.ll.culpa e~ pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, un e~perto ti~adpr.pra ga~.~r

. una apuesta apnta rev.l~er contr.a la manzana que una persona sostiene en su mano, y pese a haber's~ representado la'posibilidad de que ei disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con'fiando en su buena puntera y por tanto en que ese, resultado"d"oso no suc~der, si finalmente el.resultado se prOtl~ce habr actua.clo culpcsa.mente;, pero como ~e harepresentado el resultadQ su imprudencia es "consciente":. Entre nosotros,-Ja Concepcin psiolgica ha sido sostenida por la doc' trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la dcada del seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIEZ, 1959-1960), y es todava mayori'tariaen.lajurisprudcncia. Los autores argentinosque:comenzaron a escri ... bit a fines de esa pcada y se consolidaron en los aos set~nta (BACIGAlUPO, 1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepcin y sdstuvicrOn un coocepto finalista de culpa, cuya explicaci6n es bsicamentenormativa. Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en consonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad . esto es, culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por haber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se compo;t~do' conforme a l. Y consideran que aquello que determina que una conducta sea culposa no es un determinado nexo psqtiico entre larepresentaci6n del autor y Stl hecho, si~o la posibilidad de que la conducta del autr,seaoktivamente reprochable, en funcin de consideraciones juridiCo':normativas .. que atienden no a las particularidades individuales del suJ,(elreproche' que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qi:lIs ca(ac~ tersticas de la conduCla que .hacen qu: et gl1(?rdr-y' p(i,";a '::~iaiqie~a pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en' t';l~s ~ondicic~mes es una conducta.~~~.posa:. ." . 1 , ' : . : ' . . . ': : :.~ . Existe, sin embargo,! llr{a corrie~te .:min-o:rit~r~a. P.~:~qJ.rit#~~ad~ p~r autores muy prestigiosos, que considera que iambinlas partrcularidades individuales del sujeto deben tomarse e.n.CUeJ1t~ pa'ra ladet~r!b,i~~c.in c:i la existencia de. culpa, Esto se analiza\r con precisin rr~;:tdelante (v. punto 6. L4.1.3.). ' ' " . .'., "~i: Inicialmente se sostuvo que el ncleo de ese reproche 'je!,ivq, ~~..1. ! . . . ' . , . . . . . . . ' . . ;. r.} que consiste la culpa s~gn el concepto norrJ1ativo reside ~q la yj'\lJ~cinpqr parte del autord" un determinado deber objetivo ce 9ui~i<1d<:C;~a.ls<;~: 1930). Esta ide'iobtuvo mucha, acept~Cin y es todava hOY'maYOIh~ria en, Alemani~.y en Espa~a. Iv1;oderna.ment~ se con~i.~~r~ ~in_~~baiC?:qu"~ ~,' concepto de "d~ber de suidadq" es demasiado vago'yqll~ ,elcars!er culposo'

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. Gabriel.E. Prez Barber"'

El tipo culposo - La preterintencionalidad

331

de un cOl11portami~nto debe ser determinado a.travs de los-criterios de la lIamqda teora de/a imputacill objetiva (ROXIN, 1997: 1000). El desarrollo de eSltos conceptos se lleva a cabo ms abajo (punto 6.1.4.). POr" ahora lo q'e debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamental entre el concepto normativo y el psicolgico de culpa consiste en que, segn el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formuIaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del deber-ser, que mira a la conducta yno' al autor, y que se fUIlda en c6n~idera ciones jUI"dico-normativa"s", En cadlbio, segn el concepto psicolgico, lo de'terminante par<l afirmar la exi.stencia d~ culpa es un hecho, perteneciente en cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o psquico de determinadas c;:;aractersticas entre el sujeto y l'.l.conducta. En este captulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello coincide hoy prctic~mente en forma unnime la doctrina' .
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Hist6r1camente, la u.bicaci6J~ siMemtica de la culpa ha evolucionado desde su ubica.in en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX hasta suubicacin en ~l [;PO ya desde 1930, . . . . Segn los prlmeros deslrrollos dogmticos importantes en Alemania (segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo deba perte~ecer a la ,[tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se ~onsiderab que tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva y por lo lanto difererites 'frmas de la culp;;biiidad.Atcires aleinai1e~ como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes dI:! esta c{ncepcin, seguida ~ri Arg'entina, con matices,' por SOLER~ NEZ, bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,s. . ' . '. . 'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober den Auf!>,u des Schuldb~gJ'iffs.""Sobre la estructura del concepto de culpabilidad) llam la atenci'n sobre la imposibilidad de que ese concepto purameni<, psicolgico de cH :pabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa incchsciente, abrindose as por primera yez el camino hacia un concepto normativo de culpabilid ,d, el cual consista en un juicio de reproche y no en una relacin psquica. Con ello se quebraba'aquella r,gida distincin de que toda lo objetivo perter,eca'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad.Ahora culpabilidad poda Ser tambin un concepto normativo.

. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba Isu fundamental mo. . .. nografa Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teora del tipo) a travs de la ~ual se in.corp~r6 ~I ti~o a I~ ~eori d~1 delito como categqra sistemtica mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva, esto es, desprovista de todo elemellO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asignado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto s, desprovista de todo juicio de desvalr sobre la conducta, el cual quedaba reservado para la categora de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i Semejante concepcin del tipo'penal conduca inevitablemente a que ste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tcin de la conducta en l descripta, pues la eallsacin e~a el dato objetivo. perceptible u,travs de los sentidos, que poda coincidir Ono con el comp0l1amiento descripto en la ley, independientemente de su consideracin jurdica. Recin en la antijulidicidad deba analizarse si esa causac"in era adems contraria a derecho y recin en la culpabilidad determinarse si haba sido cometida con dolo O culpa. Ello conduca al apsurdo de consiqerar penalmente tpicas e inclu~o antijurdicas conductas jurdicamente iI~relevantes. Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueterminado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sera tp~ca de hom.icidio,.pues fue causa,de la muerte de B. R~cin en la culpubilidad se determinara.la impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo -drstico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una novia constituye una conducta jurdicamente irrelevante, pero la "ubicacin de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente tpica y antijurdica. De all que esta concepc.:n avalorada y pur~m~nte objetiva del tipo procurar elimi~ar e~te absurdo jurdico a trav.s ete tecwas "limitadoras de la causalidad", l que la condujo a nuevos absurdos, e~q vez lgicos y metodolgico.s, segn se ver lllego (infra, 6.1.1.). Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los tra~ajos de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), qued claro que muchos tipos tambin estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "elementos subjetivos del tipo"), as como por e:.ementos norma~iv<1s. Ya '10 poda pues sostenerse que la lDea divisoria enlre el ilcito'-o injusto- (consthu.u" por las categoras sistemticas del tipe y de la antijuridicidad) y la culpabilidad pasapa p~r la distincin entre objetividady subjetividad. EStaba' claro que del lado del ilcito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,

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332

Gahriel E. Prez,Harber

El ,tipo culposo ~ La preterinlencionalidad

333.

normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un oncepto normativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ucin todo indicaba; pues, qe la culpa nO podra continuar siendo considerada una forma de culpabilidad. En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantsima investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", caracterstica fundamenta) segn l de los delitos culposos, deba ser considerada como un
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-

do poda ser ilcita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no slo que la culpa consista ms bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado), sino tambin que ella..deba ubicarse sistemticamente en el tipo. A esta consideracin de la culpa cama elemento del tipo contribuy ya "n forma decisiva la teora final de la accin creada por WELZEL, la cual, pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostr definitivamente con su concepcin del "ilcito personal" -en el mbito general de la. teora del ilcito- que nunca la pura causacindel resultado poda ser penal mente relevante. Segn WELZEL, "io fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el des valor de accin, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo O culpa en la accin del sujeto es lo que dete~niina que la conducta en s, ms all del resulJado, sea jurdico-penalmente desvalorada, y

en tl sentido pueda decirse que existe Un desvalor de accin. Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la cOi:stitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser "trasladados" del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la fipicidad; , pues es all tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y ese c,mbio del puesto sistemtico del dolo y de la culpa desde la culpabilidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teora final de la . accin en la dcada de 1940. Este triunfo sistemtico del finalismo permanece hasta hoy indiscutido. Pdcticamente hay acuerdo unnime en considerar q\le, sistemticamente, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der, to ~s que el finalismo fundament ese cambio sistemtico no slo con los argur.1crtos aqu reseados .sino tambin, y fundamentalmente, con Slt" peculiar lf!ora sobre la accin, cuyas bases y fundamentos fueron en general rechazados por la doctrina. De all que las corrientes surgidas en Alemania despus del finalismo, a partir de la dcada de 1960 -fundamentalmente los diferentes

Ufuncionalismos" representados por autores tan diferentes entre s como por ejerhplo ROXIN y JAKOBS-, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo, pero justificaran esta conclusin con fundamentos completahlente diferentes a losdel finalismo. Estos fundamentos son 101' que estn en la base, a su vez, de la teora de imputacin objetiva, para la cual s610 es culposa la conducta qtle crea un 'riesgo ll-3 permitido realizado a Su vez en el resultado. En,tal sentido "lo que est amparado por el riesgo permitido" no es poi tanto culposo" (RmN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo permitido no slo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede si se est ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de determinar qu ya la condHcta en s no pueda' ser considenlda objetivamente ilcita, y ni siquiera tpica, pues una conducta amparada por el riesgo permitido es jurdicamente irrelevante. Segn el punto de vista aqu defendido la culpa constituye sin duda un problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:. mente -adems de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO sistemajurdico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el estricto ~entido de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo m~mos imprudencia). Los ciudadanos no slo deben poder saber qu est prohibido (11111111111 crimen sine lege) sino tambin qu nO puede prohibirse 'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento contribuyen esencialllentc a determinar cul es el mbito efectivo de libertad en el.que pueden desenvolverse socialmente (P~REZ BARBER, 2000). El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir ~sa informacin a las person~s; de all la conveniencia de que en un Estado de derecho la culpa -lmite mnimo de lo punible- sea considerada en el tipo. En nuestro pas, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"rle de la doctrina- trata todava al dolo y a la culpa en la culpabilidad.

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3. Sis'tema del"' Cdigo Penal argentino respecto del delito culposo. Clas~s de delito culposo
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Existen dos posihilidades bsicas de reglar el delito culpnso en un cdigo penal: ~ bien se precribe a travs de una clusula de la parte gene' ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido clllposamen~ (siste-

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Gabriel E. Prez Darben1

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1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien se establecen . ..especfjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos (sis~ema del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibilidad es !,referible pues es ms respetuosa de los principios de legalidad y de determinacin de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en el derecho comparado. Hasta 1995 el Cdigo Penal espaol era uno de los pocos .que prevea un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aCtualmente incluso ese cdigo se ha sLmado al sistema de llumeru.~ dausus. , Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, su vez, contar Con tina clusula en la parte general que establezca que slo se tastigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley ( 15 C,P. alemn; art. 12 CP, espaol), . N~e~tro Cdigo Penal partiCipa del sistema del nWlIerus cla~tls. pero no prev en la parte general una clusula del tenor de las del 15 o del art. 12 . ~"de los C.P. alemn y espaol, respectivamentc, recin citados':. El contenido ~ de esa clusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho 'a travs de la aplicacin directa del principio constitucional de legaljdad (art. 18 CN.), :;egn el cual slo es punible una conducta -en este caso la culposacuando as e~presall1en~ lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). concreto, .s610 sern tpicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo vigente a'luellas conductas que sc adecuen a lo~ tipos penales de la parte especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias que expresamente amena~en con pena supuestos de hecho culposos. \'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pudiendo Sto,- stos a su vez de ksin (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bin: delitos culposos de peligro abstracto (art. .189, prim~r prrafo, CP) y de mera actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su ~ez realizado mediante comisin o mediante comisi6n por omisin (omi~i6~ impropia). No existen en nue~'tro derecho penal positivo vigente delitos de omisin propia culposos, En la prctica los ms irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resultado y, dentro de stos, los de'lesin, Esto ,hace que la mayora de los ejem~ pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las dems formas sealadas de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos principios, con excepcin de.!o que expresamente se indica infra 7.

4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el pri';cipi~ de legalidad " , "'1' ; , .
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Segn' una opinin ba~lante extendida, los tipos culpos6s son tipos :'biertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),<\n.el sentido de que su concreta forma de realizacin tpica no e;st expresamente sea, lada en la ley, la cual podo anto debe ser completada por eljuez segn las caractersticas del caso, concreto y en funcin de ,la especifica norma de cuidado que lo rige. Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Ser repr-imido:" el que-por imprudencia, negligencia, imperiei.~_en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,". La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su especfica mo. dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conducira a un casuismo interminable. La, causacin culposa de un resultado de ml1er~e puede tener lugar por violacj6n , \ .a las normas deL trnsito viario, o de la construccin, o de la [ex arti,s.; y ya sea a travs del uso de. un automotor'r de un arma de fuego o de un~ sustancia 'peligrosa. etctera. De all que, como la .accin concreta no est. determinadalegalmr.nte, se sostenga que los tipos culposos afectaran de alguna maner el principio constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, ~ travs de uno de sus principios derivados (l1~ll!lm crimen sine lt:ge slricta). que los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti condu~ta prohil;ida;de una manera clara y'precis.a; es decir, se exige q~e los tipos 'se.an "ce.f:r'!l~~~" (principio de determinacin de los,tipos penales). . .. Tal punto de vista es,' sin embargo,' errneo y, cie hecho, '10 rechi'.za parte de la dotrina, Como se ha advertido con razn (JAKoBs,:1997 a: ~8~) los delitos culposos no son ni ms ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0 se comprueba fcilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt 79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo ordenalJ1lP.n~o (homicidio culposo). La locucin "el que matare a otro" no es ms Cf!.rrd'1 que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un tipo doloso cerrado, pues describe exhaustivam~nte la condcta prohibida;' pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis ep., en funcin del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un tipo culposo abierto, '.

...

Gabriel E. Prez Bnrbcr

El tipo culposo - La pretcrintenconalidad

337

: .

" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser 'califi~ados de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legalidad, As, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a travs de la,tarea de los j,ueces, ,'siendo,incluso ms fcil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado segn sus,propias nociones que a travs del contenido de las.leyes (JESc:HECKI ,WEIGENI?, 1996: 564),

"

S. Clases de culpa

5._ J.. Po~' su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa

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Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'lllaInada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico impo~ta una culpa inconsciente: Actuar representndose esa lesin pero confiando en 'que ella 0.0 sucede.r,.i,mporta una cldpaJ:onsci~nte. Esta dif~renciacin no tiene nirigun~ importancia prctica,. porque para ambas clases de culpa ,el legisladora~igna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que el1tre ~ulpa cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de ,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como t!n.dnconscient~ ,puede m~recer un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante replOche de culpabilidad, segn el caso concreto. La listincin adquiere sentido ms bien respecto de la diferenciacin enlre la forma ms general del doio (el eventual) y la ms exigente:de la , culpa (la consciente), lo que significa qu~)al distincin determinar por ,dnde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi:nqdli s e~ rel~vante p;lra la prctica, pues el legislador o bien asign~' una .'pena mellPI". a la conducta culposa en relacin, a la dolos.~, o bien ,lsigna pena slo a la modalidad dolosa de una conducta. De all que la d.istincin cncredolo y culpa pueda significar en ,la prctica una considerable diferencia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa : impunidad, segn el caso. Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mnimaes ,0" ocho aos de prisin y la mxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es, en cambio. considerado culposo, 'la pena mnima es de slo. seis lTIesf!s .

(o de dos aos si concurre la agravante del segundo prrafo del art. 84) y IR mxirpa de cinco afias. AqU se ve claramente hasta qu punto repercute en la cuanta de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea considerado doioso o clilposo. 'Por otro lado, en la defraudacin del art. 173 inc. 1 C.P., slo si se' prueba el dolo del autor habr delito. Si slo se demuestra que obr' culppsamente la conducta. ser atpica. Aqu la no presencia de dolo implica directamente la impunidad del autor. El anlisis detallado de las diferentes teoras elaboradas para la caracterizacin del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciacin con la culpa consciente corresponde que se Ieve a cabo en el captulo correspondiente' al dolo, y all cabe remitirse. Aqu slo cabe agregar que una corriente minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distinguir entre culpa consciente e inconsciente, rns precisamente: no h,ay una imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y culp~ desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor: toda culpa es culpa inconsci~nte (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER, 1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,

5,2. Por su gravedad: culpa grave o t~merara y 'leve ~':sl1:zple? La . CHipa insignificante
Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distingua entre culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,lmente, lr~s la re~ ciente reforma operada segn ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '" ha incorporado la distincin. Esta es ,la situacin tambin en el derecho comparado, que exige muchas veces una especial grav~dad' de,la, culpa para la realizacin tpica (art. 301 c.P. espaol; 97 II C.P. 'alemn). Lo cierto es que la distincin entre culpa leve y grave -independientemente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental t~mbin respecto de la realizacin tpica d~1 cit~do art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy , es relevante en or~en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-, temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa o culpas levsimas (LUZN PEA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 ss,)~ de allLque, sea fundamental establecer ci~gmtticamentecriterios seguros al respecto .

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El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad

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Pese a que lai~mportancja e1el ptlJ~to est fuera de duda la doctrina 'no se ha oel'pado de l con el mismo rigor con que ha abord~d~ otros problemas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios preci~.os y con~ .'vincentt~!;. Con todo, se coincide'en que la calificacin de "grave" o "leve" debe eSI',r referida al desvalor de accin y no al des valor de resultado; es -decir, ni) intel:esa la .cuanta del dao causado sino la caracterstica de la accin en s. A su vez, respecto del desva~or de accin lo qu~ debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligrosidad de la accin (ROlN, 1997: 1026). Pero al inte~tarse determinar cundo concretamente u.na conducta culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o temeraria, o al revs, cundo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida por leve o incluso por~evsima o insignificante, se cae invariablemente en definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones e~ la intentada por el Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1962: UActa teme, rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo" ~ ". La doctrina,.por ~u parte, no ha avanzado mucho ms; tar.ipoco Iajurisprudencia de pases qu~ desde hac.etiempo cuentan en su legisladn Con estas diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la 'cuestin :aso por caso, sir~ ~.~ego a un criterio rector detern~jnado. ." En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carcter insignificante o levsimo ,. de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en funcin del delito doloso (LUZN PEA, 1996: 522), pero tampoco esta id~a ha sido mayorment desarrollada. '. '. .

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impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad acta culposamenle, y viola con ello reglamentos mdicos especffcos o '? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de . una pura cuestin terminolgica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la opinin que se apoya desde aqu.

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6, El delito culpo5'o decomi5in: resultado (de lesin y de peligro

estructur~'!lel delito c,Ilposo de


~oncreto)

6.1. Tipicidad

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5.3, Por ~u modalidad: negligencia, impericla, imprudencia y viol,acin de reglamentos?


'. Dada la redaccin de muchos de los tipos culposos previstos en nuestro Cdigo Penal, la doctrina nacional ha considerado de i~portancia li distincin entre las 9ivers~s mo~a~idades de culpa mencionadas en la ley: la negligencia, la impericia, la imprudencia y la violacin de reglamentos (NEZ,' 1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a 'esta distincin ninguna significaci6n, pues ~u iinport.ancia prctica es nula su diferenci'acin conceptual artificiosa. El mdico que no posee la pericia' suficiente 'p'ara prac'ticar una operacin'j. no obstante la practica, 'obra con

6,1). El problema de la causalidad El desarrollo en detalle de este problema corresponde al captulo de esta obr~ en el 9ue se analiza la tipicidad objetiva en general, al que cabe remitirse. Aqu baste recordar que la. qmsalidad es una categora: conceptual ontolgica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica 'correctamente es la llamada litera de la eql.livalencia de las condiciones", segn la cua~ toda con,dicin que ha influido en la realizacin del resultado es caus'a de l. Esta es la realidad del mundo.fs;c.o )' no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es Iderecho- in'.entar regular la naturaleza,.' . ' . ' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de fuego es tambin, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, venta del arma, su fabricacin, la produccin del metal utilizado para S'I, fabricacin, etctera. Qe ju'rdicamente no corresponda impu,Ia r ose homicidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es algo que decide el derecho, en funcin d~"'riterios jurdicos (normativcs), y no una ley ffsica com la causalidad, cdya regularidad es puest"ind,,~.~ Oc dudil' desde la misma fsica, en su versin clintica, I De ello se sigue que lo que compete al derecho penal es elaborar' teoras de la iinputacin, con lascuales imped.ir las consecuencias abs~r das de una aPlicacin estricta de la ley causal, y na teorfas de la ca~saJidad' que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNas .de' la causalidad (teora de la relevancia, teora de la G.~usalid"ad adecuada,.tcf\ra de l,interrupcin del nexo causal, teoras individualizadoras, etotero) sen en" rigor teoras jurdicas de la imputacil1. Erl"cuanto tales pueden resistir d anlisis inclus.o ser aprovechadas. Como teoras causales nO son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin, ....

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El tipo culposo - La preterintencionalidad

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A'los efectos de la tipicidad' objetiva, tanto dolosa como culposa, en general coincide la doctrina en afirmar que la causalidad constituye nada ms que un presupuesto necesario, pero no suficiente, para que un resulta. do material pueda ser imputado al autor (BALCARCE, 1998: 27). Sin embargo, un sector de la literp.tura afirma que, en verdad, a la causalidad ni siquiera le correspondera ese papel de presupuesto mnimo para la tipiciclad objetiva (SANCINETTI, 1997: 152). Lo cierto es que, ms all de esta discusin, existe acuerdo en asignarle a In existencia de relacin de causalidad, a lo sumo, un
papel muy limitado en el mbito del tipo objetivo.

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Ultimamente se sostiene que el papel de la causalidad no es ni el ms importante ni el ms insignificante en la teora del tipo. pues -se afirma-la causalidad es en rigor nada ms que una entre tantas categoras de determinacin, que explican ontolgicamente un suceso, segn cules sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas o teleolgicas. Esta opinin erige, as, a la determina.bilidad como la categora ontolgica ms general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los culposos- y ubica la determinacin causal, la determinacin'estadstica y la ;' '. dete rmi,i1acin tele'olgica COmo su~categoras empric~s ,u'ontolgca~ de , la determil)abilidad. Las repercusiones prctica-s ms importantes de este punto, de vista se aprecian en los mbitos determinados no causalmente . sino estadstica o teleolgicamente, como los casos d'e r~sp'~n's~bilidad pe~ " nal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera (PREZ BARBER, 2001: 87 ss.). ' "

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6.1.2. El papel del.resultado en el illcito cu~po<o' :.' .... , Esle problema es de gran importancia en la,discusin dogmtica actual. SI en los delrtos culposos la cuestin de la causalidad cumple algn papel es porc;ue en algllnos de ellos -los que ahora se analim- tiene lugar un resultado material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a realizarse en este momento es si ese resultado, fal como viene descripto en abstracto por la ley, cumple o nouna [unCin en l.conformacin del ilcito en general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha tehido lugar una conducta tpica y antijurdicfl: es necesario tomar de alguna manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O ms brevemente an: contr;ibuye en algo el resultado a constituir el ilcito?' Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \ respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posicin subjetivista, representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990;

SANCINE'M'I, 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla al-o gn papel en la constitdn (conformacin) del ilcito; y del o,:ro lad la posicin "objetivista" -por llamarla de algn modo-, que ie asigna al reslllta~ do algn papel constitutivo en el ilcito, Debe mencionarse, sin embargo, una 'tercera posicin, que cada vez adquiere 'ms peso y que,; sin s~r subjetivista, niega igualmente que el resultado constiruya el ilcito o forme parte de l (FRISe}l, 1995: 92 ss.; MIR PUlo,.l996: 280ss.; CORCOY BIOASOLO, 1989:.37 ss" 434 ss.; SILVA SNCHEZ, 1992: 4l5ss.). La posicin subjetivista ~clerelldida por un sector r.ninoritalio de Ihdoclrina- sostiene, que la normajuddico-peal es un imperativo y tiene por destinatarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que stas' obren de determinad~ manera, abstenindose de realizar acciones prohibidas o reali~ , zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinacin, y en tal sent}d~ no puede p~'~hibir, o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, all que, . seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:n dolos,a o culposa- constituye y agota el ilcito,> siendo el resultado nada nli.lS que una condicin objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del mbito del )lJ I ilcito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilcita; en resumen, no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, lo cual muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia prctica ms importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como modelo bsico de lo ilcito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado (ZIEUNSKI, 1990: 160 ss.). La doctrina dominante acepta,que lo fundament,al para la ,co'nfiguracin de lo ilcito pasa por el des valor de accin y no por el de resultado, pero entiende que este ltimo forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva. Fundamenta ese punto de ,vis'ta, bsicamente, con dos argumentos, que son a su vez rplica de la~ 'tesis centrales de la concepcinsubjetivista. . En primer'lugar, esta posicin mayoritaria sostiene q~e, la nOffi1ajurdico-penal no es ~61o norma de determinacin sino tambin de valoracin. Es dec'ir, la norrra p~rslgLie determinar el comportamiento de las personas', en un determiri~40 setid,'pero ese determi.nado sentido surge de la valoracin negativique ha hecho el ordenamiento jurdic'o del comportamiento que prohibe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda: (delitos de omisin). Si la norma jurdico-penal persigue, por ejemplo, deter-. minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el

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resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante toda accin desvaliosa (todo des valor de accin) sino niciamente, aquella que repercute en un resullado ~;ocialmenle desvaHaso. Las normas jurdicopenales "son, pues, normas de valoracin entendidas imperativamente" (STRATENWERTH, 1963: 348; MARTNEZEscAMILLA, 1992: 187), En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado no puede ser considerado nada ms, que un mero coniponente de azar, puesto que precisamente los criterios de imputacin desarrollados, por ejem plo, por la teora de la imputacin objetiva, lo que pi'ocura es demostrar que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde imputrselo al autor como obra suya, Para decirlo ~on una terminologa ms tradic!onal: S! el -resultado al momento de la accin cra preyisible Sil producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvahos u por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990: 168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16). , Aqu se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar que en el des valor de accin reside el fundamento principal del ilcito; pew ~ambin concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al des valor de 'resultado. Una aplicacin coherente de la posicinsubjetivista ha de conducir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y reslta:,' do, y con ello el requisito de b realizacin del riesgo en el resultado para la 'o .imputacin objetiva (v. iI~fra, 6.4,2.), Ello implicara aceptar que pueden imputarse JI autr consecuenci.as puramente asuales de su, conducta (principio del versari in "re illicito:), "que eS.' justamente lo que toda la teora elaborada en torno al ilcito quiere evitar (PREz BARBER, 2000).

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6,1.3. Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o imputacin objetiva?


Denlro de las concepciones no~mati vas de culpa pued decirse que hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la ms tradicional que sostiene que la c~lpa consiste, esencialmente, en I~ previsibilidad objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NEZ, '960 [t.U]: 74 ss.); la ' ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, segn la cual la culpa consiste esencialmente en la violacin de un deber objetivo de cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la ms reciente, que afirma que la existencia de culpa dcqc detemIinarse en funcin d~ los criterios desarrolladosyorla teora de la imputaCin objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.).

Para'la pri11).cra concepcin, que trabaja exclusivamente en"base al denominado "juic'io de adecuacin'; d~ f'a teora de la causalidad adecJada, una conducta ser cu,lposa si ~l resultado, al momento de tener lugar la accin (criterio ex aTlte),seprese~ta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de los onociniie'ntos y caractersticas propias del "h9mbre medio". ~s los conociI:llie~tos especia'les .qllc eventualmente posea el autor concreW . Para la segunda concepcin, una conducta es culposa si'viola un deber objetivo de cuidado, lo c~al ocurre cuando alguna norma que regula la vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pueden ser l<1s reglas del trnsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboracin de'produc tos, o'la construccin de"inmuebles, etctc"ra. Se trata, segn la teora do~ minan te, de una ;violacin al deber objetivo de cuidad, lo que quiere deci.r que no se loman; en cuenta las inapacidades individuales del autor. Si ste, por algUl)a incapacidad determinada -fsicao mental- no pdda observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el .. deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha d~ tenerse ep cuenta, pero recin en el nivel de la culpabilidad, ,' Para la (ltin]a concepcin, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violacin del d~~er objetivo de cuidado son adecuadas, por s solas, pa,a, explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teora de la imput'lci6 objetiva, es necesario acudir a otros criterios (tambin nornia~jv9~).i;;~~a deter~inar siun suces~ es imput.able al tipo objetivo culposo; G~ter,9s,~s~cii que -.segn e~ta pqsicin- shn ms precisos que-las noc9,~~S. '4!~: "previsibilidad" o de "violacin del cuidado debido". Esos criterios se'ap'I,i zan sintticamente en seguida (~, infra, 6,104), ", , Aqu se sigue esta \tiIna'cQncepcin; U teora de la imput~ci~ objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa se'lp~cesari que el resultado sea. previsible, o.que se.viole una detenriin~9il,n.ox~';,:.o" deber de cuidado, pero demuestra q\.lC esos elementos no sonsufiCcfJ~es -ni en rigor idneos., para c'onducir a concluir que una conducta se' ad(!'~u.:': objetivamente a un tipo culposo, o bien 'por demasiado.extensos (desde', cierto punto de vista todo resultado es previsible: Muoz CO~DE, 1989: ., 34 ss,) o bien por demasiado limitados (la sola violacin de una'nornw,' de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea ,pe~a~Tnntc tpica: MALAMUO GOT!, 1972: 85 ss.). ,,' .,":,: ',';'"

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~llipo culposo - La preierinlencionalidnd

La, verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de la violacin del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola ocurren~ cia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es as que los complementa.o con. una serie de criterios normativos q~e "terminan por dar razonabilidad a la concepcin respectiva; Muchos de esos criterios son los asumidos por la teora de la imputacin obj"etiva, de all que se haya sostenido que, en rigor, esta teora no aporta "nada nuevo" a la dogmtica de la culpa (HIRsC:H,'1999, 61). . . Lo "nuevo" que aporta la teora de la imputacin objetiva en el campo del delito culposo es -por lo menoS- una exposicin mejor y ms ordenada de los requisitos necesarios para la tipicidad objeiiva, evitando colocar el nfasis ~n conceptos en s mismos inadecuados'o ins.uf.icientes para explicar el fenmeno, o que -por su propia ambigedad- se prestan a ser' utilizads de o~alquier m.anera tanto por p:;.rtidarios de tepras normativistas como naturalsticas del delito (los conceptos de previsibilidad y de deber de cuidaclo son de hecho utilizados sin ninguna coherencia intrasistemtica hasta por aurores causalistas, como por ejemplo NEZ).
Q.l.4. Los criterios de la imputaCin objetiva .El cometido general de la teora de la irilputacin objetiva y sus funda-

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mentos rericos, as como su pretensin de validez, "Corresponde que sea expuesto en el captulo alusivo a la tipicidad objetiva en general, al que cabe I:emitirse, Tambin all han de ser expuestos con'detalle los criterios especficos de imputacin elaborados por esta teora, En este lugar slo corresponcje una exposicin sinttica de esos criterios, en relacin nicameJHe ~o el delito culposo. Sobre' el objetivo general de la teora de la ilnputacin objetiva, slo scra.;lnportante repetir aqu que consiste en evitar la imputacin al a~tor de conGccuencias puram,ente casuales -yen tal sentido azarosas- de su obrar, En derecho penal es iliacepwble -por ser violatorio del principio constitucional de cu1pabilidail- el principio cannico del versari in re iIlicita, segn el cua SOn imputables al autor todas las consecuencias, aun las casuales, que se siguen:.1 su accionar iniciHlmente peligroso o incluso ilcito. De all que sea completamente incorrecta la idea, sostenida antiguamente durante alglm tiempo por ef Tribunal Supremo espaol, de que para . apreciar la culpa es necesario que el acto inicial sea lcito, existiendo de lo contrario un <,Jelito doloso. Tal apreciacin constituye imaapiicacin en el

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campo de la culpa del ve.r.mri in re illicitQ,' y por ello ha sido -rechazada unnimemente por la doctrina (LUZN PEA, 1996: 514).' Pero. qu significa concretam.ente evitar, la imputacin de consecuencias casuales?Un simple ejemplo ayudar a comprender el problema: si A le dispara a B sin nimo de rnatarlo.y lo hiere en una pierna, ~' luego ,B muere carbonizado en'el hospital a causa' de un incendio, no podr imputarse a A este resultndo mortal por ms que l ciertamente Jo ha causado, pues ese resultado, en relacin con su conducta concreta, ha sido puramente casual. La nica imputaci.n que car.respondera a A en un caso as sera la de lesion~s, pel:o nunca la de homicidio. Esta problemtica es conocida en nuestra dogmtica tradicioital COIl el mote de "el problema de la con causa", II otros equivalentes. Pero tal denominacin y el enfoque que lees propio debe ser rechazado, pues no se trata aqu de un problema causal, sino de un problema normativo. Como se dijo, es evidente que desde el punto de vista causal A -en el ejemplo dado, ha sido causa de la muerte de B, pues si no le hubiera disparado en'una pierna ste no hubiera ingresado nunca a ese hospitaly no hubiera sido nunca vctima de ese incendio. Lo que no corresponde es que jurdico-penalmente, deba imputarse a A ese resultado de muerte, a ttulo de homicid~o, Perolas razones de que ello no corresponda no las da, ni corfesponde que las d, uh criterio causal -propio de las cie~cias naturales y pot lo tarito indiferel1te i las valoraciones jurdicas- sino un criterio jurdico; normativo, que es et que decide dentro de qu lmites es razonable la imputacin de un Suceso al tipo objetivo de que se trate. Un resume.n de cules sao es.os criterios (elaborados por la teora de la imputacin objetiva) dentro'de la problemtica dl delito cu.lposo es 10 que sigue a continuaci6n.
1111 riesgo (o peligro) /lO' permitido ,. En la vida social de hoy ~altamente tecnificadaS'prctcaril'eni'nohay acti vidad que no pueela ser calificada de riesgosa:"CdndbCi"r n: 'auto~vjl es riesg6~o; construir un ,edificio, fabricar ciertos 'piddct6:s"Y'(tili~loSes tambin riesgos~. Hasta la moderna medicina es 'rie~g6sa:,;per si'el1tlere .. cho penal prohibiera toda conducta portadora de riesg'o~iafiliat~ l~'vida social, que hoy no podra siquiera ser concebida sin es'as actividades: be: all que exis.te 'un riesgo permitido y un riesgo 110 -permitido. Determinadas conch!das que en s entraarfunriesgo para tiertos bienes jurdicos pueden ser legtimame"nte realizadas en tantoy en cuanto

6.1.4,1. Crea ci" de

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El tipo culposo ~ La

prelerintenci~n~lidad

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respeten ciertos mrgenes de seguridad, que son los qu~ determinan el' carcter permitido' de un riesgo. Conducir un atomvit"en una calle de' ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello est permitido porq~e ciertas obser.vaciollcs estadsticas plasmadas en normas de cuidado indican que hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa mcdida- ese riesgo proporciona ms ventajas sociales que perjuicios. Pero conducir un automvil a 80 km/h en una calle de ciudld es -segn esas tilsmas observaciones estadsticas recogidas en normas- algo tan peligroso que su permisin implicara ms costes que beneficios. Por eso es que un tal riesgo es ya no pennitido. Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tanto, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista jurdico~penal, y en consecuen~ia na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente tpica. De esto se sigue que el prhner peldao que debe superar una con- . ;.dticta para i~gresar a la tipicid~d objetiva culposa es el de la superacin de la barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creacin de un riesgo o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se est , ante una accin desvalorada, con independencia de la produccin del resul- t~do. Desvalor de accin en el. marco del delito culposo es. pues. creacin de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la ti>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues para actuar .eri forma pel1almente tpica es necesario que tengan lugar otras condicione~ adicionales, que se vern ms adelante (irifra, 6.1.4.2.). '

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. 6.1.4.1.1. Criterios para lader~rminacin de la crea.cin de riesgo,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado, en especial el de las llamadas "reglas tcnicas". Determinar sin embargo con precisin cundo se ha sobrepasado la barrera del riesgo pennitido no es' siempre sencillo. Para ello la teora de la imputacin' objetiva yiene desarrollando varios criterioE que todava estn en proceso de elaboraCin y por lo tanto existe mucha discusin al respecto: La base del juicioexanre elaborada por la teora de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en realidad una teora de.ta imputacin y no de la causalidad) y u[Lada pa~a establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en . cuenta aqu: para determinar:i una conducta ha creado un riesgo no perrni. Ido se ~ebe enjuiciar esa conducta al monien/o de s~ produ.ccill. ~st9 es, t~ni~nd(j en cuenta nicamenfe los datos c?gno$cbles .en ese.momento -y

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no los conocidos despus dela produccin de!' resultado- ms los conocimientos y capacidades' especiales que posea el autor en el caso concreto. :Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracters~icas del "hombre medio'.' no tendra, pero que ~.1 autor s posea en el caso concreto, sea por s~ mejor formacin intelectual o su mayor experiencia prctica, sea porque lleg a esos conocimientos de manera casual. Se trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades . superiol:es a la media. Jcillplo: A mantiene una pc1~a con B, un heillQflico, de apariencia completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es hemoflico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo. B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no' podra conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un observador objetivo la muerte de B s.era completam'ente imprevisibie y, por lo tanto, no considerara que la accin de A ha creado un riesgo pcr~itido; pero concluira de otra manera si conoci~ra lo que A, el autor, conoca: la enfeqnedad que sufra B. Estos conocimi~ntos especiaJe.c;; de.l autor en el caso concretodeben '-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren"; cin de un riesgo no permitido. Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.), quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biologa trabaja e"c,.,tu11menfe como caIimrero y recqnoce en la ens~lada que est por servir tlmi planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v ~ue re. JAKOBS no imputara homicidio al estudiante, cOn el arg~mento ql1~ "1. un rol g~nera] corresponden tan slq conocimientos generales, no. esmila .. les"; nadie tien,? la expectativa de que lo~ camarer.osconozcan sobr~~l~., tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su . rol y no corresponde por lo tanto que se le imputehol"icidio A le J"t1 ser~ responsable de una omisin de socono. .. , Tambin es H!levante la violacin deciertos deberes o nOf1n~s.d~ Cltiw dado, pues ellas delimitan normalmente el mbito del-cie~go permiti~'J. Este concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de alglina normativa especficamente reglada, como la~.llamadas re8Ia.~ tcnicas, constituidas ~or las normas del trfico (reglas que regula"';) ,trn sito viario, la construccin, la higiene, la claboracir:t y utilizaCin de ~iertos' productos riesgosos, etctera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregulart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogaca, !~ arquitectuf<l, etctera). .

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El tipo culposo La preterinrencio!liIlidad

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Per lo cierto es ijue todo actuar humano est regido implcitamente por normas de cuidado (normas de quid ado hay en todas partes), y que estas normas Son las que muchas veces det~rminan el carcter permitido de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor habra violado una norma de cuidado que rezara: "no debes aplicar una .herida cortante a quien sufre lllla patologa hemorrgica", y por ello creo un riesgo no permitido. Por eso es que muchas veces se identifican la problemtica de la previsibilidad objetiva, la de la violacin del deber de cuidado y la de la crcacin pe un riesgo no permitido, indicndose que son todas equivalenles '(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121). . Sin embargo, cabe destacar que, si la lesin d~l bien jurdico es objet.i.vam~nte previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado, es slo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido, pero nO llecesario. Normalmente tanto la previsibilidad objetiva como las ,normas de cuidad cumplen un papel slo indiciario respecto de la determinacin acerca de la creacin de un riesgo no permitido. Esta afirmacin debe tenerse especialmente en cuenta cuando se est ante la viola. cinde una regla tcnica (norrna del trfico O de.la ex arts), pues, pese' :a.su violacin, puede ocurrir que la r~gla en cue'stin aparezca como irraZ:Gn,able frente al caso concreto, y 'que corresp9nda 'concluir en contra de 130 cr~~~;n de, lIn riesgo no permitido. P~nsese simplemente en que las normas del trfico constituyen bsicamente prohibiciones de puestas en peligro abstractas, y los delitos culposos son la mayora de Iris veces de rewltudo. De all que la simple violacin de una de aquellas normas no pueda fundamentar siempre, per se, la creacin de un riesgo'no :j'ermitido, p"es "lo que es peli'groso in abstracto puede sin embargo no ser 'peligroso en el caso concreto" (ROXIN, 1997: 1002). Por otra parte, el indicio respecto de.Ia creacin de un riesgo no per~ milido que representan estas reglas tcni~as ser tanto ms dbil cuanto ;,s lej,lno sea el carcter formal de norma jurdica que posean. No es lo Illi;llIo, porejemplo, la ley de trnsito viario:silOcionada por una legislatura ;,,;vvn;:;ial o federal que las "normas de .higiene en el trabajo sancionadas il\lChtUl.Iente por el dir~ctoriO"de una empresa pr~vada, pues slo las prime~ ras gozan de Un nivel suficier.te de legitimidad y slo ellas son obligatorias para lodos/Nada impide igualmente que, frente al caso conCreto, una nor- , Ola privada interna sea ms razonable que una' norma jurdica general sancionada por el legislador.

Como se<l, lo importante es tener presente que el objetivo es

nar si se. ha creado un riesgo no permitido, y no si se ha violado un deber de

cuidado o si el resultado era previsible. Acelltuar estas dos ltimas metas puede conducir a dejar de lado el problema central. La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo'indicios de la creacin de un riesgo no permitido, pero no l<i creacin de ese riesgo en s.
6.1.4.1.2. Dis~ninllc~ll del riesgo'

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No se discute que quien con Sll accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico no puede ser COnsiderado responsable de la lesin efectivamente resultante por su acluacin. . Ejemplo: A advierte que una piedra que viene por e~ aire accl1ar en la cabeza de B, entonces intenta quitar a nde la trayectoria de la piedra, pero lo logra ~lo a medias, dailc10 finalmente la piedra no' en la cab~za sino en un brazo de E, provQcndole unas lesiones leve:;. No puede corisiderarse a A responsable penalmente por esas lesiones, a pesar de que su obrt:tr ha sido causa de ellas, pes su condutta ha disminuido el riesgo de una lesin ms grave, o incluso de una muerte (ejemplo tomado de ROXIN, 1976: 131). Lo que se discute es si esta exencin!de responsabilidad tiene lugar por exclusin ya del tipo o porque, pese j la tipicidad de la conducta, ha operado la causa de justificacin del estado de nece~idad (34 inc. 3 c.P.). Se ha respondido que esta ltima posicin es incorrecta, pues ella presupondra que la disminucin del riesgo constituira igualmente la lesin de un bien jurdico, "yeso es precisamente /0 queJa//(" (ROXIN, 1997: 366). Si esta ltima es la respuesta conecta, sera este un ej~mplo muy claro de cmo la pr~visibilidadobjetiva no es suficiente -ni id6nea- co~o criterio. para decidir la existencia de culpa, ni es por lo tanto equiparable al concepto de creacin de Ull riesgo no permitido; en el ejemplo dado salta en efecto a la vista que el resultado (las lesiones) no slo era previsible'sino que hasta ha sido previsto efectivamente por el autor, y sin eml;argo' no ha tenido . lugar all una creacin de un riesgo no permit;do.

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inca~:~i::c~~~'idades

6j.4.1.3 ... Gene;alizacin o illdividualizacin respecto de l a s : '


se enticnde aqu aquellas

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intelectuales, que aquejan al autor en el momeni del hecho. Por eso' puede . ' denominrselas incapacidades individales, pues ataen al autor concre< . ..' ,t., .

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too No es necesario que se trate de deficiencias tales que cqloquen al sujeto ""en situacin de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidd), Se trata simplemente de que las capacidodes o los conocimientos del autor sean, en el momento del hecho, inferiores a la media. Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conocimientos y las capacidades especiales -esto es, superiores a la media-.deben ser considerados en el nivel del tipo 'para la realizacin del juicio sobre la previsibilidad objetiva del resultado, el cual es de importancia para la determinw.:in de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma doctrina dominante considera, sin embargo, que ras incapacidades individuales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por parilletros estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas ilcapacidades , deben analizarse -segn esta concep:in. recin en la culpabilidad, que es donde tienen su sede los problemas individu~les del autor concreto (JEsCHECK, ,'1981: 777 ss.). A esta concepcin se la denomina "generalizadora"; porque sostiene que para la determinacin de la existencia de culpa (cn el nivel del ~ r tipo) deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamtemode ls problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. .Frente a ello; uip~;'ici6n mi.norilaria sostiene que las ncapacidades .. individuales debeitse:f.~n:idBs en cuenta y~ en el tipp-ara deddir la existencia o no de ~ula: yrio recin en la culpabilidad, argu;"ntando que la norma slo Pllede exigir realizar aquello que es indivi"dualmente posible ,,(STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argUmentos JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta concepCin se la denomina "individualizadoni", pues exige que la problemtica individual del autor sea coiisidenidaya para la determinacin de la existencia de culpa (en el tipo). ," ,,',," , En contra de esia ltima posicin se ha sostenido que, "~n "verdad, la norma no se dirige nic~mente a los capaces sinoa tod.os: siendo ello as.f precisamf;nt~ porque debe dejar en claro a quienes detentan una capacidad dudosa lo mnimo que se esp"ra de ellos (ROXtN, 1997:1015)" Pero el principal argumento en con.tra d.e la posicin individl1aliz~dora sera que ella borra en cierta medida la frontera entre ilcito yculpabilidad, regresando a tiempos superados de la dogmtica. ' .. . :f)~r su.parte, el priJ.lcipal argumento en contra de la tesis generalizadora . radjc:ar~ e~ l~ inexplicable que resulta que las capacidades y conocimien.. tos individuales (las lIa.mada:; "capacidades y conOCImientos ~speciales")
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se consideren en el ti}Jo y no suceda lo mismo Con las incapacidaqe.s individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a conocida frmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba" (1997: 1015)" La discusin no p~ede zanjarse en este luga"r. Quiz no sea ocioso advertir que las consecuencias prcticas de una y olra .concepcin apenas se diferencian. El inters terico de la discusin es, con todo,de gran importancia, pues de asumir pna u otra posicin no s610 se derivan consecuencias sistemticas dentro del problema de la culpa, sino tambin en otros mbitos de la teora del delito, como en el delito de omisin, especialmente el de omisin impropia.

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6.1.1.1.1. Deber general de informacin y de omisin. La llamada, "culpa por asuncin" Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de Bevar a .cabo una accin cuya realizacin sabe que puede significar la creacin de un riesgo no permitido, y no est seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear tal riesgo, debe, o bien informarse ~decuadamen~~ acerca delas caraf"te, rsticas y exigencias de la accin, y decidir luego actuar o no en .fu.n~i:l de una cOf1).paracin entre esas exigencias y sus )ropias capacidades! () bien, si no p~ede informarse cOlTectament, abstenerse de llevar a cabo l~ :,c-. cin (omitirla). Si el autor (por ejemplo un mdico practicante que "no esti ' seguro de poder ~frontar con idoneidad una operacin de cierta complcji.dad) ejecuta la accin dudosa sin cumplir con este deber, general de ;.nfo~ macin o de omisin y crea un riesgo no permitido, pues su inC1.pad"'lrl le impidi concretar con xito la empresa emprendida, no podr eScudarse diciendo que al momento de realizar la accin era ~'incapaz" y.por lo t:ltl.~O , sostener que actu inculpablemente (tesis do la generalizacin) 0lque ni siquiera actu culpospmente (tesis de la individualizacin). ' , Tanto la tesis generalizadora como la individU'alizadora coinciden en afirmar que en tales casos el autor obra I;on. culpa por asunci6n, !~ ,que quiere decir que la culpa del autor ha consistid.o'y se ha concrelJldo ya en o!.. 1:techo de asumir una empresa, una accin, sin es~ar suficientemente capa~ citado para ella. Por cierto que ello requiere.q\.e)a posibilidad de su incopa: ""cidad le sea cognoscible al autor al momerito de decidirse a actuar: "" Ejemplo: Si una persona de sesenta ao~, que hasta ese momento no ha tenido ningn inconvenente para conducir vehfculos, de pr0I!to constatt!.

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una significaliva dismimicin de sus reflejos porque justamente a causa de ello ha provo~ado un accidente automovilstico, no ha sido imprudente al asumir la empresa de conducir su vehculo ese" da, pues su incapacidad no le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior la media, puede que O bien se considere que obr, sin culpa (tesis indiyidualizadora), o bien que Se sostenga que obr culposamente, peron culpabilidad (tesis generalizadora), Lri culpa por asuncin obra, 'pues, como lmite a la exo~eracin de , responsabilidad penal por incapacidad del autor.

Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo en que los dems no cometern hechos dolosos, Aqu el principio rige con ms fuerza, pues quien acta dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la . vigilancia y en consecuencia,es muy diffil advertir que alguien est a punto de cometer un delito de esta clase, De' all que en estos casos el principio slo cede cuando es extremadamente evidente qtl~ la otra persona se dispone n cometer un hecho doloso. "
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6,1,4J5" El prillcipio de confianza


En el trnsito viario es bien conocida la regla segn la c,ual quien conduce Correctamente su vehculo pued~ confiar en que los dems rambin se comportarn prudentemente (ley nacional de trnsito 24.449, art. 64, se, gundo prrafo; ley de trnsito de la Provincia de Crdoba 8560, art. 70 incs, 2 y 3), Esta regla es fundamental pue~, si rigiera el principio ,ontnirio, el tr{nsito no tendra la fluidez que lo caracteriza, ,Si, por ejemplo, para quien .transita por 'una arteria con pripridad de paso fuera obligatorio igualmente detenerse-o disminuir 'susta~cialmente la~el~cidad e'n c'ada boeacalle,'el trnsito general sera,tan lento y pesado que se,ne'utralizaran muchas de sus principales ventajas. '.', , El principio tiene sin embargo una limitacin muy'im'portante: la COnfianza en el actuar prudente del otro debe ceder si eXisten'indiCis ~laros de qe el tercer~ est a punto'deicome'tc'r un hecho'c~lp6so, _S~'trata: siempre, de evitar en lo posible la lesin de bienes Jurdicos, Si quien lieileiprioridad de paso advierte que otro automovilista culposamente est a punto de cruzar la bocacalle, debe poi cierto'disminuir la velo'cidad'&'s vehculo 'todo lo que sea necesario para evitar la colisin, poi ms qt.e'tenga el derechOa su favOL Si no hace esto'y por ello tiene '!lIgar 'na colisi'rf"entrc ambos autonl1)~F,res, sus conse~uencias penales le sern tambirii l imput:abls; y no slo a quien cruz sin respetar la prioridad de paso,' ' Este principio es extendible aJodoslos mbitos de la vida social regidos por la idea de divisin del trabajo (GORA~SKY, 1999: 129 ss,): el cirujano puede confiar en que su asistente se comportar prudentemente durante la operacin y le entregar ei instrumental correcto; en una empresa privada o en una oficina plblica el director de un rea puede confiar en que 'sus dependientes se comportarn correctamente, El principio siempre cede ante ' indicios claros de comportamiento culposo,

6,1.4,1,6, La prohibicill de regreso El instituto de la prohibicin de regreso tiene una larga tradicin, Por primera vez habl de l FRANK en 1931, po esa formulacin originaria, concebida dentro del mbito ele la causalidad, e,!; hoy completamente obsoleta, y lo qe en la actualidad se entiende por prohibicin de regreso tiene poco que ver con aquel originario punto de vista, Hoy est claro que la prohibicin de regreso es un criterio de imputacin y no una teora call1;al. Los nuevos desarrollos alreddor de la idea de prohibicin de regreso -como todo lo relacionado con la teora de la imputacin objetiva- son sin embargo muy reciel~tes. y su contenido y lmites estn todaya necesitados de mayor precisin (FERRANTE; 1997: 235 ss',), As, muchos de los problemas,que algunos autores incluyen en el mbito de la prohibicin de regreso son tratado's por otros en diferentes institutos, como por ejemplo en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculacin, entre ambos criterios), o en el llamado fin de proteccin' de la norma, o reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de prohibicin de regreso, etctera, Aqu debe retenerse que el objetiv,o d,e la prohibicin de regreso es impedir que un comportamiento inicial correcto -o incluso.culposo y hasta doloso (lAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que', causal mente, .ha contribuido o favorecido. Ejemplos: a) Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que matarn a .una p;rsona si lleva adelante un proceso penal en 'contra de un miembro d61;grupo, El juez da curso al proceso'y los terroristas ~umplen su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemn, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:), b) El vendedor de un negocio de helTamientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer as! un robo (modificacin de'uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),

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El tipo culposo - La

p~eterintencionalidad

355

. e) Un fantico,quema]a bandera de un partido opositor:; un miembro . de ese par.tido sufre graves quemaduras al inlntar salva(;l pao de las llamas (Tribunal Supremo Federal. alemn, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,), el) Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal 1998, 180). . y .con l mata al dueo de la taberna (ROXIN, . . e) Dos personas mantienen una dura ria a golpes de puo; una de ellas le pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo, cosa que cllcrcero hace; el peleauOl: que recibe el cuchillo le provoe::) eDil l una grave herida cortante a su rival (RQXIN, 1998: 174). f) Una mujer entrega a su amante un veneno COD el cual ste mata das despus a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, !. 64, p. 370). "Mediante.1a expresin prohibicin cje, regreso' quiere enfatiza~se que ~J1 ciertos casos la imputaci6n de un re.sultado des valioso no puede ir tan uatrs" (temporalmente), de forma talde alcanzar sujetos que si bien han causado ~l resultado, de ninguna manera pueden considerm:s autores del hcc:.ho, en sentido tcnico. . Segll parte de la doctrina, deb~ sostenerse que existe una prohibicin <Je regreso cuando el sentido d~ la conducta oculTida primero en eltiempo no tiene un significado unvocamente delictivo; a contrario, corrcsppnder la imputac.in cuando. esa conducta s610 teqga sentido si se la refiere al hecho delictivo que favoreci (JAKODS, 1997 b; 241 ss:). . . Contra ello, se aduce que es muy difcH que una conducta t~nga nicamente un sentido delictivo, pues "incluso el venerio ms venenoSO puede ser utilizado con fines no delictivos" y se propone por lb tant6l!-ti criterio de imputacin independiente: el "favorecimiento de una reconocib~e propen:.. sin al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), segn el cual corresponde la imputacin si en el caso concreto la propensin a cometer el hecho delictivo era objetivamente recono.cible, y en tales circunstancias se llev a c~bo la conducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma carga~a al alcance de cuaiquiera, provocar la reaccin de un tercero por cuestiones ideolgicas, etctera). El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas uacciones cotidianas" o uacciones objetivamente neutrales".(sobre el punto AMBOS, 2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputacin no correspondeno e:s por el carcter ctidiano de la accin, sino porque o bien la conducta tena y poda tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) .' o bien no er reconocible la propensin al hecha del autor doloso (ROXIN).

Por ltimo, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendoa otros criterios, que en general enfatizan que nadie pue.de ser obligado iflntegrar planes comunes de accin, y mucho menos si con ellos se fayorecen:intereses contrariqs al orden jurdico.

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6.1.4.2. Realizac.in del riesgo ,/la permitido en el resultado Con la creacin de un riesgo no permitido o desaprobado.n'o est todavn todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetiva: mente imputable al tipo culposo de que se trale. Para ello es necesario todava pr.ecisar si ese riesgo creado se ha realizado en ~l resultado con~ . creto. Con la creacin del riesgo desaprobado tiene lugar ya el des valor de accin, que es lo fundamental en orden a la existencia de ilcito, Pl'ro todava falta el desvalor de resultado, que tambin cumple una funcin en la r conformacin de aqul (v. supra, 6.1'.2.). Puede ocurrir que, pese aque se ha creado un riesgo no pemlitido, el resultado desva1ioso final sea imputable o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y qU,e.por lo tanto no haya tipicidad culposa, El conocido ejemplo de quien consu automvil atropella culposamentc a un peatn provocndole umi herida c"onsiderable pero de ninguna manera mortal en la pierna, por lo:cual es trasladado al hospital en una ambulando, cuyo conductor pierde el contro y colisiona contra otro vehculo, ~urien~" el paciente por esta circunstancia, puede introducir adecuad~mente ~ este grupode problemas. En ese caso es evidente ql;e el automovilista cnus6 muerte del peatn, pues, si no lohubiera atropelJado, aqul no hubiese est"~ do nunca en la ambulancia que 10 condujo a la muerte, y es cIarp t.~~~~".~ que esa causacin signific la creacin de un peligro o riesgo no pecmitid0, pues el caso da por supuesto que el conductor del . utomvil obr culposa mente cuando ~tropell'al peatn. Pero el resultado de muerte co~ cretamente acaeCido no e's imptable a esa culpa -a la que slo cabr~..n~p~ tar unas lesiones por la herida de la pierna- sino a la culpa de un terrero -.el conductor de la ambulancia- o ~ la mala sue~te en su caso. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado. Aqu ya no es importante la consideracin del hecho desde pna perspectiva ex ante, como ocurra en ,el nivel de la creacin del riesgo. Toda I.a prblemtica de la realizacin del riesgo se fundamenta en una considera-, cin del hecho una vez producido el resl/ltado (ex post).

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356 .

Gabl'el E. Prez Barber

El tipo culposo La preterintencionalidad

3~7

6.1.4.2.1. El problema de los Cl/rsos cOL/sales hipotticos,


especialmente el del comportamiento alternativo conforme' a cierecho , ' . . .

resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o incluso extremadamente probable, pero no segura.

Hay otro grupo de casos todava ms significativos en relacin al proolema de la realizacin del riesgo, muy ci.tados' en la literatura, que son los siguie.ntes: ' . a) Un fabricante de cepillos de pelos de cabra no desinfecta los pelos .. tal COmo lo ordena el reglamento. Varios opera~ios de la fbrica mueren por b illfe~cin que os pelos de cabra les provOC(I, Luego, pericif'llll1ente se
clel11ustra que la infeccin se debia a un nuevo tipo de bacilo, 9csconocido hasta entonces y que, si se hubieran desinfectado los pelos de cabra con-

6.1.4.2.2. La teora del nexo o de la evitabilidad n importante sector de la doctrina considera que en tales' casos no puede considerarse aI- resultado una realizacin del peligro creado, pues aqul era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera
fllern la conrlllcrn del Autor. Estn opinin enrjcncle qile elche otorgarse rele-

forme al reglamento; casi COn certeza el resultado se habra producido igual (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, t. 63, p. 21 I ss.). b) Un camin se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la "distUlicia lateral mnillla reglamentari~, El ciclista cae haci.a su izquierda juslO en el momento de ser adela~ll.ado y es ap!astado por las ruedas traseras del cami6n, a raz de lo cual muere. Lueg se demuestra que el Ciclista estaba ebrio, y que si el camionero h'!bleSe respetado la distancia lateral reglamentaria el resultado hubiera sido niuy probablemente el mismo (Tribunal Spremo Federal alemn, Sala Penal, t. 11', p. l ss,) . c}Una persona es anestesiada, antes de.ser operada, con cocana, e!l v"{de novocana que es la droga indicada. Elpaciente mere poracci6n de 1'; ;ocafliri. Luego se comprueba que el paciente sufra una patologa muy pacticuiar~porla cual era extremadamente sensible ianov6cafria, I1egn: dosea' la'co~crl;;i6n de que si hllbiera sido imestesiadocon e~ta ltima dC'oga muy 'probablemente Ilubiera tambin muerto (Tribunal'Spremolel Reich, SalaPenal, 15/1011926). ., , .. , De estD:s'ejemplos resulta lo sigujente: siquienes crearon ti"h riesgono e"'nitido se hubieran comportado conforme a.derecho,'muy probablemente elresultado des valioso se hubiera producida igual. Se destaca el giro 'n.uy probablemente" prque si el resultado hubiese tenido lugar'con seguridad aun mediando un corr:portamiento correcto, s coincide en 'general que no corresponde la imputaGi6n, pues ello implicara castigar por el mero inculnlllimiento de un deber intil y, al castigarse quien sobrepas elniv.el del riesgo ,permitido y no al que se mantu'vo dentro de l siendo ambos h~chos sin embargo idnticos en relacin al resultado, se violara el principio de igualdad (I1.0X1N, 1997: 376). Por eso eS que en estos ejemplos se ha tenido el cuidado de sealar que en 'todos ellos' la producci6n del mismo

yancia al crso causal hipottico constituido por el comportamiento correcto, y que slo se puede imputar el resultado del curso causal re.ll cuando sea seguro, o por lo menos probable COn una probabilidad rayana en la certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada' "teora del n~xo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros, BAUMANNI WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).

6.1.4.2.3. La teora del incremento del riesgo Esta teora, fundada por ROX1N ya en 1962, parte' de la idea de que 'no hay que otorgar relevancia a los cursos caus~les hipotticos, s\no que debe atenderse a lo que realment,e ocurri ef.1 el caso cOIireto. Seg(tr~ esta' posi~ cin, por ms que no.sea scguro que el resultado sc hubiera evitado co~ un. comportamiento alternativo conectQ, debe imputarse igualmente al autOr si es seguro que su conducta implic6 un incremento del riesgo ct'e lesi6n para el bien jurdico, en compara~in con. la conduta CO!Tect~, es. decir, c6il aquella que no hubiera sobr~pasado'el nivel del riesgo ~ermitido. La decisin se remite as a los dictrl1enes cientficos (periciales) sobre la exis~e~~ cia o node ese aumento del riesgo (ROXIN, 1976: 167 ss.). . . Las principales objeciones contra esta teora son do~: por un lado, se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es s~guro qu.~ el resultado .se hubiera evitado con un comportamiento corre~to debe absolverse al autor po.rimperio del principio citado, segn el cual la duda sobre cue~tion~s de hecho deb.e jugar en favor del acusado. Por' otro lado, se I"ac.haca que transforma delitos de resuHado en delitos 'de peligro, violltnd'o as el principio de legalidad, pues en definitivaderiva.!a. imputacin no de la rcalizacin del resultadO" si,no de la mera creaf::i6n .. (incremento) del riesgo,. Tambin puede aducirse en su contra que en .. ' rcalidad no deja de operar c.:omparati,vamente COn cursoS causales hipo-~:'

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tticos, pues en d~finitiva parte de comparar la conductp real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipottica. ubicble dentro del riesgo permitido (MARTINEz ESCA:v'ILLA, 1992: 219 ss.).

Las- principales crticas contra esta teora 'apuntan a lo extremadamentedificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que presenta, sobre todo.para el recin iniciado en el esiudidel derecho penal, es la notable cantidad de diferentes significados y mbitos de actuacin que

6.1.4.2.4. La teora del fill de la Ilorllla


Segn la teora del fin de la norma, fundada porGIMBERNAT ORDEIG ya en 1962, tampoco debe otorgrsele relevancia alguna a los cursos causales hipotticos p.n orden a decidir si el riesgo creado se ha reali~ado o no en el resulla~o. Lo que Jebe. tenerse en cuenta es el fin ue la norma de cuidi.\do que rige el caso, lo que equiv.ale a decir: es menester preguntarse si el resulLado concretamente ocurrido es precisamente un resl.!-itado que la. nor'ma tena por fin evitar (GIMBERNAT ORDEIG, 1990: 140 ss.): Se admite que esta propuesta logra efectivamente resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotticos, esto es, teniendo siempre en miras nicamente al su'ceso realme~le ocurrido. Tnganse en ,cuenta los siguientes ejemplos, elaborados tambin por GIMBERNAT: a) Un suicid.a s~ arroja delante d.e un autom6vil cOliducido a una velocidad superior a la mxima permitida y Illuere poi' efecto del a colisin, . b) U.n aUtomovilista conduce su automvil dentro de los lmites de la v'eloeidad permitida pero por el carril izquierdo de la calle, cu~~do 10 correcto segn las normas de tr.Tlsito. es hacerlo por el dered;o .. De pronto se lanza i:l la calle un nio desdt:~ la acera izq~icrla y es atropellado por el automovilista, que pese a la baja velocidad no pudo evitar la colisin por lo repentino de Ji aparicin del nio. ..... .. -'.. '. . . . Aqur debe negarse en ambos casos la imputacin 'objetiva, y con ello la existen;oia de culpa, pero no en base a anlisis hipotticos como "qu hubiera p",ado si el autor hubiera observado un comportamiento conforme a derecho''', sino acudiendo al criterio del fin de la norma: es el fin de la . norma que impone un l,mite mximo de velocidad evitar suiCidios? La respuesta es obviamente negativa, yde.be por lo tanto rechaiarse la imptacin. Es el fin de la norma que obliga a circular por el carril' derecho evitar la muerte de personas que se aparecen. repentinamente desde la acera i:t.quierda'! No, porque el fin de esa norma es que el trnsito conserve cierto orden y no evitar la muerte de persona,s. Respecto de este ltimo ejemplo, n6tese qUl! si se acudiera al procedimiento hipottico se concluira que el comportamiento correcto hubkra evitado con s~guridad el resultado daoso, pero no obstante, por aplicacin del criterio del fin de la norma, lo que co'rresponde ~s rechazar la imputacin objetiva, ..

los distintos autores dan

a~sta teora. Aqu se ha segu.do el que le otorga

ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG.

6.1.4.3. Otros criterios de imputac(l1

En este punto se exponen otros criterios de imputacin sobre cuya posicin sjst~mtica dentrp de la teoi'a de la imputacin objetiva ~e incluso sobre su deno~linacin-,no exist.e ni~g~ acuerdo. De allf que sea preferible -en una exposicin fundamentalmente descriptiva como sta- tratarlos bajo un ttulo y . 'en un lugar tales que no 'mpliquen una toma de posicin al respecto. Se hac\, referencia a los criterios que, segn los autores, han sido tratados" bien bajo el nombre de "fin de proteccin de la norma" (RoxlN, 1976: 181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelencia de la vctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputacin a la vctima" (CANetO MELl, 1998 b: 282 ss.)-, etctera. Estos critelos se ocupan de lma serie de grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrsUcn en cOD?n: en todos 'ellos autor y vctima han contribuido conjuntamente a la afectacin rl'cl bien jurdico (por "vctima" se entiende al titular del bien jurdico af~etado). Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a c~nt.ril.m- . cin de la vctima, corresponde exonerar ~ompletamente al autor y ?.ttH:'::,:~'"; nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no. Para quienes tratan 'esta problemtica bajo el esquema del "alcance del tipo" se trata aqu-de "ulteriores criterios de imputacin" -pese al nl")PIbre dad~ rll crjt~rio~, lo que bsicamente quiere decir que considera;} q~~, los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creacin y realizacin del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo no corresponde' todava imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde estas 'Iulteriores" razones (l:s ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar. el rol de la vctima. se t~ata de criterios que"jllnto a las instituciones del. riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCin de regreso, deben' ubicarse en el primer nivel de la teora de la '~put~cin objetiva;pup,s en.

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~arber

El tipo culposo - Ln preterintencionalidad

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rigor 'su funcin es cqntribuir a determinar si se ,ha creado un ries'go no permitido (JAKOBS, CANClO MELlA). , El problema de la contribucin de la vctima es tratado mayoritariamente . segn el criterio de diferenciacin desarrollado, sobre todo, por RoxIN,segllO el cual deben tratarse de manera diferente ls ca"sos de autopuesta en pligro de la vctima a los casos depuesta en peligro deun tercero aceptada por ste (o de he/empuesta en peligro cansen/ida por la vfctima). Por regla la autopuesta en peligro de la vctima conduce a la impunidad del aulOr. Cuando se tr,ata qe una pesta en peligro qe un tercero aceptada por
l deben hacerse algunas distinciones ..
Hay una autopuesta en peligro cuando la vctima consciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la accin. .' Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como consecuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temn, 'Sala Penal, t. 7, p. 112 ss.). b) A le entrega a B una jer~nga con herona, siendo ambos perf~cta mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B inyecta l.herona y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemn, Sala Penal, t. 32, p. 262 ss.). ... . Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por ste o una heteropuesta en peligro consentida c~and{) una p~.rSOI)a no se pone en peligro a s misma, sino que acepta conplena concie.ncia del ri~sgo que otra la ponga en peligro. . . .. .... , . c } Vn pasajero sube a un taxi y le pide,al~hofer qliee~ceda los lmites dela velocidad.permitida porque tiene glle llegar tiempo a una cita. El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. , eXce: siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde l~ vidael pasajero (ROXIN, 1997: 394). .. ... .

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d) A tiene sida y propone a B, su pareja ocasional,. tener rel~ciiJnes sexuales SIl1 protecci6no B, qtie es perfectamente consc"ieilte de la enfermedad que sufre su 'pareja. acepta la pnipuesta y sb infectacon el virus (Tribunal Suprema Federal alemn, Sala Penal, t. 36, p .. I 7 ss.i . . e) Vn Conductor normalmente prudente invita asu ~ovia a dar.un paseo en motocicleta juntos, en la misma motocicleta. Durante el paseo tiene lugar un siniestro como consecuencia de la culpa delconductor, y su novia muere por los traumatismos sufridos (modificacin de un ejemplo de CANCIO MELl, 1998 a: 114). ,.

En los casos a) y b) es la vctima quien, con plena conciencia del riesgo, se pone a s misma en peligro. Quien participa junto con ella en el suceso es impune. En nuestro derecho esa impunidad no se pude fundar en el argumento, bsico en Alemania, de gu~ es impune la participacin dolosa en un suicidio ajeno, pues segln nu.estro derecho positivo la "instigacin al suicidio" es punible (art. 83 c.P.). Esa impunidad debe fundarse entre nosotros en criterios generales de imputacin. Partiendo del denominado principio de alftorrespoflsabilir/ad, parte. de la doctrina ha elaborado algunas pautas interesantes que seran enteramente aplicables en nuestro derechoo As, se sostiene que el suceso debe imputarse,a la vctima cuando, e~ primer lugar, haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima; en segundo lugar, cuando la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor, es de.cir, cuando haya obrado con plena conciencia del riesgo; y, en tercer lug~r, cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima (CANelO MELl, 1998 a: 124s.). En los casos casos c) y d) tambin corresponde la impunidad del autor,. porque, pese a que no se trata de una autopuesta en peligro de la vctima .. sino de una aceptacin por parte ele $ta a ser puesta en peligro por otro, los .. casos, en todos sus aspectos relevantes, equivalen a una autopuesta en, peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situacin en el caso e), en e l ' " cual la vctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado, por lo tanto elsuceso debe ser imputado al autor. Por cierto que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la vctima o ' , . al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputrsela a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen. tanninguna dificultad- de la llamada "concu~encia de culpas" (LuZN PEA, . 1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de rechazar a p"riori que la concurrencia de culpa~ pueda tener algn efecto .' en derecho pehnal(v. referenc ias juriS PrUden~ialeCs enfRuscoNII, 19 99: 27 s s.) no encuen tra ay, en genera, on arme a os d esarroI1os l l apoyo (octnnano. dogmticos expiicados en este punto, ha quedado claro que la imputacina la vctima puell~excluir completamente la imputacin al autor. Cuando ello".

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no sea as y tenga lugar una autntica "concurr~ncia de culpas" entre autr. :: y vctima, habr que analizar la culpa subsistente en el autor en dos niveles:.:. ;c.:. primero en el ilcito, pues'pede que su culpa sea insignificante Yen talca~o".: ... ,'c.'.'.' ,..

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correspo~der igualn;;;~te su impunidad (ROXIN, 1997: 1028 s.); y luego en la culpab"!dad y en la determinacin de la pena, pU es posible que su mlervenclOll, en razn del co-protagonismo de la vfctijna, merezca un repro~he de culpabilidad merior y la correspondiente disminucin de la pena. l,Jn sector iln minoritario de I~ literatura postula que la decisin en favor O en contra de la impunidad del autor en 'todos estos casos no debe centrarse ~n la diferenciacin entre auto puesta y heteropuesta C1l peligro, como sostlc.nc la doctrina mayorHaria, sino en criterios generales de imputacin, que parten del ya nombrado principio de autorresponsabilidad J~ la v. y que se centran.cnlos,ya citados parmetros de organizacin conjunta autor-vctima, no instrurnenlalizacin de la vctima por parte del aut~ry falta de un deber especffico de proleccin en el autor respecto de la VlclJma (CANClO MELl, 1998 a: 119 ss.; ms detalladamente en 1998 b: 259. ss. y 282 ss.). ' .

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independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creacin de un-rie~go no permitido constituye cOllceptllalihente, por lo tanto, una tentativa culposa. Que ella por faz.ones de derecho positivo no sea punible no impide reconocer su posibilidad conceptual. Que el legislador haya optado por no punir la tentativa culposa obedece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que lal punicin implicara muchos ms cQsies que beneficios. La enorme dificultad probatoria y.de deteccin de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las personas crean en verdad p'erll1<lnentemente riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente slo si en funcin d.e ellos tiene lugal" un,. re.sultado daoso. Si hubiera que perseguir penalmente cada tentativa culposa, esto CS, cada creacin de un riesgo no permitido, el Estado sera policaco, y la convivencia s.ocial se :tornara insoportable (SANCINElTl, 1991: 293).

6.1.5. Telltativa y participacin en el de{.ito culposo? 6.1.5.1. La te/ltativa culposa


En ~u~~tra doctrina tradicional o bicn se ha negado taja~temente la me.ra posibilidad cO.llceptual de tentativa culposa. o bien se la ha aceptado pala 11:.1 muy redUCido grupo de casos (SOLER, 1989: 173). Ello ha sido producto de construirse la teora de la tentativa en base al derecho positivo, que ~lo pune tentativas dolosas (art. 42 C.P.). Pero conceptualmente la posllJlhdad de una tentativa debe analizarse en funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y dc resultado. De acuerdo con ellos puede decirse que, en .los delitos de resultado, bsicamente existe una tentativa toda vez que hay un des valor d~ accin, y que -en los delitos de. resultado- existe un delito consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el des valor de resultado. . . . ~:l hecho de disparar contra una persona un a'rma de fuego con intenclOn de ~~tarJa constituye un desvalor de accin (pues es doloso), y por el~.o sera Imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se produce, habr ad~ms un desvalor de resultado y se tratar' de un delito . c?n~umado. Y, respecto d<!.' delito culposo, el anlisis no tiehe por qu ser dlStlllto que el refendo al doloso. El hecho de circular en automvil por una calle de la ciudad a 80 kmlh constituye yaun des valor de accin, pues se o jurdicamente desaprobado, con . ha creado un nesgo no permitido .

6.1.5.2. La participacill tlposa Lo prim'ero a determinar es si en el d.elito culposo rige un c:oncepto unitario de autor o un concepto restriclivo de autor. Sobre estas nociones' cabe remitirse para los detalles al Cl:iptulo correspondiente, en esta obra, Aqu baste tener en cuenta que, segn el concepto unitario de autm, OIHly autora o hay impunidad, es decir, no cabe real~zlr distinciones entre auto!', cmplice, instigador, etctera. El concepto restrictivo de autor admite en cambio esta posibilidad. Por eso es' que se dice que respecto del delito . doloso.impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de 'restrictivo'" se debe a razones que aqu no jnteresan). . En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi 'unnimemente un concepto unilario de autor: slo se puede cometer un pelito culposo Como autor. El argumento de ms peso par;,! esta tendencia h~ yido la redaccin de los pargrafos 26 y 27 c.P" alemn, que exigen ex;:,ccsomente un actuar . doloso en los partcipes, La doclri.o:'la esp<Jola fllayoritar~1. , apoya, por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito culI-'0~0 -c::; decir, admite que tilIT1bin respecto de la culpa se distihga entre a1)lor, ~m plice, instigador" etctera-, pero con la expr:sa nclaracin de que ,'.-:;.1 . forma de participacin en el delito culposo que no sea de autor!J. es iO"'pu:ne (PREZ MANZANO, 1999: 109 ss.). El derecho positivo espaol no e~ "" obslculo para esta concepcin. Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo cxcepeiones. Algn autor sostiene aisladamente la posibilidad dedisti.nguir entre.

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Ellipo clilposo La preterintencionalidlU

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distintas formas de participacin en,"la culpa, pero 'sin dar prcticamente ninguna fundamentacin (SOLER, 1989: 174); otro la niega rotundamente, can argumentos naturalsticos (Z~FFARONI, 198:1 IV: 349 ss.); y otro la afirma categ.6ricamente, con base en Su concepcin subjetivista del ilc::ito, que lo conduce a observar tambin un "'inilll'~dolo '1 incluso' en la culpa (SANCINEDt, 1991: 287 ss.). . .' . nconNuestro Cdigo Penal-al igual que el espaol- no ofrece ninon o veniente para la adopcin de un concepto restrictivo de autor en-el delito cLliposo. Incluso sera posible admitir la PLlnibilidad de las ,stintas f01111as de participacin culposa, ,la cual sera de menor grado en el caso de com"plicidad no necesa!'ia. Tampoco es un obstculo nuestro derecho pos'itivo para la admisin de Un concepto unitario d~ autor ellell~arco de la ulpa. . A primera vista parecera que la adojJCin de un.eoncepto rest~ictivo de nutor tornara ~ls benigna la persecuin del delito culposo, pues p.ermitira una punicin diferenciada -en menOr grado- a quien en~verdad slo prest (Culposamente) una colaboraCin no necesaria pra la ~cinsllma cin del hecho. Aqu residira, posiblemente, la diferencia prcti~a fundamen~al entre ambas posiciones. Pero Jo cierto es que quien prefiera un concept.oynitario de autor puede ~imitar correctamente las posibilidades de im~utacin a ttl.110 de autora con un ~riejo adecliado de las reglas de la prohibicin de regreso, y si las caractersticas de la participacin . real del sujeto activo son lS propias de un colaborador no necesario ello ha de reducir su grado de culpabilidad, y podr tomarse en cuenta esta ci.rcunstancia en la determinacin q~ la pena. Esto disrinuye bastante, como se. ve, la relevancia de la discusin, al menos en el nivel de las consecuencias. C;onceptuaimente paq,ce preferible el; el &'Iito culposo un concepto unitario de autor. .
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6.2. Alllijuridicidad

eH gelleral no resulta sencillo imaginar .cond~ctas que sean tpicamen- .' te culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin. Ello es , as; fundamenlalmente por dos motivos. En primer lugar pOrque la mayora de los supuestos de hecho justificantes exigen v'olulltad de re'alizacin de I~ causa de justificacin (el denominado elemento subjetivo de las causas de justificacin), y ello sera imposible que tenga lugar por lo menos en la culpa'
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inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podran encuadrar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atpicos. mediante el criterio de la disminucin del riesgo y, e.n consecuencia, no es ' necesario analizar si medi una causa de justificacin (v. :mpra, j. 1.4. 1.2.) .. No obstante, hay algunas causas ele justificacin que, por sus caractersticas, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque permiwn la consic!eracin del elemento subjetivo de la justificacin en e~ autor. Ellas son la legtima defensa y el estado de necesidad (ROXIN, 199,7: 1031 ss., que agrega el consentimiento presunto). Quien, por ejemplo, es agreddo y con nimo de defenderse quiere. aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el tiro se desva por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del agresor provocndole la muerte, esa muerte queda tambin amparada por la causa de justificacin, que cubre no slo las co.nsecuencias queridas de la defensa sino tambjn las no queridas, pero motiva.das por el elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de un caso de exceso: art. 35 C.P.). Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el. objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al nio por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el nio en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raz qe ello sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas, el resu~tado de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha creado un rie~go no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado, pero este resultado pede quedar cubierto por la causa dejustificacin del estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obr con el propsito de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366). Distinta es la situacin si el autor, con su obrar culposo, casualmente impidi un mal grave pero sin tener ninguna conciencia de ello, o con su culpa se defendi de hecho de alguien que, sin saberlo l, lo agredfa en ese momento. . Ejemplo; Un automovilista pierde culposamente el control de su vehculo, el cual invde una de las aceras y. atropell.a a quen justo en ese momento, si'(qu'e lo supiera el conductor del automvil, se dispona desde esa acera a .disparar un arma de fuego contra..l, para cumplir as con un homicidio por encargo; ~e esta forma el c.onduct~r impide, gracias a su ctilpa, el disparo mortaL':
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En estos casos no operan 1a5- m'yncionadas catisa~ de ju~tificacil1 por faltar el elemento subjetivo correspondiente, pei-o,:'segn la.opiqin dominante, el hecho queda igualmente impune porqll~, tratdose de delito~ de resultado, s610 ha tenido lugar un des valor de accin ~sin el correspondiente desvalor eI,e resultado, lo que Iransforma al caso.en una hjp9le~ sis de lenlaliva ctilposa, y por lo lanlo impune (STRATENWF.I<TH, 1976: 330; R()xIN;1997:.1032 s.).

6.3. Culpabilidad
Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl1l inconveniente en analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusin de la'culpabilidad. En relacin a la inimputabilidad no existe eri este mbito ningn proble-. ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable cbilforme a las reglas estudiadas en el captulo corres;ondicIUe obrar tpica y anlijurdicamente, pero sin ~ulpabiJidad, salvo qlJe. se trate de un caso de culpa por asuncin (supra, 6.1 A.I :4.). En lo que hace al error de prohibicin, l resulla poco imaginable cn el delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibicin presupone dolo. Sin emca~'go, pueden concebirse hiptesis de CITOI: de prohibicinlanto en caosde culpa conscienle como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos nios invaden su jard.n y destrozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que slo los aSllsr;ar y creyndose adems c.ubierto porla causa de justificacin de la legtima defensa~ El perro, tomo enl previsible, muerde a los nios y les c~usa he.ri.das graves: El autor act:;t. COn culpa consciente pero en error de prohibicin, pues la leglima defensa no cubre esoS casos. Si el error era evitable corresponder atenuar su culpabilidad; si era inevitable (porque por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su cond~ct ser. impune por faltar comple~amenle la culpabilidad. b) Una persona conduce su automvil el~ una avenida de la ciudad a 80 kmJh creyendo que esa velocidad est. permitida, cuando la mxima en realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su conducta ser lpica, pues habr creado y realizado.un riesgo desaprobado, pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevit~ble

segn los casos y, po~ lo tanto slo disminuir o directamente eliminar la .; culpabilidad (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 1037). Tambin puede excluir la culpabilidad la illexigibilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificacin del estado de nece"sidad pero tampoco se le puede exigir que acte de otra manera. El ejemplo ms conocido es el del cochero que, por rde nes,de s palrn que incluso lo haba amenazado con la prdida dellrabajo, ~tiliz un caballo que saba lena ua lendencia a desbocarse; lo cual de hecho sucedi y pOr ello hiri a una persona (Tribunal Supremo del Reich, Sala Pep.al,L 30, p. 25 ss.). El cochero nO puede alegar eSlado de necesidad, pues)a prdida de su lrabajo no puede oponerse a la lesin. de la integridad fsica de aIro, pero aCla sin culpabilidad porque, atento a la especial situacin de coaccin: no se le poda exigir que, ;'ctuam de otra manera. La presencia en nuestro derecho positivo del1art. 34 inc. 2 C.P. hac.e que, esta solucin sea perfectamente aplicable entre nosotros. Pero . aun sin tomar en cuenta esta nOl:ma sera tal solucin igualmente viable, por aplicacin directa del prinCipio constitucional de ~ulpabil~dad en sentido estricto (esto es, no en el sentido de "no :hay pena sin imprudencia" sino en' el de "no hay pena sin culpabilidad'.'). .' 'Finalmente, como caqsas adicionales de inculp~bilidad pue~en incluirse todas las.hip6tesis que manifiestan una incapacidad indjvidllrl r::on~. .creta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en I.anto no se est .ante una culpa por asuncin, C0l110 siempre vale la pena achra,r. Recurdese que la tesis individualizadora respecto de las incapacid'"t(Jcs (supra, 6.1.4.1.3.) considera que lales incapacidades excluiran~" e.l'ti~o y no (slo) la culpabilidad.
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7. Delitos culposos de peligro abstracto. y de actividad.

Caracteres. Remisin
Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no requerir ellos un resultado. son napl cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.Hica de "realizacin d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.). Tampoco es aqu necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma -razn de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo slo ad",;len la CI"C".

363

Gabriel E, Pre:t. Dal'bei :

nco'nsciente, pues la consciente equivale en esos delitos a dolo (LUZN PEA, 1996: 432; ROORIGUEZ MONTAMs, 1994: 137; en contra JESCHCK/WEIGENO, 1996: 568). En lo dems SOn apljcables a estos deliJos las mismas' reglas que a los de resultado, a las que cabe por tanto remitirse.

lECCIIlN 11
8. El delito culposo de omisin .. Remisin

En nUeslro derecho penalpo~itivo vigente no hay delitos culposos de omisin propia. En cuanto a la omisin impropia, se admite unnimemente por la dOCtrina que todo deliio culposo de resultado puede ser cometido tanto mediante comisin cuanto a travs de comisin por omisin (omisin impropia). Para la determinacin de la conurrencia'de tipicidad en estos casos son aplicables todas las reglas de imputacin objetiva ya estudiadas en este captulo para el delito culposo de comisin, ms las ela- . boradas en relacin a los delitos dolosos de omisin impropia (especialmente. los requisitos de la capacidad individual.del autor y todas las reglas relativas a la determinacin de la concurrencia de na.posicin de garanLe), expuestas en esta misma obra en el cap.tulo correspondiente, al que debe remitirse al lector. Recurdese que la doctrina mayoritaria admite para los delitos culposos de omisn impropia que las incapacidades inclividuaJes_del autor sean tenidas .en" cucl1ta ya en el nivel" del tipo, opinando en cambio que ~n caso de comisin activa esas incapacidades Son relevantes recin en el nivel de la culpabilidad. La tesis minoritaria (tesis individualizadora) postula en cambio la relevancia de esas incapacidades ya en el tipo tanto para los delitos culp~sos de comisin como para los d~ cOI:nisin por omisin.

La antijuridicidad*
Fabin Ba/carce

1
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1.

i I

CONCEPTO DE ANTIJURIDlCIDAD. 1.1. Ini.roduccin. 1.2. El obrar irrelevnntey el obrar lcito. 1.3. Unidad del ordenamiento jurfdic<?

2. ANTINORMATIVIDAD.

I
I
I

3~ EVOLUCiN DEL CONCEPTO

DE ANTUURIDI.C1DAp.

4. L.4. orSQU1S1CIN DOCTRINARIA SOBRE LA DISTINCiN


ANTIJURIDlCIDAD OBJETIVA - ANTI1URIDICIDAD SUBJETIVA.'

5.

ANTIJRIDlCIDAD FORMAL y MATERIAL. PROPUESTAS ENTRE TIPO Y ANTlJURIDICIDAD.

6. RELAClONES

I I

7. LA TEORfA DEL INJUSTO PERSONAL (D1SVALOR DE ACCiN


- DlSVALOR DE RESULTADO).

8. BREVE CONSIDERACI!'" DE LAS NORMAS JURfD.lcOPENALES. SU NATURALEZA VALORATIVA

DETERMINATIVA.

9. EL

BIEN JURIOICO COMO INTER~S JURlolCAMENTE


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TUTEL."'OO.

10.
11.

LA "ADECUACiN SOCIAL .

EL

PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.

12. SINOPSIS. 12.1. AmbitOS' de la normatividad. 12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones. 12.3. ~;i nOI')":ll" jurdico-penal.

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. A Carlos Creus.

Por ~u.piadosa crftica y sus p[llabra~_de ~Iiell(o.


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1. Concepto de alltijuridicidad
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1.1:

[ltroduccin'

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Con la denominacin i:lntijuridicidad se designa la caracterstica,del supuesto de hecho concreto que 16 tIT\a contradictorio con el 'ordena': miento jurdico en general y, especficamente, con la ultima, ratio del sistema: las normas jurdicQ-penales. La alltijuridicidad (retchswid.rigkeit, en alemn; wrongfulness, en ingls), en realidad, como estrato ahairtico', es el mbito de la juridicidad general I en' donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener ciertas c,ircunstancias e~ cC?rnn COI~ ..las de los tipos penales' ~ntijurdicos (prohibiciones o landatos) se diferencian por otras circunstanciRI)'q'ue 10<; transforman en justificados 2 (ponderacin de valores en juego)); ora; con-

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I GON'JlHER, Hans, "La clasi,ficacin de las causas dejustificncin en derecho penal" en Causis ele justificacin y de alipicidad en derecho penal, Arunzadi, Pamplona, 1995~ p. 46, 2 Acerca del problema en ciernes del concurso entre causas de justificvcin, CUERDA RIEZU, "Sobre el concurso entre causa de justificacin" en Causas de justificacil1 y de atipicidad en derecho penal. coord. D. Luzn Pea - S. Mir Puig. Araf!zad i . Paw'1,lo'lfl. 1995; p, 215 Y ss.. , ' . ~ Existen en la doctrina internacional qllienes piensan que la COliJa de jusrificaci,! se configura como metaflormQ para el tratamiento de los casos en que entran en coli~jn nonnas. ~e compoi,t<trriiento a distintos niveles jerrquicos, en diferentes planos (Vase GOESSEL, "Renexiones sobre la relacin entre norma y tipo. El error sobre el presupt!esto f\ctico de una causa de justificacin", trad. M. Polaina Navarrete, .en Revista de Cie~cias Pen\\les, 1999-2. Mave, Buenos Aires, 1999. p, 100). Esto, sin ms, significa nbjll.l''r"d~ todo lo relativo a la lgica de ntica. i

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Fabin Balcarce

La untijllridcidad

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trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradicindolos l (permisos fuertes) '. . A diferencia de la doctrina mayoritari~, estimam.os que lo que comnmente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato anal-

tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencillamente se frata de un sector -el de la jridicidad general- a confrontar
eventulmente 7 con aqul como resultado de una deficiente elaboracin

del supuesto de hecho concreto H. . Como caracterstica del supuesto de hecho abstracto, la anlijuridicidad general (contradiccin con el~derecho) viene ya afirmada por la comprobacin de la tipicidad " mientras. que la a/ltijuridicidad especfica (penal) implica verificar si el sllpuesto es merecedor de pena: La tipicidad es ratio e,fsel1di deJa antijuridicidad ge,neral y ratio cognoscendi d~ a~tijuridi,~idad especfica (penal). Pll~S bien, en nuestl ~laboracin, confluyen los p~esupuestos de las teoras bipartitas,(las cuales conjugan en un
solo e,strato' el tipo y

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antjuridicidad) y tripartiltls (separan en dos

estratos perf:ectamente diferenciados el/ipo de la alllUltridicidad) Jel delito: "la' bipartita e~ vlida ell el mbito de la anfijuridicidad genlrica y la , tripartita en lo relativo a la amijllridicidad especifica. En lo referente a la antijllridicidad general, slo cuando existen dudas en la elaboracin del supuesto de' hecho cOl/creto, se comparan Is>s sl/pllestos de hecho abstrac/osde los tipos antijurdicos y de lal justificaciones para verificar cul se debe subsUinir el primero 10; pero ello, en un estrato superior -didctical)lente construido por la doctrina- en donde ambos ~onfluyen y cUy'a denominacin en nuestro idioma es Utluerto II~ gen.eralizndose en el medio local' las denominaciones ilcito 1) injusto. Mientras la llfijuridicidad geeral " ... designa una propiedad de la accin tpica, a s.aber; su contradiccin con las prohibiciones y mandatos del derecho pena!..." 12, el e,iltuerlO, para la doctrina .mayoritaria, es la accin. tpicamente (o tfpica y) an!ijurdica, segn se trate de defini.:iones del delito bipartita (accin tpicamente antijurdica y culpable) o tripartitas (acin-tpica, antijurdica y culpable) /J. Pero, como antes advertimos, tambin,. y en forma ambigua, se denomina el/tuerto a un estrato mli amplio: a' la un"idad en do'nde se resuelve la subsuncin del supuesto de hecho COHereto en el supl/esto de hecho abstracto de ,un tipo antijurdico o de una causa de jllstifi~acin I~. Como se adviee, en tal s~lperestrato de. ma'~a,s,

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,\ .,tERNENGO, Roberto, Curso de teora gellem{ del de;ecllO, D.epnlma, Bs, As., 1995, poO IOJ. , . . "IERNENOO, ob. cil., p. 95. ~ Se acerca a nuestra definicin la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, As,~ 1994, J, p. 24/1. Tambin la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG], Temis, Bogot, 1998, p. 88. ~ "Estclnroque el jurista debe cnmbiarde categora'segn el objeto de investigacin sea la fundamentacin o exclusin del injusto" (W. HASSEMER, FndCllllellfos del derecho pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muoz Cnde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, 22, p. 264) .. I En algunos caso~ el procedimiento, incluso, se vuelv~ ms complejo. Nos referimos.a los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresuplleStus fcticos de la cuusa de jllstijicacilI se traslada de un supuesto de hecho abstracro propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando est especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesin de una I,DJ'lna diferente . . ~ JESCHECK~, H. H., Tratado de derecha pella l. R{me general: trad. J. Manzannres S~llilaliie;:o, Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y esl.atQ lnaJtico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El 'hecho !mlible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, prr. 17~.

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Advertimos, desdc una pticn semntica, cierto grado de g'efleralizacin mayor en los tipos de justificacin genricq~ que er:':lbs tipos antijurdicos: Sin embargo, cuando se analizan en relacin con el slipl/esro de" hecho concrero, dicha usinlctra se reduce en lo que .significa,la elaboracin dI! los !lipllesto.f Irechq abstr;cros. . . 1I Sobre la denominacin, SANCINEITI, 'Teora del deliro y disvalor de {/cd,r", HUTlmurabi, Buenos Aire~, 1991, p. 3. El problCma dellJomell,illl'iJ tambin se advierte en Italin con la palnbra rorro con significacin ::::emejanle al vocablo hi~pano el/ruerlo (Confr. CARNELUTfI, Teora gelleral d[ deliro, trad, V. Conde,. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, p, 23, nota 7). En ingls se ~enomina wrollgdoillg (FLETCHE:R, Conceptos b,hicos de daecho penal, trad, F. Muoz Conde, Tirant Lo Blnnch, Valencia, '1997, P" 124). 12 ROXIN, D.ej'eclro penal. PlII'te gelleranDP PGJ, I, p. 14/3. "Acerco dei~slas, SILVA SANCHEZ - BALDO LAVILLA -CORCOY BIOASOLO, Casos de lajurisfohulencia pel/al COII cO/llellfarios doctrinales, Hosch. Barcelona, 1997, p, 227. 14 Parece ser la interpretacin de ESER-BURKHARDT, Derecho penal (Cllestiolles fUlldall1enurles de Itneorfa del deliro sobre la bw;e de casiJfae sell/encia), !rad, S. Bacigalupo. y M. Cundo Meli, Colex, M,adrid. 1995, p. 201) cuando afirlllan: ~'La justificacin liene en comn con la tipicidad el obje~ al quc se refiere: el ilcito".
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La a.ntijuridicidad

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se comparan acciones penalmente relevantes (objeto 4l! valoraci6n) y su antijuridicidad o juridicidad (predicado) J5 general par~~'subsumirla en un tipo o ~n una causa ~e justificacin. Pues, entonces, queda claro que aqu no s610 se hace referencia a la accin tpicamente antijurdica sino tambin a-I::,. accin justificada. Aqur -en el presente ens~yo- utilizainos entuerto, iUcito o illj~lSto en el primer sentido (accin tpicamente antijurdica). Pero es~,o no significa que el tipo lleve un "equipaje" e?Ctra reflejado en las causas de justificacin -como 10 piensan los defensores de .la teora de los elementos negativos del tipo-; por el contrario, In comparacin alu~ida entre ambos sectores es slo producto de una deficiente elaboracin de la hiptesis fctica concreta 9ue obliga a la operacin,

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],2. El obrar irrelevallte y el obrar lcito


La Constitucin Nacional y la lgica dentica concunen a la delimitaCin de dos mpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art. 19 C.N., en su primera clusula, prev que las acciolles de los hombres. . q/le de 11i!lgn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la auto-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de condLlcta~ que se declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cules son, sino que de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando as el sistema. Desde el punto de vista de la lgica dentica,' se trata de facllltades o permisos en sentido dbil; el individuo puede tanloreal~zarlas (u omitirlas) como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurdica alguna; existe compa~ibilidad lgica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intrprete, a la hor,!'de subsumir una conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la conducta (accin u omisin) no rel"me las caradersticas apuntad~s; pues, ~n tal caso, la conducla es irrelevante.

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La segunda clusula del art. 19 'de la Carta Magna establece, por su parte, que l1in~n habitante de la Nacin. ser obligado a hacer ir qu~ ".0 manda la '[ey, lIi privado de lo que ella no prohibe. Con e~to la. Ley . .Fundamental declara existente un conjunto de conductas (acciones u omisi.ones) .relevantes: l~s P!'ohibidCf-s y las obligatorias. su ~ez; la forma negativa de redaccin de la manda demuestra que la condutaserprohi_ bida ti obligatoria cuando: 110 es~ especficamente p.ermi/icla. Este permiso, a diferencia de lafacuitad, es de carcter fuerte por.t~es motivos. En primer lugar, porque para llegar a su concesjn no se toma eh cuenta la sola lesin a un bi.en; sino que se lo pqne en contaCto Con la posibilidfld de la lesin de otro bien y, en esta ponderaci6n se autoriza llevar adelante u omi-'tir lo'que norrilalmente es prohibido u obligatorio, En segund1ugar, dehi-" do a que slo pennit~ expresamente uno de los aspetos que confluy~h en la facultad: o permite hacer. 9 permite IJO hacer, pero no "1a's dos cosas al mismo tiempo. Esta caracte~stica la comparte con las pi'ohibiCiones y las obligaciones.. en tanto las tres dejan una de las alternativas de las conductas posil!Jes como mbito de libertad. Si. una conducta fuera plv/~ibida y obligatoria. a la vez. existira contrariedad. Si a una coi1duct~ pro.hibiria, a1 mismo tiempo, se la permit, o si una conducta obligat(rfia; coetneamente, est permitido .110. realizarliz, existira coritradiccin. Por ltimo, la conducta permitida cn sentido fuerte est expresamente delineada en sus rasgos fundamentales por el encargado de hacer)as leyes. La~ prohibiciones, las oQligacjones y los permisos en sentido fuerte sn" d mu!', do deJas COflductas relevantes:' . Ahora estamos en coildiciones de distinguir entre el obrar inelevnllte yel obrar./cito, El obrar irrelevante es aquel en donde el individo realiza o deja (~' rea~izar una ~onductafact/lta/jva ~o descripta en forma particu~ar P?r .'. legIslador (ej., motar a U)1 mosquIto), El obrar lcito, por su porte, es J sector de conducta que la iey ha descripto especficamente y, en atencj, 1 una ponderacin de.v~Iores, la ha permitido expresamente (ej., matar ~ ......... persona en legtima defensa) ..

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Claro en la definicin de ambos conceplos~ NUEZ, Tratado de derecho penol {Tratado]. Lerner, Crdoba, 1987, l, p. 290. . 16 Precursora en el inlenlo de explicacin, Mara 1. DESPONTIN. Lafunciollalidad d fa ofensa al orden y fa moral e/1 el sistema jurfdico argentino, Academia Nacional de Derechoy Ciencias Sociales de Crdoba, 1994:
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1:3. Unidad del ordenamiento jurdico


Una conducta ordel~ada por un sector del ordena'mient.o jurdico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente dCl mismo ordenamiento jurdico .. Consecuenteme?te; una conduct~ pr?l-Jibida ,

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376

Fabin Balcarce

La antijuridicidlld

377

no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni unu conduct~ permitida -en sentido fuerte- puede estar prohibida -si lo que se permite (en sentido ferte) es realizarla- o mandada -si lo que se permite (en sentido fuerte) es . omitirla- (principio de la unidad del ordenamiento jurdico), Sin embargo, la transgresin a una norma piohibitiva u obligat~ria no ~atlsa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurdico. El reconocimiento por.todos los sec.tores de la transgresin no significa recepcin. Para que esta sitLl4Cin se d, ha mene.ster que en ms de una de las ramas que conforman aqul, haya sido asimilada la conducta en forma '; direccionalmente coincidente. Pero, aun en eSte caso, los efectos que se prevn, generalmente no son los mismos (principio de especificidad de la aJl/ijuridicidad). El derecho penal tiene la caractenstica de consthtirsesobre la antijuridicidad proveniente.de los dems sectores del ordenarnjento juridico 1118, aun cuando en su configuracin y tratamiento punitivo acte con criterios especficamente criminales (derecho penal como extrema ratio). La all/ijllridicidad gelleral, procedente de la filosofa del derecho, de lo;; principios generales de ste y de la teora general,.es el presupuesto necesario pero'no suficiente de las antijuridicidades especificas, propias . de cada sector jurdico. Ello hace que, si bien 'la presencia de una de sus antijuridicidades especficas exprese simultneamente la concurrencia pre':via de una antijuridicidad general, la exclusin de alguna de aqullas no 'significa que desaparezca sta. De la antijuridicidad general se seleccionan las conductas tpicas, illterviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resultados obtenidos por el tipo 19. Pero, si hay lina caracterStica que individualice al derecho penal, esa es que realiza su seleccin de las conductas que prohibe (o manda) a par/ir de los ilcitos de o/ras ramas 20.

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La fun.cin de. la olltijuridicidad penal no 'es separar l autorizado de lo vedado, sino delimitar 1.0 vedado merecedor de pena 21. La QmijHridicidad penal no surge del contexto del ordenal.niento jurdico. sino que t.e,constru. ye sobre dicho ordenamiento. Claro eSl 'qlle .si la conducta se encuentra autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condicin sufic.:iente para excluir. toda posibilidad de ilcito penal. Es que "[s]era una conr,adiccin axiolgica insoportable y contradira adems la subsidiariedad.del derecho penal como recurso extremo de la poltica social, que una conducta autoriza'da en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penal mente" 22. Pero la existencia de ontijuridicidad genrica es condicin necesaria, pera no sufi.ciente pa'a que exista ilicito.penaL Es indispensabJe que conCurra la antiju,.idici~lad especifica. En sntesis, no slo se trata de.1a cuestin de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar, en general, prohibido (an/ij"ridicidad geJleral), sino de si debe estar prohibido bajo pena 23 (alltijuridicidCla' penal) 24. La an"tljuridicidad generalsalistace los plincipiosde legalidad y lesividad; la antijllridicidad especfica, 1.05 de subsidiariedad y mnima intervencin 25. Sin lugar a dudus se debe reconocer -como lo hace. ROXIN 26 siguiendo a GONllIERla posibilidad de una cspecfi'ca excllsin clel)lcito penal 27.

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r, 5i In conduela no est ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'comn a travs de I~s principios . gencmles del derecho o la analoga (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese s~ctor, el carcter de ilcito. 1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal. l!IDIEZ RIPOLLES, "La categora de la antijuridicidad e:n derecho penal (La categoda)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720. . 2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal" en Monografas Jurdicus Na 3, trad. R. Naranjo Vellejo, Temis, Bogot, 1999,lug. ciL
:

21 En sentido semejante. LARRAURI, "Fl1ncin unitaria y 'funci6n teleol6gica 'de la antijuridicidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre, L 48, fasc. JIJ , p. 873. 12 ROXIN, Derecho pella!. Parte genl!l"al (DP PG], trad. Luzn Pea ~ Draz y Garda Conlledo - De Vicente Remesal, Civitas Madrid, 1997, cit.. pp. 14/31. 2.l AMELU!,!G, "Contribucin ,1 la crtica del sisteq-Hl jurdico-penal de orientacin polco-criminal de Roxin" en El .\;.flema .1Il()del'l1o del derecho pellal: cuestiOlles fUllda; mentales, trad. J. M. Silva Snchez, Tecnos. Madrid, 1991, p. 97. ~4 A diferencia de ANTOLlSEI (Mal/l/al de derecho pellal. P(lrle general, aet. L. Con ti, trad. J. Guerrero y M. Ayerra Redrn, Temis, Bogot, 1988, p. 137), consideramos que en . estos casos no.hay delito (penal) por falta de alltijllridicidad (especfica). 11 Similar ell tUZON PEA, "Causas! de 31ipicidad y causas de juslificaci6n" [Call.ras] en' Causas de j'tlsilfica(:iJI y causas de (ItiiJicidad en derecho penal, S. Mil' Puig - D . Luzn Pea, Ara!iadi, Pamplona: 1995, p. 26. Pero disentimos con el autor en lo que hace' a la recepdn tie':(jj '/~ora de los elemelllOs negarivos del tipo. "ROXIN, DP PO cit.. 1, pp. t4/36. . H'Hasta 'Ia fecha no se ha advenido que cienas'-cuusnles denom"nadas excusas ab.wl'ltorias son par'tes eJe la nonntl primaria y no constituyen m:s'que causas de exclusi6n

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,La nntijuridicidad 379

Luego de egar a esta's conclusiones, hemos advertido que paulatinamente se va adoptando ef.ta persp.ectiya. ~irvan com~::.rjernplolas con-

clusiones a que llegan

BUSTOS RAMfREZ y HO.RMAZBAL

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lugar a dudas hay 4ue afirrl1ar, partiendo de la premisa incuestionable de que una causa de justificacin puede proc,eder de cualquier rea jurdica, que lo- q~e U!1 sector del ordenamiento jurdico se considera justificado ,tambin tendr que estarlo en eI'derecho penal, cualquiera sea e16rgano creador de las normas ... Cualquier otra conclusin llevara a consecuenCias inaceptables y sera contradictorio con el car~cterdeexlrema ratio del perecho penal que una conduclf} aprobada en ?tro mbito del dere~ho estuviera prohibida en el derecho penal". Los autores, m~s adelante, agre.gan: "No se puede afirmar categricamente que si una conducta est sifnultneamcnte prohibida en el derecho civil O pblico y encaja en un tipo pen'al, supone tambin un injusto penal. Si ello ocurre, no necesariamente hay que recurrir al der'echo penal que tiene valoraciones esp~cficas y pueden justificar le conducla".. , Como se observa, desde una 'ptica amplia" la anll}llridiCidad gene. ral es receptada como condicin necesaria, .pero no suficiente par,a que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la.alllijuridicidad especJica (penal).

MALAR~E 211: ..... sin

Segn este autor, toda realizacin del tipo de una nOrma prohibitiva es . ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurdica. El ordenamiento jrdico -no se compone slo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido hurtar, etctera). Existen tambin preceptos permi~ivos que permiten, en ciertos casos, la conducta lpica, por ejemplo la realizacin dellipo "dar' muerte a un hombre!' en caso de 'legtima defensa. Su interferencia'irilpide que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurdfco concreto' par<! el llllor. En este paso, la realizacin de un lipa de proh'bi~i6n es conforme, a derecho. Antijurdicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!tradi~.Ciqri de' u.'w rea.liZac.in tpiFa cl!n el rden'amien~o ju'rfd.Ico en conjunto (no slo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13). . ~iguie~do lfis ideas de WELZEL, ~~,HNE JO ~[i~ma: 'liLa condpta tfpic~ c~ntr~qi~e la norm~ de .determiI1ac'in iIidivjd~aJ. pe .Ia manC!"de lo's'preceptos permisivos,se dec~de, s.i va en contra tarnqin de todo el ordenatniento jurqico, con. lo' cual.no s610, es (lI!tino~mal~VQ: sino ta,~bin, cinlijurciica':.

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3. Evolucin del concepio de aritijuridicidad " No es posible indicar cqn precisin exacta 'quin file el primero en utilizada voz aJ1,Ij,~ridicidad, lo cualno impicle sealar que T.. DECIANtJS,. en su Tractalus Criminalis (1590), formul el concepto. como presupues .. to .indcp,ndiente del delito; incluso el Cdigo 'Penal para el Reino ne Ba,iiera (1813) empleaba la expresin en diversos artculos, al referirse. al dolo aiijurdico y cuando expresaba que 'el autor' de un crimen "cons. cie~te de la antijuridicidd" (art. 37 y ss.) yP.J.A. FE.UERBAC>I (18<:/),

2. Antinormatividad A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboracin de la leora de la Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad, resulta indispensable su conocimiento.

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de la antij~lridicida~ especfica (v.gr., art. 68 C.N. [opiniones o discurso c;ldlegislador que emita desempeando su manda!.) y que se adecuen a un tipo..pe~al]; arto 18.5 C .. P. (hurt~ entre parientes] y art. 277 [segln ley 25.246, n.o., 11/5/00). IOC. 3 [encubrimIento entre, pariente.s}): Premonitorio. BAcrGALUPO, Delito)' IJ/lllibilidad, 2" ed., Hnmmurubi., Buc. ' nOS Aires, 1999, p. 205. . , . "BUSTOS RAMIREZ - HORMAZABAL MALAREE, Lecdones de derecho pel~WELZEL. Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yez Prr.7.. E.J.C., Chile, t993,p. 60. '. . . lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, t~ad. Patricia Ziffer, Universir1nd Externado de Colombia, 1996, p. 18. JI Para la evolucin previa a la labor dogmtica que comienza en la Argenlnn con Soler y Nez, vase BACIGALUPO, "La evolucin histrico~dogmtica del concepto de nntijuridicidad en la ciencia penal nrgenlina" en Evol1lcin del derecho penal arfcnr::'!O (Evolucin]. Orbir, Rosmio, 1969, p. 89.

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380
Fabin BaJcarce

La antijl!ri.dicidad

381

comentando dicho estatuto, hablaba expres~mente de las "acciones

(nt ijl/rdicas individuales"

J2.

No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para enContrar el concepto de injusto formulado de manera tGcnica. Tal elaboracin co~respon-. di a R. VON IHERING. El autor ment~do lo asumi desde el ngulo del derecho civil -delimitndolo, a su vez, del penal- como la mera.contradiccin objetiva Con el ordenamiento jurdico de donde gormin la nocin de (j!llijlfridicidnd objetiva, primera manifestacin histrica de este fundamental aspecto de la estructura analtica del delito. F,:lconcept de antijuridicidad (objetiva) pas al derecho penal grao: . cias FRANZ VON LISZT y ERNsT BELlNG e incorporado a la estructura dd delito. AUnque BINDlNG.no comprendi!a importancia sistemtica de su paso', sepnr, del derecho penal, Il!ediante .la .teora. ~le 1~IS normas, el concepto de amijuridicidad y le dio as significado au~~omo: la accin punible no lesiona en realidad la ley' penal, puesto'que,'sta no slo esta-' blete la sancin, sino los mandatos y prohibiciones pel'ordenamiento jLirdico (las normas) q'ue conceptualmente le preceden, de modo que toda la teora del entuerto (injusto o ilcito) puede ser captact'a ~xclusivamente a partir del Contenido de ests normas ". . .

trariedad del aspecto externo .del hecho (tipo.objetivo) Con el derecho 34, con el ordenjurcJico del Estado lS. Como explica Mil< 36; "Si la antijuridicidad. califica el hecho, y ese hecho se conceba ,0010 me~o proceso causal [el tipo era una construccin totalmente ncutra, pa~a converti'rse lVego con un ligero criterio valorativo en ratio cognoscelldiJ.;don)ndependencia de la " finalidad del autor, era.lgico que la aniijuridici~lacJ s~ refiriese solamente al aspecto objetivo-externo (causal) de la accin.... " Esta teora llevaba a confundir di"f~rentes planos de anlisis y de lenguaje. Del plano exterior (lenguaje descripti va) se pasaba al anlisis de los. opera,. dores denticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al ase pecto exteriory, 'en su caso, a los aspectos subjetivo (lenguaje descriptivo) en las causas de justificacin y en la culpabilidad (de tinte psicolgico), debiendo caminar dos o ms veces por el mismo sendero analtico ya recorrido. La teora de los elementos s~lbjelivos del"tipo . cuyo desclibrimiento se relllOnta a I-I.LA. FISCHER (1910) J7 YqueJuego p,ofundizaran HEGLER, MAYER YMEzoER ", advirti que no alcanzaba para resolver el problema de la antijuridicidad con elementos especficamente externos (tipo objeti.vo)., Sin embargo, el fruto todava no 'estaba maduro.; la elaboraci6n del tipo. complejo (objetiv'o-subjetivo) debera esperar.

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1..3 disquisicin doctrinaria sobre la djstincinal!tijuridicidad

objetiva- antijuridicidad subjetiva


En ia doctrina existen dos pos-icione,s divergentes: para algunos auto eS' la an/ijuridicidad es la contradiccin del nlbito exterior del hech.o acontecido Con el ordenamiento jurdico (antijuridicidad objetiva); para otros, antijuridicidad es la intencin contraria a la norma de determinacin dirigida al individuo, manifestada a travs dei hecho externo (m,';j'll'idicidad subjetiva). El pensamiento .clsico(positivismo jurdico para sus c~ltores; . c{l//s~/isJ1lo para sus detractores) concibi a la afllijuridi~idad como la coo-

192;' ~,s~~3;2ZT,

Tratado de da,eho pellal, trad. L.

Jim~ez de As., Reus: M~d'rid,'

.H B;:LING. Esquema de derecho penal, trad. S. Soler, Dep).lma, 1944, p, 12~ Eilladoclrina verncula, SOLER, Derecho penal argentino, TEA, Bue~os Aires; 1983, I,- 26, p. 301, Tambin NUEZ"MllIl/I/l1 de derel:ho pello/. Parte ge'l~ral, ac!. a cargo c,le Ro~er[o Spinka y Flix Gonzlez, L~rner, Crdobaba, 1999, p. 154. Una.sntesis del pensamienio de estos autores en Mara de las Mercedes SUAREZ, "Antijurdicidad y culpabilidad con arreglo a la escuela de Crdoba del derecho penal" (Soler-Nez) en L.l,., t. 1982-C, secc. Doctrina, p, 974. Adems Jaime COROMINAS, Teoras sobre la alllijuridicidad , Sem. Jur, N 1175. .

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VELASQUEZ VELASQUEZ. Derecho penal. Parle gefleral, Temis, Bogot, 1?97,


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pp. 456 Y 458.


"JESCHECK, Huns H., ob. cil., p. 181.

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.\1 Pero su es[u~io c.ornienza en ei mbito del derecho civil (corrobrese ZIELINSKI,. Disvalorde acciII iiie resultado en el concepto de ilfcifO, trad. Marcelo Sancineiti,'Hammlirabi, Buenos Aire!'i, .1990, p. 18 Y Aqnin. KAUFMANN, Teora de las normas (Teora), trad, E. Bacigalupo, Depalma,' Duen9s Aires, 1977, p. 180 y, en.la actualidad, SANZ MORAN, Elemelllos subjetivos dejllJ/ificacf611, Dosc:h, Barcelona, 1993, ~p. 14 a 22). ,,', ';,

MIR PUIG, Derecho pellal. ~arte general, PPU, Barcelona, 1996, pp. 6/12. 'El contenido de Jos corchetes nOS pertenece. .
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'La anlijuridicidad

3B3

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Fabin BB1carce

n .41,}0S criterios ti"onativ:s de:imputacio,propios de:la irrn1:'de


Para el neoclasicismo (normativismo para s~s defensores; Ileocausalismo para su~ ::rticos), de orientacin :neokantiana, la Qlltijuridiclad aparece COJ1l0 unjuicio de disvalor sobre el. hecho. "Lo. injusto se conceba ... como infraccin de la "norma d~ valoracin" d~~ hecho objetivo (como disvalor de resultado), a diferenCIa de la culpabilIdad a la que se reservaba el dolo y la culpa, como infraccin de la "norma de determinacin" dirigida a la voluntad (as MEZGER)" 39. .. El pens:.JIlliento neoclsico, sill perjuicio de hnber s.ido el nrt~fi~e del aspecto valor~tivo propio de los tipos., no lo.grar sistematIzarlo. A;:amlsmo, su distincin en Horma de valoraci61l-propia de este sector- y norma de determinacin -postergada hasta la culpa~ilidad- lo har incurrir en las . . asimetras de la doctrina predecesora. COIi HELLMUTH v. WEI3ER y A:XANDER GRAF Zu DOHNA el paradigma estructu;al que llevaba todo lo objetivo al entuerto y todo lo subjetivo a la culpabilidad entrar definitivamente en crisis. Estos autores no slo pon drn en duda la pertenencia del dolo a l~ culp~bilidad sino que iniCiarn los trabajos previos que abrirn paso ij la teora final de la ~ccin 40 y al apote~, ma "objeto de valoracin (entuerto) y valoraCin del objeto (culpabllrdad) . Pr itimo, elfinalismo de WELZEL ser quien pondr,a parltr de su concepto ontolgico de accin (estructuras lgico-objetivas) -de otro modo, accill (,tal-, el ltimo eslabn para la elaboracin del. tipo complejo: Al traspa.s;.J: el dolo y, cO~lsecl:.entemente, la imprudencia al tipo, lo qu~ ..antes mero disvalor de resultado se transforma fundamentalmente en dlsvalor de accin (de intencin). . Su defecto ser proporcionanente inverso al del.llormativis1110. Al ser el tipo un reflejo esencialmente de la norma de deterlllillovaloracin quedan cluidosde estesetor".2;.l"ansis'd~1 tipO' ser la de un obj~tomeramente descriptivy avaloradoc(objetivbcsiibjetiva) y;.en'todocaso;sus criterios de valorestarn m~:.';inculdb~co~ una'posicin tica que con un sistema.deconviv~ti~.5d~ih:~;u.~\:!;: ~i . Descartada su filosofa de las eslr(ccturas lgicocolijerl"asi;l' siste, mtica del finalismo es receptada por la mayora de ls:dqttrinfirios .erl'la actualidad. Tambin se han receptado aquellos criterios;valoratvs'. libo' rados por el pensamiento neoclsico dando lugar a:n:SuJ't1:tiJb l "(O tipo hipercomplejp),en el cual se analizan simtricarnentelos'eIementb::r.exter.nos (objetivos), internos (s~bjetivos) e intersubjetivos {norritlivscosodac les), vale decir, los componenles descriptivos, como aS''ln'lbien:,lbS'ele' mentas dencos, o sea, los c"omponentes prescriptivos: :,. . ~!i!: ~!\:I.:: ,1";;;.:. j.~\ i:,.; : ~; i; ;': :-1. :.~; :~.!":;.i ~ .';.'. 5. Anlijuridicidad formal y material
.. : . ;. .. .::!.';)~~.hn"(t':;:;.):"-":

era

.. .:i.'I):! l.: .= .~.~ :: '::.' , i" , .... La distincin -aunque con visos sociolgicos 43": nad~'cnV~ LtsZr~~~ Atrs han quedado las posiciones metajurdicasosupr'alegiles 'qe; partiendo de un subjetivismo foonal, estimaban ~.ue un~ aCin eta a.~tijrrlk~l cuando no se presentaba como un medi.o justo para un finJu~to'(D}NA);' o aq~ellas que adhiriendo a un subjetivismo sociolgico; tiisiderb.~~l;e. una accin era antijurdica porque ms bien periudicabri:que,beh~fidaha31 Estado (SAUER), porque se opona al finltimo je todo derechb'aiar:salis' faccin, en la mayor medi~a conciliable, a l?s intereses individuale'i fren~.e::

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el descubrimiento de que el novenia por ciento de los tipos del Cdigo Penal alemn contenan elemdntos subjetivos '(c1):lfr. p. 134 de la abr! mencionada; aden~~.s" ~~~CINE".ffJ. . ab. cit.. p. 25. nota 33). En form amplia sobre el tema, Moro, lA antl}!trldl.cldad penal, trad. D. Santill3n, Atalaya. Buenos.Aires, 1949, p. lO!: . ' . . )9 MIR PUIG, DP PG cit., P:J. 6/14. Remnrcaciones Yentrecomillados InternoS en el original. . .. ' .. . ~II Vase el meticuloso lrabnjo de FRISCH, "El error como. causa de exclUSIn del injusto y/o como ca~sa de exclusi!1 de In culpabilidad" en El error en el derecho "en.al, trad. E. Pearanda, Ad-Hoc, ~l1e\1os Aires, 1999 (esp. p, 27) sobre el te~a, desde la ptica del error en el derecho penal.

41 La cual es p~ecedida por un juido de valor sobre la cbndu"ct~:c.Y~:?bje[o se identifica con el objeto de la norma de determiliacin (KAUFM~NNt.te'j-(a. ~e Ir:: lIormas, cit., p. 120). ' . 1, f';':'::.:" .,..".' ~2 Parece adverlirlo KAlJFMANN. ob, cit.; p. 120 ... 1:. .. ",':";:;/?: .. , .. ~., .. 4)Confr. FONTAN BALESTRA, Derecho penal. Illtroduccin y Pd;t~ gl:ileral,..act. Guillermo Ledesma, Abefedo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 2.!i6: . . ."... ,; . ' .. :l' 44 V. LISZT, ob. cit., t. n. p. 324, HEINITl. El probLema de la antjl/fidicidad mafe, rial, trad. R. Golsdschmidt - R. Nez. Imprenta de lri Universidad; c;:fdoba, 1947, p. 10, quien aboga por un criterio material y objelivo de antijuridicidad viri-c"tJl"ado n'"n I~s r.orma!' de cultura de Mayer. . : r .

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,384

Fabin Balcarce

La nntijuridicidad

los de la colectividad. o porque -ahora desde el punto de vista objetivo- era contraria a una nOrma de: 'cultura reconocida por el Estado 4.5 (M AYER): Como explicaba LszT. refirindose a este modo de definir la anlijuridicidad material: "La ilegalidad formal y material pueden coincidir. pero pueden tambin discrepar. No es pre,sumible una contradiccin semejante entre el contenido material del acto y su apreciacin jurdica positiva. pero no es imposible. Caso que exista..eljuez esl obligado por la ley; la rectificacin del derecho vigente est ms aU de los lmites de su misin" 46. En la actualidad. la (111 tijllridicidad formal hace referencia a la relacin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin; la antijuridicidad material al conten'ido disvalioso de sta (contradiccin con, la norma de valoracin en el sector que sta excede a la de determinacin). Una accin u omisin (in abslracto) es formalmente antijurdica en la medida que contraviene una prohibicin o mandato legal (principio de le'galidad); y es materialmente antijurdica en tanto eUa plasme una lesin de 'bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede cOffi?atir suficientemente Con medios extrapenales 47, (principio de lesividad) 48. No se trata . de una contraposicin de conceptos sino de una secuencia de anlisis progresiva ": confirmada la anlijuridicidadJormal (tipo objetivQ - tipo subjetivo) se verifica si se ha menoscabado el bien jurdico protegido por la correspondiente norma'" (tipo normativo). Claras san las lucubraciones de MUoz CONDE-GARCIA ARN 51: "Una contradiccin puramente formal entre la accin y la norma no puede ser calificada de antijurdica . como tampoco puede ser calificada Como tal la lesin de un bien que no est

protegido jllrdic~1rnente". La antijLtri4i~idad material, si bien tiene una iOlportancia poltico~crimlnal, despIlega su eficacia mediante la interpretaci'n del tipo. graduacin' del injusto y ponderacin de intereses dentro '. ' .. de los lmiles del derecho (il/lm Iypus). A fin de evitar confusiones entre esta forma de interpretacin del concepto alllijuridicidad material y aqueUas primeras referencias que lo vinculaban a lo sociol'gico; TERN LOMAS" la denominaal/tijuridicidad sustancial, explicando esta modificacin lingstica de la siguiente forma: "La alltijuridicidad sustancial se vincula con el plantelmiento de la potencialidad daosa de la accin como 'caracterstica de la concepci,' objetiva". El autor considera que cuando se habla de alllijllridicidadsltSlallCial se hace referencia a l,lesin o puesta en peligro cle unbienjurdic.', '." "En un Estado social y democrtico de derecho no existe u'n l~gislador omnipotente; tambin l en su actividad se enouentra sometido.a 11 Constitudn; aun cuando pueda crear figuras penales, stas ~e encuentraII sometidas a dos restricciones: a) al cedazo genrico del art. 19. primera clusula; de la Constitucin Na~ional: las acciones para estar prohibidas o mandadas deben ofender el orden o la moral pblica o perjudicar a un tercero; caso contrario. son atpicas (penalmente irrelevantes); b) a la criba especfica de la lesin concreta del bien jurdico que supuestamente se proteg,~ travs " ,; ,:: de la regla jurdica" 53.
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6. Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad En la evolucin de la teora del delito se han propu'esto las siguientes doctrinas sobre ia vinculacin que existe entre lipo y. anlijuridicidad: 6.1. Tipo valorativamelJle netro con relacin a la_antijur~dicidad:' para BEUNO. creador del moderno concepto de lipa (1906). ste tiene carcler puramente descriptivo Y. por ende, con ellos no se contesta la cuestin de la antijuridicidad.o de la lictud. a pesarde su derivacin de lo ilcito.

....

~lcfara la I!xposicin de: MAGOIORE, Derecho penal, trad. Jos Ortega Torres, Temis, Bogot, 1954, l, pp. 386 Y 387; semejante en NUEZ. Tratado eit. I. pp. 3'02 Y 303: .. LISZT. ob. cit.. Il. p. 325. ,17 ROXIN, DP PG cit., 1, p. 14/4. ~1 De ~fellsiydad lo denomina Mnica TRABALLlNI, "Un concepto operativo de bien jurdico prOlegido: interpretacin teleol6gica y garanlfas constitucionales", Semanario lurldieo. N' 1994-A. p. 58. . , 49"La ilicitud surge, entonces, de la proyeccin conjunta deforma y conlenido, ley y Justa,lIcia" (VIDAL, Derecho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p. 1~6). lO lES CHECK'. ob. cit.. p. 211. . "MUOZ CONDE _ GARCIA ARAN, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 318.

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12

TERAN LOMAS, Derecho penal. Pone general, Astlea, Buenos Aires, 1980, I, pp. 346 Y347.

n Sobre los nuevos criterios, v'lctimodogm1icos y el concepfo de anfijuridicidad maferial; ROXIN. DP PG eil.. 1. pp.14/15.

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386

Fabin Balcarc~'

La antijuridicidad

Hay,~cciones' ~decuadas a(ti~o que no so.n antijurdi~~,~ Y. por contrapartida. hay accOi\es antijurdicas que no se adecuan a url'tipo ":El tipo y la a/llij/lridicidad estaban claramente separados. .
6.2. El tipo eomo ralio cog/loseelldi de la antijuridicidad: MAX E. considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. porque seala su existencia como el humo al fuego:' J j . ' . J1ANS WELZEL 56; padre del finalismo. si biencon las transformaciones gue implic la conslruccil,l del tiI~O complejo, se hanl eco de esta doctrina. . '; SILVA SNCHEZ ~7'nos ilustra de la siguiente forma: '~Para el finalismo, el tipo,~xpresa la "Verbotsmaterie':', esto es, agota la caracterizacin fctica del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa. por su parte. la "Yerbols"
MAYUR
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end tipo de una norna prohibitiva (as; p. ej . el dar muerte a un h~l11bre).


es~ condu"cta real entra .en contradiccin con la exigencia de la norma. De

o "Nc:tillwidrigki!it", es dec:ir.la contradiccin del hecho con la norma que, por un lado. supone una calificacin .valorativa por completo autnoma (y muy importante) Y. por otro. se diferenciad"ramente de la contradiccin del hecho con el ordenamien'.o jurdico en su. conjunto (antijuridicidad). De ah . que:le sostenga.~:;ese a Ja.intensa connotacin valorativa de la afirmacin de la tipicidad de un hecho. la doctrinade la tipicidad como "ratio coglloscendi" . de la antijuridicidad.De Gonfonnidad con esta perspectiva. ni las causas de justiEcacin ni ningn elemento de sta afecta al hecho. sino a la valoracin del mismo (con las consiguientes repercusiones en materia de enor)". Ccrtifiando lo antelior. WELZEL afirma;"Eltipo -tanto si est descripto legalmente de Un modo e:haustivo como si ha de ser complementado por el juez [tipos abiertosJ- es el contenido de las normas prohibitivas ddl derecho penal. por ejemplo. de las prohibiciones: no debes matar. hurtar.... con infracci.ndel cuidado requerido. etctera. Ambos. la norma prohibitiva y el tipo (materia de lanorma). pertenecen a la esferajde~l (irreal espiritual). El tipo es u~a.figu~a conceptu.al que describe mediante conceptos .formas posible, de conduct humana. La norma prohibe la realizacin de estas formas de conducta humana . .si se realiza la conducta descritaconceptualme.nte

ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin de; una norma prohibitiva es ciertamente antinormtiva, pero no es siempre an.tijurIdica, Pl:l~s el ordenamiento no se compone slo de normas, sino t~mbin de preceptos permisivos ('.autorizaciones'). Existen preceptos permi~ivos que permiten. en cierto,s casos. la conducta tpica. por ejem: plo. la realizacin del tipo "dar muerte a un hombre" encaso de legftima , defensa b de gU"CITa.. Su interferencia impide que la norma general (abs tracta) se cotlvicrta en un deber jurdico concreto pa~a el autor. En este caso. la realizacin de Mn tipo de prohibicin es conforme a derecho. Antijuridicidad es, por lo tanto, la c01ftradiccin de una" ..,Jaliza.citl tpica COIl el ordenamiento jurdico en su conjttnto (no s610. una Jlorm~ aislada) (ver supra 2).; , ' .., "La antijuridicidad es s~mpre la contradiccin entre una conducta rea! yel ordenamiento i.urdico. No el tipo (como figura conceptuali, sino I~ realizacin del tipo pude.ser antijurdica. No hay tipos antijurdicos. sic') slo realizaciones antijurdicas del tipo". .. En conclusin: el lipa es "la descripcin concret~ de la. conducla prohibida (del contenido o de la materia de la norm~). Es una figura puramente conceptual". En tanto la antijufidicidad es ..... la contradiccin de la realizacin del tipo de una.nqrma prohibitiva con el ordenam;e~to j:.":'(';_ .co en su conjunto". . La existenc;:a de este nivel valorativo previo a la anlijt~ridit;,idad ctenominado aminormativiclad -propio del tipo- se basa!:J3 en un argumento de WELZEL, ms que moral, diramos cuasi religioso, ercua1 tendra efect.os persuasivs h'asta la fecha: No es lo mismo matar aun mosquito q~l(". d<:'~ muerte en legtima defensa a un hombre 58.
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34 BELlNG, ob. cit., p. 55. "REYES ECHANDIA, AlIlijl/ridicidad. Temis. Bogot, 1997, p. 27. "WELZEL, ob. dI.. pp. 59 Y 60. ~1 SILVA SANCHEZ. Aproximacill al derecho pellal cOl1lemporfteo, Bosch Bar~e . lona. 1992. p. 390. . '

j'WELZEL, ob. cit., p:98. En la actualidad lo esgrimen JAKOBS, Derech(l pellol. J: Gonzlez de . Mourullo. Mardal Pons.'Madrid. 1995. pp. 6/58 Y MUNOZ CONDE - GARd:1A ARAN, . ob. cit., p. 270. Crtico de ambos, SCHNEMANN. "Introduccin al ra7.0narAiento siste mtico en derecho penal" en El sistema moderno de derecho penal: cuestionesjllndamenta- . le.r, trad. J. M. Sil . . a Snchez, Tecno!i, Madrid, 1991. p. 72 YLa/uncin de la t!.elimifadrjll, p. 222. Indec;so M1R PUIG. DP PG cil.. pp. 16/6.
Flfllda~lIelltos y leora de la impulacin (D? PGJ, trad. J. Cue.1l0 Contreras .

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Fabin BalC.rce

La antijurdicidad

389

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Si bien tiene razn el profesor de Bonn acerca de que'hay diferencia clltre amb~s conductas, ello no obedece,a'esta"reUgiosa" antinormatividad: La distiricin radica en que matar a un mosquito pertenece a un segundo nivel'normativo, el de las facultades (permitido hacy, copulativamente, permitido /la hacer) (art. 19, primera clusula, C.N.) y, porende,se encuentra excluido del mpito 'de la tipicidad, en tanto matar a un hombre (cuando est autorizado) pertenece al pri mer nivel normati va, el de los permisos ftiertes "(permitido hacer) y, por ende, se encuentra tipificada de algn modo (tipo de justificaci6n) (art. 19, segunda clusula,

c.r.).

6.3. El tipo C0ll10 ratio esselldi de la antijuridicidad: s,eg" EDMUND 'MEZGER el delito es accin tpicamente alltijurfdic; para SAUER, la tipicidad es alltijuridicidad tipificada ". De este. modo, la (lllIijuridicidad se encuentra nsita en l concepto de tipo. El tipo jurdico-penal es fundamento real y 'de validez -ratio esSendi-. de la Qlltijllridicidad, aunque a reserva:, siempre, de que la acdn n,o aparezca justificada por una causa especial de exclusin del iftjusto. Si tal cosa ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipici~ad. 6.3.1. Abrevando en esta concepcin del tipo, .la. teora de los elementos negativos del tipo, cuyo nacimiento se remonta aJa'labor intelectual de ADOLF MERKEL 60,' estima que aqul consta de. dos partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, csto es, ei conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto (ilcito o injusto). La parte negativa aade la exigencia de que no concurran causas de justificacin 61. En la prctica: la teora de los elemenisnegativos del tipo Iransformada en teora de la culpabilidad restringida por. los funcionalismos Ilormativistas, que receptan la estructura analtica del delito delfinalismo, sirve para resolver un intrincado problema de error: si las causas de justifi-

cacin pueden incorporarse al tipo como elementos negativos. cabe sin ms, tratar el error sobi'e sus presupuestos fcticos ca/no error de tipo. . En Ilue.stro pas. vinculado en ms o en menos COn la teQrta de los elemelltos negativos, se han hecho loables esfuerzos para resolver ciertos problemas hasta ahora insolubles de la relacin entre tipo y ntijuridicidad. 6.3.2. 'CARLOS CREUS ha elaborado!a teora ai la antijuridicidad pretpica. Segn e'autor, el anlisis del delito debe comenzar pot el lema de la .. antijuridicidad, porque sta es un dato pre-penal.El cometido del diie~ cho penal se constrie a penalizar conductas quej'a.son antijtrclicas, vale decir, conducfas quc cxprcsa O i1nplcitamente ya estn prohibidas por d ordenamiento j~lrdico gene'ial; e1 tipo siempre se limita a sel~[:ciollar(pra . punir) una conducta cualquiera que no se torna antijurdica porgeel tipo penal la desc"riba; cuando esto ocurre en la prctica, el derecho penal no est funcionando como tal, sino como derecho p~neneciente a cualquier otro sector del ordenamiento jurdico. El derecho penal toma .trozos de antijuridicictad del ordenamientogeneral para signarlos con el anuncio de la pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta gile:n" h sido prohibida (previamente) por el ordenamiento general, la convierte en prohibida (antiJurdica), pero entonces opera como derecho (ordenamiento general) no como derecho penal 62. ../,. .',;;,;..'; . Para el autor, " ... todo ilcito penal (delito) es antes un lcito no ienal, determinado como tal en el ordenamiento"iurdico .g~neral (que es el.qu~ contiene las "normas" de Binding)" 63. .... ~ ...... : . 6.3.3. EUGENIO R. ZAFFARONI ha construido una teora pletrica de lmaginacin y con una interesante capac;idad de rendimie.nto. Nos referim?s.a la tipicidad congloban te que, como subdivisin del.tipoposerior a.la tipicidad legal, es condicin necesaria para que exista tipicidad, penaL El autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo),propio'de su orientacin finalista, avizora la falta de una estructl.lfa capaz' de resolyer . ciertos problemas de difcil solucin, ms an cuando se ha asumido una concepcin del tipo como ratio cognoscen4i de la (lntULl.ridicida~l. Esto

l~ ;iAUER, Derecho pellal (Parle gel/eral), trad . J. del Rosal -. J. Cerezo, .Bosch, . Barelona, p. 111. '" JAKODS, DP PG ci!., pp. 6/55. " MIR PUIG, DP PG cit., pp" 6/27.

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61CREUS; cai-Ios, II/troduccin a la llueva dOClrinf.,-p-enal, Rubi!,znl-Culzoni, Santa

Fe, 1994, pp. 57 a 59.

61CREUS, Carlos, DerecJlO"jj~;lQ/. Parle general, Astrea., Buenos Ai'res, 1996, 81, p. 74.
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Fabin Balcarce': '.

La nntijuridicidad

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sera la pe la tipicidad congloban te el} donde se opera 1:, compn;bacin de que," conducta legalmente tpica tambin es antinonriittiva a la luz de la ;:onsideracin de la norma conglobada con las otras'ramas que intygran el orden normativo 64. En este mbito se ,estudian las conductas tpicas o~de nadas por otras normas (a), las favorecidas por Otras normas (1:, las que quedan fuera del poder represivo del Estado (c) y las afectaciones insignificantes (d), Sin embargo, este compartimiento se convierte en una suerte de "caja de sastre" en donde se incluyen problemas pertenecientes a diferentes planos, entre ellos, los relativos a criterios normativos que restringen el tipo (afectacin del bien jurdico, principio de insignificancia) y los vincu-" lados c9n la relacin entre operadores denticos (contrariedad [no, como afirma ~I autor, contrn?~cin 65] e.n~re prohibiciones y. mand~tos. y viceversa). Pero no todo es enlica; la posIcin de ZAFFARONI ha servido para"advertir que los criterios generalmente denomin:tdos de imputacin objetiva slo pueden ser tratados metdicamente despus del tipo subjetivo (tipo normativo o social) y no, como hasta ahora se ha hecho, con indudable salto .lgico, en el mbito del tipo objetivo, Tambin permitilograr una esttica y lgica distincin entre operadores denticos contrarios (prohibiciones y mandatos) y contradictOf:os (prohibiciones y permisos fuertes positivos; mandatos y permisos fuertes negativos). Este pensamiento se diferencia de la teora de los elemen.tos negativos del tipo, en primer lugar, porque en su elaboracin fundamentalm"ente se tiene en cuenta la relacin de contraried.ad entre supuestos de-hecho abstractos (prohibidos o mandados), En cambio, la teora de los elemel!tos. negativos del tipo reduce las prohibiciones y m'andatos a. permisos fuertes 66 (permitido hacer o, disyunliva~ente, permitido no ha.cer), tratando todos,los supuestos de justificacin como relaciones de con'tradiccin (prohibido/permitido hacer; mandado/permitido no hacer), En segundo lu-

ga\-, su particular posicin sobre antil10rmatividad (desligada de la lgica dentica), proveniente de un pensamiento moral y h<:st~ cuasi religioso, le impide tratar en un .mismo plano prohibic-iones y mandatos tpicos como permisos fuertes, El "argumento del mosquito" obnubila a ZAFFARONI 67,
6.'4. El pensamiento co!1temporneo: en la actualidad'. ia"di~cilsi6n sobre el tema tiene dos repercusiones: a) El sentido que' haya detener la afirmacin de que un hecho es tpico (si por el hecho de ser tpico ya es antijurdico [ratio qsendi] O si, a peslr de ser tpico, puede ~st~J Jl1'stificado [ratio coglloscell'di]); b) La calificacin que, deban merecer los presupuestos objetivos de justificacin y el error sobre stos (efinte'rro'g~~te'es si deben tt:atarse como error de tipo o como error de prohibiCiil). '.. El debate en torno a ~stos temas parece hallarse don;'i"r~add 'por un punt de vista intermedio, el cual, sin embargo, se encuentr:a ~~s:. cerca de los . resultados de la leora de los eleme1l1OS negc;ztivos del 'tipo -aunque criticndole detenninados <)spectos- que de la propuestafin.bi,"ist4 su teora de la antinormativ(dad: la mayora de la doctrina tiende a inc.Ilna.rs~p6r el tipo como ratio essendi de la Qlltijuridicidad. Existe siIl~'f~tfa 'entre' el tipo y la causa de justificaci~ por lo cual el error sobre los prestipuestos fcticos de las causas dejustificaci6~ debe tratatse, como erro~; ,fe' tiJJo ..

7. La teora del inju~to personal (disvalor de accin-disvalor de' , '.' resultado) '.' "c,C ,

64ZAFFARONI, Traladode derecho penal. 'Parte gelleral, EcHar, Bue~os Aires, 1988, m, p. 235. 01 ZAFFARONI, Tratado (:iL, m, p. 233. Pero esta utilizacin indiscriminada de "la palabra contradiccilI es comiin en la doctrina (por todos, MORALES PRATS, Comelllarios al IIlIevo Cdigo Pellal, dil". Quintero CHivares, ,Aranzadi, Pamplona, 1?95, p. 186), 66" .. si un acto es obligatorio, entonces es permitido. "Se trata de un enunciado lgico de la mayor importancia, qUl~ muchos autores no titubean en proponer tambin como ,axiom.n ~_g.a[gunos sistemas de lgica de6ntica construidos" (VERNENGO, ob. cit., p. 98).

A .partir de las crtica~ realizadas por elfinalismo. l coiIcepto'ansal de accin, la dctrinadistingue entre la lesin o puesta en peligro de, u~ bien jurdico -disvalor de resultado' Uurdico]- y la accin desaprobada por el ordenamiento jurdico -disvalorde accin-o Para WELZEL "La an.tijuridicidad es siempre la qesaprobacin de un 'hecho referido a un autor determinado, Lo injusto es injusto de acci6n referido al autor, es ipju,sto 'p~r:~on<J~' " ... "Lo injusto no se agol~ en la causacin de un resultado (lesin del. bien jurdico), desligada en su ;ontenido de la persona del ~utor, sino llue la

67ZAFFARONI, Manllal de derecho penal. Pane general, EcHar. Buenos Aires, 1987,1). J88.

392

Fabin Balcarce

La antijuridicillad

. 393

accin es antijurdica s6lo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo obligabi:m. a este respecto, todo estq determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventuaI'l~sin del bien jurdico" os. . Elpensamiento clsico coqueteaba con el versari il1 re illicita (responsabilidad objetiva) al poner el acento fundamentalmente en el disvalor de resultado (material), mientras que el finalismo al hacer preponderar el el~mento mencional corra riesgo de c,astigar los meros pensamientos 69. Para aclarar la acepcin en que utilizamos la palabra resultado. valen las siguientes conclusiones de FERNNDEZ CARRf,SQUILLA 10; "Para nosotros,la lesin de dao o de peligro para d bien jurdico, que constituye el ncleo Inaterial de la antijuridicidad, se presenta como "desvalor de resultado", pero este resultado es ,una ofensa y no necesariame~te lIn "efecto causal"~'. En la actualidad la cuesti6n radica, como concepto de enlace, en la accin u Omisin imersubjetivamente desvalorada (comunicativamente reievante). Es claro que los resultados Uurdicos) no se pueden prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco corno cpnsecuencias solamente causales e incalculables.de aqullas-, TampocD se pueden prohibir meras intenciones separadas de alguna-. afectacin .efectiva para un bien jurdico (cogitationis poenam "nema patitur). En un Estado social y democrtico de derecho, el derecho penal tiene por finalidad proteger determinados biehes jurdicos a travs de una estrategia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conductas a los ciudadanos mediante amenaza de pen~ 71. El anlisis de la antijuridicidad parte de la constatacin ex anle de la realizacin externo-interna de la accin prohibida o mandada (tipoob-

jetivo y tip subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bienjurdi-' ca (tipo normativo) ".

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8. Breve consideracin de las normas jurdico-penales_ Su naturaleza vnlorativa o determinativa 73 En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas en el seno del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en general que establece cmo deben comportarse, denominada norma primaria (norma de conducta) y una norma que establece cmo decidir los diferentes casos y. en su caso, cmo castigar, dirigida a los rganos de decisin (tribunales), llamada norma secundaria ,(norma de sancin) 74,. Ya qu~ la segunda slo puede ser imperativ'a, la discusin se plante"a acerca de la primera. Se trata de saber si sta es una norma de determinacin O de valoracin. Una norma es s610 de 'valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningn imperativo concreto dii'igido a su destinatario, Una norma es slo de determinacilI si es la expresi6n de un mandato o prohibicin que trata a modo de imperativo o direcli va, de determinar la conducta de su destinatario 7.1, .

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12 Un proceso inverso en MIR (Iug. cit., pp. 6/46); pero el autor parte de un problema procesal-elaboracin del supuesto de hecho concreto- de vi.eja data advertido por Bla~kStone (lo primero que tenemos a la vista es el resultado externo). Confr. NINO, Carlos, !:-os Umil.es de la responsabilidad penal, Astrea . Buenos Aires, 1980, p. 295. .. . 13 Sobre la relacin entre normade determinacin y norma de valoracin, e~haust~O KAUFMANN, Teora cit., p. 102 Y ss,. . .,' . 74 SILVA SANCHEZ, Aproximacin cit., p. 310. Para algunos est~ distincin s errtre norma de C011(!lIcla y norma de sallcilI (ver parntesis). Al respeclo noS remitimos a .HAFFKE, "El significado de la distincin entre norma Je conducta y norma de sancin para, la imputacin jurd~co-pcn<lI" en Fundamel1tos de 1111 sistema europeo de detecho penal, trad. J .M. Silva S4.il(;;hez: Barcelona, 1995, p. 131. Sobre elparticular, expon~ ROSS: "A veces, quienes rellaan los proyeCtos de ley emplean el recurso ~e formular una regla jurdica como un irectivo dirigido a los tribunales, 'dejand-qllese~ el, t:.!udadario quien infiera cul es la conducl que de l se exige" (Lgica 'de [as lIormas, trad, Jos Hierro, Teenos, Madrid, 1971. p. 89) .. "MIR PUIG, DP I'G, ps>2/32.

~WELZEL.
69

OU. cit., p. 74. Semejante, BUSTOS RAMIREZ, !lIIroduccin al derecho pella/, Temis. Bogot.

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1994, pp. 82 Y83, Tambin nuestro trabajo "Imputacin" objetiva vs. subjetivismo" en Ley, R\lZn y)uSticia, Neuqun, ao 2, N 3. enero~julio de 2000, p. 109. . 111 FERNANDEZ1 CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, T;mis, Bogot,
1998, p, 48. 11 Similar en SILVA .SANCHEZ, Aproximacin cit, p. 385.

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394

Fabill Balcarc~~"

La antijuridicidad

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Segtln ellleoclasicismo, las normasjurdico-penal~s contienen un mero juicio de valor, sin pretender determinar la conducta,t1e los destinatarios; expresan un "mero ser impersonal" en virtud del cuar:- se limitan a car'acteriza~ como "deseables" o "indeseables" (valiosos o disvaliosos) ciertos estados o acontecimientos 76. Para los imperativistas las normas jurdic<;>-penales, expresan mandatos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios. Nosotros adoptamos en cierto modo UI~a posicin eclctica, Siguiendo a
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JESCJ:lECK 77,

creemos que "Dado que el derecho debe actuar,en la comupi-

dad, su funcin como norma de determinacin es la preferente, Empero, el derecho tiene tambin, simul\neamente,la misin de juzgar como objetiva" ment~ desacertado el comportamiento del autor, siendo por 'ello norma de valoracin. De este modo, las proposiciones jurdicas ofrecen un doble carcter: como imperativos son nom1as de detenninaci6n, y conio medida de,la des~l)robacinjllrdica del comportamiento son nonnas de valoracin". En sntesis, partimos,del anlisis de cuatro cOI?ceptos bsicos: norma primaria y nonna secundaria y, a su vez, a la norma primaria la desarticular:lOs en norma de d,?terminacin y norma de 'valoracin. 'La norma seCl.:lIdaria comprende a la l1orl1ia primaria (exige que se den los requisi tos previstos en sta) y, en el mbito de s\a, la norma de valoracin comprende a la Ilorma de determinacin (es .cndicin que estn presentes las pautas objetivas y subjetivas que trae aparejada la segunda), El anli.;is de la estructura del delito realizado en el presente trabajo consiste fundamentalmente en la descomposicin de,estos est.ratos. En un Estado social y democrtico de derecho, el derecho penal ha de servir de instlUmento ju:-fdico delimitado (Estado democrtico de derecho) COn ,,1 que dirigir la vida social (Estado social) a proteger los bien;:s juridicos fundi::mentales. Han de quedar atrs otras concepciones del Estado -como la teocrtica o la puramente liberal-. que pudieran legitimar un sistema de penas purainente retributivas de la infraccin de unas noonas valorativas. despojadas de conducir la vida social hacia una meta deseable ", Sin embargo, la
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funcin preventiva de las noonas (tipo objetivo- tipo subjetivo) qle imponen penas, tendientes a influenciar la conducta externa de los ciudadanos"ha de estar limitada por los valores a cuya proteccin sirven (tipo normativo). Por ltimo, debemos aclarar qqe la norma, en su carcterdeterminativo es dirigida incluso a los inimputablesya que ellos no.dejan de ser motivables, aun cuando el mensaje imperativo no le.llegue en condiciones de normaliOad. Cuando'stos las infringen, actan ai1tijurdicamente, aun cuando se tenga en cuenta la situacin de anormalidad motivacional, en que lo han hecho y se prescinda de imponerles pena por falla de culpabilidad, Cllando no existe ninguna posibilidad, ni siquiera nfima de motivabilidad, 119 faltar sola~ mente la antijuridicidad (gen~ral.y especfica) sino tambin la acci61,z'9, .

9. El bien jurdico como jnters jurdicamente tutelado El concepto de bien jurdico es obra del pensamiento de la Ilustracin, lo fundament y formul FE,-!ERDACH como arnla contra una concepcin moralizante del derecho penal 80. Su denominacin queda definitivamente fijtida con BIRNDAUM, en 1834 SI. La evolucin del concepto de bien jufldico ppede analizarse e" .I."~ siguientes etapas:

9.1. El antecedente ms inmediato a la teora del bien jurdico fue 1" doctrina de los llamados derechos subjetivos. La teora iusnaturalisfa-racionalista, que permiti la cada del antiguo rgimen absolutista, dara un vuelco fu.ndamental a la manera de ver las cosas, pues, al proponer la teoa contractualista del Ef.tado, 'Golocara en un mi1}ler. plano a los derechos ~atllralcs del hombre y el cnte pOltico slo ter,(:: A,",;110 razn de ser su prbteccin. Se impona la razn del individuo por encHn~ Irte la raz.n del Estado, El prius era el individuo; el posteri"s, el ordenamiento,

16SILVA SANCHEZ, Apr<?ximacill cit., p. 334. n JESCHECK 4 p. 214. Dubitativo, JESCHECK1, Tratado de derecho pelll. Parte general, trad. S. Mir Puig - F.. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981. l, p. 320. "MIR PUIG, DP PG cit., pp. 2/34, .

19En este sentido SI'LVA SANCHEZ, Aproximacin cit., pp. 348 Y 349. !U HASSEMER, ob: cit., p. 37. Sobre su historia, JESCHECK, p. 232; tambin MAURACH ZIPF, ob,cit., 1, pp, 1915 Y 19/6, 81 ROXIN, ab. ciL, 1, pp. 2/8. La denominacin aparece en "Arch. d. Criminrlr(:o::hls",

N.F., .1834.

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396

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Fabin Balcarce La antijuridicidad 397

La fundamentacin del derecho penal por parte de autores de la talla de FEUERBACH, BECCARlA, CARMIGNANl y CA"RARA est fuertemente ,impregnada de esta ideologa.
i.

De la historia previa a las dos conflagraciones, queda el modelo de Estado liberal (laissez faire, laissez passer), del cual surgiran los dere-

9.2. Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bieli jur-

meo, pues se entendi que antes que al derecho subjetivo se lesionaba el


objeto sobre el que recaa la denominacin, mantenindose aqul inclume'. La concepcin facilitaba tambin atrapar con la proteccin la conciencia tica o moral del plleblo y la religin, al Estado -el cual careca de derechos nalurales- y justificar los delitos de'omisin -Mpecto dondesiern, pre existi la tendencia a considerarlaS como pura infraccin a deberes-o ' En esta etapa se mantendra la fuerte vinc~Ilaci6n entre, el concepto, bien jurdico y los derechos individuales. No obstante, queda claro, el bienjurdic.o nace con un objetivo de expansin represiva 82. Como consecuencia de las codificaciones, el positivismo dccimonnic'o, las ideologas estatalistas, el neokantismo llevado sus ltimaS consecuencias y el subsuncionismo censurador qe toda actividad interoprcrava, se fue reivin~idmdo el derecho objerivo en el senti.do de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se inipuso as la razn de Estado sobre la razn del individuo. La escuela de Kiel, en Alemania, aprovechara esta situacin para promocionar la abolicin del bien jurdico.

chos fWldamelltales de autonoma o no interferencia. El modelo de Estado democrtico (regla d las mayoras) aportara los derechos fundamentales de participacill. El modelo de Estado social se opone aur. reconocimiento slo formal
de los derechos mencionados, propendiendo 'a la configu,racin de tln~ rea~ Jidad social destinada a crear las condiciones para que todos puedan disfrutar de los derechos de raz liberal. Es el nacimiento de los derechos fundamentales de prestacin, ' .

El Estado scial y democrtico de derecho y la generalizacin de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a uo concepto eeu'mnico.de valores objetivos 83. .
Si bien se ve, pues, la evolucin del bien jurdico no es ni ms ni menos que la historia de los derechos fundamentales y, sta, a SIl vez, es el devenir de los intereses ~itales de la humanidad. '

9.:1.

9.4. Luegode la Segunda Guerra Mundial se apel a los viejos caminos del derecho natural para fundar ahora la dignidad de la persona como derecho eselicial y fundan te. El profesor de Bonn, HANS WELZEL, busc el lmite del pod~r punitivo del 'Estado en las eslmcturas lgico-objetivas. Su gran aporte en la materia. fue dotar al bien jurdico de un contenido dinmico: Por s'U parte, el constitucionalismo internacional moderno ll~vara a n~c1eo axiolgico fundamental la dignidad humana (art. ,ID D.U.DD.HH.). A partir de estos aprontes, hoy la mayora de las Cartas Magnas nacionales cnsagran los derechos individuales (parte dogmtica) como fuente del derecho, de aplicacin inmediata y directa (carcter operativo). La nueva, doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico.

Aunque en la actualidad existen autores que estiman que el nico bien jurdico penal es la fim1eza de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones que tienen la misma vigencia de la norm~ puesta en prct~ca 84. la inmensa mayora. lo recepta como criterio valorativo limitativo del tipo pe~ _ nal, no sin reconocer que la tendencia del Estado social hacia la proteccin de bienes de mayor generalidad Sl lo tOfIlan cada vez ms etreo y laxo ..

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Jess-Mara SILVA SANCHEZ, La expal1sin del derecho pellal, Civitas, Madrid,

;999. p. 91.

8.1 La presente es una modesta sntesis del val oso y exhaustivo trabajo de BARBOSA CASTILLO y GOMEZ PAVAJEAU, Bien' jurdico y derechos fundamentales, en Monografas de derecho penal, N 12, Universidad Externado de Colombia, pp. 15 a 38 . .. JAKOBS, DPPG cil.: pp, 217. , , a3 Fundamental, Filippo SGUBBI, El delito como riesgo social, trad, 1. Virgolini, . Abaco, Duenqs A.i~es. 1998. p. 67. Contra esta ~e[Jdencia y por u'n concepto de bi~n jurdico personal; W. HASS~MER, Lineamientos de una It:orfa personal del bien jurldico [Lineamientos] en Doctrina Penal, ao 12, N'''" "45 a 48, nd. P. Ziffer, Depalma, .1989, p. 282. El Estado al ntr'~aber cumplido con el desiderata de -Jn m~imo de igualdad de posibi~ lidades de los ciudada'~os, pretende obtener esa igualdad persiguiendo penal mente a todos los sectores sociales. ,En lugar de expandirse a travs de manif~staciones de bienestar para . los que menos poseen, se expnnd~ mediante signos ue inflacin pe~aJ.qlle llegan a alcanzar. a hlS clases encumbradas. 'J'

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Fabin Balcarce

La antijuridicidad

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El denominado derecho penal de riesgo, basado en delitos de peligro abstracto referidos vagamente a un bien jurdico, .:~e mu~stra como. insostenible en un Estado de derecho, a la vez que se aproxima peligrosamente a un derecho penal de actitud 1!6., Sobre el particular, HERZOG 87 'llega a las ,siguientes conc::lusiones: "El derecho penal de riesgo, como parte de una poltica que pretende controlar las situaciones de riesgo de la moderna civilizacin a travs de la regulacin jurdica, es incompatible con la tradicin liberal del derecho penal, puede repercutir negativamente en la lutOlTcgulacin social ele las situaciones de riesgo y daa la autoridad .social del derecho penal, (pues) atenta contra los principios' fundamentales del derecho [Trilellla de TellbnerJ". El autor termina denunciando la causa de la expansin advertida: "La ampliacin del derecho penal sirve entonces en el debate poltico ante todo como coartada para, de forma rpida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un determinado problema". S 1I reconocimiento tambin importa la recepcin del principio qe '/esividad as (nlllla paella sine illiw:ia) 89. Hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., el valor vida) y del objeto material del delito (por ej., la cosa 'sustrada en e/robo) . El concepto ele bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferenles: 9.4.1. En el sentido po[{tico criminal de lo nico que merece ser protegid por la nOrma penal vulnerada de que se trata. Aqu estamos anle un concepto material y, por lo tanto. con contenido. el cu?l exige al legisladar, como condicin de la legitimidad de su tarea en relacin al derecho penal, que slo se protejan bienes jurdicos 90 Este es el concepto liberal

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de bien jurdico, ob~dece a una posicin crtica y reformista que en nuestro siglo arranca con VQN LISZT. y tiene como antecedente la teora del objeto elel delito propia de la ciencia penal del Iluminismo (ver inJra). . . 9.4.2. En el sentido dogmtico de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. Desde este punto de vista se hace referencia a uncollceptoformal.o metodolgico. de bien jurdico. Es un etiquetamiento de la interpretacin teleolgicaa nivel de dogmtica penal. Con este punto de apoyo positivista y conservador (que arranca con BINDING) 91 se toma imposible comprobar inductivumellte la lesin (o puesta en peligro) de un bien jurdico corno el ncleo comn de todo delito; el objeto de proteccin no existe C0l110 tal, slo irrumpe a la yida cuando vemos en los valores de la comunidad los objetos que constituyen el fin objetivo de las prescripciones penales". Se ha dicho 93'que "[e]sta distincin es tan ne.cf?saria como p~ligrosa es la equiparacin, porque la idea de bien jurfdic.o tutelado deglutc.y neutraliza eleJecto limitalltede la del biell jurdico aJectado o lesiollado: el principio de que todo delito presupone la lesin de un bien judico, por efect de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que todo bien judico demanda una tutela, lo qu~ instiga a la penalizacin sin lagunas". A diferencia de otras legislaciones ", ambos selltido.s estn receptados en nuestro ordenamientojurdico. E/primero, por elart. 19, primera cl"sula, de la Constitucin.Nacional. El segundo, a travs de los ttulos.en que se divide la parte especial del Cdigo Penal. . Segn CREUS 9', de' los bjenes ..... que se consideran ms i~portante~ para la subsistencia del hombre en s.ociedad, o los .que parecen m~ fcilmente vulnerables ante ciertas modalidades de los ~~aques que Plled-e., ."\ufrir, reciben la proteccin del sobreseguro" .

"ROXIN, ob. cil., p. 2/23 . HERZOG, Flix, Limites al control penal de los riesgos sociales (Una perspectiva .crftica ante el derecho penal en peligro)>>, r!:ld. E. Larrnuri Pijon y F. Prez.Alvarez, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-abril, 1993, p. 32l. . u DIEZ RIPOLLES, Jos L., "La contextualizacin. del bien jurfdico protegido'en un derecho penal gnrantista" en Teoras actuales el' el derecho penal [Bienjurdil.:o], Ad-Ho~,
11

Buenos Aires,' 1998, p. 450. 19 COBO _ VIVES, Derecho penal. Pone general, 'nrantLo B1anch, Valencia, 1991, p. 247. 9(JConfr. RUDOLPHJ, "Diferentes asp=:ctos del concepto de bien jurdico" en Nuevo Pensamienlo Pen~J, trad. Enrique Bacigalupo, ao 4, NrOI 5 a 8, Depalml!, Buenos Aires, 19?5, p. 333.

91 LUZQN PEA, Cu~so de derecho pelial. Parte general (CursoJ. Civilas. Marlr.id, 1996, p. 326. "As! RUDOLPHI, ob. cit., pp. 331 Y 333. 9) ZAFFARON1- ALAOIA _SLOKAR, Derecho p~nal. Parte general, Edil~,.BllelllJs

Aires, 2000, p. 121. .. MIR PUIG, DP PG cit .. pp. 6/36. "CREUS, DP PG cit., pp. t98 y 199.

400

Fabin Bnlcarce

La antijl1ridicidad

401

Los bienes jurdicos son intereses vitales de la <;omunidad a los que el .derecho penal otorga su proteccin "; no es un concepto esttico, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierto al cambio social y a los progresos del conocimiento cientfico 9.7. Se los define como ..... circunstancias dadas o finalidades tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin ,de los fines o para el funcionamiento del propios sistema" 98. Es su dimensin social lo que interesa al derecho: la medida en que la indemnidad de los objetos reales constituye una necesidad social y condiciona las posibilidades de participacin del individuo en los sistemas sociales 99. En este sentido, el bien jurdico es un esquema de interpretaci6n constitutivo de " ... ulla sntesis COncreta de una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos. sus interacciones y su transcurso dentro del desarro!lo histrico del contexto social" lOO. 9.5. Entre sus funciones se destacan: -~ 9.5.1. FlIllcinlimitadora: El bien jurdico, como creacin.-eminentemen te iusnatllralista-raciollalista, tiene por objetivo primordial limitar ex ante la actividad del legiSlador, impidiendo o deslegitimando aquel conjunto de reglas que no tengan por norte la proteccin de intereses vitales de la humanidad (derechos de autonoma, de participcin y de prestacin). En otras palabras: el concepto liberal de bien jurdico es independiente del derecho positivo. Con respecto a ~te, es un ~oncepto previamente dado y 'se dirige al legislador p~nal mismo; es un crite'rio objetivo para la sancin y fa crtica de las normas de derecho penal 101. En definitiva, lo que el principio regulador o liinitadordel bien jurdico implica es .que el legislador no puede expedir leyes. penales que na protejan

un verdadero bien jurdico (en sentido social y material) o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario 102 9.5.2. Funcin sistemtica: El Cdigo Penal parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las distintas figuras delictivas. 9.5.3. Funcin de gua de interpretacin: Determinado el bien jurdico prolegido, la interpretacin teleolgica permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan O ponen en peligro. Se trata de una funcin ex . post a la actividad legislativa. 9.5.4-. Funci" de criterio de medicin de la pena: La mayor o menor lesin al bien jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Aunque el bienjLirdico, a lo largo de la historia, no haya sido utilizado fundamentalmente en su funcin negativa, sil10 ms bien para su "exaitacin a costa de la v[ctima" 103 Y para profundiozar el proceso inflacionario de la legislaci6n penal con la excusa de proteger los diferentes aspectos de aqul, no se puede renunciar a la bsqueda del contenido sustancial de la ilicitud '''. Que una conducta encuadreen un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condicin necesaria pero no suficiente de Qnlijuridicidad (genera.l). As lo sinteliza TRADALLlNI: "Castigar una conducta lesiva al orden pblico, la moral pblica o los derechos de terceros, sin I,lna ley previa que lo incrimine y le adjudique una sancin es un arbitrio evidentemente i':lcon~aitucional. Tambin lo es la ley que tipifica comportamientos absolutamente inofensivos, ya sea Con respecto a aqullos o incluso con respecto a los bienes juddicos establecidos en el Cdigo Penal" "'. Este menester, como ya lo hen'los adelantado, es objeto de anlisis en el tipo normativo.

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~Ol FERN~NDEZ CARRASQUILLA, Derecho pellal ft/lldalllelllal, Temis, Bogol,

1998, t. .. JESCHECK', oo. cit., p. 23 t. "ROXIN, DP PG ei!., 1, pp. 21I5. " ROXIN, DP PG eit., 1, pp. 2/9. "'MIR PUIG, DP PG cir., pp. 6/4 t.
100 BUSTOS RAMIREZ _ HORMAZABAL MALAR~E, 'Significncin social y lipicidad", en Doclrina Penal. julio-setiembre, Na 11, Depalma, 1980. p. 542. '"' RUDOLPHI, ob. cit., pp. 335 Y 336.
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p. 44.
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Sobre el tempo A. EsER, Sobre /0 exaltacin del bielljllrfdico a cosla de la v(cmQ, trad. M. Cancio Meli, esp. p. 14 Y ss... lW LASCANO (h), Carlos, (La antijuridicidad en la nueva teora del delito, en Revista de la Facultad, Nu~va Serie, F'lcllllad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., 1995. vol. 3 . N t, p. t69. __
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1Il~TRABALLiNI. op. Ci,L,-.po 62. Sobre el tema, COBqS GOMEZ DE LINARES. Presupllestos del error sobre lA-p roJibicil1, Edersa, Madrid, 1987, p. 70.
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402

Fuhin Balcarce

La mitijuridicidad

403

1:--' La teora de la adecuacin social sostiene que la~ acciones ejeculadas Con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado histricamente, no 'pueden incluirse en
njngn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurdico- penalmente 106, WELZEL -partiendo de ciertas .ideas de BINDJNG- fue su artfice y nace como crtica a la concepcin "naturalista-causal" de la accin 101 y del bien jurdico, El profesor de 130nn consideraba que sin que los bienes se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social; slo una concepcin de la realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visin esttica de los bienes jurdicos 108, Para l, el mundo del derecho es un.!nttndo de sentido, de significado. La referencia a la sociedad que WELZEL persigue y que la adecuacin 'social posibilita, se produce en el marco de la teora del delito en el nivel del tipo 10'. En la evolucin de la teora, el centro se va trasladando paulatinamen. te de 'los comportamientos dolosos a los imprudentes. Sin embargo, a diferencia de la 'moderna teora de la imputacin objetiva (fundamentalmente en ROXIN y SlIS disc.pul.os), WELZEL no parti de un determinado caso problemtico para llegar a.1a ai!e.cuacin social, sino que, a la inversa, la plante6 en primer lugar en el marco terico de su doctrina conio categora 'y'despus adujo ejemplos "0, En la actualidad'se la considera un criterio interpretativo, relativamente inseguro y vago, al cual elebe acudirse en todo caso y en ltima instancia

10. L'a "adecuacin social"

'''' JESCHECK', p, 227, 101 Dice TERRAGNI ("Causalidad e imputacin objetiva en la doctrina y en"la juris~ prudencia argentina" en Home/laje al Profesor Or. Jorge Fras Caballero, Colegio de Abogados Departamento Judicial, La Plata, 1.998, p. 375): "~ .. parte'de la doctrina moderna. utiliza lu::; crilerios de imputacin o\,Jjetiva para superar algunas de las incongruencias que seala al caus.alismo y al finalismo, reprochando que ninguna de las dos logre desprenderse de una idea naturalstica". . 108 CANCIO MELlA, La ti:ora de la adecuacin social en Welzel en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, fasc. 11, m~yo-agosto,; 1993, p. 700. 109 Aunque luego la motejara como COllsa dejllstificaciJI, para terminar pensando"que un principio general de interpretacin como falsil!a de los tipos penales en el se trataba estado "normal" de libertad social de accin (WELZ~L, ob. cit., p. 68;tambin REYES ALVARADO. Yesid. Imputacin objeliva, Temi~, Bogot, 1996, p. 86). 1ID CANCIO MELlA, ob. ci~., p. 703.

para la restriccin del tipo 111: los tipos:deben jnterpre~arse de tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada /12. No obstante, cabe aclarar que la teora de la adecuacin social no cay en saco roto. Con ella "Welzel realiz los trabajos preparatorios de lo que hoy conocemos como imputacin objetiva" 11): Junto a los tempranos trabajos qel neokantiano RICHARD HONIG;.eI neohegeliano KARL LARENZ y los de KARL,ENGISOt 114, l~ teota ideada P9r WELZEL dara'lugar la moderna doctrina'aludida, En 'nuestro pas, en relacin a este tema, han tenido gran difusin los trabajos de JA,KOBS -quien presenta como criterios de 1i1putacill . objetiva el riesgo pennido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso Y de RoxlN -que ofrece como tpicos de y la autoproteccin de la vctima atribuibilidad objetiva la disminucin del riesgo, la creacipn o elevacin de un riesgo jurdicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la esfera de proteccin de la norma- 116 Lo cierto 'es que hasta la fecha esta doctrina no ha encontrado un lugar sistemtico concreto en la teora del tipo, JAKOBS la aritepone al tipo objetvo y subjetivo con lo que empieza por lo especfico, en lugar de ir de lo mayor a lo menor; ROXIN, y la' . mayoIa de la doctrina; la "imputa al tipo objetivo, produciendo un s;alto lgico en tanto necesita indefectiblemente de aspectos subjetivos para sL,l elaboracin" . Creemos, en definitiva, que el lugar adecuado es despus del anlisis ,del fipo objetivo y' del tipo subjetivo, precisamente en el (liJO llol1naiivo, en el que se analiza la afectacin del bienjuridico. En ~ta divisin del tipo penal se anaUza la superacin del riesgo tolerado como exigencia de 1l0m1a pfim31in. No superado el riesgo tolerado, la conducta es, desde el punto de vista de la, tipicidad, rrelevan.te. Recin al escudriru-en la norma secundaria (y como explanacin del principio de op0l1unidad reglada), se corrobora -en los casos que as lo exijan-la. realizacin de aquel riesgo en el resultado material produddo por el heCho. La adecuacin social excluye la antijuridicidad general.

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de

'" JESCHECK, pp, 224 Y 225, m ROXIN, DP PO ciL, 1, pp, lO/37, 11J,JAKOBS, El cOllceprojurdico-penal de accill {Collcepto], trad. M. C:lIlcio Meli. en Revista Peruana de Ciencias Pennles N 3, enero-junio. pp. 83 Y 84. " II~ Conrr. ROXIN, Claus, -"Reflexiones sobre la problemtica de la imputacilI I!II el . derecho penal" en Proble/lla~ bsicos de derecho "el/al/Reflexiones}, trarl. D.M. LlIZro Pea, Reus, Madrid, t976, pp, 128 Y t29, ' , mCon'fr. JAKOBS, La imputacin objeth'a el! deiuho penal [Imputacin objp.t;\'n], (rad. C. Surez Gonzlez y M. Cancio Meli, Civitas, Madrid, 1996. 116 ROXIN, Renexiones)) cit.. Sin embargo, con el transcurso del tiempo aqnel1l).~ ,criterios han ido Aumentando y perfe~cionndose (ROXJN, pP PG,pp tlll Y s~.).

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FalJin Ba1carcc

La antijuridicidad

405

11. El principio de insignificancia


Como desprendimiento evolutivo doctrinario d'e la teora de l~ adecuacin social 117. el principio enunciado (Geril1fugirkeitspril1zip o Bagatellprinzip) considera atpicas aquellas condu~tas que importan una afectaciri insignificante del bien jurdico ,''. Permite. en la mayora de los casos, excluir desde un principio daos de poca importancia 119, El principio parte de un concepto de bien jurfdico que para transformarse en bien jurdico penal es illenestcr que tenga suficiente importancia social y nc,esidad de proteccin por el derecho penal 120 "Las penas por las bagatelas -expone VITALE- .... lejos de ser una respuesta institucional necesaria, seran en verdad un medio irracionaL [violatorio del art. 10 de la C.N. que e,stableceel principio republicano. el cual. entre otros principios. recepta el de la racionalidad]. desproporciol1ado ~n relacill. a los hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena pro~lIr~ evita~se" 12J. Tanto la adecuacin social COmo e"I principio de insignificancia provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales. las cuales comprenden en su seno ms" casos de los que, en' definitiva, afectan de mallera intolerable' el orden y la moral pblica o perjudican a un tercero. Pero, mientras la adecuacin social hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la figura, la insignificancia se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfi,Ha para dicho bien. de tal modo que la conducta aparece como ilcita (al1/ijuridicidad general) pero no al punto de merecer' pena (al1tijridicidad especfica).' . Aun cuando la distincin a l~ que hacemos referencia no exista de manera explcita, creemos que n:.cxisten difer7ncias sustanciales con el

planteo que sobre el ~ema realiza GARCfA VITOR 122 cuando concluye: ."Ppr, mi. parte sostengo" que la c;uestin puede centrarse sin complicaciones'a nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la funcin predominantemente selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidarl, Es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jams sindicados. por el tipo como merecedores de. pena. imlependientemente de que. intrnsecamente,'l~)lIedan habilitar unjuicio negativo del ordenamiento jurdico general que propicie la.va repal'atada especfica", La doctrina de la illsign!ficancia -duramente criticnda por los sectores 4el positivismo jurdico m ms radicales-, al igual que. la adecuacin social, son 110y priterios interpretativos destinados a desentraar el contenido sustancial del tipo. La jui'isprudencia 'de nuestro pas hace bastante tiempo que la ha receptado IN Algunos.doctrinarios entienden que en el deseo de evitar una. dictadura legislativa a travs de la aplicacin de este principio, termina~a fomentndose tina dictadura de los jueces 125. Ni una, ni otra cosa, En un

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l!lREYES ALVARADO, Imputacin objetiva cit., p. 86. ZAFFARONI, Traeado cit, m, p.:S53. It~ ROXIN, Claus', Po/{e;ca crimillal y sistema del dJrecho pellal [Po/{tica], trad, F. Mu1o~ Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 53. 12rSO~ft~ el terna, MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico penal como lmites de! ius . punielldi en e.p.e. t990. pp. 209 a 211. . Il~ VITALE, Principio de insignificallcia y error, Universidad NaciQnal del Comahue,
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Neuqun. t988. p. 43.

l.llGARCIA VITOR. Enrique, (Insignificancia y despenalizacin (delitos de bagatela)>> en. Revista de Ciencias Penales, 1. XL, vol. 1, Institu[o de Cienc.ias Penales, Conosur, 1993, p. 62. IHEI cual en nuestro pafs, debido a ta ingenuidad de muchos -y a la intencionaJidad de pocos (vase VERNENGO, ob. cit., pp. 17 Y (51)- pretendi hacer creer que I"a illterpreta: cil1 de la leyera una actividad despojada de toda ideologa; que exista una nica,.posible e inopinable inteleccin de hls reglas jurdicas y, por ltimo, que la actividad que desempeaba el intrprete, lejos de ser una actividad argumenlativa sometible a crtica y consenso, era una actividad lgico-formal. Luego, pues, muy corta distancia exista entre estas creencias y considerar cienos libros como "biblias interpretatiYas'~, lugares nicos en donde deba abrevar el intrprete para saber lo que deca la ley. Eficiente poltica cientfica para fomentar. la fama personar de algunos autores, pero gravemente perjudicial para la evolucin de la ciencia. Con eslO s e1<ista seguridad jurfdica, pero solamente para quien haba logrado imponer (subrepticiamente) su propia ideologra. Lo paradjico de esto es que hoy, ya modificado todo el sistema jurdico (nuevas constituciones, tratados internacionales con jerarqua eonslitu;ional, modificaciones parciales del Cdigo Penal, etctera), todava aquellos que constituyeron el Jlatu.f quo no han advertido que, por lo menos, tendr[an que buscar un nuevo orculo que reinterprete el sistema a ms no ser para mantener la cohe"rencia de esta aris[Q(;rtica iq~ologa. 114 Con fr. VIT.(\LE, ob, cit., pp. 19 Y ss. mEn esta forIh.a, Roberto SPINKA ((El principio de insignificancia o de la b.agatela en Opsculos de Derecho Penal y Criminologa N 15, Lerner, Cba., 1986, p. 51). Pero la crtic~ del ;lUtor est consustanciada fundamentalmente con la ambivalente argumentacin de Zaffaroni y su inconsciente .tendencia a caer en el moralismo del originariojinalismo de Wclzel 0, mejor dicho, de la orlg!naria interpretacin del pensamiento de Welzel.

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La antijuridicidad

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406

Fabin Balcnrce t'l:.

407

Estado de derecho, aun el legislador se encuentra vinculado por lo estatuido


en la Constituciqn. Incll:iso, a pesar suyo,las condu'eras q~.e. de ningn, modo ofenden el orden y la moral pblica, ni perjudiquen a terc,eros, deben quedar

12. Sinopsis

excluidas de la legislacin repre~iva. En cuanto a la dictadura de los jueces, si por ello se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la illterpretacin, ella ha existido desde que lamentablemente se comprob que aqullos no pueden ser "boca de la ley", Es, a la vez, ingenuo y jJeligroso creer que los jueces se atienen a las palabras de la ley, Es por esto que
la explicitaci6n de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin la menor posibilidad de control) permite analizarlos y restringirlos de tal manera que la "diCtadura" no sea tan. grave. Por otro lado, es cierto que allegislador c<?mn le corresponde la seleccin y valoracin de los intereses dig-

J2.1. Ambitos de la flormatividad

Plano de
irrelevancia

'Facultad
(penniso en

Actuar y

sentido dbil) Prohibicin .obligacin


Penniso

omitir
Act.uar u omitir

Norrnatividad , Plano de,


relevancia

(en sentido fuerte)

nos de proteccin penal, pero es al juez a quien le incumbe, atento a la .vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje Comn utilizado para legislar, y siempre dentro del mbito semntico de la regla, elaborar el supuesto de hecho abstracto 126. ~s cierto que no todos los bienes jurdicos permiten el funcionamiento de la insignificancia, pues, algunos poseen una relevancia tal . que cual.quiera sea la afectacin. ella se torna intolerable; ~inembargo. no todos tienen esta caracterstica (v,gr,. la propiedad) y, por ende, de su 'esencia surge la disponibilidad del mismo, ,Reafirmando,Tesulta imprescindible poner en contacto este criterio de exrlusin del entuerto (iUcito o inj1lSlo) penal con el pri"ncipio de subsidiariedad del derecho pellal del cual, evidentemente; es manifestacin primaria. Si.endo la potestad represiva del Estado ultima o extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de teora del delito 127 en el estrato analtico de la amijllridicidad especfica. A riesgo de ser repetitivo, e~ principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica.

12.2. Anlijuridicidad y sus diversas ntallifestaciones

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Objetiva
Naturaleza

Modificacin

del mundo
exterior . Conocimient.,

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Genrica

(Unidad del
ordenamiento

Subjetiva

Hombre

del.
modificacin . " .Lesin del bien jurdico Contradiccin con el ordenamientn I I jurdico

jurdico)
-tipo como
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ratio

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Formal

Ley

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Especfica

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(derecho
penal como .ltima ratio) -tipo como ratio cagnoscendiLesin penalmet'1te sigriificativa de.un bienjuridico

116 Sobre el lema, RUSCONI, Los Umites l/el tjpop~Tffll [Lmites), Ad~Hoc, Buenos Aires, 1992, .p. 82. m Vociferar derechos individuales reconocidos constitucionalmente para despus esconderse en las mandas del legislador Comn puede ser un cmodo expediente, pero se, loma ~ientfficamente hipcrita.

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Inexistencia de nonna penal excepcional que autorice la conducta

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4D8.

Fabin Bilcarce

12.31" La Ilorma jllrdico-penZll


lECCION 12
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Norma, Secundaria

- - ---+ Norma de

valoracin

NOIma

Causas de justificacin
Ana Mara Corts de Arabia

---:-1-+--+ ~e~~i~~cin

Primaria

l. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN GENERAt. 1.1. Nociones

generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema reglaexcepcin, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6. Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusin de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de justificacin. 1.10. La justificacin legri" y sllpralegal. ~.ll. Sistemtica de las cau::;as de justificacin. 1.12. Causas de justificacin por el riesgo permitido.

2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegtima


defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisin de deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad. Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6. EI.conse~timienlo del orendido. 2.7. Otras causas de justificacin. 2.8. El exceso en las causas de justificacin.

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1. Causas, de justificacIn en general


1.1. Nocio/les geilerales

Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo penal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para ello, se debe considerar si existe un pennso legal que autorice dicho comportamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados

son lcitos, Pensemos en la situacin del autor de un homicidio que 10 consuma en legtima d,efensa. (hecho lpico pero no antijurdico ante la existencia de una causa de justificacin). ' Estas exc~pciones legales autorizan conductas qllegeneralmente se, ran punibles al "fectar bienes jurdicos protegidos, fiexibilizando as el rigor de la ley, como expresin de la humanizacin del derecho, Sea 'que el
origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un" derecho -defender su:vida- o e~ el cumplimiento de obligacin, come en el deber de testific3caunque desacredite a otro.

una

Al entender al der~cho" como una unidad, no se 'pued,?n admitir de.n~ro del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez exijan o prohib:-:'" ~<! .miSma accin l. Histricamentc, las causas de justificacin aparecen formando plrte . de IOfigura delictiva como as lo muestr~n los textos reli'giosos', el derecho rom.l.lo, el dere.cho geunnico,.el derecho penal cannico, elderecho his-

Denominado "principio de vigencia" en;la interpretacin de la ley. VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p.. In, nota 14, mendanr al c.P., arts. 34. ine. 6, 86, 152 .
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412

Ana Mara Corts de Arabia

Causas dejustific!lcin

413

pnico; todos de gran importancia por ser dircta indirectamente -a travs de la recepcin de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigente. A.un en estos das pueden observarse casos en los cuales la descripcin

tpica se encuentra en una disposicin justificante 1: . . El "ti~o permisivo", seg(n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicaci'n una
tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su ti~icidad" '. Utiliza estaexpresin con el objeto de' resaltda estructura mia de laj~sti frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificacin putativa '. Autores como MI,R PUla consideran que la excJu~in'dc la antijlll:idicidad puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCin en sentido estricto y ot!'a, la suposicin errnea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos tpicos de alguna de ella 6,

Al realizar el anlisis de las causas de justificacin en particular sl1rge que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque slo elJa puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas y la segunda porque es una determinada situa'cin episodica -reconocida por el derecho- la que hace obrar al agente. . , La necesidad eil s misma, es el fundamento de la justificacin peto sta debe nacer, reitramos, de la ley -derecho de necesidad-, se~ que resulte de una disposicin expresa o de la valoracin extrada de la totalidad '. del on.lcnumien.lO vigente.

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1.3. El "islema regla - excepcin


Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripcin fom,,1 del eve"IiIal hecho punible) y antijuridicidad (contradiccin del hecho Con el derecho mientras no canelina una causa de justificacin) llegamos a entender el funcionamiento de esta ret?la. . Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y tambin S~IS excepciones, pero no slo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del derecho y de la unidad de lo ilcito, en todo el ordenamiento positivo -es indiferente que la rama sea: civil, adriistrativa o comercial- ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10 . ' . . La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su ~ntijuridicidad,' ya que si estj~stificado, desde el punto de vista del positivismojur~i~o, objetivamente no ser delito borrndose su valor indiciario. En esta pOSICIn tradicional, se habla de "conclucta tpica justificada". Pero, deSde otro punto de vista, en la teora' de los elementos .l1egativo.~' 'del tipo. se considera que las causas de justificacin eliminan la tipicdad 11.

1.2. ,Conceplo
Las causas de justificacin Son "situaciones de hecho y de derecho ,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho tpico " . Tambin se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley "para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente tpico" 8, : Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificacin son fos motivos Jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido" y que deben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9.

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J ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho pell(~, ,lo p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de pro.I~lh.lc.J6.n. esto e~. que c~nll'aviene una norma prohibitiva., la averiguacin de la. a~HIJun~lcldad se opera mediante la comprobacin de que esa conducla /lO se adecua :t n,lngn tipO permisivo (ca~sa de jw;tific:cin)", Completa diciendo: "No, hay tipos permisivo~ s.1n q:.H! ~e presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permitir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido". 4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574. j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412. : Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87, . NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157. 'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss ..

y,r . .

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JAKSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann

'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal. .

quien dice que ~u~bin 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo necesario, ha de :t~conocerse un escaln vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que. este escaln lo fo'rme el tipo o una ponderacin (le intereses indepc~dientes.del ~i~o . jJ ZAFFARONJ, Eugenio Ral, Tratado de derecho-!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues considera que es "retrotraer 1:.1, teora del delito n los tiempos apteriores ~ In introduccln.del
concepto de tipo penal".
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414

AIl~ Marfu Corts de tnbiu

Causas de justificaci6n

415

.. L,a .s~gullda tesis parle de la identificacin ,entre ~ipicjdad y antIJlInd~cldad; resultando la teora del delito compues-t por: injusto (con-

ducla tpicamente antijurdica) y culpabilidad

lO.

1.4. Naturaleza
Determinar la naturaleia de la justificacin depende, en cierta ma.
I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.

,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo


que el ordeilamiento jurdico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin -al ser el rverso de la antijuridicidad- d~ber concebirse tambi,n o~jeti.yamente pero de naturaleza positiva: . " . Segn algunos autores, esta forma de ver "la cas~. de justific'a~in" ~sta.r,a en,pugna con la admisin'de los lI~m~d~~ elerrien~os subjetivoi'de JlIstlflcacl~l en la que se apreciara no 5'? el criterio ex post (por el resullado) SinO que en lajustificacin se admitira la potencialidad posidva del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la vl\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no admitan los.puros elementos subjetivos IJ. Consecuent'emente, el anlisis no debe realizarse s'oIamente con un Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva produccin. del resultado valioso, coherente en materia de justificacin con una concepcin objetiva de la antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de '. . un c~iterio objetiv? en la pondera~in de intereses 14,.

se

1.5. Fundamento'
Parecera que la tesis m.s acept..lble es la que sostiene q'ue:
"

.. En caso de conflicto entre dos bienes jurdico~: debe 's~l~arse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las leyes establecido en nuestra Constitucjn Nacional en su arl. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce, en forma prctica, a partir de las s;;.tnciones que el Cdigo conm.ina en la Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena. Si una accin es til para la conservacin del bienjudico, ro puede, al mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misin d~ tutelarlo, pero esa conducta tiene un lmite: que sea el medio adecuado para ello. Es complicado tratar de dar un fundamento comn a todas l~s causas de justificacin que son situaciones de excepci~. n prinCipio "omnicomprensivo" residira en que "todas las causas de justificacin pretenden la regulacin socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15. Para Mm PUlO, la rain material de la justificacin es diferente si nos. referimos a las causas de justificacin en sentido estricto (legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho, autori]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusin del injusto por suposin.errneainvcncible de que c6ncurr~n los presupu.cstos tpicos de algunas de ellas lb. En las primeras, puede v'eIse una situacin de conflicto; que se produce en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el bien jurdico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predominantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta tpica j~slificadc. y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusin del injusto por suposicin errnea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S de justificacin putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero . como sin aqul no puede existir un resu1t1do.lpico, y sintipicictd no puede haber antijuridicidad:."basta la desaparicin del desvalor de h conducta para que resulte excluda la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o

J2 Confr. DE FRANCESCO, G.V., La, proporolie nello ,\'1010 d necess;r, N~oles, 1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL ROS~L - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.: ~arte general, nota pp. 430 Y 431. . ;. . J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430 J~ ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574. .

J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414. Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sera un caso de error que excluira la culpabilidad\no la antijuridicidad. J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 .
16

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416

Ana Mara C:;orts de Arabia

Causas dc justitic:cin

417

,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideracin en orden de una posible responsabilidad por dao" 1' .

1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusin de la pella

. , Es as que la; causas de exclusin del injusto,: no hacen desaparecer la agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente" dicha agresin. '

La suposicin errnea de que concurren los supuestos de una causa de justificacin constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el supuesto de hecho t.pico ele una causa de justificacin, como cuando algui.en cree errneamente que es objeto de l!Oa agresin ilegtima) y debe tratar~e, por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo negallvo). Si la suposicin es objetivamente invencible, determinar la impunidad, y si es objetivamente vencible, la aplicacin de la imprudencia 1'. Considerarlo vencible o invencible depender del anlisis de la conducta del sujelO colocndose en Su situacin y no en unjuicio a pos/eriori conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer luego del hecho.

- n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad slo del ,sujeto cubierto por ellas. - Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilcito penal pero puede ser un ilCito civil; en cambio, si la accin estjustificada, no constituye ilcito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.'

1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes De lo dicho puede deducirse que: , a) Quien obra conforme a una 'norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no contradiccin del orden jurdico. b) No pueden existir legitimidades contrapuestas. , c) El aCIOjustificado no irroga responsabilidad penal ni civil. d) La justificacin debe compartir la naturaleza del delito que exCluye. e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud. ' f) La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin, excluye el efecto justificante. g) La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien jurdico. h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias de 'que se trata. i) Los hechos imprudentes tambin pueden justificarse 21. ' j) El medio utilizado ,debe ser el nico posible para ,evitar la lesin, aunque fracase en su accin protectora 22.

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Ahora bien, "cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos' de una C-tUS,a de ju.stificacin no es objetivalriente invencible, pero s personal.mente invenCible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin personal de la norma primaria" 20.

1'.6. Efectos

Las causas de justificacin tienen como efecto: , - En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste y, , . - En io civil:,excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento ' sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.).

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2J WELZE~~:;~ans, 'Derecho penal alemn, pp. 132, 13~: ':Ejemplo:',u:n bombe~~ puede salvar a un hilO de la muerte segura en las llamas, slo .arrOjndolo desde la casa haCia una lona salvavidas, a pesar de que tambin puede caer en'forma tan desgraciada que se quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la nica posibilidad para salvar al nio, est justificado aUIl cuando fracase:'.,:, '. ,~ ,

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y ob. cit., p. 418, Au[or y ob. cit.,' p. 420,


Autur

'" E,ste u 'l" limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir condUCCin en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.

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BACIGALUPO, Enriqt',"Malwal de derecho

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pell~l, p. 121.

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418

Ana Mari:,. Corts de A'~ubjn . Causas de j~slificacin

419

1.9. Lo.s elementos de' las causas de justljicacil/


':,1',;, Se ha disclItido si la existencia de una 'causa de jus:tificaci6n depende de:' a) elemeptO,s objetivos solamente, b) concurrencia de los elementos objetivos y del conocimiento de eiJos por parle del autor O, e) slo de la creencia del. autor en la existe,:!cia de las circunstancias objetivas de una causa de" justificacin.
Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de

1,10" La justificacin legal y supralegal


. Analizar la procede~cia del prec:epto permisivo nos conduce a tratar'si su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos. Lajustificacin supra legal, propugnada por los normativistas que trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razn de ser en el exiguo catlogo de justificantes del Cdigo Pen'al alemn de 1871 que slo reconoca la legtima defensa y el estado de necesidad, Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un repertorio lo s~fiCientemente amplio que permite establecer la fuente de lajustlficacin en la ley. Sea especficamente en la parte general del Cdigo Penal, en su parle especial,o 'en la conexin del inc,.4, del art 34 con otras ramas jurdicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intrprete de una justificante genric que cubrira, dentro del ordenamiento legal, otras situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas. El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema, al establecer el lmite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitucin Nacional " ... Ningn habitante de la Nacin ser obligado' a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe", ' Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en una determinada situacin de ap~emio, es decir, ante un e~tado 'de ryecesidad, toma la' opcin que la ley misma tomara frente al mismo. conflicto" 2~. y esa necesidad no la co~sidera una fuente extrajurdica sin0 "f.~sjr~. en l? naturale.za misIlla del derecho y derivada de ste" ?9, , A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT la tratan como una causa general de exclusin de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER le reconoce, tambin, el carcter de justificante (ya que 100 se le pueJe exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La doctrin~, qle-

elemenlos ohjetivos Creed situacin episdica en la que el Illal slo puede ser evitado por el sacrificio de un biendemenor valor) con elementos subjeti"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situacin de necesidad) 23, , Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo adem<~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de accin,y que en la teora de la justificacin debe requerir paralelamente la exclusin tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de accin" :!5, Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurdico (lesin o puesta en peligro) estar d.adO siempre que una conducta 'no opere encuadrada en un tipo permisivo, y ste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un aspe~to objetivo y otro subjetivo" " . Adems, aceptar el punto de vista"puramele subjelivo nos llevara a hacer depender el permiso solamente de la representacill que de aqul tiene qllien acta 27~

1~ NUEZ, Ricardo Mallual de d~,.echo JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del prrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad. 1~ Op. cit., p, 121. .

e.

n ZAFFARONI; Eugenio Ral~ Tratado ~le derecho pellal, 1. lIJ, p. 576. En contra TERAN LOMAS, Rober~o, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353. "Aunque el nimo de defensa resu].ra de la expresin para vinculada con impedir la
1(0

agresin, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresin no dejar de ser lal porque la defensa a la vez salisfagn lln nimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al. llegar ante su vctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida, El error o ignornncin en la ejecucin de un llelo lcito no puede excluir su licitud, Subjetiva!" In justificacin implica confun~irla can la inculpabilidad". . n SOLER, Sebastin, Derec.:ho penal argemillo. p. 316.

la No considera este ltimo pn'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de ~ere. cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siempre imponindose al formalismo jurdico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para l~ justificacin y no para la anlijuridicidad, . 29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.

"
420
Ana Marfa Corts de AI;abia Ca'usas de justificacin

421

mana, ante la ambigUedad del TribunaLSupremo de Alemania, que no se ha pronunciado sobre si su resolucin se basa en la falta de antijuridicidad o de culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificacin, Las nOrmas de cullllTO y el fi/1 reconocido por el Es/ado, son para algunos autores, causas supralegales de justificacin, posicin no comprtida por FONTN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurdico sino " ... elementos de juicio para i'esolver casos excepcionales de conflicto de bienes ... ". sin darles valor independiente JO,

J. Jl. Sistemtica de las causas de justificacin


En la sistematizacin de las en usas qe justificaci6n la doctrina ha seguido distintos caminos: algllllbs au'to"res 'renuncian a todo' piincipio sistematizante, otros, adbpta"n una sistemtica monista y otros, una sistemtica dualista ]1. , Entre las sistemticas monistas -de las llamadas "fuentes de justificacin"- la justificacin proviene de una nica fueI.'lte (la ley, la necesidad) y se trata de formul~r un concepto general de justificacin -construidas sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las causas. Se pueden mencionar la llamada "teora del fin" en "la cual la realizacin de una accin tpica no es antijurdica si representa el medio justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-

cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan en' el principio de la p~llderdcill de bienes, pero l sta se le critica que no I;esuel ve la concurrencia del ~onsentimiento' en el cual no puede decirse que existe un conflicto de intereses. En las dualistas o pluralistas, la exClusiIl"del injusto se. debe'a una diversidad d~ pensamientos jurdicos, ba'sndose -especialmente- en la idea. del inters preponderante, considerado el nico elemento sobre el cual se debe apoyar la justi ficacin, llevanoo \111 hecho tpico'a tIllO justificado, A firman que las justificantes se determinan automticamente a travs de cada una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que las unas absoroan a las otras ]]. Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor que' se formula sobre la acci~. termina c.on este'debate que ~evisti s610 inters acadmico y no tuvo objeto prctico. Lo antijurdico es lo jurdicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe es siempre el ataque a los bienes jurdicos; en principio, pues, antijurdica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien j'urdico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye est permitido.

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1.12. Causas de justificacin por el riesgo pen~litido


Si bien suelen mencionarse como. actividad~s que, ponen e~ riesgo permitido los bienes jurdicos': el trfico areo,la fabrit~ci6n de explosivos, la explotacin de canteras, etc. se puede ,concluir .qu~ la generalidad de conductas desenvueltas por los hompres, otasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro de vivir en sociedad, Es~a teora naci en el mbito de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusin del delito ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo Componen, Ha sido discutido el contenido y la ubicacin dogmtica de esta categora llamada: dell"iesgo permitido, En algunos' casos excluye el tipo delictivo y con 0110 la imputacin al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo

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COBO DEL ROSAL VIVES ANTON,- Derecho pellal, p: 432, Hans, Tratado de derho penal, p, 291, . II JAKOBS, GUHher, Derecho pellal, p, 420. Las estructura de la siguiente forma: I. Teoras monistas (que en,realidad es In frmula del "motivo bien fundado") son: medio adecuado para el finjlisto, ponderacin de valo'res en el conflicto, pretensin prevalente y regulacin socialmente conveniente: JI, Teoras pluralistas: combinan principio de 'ausencia del inters)' el principio del inters preponderante, principio de derecho preponderante. eOIl la ausencia del injusto. De acuerdo a estas (eoras plurnlislas se pueden encontrur tres grupos de caUSns dejustificacin: l. La justificacill es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco de la vctima (ejempld: legtima defensa), 2. Definicin d~ inrere'ses por de la propia vfctima de In intervencin que le result:'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o presunto), 3. Principio de solidard<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervencin en imers de otras personas (ejemplo: ejercicio de un cnrgo),
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CREUS,. Cnrlos, Derec"//(j-pel1C11, Parte gel/eral, p. 308. ROXIN, Cluus, Derecho pellal, pp, 763, '764.

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C~usas

dejustificlcin

422

Ana Mara Corts de A"rabia

como el trfico automotor o la insta.lacin de industrias.:~i.'cumplen con los' dispositivos legales, estn autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificacin en las que se autoriza la concreci?" de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo este ttulo de causas de justificacin derivadas d~l riesgo permitido, se agrupan el consentimientO' presunto y la salvaguarda de intereses legtimos 35, tambin se reconocen los casos de, actuacin oficial. cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la intervencin, pero stas, en realidad, faltaron JO. Respecto del consenli-. miento presunto, pueden afect~rse "bienes jurdicos de otro en la crc~ncia presunta de su consentimiento, aunque ello npsie~lpre sea la volul'ltad del ".' que sufre el menoscabo. Y para la salvaguardia de intereses legtimos, como. , en la difamaciin, por ejemplo, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero tambin existen el~mentos de riesgo en otras causas de justificacin 37. Pa.ra JESCHECK 38. "el riesgo permitido no es ninguna causa de justifica~ cin alltnoma~'; sino que se trata. de "un pri.ncipio estructural comn" para diversas causas de justificacin. En estos casos el autor consigue un permi~ so para la actuacin arriesgada.

Si bjen tanto en la esfei'a penal como en la civil, estos casos se traducen en una falta de responsabilidad; en el mbito civil puede surgir una responsabilidad reparatoria de carcter objetivo; la teora del riesgo obliga a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus lmites (art. 1113 c.c.) JO.

2. Causas de justificacin en particular


El Cdigo Penal contiene las causas de justificacin en la Parte general: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 Y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2, art. 152, art. 111 ine. 1 yar1.l56. El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de justificacin o una causa de falta de adecuacin cuando el lipa as lo exige o un requisito de otra.causa de j.lIstificacin ..

2.1. La legtima defensa

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JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 363. GUnther. Derecho penal r p. 253. Habla del principio de confiailZa (exclusin de la imputacin objetiva) si.gnifica que a pesar de que otros sujetos e~meten errores, se autoti:za a confiar en su comportamiento coneeto. El principio de confianza es un supuesto particular del ricsgo permitido y tambin de la prohibic~6" de regreso. Mientras que en d riesgo permitido la falla es del autor o de la vctima o de una de~gracia; en la prohibicin de regreso se aade la posibilidad de un tercero interviniente (tema tratado tambin en la posici~n de garante); A veces ha puede realizarse Una eficaz divisin del trapajo (ejemplo: equipos quirrgicos, mantenimiento del ferrocarril, d~ a~roplanos. etctera): si cada uno debe controlar tI)do lo controlable, no podrfa.dedicarse plenamente a lo suyo. Tambin hace referencia alieber de comprobacin (p'. 4~5): En ocasi9nes se requiere que la SilLlaci6n de necesidad se (:ompruebe "conforme al deber" o "concienzudamente". Sin esta comprobacin cabrra ca~tigar al autor aUTlque existiese la circ.unslancia objetiva. .H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. p. 360 Y ss .. Dentro de los ejemplos que presenta, menciona la difusin por medio d. la prensa de hechos atentatorios al honor para CUlllplir el deber de informacin al pblico. JI CREUS. Carlos, Derecho penal, p. 314.
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~, JAKOBS,

..... Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la accin y efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger. Jurdicnmente, esa accin de amparo o proteccin debe sp.r 1<\ CQ'1secuencia de una agresin ilegitima previa. Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y antijurdica" 41 o "Llmase legtima defensa a la reacCi6n necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S

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)V Es una caus.l de justificacin que se vil~cllla u otra causa de justificacin: 1.".1 estado de necesidad; sin embargo, tambin se la consider6una mera causa de inimputabilid<ld o con e! solo efecto de excluir la punibilidud. Probablemente, en d primer caso, cuando todavfa I' se haba diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad (D~ acuerdo VJDAL, DerechQ ,!..:l1al, p. 159, mencionando a Bindirtg). ~o JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HlllS, Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legtima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr de s o de, otro tina agresin lctllal antijurdicn" . J~ SOLER, Sebastin, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344. 1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l G~ib.

424

Ana Mara Corts de Arabia

Causas de justificacin

425

los tiempos fue admitida no slo como hecho impune sino como hecho lcito. Es la ms antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge del cristianismo con su poltic de no resistencia al mal con la violencia (presentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matars". En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4] para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn nio, un viejo'o un andano versadsimo en la Santa Escritura, tambin en Egipto, entre "los hehreos -COn la defensa "del ladrn nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor. . Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el Corpus Iuris. El derecho germnico nO ~uvo una exacta nocin de este instituto pero aparece en una especie de composicin simblica. El derecho cannico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho - 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero s ensalza "la defensa de terceros. Prcticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la admiten para prot~ger la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre que se acte con moderacin. :. Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de ~uropa. primero: legislada en la parte especial del Cdigo y lueg~ en la Parte General como lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmtica.

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no tardo, a la defensa de la vida y la integridad fsica. EII el der~cho gennnico, se lo fundamenta "desde una perspectiva colectiva de defensa del ordenjurfdica". El individuo que se defenda represerltaba a la cornunidad 47 . Par;.,. CaBO DEL ROSAL - VIVES ANTN 48 surge ..... de una parte, en la .necesidad de proteger bienes jlwdicos individuales y de otra, en la de posi- . bilitar, en todo caso y derltro de unos lmites razonables, la primaca del derecho frente al injusto". Desde un enfoque estrictamente individual, podra considerarse tan importante c,l punto ele visla del agresor" como del defensor, .10 que 1I0S llevara a solucionar el conflicto considerando el bien ms valioso,. pero los sujetos de la relacin defensiva no se ellcu~ntran de la misma forma ante al derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se inclinaa favo.r del defensor. . . Tanto el aspecto individual -de origen contractualista- como el ca lectivo, no se contraponen, mientras que la dC!fensa.y afinnac}pn del rden jurdico constituye el fundamento especfico, distinguindose as del estado de necesidad; el elemento individual es el que otorga legitimacin al particula1r para desenipear en nombre del Estado esa funcin afi~madora 49.. .

2. / .1. Fundamento
Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien .sacrificado 44. . El doble fundamento de la legtima defensa es esgrimido por algunos autores de forma diferente, ya que no slo se acuerda un derecho de defensa individual sino de ratificacin del orden jurdico como tal ": "el derecho no necesita ceder ante lo ilcito". . MtR PUto 46 lo expone histricamente al recordar que en Roma se lo "concibi Como un derecho individual originario"limitado enel derecho roma-

~I /)lUNEZ, Ricardo c., Mallual do derecho penal, Parte ge1leral, p. 163. ., BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 123. 46 Derecho penal, p. 425.

~.l Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.

~7 De Ju misma mnneraJESCHECK. Hans, Tratado de derecJlOpe,~al, p. 302, aclarando; "La facel~jurfdico-indivjdual se evidencia en queda legtima defensa s?lo puede ej~rc.etse en defensa de bienes jurdicos individuales y no, en cambio, pura proteger el orden p.ubhco o (fl propiO ordenamiento Jurchco. As d Inter~ generar en la salvaguarda del ordenamiento jurdico se manifiesta nicamente a travs de lalProteccin de un derech mdlvldual" . 4S Derecho pellal, p. 463. . ~9 FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, 11, p. 138 Y ss .. Dislingue en la fundame.ntacin de la impunidad de la legtima defensa (siguiendo a ~Ii~ena) .. dos grupos de doctrinas: a) las que sostienen que el hecho ~s iI11rflls~Cal/le:lte ~'~JJt.rlO ~ , debiendo buscarse en aIro lugar las causas que eximen de pen,a- (Kant con la inutilidad de la amenaza penal, Puffendorf que lo asimila a una causa de in imputabilidad, Van Sud con la leora de Ia-colisin de los derechos, Ferri que exime\l autor porque sus motivos no son antisociales) y b) las que Ju~gall el acto intdl/secamente justa y p"nr lo tanto lcit~ siendo una verdadera cnlls.a de"juslificacin (Hegelque lo considera el derecho que Import~ sacrificar un bien.Jyrdico ajeno y que se basa en la necesidad "mienlras e.' d.elito es. la negacin del dereclio.la defensa es la negacin de la negaci~n", Carrara que SI bien lo trata dentro de la coaccin no se basa en el la sino en el hecho ~. que el Estado debe defender al hombre y"cuando es ineficaz; la humanidad recupera su derecho: "Es jm~osjble que I~ ley' de la naturaleza que manda al tlqrnbre no dejnrse matar, mande a In autondad que castigue a aquel hombre porque no se d~J malar").

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Ana Mara Corts de Artlb'ja

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defensa, es decir,'quela defensa slo puede ser legtima cli~hdo no es posible' apelar al auxilio de los rganos o medips establecidosjurdicameJite 51,

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2,1,2, Bielles defendibles Cualquier bien jurdico puede ser objeto de na agresin y, por lo tanto, defendible, En la actualidad, adems de fa vida y la integridad fsica, todos los intere.ses que el derecllo positivo reconoce al inJiviJuo, sean personalsimos. patrimoniales o de familia, pueden ser defendidoslegtimamente, . Las palabras del Cdigo, en 'el arL 34 incs. 6 y 7: "", defensa de la . persona o de sus derechos", son claras y na distinguen, perdiendo actualidad la opini~ de Herrera que motivara la interpretacin de ms de un lribunal, c~ando entenda la frmula legal relativa nicamente a los dere" eh os inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personaL . En general se sostiene que: .\ " .. Todos los bienes jurdicos que s,on objeto de derechos subjetivos, incluso los intereses inmateriales. pueden ser defendidos' cuando 50'n ilegtimamente atacados, y la repulsa volenta aparece riec:esaria y proporcionada " y todo bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio empleado, con relacin al ataque y a Ia calid~d del bi.en defendido 53, se ampla as la tesis restrictiva fran.ct::-sa siguiendo las te<?~as alemana, italiana 5\ e~paola y latinoamericana. . . Adems se concilian las posiciones -alemana- en las que lo que da la medida de la reaccin es la gravedad del ataque; cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para

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j() CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimillal. t. l. 291. p. 201, se refiere a que la defensa pblica tiene un carcter "subsidiario". 3! Z/\FFARONI, Eugenio Ral, Tratado de. derecho penal, t. Ili, p. 588. .n JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derechopcnal, 1. IV, N" 1305. '3 SOLER, Sebastin. Tratado de derecho pellal. J, p. 347. 34 CARRARA, Francesco, Programa de de"rec11O criminal, 299, p. 207. Sigue una . tesis relatvamente restrictiva al hnblor de 13 gravedad del mal: "Se considera como grave el mal que amenuza la vida los mi~mbros. I~ pudicia; no el que ataca los bienes, ni el que agravia la reputacin, excepto en el caso de una reaccin correll~iva" (lase necesaria) ..
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2, ,3, Clases de legtima defellsa La legtima defe;,sa puede se;' de la propia persona o de ,<tis dereellOS (arL34 inc, 6, C.p,) pudiendo ser esta presumida en sus prrs, 2 1" ~. e de un tercero o. de sus derechos (art 34 inc,,7, v ep,),

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BACIGALUPO,'Enrique, Mai;ual de dere/:ho pellal, p. 124 . SOLER. Sebastifn, Trouldo de derech(' pellal. f. r: p. 348. J7 VIDAL; HmnberlO S., Derecho pella l .. .p. 203. ~J .De ncuerdo MIR PUlG, Derecho pella/, p. 426; JESCHECK. ROXIN, Derecho pellal, p. 209. "
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Ana Mara Corts de Arabia


Causa$ uejustificacin 429

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En el derecho comparado" el legislador ha equiparado la legtima defensa pl~opia con la de terceros al decir " ... contra uno mismo o contra otro" o"el que obre en defensa de la persona.Q derechos propios;o ajenos ... ,; de esta manera ambos institutos tienen caractersticas semejantes.

2.1.4. Defellsa propia


Existe legtima defensa cuando, "el que eri defe~sa de su persona o de sus derechos, empleando lIn' medio racionalmente ne"cesaro para impedir o . repeler. una agresin ilegtima y sin que meQie provocacin suficiente de su part, le ocasiona un perjuicio a lapersna o derechos del agresor" 60 Es tratada en nuestros precedentes legislativos: en el Proyecto Tejedor (mezclando defensa propia, .de terce.ros y exce~o); en el Proyecto de 1881 (que simplifica su regulacin, la extiende a terceros y exig"e la concurrencia de requisitos, lambin prev formas de defensa privilegiada) y con Jocas variantes. puede decirse que es la que se mantiene hast~ nuestro~ das. El Cdigo de 1886 (de fuente espaola) regula en su art. 81, inc .. 8,la . defensa propia separada de la de terceros y formas .privilegiadas. Los proyectos de 1891, 1906 Y 1917 mantienen la misma frmula ". '. .

2.1.5. Requisitos
Segn nuestro Cdigo Penal en su art. 34: "No San punibles: 6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: a) agresin ilegtima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; e) falta de provocacin suficiente por parte del que s defiende. Se 'entr:nder que concurre~ estas circ'unstancias respecto de aquel que durante noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.

Igualmente respeCto de aquel que encontrare a un extrao dentro de sU'hogar, siempre que haya resistencia". : Respecto de los bienes defendibles, nos remitimos a lo ya expuesto, reafirman00 que todos los bienes quedan protegidos legalmente de una agresin ilegtima. La agresin es un ataque o acometimiento c~ntra per$onas o cosas; pudieildo consistir'en hechos, 'palabras, o advertencias de repetir un dao' ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso comrario nos' encontraramos en un estado de necesidad '62. La conducta del agresor debe crear un peligro de" dao o menoscabo del bien que se trata de proteger. No es necesario que llegue la consumacin de 'una I.esin, si as fuere impedira la d~fensa. Puede ser tanto una comisin ci:mio una omisin ", siempre que de ella derive una situacin de necesidad y provenir de un inimputable o ,un inculpabJe pues tiene naturaleza objetiva M. MIR PUlG, siguiendo a la: doctrina dominante, considera que la agresin concebida solamente desde el enfoque materialista (acometi"miento fsico) resulta 'inadmisible ya que "la condicionara a la regulacin especial de la agresin a la propiedad y ~ I~ morada", adems del ataque a ~'Ja vida e. integridad fsica"; debe entenderse, por lo tanto, como "acto. contrario a derecho" admitiendo tambinl"ataques a bienes inmateriales como la ho. nestidad y el honor, antes excluidos" "." Slo una agresin antijurdica de una persona a.los bienes,de ~tra, posibi}itan la legtima'defensa, la cual est excluida cuando I~ agresin se mantiene dentro del riesgo permitido 66,

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Alemn y espaol, por ejemplo. NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho pellal, p. J 63. ~E LA RUA, Jorge, Cdigo Penalargenli,!-o,' p. 573 Y ss ..

61 No hubra legitima defensa contra UI~ hipnotizado, un sonmbulo ni contra el que sufre una fuerza fsica irresistible ya que no hay accin; s seria un estado de necesidad. ' M NUEZ, Ricardo' e, A!mH/a/ de derecho pejal, p .. 163. "No es compatible con una conducta' puramente omisiva "uuque sea delctiYa:.~ Exigirfa una omisin comisivn no la pura omisin. 6~ Pinsese en <tI ltaqu~'de ~n ebrio, de un demen'te o de un bromista mal tirador'(este ltimo mencjonaQ~ 'por NUEZ en su Mallllal, p. 163). M MIR PUf(l;.'$antiago, Derecho pell(/l, 427: "La agresin se' ha entendido tradicio. nalmente por el T.S'). como (ll.'o/l/e/imienro jico contra una' persona, aunque otras senten~ . cins han prescindido de eSla exigencia material". BACIGALUPO, Enrique, Ma/llla; de' derecho penal, p. J n, hace el mi,s!no comentario de lajurisprud,encia espaola respecto n la exigencia de que el acto sen l'io1hlo, <!lingue la r"endencia es mliiglr este requerimiento. 60'> JAKOBS, Gilnther, Derecho pellal, p. 463.

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Causas de justificacin

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Ano Mara Corts de Ai'abill.

Esto eq~ivf;l.le a una agresin sin derecho que ~l.agr~~ido 'no est obligado a soportar, llevndolo a una defensa. necesnria. Se menciona como excepein cU\lJ1do ataque est justificado, sea ,que el 'autor se encuentre en ejercicio de la palria polestad, le un cargo pblico o de su derecho.'No existe justificticin de Justificacin. Sin embargo, el abuso del derecho pue'de det~rminar ia ilegitimidad de la agresin. . Tambin falta la agresin antijurdica cuando el que amenaza producir . una'lesi6n realiza un comportamie~lto sin.peligro en s y es la vctima quien s~ sita en esa situacin 67. La calificacin' de ilegtima dada a una agre.sin cOI.1Vierte en legtima la reaccin del agredido. La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de u~ pe.:. Ji'gro concreto para las personas o sus. dere~ho~'y la ley',la autoriza siempre que sea racional. : . .. . El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta despleg~da no slo 'al concreto instrurilento utilizado. E~ este aspecto la ley estab.lece un crite: rio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la con"textura fsica, y dems caractersticas de las que se pueda inferir la 'racio~alidad 'de la condu.:ta defensiva dependiendo de los recursos que el agredIdo tenia a la mano en ese momento (co::1sideracin ex Gllte). Debe guard,ar proporcin con la agresin, caso contrario la defensa se vuelve irraCional 68. . htede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de la necesl.. dad concreta de sta; la pr.:.mera, es la necesidad de defende~se de a)gna . forma y, la segunda es la necesidad del medio defensivo.concretamen.te empleado. "Si falla toda necesidad de c;lefenderse (necesidad abstrcta), no cabe apreciar ni la legitimadefe:.1sa completa ni la eximente incompleta, puesto que falta un elemento fundamental de la eximente; SI, en cambIO, habIendo

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necesidad de defenderse, la defensa concretamente emplea.da es-excesiva (e;ceso intensivo), podr apreciarse la eximente incompleta" 69. . Faltar la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utiliza; un medio I~enos lesi va, aunque no deba decidirse la cuestin con la simple comparacin entre los medi.osde ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro 70 como m,edio menos gravoso no es exigi-:do por el derecho . Ahora, sobre qu bienes puede concretarse la defensa? Para .dar respuesta a este interroganle se han proi)l.~esto distintas soluciones: s9bre los bienes del atacante, sobre los bienes' del alacante y los de terceros, produciendo perturbaciones a la seguridad pblica O del orden pblico (p. ej.: po;tacin de armas para defensa), co.ntra todos los bienes del agresor o slo contra los que utiliza para el ataque, etctera ". En general, el tema debe vincularse con la racionalidad del n;edio mpleado. Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o.repeler la greSill, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se! usa para evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual. Las caractersticas negativas expresadas por LAJE ANAYA. 72 son: "no precipi~aci6n, no. retardo"~ La defensa que se anticipa es a~resin y la tarda es venganza, pudiendo concretar un exce.so. . El asp'eclo subjetivo lo enconJramos en la palabra p'ara. Se debe saber que es objeto de un alaque y que se defiende de lIna agresin ilegtima 73. Debe existir ese conocimiento de las ciJ'cunstan~ias objetiyas que intencin de defenderse (anil1ll1s defendelldi) fundamentan la accin y aunque qbre por motivos distintos ~omo lavenganza o ~l odio. EIsujeto se. encuentra en una situacin anmica anormal y reacciona con ',.lOa carga. emotiva que en situaciones ordinarias no tendra.

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MIR PUIG,.Santiago, Derecho penal, p:434. El huir ya implica la lesin de un bien juddico: la libertad de estar donde uno desee. n JAKOBS, GUnther, ob: cit., p. 49.1, slo justifica la defensa median~e 1,0 intervp.nci" de los bienes del agresor. Nuestro Cdigo no distingue. n l.A. (se) Doctrina, 1973, p. 318 Y ss .. LAJE ANAYA, Justo, Agresill i1egrima el1 la fegrima defensa y No/mi (I[ C;digo Penal argentino, J, p. 225. n M1R PUIG, Santiago, <;lb. cit., p. 436. "El descqnocimien!o de la ~ituacil1 de defensa harfa aplicable la eximt:nle incompleta, mientras que segn la doctrina imperante el' Alemania se nplicara la penn de la tentativa" .
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61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. ~jemplifica: "Quien se arroja a un v~hfculo en marcha noes atacado por su conductor, quien se esconqe e~ la'biblioteca a la hora de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja ~ncermdo, etctera.'.'. ,. , . . . , 6! Los medios defensivos a' disfancia u ()ffelldcl/l~ (tambin considerado dentro del ejercici de un decho), Son los casos en I?s que.~e colocan aparat~s automa~zados o dispositivos especiales para proteger la propiedad en caso~ de .ausencla del dueno. E.stas defensas, mientras no estn prohibidas por In ley, ~enn nolonas (Inertes) y razona~le.s, estn permidus, tlO as, los medios mecnicos o elctricos que gen~ralm~~te derivan en un exceso. .

An\ Mara Cons de Arabia

Cailsas de justificacin
43J

La falla de provocacin suficiente consiste .en que el agredido no c.alls con~cientell1ente la agresin. "Provoca nb slo .el que inelta maliciosmente para disimular, so pretexta de defensa, la criminalidad de su c~ndllcta, sino tambin el,que Se coloca en situaciqn de agredido como el ladrn y el amante de la adltera" ". No basta haber provocado al agresor de cualquier mod para perder el derecho de defensa, actitud que puede ser reprochable: si no es lcita, sino que esta provocacin debe ser ~lIficiell te. Para dctenninr cundo lo es, algunos autores la han considerado equivalente a la provocacin adecuada, otros consideran slo la provocncin illlenc~onal. Tambin se ha visto el fundamento de este requisito en el qui versan' in re l/iei,a que hara responsable al sujeto objetivamente de la consecuencia de su conducta ilcita origin<ria p~ro, desde este pLInto de visla slo se permitira castigar lesiones imprevisibles para el. defensor. Segf1la opinin dominante, el requisito de falta de provocacin no tiene carcter fundamental 15, sea que. nos Ileve.a un exceso en la causa o a una eximente incompleta. En este C;lSO deber ser sufi~iente. Los llutares Sostienen que la provocacin dolos.a -a lo menos eventual- lleva a la responsabiliJadplena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada: 2./.6. Legitima defensa privilegiada La ley prev Casos ~n los cuales por razones de tiempo o lugar existe una ngresin ilegtima y la reccin' de quien se defiende es considerada necesaria y racional., cualquiera sea el dao o.casionado al agresor. Constituye urya presuncin iuris tanlum 16 ya que si el escalamiento,' fractura o la resistencia 110 presentaron la situacin de peligro personal para el morador no concurre. la justificante.

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14 NUNEZ, HiFardo c., Mmllltll de derecho p'clla/ p. 164. BACIGALUPO, Enrique. Mal/fla/ de derec/uJ pella/, p. 126, recomienda I;J eliminacin de este requisito. Ver SOLER, Sebastin.l!ereclw pellal argemillO, 1, p. 352 Y ss. Y DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal \ . argemil/o, 589 y S5. H El ProyecfO de 1979, arl. 13. 10 suprime." 76 Algunos 'precedentes legislativos la eonsidera~anbsoluta, ns tambin Herrera y Peco. Pero, segn LAJE ANAY~. GAVIER, No/{l,\"{f Cdigo Pellalllrgofltillo, p. 226, el. Proyecto de 189 J establece: "Esta clusula consagra una presuncin de derecho q"uc, cqnlo tal. cederil'3 la prueb contrilrin". Y Ip~ autores ugregan: "En consecuencia, In regla no iln[lQrta interpretarla en el sentido de que el invnsor estar comprendido siempre, en lodo caso, e inexorablemente dentro de la ilegitimidad .. ,",

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. Estos casos especiale~ de defensa tienen su fUl1danlento en la situacin de hecho que muestra la gravedad de la agresin y por ello es racional la neces'idad del agredido de emplear todos los medios p su' alcance para repeler el ataque. . El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en horas nocturnas y si se encentra a un extrao en el hogar y ste opusiera resistencia. Esca(ar muros ajcnos' en horas' nocturnas (falta de luz natural) o la fractura de lugares 'cerrados de lIn~ casa, departamento o sus dependencias (en el que vive gente, aun de forma momentnea)constituye una agresin ilegtima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a fractura comprende la perforacin y la entrada puede no ser la del acceso habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo. Respecto al supuesto de encontrar a un extrao en su hogar (recinto cerrado donde se desenvuelve la vida ntima), requiere sorprender a Un sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido.. sino que no viva en el hogar, aunque est vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por' parte del i n t r u s o . . . El requisito que demanda la defensa comn de la "racionalidad" si bien parece no ser requerido en la frmula analizada -cualquier dao que se cause- est supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la re.s~s~ tencia, respectivamente, adems, LAJE ANAYA - GAVIER considera~ que "esta defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".

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2.1.7. Defensa de terceros . ,,' .
Segn el art. 34 inc. 7 de nuestr Cdigo Penal, hay legitima defensa de (a persona o derechos de otro (sean parientes o extraos), si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente. necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya

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Causas de justificaci6n

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pro~o~ado sufi,cienternente la agresin o, en caso c,?Jltrnrio, que no haya partlcl pado en ella el tercero defensor 79. '.1.'
agr~~ldo) que:lI1terviene en defensa de otra 80, aunque sta haya provocado s~I(lclentemel1te.la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella

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como coautor, cmplice o instigador. . Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de que el agredido ~lIiera ser defe~ldjdo. Para enjuiciar el auxilio no solicitado hny q~lc rCCllizlr el anlisis en concreto, ello puede slIccder. lIl : 1) cuando el agredido ha.consenlido el aclo (por ej" si una mujer no presta seria resistenCia a los ataques sexuales de un hombre), 2) c",mdo el agredido no acepta la form,a de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir hasta dnde puede llegar el medio defensivo (por ej, si no quiere que se utilicen armas de fuego), sin embarg,o, cuando un tercero asume y controla la defensa se c~ltlca hasta dnde puede influir 'el agredido en su actuar, 3) se c?nsldera l~re~eva.llt: I? vol.untad del agredido en los casos en que no pueda disponer del blenJundlco amenazado, . .. . Resunliendo, si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone qlie el "agredido cjuiere ser defendido dentro de los lmites de lo necesario" M2
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Al ser un ep-or se lo t~'ata, generalmente, al estudiar la responsabilidad 8]. Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusk" tambin excluira la purbilidad pero por una causa de inculpabilidad, Se distingue enlre "defensa pUlativa" y "exceso putativo en la legflima ~efensa". En la primer~ el error recae sobre todps los elementos de la defensa, en el s~gundo slo sobre la ne~esidad de I~ defensa. Aunqe en ,estos casos, dice MIR PUlO 84, esincon'ecto hablar"de exceso putativo, porque en ellos el exceso es real. ... El tratamiento de e~ta,eximente es el mismo de todo error sobre los presupues.tos tpicos de una caus? de justificacin, Debiendo distinguirse el eff,?r so,bre los presupueslos 'objetivos de la defen'sa del error sobre sus lmites jurdicos ss,

2,2, El estado de lIecesidad


:La doctrina en general ha considerado al ~stado de necesidad: "un estado de peligro actual para intereses legti,mos.tue slo puede ser conju rado mediante la lesin de los intereses leg'timos de ot'ro~' 86. Es uniforme la idea de situacin de peligro para un bien, las diferencias surgen, entre otras, e la comparacin de bienes y de la idea de mal causado, Por 10 que acta de iure, el que lesiona .bienes jurdicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que seencuentra amenazado. Este bien debe sel' de mayor valor que el sacrificado, . Si bien la situacin de necesidad es la base de todos eslos pellllisos legales en los cuales se prod\lce una colisin de bienes, el estado de necesidad propiamenle dicho es una causa de justificacin ",

2,1,8: Legtima d~fellsa putativa Exisle legtima defensa putativ'a cuando el sujeto cree errneamente
que concUrren los presupuestos de la legtima defensa:

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~'1 JAKOBS, GUnther, Derecho pellal, p_ 489 Y ss .. Cqnsidera e("auxi!io necesario" reJac1onildo a In defe~sa de terceros en los casos en que est excluida lajustifieaei6n contra la v~luntad del agred._do. Caso~ c0m,0: cuando el agredido no quiere'ln muerte del ngresoren un simple ataque a ble~es patn~l~nl<lles, cuando quien~ realizar la deren~.a de propi mano, CU.ll1~)O el ~stado prolube la neclon de derensa ya que l va en auxilio .. : e'tctera NUNEZ, Ricard.o: Mallll,~l de derecho penal, p. 165: La derensa de la ~ersona o . deleehos de un tercc,o r que Plwde ser de ulla persona fsica o ideol". LAJE ANAYA _ G~VIEI~, ~o~(Js al C(!ig(J Pellal (/~'8e,,(i/lo, 1, p. 231: "Que puede ser una persona de e~lstenCl:l flslca, l;Ina persona que aun no ha nacido, de existencia jurdica. y aun de los bJen~~ que integranel patrimonio pblico, como de los bienes del Estado ...... RQXIN, Claus, Derecho pellal, 1, p. 661 Y ss. . 8~ RQXIN, Claus, ob. cit., p. 663:' .

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8.4

SOLER, Sebustin, Derecho pel/al orgentino. J, p_ 359.

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MIR. PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 439. ., A pesar'de haber desarmado ni ugresor, Juan lo sigue golpeando. Una situacin de este tipo le lleva o decir a M'ir Puig que "se truta de un error de prohibici6n que sigue I~yes distintas al error de tipo". 86 JESCHECK, Hans, Trafado de deredlO pellal. p. '316 Y ss. De la misma manera SOLER, Sebastin, Derecho penal arsenrirw, t. 1. p. 359: ..... una situacin de peligro !Jar~ un bienjuddico, que s610 p1,lede salvarse medial1te la violaci6n de otrb bien jurdico'. IJ MIR PUIG. Santiago. ob. cit.. p. 443, considera muy ampliD la definicin corriente del estado de neeesidad'en la doctrina. en el que coUrun la legtima dere.,sa y r:ie"tos.

436

Ana Mara Corts de Arabia

Causas de justificacin

437

2.2.1. Fundan/elllo y clases


Para JESCHECK 118, el estado de necesidad dista de ser un fenmeno unitario que comprende supuestos ,de "diversa naturaleza y configuracin'''1 debiendo ser diferente su tratamiento; problema que ha ocupado a la ciencia del derecho desde antiguo. La {eorra de la equidad que se remonta a KANT, quien' pese a no ' considerar a la accin cOmo inculpabilis, ya que se opone al imperativo categrico, la ,estim implInibilis porque el autor en. caso de coaccin irresistible na puede ser delerminado legalmente a actuar conforme a derecho. As. el hecho realizado en estado de necesidad no deba ~er c'astigado por raZOnes de equidad. FEUERBACH lo consideraba un caso deJal1a de capacidad. FJCHTE sostuvo que el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus' mandalos y prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada lino (teora de la exencin). En la teora de la colisiiz, elaborada sobre las ideas . de HEGEL, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos. Pese ~. la diversidad de supuestos, ,han aparecido las teoras unitarias que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de necesidnd, sea como causa de exculpacin (siguiendo el pensamiento de la equidad) o como causa de justificacLn (segn las ideas de colisin). GOLDSCUMIDT 8\1 desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con , base a la conlr~posici6n existente entre: el ~staclo de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpan te 'u Cuando se afecta un inters objetivamente menar al que se salva, nos enCOntramos en un estado de necesidad justificante, es una callsa de justificad6n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igualo, el vien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera Justificada

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con arreglo al criterio de la colisin, sino que ser disculpada (escado de Ilece~ sic/oc! exclllp~llfe) si no le es exigible al agente que soporte esa lesin 91. Para que funcione la justificacin, en Alemania se exige no s610 que el bien salvado sea superior, sino que el inters protegido sea esencialmente ms importanteque el afectado: Adems debe tenerse en cuenta el grado de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio adcuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.: si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesin, la meta final perseguida por el agente, etctera), de esa manera, se admite la lesin de.un bien jurdico de mayor rango que el que se salva. Es as que el estado de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal motivacilI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un alleg;ado, can prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto 92, La doctrina espaola es ms amplia comprendiendo mayor cantidad de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de terceros) no tiene lmites 9).

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~llpllestos ue cumplimiem de un deber, razn por la cual se debera agregar para-restringirhl " .. , y que no da lug:lr a legtima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f debe entenderse en ~entido amplio IJ:lf<l poder captar la "celisinde deberes". u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss. 19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s, '111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teoras ~obre el fundamen_ to y clases del es lado de necesidad en: a) leora de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de Kant, ti) leora de la colisin -procede de Hegel- y c) leeJ.."a de la diferenciacin -COn el estndo de necesidad justificante y el est~dO de necesidad exculpunte-.

91 Esta tcorn de la diferenciucin ha sido receptada en el Cdigo .Penal alemn de 1975, en la doctrina espnola y en lIna parte de la doctrina argentinn. ~2 "Sin embargp", dice FONTAN BALESTRA (Tratado. t. II, p. 175)~ "los autores nlemanes limiran el carctel' de justificante al est~do de necesidad del derecho civil y al . estado de necesidad suprnlegal, sen en base a la valuacin 'de lo~ bienes jurdicos (Mezger, Dohna) o sea eSlimnnclo el medio udecuado pnra el obje~ivo reconocido (Welzel)". Para mayor abundamiento, "el Cdigo alemn no requera un valor relalivo entre el bi~n que se sacrificaba y el que se tralaba 0e salvar, es ,ms, ni siquiera 'hablaba de bienes o de mal causado; define como no punible la accin que ha sido ejecLlta~a.sn un estado de necesidac;t . no culpable no removible de otra manera para In 'salvacin de un peligro actual pura el cuerpo o la vida del autor o de un pariente". En la ley argentina no se puede aplicar esta teorfa, originnd~ en el precepto del antiguo Cdigo nlemn, ya que es un requisito del art. 34 inc, 3, la ponderac!n no slo de los bienes lesionados y a salvar sino, del mal cnusado en relacin al evitadQ:-,.Pero, en el cnso de una situacin de peligro de sufrir un mal grave e inminente, si se dah las citcunstancias de exclusin de culpnbilidnd, .nos encontmramos en ",/, . el inc. 2; ahora bieh; FONTAN BALESTRA (Tratado, t. lJ, p. 178) no admite que se trute el caso como coaccin ya que faltada el sujeto coaccionnnte, '''sino como Illla call,ra distillla de exclusin de la culpabilidad consistente en el peligro d sufrir un mnl grave e inminente, .. que vence la voluntad y pertur9~.eJ nimo", ~.l MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, pp, 450 Y 451.
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Ana Muria Corts de Aihibia

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COlusas de jus~ificcin

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MrR PUlO propone una soiucin al problema presentado en la interpretacin de la' dogmtica ele su pas, ante esta duandad del estado de necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesidad justifjcante y ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la eximente miedo insuperable' -para nosotros conccin- del 3rt. 20, jnc. 6 del c.P. espaol. . ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Cdigo Penal, fija Sil posicin: a) la fuerza fsica irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 slo puede ser vis avso{ula y no puede estar 1111 la "is cOIIIIJ//fsiv; b) 1" 2 parte del inc. 2 elel 'arl. 34 no se limita a la amenaza hU~l1ana, de modo que puede haber all vis c011ljJulsiva, coaccin, estado de necesidad e~culpanle; e) no observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad justificntc cuan.do el mal amenazado sea inferior al causado; d) Rechaza la inculpabilidad supralegal (as visto,por JJM~NEZ OE ASA ':15) en nuestro lexlo, porque esa "supralegalidad" !no es lal, dado que la necesidad exculpante est reconocida en el j~c. 2 del aft. 34 \I, SOLER, por su parte, nnte' el ejemplo c!{sico del conflicto entre dos vidas (el nufrago que en su desesperncin an:eb~ta al otro la tabula IIl1ius cllpax) y, siendo que en el estad~ de neccsidnd la ley se refiere al mal causado para evitar otro mayor, subjelivizn la soluci6n considerando que 'este es el pt1il'~o que permitir resolver si nos hallamos o no ante unajl.lslificanle, adoptando el crilerio del hombre medio (ni hroe ni perseguido) adems, e?!Ublece que la vida propia es un bien mayor que la ajenay slo desde el enfoque de un lercero ellas pueden ser iguales n. NEZ sostiene que l1l,lestra ley encuentra el . criteri rector de . la impu nidad del hecho comelido en es lado de necesidad, en,el mayor inlers que el derecho tiene en que se evite el mal mayor, representando una causa objetiva de justificacin'y, al diferenciar la conduclu del coaccionado'con el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia fun damental entre ambas situaciones tenga carcter subjetivo. La 'distincin
8

radic~ en 'que el derecho no castiga, en un caso, porque el auto~ acta para s~lvar el bien prevaleciente y. en el otro, slo mira el temor que 'constrie. ~a libredelen\nacin de la volllnlad.del aulor ". . FONTAN BALES'r lambin participa de. la lesis de la diferenciacin y, en consecuencia, tlistingue el eslado de necesidadjuslificante del eSlado de necesidad cX:culpante, al primero lo encuadra en el art. ~4 ine. 3 y' al segu~l do en el inc .. 2 del mism'o artCulo de nueslro Cdigo Penal "'.. allnqu.e cdo modalidad~s propia~. . ' ... . '. . . Comparte la posicin diferenciadora el Proyecto de 1960 en sus arls .. 15 Y 23 yel Proyeclo de 1979, arls. 12 y 24. . . ... . : \ Resumiendo': para fundamenlar esta exjmen~e se han formulado ~eq. rfas unitarias que han sido calificadas de: naturalistas (vuelta al estado dc naturaleza que se:: encuentral':1era del derecho penal ~es la inutilid.a~(lb la amenaza penal d KANT-); subjetivas (Ieora de la propiac.onservacu5(, teora de la violencia mor~l, t~brfa,de la.debilidad:hu~ana,. do~trin'a ~o~~'j'~';'. visla fundada en la ausenc," de pelIgroSIdad y de mvIl antls,?cI3l) y, ~bJ~ 1- , vas que planlean el problema como confliclo de leyes o deberes, colisiJ de intereses, colisin de derechos o bienes. Las teoras diferenciado ras.. di~'.: tinguen el eslado de necesidad como causa de justificacin, del eSlado de necesidad excluyenle de la.culpabilidad (en virlud de la aplicacin delprincipio general nrmalivisla de la no exigibilidad de aIra conducla) 100 . Asf las 'coSas, el estado de. necesidad, algunas veces exchllr'~B la antijuridicidad y Olras, Ia'culpabilidad.

2.2.2. Requisitos
El Cdigo Penal en;su ar.!. 34 dispone: "No son.p~nibles:. .... . 1) El que causare un mal por evitar otro qmyor inminetj"tc .. ql1e h-q.

sido extrao". . . De all surgen los rquisitos de este instituto: rJ)..:inminencia del mal para el que obra o para .un lercero; 2) imposibilidad de evilar el mal por Olros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se Ira la ne

9~ MIR rUfO, Sanliago, ob. cil., p. 4.52. O~ JIMENEZ DE ASUA~ Llls, Trt;,adQ de daecllr' pelTal. 1. VI, p. 986. w. ZAFFARONI, Eugenio R:II, Tra,wdo de:tfereclJO pellal. p. 625. n SOLER. SebOlstin, Derecho penal argeminu, 1. 1., 'p. 361 Y ss.
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NUEZ, Ricardo c., De~echo penal argemillo, 1. J. pp. 318 Y 319, FONTAN BALESTRA, COlrlOS, Tratado de dere.cho penal,!. lI,y.I77. UfO Conf. TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal, 1 .. J, p. 317 ..

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,Ami Mara Corts de Arnhin

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Causas de j~stificacin

44 t

evitar; 4) que el autor sea extrao al mal mayor inminente y 5) que el autor no est obligado a soportarlo. . . El sujeto Cfivo es el que.se encuentra en esa situ'ncin de necesidad ya deGa CARRARA que, se trata de una accin, en cambio la legtima dcfen~ sa consilSte en una reacci6n 101.

M(// es el dao O lesin a un inters individual o social de otro (tambin puede considerarse: bienes o deberes) y ese males el hecho descri pto en una figura delictiva,
Los bienes jurdicos .~lIllparudos no estn limitadOs en nuestra ley ya que el estado de necesidad se encuentra en In Parle general del Cdigo y

no se'realiza una especificacin de stos. La ley considera el mal evitado y el.causado. .


El mal que se cause debe ser para alejar el peligro, Sea para el sujeto que lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien ajeno} si fuere propio constituira un acto de disposicin. El mal evitado debe ser mayor. Paradeterminar el valor relativo de los bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial .del Cdigo, en un anlisis in. COl/creto: bien con bie'n y deber con deber...... si el criterio no fuere Concluyente debe acudirse a la interpretacin sistemtica, conforme " los p,incipios generales de la justificacin y de la interp,:etacin de la ley, rech"ndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho" IIJ'. Es decir, la valoracin debe provenir del derecho y no de criterios individuales. La jurisprudencia ha resuelto este tema de forma contradictoria, en algunos casos ha encuadrado la comparacin de bienes en conflicto en el inc: 3 del arto 34, otras en el art. 41 103 y en otras, excluye lajustlficante por el exceso (art. 35) todos del c.P. Si el mal es menor al que se quiere evitar, ~I hecho perjudicial o daoso es lcitO;.y no se puede oponer a l Una legtima defensa. El mal causado debe ser mellor que el evitado, ello consid~rado objetivamente y apreciado en la totalidad del ordenjurdico que permite distinguir adems del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.

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Tambin se requiere que mal sea 'inminente, es decir actual, que est prximo a suceder, que aparezca como de realizacin inmediata y que se tema que si se espera,la ayuda llegar demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un m.al mayor 10-1. \ Debe existir la imposibilidad. de evitar el mal por otros medios, esto quiere d~cir que el utilizado es la nica 'forma para evitar el peligro. La ley, argentina no .contiene este requisito en su articulado pero surge del mismo sentido de la necesidad. El sujeto dehe haher tenido la posibilidad de elegir entre 'dos o ms 111.edios para alejar c1.peligro y su decisin debe recaer sob~e el menos gravo,so, caso contrario su conducta encuadrara en un ex.ceso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido exlro a la amenaza' de dao, es decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los casos en' que el sujeto provoc dolosamente lOS y otra, que agrega,la situacin originada en un actuar culposo lO6, Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (en sentido lato) por ej.: integrantes del cuerpo de. bomberos, polica, fuerzas armadas, etctera o. , nacer de un contrato, por ej.: baeros, tripulantes de buques.o de aeronave~1 etctera. Estas obligaciones jurdicas no son absolutas, los lmites surgen ante una gran desproporcin de los bienes en peligro, "prevalece el deber, pero en la medida, y de comn ... que no exija hechos extraordinarios en servicio de alguien (v . gr. el propio sacrificio para la salvacin de un terce~ ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para ~alvar bienes patrimo-

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NUEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, 162; WELZEL, Hans, Derecho, pellal alemn, p. 132. Jurisprudencia. IO~ NUEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409. 106 En los c~-s~s.de daos culposos en ellrfico (un co~ductor de turismo, que conduca imprudenrmelltehl;lvo que ulropellIC a un ciclista para evitar una colisin frontal con un comin que hubier producido la. muerle de los ocupafltes,dl automvil), el T.S. de Espa~a niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0) critica la fundamentacin dei Fallo aunque lo considera razori1.ble. . I07lAJE ANAYA _ OAVIR, NO/Cl.r ,ti Cdigo Penal, pp. 200 Y 201.
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CARRARA. fmgral/w, t. 1.

285, 286 Y 287, p. 197.

lU~ DE LA RUA, Jorge, Cddigo Pellal argentil/u, p. 53~,


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Por ejemplo: en sos de hurto famlico.


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442.

Ana Marra Coqs de Arabia

Causas de justificacin

443

niales. Si el mal. no est or.denad9 jurdicamente.,eJ ag;Hte no est obliga-.::.:, do a obrar, su conducta sera ilegtima. El aspect(J subjetivo de la justifici.inte aparece ~n 'que el mal menor d~ber haber sido causado para evitar otro Illal mayor o inminente. Debe: . existir"ese fin o nimo de salvacin, si el beneficio resultare sin este componente subjetivo sera casual.y ajeno a este instituto 108,

lo que se trata.es de f~ctores adicionales que nos llevan a la justificacin, ls cuales noson referidosa'la valoracin de la vida humana en s misma.

2,2.4, Estado de lIecesidad justifica/He y' diSCII[pallte (Ver Fw,damentos y E[ conflicto de bienes igu;es)

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2.2.3. E[ cOlljzictode bielles iS/la[es Cuando oc la pondcrad\l de los intereses en conl1icL, s~ uQserva la
igualdad del valor relativo de los 'bienes. especialmente la vida. se hace imposible d~termjnar cul es el'de mayor valor HJ9. Es interesante ~I respecto, la opinin de ROXI.N: ..... cuando est en juego .el bien jurdico qe la vida humana, son inadmisiQles las clI;lntificaciolles. Ante el derecho toda vida humana .... tiene el mismo rango; y 110 ex~ste un diferente "valor vida" "110. Tampco considera admisible la ponderacin de aCl!erdo al n~mero de vidas. Analiza los supuestos' de la comunidad de ieligro. como 9-1 c~so de los '.'montaeros" que unidos por una cuerda un.o c'ne al vaco, y el' otro, que 110 es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para 110 precipitarse tambin o el ~aso de la eulanasia: en la poca de Hitler hubo mdicos 'que co . . operaron para que se matCira a algunos enfermos ment . .des de sus clnicas, caso contrario ellos 1: ubieren sido reemplazados por cmplices del rgimen que habran matado a todos los pacientes, . A pesar de lo dicho, ante cie:tas puestas en peligro de bienes jurdj".. cos tan valiosos 'como la vidn, plJede justificarse hasta el cnSQ de matar dolosamente l lIna per'sona, comoen el estado de neces'idad defensivo y,

2.3, Colisin de deberes


La colisin de debesjuslificante "es un caso particular del es lado de necesidad. Se da cuando alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo as que la vul~eracin del deber que infringe co~stituye.una accin y omisi6n con.minada con pena" 111. El conflicto de intereses p~tede aparecer entre (I.eberes. ~ICERN mencionnb~ casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refera nI antagonismo entre un deber de familia y un deber cvico en el caso de la denuncia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que el hijo puede callarse a no ser que la patria est en juego '''. JESCHECK distingue tres grupos'de colis:in de deberes: 1) cuando un deber de accin puede entrar en colisin c.on un deber de o.misiri, 2) cuando existen dos deberes de accin de modo que s6lo se puede cumplir lino y, 3) cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar 113. . . Adems deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a derecho una graduacin del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,

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JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 32M.

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Requieren el elemenlo subjelivo, FONTAN BALESTRA. Tratado de derecho "elloJ, p. 334; NUEZ, M{lllol de derecho pellal, p. 162, entre otros. Mencionan ej' ejemplo de Dohna del sujeto que rompe una vidriennilo para causar un ao y salva al habitante que se estaba asfixillndo. . . ' ItI~ En el presellte tem" no:s remitirnos ti lo expuesto en Fundamel1to,," V clases de" elt(ldo de necesidad. . .' IJu ROXIN, CJuus, Derecho pellal. p. 686. Entre otros menciono como ejemplOS: que no se puede sacrificar al dbil menlal para salvar:ll premio Nobel, ni n un anciano achacoso para Illantener la vida del joven vigoroso, etctera.

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LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/o pellal, IV, p. 428. .~I) El autor.ejemp'ifica: para et'primer grupo: ..... el mdico que rompe el secreto

profesional que le concierne frente a un paci~nte (deh!f d.e omisin), para prev.enir a otros del peligro de contagio (deber de accin). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el mdico, en relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, s.lo puede coneclar a uno de ellos u la nica m:quinu de pulmn y corazn existente. y tiene que dejar que el otro muera". Y para el ltimo grup: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el) sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi dar marcha atrs, ni girar, se permite.en e~te caso da!' la vuelta con cu.dado".

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Causas .de justi licadJl.

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. otros e.n los que wl diferenciacin 110 resulta posible. Si es posible la diferenciacin, nos encontramos ante el eSlad de necesidad justificante dando preferencia al debh que supere lnnimamente al otro. Sin embargo, puede cambiar la relacin si las dems circunstancias que deben tenerse en cuenta tambin cambian (son los casOS enuncia.dos en el prrafo anterior). Pero cuando los deberes en colisin son d igual entidad de acuerdo al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as mencionada~. si cOllcurre un deber de accin con lino de onli'sin, el autor considera que goza de preferencia el de omisin y justifica al autor que por inactividad 'infringe.el deber de accin 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber infringido, sino considerar ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurdico". En los casos en los cuales chocan da~. d.eberes equivalentes de accin, existen distirttas opiniones: a) el autor acta antijuraicamente respecto al deber incumplido, b) en esas sitaciones el ordenam"iento jurdico deja libre la decisi6n al autor y justifica su co~ductay c) el hecho se colocara en un espacio eXlrajIlri(/ico II~. Lo mismo esaplicable a la colisin de deberes equivalentes de omisin. F.n estos casos de exclusin de la justificacin, la colisin de debercs cquivafentes constituye una causa de exclusin de la culpabilidad p . ~rn un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los dt~eres (iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un :deb~r y el comportamiento no deb~ra ser antij~lrdico" 116. .

Nuestrp art. 34 inc. 3, no contiene especfiC(amente la referencia a los deberes de actuar. de omitir. o a la colisin de unos y otros, pero ello puede:, deducirse de la interpretacin entre el mal que se causa y el mal que se evita y si el sujelo estaba o no oblig<ldo a actuar en el caso concreto para proteger ese bien 117. BACIGALUPO lit: lo refiere a la cuestin del ejercicio de un cargo, ct1lllpl- . miento de un deber, ejercicio ~Ie UIl derecho, etctera, estableciendo que: ulasmismas pautas que rigen la s'olucin de loscasosde estado de necesidad por colisin de intere,es son aplicables al caso de la colisin de dos deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictarios y excJuyeilles de forma tal que el cumplimiento de un deber deter-' mina la lesin elel otro". De esta nianera el encuadramiento jurdico sef~ en el ne. 4 del art. 34 . del C.P. cuando dice: "El qu~ obra're en cumplimiento de un deber ... " y no en el nc. 3 del mismo artculo 119. Deca PACt-lECO, "quien cumple con su deber, si algo merece por ello, es elogio, que no pena, y,agregllbll: es tan claro este punto, que muchas legislaciones no han hecho ninglU mencin de l, por no conceptuarla necesaria" I~Ll. Q~ien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que ..... el cumplimientQ de una obligacin legal no puede constituir comO ilcito ninglm acto". Esto ratifica el principio dela no contrariedad del orden jurdico. Se considera legal, si las facullades son otorgadas por el derecho, comprensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una "norma sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada t"egalmente y media una ejecucin correcta del deber, sin excesos, en ~I caso concreto". Los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico no

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LL~ JESCHECK, Hi.lnS, ab.cit., p. 329. Uno de los ~jemplos es: "El guardagujas que ve cmo un (rell.e"Xpre~o se pl'ccipitu, por 1:1 errnea posicin de las seales, sobre un automo tOL" que viene en sentido contrario, lleno con os :"Ilumnos de una clase, y tiene en el ltimo momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nqul h~cia una va secundaria, puede no aprovechar esa oportunidad de salvacin:-i tres trabajadores, ocupados en esa va secundaria, I'esultarf:"ln muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvacin de los alumnos en su ..viaje mor(alse hallara justifictlda". LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos nios de la misma edad se encuen Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre slo puede salvlr n uno, mientras q~le fullece el olro", IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p.. 130.

LL1 De la misl~/a:.I.naLleL'a: DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal arge~lljlO, p. 532; NUEZ. Ricardo c., lJeredl(;'j}(:lInlllrgellfino, p. 31.1. . LI~ BACIGACUPO, E~rique, ob. y lug. cit.' IL" No existe uniformidad sistem:[ica enlre los rLlllores sobre Ins causas de justi ficacin ~... contenidas en el arlo 34 itlc. 4 .Oel c.P. \ '1 ' t t t t_' L20 MenciomHJo por FONTAN BALESTRA, Cmlos, Traradode.derec:l/Opena ,tU. p.

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Ana-Mara Corts de'~rabia

Caus.as de justificacin.

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estn incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi?sPs, consuetudinarios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o de.'~~ hacer 122. Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justific'~do sino que debe ~ener "fllerl~ revocatoria respe~to de la' qu~ castiga dacto. Esta fuerza no depende ~quf, slo de la simple superioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del debe,; justificante est subordinada a circunstancias ,va~iable.s, en cuya vi rtud, por ejemplo, la crim ina lid;1d de una ley nacional-pcrle ser exCluida por un reglamento local ... " 123, El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevalece) de igualo superior jerarqua constitucional (art. 31 c.n).
'S'e menconan como casos de cumpnmiento de un deber jurdico: la

obligacin del testigo de decir a verdad aunque desacredite a otro; la obli- . gacin de d~nunciar ciertas cn.fermcdades.. a los que ejercen el arte de curar, aunque violen el secreto profesional; la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar dcclarci6n, etctera. El cumplimiento de la ley cubre todos los actos necesarios para su concrecin siempre que no devengan en un excesO.

2.4. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo


El art. 34 de nuestro c.P. establece: "No son puribles: '" 4) El queobrare ... en el leg'timo'ejercicio de su derecho, autoridad o cargo".

del derecho. Nuestra.Constitucin Nacional en su art. 19 dice: ..... Ningn habitante de la Nacin, sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo qe ella no prohibe". Entre la obligacin'y la prohibicin existe un espacio, dentro del cual el individuo pueoe desarrollar sus actos. no exclusivamente en ~sta regla, sino en otros derechos constilllcionales (exp~esos o.implcitos) co~\o: profesar libremente ~~ culto, no declarar contra s mismo y los derivados de .Ios tralados incorporados en la ~eforma constitucional de 1994. .. El que un hecho considerado lcito por olra rama del derecho no pueela castigarse. en principio, por el derecho penlll, "es POi. algo ms que la nidad del ordenamiento jurdico: es por la funcin de ultima ratio del derecho' penal dentro del conjunto unitario' del ortlenamiento jurdico" 124. . Pero puede suceder que lo lcito llegue a constituirse en delite) por el legislador 125, al querer castigar conductas permitidas por otras, normas. Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el hecho de que se trate y stos colisionan con lo dispuesto por la ley penal, MIR Puro, considera que debe resolverse por la norma no penal en,favor oel deber o derecho '" y,cl;ando se desee "derogqr algn deber o derecho '. previamente establecido por otra norma, habr que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias". . . En esta justificante "se acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico" 127. . Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Pirrtidas de Al fonso el Sabio.y al Cdigo Civil de Prusia que dice: "El que ejerce un oe.recho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este ejercicio" ''', de aJl el art. 1071 c.e.: '.'EI ejercicio.regular deun derecJ,o

2.4.1. El ejercicio legtimo de un derecho El ejercicio lcgtinio d~ un derecho consiste en realizar las acciones
autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradiccin

,~~ MIR PUlO. Snntiago. Deredw pell(/I, p. 478. . .. 1U Recordar "!n polmica sobre si el derecho penal es sancioll%ro (secundari(\~ o~; e~ cOllSt;lllfi"o ilicitudes (primilrio), . m MlR PUIG, S:l~tiJgo . ~b. cit.,. [J. 479. Y, 1\1 referirse especfic<ll1lente 01 ejercicio de un derecho hnce refer~ncia (siguiendo el Cdigo Penal espnloJ nrL 20,r) a: 1. Dered!os ~acidos de un oficio o curgo (nclividud de mdicos, abogudos, ma estros) y, 2. A los ':1t1C no

de

NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, p. 166. m DE LA RUA, Jorge. Cf!digo Penal argelltio, p. 544. ' IU NUEZ, Ricardo c.. Derecho penal argt:~lrillo. I: p. 401.
111

~e

derivan de los mismos (ls v[\S de hecho. el derecho de correccin de padres y tutores respecto dI! sus hijos o pupilos. las actuaciones deporlivas); p. 487.y ss. . 1~7 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho pella/. ft,rrodllccl' X Pane ge lte r 6!, ~ ..~Ol. 128 Cdigo Civil, Ilota al url. 1071.

448

Ana Marra Corts de Arabia

CrlllSaS dejus~ificncin
.

449

propio ... nopuede constituir como ilcito ningn acto". Nuestro dispositivo legal reconoce como precedente la legislaci6n espaola. . El Proyecto Tejedor lo prev cuando dice: "No son respons~bles del dao que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 10) El que ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilcito se eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129. El Cdigo Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislacin posterior. Otros auto~es simplement~ se refieren a la regla de: quien ejerce su derecho no delinque y alguhos clitican la extensin que emana del anlisis anterior. . . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: el que toma una cosa mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su pr~pia casa no realiza violacin de dom'icilio, etctera, y considera que el ejercicio de un

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derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos caso~ se tra'tad invariablemente de una autorizacin particular y especfica
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la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciar'para nada de cualquier causa de justificacin", Consider~ superfluas las disposiciones que regulan el tema 1:\0. En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qu es propiamente una'cau.;. so de justificacin, sino el carcter genrico de ella. Si bien, todos los que realizan actividades lcitas, ejercen derechos, el Cdigo Penal se refiere a . los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado con la totalidad del ordenamiento jurdico. Manifiesta la imposibilidad de [imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genricamente "SOS lmites estaran dados por el abuso del derecho complementado, en . algullos casos, por el consentimiento del ofendido. La ley civil, en la primera parte del artcul mencionado nos habla del ejercicio'r-egular de un derecho y tambin se refiere a su ejercicio abusivo. "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum-

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bres", pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurdico sino que la conducta, adein.s, deber concretar un tipo legal. El Cdigo Penal argentino no eon~idera punible, segn su art. 34 ne, ' . 4: u.o> El que obiare ... en elleglimo ejercicio de su derecho ... ". De la legitimidad dei'ejercicio -ejercicio regula.r- resulta una doble linlacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontramos ~n un e~ceso o en'un abuso del ;lerecho, ambas acciones' antijurdicas, "131 exceso por Cazn del Gonlenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autorizado de acuerdo al caso concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de retencin exige'~,"a suma mayor de la adeudada) 132. Se abusa elel derecho en raz6n del objeto, cllando se lo ejerce con un fin distinto del a'utorizado por el derecho (p. ej.:. los actos realizados en cualqui'era de las l":Jmas del arte, de curar) o cuando se lo eJerce usando rnedios'o vas distintas a las autorizadas por la ley (p. ej:: utilizar las vas de hecho en cambiode las de derecho -justicia por propia mano). La consecuencia en los casos d~1 abuso sera la responsabilidad dolosa, El derecho a que hace referen'cia el art. 34 nc. ,4 es un dcrech('} subjetivo reconocido a una persona para cometer .un hecho tpico, sea que. surja de la ley en sentido amplio o de un contrato, La doctrin~l argentina ha sealado como ejercicio legtimo de lln derecho al ejercicio del derecho de retencin (arts. 2218 y 3939 c.t. ''').que excluye el presupuesto tpico de la retencin indebidn, a la circuncisin que tiene su fundamento en la libertad de cullOs y excluira el delito de lesiones, a la acci6n de un condmino que se apodera de la cosa entregada en posesin a ot'O cond6mino excluyendo el hurto, etctera.' Suelen mencionarse Ins defensas mecnicas c~mo ejercicio legtimo de un derecho para la defensa del dOli,icilio o como l~gtima d~fensa privileg~ada o presumida, Consisten en la colocacin de dispositivos mecnicos
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FONTAN '"ALESTRA, Carlos, Derecho pella l. lnu:oduccin y P'(lrte gel/eral, pp.


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302 Y 303.

Mencionado por NUEZ. Ricurdo C.,Derecho pellal argelltil!O, 1, p. 402 Y DE LA KUA, Jorge, Cdigo Pellal argelJlillO, p. 542. Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec'o pellal, p. 131. 1.11 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.
IJ<)

1.1.1 Se mencior;a'cll los textos tambin el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con . las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1 de 111 ley 12.296 suprimi el' derecho de retclIcil'n del hOle.le'rQ,,'.;obre el equipaje .lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO. Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),
~,"i:

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450

r.,"" Ana Mara Corts de Arabiil

Cllusas ejllslificacin

451

o elctricos,po.r ej_: alambres electrificados, armas de f4"1lo. o. ballestas que disparan al accionar del desprevenido que penetra en prp-iedad ajena, prodUGindble la muerte o una :,esin: Esta conducta no puede incluirse de~1tro de la-justificante ya que se llegara a una defensa mayor en ausencia del
titular que ellcontrndose ~.te presente, constituyendo por lo tanto un abu-

so al excluir la reguladdad exigida por el arL 107 I Sin embargo, cier- . tos resultado.s daosos pueden considerarse lcitos, es decir justificados, si las defensas cumplen los requisito~ de ser IIOlorias e i/lerles, p. ej.: trozos de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas, alambres de pas, etctera, incrustados en las paredes o cercados. Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurispru~ d~ncia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o ,muerte en'materia de deportes y en tralamie,nlo mdico - quirrgic;:o. Como regla general, cstajustificante u'slo aJcanza al acto formalmente punible cuya eJecucin va nsita en ese ejercicio. Esta justificacin no es incompatible con la pUliibilidad de o.tros hechos resultantes del acto de.ejercicio d':1 derecho" 134. DE LA RA lJj men~iona'ejemplos de jurisprudencia como: "l~ defensa extrajudicial de la posesin, confiere derecho para recuperarla pero las lesiones o muerte resultantes de'la defensa se rige~ en su caso, por la legtima defensa. La violacina'la esposa separada de hecho ha sido excluida. Tambin se ha excluido C0l110 derecho de huelga los co~tes de servicios pblicos. Se la admiti, en cambio, con exceso, en privacin de libertad de un ciruja por parte de Un vec~no para que Umpje 10 que ensuci". Tambin menciona casOS en los que concurre esta causa de justificacin con hechos punibles: "no comete usurpacin qu~en turba a un tercero en el.uso de agua de un dique mediante las obras que realiza en ejercicio' de una concesin pero, si por descuido produce una inundacin, de ello r~sponde"_
2.4.2. El ejercicio legtimo de
UilQ autoridad Es la potestad gue posee una perso.na sobre otra en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve dentro del mbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de .ambos padres,

ce

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tutores o curadQres. respect,O de sus hijos menores no emancipados -sean matrimoniales, exlramalrimoniales o arloptados- de sus pupilos o incapaces. Constituye una facultad legal, no slo un deber y es el imperio o supremaca sobre otro, por ello algunos autores lo Ilman derecho disciplinario 136. El educar e ins'truir a los hijos va mucho m~s all del mnimo que sera exigible por ley. concretndose segn los padres estimen oportuno, siempre que se encuentre dentro de'los lmites: -objetiva- de la moderndll y -subjctivo- del ({Ilimus corrigendi. Es un derecho-deber de formacin y proteccin integral en lo fsjc"o y en lo moral. El ejerc,i~io de es.te derecho subjetivo debe interpretarse restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las 'normas" .utoriz.ntes estn conteni'das en el Cdigo Civil (arts. 264 yss.; 399 Yss. Y 468 Y ss.). No existe un derecho de correccin del marido respecto de la mujer ya que coJisionara con el arliculndo de la Constitucin Nacional que prohbe cualquier tipo de discriminacin por razn del Sexo m,,: adems de las pautas culturales existentes en nuestro pas .. Las conduelaS justificadp.s dependen en general,'de lo permitido por la ley y aceptado por la jllrispru~encia OH, y en. particular, de 'las regfa.s de convivencia de cada ncleo familiar, en el cual ciertos trmin~s que SOI1 considerados injuriosos en unos casos no 10 sern en otro" de la misma manera que la apertura de la correspondencia y naturaleza de las cOI'recciones surgen del marco de respeto mu.tuo que se deriva de las especiales relaciones poterna filioles. . ' Los lmites o este ejercicio se encuentmn en el arL 278 CC Ms all delo moderndoaparece el exceso (arL 35 C.P.) o el abuso (arL 1071 CC.), no oceptndose que las conecciones dependan de la necesidad deriv.da de las circuIlst311cias, por graves que fueren las desobediencias oindisciplinas m, ni de que el fin que impulse al podre no sea el correctivo sino de' diferente ndole, como por ej. la intolerancio o la hostilidod.

1.16 FONTAN BALESTRA, Cnrlos, De,.echo pellal, Jllfrodllcci,; y Pone general, p. 299; JJMENEZ DE ASA, T,.arado de derechu pellal, 1. lV, p. 579. .

Hoy l<ll11bin denomillauo "discriminacin en razn del gnero". ll~ Por' ejemplo: tos l.rminos injuriosos, I':ls pcnilenci<ls limiladorns de 'Ia liberlad personal realizndos con sen~alez, los cnsligos'corpornles Sl1aVeS, la upertura de la corres1.11

rJ4

NUEZ, Ricardo c., Derecho pellal argentino, 1, p. 405 . ~E LA RUA, Cdigo Pellal argentino, pp. 549 Y 550 .

pondencia, etctera. IJ~ De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ, Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi, sitos de esta fncul!d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"

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1J.

.452

Ann Mara Corts de Arabia

Causas dejustific:ucin .

453

Es de observar que pueden suscitarse situaciones de errOl; tanto en los presupues'tos del tipo negativo como acerca de los lmites del permiso, La solucin se encuentra en la aplicaci6n de las reglas generales: respons'abilidad por

2.4.3. El ejercicio legtimo de

w,

cargo

culpa si el CITar es ve~ciblet e irresponsabilidad si el error es invencible.


Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su instituci6n podrn restringir,. en cierta medida la libertaddel alumno, aunque para NEZ, l'MNEZ DE ASA, y DE LA RA: "Corregir implica hacerlos corregir" ya que no gozan de 1111 poder autnomo sino clerivndo de la delegacin. MIR PUJO, distingue

Esta justificante se elicuentra en el art. 34 inc. 4 c.P. significando el ejercicio'!el propio poderde decisin o ejecucin con'espondiente a un cargo, . El ",[clllado del Cdigo Penal no distingue su naturaleza, deducindose que se habla de cualquier lipa de cargo, pblico o no, con tal que la actuacin se encuentre dentro del marco de ~u competencia, sin embargo es opinin dominante doctrina qll~ el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante, debe ser pblico 1>12, desempeado en-virtud de un ttulo le-

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en

entre "correcciones mnimas socialmente adecuadas y castigos de mayor entidad", Las primeras las considera ms un "bien" que un mal y "deben admitirse COn independencia de si concurre no,delegacin o cons~nti
miento expresos o presuntos de los padres o tutores. Funda la impunidad o, en la "adecuacin social" o, en "un estado de necesidad". Los castigos lOs graves (as por ejemplo, el encierro del nio en una habitaci6n duran" te larg ato) solo podrn inferirse, si son necesarios y proporcionados, ,por delegacin O Can consentimiento de los padres o tutores" existiendo "la posibilidad de legtima defensa o estado de necesidad cuando exista peligro para alguien o para el nio mismo" 140, Algunos autores consideran comprendida-en esta justificante la detencin'por particulares en que sin conferirse el cargo (pro magistratu) una persona puede arrestnr a otra. Esta controvertida situacin puede solucionarse: cuando es facultativo del particular -cumplimiento'de la ley-, - cuando es re:querido por I~ aULOridad -cumplimiento de un deber- 141 p. ej.: en casos de comisin de un delito, una cattrofe. etctera. El deber pro .magistra/u debe darse estrictamente definido,

gal, sea por eleccin popular o nombramiento de aUloridad competente:

Ese nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra dentro de esta juslificante, tambin, el que como empleado. participa, accidental o permanentemente de la funcin pblica, segn est contenido en
los arts. 77 y 246 C.P. , Su desempeo puede llevar a la realizacin de lesiones de derechos ajenos, quedando justificada la concrecin de un tipo pena.! en el cumpli-

miento de su ejercicio legtimo. Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades, prescriptas por la ley. Cuando es pblico, ser legtimo si se realiza conforme al deber, as lo expone MAURACH: "Lo 'que interesa no es que el flmcio-. nario se decida en favor de aquella medida- que presenta COmo justa en una consideracin ex post, sino que, er... virtud de un examen ex ante. ade- . cuado al deber, aparezc'a como justa la medida adoptada': J43. Es legft~mo en el modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni por abuso. Se menciona, adems, la situacin cuando el funcionario pblico simula, aparenta obrar dentro de la ley, cuando en real~dad .Ia burla 141.

- -

se

y bien del menor" y el Hmile miximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del
resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderacin de la conduda correctiva . ... Los excesos relativos pu~den motivar la aprecilci6n de la eximente incompleta", I~ NUEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 551; MJR PUIG~ Derecho penal, p. 490. IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV, 541 y ss .. A su vez", NUEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera ejercicio legtimo de una autoridad. DE LA RUA, Cdigo Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sera

Obran legtimamente: eljuez qu ordena un desalojo con uso de la fuer,za pblica; el guardiacrcel que hiere a un preso para evitar su huda; los actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra, reparticin pblica; tambin se ha considerado justificado el uso de armas por

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ejercicio de autoridad y en el segundo generarfa un deber.

I~~ NUEZ, Q~;'~cI/O iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS, ,,{;;;:.;.~;: 1 Derecho pellal, t. r ,l;:;. 359; DE LA RUA, Cdigo Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA, ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213. W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;;:al.. t. l, p. 416. IU LAJE ANAYA - GAVJ.l~(~, No!as al Cdigo P~J/al, [."r, p. 213; LAJE ANAYA, Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi fcnei6n". .

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454

Ana Mara Corts

d~Xrabja

Causas de jusI.ificacin

455

la autoridad, siempreque haya habido razonabilidad del)j),edio empleado. Son numerosos los' derechos de intervencin est~tal encont:rndose dispersos en diferentes ley.es y haciendo difcil su tratamiento unitario, por ej.:'.Ia intervencin de un fun~ionario que en cumplimiento de 10 que estable~e la ley,policial, hacer cesar un escndalo en la va pblica deteniendo a los autores 14", Esta causal est vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que "todo cargo pblico genera deberes jurdicos" 146, al desempear un cargo pblico "subsidiariamente cumple un deber. Los magistrados, lo~ funcionarios, Jos policas, ejercen un cargo y los hechos tpicos que realiz3111,'csultan justificados por el ejercicio legtimo de aqul". Dichas intervenciones coactivas de la autoridad, deben darse dentro de su competencia y sin abuso de autoridad (3rts. 248 y 251 C.P'), quien resiste " de f ensa '47 . : con medios racionales, en estos casos, opone una 1 egltlma Si se cree errneamente que la conducta es lcita, es decir permitida por la ley, pero objeti vamente no lo es, se deber pasar al anlisis subjetivo y, en general, el error de derecho no excusa. La jurisprudencia .alemana considera que no en todos los casos de ejecucin de decisiones . basadas concepciones jurdicas errneas, salvo culpa grave, da lugar a la antijuridicidad 148,

policial, ferrC?yiario y, militar 149;, tambin surgen estos deberes de relac!~nes . de otro!ipo com? el domstico o el laboral. . Consiste en la "funcin de posibilitar que, en el mbito de la administracin pblica, el superior jerrquico pueda deleg~r en su irifetior jerrquicO,la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo eJi la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo" IS0. . Nuestro Cdigo Penal la contempla en el art. 34: ..... 5) El que obrare en virtud ,de obediencia debida". Este inciso tiene su antecedente en el derecho romano y en el Proyecto Tejedor, cuyas disposiciones recepta el Cdigo de 1887 en'su art. 81 inc. l5 -con algunas modificaciones- precedente del cdigo v i g e n t e . , . Es una causa de no punibilidad ya que excluye el delito, el problema es dilucidar qu elemento de s~e suprime. . Su tratamiento difiere si se trata de una orden legftima o de ,un'a orden ilegtima por ser de carcter delictuoso; en et primer caso, la consumacin de un hecho tpico ser 'Icito, es decir, estar justificado; en el segundo caso, su,rgen la~ distintas teoras que tratan el tema. Los requisitosd esta eximente que enuncian los autores son: a) debe existir una relacin jerr.quica de naturaleza pblica, b) la obediencia debe provenir de una orden 'formalmente legtima, c) esa orden debe ser substancialmente ilegtima, d) el agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y sub~tancialmente ilegtima y e) n.o debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido 15'. Se descrta asfla impu- nidad por error. NEz considera que: "La obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fllent.e en una orden fonnalmente legtima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las sigllientescondiiones: ~lque entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que ilutorice alprimeroa expedirla; b) que la orden llene las formalidades legall"""-

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25. Obediencia debida


La'obediencia debida, llamada tambin obediencia jerrquica, es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relacin de sujecin pblica, aunquese han examinado rdenes en los mbitos

...

I~, LAJE ANAYA, Justo; Apuntes de dec:J1O penal, p. 131.


1~6 VIDAL, Humberto S., Derecho pellal. p. 209. . J~7 Confr. LNEANAYA y VIDAL, obras y lugares citados. ROXJN, Derecho pellal, p_ 736.
I~K ROXIN. Claus. Derecho pellal, p. 740: "Quedan sin resolver casos como el del ejeculorjudicinl que entra en ulla VIvienda equivocada; el de encomendar equivocadamente a una persona que no es mdico que reulice la loma de una muestra de sangre; el de detener, pOf tlllU conf~lsi6n de personas, u una pers.ona distinlj] a la m~nci~nnda en la o~den de arresto. Si se demuestrn Iu.diligencia propw del cnso, el fllnclonuno estan cubierto de responsabilidad penal por la fnlta de dolo o imprudencia y el afectado tampoco podr tener derecho ala legtima defensa".

1~9 DE LA RUA, Jorge,


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Cdigo Penal argen/ilto, p.'568. NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones ge/lera/~.\ al Cdigo Penal, !,. 39 VIDAL, Humbeno S., Derec110 pellal, p, 340.


456 Anl Mara Corts de Arabia
Causas de justificacin

457

te exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de 10 que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a nO convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales ... Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ~uscncia de culpabilidad" "'. Si.el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y .no tiene derecho de examinar su contenido intrnseco -ya que I~ orden se prescIlla como lo dispone la ley-, solamente el mandante ser el sujeto de la imputacin, diferente es el caso de la orden formalmente legal pero intrnsecamente ilegal cuya delictuosidad es grosenlmente manIfiesta, tanto el superior como el subordinado son sujetos de la imputacin 1.53, La doctrina alemana ha elaborado una distincin entre competencia cUllcrela y compete licia abstracta. En concreto, el derecho n le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, en la com.llet~ncin en abstracto, es suficien.te que el acto ordenado pertenez.c.aa los que comnmente puede dictar el supriol' y sta es la (mica que genera el deber de obediencia U4, ' Respecto del contenido que debe tener una orden ilegtima, aparecen dos leoras fundamentales: a) la teora de la apariencia, que considera 4,10 la orden no sea manifiestamente antijurdica y b) la teora de la lIulidad, que considera que la orden no debe ser n~la de pleno derecho y funda el deber de obediencia en las nOrmas administrativas. La presuncin de legalidad que surge de los actos administrativos exige su cumplimiento con independencia de si SOIl materialmente vlidos.o no, salvo que aparezca una ltlanifiesta antijuridicidad.

Ahora bien, el carcter de lnanijiesta debe aparecer para el subordinado u objetivamente? MIR PUlO, establece que debe decidir el punto de vista del hombre medio ex a~lte, esdecir en el momento de la aCCIn, y con los conocimientos especiales que pueda tener en el caso. Ese conocimiento; que no es una pura opinin, pondra .en evidencia el carcter delictivo d.e la orden. Tambin podra alegarse el :'error sobre un presupuesto tpico de una causa de justificacin" t55. . El Cdigo espaol derog la disposicin elel antcrior Cdigo Penal que exceptuaba de responsabilidad : "el que obrare en virtud de obediencia debida" (arr. 8,12).

2.5.1. Na/l/raleza jurdica Sobre la naluraleza de esta eximente, se han formulado div:rsas posturas doctrinarias. Para unos, consisle en una causa de justificacin; para otros, una causa de inculpabilidad, o se produce un desplazamiento de la accin 156 o es una eximente autnoma. Mencion~dolas sucintamente tenemos: a) si la orden es legtima, se consideni una especie de justificacin por ejercicio legtimo de un cargo .. Si es de cometer un hecho dolictuoso -que el subordinado no est obligado a ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por. error 151 ; b) si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene facultad de

J'~ NUEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Yen la nota NI> 37, en la 4cd, actu:llizad~: "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convencin Interamencana sobre Ddaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc. 22 ltima parte C.N., y art. l ley 24.820) no se admite la obediencia debida a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma lnea., el art. 2 inc, 3 de la Convencin sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podr invocarse l,lna orden de Un funcionatio sllperi9r O de una autoriuad pblica como justificacin de la tortura". . .. t3J LAJE ANAYA, Justo, Apuntes de derecho penal, p. 175, tH Segn lo trata MIR PUfO, Santiago, Derec~1O penal, p. 497.

m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. ~it., pp. 498 Y499. quien elabora su exposicin alrededor del arto 4 lO, l, del Cdigo Penal espaol que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios pblicos que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisiones u rdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva campe.,. tencia y revestida de las formalidades legales, incurrir en la pena de ... 2. No obstante lo dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin mani- ' fiesta, cl~ra y terminante de ~n precepto de ley o de cualquier otra disposicin general". H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (u/ora me1iata y del dominio del hecho, . en los Fallos de la~~orte Suprema de Justicia de la Nacin: Oditos Milita.res - Parlicipacin criminal ~ Actos de servicio - Autora. Magistrados: Caballero, BellusclO, Bacqu, Fayt y Petraccbi, 1986. m NUEZ, Ricardo C., De;echo pellal argelltino, t. l. p. 413; Mal1ual de derecho pellal, p. 197, vara en Las di.\p~iiciolJt:s gellerales al Cdigo'Pt'nal, p. 139. asignndole autonoma a esta eximente.

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Ana Mara Corls dtrnbia

Causas dejustificnci6n

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inspeccin, justifica su hecho por cumplimi,ento de la, ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legtima, es)nclllpabl~':pbr error 158; e) si lo .or?enado es legtiml? se considera una -causa de justificacin, sea cumpliJl~Jen.to de. un deber ~ legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, SI eS,11egtlma en sr misma, es un en'or,invencibldel subordinado excluyendo la culpabilidad "'; d) es Una coaccin especial -coaccin es el gnero y la obediencia debida la especie- que representa la orden del superior cuando ha'sido impartida en una situacin excepciGnal y el subordinado est obligado a cumplirla 16U; e) CUJllUO el subordiuado debe curnplir la orden sill examen, queda fuera de toda relacin impulativa y la accin se d~splaza hacia el superior. que imparti la orden 161 y f) si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un debcr dedvado de su cargo 102. El cumplimi~nto de una orden no,manifiestalll~nte antijurdica no exclUYe la responsabilidad penal del superior jerrquico. "Este es un autor mediato de la lesin .que produce la orden, el cual utiliza al subordinado como in~lrumento que actlia" 163. Los efectos de las diferent~s posiciones se traducen en, que 'si se considera una causa de justificacin, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al , anlisis objetivo de sta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error o por coaccin, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relacin en particular. No pensamos que el desplazamiento de la accin sea posible ya que el sujeto en obediencia debiq acciona con' todos

los elementos que la componen y ello nada dice de la posible exclusin de la punibilidad por otra causal. ' Rechaza la naturaleza de ca,usa de justificacin LAlE ANA YA, ya que tanto lo ilcito y lajustificacin se determinan objetivamente, y si es ilcita no puede convertirse en lcita para el subordinado 164,_ En mbitos como el militar, se admite el cumplimiento obligatorio de una orden siempre que sea en razn del servicio, aunque no puede haber rdenes antijurdicas obligatorias en un Estado de derecho.

2.6. El consentimiento del ofendido

lOS

138 SOU!R, Sebastin. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec. toS negali vos de la accin" y realiza una crtica a la leo ra del error. . ' 15~ JIMENEZ DE ASUA, Lui~, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 YSS., lo trata entre "Otras causas de inculpabilidad". 160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurdico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma. das Nacionales de Dereclu:~ Penal, Crdoba, 1976. Adems, en el punto a) de Sus Conclusiones, la <;onsidern una causa de inculpabilidad plenam~nte autnoma. . 161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurdica de la eximente obediencia debida", IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Crdoba, 1976. . 161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss. I~J MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte Suprema a r g e n t i n a . ' .

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Histricamente, ya ULPIANO deca que lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no co'nstituye injusto 166. D'entro de nuestros precedentes legislativos, slo en el Proyecto Tejedor (sig~iendo al Cdigo Bvaro) aparece el consentimiento de la parte perjudicada, no sujetando a pena las . acciones del autor del hecho 161. ,Los tipos penales redactan conductas' que 'se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si ste admitelosefectos que sobre sus derechos se producen, no se configurada el tipo. Desde'el punto de vista de la antijuridicidad, si no hay inters por parte ddsujeto pasivo, nO,haiconnieto de intereses, motiv!J principal qe las causas de justifi~aci6n: Es as que el consentimiento del ofendido _puede verse en doctrina O, como una causa de atipicidad o, como una causa de juslificacin. . Se dice que aparece" ... como causa de exclusin de la tipicidad, all donde supresenc,ia e,nervao hace irrelevante la lesin opuesta.en peligro del bien jurdico, y como causa de justificacin allf, donde subsistiendo dicha 'lesin recae, sin 'embargo, sobre un bien del qHe el titular puede disponer y dispon~ ef~ctivamenle en favor del autor" 168.

Ob. Y lug: cils. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derec:fto penal. Introduccin y Parle gelJ~nd, actualizado por Ledesma, p. 271. Lo Iluma el '~consentimiento del interesado" como tilular de un bien jurdico, ya que considera inapropiudo hablar de ~rctima lesionado 3ues no , existe delito. . ltofo D. 47.10.2.5. "Nulla i1ljuria est, quae jll'l;'olentemfiat ". 167 D.E LA R{,IA, Jorge, Cdigo Penal argt!Jltino. p. 620 Y sS. I~ COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, Derecho pellal. p. 452, Considera el ~onsentimiento justifica~te dentro del ejercicio !egtintd de un derecho.
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Ana Marra Corts de Arabia

Causas de justificrlcin

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Pero hay delitos -como la usura- que nicamente se pueden conSumar

con el consentimiento de la vctima, esa exig~ncia constituye un elemento


del tipo, no formando parte de este tema. En otro aspecto, su existencia hara desaparecer el delito, p. ej. la voluntad de la mujer de mantener trato carnal en la violacin (hoy abuso sexual). Tanbin hay tipos en los que al requerir fuerza, l;ltiinidacin o fraude, no existe la aceptacin del afectado. El consentimiento de la vctima se presenta cuando, en determinadas circlln~[anciasj el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que ele otrn manera c()nstituiran delitos. La docrrin; alemana distingue dos grupos de casos: en unos, desaparece loda lesividad pe la conducta, por ej. no hay ,allanamiento de morada si el morador acepta. al ~xtrao su hogar; en otros, la lesividad /la desaparece, por ej. en bienes jurdicos no disponibles, como en las lesiones producidas en cirugas estticas necesarias, el consentimiento no hace desaparecer la lesin de la integridad fsica, sin embargo se admite que en ciertos casos el consentimiento exluya el delito. Al prmer grupo se lo llama "acu~rdo" y al segundo consentimiento" 169. En el acuerdo se excluira la tipicid3d, y en el consentimiento se discute si se ex.cluye el tipo o si se trata de"una causa'de justificacin, estos conceptos Son considerados hoy polmicos l7o. Se desenvuelve dentro del mbito de los delitos contra los particulares, no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una accin que viole la ley.

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:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Yss .. Tanto la, doctrina espanola como la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y slo se refieren al "comentimiellto ". 1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo "No se nec.esitn la funcin de apelacin del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de valor<1cinjurdicopentllmente relevante". "Si el afectado est de acuerdo,la acci6n punible se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido". Respecto al cOl/selltimiento, "la actuacin con el consentimienl~ del afectado no constituye aqu ningn SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un da10 quiz doloroso en extremo, pero que el titul?r del bien jurdico est dbpuesto a aceptar, por unas razones y airas, dentro de su liberrad de disposicin". En estos easbs la doctrina trala la conformidad como causa de justificacin y, entre los ejemplos que menciona te~emos al C<.lSO, del que. acepta ser encerrado para un experimento cientfico que le impedir, durante un tiempo, gozar de:Su libeaad de movimientos. Adems, para fundamentar el consentimiento cmo justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurdico, del abandono del inters dellituJar del bien y, de que al consentir desaparecera el objeto de proteccin".

Adems, el bien jurdico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej., es un bien jurdico inenuficiable, no subsanndose por el co~sentimento la conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en fo~ma relativa, es decir dentro de ciertos'lmites y de acuerdo a situaciones eSpe..:. cficas, como sera en las lesiones a cons~cuencia de un tratamiento mdico-quirrgico ajustado a la [ex artis. ., . Li vida humana posee un valorsocial que va ms all del propio imers particular de su titular. Casos de especial consideracin seran: el homicidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el consentimienlo en IriS lesiones (pinsese en los trasplantesde rganos entre vivos, en las esterilizaciones, en las cirugas de cambio de sexo, en las cirugas de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etctera). Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto, segn la forma de concederlo. Basta para consentir el tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-. ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan lmites de edad como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso sexual mediante aprovechamiento de la cndicion de edad de la vctima", sea que sta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .menor de trece aos - la ley presume juris el de iure que la persona carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor, aqu no es relevante su consentimiento 171. El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier forma de manifestacin y el autor debe haber actuado con con'ocimiento del consentimiento y apoyado en ste m, pero para otro sector, no es preciso que el autor tenga conocimiento efectivo de ste si el acuerdo es reconocible externamente 173.

NUEZ,' R(~ard() c., Manllal de derecho penal. Parte ~sfecial, actualizado por Vctor Reinaldi, ~ld5. In JESCHE~~;. Hans, Tratado de derecho penal, p. 345. In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consentimiento justificante, su desconocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de justificacin", aplicando, por"Jb:'t'anto, na exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA,
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Causas dejustificaci6n

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Suelen agregarse 'C0I110 requisitos: que el cOl1sell/~l1liento. sea anterior o coincida en el. tiempo COII la accin y que quit,i consiente sea el
ttl1ico (;tular del biel!
174. .

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Segn la doctrina, el consentimiento vlido, exime de responsabjlidad tanto en los delitos dolosos cama en los culposos, alcanzando no slo a la accin sino tambin ai resultado m. Existen situaciones de conselllimiel1la presullto, cuando, por ej., un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo ste prestar su aceptacin. S, la necin del facultativo fuere precisa para salvar. el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad, siempre que se den los requisitos legales de lajustificante. Se supone que el titular del derecho, de no estar incons-

ciente, hubiere consentido.

2.6. J. El tratamiento .mdico quinirgico. La muerte y. las lesiones en .las prcticas deporlivas El ejercicio, conforme a la [ex artis, de Ciertas profesiones u oficios reconocidos por el Estado, pueden considerarse posibles fuentes de justificacin respecto de determinados hechos tpicos. Tales seran la profesin de abogadQ, cuando imputaciones a terceros podran constituir illjuri,as o calumnias si se realizaran ajenas el ese ejercicio; el tratamiento mdico quirlrgico, . que cause daos a la integridad corporal o a la salud o en la prctica profesional de deportes, por lesiones ocasionadas en la justa deportiva.

." Al ejercicio de una profesin la doctrina lo encuadra, generaIlnente, en ~l ejercicio de un derecho y en la nota al art. 14 el Proye,cto de.l9.60 se refiere a Hactividad autorizada". En estos casos cobra especial import~ncia el consentimiento del ofendido. Las actividades desarrolladas por los age~tes del arle de curar en el tratamiento mdico quinl~gico, se han ubicado dentro de las causas de justificadn, no siempre formando parte de la misma exifl?ente;~nas veces ser el ejercicio de un derecho, otras un. estado de t:lecesida~, otras el CUIllpi"imienlo de UH deber 176. . . El fin'de es lOs actos debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero (por. ej. donacin de un rgano) sea que este propsito se logre o no. Se entiende que "la salud del paci~nte impide afirmar que se le ha menoscabado (lesionado) porque, al contrano, ha re~ulla do mejorada" "', el bienjufdicoha sido beneficiado. En los casos de Intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finali. dad dei mdico excluir el dolo directo, pero en las intervencionesde alto riesgo, no siempre podr descartarse el dolo eventual o la culpa. . .' Para CARRARA s'e excluye el dolo si el fin del sangrador, el dentIsta a del cirujano es inocente al tener un fin legtimo ~e librar a una criatura humana de lIna afeccin morbosa, de una deforinidad o de un peligro para la salud "'En la doctrina alemana, BELlNG y WELZEL 179 estiman que no c.onstituye lesin la operacin mdica exitosa, no siendo as, el fin curativo no excluir la antijuridicidad, ser preciso recurrir al consentimiento del afectado o al derecho de necesidad. LISZT alude al reconocimiento por el Esadodel fin perseguido, M EZGER cita el principio. de la valuacin de' los bienes, ~AURACH la necesidad y el consentimi~nto 180

Carlos, Tratado de derec!o pellal. t. JI. p. 66. Tambin sostiene qlle ~'para que el consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto que ha de apreciarse objetivumente". 114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera, DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 630. . . m ROXIN, Claus, Derecho pellal, p: 535. Considera que el consentimiento uebe referirse tunlo a la accin como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR. PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompaante que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et consentimiento se refiera a la conducta descuidada .

116 NUEZ, Ricardo C:, 'Derttcho JeI/a1 argentino, t. I. p. "Actividad curativa" y el) el Manual de derecho pellal. Parte "Autorizaciones legales" .. ; In MIR PUlO, Sa,ntiago, Derecho penal, p. 492 Y ss. 171 CARRARA, Francesco, Programa, t. IV, 1404, p. 54. m WELZEL .. Hans. Derecha penal alemn, p. 139. 110 Segn r~lata TERAN LOMAS, Rober~o, Derech penal,

393,' lo trala dentro de


~elleral, p.

171, como:

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t. 1, P . 360 Y ss.

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Ana tvlara Corts de Arabia

Causfls dejustificaciu

465:

En nuestro pas, a partirde la ley 1597 de 1885, llamada ley A~ellaneda, se regula el otorgamiento de diplomas profesiorales que 'permite el ejercicio de Su actividad a quienes lo han dbtenido, entre ellos, los mdicos, estableciendo que slo la Universidad expedir los diplomas de las respectivas profesiones cientficas_ El ejercicio de la profesin mdica ha sido reglamentada tanto en el orden nacional como provinCial y la ley 17.132 dispone que estarn autorizados los mdicos que obtengan la matricula c"orrespondienle. Como consecuencia de esto, el lego no puede realizar esta tarca 1111, s podr actuar en un "caso de! Irecesidad, p. ej.: los :cesos Comunes de partos en vehculos de tr~nsporte en los cuales el conductor colahbra con la madre a dar a luz. ' El mdico diplomado y matriculado, ejerce legtimamente su d~recho, ~j{;'lllpre que acte conforme n la lex artis, borrando eLcarcter delictuoso del hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso -escriw:en la may'or parle de los casos- o presunto, del interesado o de sus (!..;,'echo habienles. Este derecho tiene sus Irnites (mencionados anteriotmemo) Con respecto a los bienes no dispo~ibles y a la experirrientacin. El 'profesional de la salud tiene el ~eber de 'intervenir en casos de, epidemias, desastres y otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitarias. as como cuando el estado de gravedad de los enfermos :rnponga su asistencia no pueda deriv~.rselo a otro facultativo o institu- . ci6n. No necesita el consentimiento del enfermo y puede imponer su actuacin en casos de tratamientos obligatorios. Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la :ntervP'llcin del mdico, obrando as el estado de necesidad, como tambin C!~ }os casos en que la voluntad contrp.ria del 'afectado. o sus parientes, impidan la actividad delterapeuta, comq en ciertas sectas religiosas respecto a la transfusin de sangre o las i;Hervendones quirrgicas 182, esta posiciSSn

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~':I Delitos contra la salud pblica, ar!. 208 C,P:

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considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida misma del paciente" '1l1J~ , Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'smticas; es indispensable el consentimiento del afectado y justifican elhecho aunque sus resultados no sean los pretendidos. . Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablacin y trasplante de rganos (actividad .expresamente legislada en la ley' 24.(93) 184, con la determinacin del momento ~e la muerte en los trasplantes de restos cadavricos.y del consentimiento en los 'de se~es vivos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos han sido consideradas como lesiones dolosas (Fllo del 17 de mayo de 196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen un fin teraputico (l.A., 20 noviembre, (970). . La muerte y las lesiolles en las prcticas deportivas, puede.n ser impunes si se realizan en la prtica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU. nidad de lajusta deportiva. . . En las reglamentaciones correspondientes se observa el ~econocimie~to por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestin, motivadas en la disminucin de los riesgos para los participantes y terceros. Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' s mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, ftbol, canas de autos; autorizados por la autoridad, quitan el carcter delictuoso del hecho, aun por los daos que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros. En los casos de muerte o lesiones ocsionados durante estos encuentros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia., Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los cuales no se observaron los reglamentos respectivos. El fUlIdamcnto bsico de esta justificante se ha radicado por la doc trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del

I~~ VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio-

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'I(lndo el caso de la negativa de un Testigo de Jehov:3 a dar su c,?nsentimiento pura u'na


1I:ln.~flls;n san!!unea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y fl.lyt: Imi mdic~s deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna Ma~tnez y Boggiano, liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),

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TERAN LDMAS, Robeito, Derecho penal, t: 1; p, 367. DE LA RUA, Cdigo:e.el1111 argentillo. p. 555. Adems de la ley, ccnsidera el consentimienlo, el control administrativo y la lex arfis. .
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. Causas de justificacin

457

interesado. en el, simple ejercicio de un derecho, en una aq~orizaci6n legal, en una causa.~e justificacin supralegal. en la falta de lipid~(ld congloban te m o en la cos-trnbre. Suele na:marse, delito deportivo a un grupo de infracciones especfficas que tutelan el deporte mismo como: la ley 20.655/74 de Fomento y desarrollo del deporte (que considera delito especfico al soborno, al suministro de estupefacientes- o estimulantes al deportista y al suministro de sus"tancias similares a los animales que intervengan en pruebas deportivas); la ley 23.184/85 y su nuevo texto en ley 24.192/93 sobre la violencia en esp~ctculos'deporlivos y la ley 24.819/97 sobre antidoping,

Suele mencionarse el art. 156 C.P., como una situacin especial de justificacin HI7. Ello ocurre cuando el autor revelare el secreto "con justa causa". Constituye justa Cial/sa para revelar el secreto: "el consentimiento del interesado, la defensa del propio inters o de un [ercero, el ejercicio.del propio derecho o. el deber legal de comunicar O denunciar el hecho a la autoridad, por ej., el deber de denunciar enfermedad~s infectO'Contagiosas, impuesto a los profesionales del arte de curar; o el deber de denunciar' delitos perseguibles de oficio conocidos ,en el'ejercicio de sus funciones por los funcionarios pblicos" '88. '

2.8. El exceso en las causas de justificacin


Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor intensificando su accin l traspase los lmites permitidps por la ley y la necesidad. situacin regulada en el art. 35 'c.P. cuando habla del exceso que cubre todas las justificantes . "El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la utoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fija'da para el'deljto por culpa o imprudencia." . Tejedor se ocup ,del exceso con amplitud, respecto a la legtima defensa; luego el Proyecto de 1881 lo redujo al mal uso del derecho y 'es a travs' de Julio Herrera quien elabor una disposicin genrica ql1e apare ce en ~l Proyecto de 1917 en los trminos actuales, Todos acenta" el carcter'culposo del institut~, ' El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del nfectndo. Subjetivamente, el exceso, segn la mxima legal, tiene un contenido culposo. Sin .embargo un sector de la doctrina, cons:idera que posee igualmente un contenido doloso 189.

2,7. 'Otras causas de justificacill ,

En .el aborto profesiollal i",lIpulle, las legislaciones y la doctrina ad~i~en como causas a: la. necesidad, l~ eugenesia.y el sentimiento o afecto J.'... .. . . de la mujer (ilborto sentiinental). Pero nuestro Cdigo slo exi'me de pena en los dos primeros casos, contenidos en el art. 86, prr. 2, incs, 1 y 2. Para Jus~fica~ la ppn~ucta, debe~ concurrir todos los requisi~os tpicos 186. Dentro. de los de.Iitos contra el honor. encontramos el art. 111. en el cual el acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin: " inc. 1, "Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar Un inters pblico actual". Esta eximente de pena funcionacomo una c.ausa de justificacin ya que obedece a la proteccin del inter~ pblico protegido por el art. 11 inc. 1, sobre el inters del acusador protegido por el art. II O. , El art. 152 c.P., tambin contiene una causa de justificacin, donde la reserva de la intimidad del domicilio cede ,ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno para ..... evitar un mal grave a s mismo, a los moradores Q a un tercero, ni al que lo hiciera para curnplir un deber de humanidad o prestar auxilio a lajustkia",

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11' ZAFFARONI, Ellgenio Ral, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y ~S., hace una diferen-: ciacin entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. Tambin ~e refiere a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirrgica que ~e practica con un fin leraputico". 1'6 De acuerdo, NUEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26.

TERANLOMAS;Roberto, Derecho n:llal, p. 357. NUEZ, Ricardo c., Mwuwl de derecho penal. Parte especial. p. 189. 111~ En genernllos finalista~; pero, ZAFFARONI, Trillado, 111, p. 639, ma[1ifi.est:l que el uft. 35 C.P. establece una di~min.ucin deia pena y opina "que se trnta de u~ menor grndo del injusto .porque e~ !llenos antijurfdicn la accin que comienza siendo justiricada ... ":E:IN'

133

Alhl Mara Corts de Arab.ia

Causas de jllslificacin

469

YIDAL sostiene que "ninguna causa de justificacin es dolosa, desde que no pue,de existir"comprensin de la criminalidad d~ un hecho lcito'~ 190, y por lo tanto niega el carcter doloso al exceso. La jurisprudencia tambin acepta las formas culposas del instituto en cuestin, aungue pueda admitirse el errqr en .el ~nodo de reaccionar para a)ejar de s 6 de lIn tercero la s~tuacin de 'peligro 191,

"
",,1

Debe diferenciarse exceso de ahso, "en" el primero nos. encontramo"s vinculados, en cuanto a la pena, aun delito culposo y en el segundo, a"uno doloso ya que la intencin excluye la legitimidad del he'cho implicando el' abandonoyoluntario de la situacin justificada, El exceso presupone que el autor obre dentro de la jLlstificallti respectiva. y ~ll COl1dIlCta"(por negligencia, 'irl~pnidencia, imperiCia o inobser-" ~ vanci'a) vaya ms al/ de lo permitido. . , El Cdigo Penal argentino no prev expresamente el exceso impune; pem 1" pena corresponder al agente solamente si en la Parte Especial.del Cdigo existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no k'ldr J\:::nn por allsencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir"un m~1 grave e inminente (art. 34 inc. 2 c.P.) ". El ~xceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un mal que noes el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede

conll, NUEZ. Las disposiciones: p. 150 YManual, p. 173. niega que la pena atienda al "mcllor grado d~ antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa", " I.~ VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p: 2~4: .. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad pro/JIu :Jtfrlllbaliot,ell animi. In fitlR PUIG, Santiago, Derecho pella/, p. 625 Y ss"' nos habla del exceso en las "c,':unenlcs incmpletas", dentro de Jus circunstancias atenuantes de la responsabilidad, ":(privilegiadas porque atenan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". Considefil, siguicndo el un. 21.1 del Cdigo Penal "espaol- en relacin a'las c'auS<ls" de juslifi<:lIcin, que su apreciacin puede ser incompleta en, los casos de actuacin dolosa, y la a!enuacin operar en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce sill intencin" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO.

elegir) para e~itar, el l'nal mayor, es innecesariamente inayor que el que poda causarse para evitar. la lesin al bien jurdico, , En "el cumplimiento de la ley, el ejercicio l~gtimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los lmites de lo permitido y "neee'sario Opor la situadn que nos lleva al abuso del derecho . cuando el fin perseguido o los medios utilizados s'On diintos delfijado por la ley (diferencia ya analizada). En la legtima defensa nos encontrarnos en exceso cuando persiste la accin de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los me"dios no son racionales respecto a la agresin o cuando ha mediado provo cacin' suficiente por parle del que se defiende. Llamados, los dos ltimos, exceso e1 los me"dios y exceso en la causa respectivamente. Quedan excJuido$ del exceso en la causa, la provocacin que alcanza las caractersticas de una agresin ilegt,ima y la agresin provocada con el objeto de coloc'arse en un pretexto de legtima defensa. El exceso en la causa ha sido admitido por la doc"rrina y Ir. jurisprudencia. NEZ considera que el Cdigo Penal no ha receptado esta tesis y eJla no puede surgir del art. 35, "". pues eJla no implica, como lo exige este precepto, tratndose de la legtima defensa, Un exceso en los lmites impuestos por la necesidad, pues en tal?to 'que el exceso en la causa toma" en cuenta la provocaci'n por el agredido y la agresin que desencadena, el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o' repelerla, Se trata. en defi~litiva, de situaciones diferentes: mientras el exceso de los lmites impuestos por la necesidad de defenderse niega la existencia de la justificacin por. defensa, la cuestin del exceso en la causa busca afirmar esa existencia" 193

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I~) NUEZ, Ri~nJo C" fiiI"at de derecho pellal. 4- ~d.':l~lUalizadat p, 1~4.

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LEccmN 13

'La culpabilidad

Marcelo Javier Agostinetti

,. " " .

'1. LA CULPABiLIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO. 1.1. C;:ontenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad. 1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. 1.3. ProPLJestns superadoras .. Preventivismo. Funcionali'smo.
2. CONSIDERACiN DE LA CATEGORfA INT~RMEDIA "RES:

PQNSABILlDAO POR EL HECHO",


3.

CAI'ACIDA[~

DE CULPABILIDAD.

IMPUTABILlD~D.

3.1.

Frmula del Cdigo Penal nrge~tino . .3.J.I. Prcsu~ puestos biolgicos. 3. L2. Efectos ,sicolgicoaxio16gico-normutivos: a. Capacidad de comp~ell sinjde la criminalidad. b. Posibilidad de <!ireccin . de la condlicla. 3.1.3. Momento de'estimacin:. 3,1..4 . Actio libero in cal/sao
4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD. 4.1. Errr de pro-

hibicin" Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas, 4.2. Coaccin y ,iliedo insuperable.

El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h), qui'~xV tambin ha redactado el texLo referido llo. doble ace'cin de I: "culpabili&u!'.' y nd"7"~f!~ .Ios texto!: a la legislncn pen;}l lrgelltina.

1. La culpahilidad y su desan~ollo histrico


En In evolucin desde la responsabilidad material a la responsabilidad por culpabilidad, se desarroll un largo y lento proceso, iniciado a partir del' derecho de los antiguos pueblos que castigaba la sola produccin del resultado daoso, a tr:1Vs de la responsabilidad sin culpa e incluso la que surga

sin lazos de causalidad material, pues se basaba en una relacin de canti .. gUidad o de semejanza afectiva; p. ej.: ser fUmiliar del autor. Es as como en el de'recho sagrado de Roma, la infraccin jurdica causada por 3zm:, provocaba -de igual modo que la causada intencionalmente-la clera de los dioses, que deba ser aplacada por'la expiacin; el primitivo derecho germnico se atena slo a las resultas; y los moralistas griegos hicieron que el derecho de Roma apreciara cada vez ms como elemento decisivo, la voluntad antijurdica, con lo cual el sistema romano puso todo el peso de la responsabilidad en la
intencin (elemento interno), en contra del ge"nuino s"istema germano, que la"

basaba en el resultado producido (elemento externo) " , En la antigua Grecia el mal era la hybris, que tena carcter humano y
sagrado y"se consider la insubordinacin de homb~e contra hombre en su

existencia individual y colectiva (familia, gens, ciudad), pero sobre todo del
hombre contra Dios, lo que explica la intervencin de la potencia di vi na en
la venganza, aUI.lque fuese ejercida por el hombre. Sin embargo, la idea de

justicia se va perfi lando, primero como retribucin por responsabilidad absoluta y. objetiva del mal,causado y, luego, como retribucin por respbnsabi-

JlMENEZ DE ASUA, Lujsi,Tratado de derecl/O penal, Losada, Buenos Aires. J976,


.

L Y, p. 102 Y ".

, "',l,

:1{;'~

Mnrcelo Javier Agostinetti

La culpflbilidall

d75

lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: s~:i;.onsidera inadmisible e.l castigo de Edipo, pues l ignoraba que el hombt';:a quien mat era

su padre y la mujer con quien cOlnparti 'el tlamo era su madre

2.

En Roma, pronto se super la responsabilidad por el resultado daoso . y la culpa moral de los griegos, asumiendo sta un &entido jurdico; se utiliz la voz c!llpacomo equivalente al trmino culpabilidad y ms tarde para designar la falta de cuidado; segn MOMMsEN, en el Cdigo de las XII Tablas se reconoce que el concepto de delito requiere la existencia de una

voluntad contraria a la ley, nO la mera responsabiljdad objetiva 3, El-derecho germnico primitivo .careci de una tco~~' de la culpabilidad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado; pero segn la

opinin dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarqua'franca, cOIl1!cnza la consideraci,n correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNGopina que en el derecho germnico se distingua enlre 'actos voluf!ta~icis e involuntarios Ca estos ltimos no les aplicaba las consecuencias ms gra" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la prdida de la paz '. El derecho cannico que apopt el sentido que el derecho romano le dio a la expresin culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desarroll el axioma versari ill re illicita, segn el cual basta la culpabilidad en

': \

mxima imperante el principio "donde no hay dolo, no hay crimen y por ende, no puede haber pena, sino tan 5610 reparacin o indemnizacin de . perjuicios contra el autor del delito". No obstante, en el siglo XIX, les correspondi a los penalistas hegeiianos luchar por el mantenimieoto ntegro de este principio, pero los cdigos penales vigentes, volvieron en muchos casos a la responsabilidad por el resultado '. De la evolucin de todo este proceso se arriba a la meta segn la cual 110 hay pella sin culpabilidad, que se corresponde con lo dicho por MAx ERNST MAYER, en quc "la digllidad del derecho pe.nal reside en la repulsa de la responsabilidad por el rcs(ltado y en el reconocimiento de la responsabilidad por culpabilidad", aunque se mantiene vigente lo dicho porLUls JIMNEZ DE ASA: "acaso. por lo mismo que les es tan difcil ser dignos a los pueblos

-como a los individuos-la ansiada meta no est enteramente conseguida" 1, En la actualidad, desde el punto de vista jurdico-penal, el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el signifiado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a
1'

todo Estado de derecho, que operan como lmites de la potestad punitiva y

el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,. ducta, por el que se [ral de imponer un lmite a los abusos de la mera
responsabilidad por la callsa material del dao '. En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho romano y por las nociones jurdicas germanas impuestg.s por la neces~dad

se tradllce~ en condiciones necesarias tanto para ia atribuci\n de re~po~sa


bilidadpenal como para la imposicin de la pena .. Sobre el particular, nos

de la vida prctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe' la venganza por intereses privados que ejerca la fanlilia' del ofendido; el
poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con-

venida por la costun~bre; la venganza 'de sangre. se reemplaz por la COo1posiciL; y la naturaleza de la penuva adoptandouna finalidad intimidante. Contina la evolucin y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia.

remitimos a lo expresado supra (Leccin 4). I A lo all dicho, debemos agregar que 'conforme el pensamiento de NEZ, el principio l1ulia paella sine culpa (que Hpresupone que ~l hotTlbre . goza del libre albedro y de la concienc.;.a que le permiten elegir valorativamente") h:t adquirido:'-de modo implcita- categor.a constitucional en virtud de la clusula del art. 19 c.N., segn el cual "ning(>Q habit'Qte de ia Nacin ser obligado a hacer lo que no ~,anda.la ley, ni privado ele lo que ella no prohibe". "Tanto la obligacin como , prohibicin excluyen '.c~e,
ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente" ':

de los cri.minalistas alianos, la doctrina francesa estableci' finalmente, como .,

Con ello "se est refiriend~ a un concepto antropolgico. psicol6g i r.ry ~' til,:,~

! Ibdem, p. ) Ibdem. p. Ib{dem, p. 'Ibdem, p.

103 106 107 108

Y ss. Y ss. Y ss. Y ss.

6
7

Ibdem, p, 109 Y ss.

Ibfdem, p. 102 Y ss.. a NUEZ, Ricurdo c.. MOllllal de derl!cho pella/. Parte general, 4& ed. uctunll.llcln 'lO!" Roberto E. Spinkn y Flix GonznJez, M~rcos Lerner. C6rdoba. 1999, p. p~

'

Marc.;!o.j'avier Agostine:tti

La cull'nbjjidnd '

477

.;

:::

sfico de persona

COIl

autodeterminacin"

9;

es decir, con capacidad para

internalizar el man'dato'o la prohibicin de la norma. A panir de 1994; el principio de culpabilidad asu'1'i jerarqua.constitucional, de mrtnera expresa, en virtud del art. 75 ne . .22 C.N. que incorpora ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad de la persona humana, comprelisiva de la capacidad de autodeterminJciGu dol hambre para obrar conforme o contra ia norma. Ello surge elel art. l." ele la Declaracin Univer~al de Derechos Humanos y de los arts. SOy 11 del Pacto de Sau Jos ele Costa Rica 10. A travs de la admisin ele la culpabilidad como presupuesto de la peuo, ei derecho .penalle reconoce al delinc,llente la categora de persona, 'esto es, la categora de un ser capaz de conducirse 'racionalmente, cuya re"ponsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (respollsabi!idad por el resultado" sino en su actitud espiri~ual '&1 pOrtarse de esa manera (responsabilidad por la clllpabilidad) JI.

pilbilidizd tiene COIIIO presupuesto lgico la libertad de decisin del hombre, pues slo cuando'existe bsicarpcnte la capacidad de dejarse,de~ terminar por las normas jurdicas puede, el autor ser hecho respon~;able de haber llegado al hecho antijurdico en lugar de do"nlinar sus impulsos crirriinales. Si toda acluacin activa o pasiva se hallara definitivamente determinada, a semejanza de los sucesos naturales, por el efecto causal de fuerzas objetivas y sustradas a h influencia de la voluntad, tendra tan poco sentido
reprochar al hombre sus hechos como hacerle responsable de sus enfer-.
med;dcs. 'Pero, incluso si toelas Ins acciones humanas, aunque no naturalsticaniente, cstuvier"an psicolgicamente fijadas de modo inev,i~

table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos concurrentes y los estmulos del mundo exterior, la pena na podra su

Las -m3s importantes consecuencias del'principio de culpabilidad son


la responsabilidad siempre pOl el hecho propio (nunca por conductas de . terceros), ia responsabilidad penal de acto (no'por una peligrosidad criminal acrivada de una vida mal orientada, tomando como parmetros "las
/' ,

, calidades personales, el carcter, las ideologas, el estado patrimonial, etcte .. '., C~ las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que
01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que

concebida como juicio de desvalor tico social, antes al contrario, debera recibir un significado neutral" 13 . Si bien no'es posible comprobar empricamente que en el momento de cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situacin concreta en que se encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido proceder ele un modo diferente 14, b) .pn su otra acepcin -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,cin- est referida a la culpabilidad como categora o elemellto' del delito, concebida como la actitud anmicajurdicamenle reprochable del autor
respecto de. la consumacin de (concepcin finalista).
UII

COn su comportamiento contrara la norm,a" (lo que se opone a la responsabilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) I~. . Refirindose la libertad de la voluntad como fundamentacin de la culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-

hecho penalmente tpico:y antijurdico

.,

(concepcin normativa), o bien como un puro juicio 'de reproche al utor

J. J. Contenido del repro~he: exigibilidad" mOliv(lbilidad


--~.~--

~ DUTELER, Jos Antonio, "Concepcin actual del principio de culpabilidad en el derecho pelli", en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni; Crdoba, 1999, pp. 47 Y48.

La consideracin de la culpabilidad como juicio ele reproche formulado al que pudo haber actuado de otra manera, vinculado a la idea de retribu-

'." BUTELER, ob. cit., pp. 50 Y 5r. . , . 1: NUNEZ. ob. y lug. cits" donde sostiene que la aClitud espiritual del responsable por ~ulpabilidad "no ~orresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a fa de un ' deJincucn!c. No se Irata, en efecto, de la aCtild del individu que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frcrnte al quebrantamiento del derecho positivo", Il BUTELER, ob. cit., pp. 43/46.

plelnmenle t::om~gi({n:;" amplinda, traduccin de Jos Lui:; Nhnzanares Samaniego, Comarcs, Granada, 1993, p,367. , ' . ' I~ JESCHECK, ob, cil., p. '):70; en igual senl!do, NUEZ, Mal/l/al, p. 178.

1)

'JESC~IECK"":Hans-Heinfich, Tra/Cldo de derechu J/tlJat. Parle general, 4- ed. com- . '."~~:

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478 La culpubilidad

cin O compensacin, se quiebra frente a una dogmtica'.orientada hacia la pr~vendn y que adm,ite la. aportacin de las ciencias.I-)1pricas; En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material esto es, de saber bajo qu concjiciones aparece legitimada la atribucindel llfcito penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para l. En este syntido; culpabilidad o atribuibilidad individual (esta segunda denominacin se prefiere COmo referencia neutral a que el comporta~niento penall11ente antijurdico, sea atribuible a su autor) es la capacidad de motivacin normal del autor !re'lle a normas, determinada social e histriCall1ellt~, pero 110 refirienuu el juicio tic valor a una propiedad de ser formuiada en abslra~to -cJ hombre normai- sino en otI:a normativa y c~ncreta. "lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o situacionales", que permite la atribucin del injusto p~nal a su autor -sin sumar ~1Il plus de merecimiento de pena al que ya se contena en el hecho penal mente prohibido, por lo que no puede agravar, sino slo atenuar o .. excluir lapena- siempre que pueda afirmarse, por un lado, la imputacin de la infraccin personal de una norma penal p,imaria y, por otro lado, que el autor aparezca" Como sujeto idileo vara responder penalmente por haber actuado en condiciones de lIormalidad rnotivacionall.5 .. , En cuanto a la configuracii,. del contenido de la categora culpabilidad o atribuibilidad individual, [.e la deriva de una sntesis histrica de fines contrapue:i~os quclpersigue el derecho penal; es decir, fines preventivos (que impiden que el contenido de las caUsas de exclusin de la culpabilidad vaya demasiado lejos), de inlervericin mnima (que se opone a la intervencin del derecho penal, ms alI. de lo" necesario para evitar.Ia violencia social infonn2J) y fines garantslicos individuales (corno el de humanidad, igualdad;proporcionalidad, responsbilidad porel hecho; auibuibilidad individual, resocializacin penitenciar.ia, que se constituyen en factores de progreso. minin1.iza~do progresivamente la intervencin delderecho penal) 16.

1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de volulItad


Tradicionalmente se ha con.siderado como fundamento de la-atrib.uc6n . de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo; lo que ha sdo . reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como ellibr~ alhedra individual. Resl]ta llamativo que el propio WELZEL haya advertido aquella dif.icult;.d, al manifestar que la cuestin de si el autor, de acuerdo can su naturaleza, tal como se manifestaba en l.a situacin concreta, hbiera podido hacer liSO d lIna mayor fuerza de volun.tad o de una mayor diligencia, no puede ser contestada debido a la dificultad de comprobar a posteriori, circunstancias o fenmenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetividad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable ".

: 1,]

1.3 .. Propuestas superadoras,

Prev.~lltivismo~

FunciolZalismo .

Desde una concepcin prevcntiva de la pena, el fundamento de la culpnbilidad se basa en la necesidad de pella, que existe ante los ~ujytos ...normales, pero que acaso deje 'de concurrir respecto de quienes actan en algunode los supuestos tra&cionalmente:incluidos entre las causas de exclusin 'de la culpabilidad. Sin embargo, no debe someterse el fundamento de la culpabilidad, al nico dictado de la prevencin (general y especial on la lnea de GIMBERNAT OROmG "; general positiva e.n la lnea de JAKOI'S '''), porque se anulara la virtualidad garantstica del principio de cul,PubilidRd,lo que conllevada a una intmmentalizadn del 'individuo .. Parece ms gm:antista ubicar e"fundamento de la culpabiJ~dad enuna decisin mixta, sinttica, en'la que inciden considerac.ions prevf!n~ivas, de intervencin mnima y garantsqcas. Siendo que tina sntesis entre todas estas considerflciories., explicara1la progresiva ampliacin de las eximcntp.s en los casos de inimputabilidad dnexigibilidad, al haberse advertido q"., '.a

, Vid. MIR PUIG, Santiago. El derecho pellol en el 'stado social ): democrtico de derecho, ricl, Barcelona. 1994. p. 88 Y ss.; MU0:Z CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal, Par/e gelleral. Tiranllo Blanch. Valencia. 1996, p. 370; SERRANOPIEDECASAS, Jos R<lnln, COlloci"iii?ll{o cielltfico y fundamentos del derecho penal, Grfica Horizonte. Lima, 1999. p. 161. 16 Vid. SILVA SANCHEZ. Jc:ss Mara. Aproximacin f}1 derecho pellal cOl1femporneo, Bosch, Fl.lrceJon<I, 1992. p. 410 Y ss.

1~

, .:.

11 WELZEL, Hn~s, ';Reflexiones sobre el libre albedro ", AnuariQ d~ Dereoh-. Pe{\~1 y Ciencias Penales, 1973, t 26~.rS;. r. p, 221 'i ss" . . I~ GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R 1jd"J?d" en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss... . 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss

....--------------

Marcelo Javier Agostinetti

LAI culpabilidad

481

lO inlposicin de pena en esoS supuestos, no provocara una mern)a de

'eficacia preventiva. al contarse con medios alternativos.y preferbles de solucin de conflictos, y al atenderse las situaciones de desigualdad eh las que se dan la's condiciones prev~niivas para pi'escindir ~e la pena 2.0,

. 2. Consideracin de la categora intermedia el h'echo"

"~esponsabilidad

por

estado de necesidad disculpanle, miedo insuperable y exceso en una causa' dejllstificacin (causas de inculpabilidad) para excluir la desaprobacin jurdico-penal, que expresa la renuncia del Estado a sancionar una accin tpica y antijurdica aunque haya sido realizada culpablemente; por lo que no tiene sentido prnctico comprobar la culpa.hilidad una vez establecipo que el hecho tpico y antijurdico no merece desaprobacin jurdico-penal; y por otro lado, la culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivacin) y el enorde prohibicin.

i ;

MAURACH 21.propuso desdoblar la base general de valoracin del autor . o atribuibilidad (sta consiste en atribliir una accin tpica y antijurdica al .autor corlo' obra de su propia voluntad, lo que 'no desaparece si al sujeto no se le puede fonnular el reproche) en dos grados: 1) respollsabilidad por ,,echo (que formula un juicio de des valor al sujeto, en 'cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de eXculpacin (que operan cuando la conducta es perdonable a todos y no solamente excusable en forma particular); 2) culpabilidad (que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibicin). ROXIN 22 considera que como en un Estado neutral, la culpabilidad no puede legitimar una retribucin, a pesar de ser condicin necesaria porque lilllila la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la imposi~ cin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario ha~r responsable al ,autor culpable; de ah la nueva categora de la responsabilidad (en el estado de necesidad disculpante hay culpabilidad pero no responsabilidad). BACIGALUPO 2J distingue dos subeategoras del tema de la responsabilidad: por tI~ lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y culpabilidad ala que se reconducen los supuestos de

3. Capacidad d~ culpabilidad. Imputabilidad Seala el Prof. MIR PUIG ": "La problemtica actual del enfermo mental que e'omete un hecho antijurdico gira en torno a los siguientes aspectos: a) por llna pane, la crisis del propio concepto ,de. enfermedad mental y de sus lmites con la normalidad; ello se traduce en un ~eplante'amiento, en principio ampliatorio, del mbito de la exencin por anomalas psquicas; b) por otra parte, la necesidad de reducir las medidas de inter'n~'miento a I;)s casos imprescindibles y a una duracin en principio muy limitada que evite encierros a perpetuidad,' al mismo tiempo que conviene acudir a otras medidas que no impliquen interDamiento". . . ' Dosson las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivjdual": 1) la infraccin personal de una lJorma primaria penal 26, 2) I'a responsabilidad penal del sujeto. 1) La infraccin personal de "/la norma primaria penal (que diri c' ge concretamente al sujeto su imperativo), requiere: .

i '

a) Capacidad personal de evilar la conducta objetivamente desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de

SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Aproximacin ... , ob. cit., p. 294 y' ss. MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J962, p. 3}. Yss. 21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en derecho penal':, en. Cul/)abi/iJd y prevellcin en derecho p~lIal. traduccin de Francis~o Muoz Conde, Reus,
111
11

MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.

Madrid. t981 .. p. t48 Y ss. lJ BACIGALUPO, Enrique, Prillcipios de derecho penal. Parle general, Akal-Iure, . Macirid, 1990, pp. 109 Y ss. Y 162 Y ss.
o

~) Vid. MIR P{)IG, Santiago, ob. cit., p. 538 Yss. . . . 21, Las normas!pl:!nnles primarias. expres}~ ra decisin poltico-criminal de prohibir un comport:unienlo por Jo merecido ynecesario para protegel':bienes jurdicos, dirigiendo a los ciudadanos una amnaza de pcna"~ fin qe disuadirles de la realizacin de tal c~nducta; y las normas penales secllndarias, eXpresan"la decisin pollic~-criminal de sancIOnar con una pen"a concreta Cuando resulte necesario el castigo.

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La culpabilidad

483

482

Marcelo Javier ~gostrnetti

inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar materialme~te el hecho; ~or lo que si aqulla falta, el dcsv~Iorbbjetivo dell;echo . antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I . b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede fallar por un errOr de prohibicin invencible; por lo que si aqulla falta no se ex~luJr la ailtijuridicidad, sino s610 su imputacin. 2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infraccin pers~nal eje una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su

. alllOr:yer~ PIara imponerle

ste una pena es preciso q~c aparezca como


, ,

un sUjeto ldoneo para responder penaliente (adems de la exislencia de un hecho penal mente antijurdico y c:oncretarnente antinormativo). Para la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones de nor.tnalidad motiv.acional, 'que puede excluirse por causas de IIl1mpu(abilidad y de inexigibilidad. . Ai exigir como condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal,. adems de la infraccin personal de una norma ~rimaria penal, la condicin de que su autor a'parezca como un sujeto Idneo para responder penal mente. lo que ha de tener lugar en condiciones de normalidad motivacional, que se excluye debido a causas de inimputabilidad y de inexigibilidad, cabe definir a la imputabilidad en' funCin de la.ldoneidad dd autor por sus condiciones psquicas normales, y a la exigibilidad en funcin de la idoneidad del autor por su actuaCIn en una si.tuacin motivacional normal, en ambos casOS para responder a las exigencias d~ la norma penal 27. Por lo tanlo, si el sujeto acta bajo el influjo. de una anormalidad fs(qllica (causa deinimputabilidad), faltar su responsabilidad penal y con ello, una de las condi.ciones de la culpabilidad; por lo que a pesar de habe~~:e cometido una infraccin" personal de una norma primaria penal, el sUjeto no ser culpable, por no haberse comprobado su nornial capa..cid~d de motivacin frente a normas (se habla de Ilorfnal capacidad de I~otlvacin"pu~s lanto los menores de edad penal como los' inimputables puede" dispb'ner de algun~ cap"cidad para comprender la criminalidad

qel acto o para dirigir su~ acciones, aunque en grado'de no alcanzar la normalidad, razn por lo cual, elderecho penal les dirige a ellos tambin la amenaza del castigo a tra~s de la norma, porque se sospecha que se prescindiera de dirigrsela, dichos sujetos podran advertir que a ello, no va dirigida la prohibicin penal). . Por su parte, el concepto de norn.1ilJidad n~ s~ basar en meras ~on sideraciones psicolgicas, sino que depender de' lIna decisill lIormativa, en la que junto'a consideraciones de igaldad, atencin a ia .desigualdad, humanidad, resociaJizacin, proporcionalidad, aparicin de medidas ms adecuadas a la personalidad del autor, influirn las necesidades preventivas en un momento histrico determinado y de intervencin mnima opuesta a la prev.encin ms I,all de lo necesario. ' . . . . Por ltpno, cabe acl~rar que si bien la n imputabilidad excluye la responsabilidad penal, no obsta a la posibili<:\ad de imposicin de medidas de seguridad, pues al suponer. una anomlalidad p~quica, la inimputabilidad puede delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prev medidas de seguridad paralos inimputables. .

si

3.1. Frmula del Cdigo Pellal argelltino ,


El Cdigo Penal argentino en' su arto 34, inc. 1, det~nllina la imp.utab;lidd con base en un nitodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a) la presencia de un presupuesto biolgico (insuficiencia' de facultades mentales, alteraciones morbosa.s de stas o est;1c!o de inconsciencia); b) que dicho presupuesto biolgico incida sobre el efecto I1sicolgico de illimpurabilidad, impidiendo al autor en el 'momento del he~h0 1(1 comprensin de la criminalidad d~l acto ola direccin de sus accione~ ..
."

'1,

J: 1.1. Presupu.estIJs bioigicos


a. Madurez nenlal Segn 105 modernos planteamientos poltico-criminales en'fTIaf,erj[l de me,nores, se estima q'ue stos no deben ser castigados como los inay~)fs. ni ir a la c!trcel como ellos, sino que ha" de ser objeto de medidas educat:vas no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento o.e la actual cximt~'.te deminora de edad penal es doble; por un Iadq, 'se ba". en la suposici" ,,~

17

v'Id. MIR

. PUlO, Santiago. ob:.cil., p. 573 Y ss .

'oc _
Marcclo Jnvier Ago~ainclti
La culpabilidad

-485

.~
...

q'ue antes de cierta edad no concurre la imputabilidad -esto constituye el aspecto decIsIvo respecto de l:,s nios de corta edad-; por otro 'lado, y respecto de los menores ,de mayor edad que bien pudieran reSllltar efectivamentelmputables en los trminos clsicos; se funda en la idea polticocf~mlllal d~ que, pese a ello, es ms adecuado para los menores un tratamlollto educativo especfico que el puro castigo ", En nuestro derecho penal, el arlo 10 de la ley 22,803 ha establecido COil el ::tlcance de presuncih jltris el de jure, que la madurez mental s~ alcanza a los diecisis aos de erlncl.

lJ. Salud men/a!. Consideracin de las persollalidqdes psicop'tic~s , El Cdigo Penal ,con lo frmula negativa del art. 34, ine. 1, prrafo, prt';lero- dIspone que el ",Ijeto activo del delito goza de salud mental si no esta af~ctado de una "insuficiencia de. sus facultade's" Q Una "alteracin nj()~ b9Si:!:> de las mismas"; obviamente, las faculta,des a las que se refiere la n~rma deben ser U~entales" para tener conexin con los efectos qtl~ el' nmmo texto legal eXIge (comprensin de la criminalidad del acto y posibilida~ de threcCln de las acciones). Ms adelante, cuando se refiere a'las eXIgenCias para ordenar la reclusin del agente en Un mal).icomio, menciona . el trminu "enajenacin" (art. 34, inc. 1, prrafo segundo). Por lo tanco, se hace necesario realizar una interpretacin de los eleme;'. ~os normativos empleados por el legislador al referirse a 'estas causales de inimpurabilidad, que configuran anormalidades o desrdenes de la persoIlaJld1d.y de' las potencialidades y funciones intelectuales. En el primer caso, la lSlificiencia de las facllltades mentales ha sido ~ntendida como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han IInpedldo el desarrollo de aqullas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). ' Con .Ia expresin alteraciones morbosas de las facultades melJfQles, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbacin patolgica de la VIda mental .. como las clasificadas en el DSM-IV 2'.

Es preciso que la alteracin en s misma sea patolgica, aur:tque no 10 sea su origen, por ejemplo, un traulnatismo de crneo por .accidentes o . ca~:faS"(callsas mecnic~,ls). La alteracin ser patolgica en s cuando consista en una enfermedad, afeccin O dolencia mentales que importen un .deterioro mental Sllma1l1ente marcado y una desintegracin de la personalidad del sujeto. Puedc tratarse de un trastorno mental transitorio El -trmino enajenClcin hace refe'r~ncia.a una alienacin de la identidad O desprendimiento de la personalidad, al que .se .le puede criticar su ambigiled'ad, puesto qlie i.l dicha expresin no se le pueden reconducir tods las categorns clni.cas reconoc,idas en la psicopatologa, como por ejemplo, un retr~so mental. Cabe' aclarar, que adems de las alteraciones psquicas morbosas, existen cuadros mentales no objetivados que producen una perturba cin funcional de la esfera psquica; por lo que enrespeto al principio de igualdad, no slo cabrfa considerar como causa de inimputabilidad, a las patologas de la mente propi').rnente dichas, sino tambin a las derns per.:. turbaciones mentales ubicadas entre la normalidd'y la patologa, cuando impidan una:motivabi(idad normal.'Sin embargo, en nuestro derech penal no existe la atenuacin de pena por "imputabilidad disminuida", n una categora de "semi-imputables" .
M

......

:~

ConsideraCin de las personalidades "psicopticas" El trastorno psic~plco o tr.ustorno antisocial de J"a personalidad viene clasificado en el DSM-lV JO, como un patrn general de desprecio y violacin de los derechos de los dems, que se presenta desde la edad de quince aos, como lo indican tres o ms de los siguentes tems: h) fracaso. para adaptarse u las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, . como lo indica el perpetrar repetidamente actos qlfe son motivo ~e detencin; b) deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer; c) impulsividad o ilcapacidad para planific~r el futuro; d) irritabilidad y agresividad, indicados por peleas fsicas repetidas o agresiones; e) despreocupacin irpcudent~' por Sl' seguridad o la de los dems; f) irresponsabilidad

..

::i:W~
MIR PUlO, Santiago, ab. cit., p. 601 Y ss. . ~ OS M-IV: Mallllal diagnstico y estad(stico de los /raSlorllOJ memales American Psychiatric Associarion (APA), Masson, Barcelona, 1995, '
13
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DSM-IV, p. 66i

Yss.

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486

Marcelo ~a~ier Agq~(inetlj


La culpabilidad

persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con constancia o de hac;:crse cargo de obligaciones econ6I11ic~~~g) falta de remordimiemos l como 10 indca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber daado,

maltl:atado o robado'a otros, Para que se pueda establecer este diagnstico e~ SlIJeto debe tener al me~os dieciocho ailos y tener historia de algunos slI.1Lamas tI.e u.(~ trastorno dlsocial antes de los quince aos. El comportaIDJCnto antIsoCIal no debe aparecer exc1usivamente en el transCUrso de una esquizofrcnia.o de un episodio manaco. Por lo tanto, COITlO el trastorno psic~ptico se trata de un~ perturbacin Illental tipificada por la psiquiatra, esto es, clasific;:lda COnlO desorden mental po~' la prestigiosa publicacin de hi Asociacin de Psiquiatra Americana (el DSM-IV), bIen puede afirmarse que es susceptible de subsumirse en la exi~nent~ ,de responsabilidad criminal, de "alteracin morbosa de las faculta~ . des mentales" y, con eHa, constituir una potencial causa de inimputabilidad cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida com~ prende.r ~a criminalidad del acto o ditigil" las acciones. , La aceptacin de la in'imputabilidad del psicpata est supeditada en cada caso particular a que el dictamen psiquitrico admita.que el estado mental dd afectado encuadra en el conGepto moderno de enfermedad mental que requIere el art. 34, inc, 1 (alteracin morbosa de las facultades) y con~urrien do, c?mo efecto psicolgico, la falta de comprensin por el paciente, de la cnmtna1idad del acto realizado o su imposibilidad de dirigir sus acciones 31,

internos y externos de nueslra vida psquica, en cuya virtud percibim~s corretamente, nos ori~ntamos en tiempo y espacio, respondiendo' adecua- ' damelJte a los estnu~os. ambien(ales y los evocamos cr~:moI6gic(lp1ente" 32. La afectacin de la conciencia' op(!ra com exime~te de :espo'nsabili. dad -con los dos' alcances que le hemos asignado~ 'c~ando es (1ccide~tal o

fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa, De lo contrario, sera' aplicable la teora de la actio libera in causa.. . En cuanto al origen de la privacin o de la grave pertu'rb~cin de la conciencia, la posicin lradicional de l1uf:slra doctrina admite casas patolgicas y fisiolGgicas, Otros, en cambio, slo incluyen las causasfisiolgicas como e~ sueO,'el estado de hipnosis, el mandato poshipntico y Jo'sestados afectivos en su grado ms profundo ". ' ' Lo fundu'I:nen.tal es que la afeci~ci~~ de la c~:H~c::ie~cia. nOJuegue como
intensa perturbacin -pueda provenir de una ',:nfermedad d~ 'cllalqliier ndole, inclusive mental. " Nllestra casa 'puede quedar sin luz elctric .tanto cuando li instalacin general est deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy antiguos), como cuando, a pesar de tratarse de un sisten nuevo y en norm~l estado de funcion~ni.iento, se produce accidentalmente un ."corto~;rqlf!(!,\ por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el un factor ~n s mismo pp.tolgico, 3tlllq!le l~ g~n~sis,de .su pri'vaciQn o

c. Conciencia
El art. 34, inc, 1 del Cdigo Penal argentino contempla como eximente , de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar como Causa excluyente de la accin o Como causal de inimputabilidad, En ambos casos deber est~.r afectada la conciencia: en el primero Se requeri-' r la privacin total de d,;cha facultad y en el segundo bastar con una ' , intensa perturlacin de ella.' La expresin conciencia se refiere a la (;onciencia "perceptiva o lcida", que consiste en. ~'el cIaro o ntido conocimiento de los aco'ltecimientos

sentido de que no esti afectado' por anomalas en su personalidad ni en sus


funciones intelectuales, por mltiples factores,!!11 un caso c.onqetC?"podr(n obrar privado de su conciencia perceptiva o con una il"1:tensa tilteraci6n d~ el.la, como si padeciera un cor(ocircuito que interrumpe el ejerdci rle su

energa psquica (estado de inconsciencia), ' Ejemplo de falta de accin por privacin de la conciencia: la 'persona,
que causa la muerte y ~esiones'de dos peatone.s al embestirlos r('n S~l
?"'':l-

NUEZ, Ricardo C,

Crdoba, 1988. p, t15,

ia.f disposiciones geflerales del Cdigo Perral, Marcos Lerner


,,

'

1 ' . )1 CABELLO. Vicente, "El concepto de :denncir mental ha caducado f':n h argentina", L.L.~ 123~1197 Y55. . . . ~~. NUEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA. JUS!~, Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. r~. ~6 y 87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas G~ ifltmputahilklil'J. lo patolgico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .

ley. .'1'1

48&

MarceJo Javier ,A~ostinetti

La culpabilidad

489

motor, por haber sufrido un vahdo provocado por un tratamiento mdico


para bajar de peso, aconsejado para sus afecciones de columna vertebral Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbacin de la concienci~ perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquitrico por los,fuertes estado; dcpresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo

3.1.2. Efec/os psicolgico-axiolgico-normativos: a. Capacidad de comprensin de la criminalidad. b. Posibilidad de direccin de la condllcta


De acuerdo con cl art. 34, inc. 1 C.P., 1" frmula que regula la responsabilidad criminal por perturbaciones psiquitricas, exige adems de la presencia de un presupuesto biolgico, que ste produzca al momento del hecho, el efecto psicolgico de impedir la comprensin de la crirninalidad del

, ajeno. comete un hurto. L&s hiplesis de inimputabilicJad por intenso trastomo de la conciencia, aiJn de carcter t~ansitorio, son: . a) PfHolgicas: embriaguez patolgica, siempre que sea total e illvoluntar.ia y no se trate de una p'sicosis alcohlica con deterioro de las fUlLciont:!s cerebrales encuadrable como alteracin morbosa de las facultades nentales, ni de un coma alcohlico excluyente de la accin; similares
consideraciones caben respecLO de la intoxicacin patolgica por drogas, ""nque el sndrome de abstinencia del toxicmano pertenece al terreno de

.,,
l~'

acto o la direccin de las acciones. Con respecto de los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto psicolgico de inimplltabilidad, es necesario realizar las siguientes dos matizaciones:
a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de

ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario
debido a causas de inimputabilidad, faltar toda posibilidad de ser motivado por la norma, con lo que no se cumplir la primera Gondicin de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infraccin personal de una norma pri'l~ria penal. Por lo tanto, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para caracterizard efecto psicolgico de inimputabilidad, slo sedar ante aquel
~

la al~enlC6n morbosa de facultades

34;

los estados crepusculares con base

histrica, epilptica o esquizofrnica. . IJ) Fisiolgicas: intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebi-

c;a.s a!c.;ohlic3s o drogas; mandato poshipntico; estado de somnolencia," en


que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su

que.a causa de alteraciones Illorbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidaa de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria; aunque sta no desplegar la intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las

grado ms profundo, comprendindose los actos ejecutados por pUfo terror. Suele suceder que 'cuand se producen estos intensos trastornos de
.... ccinciencia perceptiva no quede impedida la posibilidad del sujeto de compre',der la criminalidad del acto, aunque s estn afectadas sus facul-

facultades psquicas del autor, que condicionar

~na

deficie.nte

compren~'

tades de dirigir su conducta-conforme a aquel conocimiento; en esos casos.' el .ag~nte obra m"ov.ido por deseos incontrolables hacia el delito que detennman su in imputabilidad. . .
El eStado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto
~h.:tivo. "pues quen maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro

.1'

,'.'

Ser hUlTlono, podra argumentar, as las cosas, gue no debe responder, pues . en el momento del hecho no era imputable" 3':

sin de la ilicitud del hecho. b) La imposibilidad de dirigir las acciones, si bien puede estar basada en la concepcin del poder actuarde otro modo, que presupone admitir la libertad de voluntad en el al\tor, lo que es cientficamente indemostrable en el ~aso concreto, se produce a causa'de l,,!- pr'esenc,ia de alteraciones morbosas ge las facultades mentales o estado' de inconscienci.a, cuando se comprueba normativamente que los procesos de motivacin le alcanzan al autor de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida a facultades psquicas anormales, condicionar una deficiente formacin de la voluntad en c9"fonnidad con la comprensin de la criminalidad del acto.

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.,; LAlE ANAYA, ob. cit.. p. 92 .. SPOLANSKY, ~orber[o Eduardo, "Inconsciencia no impulable, lesiones e interpre~ 'uc.6n de la ley". lA, 1979-11, p. 252 y ss. . ..
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3.1.3. Momento de la estimacin Cuando el Cdigo P~Tial emplea en su art. 34, inc. 1 la expresin "en

el momento del hecho", hace referencia al momento en que se considera

~v,,::

La"culpabilidad

. 491

490

Marcelo Javier Agoslinetti

. realizada la condl1ct~ tpica, cuya precisi,n puede re.s.,J)tar problemtica: a) en el caso del ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo por su concreta fOlma de realizacin, desde que comieriza la ejecucin hasta que Se produce el resultado consuniativo (p, ej.: desde que se dispara un ;;mria-hasta que" la. vctima acaba muriendo selnanas despus); b) cuando la propia figura tpica requiere o prev como alternativa, supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos com puestos de varios actos, complejos. pcrinanentcs, de mera actividad, habituales, tentados, continuados) ". El tiempo de la comisin del ilcitopenalliene trascendencia en'el caso de sucesin de leyes a.efectos 'de la retioac,tividad o irretroactividad de la ley posterior, para el computo del plazo de la prescripcin del delito, en la condena condicio"nal para decidir si con la accin se ha cometido ,ya un delito durante el periodo de prueba (lo que hara que se revocara la suspen
sin coo"dicional de la, anterior pena), para determinar. el momento de la culpabilidad o de eximentes o de cjrcullstancias modificativas, etctera "J7, Ahora bien, para precisarel momento de la comisin del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: a) la teora de la actividad (el mamen to es el de la accin u omisin); b) la teora del'reslIltado (el momento'es 'el de la produccin del resultado); c) teora mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta que se produzca el resultado); d) la teora de la valO/'acin jur{dica -? diferenciadora (propone no' seguir un crite

rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y funcin de cada insti. lucin respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isin y, en virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte ms justo), Como afirma LUZN PEA, la solucin preferible es brindada por la teora de la valoracin jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efectos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuacin, puede resultar ms

. justo fijar como momento de realii<ici6n del ilcito penal, Un tienipo distinto que para comenzar el cmputo del plazo de prescripcin dell:lelito. .

J6 LUZON PEA, Diego Munuel, Curso de derecho pellal. Parle general, Universitas, Madrid, 1996, p. 193 Y Ss. H Ibde~l. p. 194 Y ss. JI! Ibdem, p. "195.

t.

I,'

produce afectado por una causa de exclusin o circunstancia . . de atenuacin de la culpabilidad, "el tiempo de comisin d,el ilcito penal'~"ser el de la produccin del resultado; c) en los supuesto~'de actividad plublo m~n. tenida, "el iempo de comisin 'del ilcito penal", ser el de la finaljzacin del cmportamicnto si desde ese nlOlncnto el sujeto apa~ece fectado por una causa de exclusin o circunstancia de atenuacin de la culpabilidad, pero siempre y cuando no se trate de imputa} un 'tipo' penal enirado en vigor' entre el lapso que va desde el acto inicial al acto final, de manera de evitar la retroactividad de ley desfavorable con impo'sicin d Una p,ectida .de seguridad predelictual, .cuando desde el inicio de. la conducta "o.existe injusto tpico; por qtra parte, si el sujeto inicia y f1.naliza su comport"m~;en to con su capacidad de culpabilidad afectada, "el tiempo de comisi6nldel ilcito penal", ser todo.Cllapso de tiempo que va desde el pri1J1ero I,'sta el ltimo acto"; PO( ltimo, si el sujeto inicia su comportamiento con su" capacidad de culpabilidad afectada y durante el lapso que duh '" co~, ducta recupera su plenacapacidad de culpabilidadql1e la mantienOd'lasto la finali~acin de ~u actividad, 1<~1 tiempo de comisin del il~to p n~l", ser el del lapso de tiempo que va desde que ~I sujeto recupera su capa cidad de culpabilidad hasta su ltimo acto, siempre y,cuando 10'< actos realizdos dur~nte ese tiempo sean r.0nstitutiyos de .injusto tpico

De manera que atend'iendo a la rinalidad matedal del principio de culpabilidad, como lmite al ius puniendi que busca salvaguardar la seguridad jurdica, plasmndose en los subprincipios de personalidad de las penas, responsabilidad por el hecho, doJo o imprudencia.y atribuibilidad individual, parece ms adeGuado en funcin de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la accin (el momento del acto o el de la prodliccin del resultado, o el del primer acto o el de los ltimos actos o el de todo el lapso de tiempo que va desde el primero al ltimo acto), aquel momento que resulte mns justo en virtud de la finalidad material del principio de c~llpa bilidad segn los supuestos que se puedan plantear;,p', ej, y sin pretender agotar toda la gama oe problemas que,se puedan presentar: a' si' el svjeto inicia su acto afectado por una causa de exclusin o circu"nstancia de atenuacin de la culpabiiidad, pero el resultado se produce ya recuperada su plena capacidad de culpabilidad, "el tiempo de comisi'n'oel ilcito p. nal i " ser el momento de la accin y no el del resultado; b) 'si ~I sjet'; inicia s~ acto con plena capacidad de culpabilidad,' pero el r~sultado se

.. ..

'.-

JUAN HORAClO DAY


492

.. Marcclo Javier Agostineui

La culpabilidad

Mili. ~.171- T" 7fi P' 1Z1

Abogado

493

3,1.4. sflctjo libera i/1 causa . De acuerdo con esta doctrina, el autor que -al realizar la conducta oal producirse el rcsultado delictivo- estaba en estado deinimputabilidad, responde penal mente si en el momento p~evio a su comportamiento goza.ba de capacidad de culpabilida~1. Tal idea, que ha recibido acogida en el arL 20.1 0 c.P. espaol y .que es muy .di,scutida rlor ser considerada una vulneracindel principio de culpabilidad, significa que se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo Se haya provocado i~tencional o imprudentemente una, perturbacin melllaltransiloria para Cometer el h~cho concretamente realizado, o cuando hubiera previSlo o debido prever su comis"in 39. Esta teora tambin puede aplicarse a supuestos de exclusin dela accin por falta de voluntariedad, como en conocido ejemplo de CARRARA de la madre que conociendo su sueo agitado se. acuesta a dorniir en el . mismo lecho COn 'u beb, quien perece asfixiada al ser aplaStado por el cuerpo de su progenitora. En tales casos,.el cuerpo del sujeto que delinque
ca. cciendo. del mnimo de voluntariedad, es Un i"nstrumento de s mismo, p~lesto en marcha causal mente en un momento previo donde s(existi" la

. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la mismaen las causas de

......~

justificacin y de inculpabilidad (exClusin de culpabilidad), su significado es diferente en uno y otro supuesto. El hecho jstificado es permitido por el ordenamiento jurdico, y por lo tanto, lcito. En cambio, el hecho exc,lipado . s610 es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida. su ilicitud, subsiste el derecho de la vcti\TI.a al resarcimiento del dao. Veamos las principales hiptesis. '

'

'

4.1. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo)' de la culpabilidad. Cpllsecuencins sistemticas
.1.'.

accin y en cual cabr analizar si obr dcilosa o culposamente en relacin


cbn la consumacin delictiva. '

De acuerdo con lo opinad~ por el Prof. MIR PUla", no basta que quien acta tpicamente conozca la situacin tpica, sino que hace falta, adems, saber. o poder saber que s\, actuacin se halla prohibida, es decir; que el sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho. Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error tle prohibicin, que ser vcncible o invencible segn haya podido o no evitarse con mayor cuidado, Adems, existe un error de prohibicin directo (es el que recae sobre la propia existencia qe la prohibicin) y. 1l~1 ~rror de
prohibicin indirecto (es el que recae sobre la existencia o lo~ lmites de una

~, Exclusin de la culpabilidad

causa de. justificacin).


:! El error de prohibicin invencible impide la infraccin de la norma' primaria pellal, y con ello, se excluye la primera condicin de la culpabilidad o atribuibilidad individual, determinndose la impunidad. El error de prohibicin vencible deja paso a una imprudencia ;uris por falta de cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal.

Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: 1) causas que al excluir la cuipabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por.lo tanto la aplicacin de medidas. de seguridad (tienen mayor trascendenci~ y se sitan cerca de las causas de exclusin del injusto penal); 2) causas que slo excluyen la culpabilidatl, dejando subsistente la peligrosidad y pOr ende l imposicin de medidas de segurdad (expresan la permanencia de la necesidad de reacciones preventivas especiales) 40.

4.1.1. Teoras sobre el error de prohibicin a) Teora del dolo, r~sponde en esencia a la sistemtica causalista, que co'ncibe alUolo como dolus mal"s en la culpabilidad. Trata
..~. l

.I~ Vid. MIR PUIG. Santiago, Derecho Penal. Parte! general, p. 591 Yss. . ~u AM.ELUNG. Knut, "Contribucin crtica del sistemajlll"dicd~penal de orientacin poltico criminal de RoxJn", en El sislema /1/odefl;O del derecho pellal", Tecnos, Madrid, . 1991, p.107.

".':l~~"

41

MIR PUIG, Santiago, o"b;\"Cr., p. 553.

_. . .,.

,~",..

.....

494.

Mnrcelo Javier Ago,stjn,eui

La culpabilidad

495

unificadamente el conocimiento del hecho y el cwwcimiento de la antijuridicidfld, con lo que se produ<;e una soluci6n~iidntica cuando se , . .;,.1. trata de un erroi de tipo o de un error de prohibicin .. A pesar. de ello, IJlantea una diferencia entre el Crror I . vencible y el error invencible' , en ambos casos se excluye el dolo (de ahf el nombre de teorfa del dolo); pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal, tanto a ttulo de dolo. como a ttulo de imprudencia; mientras que el error vencible llnic3mentc ~xcluye el dolo, subsistiendo la responsabilidad por delito impn1dente. b) TeOrla de la Clllpauilidad: aballdulla el cOllcepto de do/", I/la/~s y diferencia claramente el 'dolo del conocimiento de la antijuridicidad, co.. brando fuerza la distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad. El . error de prohibici~ puede llevar nicamente a eximir de responsabilidad penal, en el supuesto de error invencible, o a U!1 delito doloso atenuado, en el supuesto de errqr vencible, pero nunca a un delito imprudente. El error sobre las causas de justificacin (error de prohibici6n indirec. to) ha provocado una divisin entre los seguidores de la teorfa de fa culpa. bilidad; surgiendo dos lluevas teoras: . . Teora estricta de La culpabilidad: es segida por el finalismo; brinda el.mismo. ~ratamienlo al errOr sobre la existencia, sobre los lmites y sobre los presupuestos fcticos d~ las causas de justific'acin. Si se trata de IIn error de prohibicin invencible, no hay culpabilidad; si se trata de un error. de prohibicin vencib)e . se sanciona por delito dol.oso atenuado. Teorfa restringida :de lac"/jJauilid~d: brinda un tratamiento distinto a los dos supuestos del error de prohibicin indirecto; al error sobre la existenci.:.!y sobre los lmites de una causa dt justificacin los considera como un supuesto de error de prohibicin; mientras que al error sobre los presupuestos fcticos de I.as causas de justificacin, lo considera como ln error de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad. A esta misma solucin llega la teorfa de los elementos negativos del tipo, que considera a los presupuestos fcticos de una causa de justificacin como parte del tipo de injusto(tipo negativo). . . .

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norma penal en condiciones de nornudidad motivacional, que puede ex cluirse por causas de inimputabilidad, pe(o tambin por causas de inexigibilidad de otra conducta. El Cdigo Penalargentino en su arto 34, inc. 2, dispone: "No son punibles: ... el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente"; con lo que parece -por 'el empleo dI plural "ame~azas"- que la ~itua ci611 de violencia moral nicamente podra restringirse al an~n.cio verbal o esc'ito de un mal, pro'veniente de otra persona. Sin embargo, t~mbin quedan comprendidos: a) las amenazas que al margen del lenguaje !llieden expresar. las personas por otros medios, como es, v.gr. , el uso de violencia ffsica actual que vence la resistencia, sin ser fsicamenle irresistible; b) las amenazas de males de otro origeI'\ que el humano, en tanto no constituyan estado de necesidad " . . . La admisibilidad de la coaccin generada en situaciones naturales, . permite incluir en aquella categora el conflicto de bien6s de igual valor ("vida por vida"). . El sujeto coacto debe ser ajeno al mal ,evitado, el cual debe ser grave e inminente y no tratarse de un peligro que aqul tenga la obligacin legal de soportar. El Cdigo Penal espaol en su arl. 20.6 dispone que "Estn exentos

de oespOfisabilidad criminal; ,el que 'obre impulsado por miedo ;tJsllperabie". Esta regulacin prev. la situacin de quien sufre la incidencia ele un factor externo que le provoca temor, basado en un mal real O magin.nrio,
que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. PI criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se b!lGl. ~n In que pueda resistir un hombre medio en esas circunstanci~,,"; p. ej: no S~ apreciar miedo insuperable si se lratn de una ~jtuacin perfectamente asumib~e por un ciudftdano medio, pero en la' que e~ s";Ijeto, por S'.1 <;arcter especialmente cO,barde, prefiere cometer el delito a tolerar las cirClln~f~l cias que padcGc 43.

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4.2. Coaccin y miedo insuperable


Dentro de la segunda condicin que requiere la culpabilidad, esto es, la responsabilidad penal del sujeto, se requiere de ste un acceso a la
4~ NUEZ, Manllal, pp. 196 Y 197 . , BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio ~t nI., l..ecciones de rlerec:.I(I."";''''. Parte general, Praxis, ijarcelona, 19~6, p. 222 Yss.

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UNIDAD TEMATICA 4
FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD

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lECClON 14

Etapas de realizacin del delito


Mara Ins Despontn

INTRODUCCiN

1. El iter crllillis.
2.
LA TENTATIVA. 2.1. Fundamento de su puniCin. 2.2. Aspecto objetivo. 2.3. Aspecto subjetivo. 2.4. Falta de consumacin.

3. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. NATURALEZA 'y FUN


DAMENTO D~ LA EXIMICIN DE PENA.

4.

LA PENA DE LA TENTATIVA.

5. TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE.

6. DEUTO PUTATIVO Y DELITO ExrERIt.~NTAL. lito putativo. 6.2, DelilO expe~imen~t!:'

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'Introduccin

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En las lecciones precedentemente desarrolladas nO$ hemos ocupado de la estructura del delito, analizndola en abstracto, definiendo y conceptualizando cada uno de los elementos que la int.egran, desde un pun-:lo de vista, diramos, esttico. Ahora bien, la dinmica con la que se presentan los acontecimientos en la' realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan general-.' mente por la obra de varias personas, que reaUzan aportes de diverso valor, y alcance, y. que tambin a veces no se terminan de ejecutar, ~ino que quedan truncos, que slo se cumplen parcialmente las accioneS: tpicas. Aquellas formas compartidas de ejecucin son estudiadas con el nombre de participacin criminal y stas, formas incompleta~, en el anlisis de la tentativa. Ambas constituyen/armas ampliadas o accesorias de imputacin. Otros autore$ 1, las denominan figuras accesorias o ampliad~ls"por la relacin de especificidad y subordinacin que guardan con la.figura autnoma. Por esta rozn y en el especfico caso de la tentativa, se ha dicho que la accin de tentativa es slo un trozo de la accin tpica descripta por la ley ala que sta le asigna relcv~ncia jurdi,ca determinando su contenido y'. a!cance en.Ia propia tigura que le otorga tipicidad genrica (art. 42 C.P.) como la forma ampliada de imputacin. No puede dejar de. advertirse que si bien sta,en cuanto intento, e~t< ref~rida a un delito en p~rtic111ar;,la figura genrjc~ que la contiene, esto el art. 42 c.P., leimpolle lmhes propios a su fisonoma jurdica.

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FONfANBALESTRA. Carlos, DerechopeflllL, 15",ed., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.417.

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Mora Ins Despont(ri

. Etapas de realilAlci6n del delito

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1. El iter criminis
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~e denomi'na iler crimillis al caminp O va que recorre un sujeto para la realizacin de un delito. Va que comienza en una faz interna, propia e nmancille del individu<? que imagina o idea su accin crimirml; y culmina con el agotap-l.iento de su pretensin delictiva. En este recorrido el sujeto ir atravesando dinmicamente distintos estadios cada vez ms perfectos y eficaces en relacin a su cometido criminal. De all que se torna imprescindible su anlisis a fin.de establecer cules de estos estadios o etapas pueden caer en.la rbita del ius plllliendi. La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada desde dos perspectivas diferentes: a) a travs de teoras subjetivas que . justifican el ejercicio del ills pUl1iel1di toda vez que se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propsito de cometer un delito, ms all de si logra el resultado, o de si logra poner eficazmente en peligro el bien jurdico; o b) a travs de teorfas objetivas, que s610 admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un dao efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accionaf del autor, un peligro real ~ inminente de ,dao para el bien ju~dico; aumcmando o disminuyendo el;conlenido cfiminaso del acto, segn el grado de lesin que haya abarcado la acci1. J!ntre estos extremos' se ubican posiciones eclcticas o intermedias, como la teora de la impresin, que consideru peligrosa la conducta que produce la impresin en la comunidad de una agresin ~I.derecho. Ta'mbin eclctica es la postura que sost.iene. ZAFFA~ONI que no requi~re de un peligro real. sino que le basta la perturbacin a un bien jurdico 'como pna tercera farm'a de afectaciJ.l al bie,n, consistente en acciones 'que impFquen una perturbacin en la libre disponibilidad del bien para su titular. De esta manera toda la doctrina escinde al iter crin,tinis en dos par~ tes. Una primera parte impune. que comprende las fases internas del sujeto, tales como la ideaoin, deliberacin o reflexin sobre la idea y . decisin; y las fases.exterr~as que no signifiquen una manifestacin clara y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del delito). Hasta aqu el sujeto ha imaginado. planeado y decidido cmo llevar adelantesu obra delictiva, incluso hasta la puede haber preparado, disponiendo los medios el<:gidos para obtener su finalidad, como cuando se fabrica la ganza, se compra la escalera, se confecciona .la mscara ,

se acondiciona el arma que se utilizar~ en el delito. a cometer. Estos actos preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces ser ma~eria de i"nfracciones contravencionales. La segunda part.e, ya punible. es la comprensiva de los actos' certeramente demostrati-yos de intencin crirninosa para unos, o pro-o ductores de peligro para otros, segn se parta de teoras sllbjetivas u objetivastrespec~ivame,nte, en los que inequvocame~te el <,lut9f .demuestra que ha puesto en marcha la ejecucin de su plan delictivo (los llamados actoS de tentativa). Tambin comprende los actos de consumacin delictiva en los que ya concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto subjetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consumacin, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor. Es en el lmite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el lmite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos prepa~ttorios y actos ejecutivos o de tentativa, dond~ surgen las diferencias y. donde tiene gravitacin la perspectiva de la que se parta.
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2. La tentativa
2.1. Fll11danU11lO de su punicin
Continuando la lnea de pensamiento del punto anterior y para establecer el fundamento .poltico de la punibilidad de la tentativa o conato, ser necesario partir del criterio legal o dogmtico que determina ellmitejurdico de lo punible. Ese criterio' legal en nuestro ordenafl:1iento jurdico est estpblecido .como garanta constitucional frente al poder estatal de castigar, en el art. 19 C.N. Esto es, el priricipio de.lesividad entonces, es el cri'er'" bajo cuya luz debe' analizarse la cuestin. As afirmamos qu son punibles aquellas ~onductas que lesionan efec- tivament~,las que causan perjuicio. Sin duda alguna dentro de stas esto le '. consumacin, pero tarnbin sern punibles los actos de ejecucin delicti"/os que ;10 impliquen consumacin, ya que s ponen al bien jurdico protegido en un peligro real e inminente de dao. Peligro que por su proximidad e inmpr diatez al dao queda atrapado e;, el propi,o cO!ic~pto de lesividad.

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Etapas de realizacin de! delito

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: Ser necesario q~e la accin de que se trate importe un verdadero y prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa, As se arilpla la imputa-' cin delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios elementos del tipo objetivo, , Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que slo importan una manifestacin equvoca de una eventual voluntad criminal. Aclaramos que la expresin verbal de la intencin 'criminal por s sola no es punible, porque pese a revelar el propsito del autor y con ello la voluntad ene.,1
ITllga:de derecpo. no avanza ni un pice, en el ter criminis.

Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teoras subjetivas. '

En ias teoras objetivas, la falta de un res\lltado de dao efectivo dis:::~I:i.lyc ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deber traducirse Consecuenlemente en'la disminucin de su pena. Aunque' el tipo sUbjevo sea el mismo en el delito consumado que en la .tentativa, la falta del resultado disminuye su cOIHenido criminoso y, por ende. disminuye el reproche penal. :"a tesis objetiva tambin queda sustentada en nuestro ordenamiento .cando para la tentativa se establece una disminucin obligatoria de la es~ cala penal. . En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 c.P. conceptualiza la tentati-

va y la refiere: a una pena disminuida:


De este artculo se desprende que los elementos constitutivos de la tentativa son tres: el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de eje-' cucln (elemento objetivo) y la falta de cOnsumacin por circunstancias. ajena~ a la voluntad del autor. '

2.2. Aspecto objetivo


El comienzo de ejecucin es el elemento cibjetivo que seala la fronte~ ra ~ntre lo que es punible y lo que no puede serlo; entre los actos preparatonos y los actos de tentati va. ., . Tan importante divisin en la dinmica de ia vida y dela ejecucin de las acciones por parte de los hOinbres, se desdibuja y oscurece, ya que por un lado no toda accin admite un proceso ejecutivo divisible en etapas (pinsese en los tipos de pura actividad o en los 'tipos omisivos ) y por otro

lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su plenitud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas en cualquier punto del recorrido. Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir la tentativa desde na perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incompleto, en contl'aposicill a su 'consideracin como tipo independiente y distinto, Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente preparatorios erigindolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn significacin (p, ej.: irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor. Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr ua frmula precisa de delimitacin en la actualidad y sin olvidar la dependencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antao, algunas teoras y generalizaciones, Entre ellas caben destacarse las .siguientes: a) Teora de la IInivocidad de Francesco Carrara, El clebre maestro italiano defini al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cualquier acto externo unvocamente conducente, "por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad, no subseguido por el evento en s, ni la lesin de un derecho preferente.o equivalente al que se quera vioJar" 2. El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente prrafo: ..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito como a una ac~in inofel1~iva, no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que no puede imputarse como tentativa" l, "La intencin del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es en ste donde aqulla se manifiesta.

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lCARRARA, E;:LPrograma,'I, 356, pp. 239 Y 240. . ) Este autor di:)[i~gue elllre los "aclos preparatorios, aquellos que recaen sobre el sujeto activo primurio (rondar la casa) y sujeto activo secundario (preparar el anna)" Como actos de ejecucin distingue"aquellos que recaen sobre el sujeto psivo dellltentado (la puerta que" se derribll, la casa ellla"que se ingr~sa), de los que recaen en el suj~to pasivo de la consuma" " cin (la cosa robada, la vctima del'homicidio).
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b) Teor(a formal objetiva. Entiende que slo Ruede hablarse de un comienzo de ejecucin cuando se empieza a ejecutar.!~) ncleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como una parle de la accin. por ejemplo, en un comenzar a
m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apoderarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estrictamente forma.l; o aadindole complemenlariamente consideraciones de tipo' matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurdico protegido, requerido por gran parte de los mJlores. .' Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciacin de la accin tpica y tratndose de tipos agravados que se haya ejecutado el primer acto de realizacin de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractura, comenzando la fractura 4.

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) Frente a la rigidez y estrechez de esta tesis, se elabor la teora subjetiva.-objetiva, que, ampliando la anterior, entiende que hay comie~zo
de ejecucin cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido demuestren de una manera unvoca qu~ el autor ha puesto en obra su finalidad. delictiva 5. Quedan comprendidas tambin aquellas conductas que, no siendo tpicas, revelan por su propia sig~lificaciri, la finalidad criminal puesta en march,a del autor, de una manera directa. Se agregan a estas teoras consideraciones valorativo materiales como es el reparar en el peligro corrido por el bien en el caso. d) Otros autores de tendencias ms subjetivistas elaboraron una teora individual objetiva, que determina el comie~zo de ejecucin se, . ....

gn la representacin del a4tor, segn su plan, del momento n que l comienza a ejecutar el delito y la cercana de la accin con la lesin del bien jurdico '. Tambin conocida como frmula de laaproximacin requiere de esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por .un tercero, a efectos de nQ caer en un puro subjetivismo que tafIle al criterio individual del alitor en el determinante de lo injusto: ya que as ste se convertira en el nico juzgador posible. , De esta teora individual objetiva surge por obra de HORN"In teora'de la impresin que ~ntiendc la representaci6n del autor la que decide acerca del estadio de su hecho, como comienzo inmediato a la realizacin del perjuicio tpico, que remece el derecho dando causa a la defensa social por medio de la pena. Cualquiera sea la tesis que se adopte, no debe dejarse de advertir, que en la medida que nos vayamos alejando del tipo respectivo en la interpretacin de lo que debe. entenderse por este comienzo de ejecllcin heredado del art. 2" del Cdigo Penal francs de 1810, y empleado en el art. 42 de nuestro Cdigo Penal', podremos"estar desdibujando los lmites de la legalidad de la represin y ampliando la punibilidad a actos no siempre unvocos de la intencin criminal de su autor.

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2.3. Aspecto subjetivo


La frmula empleada por el art. 42 requiere por. parte del ator el.fin de com'etcr un' delito detenninado, de all que la doctrina descarta la posibilidadde la tentativa 'culppsa, ya que ninguna de las formas culposas se compadece con una finalidad directa de cometer un delito. Asimismo -aunque ya ilO unnim~mente~ se deSc~rta la tentativa por dolo eventual. Con argurrentos similares se sostiene la incompatibilidad de la duda que caracteriza al dolo eventual con la finalidad directa ydeterminada hacia un delito dado requerida por la tentativa. En otras palabras, slo el dOlo dit.ecto, aungue sin necesidad de premeditacin y compatiI .

~ En este sentido se pronuncia SOLER, S'ebastin,' Derecho peltal argellljn~, 5- ed., TEA., Duenos Aires, 1988, t. JI, p. 248: "Comellzar la ejecucin de un delito detenninado no quiere, pues. decir: hacer una acc::in cualquiera dentro del mbito de la figura de ese delito (aclo preparatorio), sino iniciar la accin principal e'n la que el delito consiste para lo cual es ilUstrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa", citando el a~tor a LisZlSchmidt, Beling y a Hippel. s En este sentido Nl,JEZ. Ricardo c., Manual, 4." ed., Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p. 2'f8: "El comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos tpicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino, tambin,los componamientos que careciendo en s.r r.lismos de esa capacidad, par su inmediata conexin con. la conduela Ifpica y su sentido deqlUeslrnn que el, autor ha puesto en obra su finalidad de Cometer el delito". En cita . refiere en este sentido a Gimbernat Ordeig.

6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. Jo.~t<,: _., :I~ Chile, Santiago, '1970, p. 263: ' .

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Mara lils De'sponln

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cJe coa el dolo de mpetu, tiene cabida en la frmula empleada en el Cdigo Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras formas de imputacin subjetiva. Desde otro ngulo de la cuestin, cuando el tipo subjetivo del delito pretendido contiene elementos subjetivos especficos distintos del dolo stos tambin se requerirn en la tentativa de ste. .. .'

si esta inidoneidad!:ie da desde el comienzo del. obrar del autor en forma que.el bien no hubiera cori"ido riesgo alguno, el caso no ser de tentativa
sino de delito imposible.

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3., El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la

., . Lo que enla tentativa:sucede eS que a la 'imperfeccin del tipo obje-. tVO que implica la falta de consumacin, el legislador la ha compensado con, Ud" exigencia subjetiva mayor. Es por ello que pese a que 'la figura perfecta admita las formas culposas o el dolo eventual, su realizacin imperfecta nO las acepta. Unnimemente, la doctrina rechaza la posibilidad de una tentativa culposa O preterintericional.
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eximicin de pena
El art. 43 c.P. establece: "El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito". Aunque la dpctrina no es unnime respecto de la naturaleza jurdica del desistimiento, todos acuerdan que es exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de ejecucin con finalidad delictiva, puesto que la ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podr desistir volunta-

..::..4. j<-'alta de cOllsl/lan

riamente del delito tentado hasta que se produzca la consumacin, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla. ,.
En cuanto al aspecto subje/ivo del desistimiento voluntario, podemos afirmar que requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y an existente de llevarlo a cabo. Esto no significa que deba existir interiormente en el autor un mvil tico, valioso o altruista, sino que ser suficiente que ste haya abandonado definitivamente su criminal

.~ernlla por caracterizar a la tentativa, la interrupcin in voluntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumacin. Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y as permanece, por causas no
q~eridas por el aUlor, que vienen a salvar al bienjl}r.dico impidiendo la con~lI . acin, ya sea que el autor an no haya reaiizado todo lo necesario para

se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya hecho ("efilO frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la ejecucin y mientras que el delito no se haya consumado. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo ontiguen a abandonar la ejecuci6 11 , sean stas objetivas (como el disparo de
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empresa por propia decisin, aunque sea por miedo a la pena o por pereza, . siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias
que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su obra. .' No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportumdad del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no s6lo de ,
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la alarma, el ser descubit;rto por ia polica o un tercero,la resistencia de la vctima), o subjetivas (como el elTor de clculo, In impot~ncia). Esto es, ser4 njena a la voluntad del autor, toda causa o circunsla"ncia que se le
presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su persistente finajidad criminaL Quedan aqu incluidas las que aun ntes de acaecer le anticipan al autor el seguro fracaso de su accin, obligndolo' a abandonar su' cometido o a ponerse en fuga. ..

su ocasin. No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento


o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o Cuando es determinado por una accin especial del sistema de prevencin penal (polica, alarmas, custodias pblicas o privadas, etctera). . S desiste voluntariamente, no slo cuando se abandona definitiva-' mente la ejecuci6i1 mediante la omisin en la continuacin de la realizaci6n

. La circunstancia impediti va de la consumacin que torna inidnea la ejecucin delictiva en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un p'eligro real; caso contrario,
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de los actos tendientes a fa consumacin, sino tambin cuando mediante acciones concr~tas, se evita la produccin del resultado consumativo . Nos estamos efiriendo a los casos de tentati~a acabada, en los que
el autor ya ha real izado t{ lo necesario para que l resultado delicti va se
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Etapas de realizacin del delito

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produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiep,tp el reloj que la har estallar) y luego de ello se arrepiente. En este cas para poder desistir obteniendo el beneficio de la eximicin de pena del art. 43 C.P., el autor debe.r impedir la consumaci~ mediante la realizacin de comportamientos 'positivos (desactivar la bomba anteriormente activada). Va de suyo que en tales snpuestos el hecho no debe haber sido descubierto, para que a este arrepemimiento activo, como lq denominan los autores, se lo tenga por desistimiento voluntario. . En estos casos de telltativa acabaua, si la falla de consumacin no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de ste, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el d~lito .est subjetivamente consumado. . Nuestra legislacin no hace distingos respecto a si la tentativa es acabada o no; esto es. a si se .trata de delito frustrado o tentativa jnacabada: pero sin lugar a dudas, esto deber ser tenido en cuenta por el juzgador a la hora de individualizar la pe~a en el caso concreto, ya que en un caso el peligro corrido por el bien jurdico habr sido mayor que en el otro. La razn polftica que da fundamento al beneficio que entraa el des:timiento cuando ste es voluntario .. ha sido puesta de manifiesto por la doctrina argu,mentando razones de poltica criminal basadas en la creacin de un mod va, estmulo. o premio que opere hasta ltimo momento para evitar la consumacin, a cambio de obtener impunidad. De esta manera se pretendera desalentar al autor, ofrecindole un puente de oro si cambia de actitud . Ms recientemente,. la doctrina se ha. orientado hacia los argumentos que giran en tornode la voluntad criminal. entendiendo que la impunidad que ctorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo . suficientemente firme o intensa que justifique I~ pena en estos casos. Aqu por razones de prevenci6n especial y de prevencin general la pena se vuelve innecesaria (teora de la finalidad de la pena). Otros autores han .pelado a la illsignijic'ante culpabilidad de estos supuestos; y otros, con criterios ms objetivos, han sostenido que la impunidad deviene de la falta de realizacin del tipo de la tentativa, ya que sta requiere que la falta de consumacin provenga de circunstancias ajenas a la voluntad del autor; la tentativa desistida no sera tpica, y por ende no se puede penar.

El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es personal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de pena que slo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecuci"n ya comenz con dolo cons~matvo. Nosotros enteridemos junto con la doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa absolutoria que Sl volver lcito el hecho, que permanece tpico antijurdico yculpable, permite a quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de l sin consecuencias para s. De all que el efecto sea intransitivo y estrictamente personal, puesto que slo beneficia a quien desisti . La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguir siendo punible en s misma y para los partcipes que no hu\lieran desistido. Es meriester que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podr aplicar una medida de seguridad. La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado (entati1'll calificada), As no ser impune la violacin de domicilio realizada en ocasin de la tentativa de robo desistida; ni la lesin provocada en la tentativa de homicidio desistida. '

40 La pena de la tentativa

Conforme 10 hemos sealado con anterioridad, la falta de consumacin determina, por ~usencia de un r~sultado lesivo, una disminucin del co~tenido criminaso del hecho que va a tener reflejO" en una consecuente reduccin obligatoria de la pena. , Dicha reduccin est establecida con una fr\11ula poco feliz ep e} art. 44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y jurisprudenciales. Reza el art. 44 en sus primeros prrafos: "La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuir de un tercio a la mitad. Si la pena fueia de reclusin, la pena de tentativa ser reclusin de quince a veinte ao's. Si la penu fuese de prisin perpetua, la de. ter,t.l1tiva ser prisin de diez a quince aos ... ".: Sobre la inteligencia de la reduccin en las penas divisibles, se ha opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los lmites grB"'Cticale~ impuestos por la norma en cuestin, '.
'0

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Etapas de realizacin del delilo

513

As, autores como JOFR~ y SOLER 7, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento,hipottico ..... por el cual el juez e1 eb e determinar, en abs~racto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunst~ncias de los arts. 40 y 41 hubiese

prisin perpetua tenga una pena inferior a otro que est castigado con
pena de prisin temporal" de hasta 25 aos. Gramaticalmente se basa en

Correspondido,; una vez efectuada esa oper,acin mental -no tiene por
qu ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la

que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor a mayor, de mnimo a mximo. fundar la pena en hip~esis basadas en. circunstancias c'onsumativas no acaecidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito
cuya pena sea de 6 a 12 aos de prisin, ser de 4 a 6 aos de la misma especie ue pena, porque un tercio de 6 = 2, luego 6 - 2 = 4 e'omo mnimo y la mitad de 12 = 6, luego 6 como mximo.

Por otro lado con esta interpretacin se salva el hecho de lener q u e

tentativa, disminuyendo .un tercio, como mnimo, o Una inild, como mximo ... En consecuencia, en toda escal'a penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que. corresponde a la tentativa tiene Un lmite superior infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y un mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal". Avalan su interpretacin estos autores apelando a la gramtica utilizada, especficamente al "correspqndera al agente, si hubiere consumado".

'.,

Si ahora interpretramos la norma del art. 44 al revs para la disminu"cin, sta operara en la mitad del mnimo y un tercio del mximo. As, en.
una pena de 6 a 12 afios de prisin para el delito.consumado, la pena del correspondiente delito tentado sera de 3 a 8 aos (porque la mitad de 6 es igual a 3 y un lercio de 12 = 4, luego 12 - 4 = 8).

Enrolado en la misma postura, agrega LAJE ANAYA a la fundamentacin de . esta tesis el anlisis de los antecedentes legislativos '. Ejemplificativamente, segn esta tesis, si la pena que hubiera correspondido al delito consumado,

una vez individll~lizada en el caso concreto" conforme a las pautas de los


urts. 40 y 41 c.P., hubiera sido de 12 aos de prisin, la de su tentativa

La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas perpetuas ~
las temporales divisibles de hasta 25 aos de prisin, por cuanto el delito

po<;!r ser entre 8 y 6 aos. Esto es, disminuida c<?mo mnimo un tercio (un
tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como. mnximo la mitad (12: 2 ~ 6). Orra corriente interpreta~iva, en cambio, sostiene que el art. 44 establece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y

castigado con pena divisiple tendra una pena mayor que el castigado con
pena. perpetua. As, si la pena es perpetua por imperio del art. 44 , 2 Y 3: prrafos, la pena de la tentativa ser de 15 a 20 aos de reclusin o de 10 a 15 aos de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a25 aos de-reclusi6n O prisin como en el homicidio simple, la pena de la tentativa de este sera de 4 a 16 aos y siete meses. Esto es inaceptable porque tendra pena mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado 10. Pero por otro lado ntese que por esta va interpretaliva, se amplan las escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el juez ms flexible, desde que le otorga mayores mrgenes de discrecionalidad en la apreciacin y valoracin del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena, coriforme a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 c.P. Adscriben a esla tesiS sostenida inicialmente por GONZLEZ ROURA, lajurisprudenci~,nacional y la de la provincia de Buenos Aires ", siendo
_ _ _ _~-:.:;.::.',.,t

el mximo dismihuido en la mitad. En este sentido y entre otros, NEZ 9


afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas penales estn establecidas entre Un mnimo primero y un mximo. A"u vez se armoniza, sostiene, este primer prrafo del art. 44 con el 2 y el 3, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se

evita tambin

COn

esta interpretacin, la ircongruencia (si se invirtieran

los trminos para la disminucin) de admitir que un delito penado con

. ~.., .t

. >~

SOU~R,Sebastin, Derechopenal argentil1(J, S- ed., TEA, Buenos Aires, 1988,1. n, p. 267. 8 LAJE ANAYA, Justo, ApuITtde derecho penal. Parte general, Marcos Lerner, Crdob, 1995, p. t85.
7

''f';:~~;:}. ~;""~ ",,?5.).:;

'.',

o NUEZ, Ricardo, ob. cit., pp. 231 Y 232.

FONTAN BALESTRA, 9nrlos, Trar(l(lo de derecho penal, 2~ ed., Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, t. n, p. 400. " .. !. " 11 Caso "Salinas, Juan A.", 29/4/47, s.eJ. de Buenos Aires,
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514

Mara Ins Desp~\fll

Etapas de realiz.acin del delito

515

la tesis adoptada por la Suprema Corte de ]lIstici~; .en la provincia de

Entre Ros por ,el Superior Tribunal de Justicia; p\P .la Cmara Nacional de Casacin Penal eJi pleno .. Se busca as. llevar la'pena al mximo posible y al mnimo posible. Finalmente, queda fuera de los lmites gramaticalmente impuestos por la desafortunada frmula empleada, aquella tesis que entienae que debe disminuirse "a" y no "en" un tercio el mnimo y la mitad del mximo. Conforme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 aos; la de su lcn.lativa sera de 2 ~ 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscienle de la falta de aval y adecuacin.gramatical, busca justificarse en el hecho de ser sta la interpretacin ms favorable al reo, en el contexto de inseguridad jurdica que los vaivenes de la doctrina y jurisprudencia han manteni do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P. La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's autores a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo anlisis, una solucin prctica al margen del derecho vigente. En este sentido los tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso concebible .. ": "... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjustificar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurdicas positi vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recurrir a premisas adicionales ... " 12. No podemos dejar de observar crticamente esta clase de fundamentaciones por el peligro que entraan a la seguridl:d jurdica ya la divisin de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad .

5. Tentativa in idnea o delito imposible Algunos autores, equiparando el delito imposible a la tentativa inidnea, han ~ostenjdo que en ambos supuestos se est en presencia de una. tnt~ti-

va, debido aque en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.naIidad criminal y falla de consumacin. El delito imposible sera entonces una forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el autor; en el medio empleado por ste. De suerte tal, que el bien jurdico que se pretenda lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo distinguira de la tentativa idnea). En tales supuestos el autor no debe haber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podra afinnarse . su intencionalidad criminal, puesto que resultara' ilgico. As piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllacin subjelivista.ellla conceptualizacin de la tentativa, en donde. lo relevante a la hora de su incrininacin, es la maliciosa finalidad del aU,tor sin pelar a la consideracin del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'ndamento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa: "Ambas formas de tentativa (por la idnea y la inidnea) importan que el autor ha iniciado la ejecucin y el resultado no se ha producido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor". Siguiendo esta lnea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre' el que recae la accin o calidad del sujeto activo), nop.uede haber conduela lpica y, por ende, no puede haber tentativa lmdnea~ Esta sera alpica. Slo pod~ haber delito imposible cuando la in idoneidad fctica recaiga en los medios empleados ppr el a u t o r . Otros autores, como NEZ '4, dogmticamente ms apegados a la letra del art. 44, 4 prrafo c.P., han sostenido que en estos casos de inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretaciones, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la tent~tiva, qne requie're como elemento de ella, que por ~edio del COffilenZQ de ~Jec\'cI6n. . el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y concreto de dao. Por esta razn es que la ausencia de ste en el deUto imposible, obligue a su conceptualizacin autnoma, que aparti\ndose ~e le tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.

IJ Cmara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N 3661 .153444, "F. dChiavarine, Mario pI Tent de hom.", 29/6/95 . .

D BACIGALUPO, Enrique, Ma/U/Gl de derer:ho pellal. Parle general, Temis, Bogot, 1989. p. 170. I~ NUEZ, Ricardo, Las disposiciones gel1~rales del CdjS9 Pellal, Lef':r.r, CQ:-~ob:. 1988, p. t 80.

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Etapas de realizacin dei delito

517

. Lo cierto es que nuestra ley no define al delito imposible, sino que la ya citada norma alude a cmo puede proceder el juez si el delito fuera imposible, posibilitando inclso a eximir de la pena al autor, en los casos en los que ste no revistiera lIinguna peligrosidad. Veamos ahora que existi delito imposible si en el caso concreto era Imposible su produccin, y siempre que el sujeto activo haya credo P\)f error o ignorancia. en la idoneidad y la C~H1SeCllente posibilidad de
su produccin, De manera que si no hay tal error, mal puede haber

,Jropsiw delictivo. . La imposibilidad puede provenir de: a) La inadecuacin del medio empleado por el autor pai'a producir el resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto dd enemigo adentro para que ste muera al mbrir a;juI. lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la accin, como prer...... Jel' natar a pualadas a quien ya est muerto con anterioridad, o realiz.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no est embarazada. CI La inid01~eidacI del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjetivo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario pblico pretende cometer un abusO cId autoridad En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo, sef;alr3.mos, NEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se tratara de' Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo ser~ incompatible con ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali). i'uI1"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual que la tentativa, seran formas ampliadas de la imputacin de los tipos penaJes qt,e conforman el elenco de hechos punibles. . Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede comenza~ a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es "naampliacin de la imputacin,'sirio que es la imputacin, excepcional y nica en el Cdigo Penal, de un tipo authomo puramente subjetivo. De all que la razn de su punibilidad tambin sea distinta. Mientras en una, es el peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.

Il Rec[ifica Ricardo N~EZ la postura adoprnda en el Tratado; en Las dispO:ficiolles generales del Cdigo Pellal, p. 185, ' . , . '.

Desde otro punto de vista, y en aras de distinguirlo de la tentativa, la inidoneidad en el delito imposible se presenta ex ante, nsita en el plan del autor. De tal forma que el bien jurdico protegido jams habr cOlTid peligro alguno, a diferencia de la tentativa, en la que la falla de consumaci6n en, definitiva, es ocasionada ex post facto, 'p.or una circunstancia ajena a ,la voluntad del autor, que ha tornado finalmente ihid6neo el comportamiento del autor para producir el hecho. . En este orden de ideas, se han distinguido tambin, las circunstancia? de inid.oneidad absoluta, en donde nunca el comportamienlo desplegado hubiera podido realizar el resultado consumativo (como pretender matar con sal l1 otra sustancia inocua), en donde sin lugar a dudas hay delito imposible; de aquellos casos en los que la inidoneidad es ,;lo relativa, como cuand.o la vctima que circunstancialmente lleva pues,to un chaleco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idneo a tal fin. En esta segunda clase de supuest.os se.ha discutido si se trata de casos de delito imposible (1 de casOS de tentativa, debido a que en stos, tampoco habra corrido peligro ex allte el bien jurdico protegido por la norma penal y, porende, se estara dejancIo sin base el fundamento poltico de la represin de la. tentativa. Al respecto podem.os a~otar que si bien es agudo el argumento esgrimido, entendemos que se trata de casos de tentativa, puesto que es falso que se pueda afirmar que el bien no corri ningn riesgo o peligro: En estos casos lo peligroso sigue siendo objetivamente el comportamiento desplegado por el autor (peligrosidad del acto) y no meramente su intencionalidad (peligrosidad del autor). . Podemos concluir ent.onces, que para los juristas que parten de una tesis objetiva en cuanto a la razn poltica de la punibilidad, cuando falta la consumacin, por las razones expuestas, el delito imposible no sera una, f.orma de tentativa caracterizada por la nidoneidad (tentativa inid6nea), sino un tipo distint.o con autnoma identidad. La pena o castigo del delito imposible que fija el arto 44, prrafo 4, c.P., es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudindose la reducir al mnimo leg~1 o eximirsc::ae ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente, Es detf.,i- que el nico fundamento para establec;r su procedencia o cuanta es, co~o ya lo anticipramos, la pura peligrosidad del autor. De ma~-. nera que ~i de-las circunstanCias resultare que el'~ltor no es peligroso ':pinsese en los cas-os de superchena -extrema~ la pena quedara'sin fundamento y por ello al juez, la ley le otorga la facultad de dejar sin ella a su autor.

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Etapas de realizacin del delO


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." Com? bie:n lo ~ea.l~ra ZAFFARONI: "". se alteran}as reglas del arto 41 c.P. en la mdlVldua)..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad (la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mucha que sea la peligrosidad revelada, no se podr aplicar pena o slo se . . aplicar una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'. _ En caso de corresponder pena, sta ser la de la tentativa del delito pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aqu tnto el quantum de la pena como su exencin, deben basarse en la peligrosidad del autor, enlcr).dida como su temibilidad 17, y en e~ sentido de la mayor o menor probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad del sujeto deber ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del hecho, en cambio, el de probabilidad lo ser teniendo en cuenta las circunstancia~ subjeti vas y personales del autor. El anlisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha planteado el tema de su encuadramiento y ~omiatibilidad con el principio de leslvldad, al que obliga tener en cuenta el art. 19 C.N., en el ejercicio de la potestad legisferante del Estado: . Otros argumentos han tratado de salvar este escollo, recurriendo a la alarma social y a la disminucin. de los sentimientos de seguridad que causa el conocimiento social de la existen~ia de una intenci,n'criminal, que aunque de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el mu~d~) .real. Emparentado a este tipo de argumentacin es el juicio de la lemlb,lIdad supra referido. .... 6. Delito putativo y delito exp~rimental
6.1. Delito putativo

tiendo unode carcter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que ya~e con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la ley penal no lo castiga. Aqu el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por ignorancia o enor, que es delictivo . La intencin de un autor de delito putativo est dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningp. delito, aunque l as lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid rsultado ' querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a bienes que no estn prottgidos por lIn~ norma penal. ' La doctrina analiza estos casos, referencindolos analgicamente, a una sperte de error de prohibicin' al revs; en los que el autor cuenta con la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del autor se orinta di~ectamente a un resultado tpico prohibido, 'el q~le no llega a producirse por un error fctico del autor ex ante, en la reptsentaci6n de las circunstan~ip.s del hecho y cursos causales que gobiernan la reali'dad en la que l opera. En cambio, en el delito"putativo el sujeto tiene una adecuada reprcse'ntacin de la realidad que lo circunda, .no as del derecho que regula su comportamiento. La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.

6.,.2. Delito experimental


Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por indoneidad, la doctrina ha estudiado los 'cfectos que frente a la tentativa o al dejito imposible, tiene la intervencin de un agente provocador que a los (ines de atrapar a u~ dennc.l,1ente.infr.1gal1ti~y/o p~obar su tentativr. to,:-na parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lq que se da ftn IInm.;tr un delito experimental. Elautor aqu cree que podr consumar ~. l delito. pero ste no oqlrre, porque la vctima est advertida (cuando conoce de . anteliIano el ardid en el fraude) O acudi a la autoridad (frente a la a1lleoaza extorsiva) y"sta imp;llsar el hecho para sorprnder a" delincuente, de suerte tal, que e!"hecho en s mismo resulta lIn verdaderc experimp'n f0. Aunque aparentemente a los ojos del aulor, el delito se "aya consu mado, ste debe ha~er quedado en gnJdo deteptativa. En e~te sen!: ":.', I.~

Estamos frente a un delito putativo cuando el autor errneamente supone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos elsuJeto comete un hecho lcito, en la creencia equivocada de estar come-

1: ZAFFARONI, Eugenio R.. Teora del delito, Edinr, Buenas Aires,


1

1973, p. 6~n.

En este sentido SOLER, ob. cit. p. 266.

. .~ "

520

Mnr:l Ins Despontn

inidoneidad al ser relativa o concreta para ese caso, se presenta COmo una circunstancia imprevista, ex post jacto: que ajena a la voluntad'del sujeto impide la consumacin. Por ello, a estos'supuestos se los considera aClos de tentativa. El obstculo a la consumacin lo pone el provocador que interrumpe el proceso ejecutivo del delito. Lajurisprudencia ha 'sostenido que tambin son hiptesis de tentativa los casos en los que se , preconstituye la prueba, v.gr. la entrega acordada con la polica de billetes . marcados al extorsionador. Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada por el agente provocador, el he,ho no se hubiera podido consumar a caUSa de una imposibilidad distinta a la d'eri vada de la frustracin del hecho por obra del provocador, deber entenderse' que eS una hiptesis de c!e1ito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos en los que el provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio inidneo el objeto o los medios delictivos. Por otra parte, el agente.na debe haber U[iliza~o como medio de pro'\locacin la instigacin al delito O a la tentativa, esto es, haber determinado psq~lcal1l~nte al sujeto a cometer la tentati va, entendida como induccin a olros a cometer delitos, a lograr que otro tome 1~'resolLicin de delinquir. En tal caso el agente provocador se convertira en un partcipe delictivo. . Estu cuestin de difcil delimitacin ha Ilevado,a sostener a lajurisprudencia que en tales~ supuestos, si slo se instiga a la tentativa, el hecho es impune desde que la instigacin requiere dolo de consumacin, por ende, no habra instigacin a la tentativa. Si por el contrario se pretende que se const:ma el delito, el provocador sera punible como instigador, debido a la indisponibilidad de los bienes jurdicos que estuvieran en juego.

lEccmN 15

Participacin criminar
Fabin Ba/carce

1. PARTICIPACIN CRIMINAL. 1.1. Participacin: concepto amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la pnrticipa<;:in (en sentido amplio). 1.3. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y disti.nguirla de la particip!tcin en sentido restringido. '
2. AUTORrA y PARTICIPACiN EN EL CDIGO PENAL AR-

GENTINO. 2.1. El.autor: anlisis de la frmula legal. 3. PARTICIPACiN EN SENTIDO RESTRINGIDO.

3.1. Prin-

cipios comunes. 3.2 Formas de complicidad.


4. INSTIGACiN. 4.1 Concepto y elementos. 4.2. Agen-

[e provocador.
5. PROBLEMAS PARTICULAR'ES DE LA PARTICIPACIN. 5.1.

El exceso del autor. 5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales. 5.3. La participacin en delitos ,ie omisin y culposos.
6. EsCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTICIPES.

7. Sinopsis.

* A Guiller~o Fien'o. SL!..~isenso con algunos de mis ensayos me ha permitido profundizar la investigacin en el mbito dogmtico-penal.
~. ~'.

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I~

1. Participacin crh~linal
r.

],], Participacin:' concepto 'amplio y restringido


La voz participacirI . en el mbito de] derecho penal, puede ser en": tendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro restringido. ],],], En la acepcin amplia, pariicipacin significa la mera coJicurrencia de personas en ,el delito, Esta es. la forma en que se utiliza el , .. l ' . . vocablo en el Ttul VII, Libro Primero, del Cdigo Penal. Con esta denominac.in se pretende abarcar a quienes son' autores, cmplices e'instigadores, Ha sido una tradici6n en n~lestra doctrina I exclu.ir de la participrcin propiamente dicha (arts, 45 a 49 c.P.) casos en que tambin se habla de

partiCipacin pero no en un sentido'dogmtico. vale: decir, casos ql,lc exceden la r~gulacin legal de la pdrticipacin criminal: ~~mio eri su sentido
. amplio como en el restringido, A modo de eimmeracin, podemos decir que quedan fuera del universo legal de la participacin criminal. los siguientes.supuestos: 1.1.1.1. ParticipaCin necesaria: La participacin necesaria o -con terminologa i!1 upropiada- 2 codelii1c~encia se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervencin punible le dos o

I Por todos, NUEZ, Ricardo," Manual de derec.:/o penal. Parte genf!rar, act. n canw de Roberto Spinka" y Flix Gonzlez, Lerner, Crdoba, 1999. p, 241 Y ss .. J As CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, 3Y1, p. 38!,

...
524
Fabin Balcan;:e Participacin criminal

525

ms personas (sirvan como ejemplos en nuestro Cdigo Penal, el duelo del arl. 97 y la asociacin ilcita del art. 210) '. tJ.J.:;. Encubrimiento: El encubrimiento (art. 277 y ss., Captulo 13, Ttulo XI, Libro Segundo, c.P.) no significa una contribucin al delito. El encubrimiento tiene independencia funcional y. por lo tanto, es una categora'de'delito autnomo. 1.1.1.3. Coop~racin .intellcional en hiptesis en las cuales surge la comisin de' un lle/ito para Hila sola persona de las intervinientes: ):'xisten ciertos casos en que para que se configure'el delito para una de las personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delicti va, conClllTa con el sujeto activo en l realizacin del hecho. Estos supuestos sOn: 1.1.J.3.J. Si "no de los intervinientes es la vctima del delito: Es el caso del art. 130, segundo prrafo, C.P., el cual castiga a quien, con la iutellcfn d~ menoscabar su integridad sexual, sustrajere o retuviere a Una pen;ona menor de diecisis aos, con su.consentimiento. Tambin sUG:ede eS.J cr. el caso etel receptor del sumInistro indebido de estupefacientes (art. 5", letra e, ley nacional 23.737), el cual puede, en su caSo, ser autor de un delito diferente (art. 14, ley nacional 23.737) '. 1.J.J.3.2. Si la ley deja impune a qu'ien realiza la conducta, cas:galldo a quien se encuentra como garante de la no realizacin d~ . aqulia: Es el caso del favorecimiento de la evasin de algn detenido ~ condenndo (art. 281 C.P.). . J.1.J.4. Delitos cometidos por la prensa: De conformidad ~on lo previsto en el art. 49 C.P" no se consideran partcipes de los delitos come- , tidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del "~crito o grabado la cooperacin material necesaria para su pub,licacin, ' difusin o venta. En tanto los primeros tres casos excluidos de la participacin surgen de Una interpretacin sistemtica de la ley (implcitas), el ltimo obedece a una manda expresa que as lo dispone (explcita).

1.1.2. Desde un punto de vista restringido, con la expresin se ha'ce referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin .ser autores O coautores. En este sentido se comp~ende solamente a quienes son cmplices e i~stigador~s. Deja afuera, pues"a los autores o coautores .'i. De acuerdo con la explicacin que. brinda ZAFFARONI', este doble sentido dela palabra pal'ticipacilI obedece a que puede haber participacin. de personas en el delito, pero tambin participacin de personas el1' la condl/cta dd (l1l10r del delito.

:'., .

1.2. Prill~ipios com.ill1es a la participacin (en sehido amplio) .


Entre los principios que la doctrin~ expone t"omo comunes a la participacin, en el sentido amplio antes analizado, se destacan 7:
J.2.J. Exteriuridad Segn lo expresa FIERRO ': "Desde que todo derecho penal que pretenda tener una firme base democrtica y liberal, debe construir su sistema de ilicitlides sobre el concepto de hechos o exteriorizacin que vulneren aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado, lgico .resulta concluir que dicho principio debe ser firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilcitosconsumados mediante la participacin de ms de una persona".

J.2.2. Comullidad de hecho


Para que sea posible la responsabilidad en comn que la participacin criminal supone, la base indefectible es un hecho comn que la genere.

------t.

) Sobre el tema, NUEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Crdoba, 1988, I1, p. 267. ~ambin VAZQUEZ: Roberto, "La mltiple int~rvenci6n delictiva", en Suple.

memodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17. . ,.. 4. De la Ctualizacin de Spinka al Mallual de NUEZ, p. 242.

'Corrobese TIEGHI, ~sva[do, Comelllriosal Cdigo Penal. Parte general, Zavalll, Buenos Aires, 1995, p. 440. 6 Coofr. ZAFFA.RON( Eugenio R., JHallual de derecho penaL. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 19~~;;'p. 567. . . 1 Sebascin S~CER expone una ms eitlensa lista de principios entre los que se encuen tmn confundidos. ros de la participacin en sentido amplio y en sentit;lo restringido (Confr, su Derecho pelllllnr.gimlillo, TEA. Buenos Aires, 1983~["II, 55, p. 253 Y ss. a Va~e FIERRO, Guilleli~o:A . Teor[a de la participacin crimi/lal: Ediar, Buenos Aires, t964, pp. 32t Y 322.
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526

Fabin Balcarce/~.\

Participacin criminal

)27

a) El hecho comn no debe ser indefectiblemente unitario desde el punto de vistajuridico, en el sentido de que diversas corid,lIetas deban siempre convergir hacia una misma figura delictiva, No slo es posible que dentro de un hecho total, por obediencia al principio de la individualidad de la culpabilidad, el cmplice queda ligado a una calificacin delictiva esencialmeine distinta a la aplicable al autor y a los otros cmplices (art. 47 C,P,) sino tambin que los partcipes merezcan distintas imputaciones delictivas Y. por lo tanto, diferentes calificaciones, a raz de las relaciones, circunstancias y calidades personales (art. 48 C.p,), En la participacin criminal; el ttulo delictivo es divisible entre los varios partcipes, b) La participacin exige, desde el punto de vista material de la unidad del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho. No requiere. sin embargo; un concurso de acciones. Basta un aporte fsico ejecutivo del hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede integrar por otros aportes. fsicos o por otros aportes puramente morales comunicados al ejecutor, por la palabra (verbal o escrita) u otros medios de expresin de las propias actitudes. Pero si una de las personas utiliza a otra eom"o instrumento no estamos ante'participacin sino ante a,utara d.irecta:
.' I . -.

tencin no se dirija directamente al resultado material establecido como . condicin para la punibilidad 10

1.2.4. Irreductibilidad Explica FIERRO: "Participar es cocausaro cooperar en la causacin de un resultado delictivo, jurdicamente unitario y mediando la convergencia subjetiva del partcipe. Sealado ciertos lmites mximos exteriores y las condiciones mni.rras indispensables. slo nos encontramos en posicin de exclu'ir lo que no es participacin, e internamente, clasificar en grandes grupos las distintas formas(coautora, instigacin, complicidad primaria y secundaria), pero de ninguna manera podemos extremar dicha clasificacin, por la sencilla razn de que el objeto con que traba-' jamas es eacio a dicho tratamiento y bien pronto nos traicion~ y se vuelve contra nosotros" 11,'

4istinguirl~

1.3. Criterios tericos sostenidos parfl definir la autorfd y de la PQ-rti~!padn en. sentido restringido

1:2.3. Convergencia intencional \1 La esencia de I~ participacin reside en'que la intervencin de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea recproca entre s, sea, unilateralmente, slo de Ufl& parte a alfa. La ayuda supone en quienes la prestan como tendencia tJacia el objetivo o hecho comn, esto es, una ccnvergenc:ia de las particulares intenciones en un mismo objetivo~ que puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso. 'en la respectiva intf!DCin de contribuir a un 'objetivo camn. Este puede ser la ejecucin de un hecho punible o slo una conducta carente de ,los debidos re&guardos para no daa las personas, los intereses o los bienes ajenos. Puede, por consiguiente,' haber participacin en hechos <,ulposos: El hecho culposo es, a nuestro modo de ver, tambin un hecho intencional (amigue ms no sea en su faceta comisiva), aun cuando la in-

El terna de la dis.tincin entre autora y partiCipacin en se.otidQ restrin~ gidd (o complicidad), amerita la respuesta a dos preguntas. La primera de . ella es si tal diferenciacin es posible.' Dos han sido las posiciones fundamentales sobre la cuestin:
1.3.1. COlleepto .unitario de autor Esta doctrina no acepta ningn tipo de distincin entre las conductas de autora y participacin. Segn ella, son autores todos a0uellos intervinientes que han realizado algn aporte causal al hecho.' Aplica la , teora de la equivalencia de las condiciones, de manera que t.Qc;las las' condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o diferenciacin en~e ellas 12.

9 Sobre.el punto, VARGAS AIGNASSE. Alberto. Culpabilidad y participaci6n crimi nal. Centro Editor Crdoba, 1988. p. 24. .

As lo t:xpo"nc NUEZ. Trar,do cie.. JI, pp. 277 'j 278 . FIERRO, lug. cit., p. 322, n De esta forma, LOPEZ BARJA PE QUIROGA, Jacob, AI't~',!"(a y partk:'~!:;rJ~, Akal/lure, Madrid, 1996, p, 20 .
IU

11

520

Fatlin Batcarce

Participacin criminal

529

Esta posicin ha sido objeto de bastantes crticas. Entre ellas se pueden enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partcipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad, lo cual difuminara los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de
prop"a mano se debera considerar autores a sujetos que no renen las

condiciones exigidas por el tipo penal "; d) desde el punto de vista


metodolgico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal:"natu-

ralista ", denostando la moderna teora de la imputacin. En el mundo existe un;} fuerte tendencia hacia su abandono. Incluso eh Estados Unidos, y a pesar de su compromiso formal con la teora de la
equivalencia, "... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-

1.3.2.1. Teora subjetiva: Esta t~ora, fundada por KOSTLlN y acercada a la praxis por V. BURI, hunde sus races en el problema causal y, ms precisamente, en la teora de la equivalencia. Slo es aUtor el que contr~ buye causalmente al hecho y, a la inversa, no ser autor aquel cuya contnbucin no sea causal. No obstante, resulta evidente que desde un punto de vista causal-objetivo esiffiposible poder establecer lina diferenciacin entre autor y partcipe. Por e~o"es preciso acudir al punto de vista subjetivo. En
este sentido, autor ser -segri se trate de la subteora del nimo
O

de la

sub teora del i!llers- quien re~lizando una aportacin causal, cualquiera
que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad de autor, esto eSl'act~e con voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Inters personal en ste. Por el contrario, s~r un partcipe quien, realiZ~i1do una

cipales, inductores y cmplices. Esto implica que los jueces, en el momento de proceder a la imposicin de la pena, pueden apreciar distintos grados de pdrticipacin en el delito" !l.
J.j.2. Teoras di!erenciadoras

aportacin causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la accin tpica), lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro (aninllls sociO 17 o no tiene un inters personal en l. Estas fueron las
tesis originarias, denominadas en general teora subjetiva extrema.

ticipacin dep~nde de criterios fcticos generales, vlidos para todos los casos (teoras objetivas) o si la distincin se debe practicar teniendo en c~e,lta la siguificacin que el propio partcipe le atribuy a su aporte al hecho (teoras subjetivas) ". De otro costado, a partir de la oposicin legalidad,-'ah,,'''1cin, se busca la diferenciacin exclusivamente partiendo de las pre~

Sustancialmente estas teoras difieren -teniendo en cuenta el cartabn exterioridad-interioridad- respecto de si la distincin entre autora y par-

Se ha dicho en contra de sus fundamentos que a) la teora subjetiva ingresa en una contradiccin al asumir. la accin como mera causac::in del resultado, para luego corregirla. apelando a ladireccin de la voluntad; b) tambin se afirma que no explica por qu desde el punto de vista objetivo las actividades de autor y cmplice han de ser consideradas nica~
mente como condiciones
18;

c) asimismo, se considera que la doctrina

visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales). . La conflu~ncia de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes teoras, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icdo a travs
. de dismil~s matizaciones. Entre las ms importantes se des~acan:

pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti'
gar como autor, precisamente, a quien acta en inters ajeno; d) des~e un'

.,

, 13

As DONNA, Edgardo A,.La autora y lapart~cipac;j6/1 crim(nal, RUQinzal-Culzoni,


.

punto de vista prctico, se le endilga.la dificultad de investigar I~ vol~1tad real de los sujetos; e) por ltir~lO, se estima que vulnera el pnnclplo de legalidad al reemplazar la comisin objetiva del hecho por dcriterio subjetivo de querer el hecho como p r o p i o . ' .. . Pero existe tambin la denominada teora subjetiva ",stringida 'que no slo apela a elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a crite- . rios objetivos con efectos prcticos coincidentes con los de la doctrina ma.. ,'

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. 14 La crtica es de Reinhart MAURACH-- Karl GOSSEL - Heinz ZfPF, Derecho penal. PClrte general, trad. Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995,2,47/15, p. 290. l' Deesta forma, George FLETCHER, Cqnceptos bsicos de derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 276. 16 Mulatis ml/tandi, BACIGALUPO, Enrique, "Lo objetivo y lo's,ubjetivo en las teuras de autora y la participacin" en Semanario Jurdico, N 985, Crdoba, 19/5/94, p. :533.

Sama Fe, 1998, i. 12. --

la

" LOPEZ BARiA D QUIROGA, ob. cit .. pp. 22 Y 23. . . . I~ As GIMBERN~'\T ORDEIG, Enrique, Al/fU")' cmpliuen derecho penal, ~~l.l~er.

sidad de Madrid, 1966, p. 44.

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530

Fabin Balc3:rce

Participaci6!1 criminal

53 !

yoritaria (dominio del hecho) lO, A partir de esta modificacin se ha dicho que la teora. subjetiva ha devenido en la prctica un,a,!,lteora subjetiva con jn~rustaciories de elementos objetivos" 20, Su defeCto eS,encial radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisin 'discrecionaL J,3,2.2. Teoraforriw/-objeriv,,: Esta teora estima -atendiendo a su ncleo, al marge.p. de sus. variantes- aulor.a aquel que ejecuta por s. mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial (en nuestro derecho positivo existen tipos tambin en la Parte General, ej., art. 51 ill fille); todos los dems son illstigadores o cmplices". Recibi su designacin de BIRKMEYER 22 Y le dieron renombre los clsicos (BEUNG, MAYER y LiSZT). Fue teora dominante hasta 1930 en Alemania. En nuestro pas fue defendida principalmente por RICARDO C. NEZ. Esta posicin parte del tenor literal de los tipos penales particulares interpretados en Un sentido lo ms cercano posible a la utilizacin cotidiana del lenguaje .. Con las variaciones vernculas del caso, grficamente se ha expuesto 23: los autore.s y coa.lltore~ estn dentro del tipo; los' cmplices se encu~n tr3n fuera. del tipo 24, Entre los defectos que se le enrostran se encuentran: al los casos de autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sine que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento; b)'por otro lado, no t.iene. mod9 de contener en sus dominios ciertas formas de coautora. en tanto stas no se adecuan a los parmetros de ejecucin de la conduc~ ta d':scripta en las figuras delictivas; e) tambin resulta evidente que la ' te Orla analizada descansa sobre la teora causal de la accin y la analtica propia de la teora clsica 1.0 que le obliga a trabajat con un precario tipo

de carcter netamente objetivo; d) la crtica ms contundente es que esta teora directamente no resuelve nada sino que slo pone como respuesta al interrogante el mismointerrogante. As se afirma que la expresin legal "tomar parte en la ejecucin del hecho" supuestamente utilizada para la distincinentre autores y partcipes es completamente insuficiente para . el discernimiento que se pretende. La expresin puede decir lo que hay que diferenciar, pero no cmo. . 1.3.2.3. Teora mareria/-objetiva: Ante la insuficiencia explicativa de la teora formal objetiva, la presente remite ms all de la descripcin tpica, a un criterio material: la importancia objetiva de la contribucin. Como explica MIR: "Sera autor el sujeto que aportase la contribucin objctiva'mente ms importante" 2!i. El punto de partida de esta teora lo constituyeron, por lo general, las doctrinas fndividualizantes de la causalidad 26: quien pone la causa es autor; quien' aporta slo una condicin para el resultado, es cmplice. El cuestiona miento que se le ha realizado es que sta no puede defenderse pues, en la causacin (en el plano causal-naturalstico) no es posible realiz.ar.distinciones 2 7 . . ' . J.3.2.4. Teora del dominio del hecho ": Si bien fue HEGLER' el pnmero en' utilizar la denominacin y [:;oBEeI que prstinilmente la desarroll, fue con el finalismo de WELZEL " que adquiri relevanci&, llegando a su mximo esplendor de la mano de CLAUS RoxIN. En la nocinfinalisrCl, autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecucin 'del hecho. Prevaleca el componente intencional. Por obra esencial de RoxlN, esta teora -tambin denominada final objetiva- ~e ha impuesto en la actualidad como teora objetiv~-sttf..~etiva: aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere

" MAURACH - GOSSEL: ZIPF, ob. cit., 2, 47/58, p. 304. Vase ~ACIGALUPO. De lo objelivo ... cit.;p.:537: !r Mutatis mUfafldi, ROX'IN, Claus, AUlorfa y"dbmillio del hecho" en derecho pelTal, . trad. J. Cuello Conrreras -J. St:rrano Gonzlez de Murillo. Marcial Pans, 1998, 7, p. 52. lJ Algunos la retrotraen a Feuerbach (MAURACH - OOSSEL - ZIPF, ob .. cit., 2, 471 72, p. 311). 1,1 LAJE ANAYA, Justo, "Breve reflexin sobre la participacin criminal'\ en Semanario Jurdico. N" 1294, 8/6/00. p. 706. 14 Canfr. tambin, LAJE ANAYA Justo -"GAVIER. Enrique. Notas al C6digo Penal argelltino; Lerner, Crdoba, 1994, 1, p. 274.
lU

2.~ Mm. PUIG, Santiago, Derecho penal. Po!te'gellual, PPU, Barcelona, 1996, 14/18, p. 363. Tambin JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L. Manznno.res Samalliego, Comnn;:~, Grq,nada, 19.93, p. 590 . " GIMBERNAT, ob. cit., p, 115. " LOPEZ BAI.~ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27. . %1 Crtico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el autor en el Cdigo P!!nal lrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542. , " Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL ~1ALAREE. Hem,,,, Lec ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286. .

JUAN HORACIO DAY


rabin Balcarcc Farticij:wcill criminal
Abogado

Mol. 4'\71 - 1" 7OF'1Z13 3

slo la finalidari, sino tambin una posicin objetiva que determine el obje' , lil'o dominio del hecho ". Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso tpico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r" Esta teora no desconoce la necesaria adecuacin f6nm.l del hecho al tipo penal y la distincin entre autor y partcipe segn se hayan realizado o no actos ejecutivos tpicos', sino que, partir de este presupuesto, busca un criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto objetivo (en ,donde todava se en~uentran entremezclados criterios empricos y valorativos (imputacin objetiva]) como subjetivo ". A partir de la clara distincin de la ley entre autbres y cmplices, segn hayan intervenido en la ejecucin del hecho (autores) o hayan contribuido. sin realizar actos ejecutivos tpicos, a la produccin del ilcito (cmplices), la teora del dominio del hecho se presenta como criterio material de distincin no slo en las zonas grises donde resulta altamente, ' dificultosa la diferenciacin entre autora y participacin en sentido estriclo, sino lambin para discernir entre las distintas clases de ~utora (directa, mediata y coaulara). 1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LPEZ BARIA DE QUIROGA 32_ se est elaborando un "concepto funcional" de autora, que enlaza la autora con la esfera de resporl~hbilidad del suje-~, de forma que aqulla se determinar en razn de la pertenencia del becho al mbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' anlisis, de la funcin que le corresponde. En'esta teorala delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo: - 1.3.2.5.1. En los delitos de infraccin a un deber los titulares de delern])nado status no pueden ser merOS partcipes, sino slo aut9res en virtud de su competencia institucional J3.

Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tienen que responder de la e'xistencia de un bien y no slo de que la propia organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo (".)". En estos casos, agrega: "". la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, si!J mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de autor y, adems; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto, concluye LESCH ": "". infraccin de deber y accesoriedad no son armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los delitos de infraccin al deber fue CLAUS ROXIN ". 1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a deberes especiales, sirt0 a actos de organizacin que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la medida en que est basado en la plena competencia.

,'2_ Autora y participacin en el Cdigo Penal argentino

2.1. El autor: anlisis de la frmula legal


A partir del art. 45 C.P., destinado especficamente a conceptual izar , la coauloria, se puede inferir no slo el concepto de awor, sino iambin la autora mediata. Valindonos de la leoria del dominio del hecho )1 como modo de distinguir autora de compliidad, podemos diferenciar tres formas de ser aulor:

As MIR, ob. cit.. 14/32, p, 364, Sobre el rema HERRERA, Lucio, Las lOciones de autor y partcipe en .sentido estricto en La Ley, t. 1980,D, Secc, Doctrina, pp, 890, Y 892.' u LOPEZ BARJA QE QU1ROGA, ob. cit.. pp. 32 Y 33. ;1,1 En el derecho portugus, la crtica es de Teresa PIZARRO BELEZA, "La estructura de la autora en los delitos consistentes en la infraccin de un deber: Titularidad versus
JI}
)1

dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch; Barcelona, 1995, p, 337 Y ss, .14 LESCH, Heiko, "Intervencin dlicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Derecho Penal y Ciencias Penules, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre, 1995, t: XLVIlI .... fase. lI!. p,:944. . . , J~ Sobre el tema: JAKOBS, GUnther, Derecho penal. Parte general, trad, 1. CueJl,o Conrreras y J. sr'i~o Gonzlez de Murilla. Marcial Pons. Madrid, 1995,21/116 Y 211 lt9, pp. 79i Y 792.', .16 Sobre el punto, fundnmenriI LESCH, Heiko, lug:-eit., p, 942 Y ss, 17 Su recepci6'n 'por los tr.i.t~u;lales alemanes. vase en ~MBOS, Kai, Dominio del .rhecho por domillio 'de vul/lllfl~ti i:m virtud de apar%s orgt.7i1izados de poder. ~rad, M, Cuncio Meli, Universidad Externado de Cowmbia, 1998. pp, 12 Y 13, '

534

F<.Lbin Balcarc' ~

Participaci.6n criminal

535

a) Si el dominio es del hecho in fo/wn


directa' '

estam9~,: frente

a la autor{a

';"

En la doctrina tambin se hace mencin en este, apartado la Q!l!oria concomitante o'paralela. Se trata del supuesto en que si bien. en la r.eali- zacin del hecho, convergen varios sujetos, cada uno realiza la accin tpica en su totalidad. Como se advierte, la mencin es al solo fin de diferenciarlo de lo que es la coautora.propiamente dicha, la cual se basa en el dominio funcional del hecho ", en la divisi6n del trabajo. Los requisitos de la coautora pueden ser de carcter subjetivo o de carcter objetivo. . 'El requisito de carcter subjetivo es: .' La decisin conjunta: La exislencia de un comn acuerdo es lo que imbrica las distintas aportacines, les da conexin a las partes llevadas a cabo por las distintas personas" y les da sentido global de. configuracin de un tipo. Los requisitos de carcter objetivo son: . 2.1.2.1. El codominio del hecho: Para ca actuar se debe haber codecidido hasta el ltimo momento acerca de la realizacin del hecho lpica 42, Esto no significa que la coautora se niegue cuando cada persona que interviene no realiza por s solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es

b) 'Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos


de coaurorfa; c) Por ltimo, si el dominio que se tiene es sobre h voluntad de otro, . estamos ante la autoria mediata 38. -.

2.1.1. Autora directa o individual Autor.directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando por s mismo la acci/! tpica; es el que comete por s mismo el hecho punible JO. En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo geneoral y ciertas caracterstica~ especiales. . El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien concretamente 'dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso total habr dominio del hecho. ., . . Entre las caractersticas especiales que en ocasiones la autora exige a ms del dominio del hecho se pueden enumerar: 2.1.1.1. Elementos subjetivos de la autora: Se trata de referencias anmicas del autor (v.gr., su nimo de hiero, intencin o tendencia). 2.1.1.2. Elementos obje'tivos de la autora: Surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carcter 9bjetivo en la persona del autor (ej." profesi6n, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, delitos de propia mano) .

posibl.e derivar tambin un dominio del hecho, en razn a cada aporta~in al hecho basada en la divisi6n de trabajo o de funciones entre mtervl111entes, 2.1.2.2. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualiznr a alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento _ de la ejecucin del hecho .. 2.1:2.3. Esellcialidad del aporte; biell o fUllcin: Es coautOr quien ha ejercido una funcin 43, quien ha prestado un aporte 44 o ha contribuido c~n una cosa o una acti vjdad 4S esenCial y necesaria, .difcil de re~mpln.zar.

2.1.2. Coautora Existe coautora cuando varias personas, "de comn acuerdo, toman parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, codomil]~ndo ei he.cho entre todos (dminio funcional del hecho). .

'.:~ ..

)~ Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temi5, Bogot, 1998, pp. 185 a 198; DE LA RUA. Jorge, Cdigo Penal argentino. Parte peneral, 2- ed .. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 852. . " MAURACH - GOSSEL - ZIPF, ab. cit., 2. 47(,4. p. 295.

.'

..40 Vase WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, nido J. Bustos Rnrnn:z y S. Yez. Prez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte general. Ediar. Buenos Aires~ 1,988. t.IV, p. 310. ~I As STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Romero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 . .. ~; De" este modo ROXIN, Clas, "Sobre la autora y pnrticipa.cin en derech(1 penal", trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67. ~l ROXIN, Sobre la autora ... , p. 66. 44 BACIGALUPO, Manual, p. 198. H Propia de la teora de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.' '",~"

~~.'

536

Fabill Balcarce

Parti~ipacin

criminal

537

En la coautara, segn lo explica LPEZ BARJA DE QUIROGA ", rige el principi de imputacin recproca mediante el cual a cada uno de ellos se le imputo la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin que' cada autor haya realizado. Estimamos posible la coautara tanto en los delitos culposos como en los de omisin.

? r3. Aurorta mediata


Bn la autora mediata un sujeto realiza ei tipo utilizando a otro como instrumento que ser quien lo ejecutar. Como antes afirmamos, se trata de supuestos de dominio de la volul1lad. El suceso debe aparecer como obra de la voluntad rectora del "hombre de atr,s" ". Este debe tener las caractersticas especiales de la autora: elementos objetivos de dominio (ej., la inf,accin del deber en los delitos especiales; realizacin por s mismo de la accin, en los delitos de propia mano) y elementos subjetivos de cualificacin tpica (v.gr;, nimo de lucro). Vale aclarar que si el supuesto instrumen10 es plenamente responsable,.el pensamiento tradicional ha c'onsi'derado que 1:1 autora mediata no se configura. La doctrina myoritaria admite los siguientes supuestos de autora mediata 48; 2.1.3.1. 1nslrumelllo que 'obra sin dolo: Se trata de casos en que el ator aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error i1vencible (, vencible, 'el "hombre de atrs" es autor' doloso en autora, :nediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en t segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que se encuentre expresamente previsto). . 2.1,3.2. Instrumento que obra Ucitamente: En este caso el ins,rumento acta,conforme a derecho aunque con falta de iodos los conocimientos necesarios del hecho qu.e, por el con!rario, so~ pos~dos por el "hombre de atrs": .

2.1.3.3. Instrumento que acta bajo coaccin: En doctrina existen ciertas discrepancias sobre la autora mediata del que obra coaccioriado 49. En estos casos el instrumento acta con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. Algunos consideran que slo cuando por efecto de la , coaccin se haya perdido la ltima y relevante decisin, se configurara la autada mediata 50; en los dems SUPU'tfstos, estaramos frente a instigacin. No obstante, la cuestin no tiene efecto prctico alguno por la equiparacin de pena dispuesta por el art; 45 C.P, 2, J. 3.4. 1nslnlme1110 que obra sin culpabilidad: En este apartado tenemos que diferenciar dos supuestos: 2.1.3.4.1. ]nslnlll1el1lO ininputable: Aqu el instrumento acta en estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 aos de edad, insuficiencia o alteraciones' morbosas de las facultades). No obstante, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimpmabilidad, slo habr instigacin. 2.1.3.4.2. Inslrumenlo que actLa en error de prohibicin: 'En estos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 ,C.P.). Aun cuando el error.deprohibicin haya sido evitable puede darse a'utora' mediata. 2.1.3.5. Instrumento que obra den.tro de un.aparato de poder: Existe autora mediata en el 'caso de que un sujeto (no coaccionado ni engaado) que forma parte de una organizacin de poder acta como intermediario (fcilmente reemplazable) en la ejecucin de una decisin delictiva determinada. Sus caractersticas principales son: 1) La existencia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor". Este es un ,engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en cualqu'ier momento: si uno fracasa, otro lo va a suplir ".

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46 Ob. cit, jJ. 70. " JESCHECK. ob. cit., p. 604. ~~ Seguimos la clasificacin hecha por LOPEZ BARJA I?~RUIROGA, ob. cit., p. 49 YsS.

Confr."B.ApGALUPO, ob. cit., p. 192. ROXIN, Autora)' dominio del hecJlf... , 21, p. 179. '1 Tribunal Supremo Alemn, 26n/94 (BGHSt. 40, 218). .n Para ROX"(N', en la Argentina, en el.proceso contra las' juntas militares . .. tanto la acusacin como la'sentencia fundamenc:ln la autora mediata de los generales en su dominio de la voluntad en v'ltud d~ aparatos de poder orgunizado (ob. cit., 44, p. 691). Corrobora la tesis VIDAL, H!Jmberto, Derecho pelTal argentino. Parfe general, Advocatus, Crdoba, 1994, p. 413. Ver mayor info~tD~,ci6n en htlp:1I www.desapa~Fcidos.orgJorg/doclsecretos/ inde,,-: htmL .
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Fabin Bulcarce'

Participacin criminal

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Ambos criterios, de consuno, permiten justificar :l,dominio.del hecho

3.1.1. Participacin e 'ter criminis (accesoriedad externa)

que tendran los directivos de la organiZaciri sobrel realizacin d"os delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos ".
Excurso: los delitos de propia mano

En los delitos de propia mano, ppi la espec@l redaccin del tipo y por la naturaleza de la accin, slo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la accin des,cripta en el ~ipo. Existe fuerte consens'o en la doctrina que autor en es,tos delitos slo puede ser aquella persona que rene las calidades exigidas por.el tipo y ejecuta la accin tpica. Los dems intervinientes, iIW1uso cuando tomen participacin en el hecho principal, slo son responsables a ttulo de partcipes, necesarios o instigadores; no existe posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisitos particulares del tipo.

en

3.].].]. Comienzo de ejecucin: Ningn acto de participacin es punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecucin del deli~o. 3.].].2. La medida de la pena del partcipe est vinculada al pro. ceso ejecutivo cumplido: La pena del partcipe se" fija en reIac"ln con la parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor. 3.1.1.3."La tentativa de participacin no es punible: Tentativa de participacin es el comienzo de ejecucin de uh acto de parti~ipacin sin 'lle'gar a su consumacin incluso involuntariamente. 3.].J..4. El apotegma es: hay participacin el! tentativa, pero /la
hay tentativa de participaci6t.1.

3. Participacin en sentido restringido


,

3.1. Principios comunes


La participacin -explica DONNA 54. se caracteriza por estudiar el pro-

"3.1.2 . .ParticipaCin y exigericias mniins en el devenir "de lci estructura analtica del delito (accesoriedad interna) . La participa~i6n es necesariamente accesoria de un hechq ppncipal. Como explica BOCKELMANN ", la participacin (en sentido estricto) presupone conceptualll)ente algo al cual se presta. No obstante, 'el grado de dependencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido descriptas por MAX ERNST MAXER de esta manera: 3.].2.]. Accesoriedad 'm/lil/la: La participacin es accesoria al m-

blema de aqullos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no aut.'10rno. Por lo tanto, la participacin alc;:anza a Jos cmplices e instigadores, porque sus acciones cQntribuyena la ralizacin del delito por el autor, pero no son acciones"tpcas en s mismas, en el ~entido de que no realizan por s solas la accin descripta en el tipo. Aunque no existe consenso, la d'octrina ha elaboraqo como principios comunes a la participacin en sentido restringido los, siguie.ntfis ss.

nimo, cuando para su punicin es s"uficiente que el autor prin.cipal haya cometido un tipo legal. . , 3.].2.2. Accesoriedad limitada: La participacin eS accesoria en forma limitada, si la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurdica, adems de tpica. De ac;uerdo Gon la doctrina mayoritaria en nuestro pas, sta,es 'el principio general que se desprende d, nuestro Cdigo Penal". Todo intento de relativizar esto, conduce irremisiblemente a una infraccin del principio l1ullum crimen sine leg.!! j8: "..

'1 Similar en ABOSO Gustavo, Allfora mediara a travisde un aprato org,mizado de poder y el prim:ipio de r:sponsabilida en las sentencias del Tribunal Supremo Alemn (Bundsgerichthof) en Suplemento de Jurisptudencia Penal La Le~! 23/12/99, p. 19.
'4 DON NA, ob" cit.. p. 53. " Fundamentalmente FONTAN BALEST-RA, Carlos. Derecho penal. 11Ilroduccin y Parte gelleral. acto. a cargo de Gu"iJlermo Ledesma. Abeledo-Perrot, Buenosires. 1998, p. 418.
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u BOCKELMANN, PULlI, R'elacioll~s eJ1t~e (Jurora y partiipacin, t.(ot:!. C. Font4nr Balestr.a y E. Friker. Abeled9~PeLTot, Buenos Aires, 1960; p. 7 Y ss. " BACIGALU~O, ob. cit., p. 202. JlCUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la autora en los delitos dolosos, impru~ dentes y de omisin en derecno penal~spaol". en Fundan;enlos de un sistema el'~':";~~' fie derecho penal, ~Qsch, Barcelona, 1995, p. 28f ,", .

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Fabin Balcarce

Participacin cri'!linal

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3.1.2.3. Accesoriedad mxima: La accesoriedad es mxima tan pronto como se exige que el autor principal haya actuado, adems de tpica y antijurdicamente, tambin culpablemente .. 3.1.2.4. Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o perjudicando, al partcipe ".

3.1.3. Prohibicin de regreso (accesoriedad normativa) Eula actualidad, y como antes hemos visto, se distingue la competencia institucional y la competencia organizacional del sujeto. En los primeros se responde siempre a ttulo de autor; en los segundos, se puede hacerlo'a ttulo de partcipe (accesoriedad) y, se afirma, que rige la denominada prohibici~n de regreso como criterio negativo de imputacin objetiva desti~1a do a excluir del mbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas. Con la prohibicin de regreso, cuya denominacin proviene de FRANK 60, se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participacin criminal-cualquiera sea su modalidad- si la conducla realizada es un comportamiento que, segn su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido ".
En el derecho comparado, JAKOBS "llega a las siguientes conclusiones: 3.1.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son aporradas en forma sucesiva por v'arias personas, slo responden -yen tal caso, siempre- aquellos' sujetos cuyo comportamiento tenga elsentido de salirse del rol de ciudadano respetuoso con los dems. Respecto de estos intervinic'ntes, la ejecucin constituir injusto propio. 3:1.3.2. - 3.1.3.2.1.No hay quebrantamiento del rol cuando erautor anuda su actuacin de modo arbitrario la de otro o cuando la ca

munidad existente entre el autor y el otro slo abarca una transferencia de prestaciones socialmente estereotipada como adecuada. Desde luego, puede que por otras razones distintas la responsabilidad se fundamente de manera independiente a ese cDmportamiento; 3.1.3.2.2. Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente, cuando hace entrega de ellos, o quien adapta s comportamieato a la 'planificacin delictiva de otra persona. 3.1.3.3. A ese respecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia. 3.1.3.4. Ha de llegarse a la conclusin de que un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso.

3.2. Formas de complicidad Nuestro Cdigo Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria (o primaria) y no necesaria (o secundaria) 6J.

3.2.10 Complicidad necesaria (o primaria) Segn elart. 45 de nuestro Cdigo Penal es cmplice primario el que presta al autor o autores un auxilioo cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el hcho. 3.2.2. Complicidad 110 Ilecesaria(o secundaria) Es cmplice secundario -de conformidad con el arto 46 del 'Cdigo Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cmplice primario, a la ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a ste. 3.2.3. Criterios de distincin Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bienjurdica del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmpli. .'\/:

Hemos seguido la elaboracin de BOCKELMANN, lug. cit., pp .. 7 Y 8. Confr. NAUCKE, Wolfgang, Sobre {a prohibicin de regreso en derecho pt:l1al, trad, Mllnue~ Cancio Meli, Universidad Ex.ternado de"Colombia, 199B, p. lB. M SANCfNETTI, Marcelo, Ilciro ;ersonal.y participaCin, Ad Hoc; Buenos Aires, 1997, p. 88. "61 JAKOBS, GUnther, LA imputacin objetiva en derecho ptl1a~, trad. M. Cancio Meli, . Civitas, Madrid, 1996, pp. 169 Y 170. Hayedicin argentina, Ad Hoc, 1996, pp: 95 "y 96.
59

110

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6.1 Hoy se cOI1.\dera dificultosa la distincin entre coautor y cmplice primario.' Por otro lado, se estima casi imposible la difer~nciaci6n entre cm,Je primario" y cmplice secundario. Sobre el tema, Saridro ABRALDES, "El cmplice primario. Un resabio medieval de nuestro Cdigo Pena!"', en Revi.<;ta de:cti~ncias Penales, 19992, Mave.'Buenos Aires, p. 32y ss .

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Participaci'n criminal

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ce, cuando sta ha generado el peligro de la lesin tpia del bien jurdico por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente se establece que se poda contar con la realizacin qedicho peligro ", La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperacin. La. complicidad no necesaria se puede configurar por cooperacin o por prestacin de ayuda prometida. . El auxilio,y la cooperacin se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que ste se realice. Se diferencian, en que el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la cooperacir:t dicho acuerdo existe. La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad ". Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de elaborar un criterio para lograr la separacin clara entre ambas especies. En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teora de los bienes escasos elaborada por el espaol ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La .tesis $e: podra res~mir de la siguiente manera: si el partcipe coopera al delito 'con un objeto difcil de obtener, con uno del queel autor material no dispone (bien escas) es ci1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el bien que aqul le proporciona 66
Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportacin -al delito es necesaria) se debe prominci~[ primero u.n juic,io general y provi-

Para desarrollar su posicin, GIMBERNAT parte de tres principios, en su


opinin, evidentes: .

3.2.3.1. Cualquier solucin debe prescindir de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto. En otras palabras, se veda toda posibilidad de supresin mental hipottica. 3.2.3.2. Est fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a una activiqad de espe'cial importancia para el resultado, razn por la'cual 'agrava la pena en relacin al cmplice no necesario. . . 3.2.3.3. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la . conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas sin las 'cuales no podramos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque, naturalmente, ignoramos cul es el curso que habran seguido los acontecimientos si no hubiramos podido disponer. de esas prestaciones o cosas ". .

4, Instigacin

4.1. Concepto y elementos


En la pgina 166 de la edicin oficial del C6digoPenal de la Nacin Argelllina, editado en la Ciudad de Buenos Aires en \924, se conceptualiza al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro n cometer el delito (art. 45 nfine c.P.). En otras palabras, el tambin denominado induCtor es quien crea en otro la decisin del entu~rto (hr.cho tpi~amente antijurdico) oo. _. En la actualidad existen autores que estiman aplicable, incluso a este instituto los c~iterios generales de la adecuacin so~ial; En este sentido, . expresa HERZBERG 70: "La induccin supone la creacin de~ riesgo de ql1~ el

siona; (contexto amplio) (v.gr., un bolgrafi a utilizarse'en una falsedad no es esca.so en general). Est(! juicio general se convierte en definitivo cuando el "xamen de los factores generales es completado p.or el de los particular"s (tiempo, y lugar) (por ej., el bolgrafo 'del que hablbamos ms arriba puede ser escaso en una pequea poblacin africana) ":
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As DONNA, ob. cit., p. 67. De es{~ modo, NUEZ, MalUl(l1 cit, p. 253. 66 DONNA. ob .. cit., p. 74. " GIMBERNAT, ob. cit., p. 155.
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65

61 Mutatis IItllfandi GIIBERNAT, ob. cit.. p. 152. En la elaboracin del segundo , , l -criterio en nuestro derech.o, hemos segqido a DONNA, p. 73. 6Y Guillermo J. FIERRO. Teor[a de la parlici"acin criminal, 2" ed., Astr:ea,.Buenos Aires, 2001. p. 419: De hecho punible, habla DONNA, ob.'cit., p. 75. 70 HERZBERG, Rolr D., "La induccin a un hecho principal indetcrrni~ao", en An-ario de Derecho Penal VCiencias Penales, trad. Ma G6mez Rivero, t. XLVIIJ, f;<;c. n, mayo-.gostoJ995, pp. 566 Y 570. .,'

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Fabin Balcarce
Participacin crimin~1

545

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destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concepcin es fcil encauzar la solucin de nuestro problema en un sentido ya conocido y dotarla de un fundamento slido. Se trata, a grandes rasgos, de la teora de la imputacin objetiva y de un modo ms especfico, del principio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especialista, ms adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrs ha inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es si mediante indicacio~es ms o menos precisas ha provocado su ej~cuci6n: La pregunta es ms bi~n 'si con su influencia, en funcin de las especiales circunstancias del caso en cuestin, ha superado la frontera de la creacin deTiesgos jurdicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de que comience a ejecutarse, le sera imputable objetivamente". Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la direccin Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que supera los lmites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicacin verbal o de 011"0 tipo. Pero esta limitacin es demasiado leve, pues mediante comunicacin opera tambin la complicidad psquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de. mas que el inflUjO psquico constituye instigacin slo SI el autor adopta su dec;Sln y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mfluyc 71., Si ya existe determinacin del autor a delinquir, no puede haber induccin. Pero, adems, slo si la decisin del hecho se concibe y se mantiene como decisin depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psquico es fns que mera incitacin, auxilio o consejo. No es suficiente una exhortacin genrica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es necesario, mnimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso ~ll sus [i1~gos generales 72 y logre que el otro tome una resolucin. superando la delIberacin Cama paso previo 7). . Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende limitar la instigacin a iquellos casos en que sta se realiza en forma clara

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y derec~a. Pero esto no significa excluir la instigacin en cadena 74, vale decir, en la que existen instigadores nuidiatos. I La instigacin es slo compatible con el dolo directo ". Para la configuracin de la instigacill prevista por el arl. 45, ltima oracin, C.P., es imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante, el Cdigo Penal castiga instigaciop.es que ;onstittiyen delitos en s mismas (arts. 99; inc. 1 y 209 C.P.). . La instigacin es a cometer un delito, por lo cual, ste puede ser doloso o culposo. A diferencia del derecho penal alemn ", el cual exige expresamente que la instigacin sea a la ejecucin de un hecho doloso 71, nuestro Cdigo Penal slo hace referencia -en forma sobreentendida- a delito (art. 45 infil1e) sin distincin alguna.

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4.2. Agel1te provocador
Vinculado Con el doio del instigador se encuentra el tema del agente provocador. Este-es quien, en un contexto elaborado -no espontneo- para lograr la tentativa (delitoxperimental), representa el papel de instigador; guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea c)escubierto en su accionar delctivo, Con el objeto de que sea reprimido por el delito "En general. se 'considera que el agent provocateur no. e~ punible. pues la instigacin exige una voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico. Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la accin del instigado alcance la consumacin o una irreparable lesin al bien jurdico, habr que admitir una instigacin punible". A nuestro modo de ver, la conducta del agente provocador -sin .' entrar en meticulosas matizaciones- encuadra en las reglas que tor-

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" JAKOBS. ab. cir.. 22/22. p. 805.


n DONNA, ob. cit., p. 77.

"LAJE - GAVIER. ab. cir.. r. I. p. 282.

'7~ ZAFFAR.oNl Manllal, 'p, 595 . . 7~ l'fUEZ, Ma/lual, p. 255. 76 KIRCHMAY~~:, Johannes _ LEDESMA, Mara, Cdigo P.enal alemn. Parte.general, Rivas, Espaa, ~q.oO, p. 45, 26. ' . 71 Co_n fr. JAKOBS, DP PG, 22121, p. 804, En la legislacin espaola se considera al inductor una especie de autor (mi. 28 c.P.). Sobre el tema puede'verse QUINTERO OLIVARES" Gonzalo, Comelltarios ai Nuevo Cdigo Pellal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 301. . "Vase CREUS. ob. cit.. 375. p. 413. . " DONNA. ab. cit.. p. 79; BACIGALUPO.Manual. 207.

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Fabin Balcarc~,

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Parlicipacin criminal

547

nan punible la instigacin y, consecuentemente, 'es plenamente punible el agente 80 , '

5. Problemas particulares de la participacin

5.1. El exceso del autor


Con el ttulo excesO del autor se hace referencia al tema de hasta dnde llega la responsabilidad del cmplice cuando el autor principal con su accin tpica ha superado el hecho en el cual pretenda concurrir aqul. . Nuestro Cdigo Penal establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino ~n un ,hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que' prometi ejecutar ... (art. 47, primera oracin). . Aunque la regla limitativa -expone NEZ "- slo se refiere a la complicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la compliidad por auxilio y por ayuda prometida. El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teora del delito ", exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y querido por.l. . La regla no rige para los coautores y.el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecucin del hecho, no pueden alegar una intencin diferente y ms leve que la vinculada al hecho cometido. En ~uanto al instigador, del texto expreso de-la ley surge que ste no responde del exceso cuantitativo (el autor vincipal'va ms all de lo querido por el que induce) o cualitati va (el ilcito del autor principal tiene un direccin diversa del dolo del inductor) del instigado (art. 45, ltima oracin, c.P.).

cerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe. La ley asume el principio nis severo, en tanto no se comun~can las circunstancias que disminuyen o exCluyen"ta penalid~d y s, en cambio, las que enen consecuencias ms graves para el part~ip.e, cuando son conocidas por l 83.
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5.3. La participacin en delitos de omisin y culposos


5.3.1. La doctrina nacional se inclina a admitir la participacin en los delitos de omisin, as como en el delito de comisin por omisin, fundando tal afirmacin en el hecho de que quien tiene el deber jurdico de actuar, puede ser instigado o ayudado ". 5.3.2. En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito", tambin se la admite en tanto nuestro Cdigo Penal slo se limita a exigir la intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (.rts. 45 y 46 c.P.), 10 que es posible respecto de la accin u omisin constitutiva de "la ejecucin del delito culposo so. Debe destacarse que, a diferecia del derecho penal alemn, en el que slo cabe la distincin entre autores y partcipes en el mbito de los delitos dolosos ( 27, inc. 1) ", nuestra ley no realiza la distincin entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de vista dogm-tico, es viable la participacin en los lti~o~8s .

5.2 . .La comunicabilidad de las circunstanci~s personales


, ,

El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.gL arts. 80, inc. 1, 279 c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-

8J FONTAN BALESTRA, Manual, 4 t 5. ... CREUS,.ob: dt., 376, p. 414.


Sj Con una fundamentacin similar alu nue.stra, TIEGHI ufinna que t:lnto en los delitos dolosos como en los culposos tienen oC.amo fundamento. c.onductual co!npor.caf"ientcs intencionales de meta (ob: cit.. p. 445). . .

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1I

DE LA RUA, ab. CiL, p. 874.

NUEZ, Manual, 254. ., MIR PUla, ob. cit., 4/63, p. 95.

86 NUEZ, Manual, 242. '" Confr. MAURACH OOSSEL - ZIPF, ob. cit., 2, 47/4, p. 286. 8& Desde el iusnaturulismo, en contru CRRARA, Fruncesso, TeQra de la temativa.v de la complicidlld.o del grado de la!tfza!f:";ca del delito, tr!,!-d. V. Rom~..ro qir6n, Rodami!lan!. . Buenos Aires, 2000, 221, p, 195, .

5.. 8

'Fabin Salcarce

. Escalas penales para el autor y los partcipes


lECCION16

Nuestro Cdigo Penal prev para los autores y coautores, la pena establecida para el delito, Al instigador se le adjudica la misma pena que a aqullos, Los cmplices necesarios (o primarios) tambin son castiga- , dos con la misma pena prevista para los autores y coautores, Por su pllrl~. los cmplices no necesarios (o secundarios), deben Ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad, Si la pena fuese de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos. Si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos (urts, 45 y 46 C.p,), En caso de exceso del autor, los cmplices (necesarios o no necesa,ios) son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar (arl, 46 c.P.), , Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determina conforme J. los preceptos que rigen la paflicipacin (necesari~ o no necesaria) ya los del 'ttulo de la tentativa (art. 44 C.p,),

Unidad y,pluralidad delictiva


Carlos J. Lascano (h)
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"

1. NECESIDAD y JUSTIFICACiN DE LA TEORfA DEL CONCURSO DE DELITOS. 1.1. Categoras que comprende y disti"ncin con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura'Iidad de hechos: criterios de determinacin.
2. UNIDAD DELlCfIVA. 2.1. Concurso de tipos ("leyes"), Relaciones de los tipos penales entre s. Concepto y consecuencias.' Clases. 2.2. Concurso ideal de delitos. Concepto. 2.3. Delito contnuado., Concepto.
o

'l. Sinopsis

Autor directo

Autolia

Coautor Autor mediato

3. PLURAUDAD DELICTIVA. 3.1. Concepto. 3.2. Concurso real de detitos. 3.3. Elementos. 3.4. Sistemas de punicin.,
4, LA UNIFICACiN DE PENAS.

Participacin (sentido amplio)


, Participacin (sentido restringido)

Idntica escala penal

Instigador
Cmplice necesrio Cmplice no necesario: Escala penal reducida

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1. Necesidad y justificacin de la teora del concurso de ,delitos


'1

Hasta aqu hemos estudiado al delito subdividido'en distintas categoras o elementos, tomando en cuenta la hiptesis' ms sencilla, es decir, un sujeto" que realiza una conducta que se adecua a la descripcin de" un tipo delictivo (objetivo y s~bjetivo), lesionando o poniendo en peligro Uf! bien

jurdico sin que medie una causa de justificacin, quien es penal~et:lte responsable por tener capacidad de culpabilidad y haber obrado de un modo reprochable.' En tal supuesto, se trata de un ,hecho que encuadra en un solo tipo delictivo y le corresponder la pena conminada para ste. Por ejemplo: Juan -sin medir agresin de Pedro- con el fin.de matarlo le dispara con un arma de fuego y le provoca la muene. Es un hecho que se subsume en el tipo del homicidio simple (art. 79. c.P.) que tiene prevista reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos. La cuestin puede complicarse algo ,~i al mismo caso le introducimos una variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intencin homicida. En tal hiptesis, se ampla la responsabilidad penal mediante las reglas sobre participacin criminal, qu peuniten contar cn/as personas h~,!- intervenido como sujetos activos en el mismo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo y conocer cul es la escala penal aplicable a cada uno de ellos. ',-' Pero eC tema se nos hace ms complejo an si al mismo ejemplo le agregamos'algunos otros ingredientes: Pedro es el padre de J~an, quien la ca'ue haa el inteacta conociendo ~l vrtculo par~ntal y dispara desde , rior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un car con un amigo; la " bala homicida destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazn de pedro; Juan para eludir rpidamente la persecucin policial, apunta con su arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperandoiquc el semforole diera paso y lo desapodera ilegtimamente del automotor.
,

552

Curios Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva

553

En esta nueva situacin, un solo y mismo agente ha realizado una


conducta o una secuencia de conductas encuaclrables en varios tipos delictivos, lo que nos plantea la cuestin del concurso de delitos o de la unidad o pluralidad de hechos delictivos '.

Si la COIl9ucta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios lrpOS delictivos, en primer trmino se deber esclarecer en qu relacin se encuentran tales tipos entre s, pues la aplicacin de uno de ellos puede excluir a otros (concurso de tipos, tambin llamado concurso aparente de leyes). En el ejemplo, habr que ver si el disparo de Juan que mata a Pedro, puede ser encuadrado en los tipos de homicidio simple y parricidio o si slo uno de ellos es aplicable y desplaza al otro. Pero tambin ocurre que varios tipos penales pueden reclamar su aplicacin efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusin de unos a ".tros. As la misma conducta de Juan de disparar el arma, que lanz la bala 'lue rompi el vidrio de la ventana del bar y luego caus la muerte de Pedro, para algunos podra dar lugar a un concurso ideal entre los tipos de parricidio y de dao, aunque para otros sera una hiptesis de concurso !'eal entre ambos delitos. El nuevo comportamiento'de Juan en la secuencia de su actividad derictiva, al apoderarse de un bien ajeno, ilegtimamente y con un arma, encuadra en el robo calificado, que concurre materialmente con el hecho anterior. De tal manera, en todos esos casos debemos apelar a las reglas sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a ensear a contar delitos, para determinar si se trat deuno o de varios tipos penales cometidos por el mismo agente. La solucin que brindemos a tales cuestiones tendr decisiva influencia en la cuantificacin de la pena aplicable al sujeto. "No es lo mismo c."lificat Un caso concreto como COncurso de tipos penales, el que muchas veces se resudve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como concurso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo cama concurso real de delitos, lo que implica 'acumular las penas de los t.ipos penales en juego" '. Tambin tendr consecuencias prcticas para

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impo11antes temas corno la prescripcin de la accin penal y de la pena, reincidencia, libertad condicional;condena de ejecucin condicional, etctera. Pero la justificacin de una teora del concurso de delitos devi',ne adems de la necesidad del intrprete (en especial el juzgador) de tener la posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga ms racional y segura la aplicacin de la ley penal aL caso concreto. PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de criterios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de resolver un mismo caso. Y lo ms grave es que muchas veces los fallos judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discutibles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguridadjurdica en desmedro del derecho de defensa de la p~rsona sometida a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntacin de la sentencia, a travs de un recurso. Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que slo es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios delitos. .
1.1. Categoras que comprende y distincin
COlZ

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la reincidencia

La teora de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un sistema conceptual que comprende corno partes de l -elaboradas en relacin lgica de coordinacin y no de modo aislado-las siguientes categoras: . a) ConcLlrso de tipos: segn la opinin mayoritaria de la doctrina -que 10 'denomina concurso aparente de leyes o tipos- esta categora se da

CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231. PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teora de la Imi~lad y plt~ralidad delictiva. J. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. p'. 33: En esta leccin
I

hemos de seguir en general el interesante sistema conceptu~l planteado por el profesor correntino -que abarca al concurso de tipos penales, el concurso ideal, el concurso real y el delito continuado- q~e toma en cuenta la's diferentes formas de relacin entre los tipos penales pue:Sts en movimiento por la conducta del :sujetq, en funcin de sus . elementos estruc[~rales. l Ob. cit., pp. -3 i a 33. _ .. Idem, p. 33. Sostiene que se afecta el nOIl bis in idem cuando'se trata como concurso ideaJ o como concurso real de delitos:1Q:que es simplemente concurso. de tipos penales. yespecialmente en casos de concurso de tipos en que la figura a aplicar eS la de pena menor (p. 35).

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Unidad y pluralidad delictiva


554

555

Carlos Julio Lascno (h)

cuando un hecho tiene un encuadramiento tpico mltiple que es tan slo aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delidivo. Pero tiene razn PESSOA al sostenerque el encuadramiento mltiple es real y no aparente 5, b) Concurso ideal o formal de delitos: para la doctrina predominante un hecho se encuentra en es~a ca,tegqra cuando presenta un encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo -no meramente aparente- y se aplica el tipo de pena mayor, Para PESSOA la diferencia entre esta categora y la anterior no radica en la realidad o apariencia del mltiple encuadramiento tpico del hecho! sino en la diferente forma en Cjue los tipos' convergen sobre l 6. En las dos primeras categoras existe unidad delictiva con efectivo o , real encuadnniento tpico mltiple. e) ConCtlrso real o material de delitos: cuando existen varios hee1lOsindependientes entre s, hay varios delitos (pluralidad delictiva). d) Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una plurali- . dad de actos, jurdicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Siguiendo a NEZ " sostenemos que en los supuestos b), c) y d), "ex.iste concurso de ,delifO$ si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos. sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (art. 50 c.P.)".

La nocin de hecho (uno'o varios) surge del factor normativo, toda vez que es el producto de la desvaloracin o prohibicin que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialctico entre los tipos penales y la accin desarrollada por el agente. Como ense SOLER " es preciso en primer lugar estudiar el poder de absorcin de las figuras, pues en algunos tipos delictivos es muy estrecho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello, debemos conocer cul es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin entre ellos, m~diante unU compara.cin de sus respectivos contenidos. Por ejemplo, el robo calificado del art. 167 inc. 3 C.P. -al exigir su perpetracin con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediotasya contiene elementos del tipo de dao del art. 183 C.P., como la destruccin o la inutilizacin de un bien inmueble ajeno. Por ello, al sujeto que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (r'obo agravado y dao), pues el primero de ellos -ms severamente penadodesplaza al segundo, porque este ltimo ya est contenido o incluido en aqul (relacin de implicacin). Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configura la

pluralidad delictiva. 1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin


8

La idea central sobre la que se construyela distincin entre unidad y pluralidad de delitos es la de uflidad o pluralidad de: hechos....

1. Un hecho: 1. Con efec"tivo encuadramiento tpico mltiple 2. Integrado por varios actos ("hechos") dependientes entre s.

a. Concurso de tipos' b. Concurso ideal

s Ob. cit .. p. 52. 6.ob. Y' lug. cits.


1 Manual de derecho pella/-. Parte general, 4" edicin actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner, Crdoba, 1999. p. 261. DicllP nutor, en Derecho Penal argen/ino. parte geni-al, t. U, Bibliogrfica Argentina, Buenos'Aires, 1960, pp. 203 Y204, haba expresado: "S610 el cOl1curso real de delitos implica una impulacin delictiva plural. Para que sta sea posible, a las distintas violaciones de la. ley penal deben corresponder Olros tantos elementos matl!rinles y morales del delito. En el concurso ideal y en el delito cOl1linfwdo lu imputacin delictiva es simple, porque no ohstnnte la pluralidad de'las disposiciones penales violadas. la unidad del hecho en el primero y la dependencia de los varios hedlOs en el segufldo. unifican la delictuosidad". Para ms detalles, ver PESSOA, Nelson R.. ob. ci.L. pp. 53 a 59.

C.

Delito contimlldo'

n.

Varios hechs independientes:

d. Concurso real

'1

Derecho pellal argenrilfo. t. II ',TEA, BlIe.nos Aires, 1970, p. 167 Yss,

'r'

556

Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva


f

557

Tanto en los casos de concurso de tipos como de concurso ideal y real la conducta queda subsumida en varios tipos penales. La nota :'comt1n a estas tres categoras jur{dico-penales reside en que sobre el hecho convergen. efectivamente -no e.r: forma aparente- varios tipos penales. El concurso de lipos penales se produce cuando un hecho encuadra sim/fitn~amellte de .maneta efectiva (no aparente) en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus ,:omposiciones, los cuales generan una superposicin de espacios ([picos. Corno consecuencia de tal superposicin de espacios tpicos LlI10 de las lipos aprehende en forma 10lal el hecho y el airo u airas lo hacen de manera parcial, teniendo com~ efecto a su vez, que el o los tipos que describen el hecho en forma parcial estn contenidos (forman parle) del tipo que describe el hecho en forma total. En los casos de conwrso ideal de delitos los tipos en juego prohiben i:lspe~tos diferentes de la conducta, pero -existe una mnima superposicin de espacios tpicos entre ellos, sin que uno de ellos est contenido en el otro. En los casos de concursa real de delitos los .tipos .prohiben aspectos Cliferentes de la conduc.ta, sin teller elementos comunes, porque Ha exis le repeticin alguna de la prohibicin. . La dierencia enirc el concurso de tipos p~nales y el concurso ideal y el concurso real de. del:itos reside en que en el primero uno de los tipos puestos el/. movimiento aprehende [(1 totalidad del hecho, el o los otros roman solamente cierros aspectos del hecho. Lgicamente, estos ltimos ,epi ten prohibitivamente aspectos prohibidos por aqul e integran o estn contenidos en su composicin. En cambio, en los casos de concurso ideal y concurso real ninguno de los tipos que convergen subre Un hecho lo toman en su totalidad, sino que el conjunlo de los lipos Solamente toma ntegramente el hecho. La diferencia entre el concursa ide~l y el- concurso real -y sobre eIJo se determina la diferencia de cada una de estas categoras con el concursO de tipos penales- reside en que .en el primero los tipos aprehenden aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes (hay superposicin de espacios tpicos), lo que impide la aplicacin conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor; en cambio, en el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del hecho, sin que haya repeticin de prohibiciones por parte de ellos, lo que . determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.

El delil continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas.tpicas, ellas conforma'n una unidad jurdica desde el punto de vista penal. La diferencia entre el concurso de lipos penales y el de/ito continuado resideen que en elprimero hay unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de conductas -que conforma una unidad jurdica- y un solo tipo penal que las califica. En el primero, en virtud de la teora del concurso de tipos penales la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el segundo, en virtud de la teora del delito continuado la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos. . .

2_ Unidad delictiva
2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales entre s. Concepto y consecuencias. Clases.

Dice NEZ

IU

que -por lo general- los tipos delictivos son autnomos

entre s, porque -en razn de su diferente estructura- funcionan de manera

independiente (tipos lIeutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto, que no tienen elemento alguno en comn, pues el ,primero cons.iste en matar a otro y el segundo en apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total o parcialmente. ajena 11. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones' estrechas que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho cometido por el sujeto. El concurso de tipos pellales se produe cuando un hecho ncuadra simultneamente y de manera efectiva (no apare'~te) en varios tipos penales que ~n.tran en conflicto entre s, po~qlle tienen elementos COmu-

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Manuai;.:d49.

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1I

En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) afirin~ que el homicidio, la injuria y

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la cSl;tfa son tipos que nO,ti,enen entre s ninguna-afinidad cOflceptuaL .porque son diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta illdiferencia entre ellos. : 0.); .

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558

Unidad y pluralidad delictiva

559

nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una superposicin ,de espacios tpicos. El espaci tPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto

Concurso de tipos

de elementos que forma la materia individualizada en la descripcin prohibitiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio tpico de la privacin ilegtima de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de , privar a otro'de su libertad personal, cometida por medio de la simulacin de autoddad pblica u orden de sta. Como consecuencia de la superposicin de espacios tpicos, 1lI1O de
"los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el otrD u otros'lo hacen de manera prcial. teniendo como efecto a su vez,

HECHO

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11

11

Tipo A

1
11

Tipo B

b 11

que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial estn contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que se aplica al caso y desplaza al otro u otros'. La circunstancia de que 1,os distintos tipos contengan una repeticin de la prohibicin de'ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar que a sta se le aplique mltiples penas, pues si el comportamiento es nico, la sancin tambin debe ser nica, en virtud del prinCIpIO Ilan bis in dem 13,

Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe su-

Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histrico o un mismo

aspecto de ese hecho histrico, porque estamos multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo rob una sola vez, no es justo que se me ,condene por haber robado dos veces)" ".
Siguiendo la graficacin en base a la teora matemtica de conjurltos

utilizada por PESSOA ", expresamos al tipo A como un conjun,to integrado por los elementos a y b Y al tipo B como otro conjunto compuesto por los eleme,ntos a, b y C. ' .

"",
11

perposicin o coincidencia de los elementos a y b; que la nica 'diferencia , entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto al A un plus, el elemento C. Si proyectamos ambos tipos sobre el hecho, descubriremos que slo el tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus misms elementos a, by C. En cambio, al tipo A le falta el elemento e; por tal motivo resulta , desplazado por el tipo B. Ahora tomamos el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipodel robo calificado por el lugar (despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Al primer tipo lo graficamos como el conjunto A y al segundo como el,conjunto'B. ' Si comparamos el conjunto A con el conjunto B se puede advertir q~e ambos coincid~n en sus elementos a (apoderamiento ileg~im de cosa mueble ajena) y b (violencia sobre cosas Y' personas), configurndose una superposicin de tales espacios tpicos; la difencia entre ambos reside en que el conjunto B tiene como plus respecto del'conjurtto A el elemento '- (ejercida en despoblado). , El que comete un robo en despoblado no comete dos robos, a p'esar del encuadramiento tpico mltiple que presenta la conducta; no puede ser" penado por robo simple y robo calificado, pues ello importara castigarrlos
veces una mi'sma conducta con -lesin .del pr~ncipi flon bis i1~ dem
16:

PESSOA, ob. cic, p. 70.

" PESSOA. ob. Cil:. pp. 75 Y 76, lo! CARRANZA TAGLE, HOf<lCio A .. "Concurso de delitos. Caracterizaci6n~Diferen cias con el concurso aparente de l.eyes", en Temas de derecho pellal, Advocatus-Alveroni Ediciones, Crdoba. 1999. pp. 56 Y 5.7. " Ob. cit., p'p. 70 a 75.

" PESSOA. ob. cit., pp. 72 Y 73 .

560

Carlos Julio Lasc3.no'(h)

Unidad y plurJlidad delic:tiva

561

(:

'

Concurso de tipos
A. Art. 164 e.p,
Apoderamiento ilegitimo de cosa mueble ajena
Con violencia
"

..

sobre cosas
o personas

B, Art. 167 inc. 1 e,p,


Apoderamiento
ilegitimo de casa

Con. violencia

sobre cosas
o personas

mueble ajena

Ejercida en despoblado

Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos de concursos de tipos estn determinadas parIas distintas formas en que se produce la superposicin de los espacios tpicos. Se trata de relaciones de carcter funcional, pues las mismas se esliucturan segn los roles que desempean los tipos en conflicto. Son re_o laciones de tipos y no de penas, Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las formas de superposicin de los espacios tpicos,son: a) Especialidad: esta relacin se integra con un tipo genrico y uno esp"cfico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un ncleo tpico - comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre s, en razn que uno de ellos -el especfico- describe el comportamiento con ms de,ralles que el otro, el genrico, El tipo especfico cuando aprehende al hecho desplaza al genrico, Ej~mplos: el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art. 79 C.p,). tienen .como ncleo tpico comn la conducta de matar a otro, pero el. primero exige como'plus que la vtima sea ascendiente del autor y que ste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple (art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,

."

bl Implicacill: es una relacin que se configura cuando un tipo -el impticanze- contiene o involucra de modo necesario al otro -el tipo implicado, que integra In composicin del primero, pero no tienen entre ellos tUl nLcleo tpico comn y describen conducta.s dislintas (he ah la nota diferencial entre esta relacin y la de especialidad), El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado, Ejemplos: el robo 'calificado (art. 167 inc. 3 C,P,) y el dao (art. .183 C.P.), que ya hemos analizado supra (1.3); el homicidio agravado del art. 80 inc, 5 c.p, -al requerir que el agenIe mate.por un medio idneo para crear un peligro comn- ya contiene elementos del tipo del , art. 186 inc, t c.p" como el causar incendio, explosin o inundacin, con peligro comn para los bienes, e) Absorcill: es la relacin que se da entre un tipo absorbido y un . tipo absorbente, Este ltimo describe una conducta que puede -no es as inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por otro tipo penal -el absorbido-, Las conductas descriptas por uno y otro tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo absorbido. Ejemplo: la estafa (art. 172 C.p,) y el libramiento de cheques sin pro-, visin de fondos (art. 302 inc, 10 C.p,), Para cometer estafa el autor debe defraudar a otro valindose de los modos de comportamientos enunciados a ttulo ejemplificativo o de cualquier otro ardid o engao; pero si ste con- . siste en dar en pago a la vctima un cheque sin provisin de fondos que no ' es abonado por el librador dentro de las veinticuatro horas de ser interpelado en forma documentada," el tipo del art. 302 inc, 1 C.P.. resulta absorbido por el del art, 172 c.p" que excluye al primero, que es subsidiario del ltimo. Los tipos genrico, implicado. y absorbido sOn subsidiarios, respectivamente, de ios tipos especfico, implicante y absorbente, cuando stos no funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo"un:i excepcin en la relacin de absorcin: el caso de d~si~lhniel1io en la teHtativa calificada.
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2,2, Concul'spideal de delitos. Concepto


17 CARRANZA TAGLE, ob. cit., pp. 60 a 62, utiliza el mism' ejemplo expres:.lOdo que el concurso aparente se puede gnificar comO dos cfrculos concntricos, pues se tra.ta de un tipo penal que absorbe lIecesaria y totalmellle al otro tipo penal, porque describe el acontecimiento en forma ms especfica que este ltim.o

El concurso ideal O formal de delitos e"errentra subase legal en el art. 54 del Cdigo Penal argeltino, que dispone: "Cual)do un hecho cayere bajo ms de' una sanci.n penaL se aplicar solamente la que fijare pena mayor",
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562

Carlos Julio Lascun? (h)

Unidad y plllrali~nd delictiva

563

Al hablar la ley de sancin penal no se refiere redundantemente a la pena, sino a la disposicin legal que la impone, es decir..el tipo delictivo y la
pena. respectiva
IR,

Concurso ideal
A Violacin
Acceso carnal
con

Lo fundamental consiste en determinar cundo la multiplicidad de


encuadramientos tpicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad delictiva, esto es, cundo a un solo hecho se 'le pueden atri~

violencia

a
B Incesto
Acceso carnal

b
con la hija

buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del concurso ideal Son la realizacin del hecho Lnico y la pluralidad de tipos
. delictivos en los que encuadra.

Los plurales tipos en conflicto prohiben aspectos diferentes de la conducta, pero hay Una mnima sup.erposicin de espacios tpicos entre ellos, sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro; en 'esto reside 2.2.1. Teoras. Exposicin y crtica de cada
.//1la

la diferencia con el COncursO de tipos, donde e!'tipo que describe al hecho en forma total contiene al tipo que slo ,lo hace de manera parcial. Dicho grficame1lte, los tipos en el concurso ideal no .estn en relacin de crculos CQ?lCntricos 20, En 'camb:o, al existir un rea en comn que es la interseccin de conjuntos, el fenmenO del concurso ideal podra graficarse
como dos crculos secantes
21,_

RICARDO C. NEZ afirm con singular. acierto: "La historia del concurso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podra
decirse que'es un camino de' errores"
22.

Relata su propia experiencia errnea cuando ~n 1939 2J confundi el


concurso ideal con el concurso aparente, de leyes, al comentar una sen-

Concurso ideal

Tipo A

'-.1

-,-a

HECHO

1-

r--:L.

----.JI LI......,...b---, t t a IL-I_b~11

tencia de la Cmara en lo Criminal de 'Crdoba, que haba calificado como concurso ideal la siguiente situacin: un empleado de un juzgado sustrajo de un expediente billetes de. lotera premiados (art. 255 C.P.), loscobr como si fuera su titular (art. 172 C.P.) y, para no ser descubierto, destruv el expediente (art. 264 c.P.). El argumento del tribunal para aplicar slo
la pena ms grave, fue que el autor haba obrado movido por el (mico

Tipo B

~I

el

propsito de lograr el valor de los billetes. Sostiene que no'poda entender la razn por la cual "un propsito reprochable tena el efecto de reducir el castigo del delincuente a una sola de las penas imponibles por una serie de hecho.s claramente distintos y cuyas estruct~'ras' internas estaban inclumes en su objetividad y subjetividad" ". . Segn NEZ su' equivocacin consisti6 en haber intentado lograr la solucin del concurso ideal, buscand la unidad del delito, en vez de hacerlo a travs de la unidad dei hecho. Agrega que la doctrina y la juris-

I~ NUEZ, Ricardo C'., "El problema del concur~o ideal de delitos", en Op~culos de Derecho Penal y Criminologa, N 12, Marcos Lerner. Crdoba, ~986, p. 8: Manual, p. 261 . . I~ VARELA, Bernardo ,e.. Introduccin al estudio del derecho penal a,.gentino, TA.P.AS., Crdoba, 1967. p. 122. lO PESSOA. b. cit., p. 104. " CARRANZA TAGLE, ob. cit., p. 65.

n "El problema del concurso ideal de delih)S", p. 7. El hecho penal en'la COflslirucin Nacional y el Cdigo, Buenos Ajre.~. 1939, pro 35 y ss. ~~ "El problema del c?ncurso denl", pp. 8 Y 9. .
l.l

.,

564

Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva

565

}Jfudencia nacionales siguieron ese mal camino: pero agravaron el error porque a la unidad delictiva la buscaron subjetivamete 25. Analizaremos a continuacin tales interpretaciones.
2.2.1.1. f../llidad de accin en sentido natural Esta posicin funda el concurso ideal en la unidad de.accin entendida' nn(uralmcnte, es decir, tomando en clIenta slo si la conducta es material o
corporalmente !mitaria, dejando de lado el resultado materia.l causado.

Ellas slo tienen en cuenta la unidad del nimo del autor 27, es decir, el fin

ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material. Tales posiciones son las siguientes:

Fu" plasmada legislativamente en los cdigos penales loscano (1853), 'dcrnn (de 1870 y de 1975) e italiano (segn la reforma de 1974). GeneralInente recurre al ejemplo del sujeto que en un lugar cerrado a!Toja un explosivo que mata, hiere personas y destruye cosas. Pero el inconveniente es que no ~efini con claridad si la unidad natural de la accin consista en unO O en varios actos o comprenda_-adems de los acts realizados por el autor- su efecto real'(resultado, como modificacin cltd mundo exterior), Al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de m;;~ar a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que q"itarles la vida disparndoles con un fusil una despus de otra. . De tal manera se acordaba una amplitud exagerada al concurso ideal,
cuando la conducta nica hubiera sido escogida a propsito por el autor,

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para lograr varios fines criminosos. Ejemplos: el que para matar a todos los miembros de la familia, les envenena la comida; los que para matar y herir a varias personas y destruir la sede de la embajada israelita en Buenos Aires: arrojaron contra el edificio un coche bomba. por ello tiene razn NEZ al afirmar que si se mataba a dos personas de un. solo disparo no poda haber concurso ideal, "porque. la accin haba producido dos efectos reales, esto es, el.autor haba cometido dos hechos
porq~e dos e'ran los muerts" ~6.

2.2.1.2.1. Ullidad de fin, propsito O designio deL Qutor Esta posicin, defendida en nueslropas por MOYANa GACtTA, OIAZ.y EusEB'o GMEZ, sostena la existencia del concurso ideal si el autor de va, rios delitos los haba cometido con un nico fif, propsito o designio, porque esa unidad anmica unificaba los distirltos hechos delictivos. . NEZ ejemplifica con los billetes de lotera premiados sustrados del .expediente judicial, que deSPert su inters por el concurso ideal. .. Tambin con el caso del individuo despechado que desce!Taj cuatro tiros con la intencin de matar a una mujer que .llevaba una criatura en '. brazos, la cual muri como consecuencia de los disparos y In mujer fue levemente herida. La mayora de la Cmara Criminal y CO!Teccional de la Capital dijo que el caso constitua un concurso ideal porque el autor fue . movido por el nico pt:opsito de matar a la mujer ". Las principales objeciones del maestro cordobs a esta posicin fueron: a) La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba poi la vinculacin de los elementos materiales y subjetivos de cada tipo, si'no en razn del eslado anmico o propsito'con quelos cometi el autor, que es extrao tale, elementos; es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva. b) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el concepto de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal mediante su efecto jurdico y no por su causa. c) La capacidad unificadora 'de la unidad .anmica del autor no tena lmites: "un individuo poda violar un domicilio, destruir su puerta de acceso, matar a q~ien pretendiera oponerse y, si se le ocurra, vio.:. lar a la mujer que encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso,.

2:7..1.2. Unid(;d de accin fundada subjetivamente Otras teoras "desembozadamente explican el concurso ideal mediante el criterio de la existencia de una unidad delictiva fundada subjetivamente".

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26

Ibdem, p. 12. Ibdem, pp. 12 Y 13.

NUNEZ. "al problema del concurso ideal", p. 15. I 2. l.A., 66.276, "Mereu ", 4/4/39, comenrado por Soler, segn la mencin de NUEZ. "El problema del concurso idear de delitos", p. 14. doildelo ubica en In teora de la unidad de accin en sentido natural. Gq,n ms propiedad, en el Mal/u.al, p. 262, lo encuadra en la teora de la unidad de fin, propsito o designio del autor.~ .
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Carlos Julio Lascano' (h)

Unidad y pluralidad delictiva

567

slo mereca yna pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad de la actividad delictiva" ", ' ',(
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2.2.1.2.2. Teora del nexo ideolgico "de medio a fin" Se intent poner lmites a las desmesurad.as consecuencias unificadoI'asue la tesis,anterior a travs de la teora de la unidad delictiva fundada, en _qi.!e Wl d.e!i~C? fue' utilizado PC?.f el autor como el medio 'para cometer (ltro. En virtud de ella, exista concurso ideal cuando una falsificacin documental s~rva como medio para rearizar una estafa 3U. Pero en ese caso (si lo falsificado es un instrumento pblico), como en el de la violacin de domicilio para cometer un hurto -en razn de que en el concurso'ideal se conmina la pena del delito ms grave, se aplica-a'lapena del delito medio y no la del delito fin. Adems no es justo que al sujelo que para cometer cierto delito escoge libremente otro meda criminaso en smismo, se lo exima de la pena que corresponde a ste: por la sola circunstancia ele que. fue utilizado como medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que d por s y representaba dicho medio. . Esta tOsis tampoco puede explicar adecuadamente la frmula del art. 54 <;:.P. (un hecho) ,"porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad" JI, 2.2.1.2.3. Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones)
SOLER 32, siguiendo al italiano ALlMENA, so'stiene que existe concurso ideal de delitos cuando las lesiones produ.cidas por el autor son naturalo ju.rdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir unQ debe producir necesariamente la otra y queriendo am. bas /lO ha de producir m~ dao que el causado qeriendo una (te, sis del exceso de dolo).

Conforme a este punto de vista exista concursa ideal cuando se mataba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto eran lesiones materialmente inseparables 33. Tambin cuando alguien venda un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la produccin de ambas lesiones jurdicamente insepanibles. . En cambio, si las lesiones fueran separables habra' varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso las dos lesiones jurdicas en un solo hecho. Ello ocurre en el caso del acceso camal violento realizado en pblico, pues el autor pudo evitar la producci~ de la segunda lesin jurdica (exhibicin obscena), consumando la violacin en lugar privado. NEZ entiende que esla teora es ms justa y razonable que las anteriores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad 'de lo que el delincuente realiza materialmente. Tampoco resulta del efecto jurdico del concurso ideal, es decir, la inclusin del hecho nico en ins de una . shncin penal. Concluye que la teora reduce el mbito'del concurso ide~l a muy pocos casos 3~. '2.2.1.3. Ullidad de hecho Siguiendo las posiciones de VaN BURI eIMPALLOMENt, en nuestro pas NEZ fue .quien ms claramente ha expuesto la cuestin del concurso ideal de delits. Para esta teora, el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad 'eal del delito, es decir, que el hecho consiste.

2'11 NJJEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18. CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual, vol. J, Depalm<l, Buenos Aires, 1944, purgrafos 166 y 167, pp. 121 Y 122. ~I NUEZ, Manual, p. 262., n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299.
)(J

'3 VIDAL, Humberto S., "El concllrsoideill y la teor,a de Ricardo C. Nilez", en Cuadernos del Depa(tamenlo de Derecho Penal y Crmno.l~g.a, Nue;8 Serie, N 1, 1995, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Clencm.<; SocHlies, MarcoS" Lemer, Crdoba, p. 246. , . . ' , . 34 Manual, pp. 262 Y 263. En la nota 10 af.rma que el propio Sale: termin por declararla ine;;acta y por ello lleg a propugnada equipara~in del concurso Id~al :'.t real e:' su Anteproycc[o de Cdigo Penll de 1960. .

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C;:rlos Julio Lascano (i))

Unidad y pluralidad de1i"ctivu

569

en ia "modificacin causada por la conducta del autor en el murido exterior", o sea en el efecto real del delito "'. El criterio se apoya en la evolucin operada ellla legislacin italiana, ya que el are 81 del Cdigo toscano que fundaba el concurso ideal en la unidad de accin, fue reemplazado por el art. 78 del Cdigo.italiano de 1889, que lo sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aU deriva el texto y la teora del arto 54 del Cdigo Penal argentino, que slo tiene en cuenta la unidad de la modificacin del mundo exterior causada por la conducta del autor. NUNEz entiende que el trmino "un hecho" empleado por el art. 54 C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del sistema del Cdigo Penal. No cabe duda que ls arts. 22 bis, 35 inc. 1,45, ~6, 47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho estn aludiendo a un hecho previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Cdigo. Por ello lO ;;x:iste ninguna razn para apartarse de tal equivalencia al interpretar la expresin del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad Jelictiva" pero Sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ". As entendida la frmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que "-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etctera, ajenas a su propio modo de ejecucin" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias, aufomdticrnente ejecuta otro )s,

Ese doble efecto penal de un solo delito se explica porque un accidente o circunstancia de un delito, le agrega a ese delito otro efecto penal disti,;to del que le corresponde. Por ejemplo, el hecho de acceder carnalmente a una menor, que lesiona su integridad sexual, tambin implica un incesto -en el caso de que estuviere reprimido penal mente por nuestra legislacin- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del autor. As es como un solo delito al que le corresponde una sola calificacin
adquiere, adems, otro color delictivo 39,

Otros ejemplos: el mdico que para deshonrar al paciente revela la enfermedad venrea de ste, no hace ms que una manifestacin que constituye el delito de violacin de secreto profesional, pero adems comete el
delito de injuria, por las circunstancias del carcter vergonzante de la enfermedad y del nimo del autor.

El que formula una denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la


que realiza una imputacin de un delito de accin pblica contra una persona determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia

(art. 245 C.P.), pero tambin el tipo de calumnia (art. J09 c.P.) ". Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri: dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art. 125 c.P. consistan en las circunstancias con las cuales se ha cometido la violacin (.rt. 119 c.P.), haba concurso ideal de promocin a la cbrrupcin de menor calificada y violacin calificada".

2.2.2. Penalidad El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorcin, pues unifica la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicar
solamente la que fijare pena mayor",
NUEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p. 654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"NQ mdel Instituto de Derecho. Penal, Facultad de Derecho y Cje~cias Sociales. Universidad Nacional ~e Crdoba. p. 55. )(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se profundizaba la teora de la unidad de hecho. en Itulia se volvi a la teora de la accin, ,a partir de la modificacin de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal espaol de 1995 prv dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 ms infracciones" (teora de la unidad d hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario para cometer Otra" (teora del medio a fin), .11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23. 31 VIDAL, ob. y lug. cits.
.. .11

Para determinar cul es la pna mayor, se deben considerardos situaciones: A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma nalllraleza:

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p. 23. CNFed., Crim .. y Corr.. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schener,\L..L.. 19870532. ~I T.S.J. Crdob:l, S:lIa Pena.\~ ,13/1O/97, "Z.M.E.", Semana~io Jurdico, t. 78 . 1998~A . p.380yss. .
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Unidad y pluralidad delictiva

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Carlos Julio Lascano'(h)

57\

a) Pena mayores la que tiene conminado ~n mximqs~perior; b) si l~s mximos son igales, la que presente el mnimo may~r; f)sl tanto los mxI: mas como los mnimos son iguales, pena mayor sera la del tIpO que prev~ penas conjuntas. , B, Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor sera la de naturaleza ms grave, segn el orden del art. SO c.p, ", ' Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a stos las , 1 ' pautas de reduccin del art. 44 c.p, y luego se determ11la, a pena mayor 4J . La solucin del art. 54 c.P. no traduce en la IIltenSldad de la pena la diversa delictuosidad del hecho nico. Por ello son preferibles alternativas COmo las que propicia,NEz ": "". se debe tener en cuenta que como la pena el delito mayor n'o atiende a la doble calificacin deli~tiva, propia del concurso ideal, en atencin a la concurrenCIa de esas calIfIcaciones; a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que, sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concurrencia de dos O ms hechos delictivos".' El sistema de absorcin torna relativo el escndalo jurdico de considerar concurso ideal la muerte o lesiones d~ varias pers.onas mediante un disparo de fusii,lln3 bomba o envenenamiento. VlDAL 4S lo demuestra con el siguienre ejemplo: un sujd!). mediante una bomba mata a dos personas e hiere gravemente a otra. En estas condiciones para la teora de la ul1ldqd de hecho, existir cancurs:J real y la pena tendr como m(nim el mnimo' mayor (en el caso, oc'ho aos) y' como mximo la suma de los mximos de las di versas penas que no exceder el mxil1!o legal de la especie de pena d.e que trata (veinlicinco aos). Pero para ~a teora de la ~nida~ d: accin, que considerara el caso como concursa Ideal, la penahdad sera idntica (o<;:ho a veinticinco aos de prisin o reclusin), porque segn el art. 54 c.P. debe ser la que fijare penq mayor.

2.3. Delito continuado. Concepto


Tambin existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica al encuadrar en un solo tipo penal. Cul es la razn por la cual la pluralidad fCtica no se traduce en pluralidad delictiva, como ocurre en el concurso real? Enel delit~ continua- . do el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infraccipnes entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre s), por lo que jurdicamente se las computa como /.lila sola. En cambio, como se ver, en el concurso real el agente comete plurales conductas tpicas heterogneas (varios hechos indpendientes). En consecuencia, mientras en el concurso real la imputacin delictiva es plural fctica y legalmente, y en el concurso ideal es fcticamente (mica y legalmente plural, en el delIto continuado tal imputacin es,fcticamente plural pero legalmente nica ", Histricamente, el delito contjnuado naci como una ficcin creada por los prcticos italianos de los siglos XV Y XVI (entre ellos, CLARO y FARINACIO) para impedir la estricta aplicacin de leyes excesivamente severas, especialmente las que conminaban pena de muerte,por ho~camiento al autor de tres hurtos consecutivos .n. . . La propuesta de la continuidad permiti sostener que cuando se haban cometido ms de dos hurtos por el mismo autor, bajo determinadas condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se deba interpretar como un solo hecllo, logrando de esta manera soslayar la imposicin de la pena capital a su autor ,48. . Si bien no est expresamente definido en nuestr!? d~re9ho positivo, la existencia del deto continuado ha sido reconocida por el art. 6~ c.P. con la , denominaoin "delito continuo", al regulor el cmputo inicial del plazo ele prescripcin deJa accin penal 49.

J, .
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se

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 238. . . DE LA RA, Jorge, C6digu Penal argel/tino. Parte gel/eral, 2- ed.~ Depalma, . . Buenos Aires, 1997, p. 965, N 52. ~4 "El problema del concurso ideal de delitos", pp .. 24 Y 25. ,El, arto 77.2 del, Cdigo Penal espaol vigente prescribe que "s~ aplicar en su mitad supeno( la pena prevista para la infraccin ms gruve, sin que pueda ex.ceder de la que represente la suma de las que correspondrfa nplicar si se penaran separadamente amb.as infracciones", 4' Ob. cit., .p, 250.
41
4)
G

NUEZ, Mal1ual, p, 270. . ~, SOLER. Sebastin; ob. dt" t. Ir, pp. 302 Y 303; VOCOS, Maria Teresa, "De!to continuado", en Tel1lci~ de derec-ho penal, AdvocatusA!veroni, Crdobu, J 999, p, 71. o vacos, ob. cit.. p. 72: . 4'1 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derechd pellCf arg.emil1o. Parte general, t.11, p.247;
'46

sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones gellemle~ del C~digo Pellal, Marcos

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Carlos Julio Lascano (h) .

Unidad y pluralidad delictiva

573

Nuestro Cdigo Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos categoras extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes. De ambas disposiciones legales se extrae implcitamente -a contrario sensu- una tercera categora, que no puede sef otra, "cientfica e histricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de . varios hechos dependjell1es entre si; e~os varios hechos no pueden encuadrarse en el concurso ideal, pues ste requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hec~os dependientes entre s constituir COncurso real, porque ste exige qU'e se trat de hechos independientes ". En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos delictuoso en s mismo- que por su dependencia entre s, estn. someti-.

2.3.1.2. Depelldencia de los hechos elllre s l. Para que se configure este"requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o proseguir en relacin a una sola y misma
delillcuencia que 110 se .ha agotado (homogeneidad delictiva). Esta exigencia implica que el sujeto que ampla una consumacin delictiva -si se trata de hechos concomitantes- o la prosigue -si los hechos son sucesivos- conti11llG cometiendo el mismo delito. As ocurre con el ladrn que.en una misma noche sustrae varios objetos del mislTIe) negocio,

dos a \lna sola sancin legal.


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Elemelltos

Los dementas del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; b) dependencia de los hechos entre s; c) sometimiento a una misma

sancin legal

jI.

2.3.1.1. Pluralidad de hechos


Ensea NNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real, debe entenderse en el sentido de hecho definido. como delito parla ley penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos,. incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito

permar:tente, que consiste en una conducta delictiva continua" ~2.

penetrando una y otra vez al lgar; en tal caso, la consumacin delictiva representa una unidad material y subjetiva, pues el propsito del autor fue uno solo (sustr;ler las mercaderas existentes en ese comercio), pero no pudindolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehculo pequeo, "lo hace en varios "viajes". Distinta es la situacin de quien ejecuta consumaciones material y subjetivamente distintas, como el ladrn que en una misma noche sustrae objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva por concurso real. Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecucin de los hechos, es decir, que las consumaciones . ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consl.l,rnacin ya em:.. pezada, sinalterarla de manera esenci~J, y que por su conexidad apa:ezcan como momentos de una misma conducta delictiva 53. Explica NNEz que "se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como es un ardid o engao defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo haga mediante apoderamientos que por. su materialidad resulten ejecuciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que comenz apoderndose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo 'modo si recurr~ aella en los hechos ulteriores" 54.

III NUEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun;!amento del delito . . continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y Cienciil5 SO~iales, Universidad Nacional de' Crdoba, p. 11 Yss. JI ~UEZ, Manual, p.270. j2 Ob. Y Jug. cit::;,

Lerner, Crdoba, 1988, p. 285, sostiene que el trmino delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al delito COlltinuado O al delito permanente.

.~ Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA, Justo GAVfER, Enrique, Not~ls.a/ Cdigo Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos Lemer, Crdoba, 1994, p. 332:' ,.

~l N UNEZ, Ma/lf~al. p. 271.

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Unidad y plurulidnd delictiva

575

2, Para q~e pueda haber delito continuado en ra,zn de la dependencia de Jos hechos, es preciso adems que exista unidad'ljeculpabilidad, Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni con su dolo total O unitari.o requerido por la doctrina alemana. Para NEZ la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de unQ misma .resolucin originaria de delinquir, es decir, que la culpabilidad persiste en forma homognea como .una pervivencia de la misma vo-

daciones para conjugar contablemente el dficit de caja producido por sustracClOnes


O

defraudacIOnes anteriores.

2.3.1.3. Sometimiento a ww misma sancin legaj

. Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva ele los
va.nos hechos dependientes entre s, deben concurrir dos factores:

luntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecutiva. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la ejecucin, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo rector debe' ser aqu lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ", La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continado se produce
en-los siguientes casos: . 1) Cuando un mismo contexto de c;onducta delictiva se ejecuta en

. a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma 'calificacin


delrct,va;. p~r ello debe darse una homogeneidad cOllcepral, es .decir,

forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del ladrn


nocturno oe! negocio. . .

, Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la accin, como ocurre en el caso del ladrn que habiendo sustrado todo lo que se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por razones surgidas con posterioridad (no los haba hurtado antes porque crey que carecan de valor, pero luego un tercero le infonm l contrario), 2') Cuando qda uno de los hechos particulares son.la secIlela de
una situacin delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente' para $U configuracin que se cometa uno o varios hechos. Ejem-

que los dIstintos hechos, en razn de su homogeneidad material, puedan unIfIcarse en una misma calificacin legal. Ii) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurdicos lesionados admita la unificacin delictiva, La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud,la libertad, el honor, la integridad sexual -por tr~ta~se de b~el~es jUrdicos personalsimos- son' incompatibles con la contlO~ldad delrctlva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero s puede haber delito contInuado de defraudacin mediante'el uso de pesas o medidas falsas con v,arios da~nificados o de hurto con apoderamiento"de objetos que tIenen dIstintas vlctlmas, porque la propiedad no es un bien jurdico
altamen~e per'sonal. incompatible con la continuacin.

El vnculo de c'ontinuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados

y consuJ~ados., ni e.ntre hechos simples y agravados, siempre que la ~ir


cunstancJU cahficatrva no importe una modalidad ejecutiva distinta de la
form3: simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza

"

plos: en el adulterio o ~n el estupro la realizaciri de varios accesos carnales no multiplicaba la deli'ncuencia; lo mismo en la defraudacin por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificacin de moneda, que se prolongan en el tiempo. 3) Cuando os hecl)os posteriores son los. efectos de unq.. misma trama delictiva, como sucede con la alteracin del medidor de consumo de energa elctrica, o la instalacin de una empresa fraudulenta de ahorro o de beneficencia. 4) Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre, como en el caso del cajero que efecta nuevas sustracciones o'defrau-

en las cosas o intimidacin en las personas, Con respecto a.1 apoderamiento ., . ' a Secas del hurto simple so.

2.3.2. COlIsecuenciqs juddicas

El delito continuado genera como principal consecuencia -deri~ada de

la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena nica. .

35

NUEZ, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 251.

56 NUEZ, Manual, p. 272; CREUS, -abo cit., p.. 242. Es ms re.c;rrictivo BACIGAL~PO, Enrique, M(IJIu.al de derecho penal. Temis. Ba(otd, 1996, p. 246. ruJen afi~mu que I.o~ hechos individuales deben huber realizado d mismo tipa bsico y l!.:l.her leslon~ldo el mISmo bieltjurdico". -

.
576

Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva

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No hay dificl,1ltad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestin puede 'complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se impondra el principio de absorcin consagra. do en el arto 54 C.P., debindose aplicar la pena l]1ayor.

3.2. Concurso real de delitos


Segn el art. 55 c.p", el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso ".Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, esta mos en preset;lcia de un concurso real homogneo, 'como ocurre si Juan mata a Pedro y pri"va de la vida a Nicols. En cambio, se produce un concurso real heterogneo qlando' el agente consuma diversos tipos penales cornq acontece si Enrique viola a Luisa, hurta merc~dera en un supermercado y mata a Carlos 50.

3. pluralidad delictiva

j.l. Concepto '101 nico caso en que ia pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos iJi.dependientes . . En los casos de concurso real de delitos los"tipos prohiben aspectos Jifercntes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque -no existe repeticin alguna de la prohibicin. "Los tipos concurrentes ec. un cor.curso real son como crculos' autnomos, que no' tienen ning~ aspecto del hecho en comn, pues nada hay que los una" ".

3.3. Elementos
Los elementos del concurso real son: a)'Pluralidad de hechos; b) Inde pendencia entre s; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo proceso j udicia!.
."

3.3.1. Pluralidad de hechos


Concurso Real
Apoderamiento "ilegitimo Cosa mueble ajena

Elmismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o ms modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.

a HechO'
Apoderamiento
i~egrtimo

b
Cosa mueble Venia como

33.2. Independencia entre s


de bien ajeno

. Este requisito resulta determinado por exclusin'en los desarrollos del concurso ideal y del delito 'continuado 60.

ajena

prpio

e'
Venia cornO

f
de. bien ajeno

Tipo B

propio

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" CARRANZA TAGLE. Horacio. ob. eil., p. 68.


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lB 'VELASQU~:Z': VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal~ parte general. 3" ed., Teinis, Bogol, 1997. pp. 654 Y 655. I " CREUS. Curios. ob. eil., p. 238; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., p. 655; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pellal. parfe general, 4" ed., traduccin de Jos Luis ManZ8nare!i .SamaniegQ, Comares. Granada, 1993. p~ 665. '" DE LA RUA, Jorge, ob. eil., p. 998. N" 19. .

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578

Carlos Julio Lasd.no (h) .

Unidad y pluralidad delictiva

579

El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modifica~ ciones del mundo externo independientes entre s, d:;"odo qU,e si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porgue el otro delito ,tiene vida propia pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, pene-ar al domicilio, constituye una materialidad autnoma y diferente a la de sustraer efectos que se encuentran en su interior, razn por la cual. se consuman los delitos de violacin de domicilio y hurto,

a) Reiteracin homognea: cuando en un contexto f!spacio-temporal dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que en~

3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos "La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En segundo caso "existe una reiteracin delictiva" 6L.
3.3.3.1. La concurrencia simultnea de los distintos hechos puede presentarse de dos formas: ' ,_. ,. ".-----

cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r el2 de octubre priva de la vida a Mariela. b) Reiteracin heterognea: se trata de hechos contexual y jurdicamente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de noviembre estafa a un comerciante 64,

a) Concurso real homogneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo ,ag~nte son contextua~ y jurdicamente igua les, pues se ejeclan en el mismo contexto de tiempo y lugr y encuadran enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la comida de la familia Prez, mat al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis, con un solo disparo de can, mata a Manuel, Diego y Mara ". b) Concurso real heterogneo: si l.os varios hechos autnomos se cometen en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurdicamente dtintos pes 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre s. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego Jos lesiona al cajero que est detrs del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y luego lesiona al cajero. pues le produce un dao en ercuerpo o en la salud. Martn. mientras rompe a puntapis la puerta del vecino, lo injuri q; nO eXiste relacin entre los tipos ele dao e injuria 63. 3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos puede?ar lugar a las siguientes fonnas de reiteracin delictiva:

3.3.4. Enjuiciamiento e/l el mismo proceso judicial Ya hemos visto que slo puede haber concurso si la misma persona ha cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia',condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 c.P__
',',!

3.4. Sistemas de pllnicin

A pesar de que en el concurso real sena posible imponer al autor.varias . penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro Cdigo Penal ha consagrado el sistema de. pena nica, que rige tanto si "~ada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como"si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas" os. La pena nica fija una'escqla abstracta para graduarla pena en funcin de los arts. 40 y ,\1 C.P. ", que se establece de la siguie~te manera:

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3.4.1. Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en que encuadran, los plurales hechos independientes estn conminados con

f>I NUEZ. MUlIual, p. 266. 61_CARRANZA TAGLE. Horflcio. ob. cit., pp. Q9 Y 70. " CARRANZA TAGLE, ob. cie.. p. 69.

" CARRANZA TAGLE. ob. cit.. pp. 68 Y 69. ~l NUEZ. MCllluaf, p. 266. Si,alguno de los hechos tuviere pena alternativa se t9,ma la ms grave y se aplica el arto 55 si eUa es de la misma especie que las penas nicas o ms graves de los otros hechos (DE LA RA, ob. cit:, p. 999, N 20). ' "DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 999. W22. ...

----------------------------------------------------------------------

580

Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva

58l

penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisin temporal), 'segn el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman
de modo aritmtico, sino que tienen un tope: el mximo de la escala de la

3.4.3. Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena


de-igual naturaleza no divisible, se aplicar nicamente esta pena, salvo el

pena nica "no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podr ser
Il1il1imo mayor de las escalas penales de los tipos en juego,

superior a veinticinco aos 67. El mnimo de la escala del concurso real es el ~unque pertenezca a un tipo cuyo mximo de pena sea in:ferior al de los otros 68.

caso en que COncurran "la de prisin perpetua y la de reclusin tempral, en que se aplicar reclusin perpetua" (art. 56, segundo prrafo, C.P.) ". El ltimo prrafo del arto 56 c.P. establece que si alguno de los tipos
conminan penas de inhabilitacin o m"ulla, stas-se aplicarn siempre. su . .

mndose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes.

3.4.2. Sistema de conversin: si todos los tipos delictivos correspondienles a los distintos hechos independientes estn conminados con penas divisibles (teniporles) de diversa especie (una de reclusin y otro de prisin), se apli- .
car la pella ms grave, teniendo en centa los delitos' de pena menor

4. La unificacin de penas El art. 58 C.P., cuya defectuosa redaccin ha dado lugar a problemas interpretativos, regula lo que en la doctrina se llama unificacin de penas. Su finalidad es establecer la unificacin de las penas impuestas en
qistintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en

(art. 56, p.imer prrafo, c.p.). La ms' grave es la pena de reclusin, segn surge del arto 57 c.P. y su remisin al orden de prelacin del arto 5 C.P. En tal caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente especie, previa su conversin; sta consiste en la reduccin de todas las
penas concurrentes a la especie-ms grav~,

es decir, la reclusi6n. en base a

la equivalencia del arto 24 c.P. (dos das de prisin hacen un da de reclusin). La acumulacin se rige por el mtodo del art: 55 c.P. . "Ejemplo: Vctor mata en estado de emocin violenta a Luisa (reclusin de tres a seis aos,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.juicio de una administracin pblica (prisin de dos a seis aos, art. 174 inc. 5, .c.P.). El tribunal para establecer la escala penal nica para este concurso real deber convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer' hecho pues sta es la ms grave (reclusin). Lo hace aplicando el art. 24 c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudacin calificada equivale a . reclusin de uno a tres aos. Ya teniendo dos escalas con penas homogneas -ambas reclusin- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Construye una ese'ala-penal cuyo mnimo es el m'nimo mayor (en este caso, tres aos) y cuyo mximo resulta de Sumar los mximos de cada delito (en el ejemplo, nueve aos, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena nica ap,licable a este concurso real ser la de reclusin de tres a nueve afias.

distintas jurisdicciones (ordinaria -nacional o provincial- y federal) 1'. Segn CREUS ", los distil1tos sl/puestos contemplados por el Cdigo
Penal son los siguientes: .
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cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este
ltimo tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-

a) El sujeto,.mientras

te, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.; b)El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribuna' les, llegando a registrar varias senteticias condenatorias, cuando debi haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos; en tal caso, el

juez que aplic la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar launificacin segn las reglas d~-' concurso real;
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.

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., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2y 3l3; NUEZ, Manual, p. 266; DE LA RA, ab. e;l., p. lOOO, n 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239. .. CREUS, ab. y Jug. cilS.
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.. NUEZ, Manllal, p. 267; CREUS, ab. cit., p. 239. Ver NUEZ, Mallual, j:rp. 267n69 . " Ob: e; ... pp. 239 Y 240.
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UNIDAD TEMATlCA 5
TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS DEL DELITO


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lECCIOI\I17

La punibilidad
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Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de la imputacin jurdico-delictiva. 1.3. Condiciones de operntividad de la coercin: de cancter penal y de carcter procesal. lA. Las llamadas "condiciones objetivas de punibilidu(f'. .

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Fabin l. Balcarce
2. LA ACCiN PENAL COMO PRETENSiN PUNITIVA. 2.1. Cncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio. 2.2.2. Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte. 2.2.3. Accin de ejercicio privado.

Carlos J. Lascano (h) .


3.
EXTINCiN DE LA ACCiN .PENAL. 3.1. Muerte del imputado. 3.2. Amnista. 3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ". 3.5. Oblacin voluntaria de la multa" 3.6. Suspensin de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.

Enrique Buteler ,o:!, ~ . ' . 4. E~CtJSAS ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamento~: 4.2. Distintos supuestos.
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Temas redactados por Fabin I. Balcarce.


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1. La punibilidad
J.l. Concepto y naturaleza
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Si hablramos de punibilidad en un sentido amplio, estaramos haciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender. el castigo penal '. En ese marco, quedaran incluidas las categolas que integran el concepto analtico eje delito (accin, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad), porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan ms que como presupuestos que subordinan la punicin. Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurdico, slo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~ cin penal, si~ abarcar el anlisis de otras circunstancias, que tambin estn previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibilidad jurdica de aplicar esa sancin penal merecida. Son estas ltimas, y no las que componen el coneptode delito, las que confo'rman esta categora .dogmtica distinta e independiente de la teora del delito que estudiaremos como punibilidad '. Por lo tanto, 'en cuanto aqu nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un sentido restringido, comprensivo slo del esttldio de aqueUas condiciones ele

I Por coercin penai se entiende ",,, la accin de contener o de reprimir que el derecho penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633. ] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!.

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588

Enrique R. BUleler

La punibilidad

las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es d~lito '. y decimos que esta categora dogmtica no se refiere al merecimiento de punicin (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las circunstancias esenciales que. estructuran la infraccin a la norma prima' '-resultan ajenas al disvalor de la accin y del resultado- .ni a las que afcctan la objetiva relevancia jurdico penaldel hecho delictivo', ni a las qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en l (materia propia de la culpabilidad)"En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos sealar que: .7.1./. Revisten carcter subjetivo, puesto que slo se refieren a la ")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afectar, como dUimos, su objetiva relevanciajurdico.-penal (que beneficiara con la impunidad a todos los partcipes) '. por esa razn se suele hablar de causas personales de exclusin o de levantamiento de la punibilidad. . }, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque auncue 110 se pueda aplicada sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable. j. /.3. Se inspiran en criterios poltico criminales que el I~gislador ha priorizadopor sobre el inters pblico en el castigo penal, los que, aunque.'

presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la infraccin de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . . . . ' . ' ;." Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici;j!ies objeivas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificans'" 9;" ci~'e' "~.'.~6c0na suele incluir en el anlisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en :d~,talle::'~
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1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teor(a de la . imputacin jilr{dico~delictiva . . j. ',' :.,:
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A partir de lo expuesto, queda en clro que la sancin.penal deL autor . de un hecho concreto depende, adems de la existencia de un.delito'(l'ie.la hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'ifcunstancias que conforman la categora independiente de punibilidad, 'Y''Cje' slo hacen a la operatividad.de esa coercin penal merecida,'con:re"tac'in a ciertos intervinientes en el hecho (carcter subjetivo). . ":, ,.,'.,,' Sin embargo, la doctrina no es pacfica en cuanto a la uIJicaci6ri sistemtica de esta nocin: '::'.';': .. ":'.!:::.

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3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para que proceda el castigo (subsistencia' de accin penal), o de condiciones "negativas", que no deben concu~ir para quesea viable la punicin (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO, Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, 1998, lIS (apan: 29). ..~ "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohibindole la comisin del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y se dirigen al juez mandndole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12). - ' j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos dentro de la tipicidad. 6 por eIJo, sera vlido hablar de criterios de oportunidad reglada. 1 Cmo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.Estos criterios pueden ser de la naturaleza ms diversa (v.gr., la proteccin del ncleo familiar del art. 185 C.P., o el e.stmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentava como medio de impedirlo en el arL 43 c.P.). .>

p.

1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del asti~,? penal que, como tal, debe situarse antes de la teora de' las cohset.li12ia . del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidd, anti}uridici~'rid' y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Pero no resultara tcnicamente correcto incluir esta .~p.~eg,?ra qeqtro de la teora del delito, ya que conceptual izar lo punible ap'a;iir'9~,i'Runibj,e, aun cuando se le asignaransentidos distintos, importara una tautologa ('d'finidn ~dem per idem) 10. . ,1 .. ' ! Por ello, algunos partidados de esta posicin buscan un cpnc.eptq,W' " perlar al de la teora del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os PQst~, lados de la coercin. penal. .".,.".

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Como" del dirigida a. los ciudadanos pa.r tnducta. Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2,-4 y12)::"~; . . ~ ~ Con fr. NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da por Roberto E. Spinka. y Flix Gonzlet. Marcos Lerrier, Crdoba, 1999,p.'j44. . 10 Confr. ZAFFARONI,Eugenio R., ob. CiL, p: 634.

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590

Enrique,R Buceler

L,a punibilidad

59t

pe esZ\ manera, se da paso a la tepra de la imputacin jL~r{dico{ieliCliva. que ev vez de referirse exclusivamente:al d'dito, comprende

].3,], Son condiciones de operatividad de carcter penal, aquenas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de

el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva, son presupuestos de la pena (accin,' tipicidad, antijuridicid~d, culpabilidad + punibilidad) ", de modo que la consideracin del delito, slo sirve para el anlisis de slo una porcin, aunque predominante, de latotalidad de las condiciones que hacen dependerSlI imputacin concreta a
una persona dete.rminada '12.

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castigar en s mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,


cunstancia~ que

1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusin de la pena: consist~n en cirimpiden que .la coercin penal se ponga en funcionamiento

con r~laCin a determinados intervinientes en el delito, como sl)c~de con

algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,), , 1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de
,

1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las consecuencias del delito (o teora dda coercin penal), tornando innecesaria aquella distincin entre teora del 'delito y teora de la imputacin jurdico-delictiva, , , Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos alcances que puede revestir la punibilidad, segn hemos visto: , 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta , resl1lta digna o merecedora de castigo, 1.2,2,2, Como la categora,dogmtica independiente que aqu estudiamos, alude a la posibilidad jurdica d,eaplicar esa sancin merecida", , y si 'slo se'refiereri a la operatividad de la coercin penal derivada de la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito,
sino a la de sus consecuencias
4 1 .

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condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente goz de

operatividad, con relacin a determinados partcipes en el hecho delictivo (por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito), Son los casos de extincill de la pena por el perdn del ofepBido, indulto, prescripcin -de la pena, no de la accin-o la muerte del condenadq (arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el
desistimiel}-lO en la tentativa, la retractacin pl,cbUca el} los detltos ,contra

1.3, COildiciones de operatividad de la coerciil:' de carcter penal y de ,carc'ter procesal


l1as c~rcunstancias que integran esta categora independiente de punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias

del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos casos personal),

el hOllor o la exc/usin de pena en el delito imposible por falta de peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 ltimo prrafo C,P,) ". ' , ' ],3,2, Son condiciones de operatividad de la coercin, penal ,de naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qu impiden el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad estatal de castigar en s misma, sino porque su cometido esencial, es,el de impedir el inicio o prosecucin de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con: 1.3,2,1. Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen para la operatividad de la coercin penal, que se cumplanean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarl proceso penal (desafuero, juicio poltico o jurado de destitucin) lO, 1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor, g~ardador o responsable, ,n ios delitos de accin pblica dependiente de' instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para iniciar el proceso en los ilcitos de accin privada n,

11

12

NUEZ, Ricardo C. oh. cit.. p. 52. NUEZ. Ricardo c.. Trat~do de derecho pellal. 1.1. 2" ed .. Marcos Lemer, Crdoba ..

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.1987, p, 209,
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Con fr. ZAFFARONI, ~ugenio R., ob. cit., p. 635.

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r~ Con fr. n1:ltor Y ab. cits .. po' 635.

11

Confr. autor y oh. ~its., pp. 635/644 . Confr. autor y ob: cits .. pp. 635/636 Y 646/654. Confr. ilulor y ob. ciIS . pp. 635/636 Y 646/654. ,.

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592

Enrique R. Bute!er

La punibilidad

593

1.3.2.3. Tambin integraran esta categora la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extincin de la accin penal ". y decimos integraran, porque, como luego se ver en detalle, no resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas ltimas. Por ello, hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, considerando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asignan un carcter mixto 20, .

1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad" Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a las que conforman la categora independiente de punibilidad (vista precedentemente), porque se inspiran en criterios poltico-criminales que, siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los presupuestos especficos que hacen a su infraccin (disvalor de la accin o disvalor del resultado) ". De all deriva. el empleo de la expresin punibilidad para denominarlas. Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial! de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de referirse a la operatividad del castigo penal con relacin a determinadas personas, hacen ctepender la objetiva relevanci jurdico-penal del hecho en sr l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de todos y no slo de alguno de sus "interviI"l:ientes. . Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como tal, opuesta al carcter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que integran la categora independiente de punibilidad".

En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circunstancias tpicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible), aquellas,descriptas en la figura respectiva, que slo representan modalidades de ejecucin ("intervencin'de dos.o ms padrinos", art. 97CP.), calidades del autor ("funcionario pblico", art. 143 c.P.), ocasin ("encontrando perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto tpico ("y . . no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ". En cuanto a su ubicaci6n sistemtica, aJgunos, poniendo el acento en sus similitudes, sitan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la categora independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacionan con la conducta tpica, no la integran y slo determinan la necesidad de aplicar la pen,!. en,el caso concreto 24. Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos tpicos, propiame~_te di_chos, ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve, precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no solamente.aqullos que hacen a la infraccin de la norma primaria ". En cuanto a sus efectos, no es difcil advertir que al condicionar.la tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio porque, de otro modo, la infraccin a la norma primaria hubiera sido . merecedora de castigo penal. Por otra parte~ dada su desvinculacin con la materia especfica de esta ltima -(disvalor de la accin o disvalor del resultado), estimamos que resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:' nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del tipo subjerivo.. Es decir, podrn serlo ano segn las exigencias de la estructura de la especfica figura delictiva de que se trate ".

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" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654. 19 As NUEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205, lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. . " Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35). ~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35).

Confr, ,14Confr. 2' Confr. 26 Con fr. 21 Confr.


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NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p.

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143, noca 23.

CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135. MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61). autor y ob. cits.,pj-.ll7 (apart. 35). NUEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.

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594

Fabin I. Balcarc

La punibili~ad

5Y5

Sin embargo, debe sealarse que autores como

ZAFFARONI,

entienden

2.2. Distilllas clases de acciones

que si la ausencia 'de estas condiciones da lugar a la in\punidad, es porque su presencia tambin ,fundamenta la punicin y por lo tanto, en todos los casos'deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa, . sea de. manera clposa) ",
;1" .

2. La ac,cin. peal como pretnsin punitiva

La accin en sentido material o pretensin est regulada en la Parte General del Cdigo Penal. La accin penal, por su naturaleza, es siempre pblica, pues, a travs de ella, el Estado, en caso de condena, estabiliza las expectativas sociales en.relacin con la validez del derecho garantizando as a tos dems ciudadarlOs que su confianza en el sistem~ . no ha sido en vano (prevencin general positiva), No obstante 10 apuntado, las acciones penales' se distinguen por su disposicin, en pblicas

2.1. Concepto.'
Las acciones penales son las formas jurdicas mediante las cua-

le.s se excita el deber 29 del Estado de aplicar la sancin establecida por la ley al.partcipe (en sentido amplio) deun hecho tpico y penalmente antijurdico. Se trata de los modos a ,travs de los cuales se pretende el ejercicio_ de.:la fuerza represiva del Estado_ Los sustantivistas 30 distinguen -entre" accin en sentido material y accin en' sentido formal. La pri:merahace referencia al contenido sustancial y esttico del concepto;; lasegunda alude a quien' la ejerce y el modo de hacerlo, vale decir, su aspecto dinmico". Los procesalistas las designan como pretensin y accin (propiamente dicha), respectivamente.

(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), segn sea pblico (Ministerio Pblico) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las acciones pblicas, por su promocin, se subdividen promovibles de oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.), de acuerdo a que no sea obligatorio o ~, la provocacin de la actividad persecutoria por parte del ofendido ". La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de. oficip, Las

en

excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de

parte y la accin de ejercicio privado ".

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,2~ Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. ~b. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia del error sobre la exist~nc.a del vnculo parental COn la vctima en la excusa absolutoria del arto 185 C;:.P" SfOLA~SKY.. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos de D~ctrina y Jurisprudencia Penal, ao UI, N.... 4'y 5, AdHoc, Buenos Aires, p. J9 y ss., al'que .9.dhire Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma obra~ Leccin 8 (4,6): 29 I~budos de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad en tanto se trataba de derer.:hodeber. Pero la lgica denltca solucioa el problema a travs de los relaciones subalternas. En' el plano poltico, el Estado, como persona pblica,.nace para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad, por lo cual slo tiene deberes. . .' .. . )O En un estadio anterior de nuestra evolucin jurdica. los. penalistas locales s~ motejaban, segn el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como stfsra~tjY'ras y
procesaJistas.
JI

2.2,1, Accin de ejercicio pblico promovible de oficio Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio J4 (art. 71 c.P.; definicin por exclusin) ", El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Pblico -rgano independiente, con autonoma funcional y autarqua financiera- la funcin de. promover la actuaCin de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales . de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear una nueva funcin del Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva, legislativa y justicial) a quien le adscribe la accin e/l se/ltido formal o

Semejante en Sebastin SOLER, Derecho penal arge(!li~o, t. n, TEA, Buenos Aires, 1983, 73, p. 439, .

Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner, Crdoba., t986, p. 277 Y ~s, J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lccin y Parl general, Abeledo~Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 645. . H NUEZ, Manual, p. 201. J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed., D~paJma, Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44.
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La punibi!idad
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Fabin 1. BaJcarcc

accin propiamente dicha, de ejercicio pblico. Siendo uno de los c'oralarios del principio republicano de gobierno la divisin de funciones del poder, las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva funcin del poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTesponda al Ministerio Pblico en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de "dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Nacin], iegislativa o judicial [ej. Crdoba]), segn la tradicional divisin provenient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio InstitucIOnal al rgano, por disposicin de todas las provincias, a travs de sus representantes en la Convencin Constituyente naciohal, no queda otra posibilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo. La accin penal de ejercicio pblico, tiene tres caractersticas. 2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que la promocin de la accin -la cual se constituye en jurdicamente inevitablesea de oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin., , 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la accin se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del rgano persecutor. El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se ha cometido un hecho persguible por accin pblica, a no ser que existan obstculos fundados en privilegios constitucionales, que supediten la continuacin de la persecucin a la realizacin de mi antejuicio. A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio, legal que establezca la manera en cmo debe actuar el rgano estatal encargad? de la persecucin. Existen autores que consideran como anttesis

el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta ltima como la posibilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la accin, sea no inicindola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que quede firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sancin una vez firme la sentencia que la impuso. Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pueden compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sistema legal, h.:l receptado un conjullto de aqullos, entre los que se destacan algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximicin de pena en el delito imposible (art. 44, cuarto prrafo c.P.), la condenacin condicional (art. 26 y ss. C.P.), la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40. Incluso, para quienes hacen dogmtica analtica de nuestro Cdigo Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existencia del resultado en los delitos culposos no es ms q'ue la aplicacin de un criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema arbitrario puede tener como pauta la 'iniciacin, consecucin yfinalizacin , de la persecucin' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad). 2.2.1.3. A la ltima se la designa con el nombre indivisibilidad. De haber varios partcipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia accin contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.

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...

Puede verse nu~stro trabajo "Ubicacin instucio~al del Ministerio Pblico en la Constitucin Nacional" en Semanario Jurdicd; NQ 1282,1613/00. )7 Algunos autores la denominan oficialidad (~UEZ, ob. cit., p. 202). Otros utilizan a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo, Advocatus, Crdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd, como la l~galidad y, adems, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdiccin y la indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176). Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho procesal penal, t. 1, Alveroni. Crdoba, 1999, p. 210.
16

NUEZ, ob. cit., p. 202. Sobre el tema, CAFFERATA NORES, los Ignacio, Imroducn al derecho procesal penal, Lerner, Crdoba, 1994, pp. 34 Y 35. .. .0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la accin pblica'.', en Suplemento . Revista Tribuno, ao 1I, N 9, Crdoba, p. 243., ' 41 Explica S~h{jne: "All donde la ley hace depender la punibilidad de una lesin reprochable.a la norma, dl!-Ia realizacin del perjuicio para el bien jurdico -la "situacin del resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere su necesilria re!aci6? .. ~giC'a recproca, la dosificacin de los 'presupvestos de la punicin indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestin de convenienci" (SeHONE, Walfgang,lmprudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externdo de Colombia, Bogot, 1996. p. 18): -42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magtrales), [,1, Librera Facultad, Crdoba, 198'7, p. 91. ....
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Fabin l. BakaY'ce

La punibilidad

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2.2.2. Acci,ll de ejercicio pblico promovible a instancia de parte Existen'accionespblicas en que el ofendido nq [ene el ejercicio de la accin penal, sino un derec/o preprocesal (anterior al proceso) ytambi~n sustantivo, que es la facultad de provocar la promocin 43. La instQn~ia a travs de la cual, se puede realizar este derecho es la demmcia.(espo"ntnea aunque informal manifestacin de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusacin (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de la accin siempre que la persna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de su accionar, pues. caso contrario, no estara ejerciendo un derecho, sino ejecutando una actitud ignorant~. " 'Desde la.ptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objetivamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por ercual se impetr. El derecho otorgado al agraviado es una manifestacin del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende, mbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los rganos del Estado. .De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos: 1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l. 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o inters pblico. Concurren razones. de inters pblico para ejercer de oficio I~ accin, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta til, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo. nes de seguridad pblica; si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los te~ceros en general 44.
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3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00 convivientes. En estos casos no se procede a formar causa sino por acusacin O denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su, ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos de stos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando as result8re ms conveniente para el inters superior de aqul..' En el caso del. inc. 1, la supeditacjn de la accin a la instancia del agraviado, solo se debe al. inters de ste en el que el strepitLls fori no agrave la lesin a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en dicho apartado. En los dems casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en cuenta' el exclusivo inters del, agraviado 45.

2.2.3. Accin de' ejercicio privado Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe tambin un inters social en la persecucin y represin del delito, ste se criba e identifica con el inters del agraviado por el hecho; o, como expresa ZAFFARONJ ", se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal pblico (Ministerio Pblico) como en el caso. de las acciones de ejercicio pblico (pro movible de oficio o a instancia de parte), existe un actor penal privado. Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos: l. Calumnias o injurias. La accin por estos delitos puede ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte porel cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.). 2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 . 3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-
'

" VELEZ MARI CONDE, ob. cit., t. 1, p. 279. w NUEZ, ob. cit.. pp: 203 y 204:

.J M/flatis murandi. NUEZ, ob. cit., p:203. .6 ZAFFARONI. Eugenio. Ma/lual de derecha pellal. Parte general, Ediar: Buenos

Aires, 1998, p. 648.

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600

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La punibilidad .

60l

4. Incumplimiento de los deberes de asistenciafainiliar, cuando la vctirria fuera el cnyuge. En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes legales (art. 76 C.P.). Segn expresa NEZ: "A pesar de que el art. 76 ,admite que en los casos de delitos de accin privada seproced~ por querella o por dewncia, slo la primera es procesal mente apta para hacerlo, pues la segllnda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento" 47. La accin de ejercicio privado carece del carcter'de oficiosidad, en tanto no existe promocin de oficio ni tampoco su articulacin es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es vlido en este sector pues el agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la accin y ell es re' lractable. Por ltimo, en relacin con la divisibilidad; si en el mismo contexto concun'en varios delitos de accin de ejercicio privado, puede no ejercerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de vista subjetivo, la accin puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los partcipes (en sentido amplio) del delito. , Incluso, en los delitos de accin de ejercicio privado, la pena'impuesta por',sentencia firme puede ,extinguirse por el perdn (art. 69 c.P.).

3, Extincin de la accin penal


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Para caracterizar una callsal como extintiva de la accin penal Ode la


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pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia de los siguientes requisitos: que no se trate de un~ novacin legislativa, es decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consumacin del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- , mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelacin 48.

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3.1. Muerte del imputado


La muerte del sujeto activo del hecho penalmente tpico"antijurdico y culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partcpes- produce la extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona: Aunque el texto legal slo atribuye a la muerte del imputado la natu-' raleza jurdica de causal de extincin de la accin penal -que implica la terminacin de su cur~o sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente que dicho suceso no slo afecta la potestad estatal de someter a investigacin y juzgamiento a la per~ona fallecida, sin tambin la de ejecutar en' su contra una sentencia judicial que la condene a una pena O le impop.ga una medida de seguridad. Por ello, segn se haya dictado o no dicha sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del partcipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del fallecimiento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo, de la pena o medida de seguridad o de la accin penal. La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensin punitiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estudio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, , que constituye uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguardo de las garantas individuales propias del 'Estado. constitucional de dere"~o

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Sinopsis - Acciones penales

Acciones. -

De
ejercicio

Cl~~Hlcacin

Promovible de oficio (art. 71 c.P.)

Clasificacin
segn

pblico

por su promocin

Promovible a
instancia de parte (art. 72 C.P.)

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su disposicin

De ejercicio privado (art. 73 C.P.)


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~l NUEZ, ob. cit.! p'. 205.


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PORTO, Jess, ~'De!imitacin de las causas de extincin de la'accin penal y de la pena", L.L., 79-888. --, , .'" NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generales del Cdigo Penal, umer, Crdoba, 1988. p. 268. " '

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Carlos Ju.1io Lasca60 (h)

La Pllnibilidad

603

cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre, pues tiene su finalidad con relacin al ~ujeto de la misma '0. Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de 1994 asume jerarqua constitucional- es una consecuencia del principio de culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o partcipe, lo que impide el traslado a un tercero de las consecuencias jurdic"as del "hecho ilcito penalmente tpico atribuido a quien ya ha dejado de existir. Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones penales, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que est circunscripta a las acciones privadas :iI. ' . . .. . , Tambin es una causal personal en cuanto a la extensin de sus efeclOS, los cuales slo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido, y no pueden favorecer a los restantes partcipes del hecho delictivo, ni influir sobre S~IS respectivas situaciones'jurdicas. "Tampoco perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la ~cci6n penal" 52. Distinta es la situacin de la obligacin resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los herederos establece el arto 70 c.P. La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la muerte. El concepto de sta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coincide con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten; cin de las funciones cardiocirculatorias y respiratorias. Pero tambin puede tratarse de un proceso irreversible de muerte ..cer~bral que requiere la verificacin de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante seis horas despus de su c;onstatacin tonjunta- de los signos enumerados por el arto 23 de la ley de trasplantes de rganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".

No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regulada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que slo atiende a las finalid"des civiles all previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley 14.394) y por ello, a los .fines de la extincin de la accin penal, no est' muerto, sigue con vida 55.

3.2. Amnista

56

3.2.1. La voz amnista; etimolgicamente, deriva de la locucin griega cunnesis, que significa prdida de m~moria, olvido. La amnista es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le compete valorar, ste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can anterioridad, produciendo la extincin de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin judicial pa~ada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable. 3.2.2. El problema de la naturaleza jurdica de es.la causal consiste en indagar si al conceder una amnista, el Poder Legislativo est ejerciendo una funcin jurisdiccional o si...se trata de tina atribucin esencialmerlte po-

:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap. 344; EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas cOlIstituciollal~s en materia pllal, Astrea, Buenos Aires, 1996, 74, pp. 162 Y 163. . .11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires, 1980, t. 2, p. 100; NUEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Cdigo Penal. p. 269. n NUEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155. lJ La muerte natural del imputado o del condenado se acredita segn lo dispuesto por el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defuncin se prueba -por regla general- con el certificado

otorgado por mdico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil, sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadyer, en las situaciones de excepcin contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los fines del transplante de rganps debe"r ser suscripta por dos mdicos -de los cuales uno debe ser neurlogo o neuro;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones o implantes de rganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) . '4 NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Cdigo Penal. pp. 269 Y270. "LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Cdigo Penal. Lemer, Crdoba; 1995,1.1, p. 349. ~ Seguimos lo que expusiramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos Lemer, Crdoba,1989. ." . .

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La punibilidad

605

ltica que le confiere la Constitucin; en ei ltimo supuesto, si lo es en forma exclusiva y excluyenre de roda consideracin jurdica, o si, por el contrario, sta tambin tiene relevancia. 3.2.2.1. Para la mayora de lo doctrina la concesin de amnistas reviste .la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente poltica. 3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de allo contenido poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de una funcinjurisdiccionaL
. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnista es una institucin de derecho p-

blico, cuya naturaleza participa de un doble Carcter: poltico, por un lado, y jurdico por el otro. Constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir' en una potestad c1~ clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica criminal, que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, .debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse de' un acto de clemencia del Congreso, va ms all de la normal facultad legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepcin represiva del legislador para el futuro y slo abarca retroactivamente hechos del pasado, a los que priva de punibilidad. 3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cul es la razn de ser de una
i~stitucin, es decir, el porqu de su ofigen, deberemos resolver'el problema

delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cules son los objetivos que aqulla debe lograr, o sea, para qu se utilizar, estaremOS frente a sus finalidades. 'El fundamento de la amnista es una razn de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el rgano legislativo, que hace imperioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.
3.2.4. Dado que la amnista es un acto de gobierno con forma de ley, resulta lgico que los rganos facultados para la sancin de las leyes, segn' la competencia que por el rgimen federal les corresponde, sean los que . han sido investidos por la Constitucin; de manera exclusiva y excluyente, de la facultad de conceder aquella medida de clemencia.

3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nacin la potestad de amnistiar las siguientes infraciones: a) Infracciones de derecho penal comn, reguladas por el Cdigo Penal y sus leyes complementarias, con la nica excepcin de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que regulan las materias que la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso (incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, segn la numeracin dda reforma de 1994), especialmente el ltimo inciso que se refiere a los denominados poderes implcitos del Congreso . 3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrn conceder amnistas, de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos: a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en los cdigos de faltas, por no haber delegado a la Nacin el poder de polica local. b) en relacin a los delitos de imprenta, El Podcr Legislativo no est autorizado para desprenderse a favor de otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado. Por ello, no habra sido vlida una ley de amnista como la N 714 de 1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podra hacer extensivos "los beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artculo precedente, cuando y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podra. el Congreso delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de sealar qu delitos estarn comprendidos en la amnista., El Poder Ejecutivo no podra legtimamente ejercer dicha potestad de clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la posterior ratificacin legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitucin reformada en 1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar decretos por razones de necesidad y rgel1cia. Menos aun podra disponer el poder administrador de la atribucin de otorgar indultos en favor de procesados,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo importara una inconstitucional invasin de la esfera reservada al Parlamento. La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de pacificacin n'aciollal fue inconstitucional porque signific un exceso de los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistas generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era inminente el restablecimiento del Congreso de la Nacin,
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.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones normati,:,as, tanto constitucionales como legale~. que se observan en nuestro derecho positivo, la doctrina ha sealado como los principales caracteres de la institucin, los siguientes: 3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnista, ste es el nico que expresamente ha consagrado la Co'nstitudn Nacional como requisito ineludible que deber observar el Congreso para su concesin: que tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20) Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnista, asume los siguientes signific&dos: 3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistan hechos, no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59 inc.2 C.P., pues la amnista es impersonal como carcter distintivo. Puede hablarse jurdicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido de personas, sino de hechos .a~n~stiados. 'Didcticamente, es ,reql, no personal... . ' 3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- . prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (nicos o plurales). Ambos conceptos confluyen en la prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern beneficiados con la medida, ya sea a travs de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aqullos aparecen vinculados por su participacin en su ejecucin (verbigracia, amnistiar el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo sea por la m~ncin, expresa o implcita, directa o indirecta, de las prsonas que participaron enlos hechos amnistiados. De los caracteres de la amnista, el de la generalidad es el nico cuya inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J). judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede. 3.2.5.2. De orden pblico: este 'es un concepto lmite, que consiste en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituids en una comuriidd jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en . su caso, por 'la aplicacin de normas extranjeras, Dado que la amni.sta ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y tranquilidad de la comunidad, la extrema determinacin que adopta el Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoracin individual

que pretenda de su conveniencia cada . uno de los benefici~rios de 1~ . hacer . , hechos a,mms"tlados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al margen del mteres personal de alguien sobre la continuidad del curso de ia actividad represiva. ' 3,.2.5.3. lrrenunciabilidad: en virtud de este carcter; vinculado con el anterior, los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni rechazados,porque por fuerza de la propia ley y a partir del m.omento que ella determina, $e derivan para sus beneficiarios verdade"ros derechos subjetivos pblicos, que no son disponibles por sus titulares para no desvirtuar los fines ele orden pblico que determinaron su sancin, En consecuencia,- como toda renuncia slo puede reconocerse en rel'acin de dere- . chos de los cuales puede disponer su titular, los emergentes de la amnista no pueden ser rechazados por ste. Laley de amnista no podra supeditar su operati vidad a la peticin de los propios intere,sadQs, y aqulla debe aplicarse aunque stos omitieran solicitarlo, lo quena puede impedir la discusin judicial sobre su procedencia para determinar si el caso concreto est o no comprendido en las hiptesis legales. 3.2.5.4. Irrevocabilidad: la doctrina mayoritaria ha circunscripto indebidamente esta cuestin a la ley qu. otorga la amnista, concluyendo en propugnar un verdadera imposibilidad jurdica de la derogacin de aqulla en virtud de la ultraactividadeomo ley ms benigna. Pero, en realidael, s~ deber~a centrar el anlisis no 'en la ley de amnista, sino en los beneficios o derechos que de ella derivan. No vemos inconveniente en que una ley de amnista pueda ser dero gada o modificada por otra ley posterior; cuando as ocurra, si la primera ha lesionado garantas de raigambre constitucional y 'as lo declara el Poder Judicial ante casosconcretos, no se habrn generado derechos sllbf~[\'os pblicos, razn' por la cual no podrn ser considerados como irrevocablemente adquiridos .. Por ello,' slo podr hablarse cOn prbpiedad de la irrevocabilidad de tales derechos cuando el Poder Judicial, ~ediante sentencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnista derogada, por no haberla considerado repugnante a aquellas garantas. .
3.2.6. Alcance. Bajo esta denominacin se estudia el objeto sobre el que recae la amnist.a, es decir, su extensin objetiva, par~_determinar cu-

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les son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cules los que resultan excluidos. El alcance de la amnista debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma ms clara y precisa posible; el Congreso de la Nacin puede vlidamente amnistiar cua~quier clase de delitos (po[[ticos o coIIlLInes; salvo losde imprenta), pues la Constitucin Nacional no ha restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera ::r:te hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal que despienan, como son los de!os de barq,arie odiosa, el terrorismo con sus medios ati"oces de comisin constitutivos de verdaderos crmenes contra lalllll11anidad y la traicin a la patria. Aunque admitiendo que las amnistas generalmente fueron concedidas para delitos polticos, en la actualidad se ha impuesto la tesis amplia que admite que la amnista pueda ser vlidamente otorgada no slo a los delitos polticos -como propugnaba la tesis restrictiva- sino tambin a los delitos com,unes, aurique no tengan ninguna vinculacin con los pri.meros. "Slo cabe considerar como un lmite temporal de la extensin objetiva .' de la amnista -que se desprende Como una exigencia lgica derivada de la retroactividad que la caracteriza- el momento de sancin de la: ley respectiva: los hechos anteriores a l pueden ser alcanzados, no los posteriores. 3.2.7. Efectos respecto de los partcipes. A diferencia de las restantes causales del art. 59 c.P., sta funciona objetivamente, pues al . privar de "efectos criminas os a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad,-sin consideracin alguna de las personas que han , intervenido en su ejecucin, en virtud de la objetividad y la imperatividad que estn implicados en el carcter de geeralidad"que debe reunir la -amnista por exigencia constitucional. . Mientras las otras causales de "extincin de la accin penal (muerte 'del imputado, prescripcin y renuncia del agraviado respecto de los delitos de accin privada), pueden eliminar la punibilidad slo en relacin aloa los partcipes a quienes benefician, dejndola subsistente para los dems; la amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso , ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida. , Por ello, son alcanzados por sus efectos no slo sus autores y coautores, "~ino tambin los cmplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,

conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnista, incluso los' que se encontraban prfugos ". "

3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcin

33.1. Concepto. La prescripcin de la accin penal es "una causa de extinci6n de la pretensin represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito, segn los plazos que fija la ley, impidiendo la iniCiacin o prosecuCin de la persecucin penal de los supuestos respon"sables -como autores o partcipes- a quieneS' beneficia, dejndola subsistente con respecto a los dems. La prescripcin no borra el delito, como hecho penal mente tpico, antijurdico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la accin "penal, sea pblica de oficio, pblica dependiente de instancia privada o privada. 3.3.2. Fundamento. La prescripcin de la accin penal hasido admitida "en la mayora de los cdigos penales contemporneos, pese a que se mantienen las polmicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos sobre su fundamentacin: 3.3.2.1. Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso deLtiempo", pues ste hace desaparecer los rastros y efectos del delito . 3.3.2.2. Otros consideran que la prescripcin es una institucin que sirve para fortalecer la necesaria seguridad jurd!:ca, pues elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurdico-penales entre el delincuente y el Estado.

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n Salvo quc,"I~"propia ley de amnista l disponga en trminos ex.presos,110 abarca a los encubridores",:,~"ues en nuest'ro Cdigo Penal el encubrimiento! es un delito contra la administracin de justicia, que deb~ estar comprendido en la medi.da para que ste pueda alcanzarlo, lo cual' tambin pede ocurrir -aunque la "i yde amnista no lo mencionecuando el encubrimiento es un ,delito comn cometido para ocultar un delito poltico comprendido en aquella, o p~r~ asegurarlo"

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3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima' que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinsercin . 'Social avalada por su abstencin de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la pella. 3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso de un prolongada perodo de tiempo luego de la comisin del delito, adems de tornar difcil la justificacin por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desaparecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal" ss. Se produce as el debilitamiento o la de,struccin por el tranScurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constit~ye el fundamento poltico de la pena" ". 'Coincidimos con NEZ en que el Cdigo Penal se atuvo originariamente a este fundamento cientfico, pues no prevea ninguna causa i"terr~ptora de la prescripcin de la accin penal. Pero a partir de la ley de fe de erratas 11.221, que incorpor la interrupcin de la prescripcin por la comisin de otro delito (art. 67, 4'), la prescripcin pas tambin a tener basamento en la presuncin de enmienda del imputado. "La comi'sin de un-nuevo delito . a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado" 60. Ello introdujo la falta de neGesidad de pena, como razn poltico-criminal de prevencin especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace intil la prevencin general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que un da pudo producir. A partir de la ley 13.569 que incorpor la secuela del juicio como nueva causa de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, sta tambin pas a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del parti"ular encargados de instar la prosecucin del juicio penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalme~te extrao

al fundamento cientfico de la prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a s~ respecto" 6! .

La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi, declarando extinguida la accin penal por el transcurso del tiempo.
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3.3.3. Naturaleza jurdica. La discusin sobre la naturaleza jurdica de la presCripcin de la accin penal est referida al carclcte; .sustantivo, procesal o mLrlo de la institucin en estudio. . 3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la potestad represiva y su regulacin corr~sponde al derecho penal de fondo. 3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose. cucin del proceso y su regulacin pertenece al derecho. penal adjetivo y, adems, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo, es una cuestin procesal que constituye el fundamento de la prescripcin. 3.3.3.3. Tambin se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por. su esencia la prescripcin es material, produce efectos procesales 62. Nos inclinamos por la primera solucin, por los motivos que brinda RICA ROO C. NEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura'leza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad reprsiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extincin de la, potestad represiva por prescripcin impida la prosecucin del proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Crdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque est.as consecuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ". La consecuencia ms importante de la admisin de la natural~za material de la prescripcip de la accin penal radica en qu~ las modificaciones legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'cin .no pu~den apli-

3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la direccin de Sebastin Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, 576. ~9 NUEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208.

'" NUEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.

NUEZ, ob. cit., p. 209. . . . . VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:digo Pellal; Bibliogrfica Argenna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. 3. .' 6] NUEZ, M(lIlff~/, p. 209.
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C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripcin tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulacin podran siempre
.aplicarse retroactivamente
64. . '

Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusin o prisin

3.3.3.4. Caracteres. Ellos son: 3.3.3.4.1. La prescripcin es de carcter personal, toda vez que elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia, dejandola subsistente para los dems. Por ello, corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito (art. 67 S C.P.). Al carcter personal de la prescripcin no se opone el hecho de que, una vez.iniciado, el proceso penal pu<;da -para todos los partcipes;
~llspenderse en razn de la misma cuestin previa"o prejudcial O interrum pirse por un mismo acto procesal 65.

perpetua qued en grado de tentativa, "el tiempo de la prescripcin no ser conforme al mximo de la escala que establece el art. 44, porque, al haber perdido el carcter de indivisible la prisin o la reclusin, rige el tope mxi:
mo de doce aos establecido en el inciso siguiente. Por otra parte, si ~l

1.'

3.3.3.4.2, Tambin se ha sostenido que la prescripcin de la accin penal es una institucin de orden pblico 6'. Ello trae aparejada la consecuencia que aqulla -sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla- opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la prescripcin civil que slo puede serlo a peticin de parte por la va de una excepcin. Adems, en ,el derecho civil la prescripcin es renunciable, lo qu~ no ocurre con la institucin en estudio en.el mbito del derecho penal, pues se encuentra al margen del in'ters individual. ' ' 3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la prescripcin de la accin penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado. Aquella disposicin siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma tambin en consideracin, para fijar el. plazo bianua,de prescripcin, la perpetuidad atemporalidad de la pena. En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'plazo'de prescripcin es de quince aos -el ms extenso del Cdigo- si se trata de reClusin o prisin (inc. 1)." y de cinco aos si es de inhabilitacin (inc. 3).

tiempo de la prescripcin siguiera siendo el de quince aos, se alterara el sistema de la pena del delito consumado y del tentado" ". , En los cas"os de delitos. conminados con penas temporales, cuando se trata de inhabilitacin, el plazo de prescripcin es el ms breve del Cdigo: un ao (inc. 4). Cuando se trata de reclusin o prisin, la acCin penal se prescribe cuando haya transcurrido el plazo mximo de duracin de la pena segn la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin que dicho trmino pueda ser superior a doce aos ni inferior a dos aos (inc. 2). En el ltimo supuesto -reclusin o prisin temporal- la escala penal
que debe tomarse en consideracin es la determinada legalmente para el

autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o atenuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripcin de la accin penal ser el mximo de las escalas penales propias predeter,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputacin (art. 44 en la primera hiptesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se
toma en cuenta un cuarto del mximo, pues las otras reducciones son facul-

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tativas (art. 44, 5)" ". . Si el delito imputado est conminado con penas alternativas o conjuntas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-'
cripcin es nico y no se rige por la pena de naturale.za ms grave segn el orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor trmino de prescripcin,

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porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la accin penal oo. No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es la ,nica pena aplicable, segn el art. 54'CP'

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6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74. " NUEZ, Mallual, p, 209. .. CARRARA, ab. cit., 575.

LAJE ANAYA, Justo GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal. t. I. Lemer, Crdoba, 1995, p. 357, 61 DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal Argentina. Parte general, 2- ed., Depalma, Buenos Aires. 1997, p, 1072, N,j4. ~. "';"NUEZ. Manual, p. 210; Las disposici~nes generales ... , p. 283.

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En cambio, resulta COntrovertida la manera d~ contar el trmino de prescripciri en el supuesto de concurso real ~e .j~litos: "Para unos, la accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trminos correspondientes a los distintos delitos ~orren paralelamente a partir del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros, can arreglo al art. 55 C.P., existe un trmino nico de prescripcin, que resulta de la Suma ~e los trminos mximos correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda exceder os lmites mximos.de prescripcin que fija el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los trminos particulares de presc,ipcin, es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la pena. Utilizarla para regular una institucin cuya finalidad es la impunidad, sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, as, el princi; plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del art. 55 a los efectos de la prescripcin resulta del propio art. 62, que al establecer los trminos mximes de prescripcin para los distintos delitos, no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumulacin de ls distintas penas" 70. 3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situaciones bien definidas: 3.3.3.6.1. Su primer prrafo establece como regla general que la prescripcin de la accin penal de los tipos inslantneos cuya consumacin se produce en un mOffiento- empezar a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito .. Para la interpretacin del vocablo medianoche en virtud de la remi. sin efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciacin del trmino de prescripcin tendr lugar a partir de la cero hora del da siguiente, "y no desde la cero hora del da en que el delito se hubiere cometido" 12. 3.3.3.6.2. El segundo prrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de un delito continuo, la prescripcin de la accin penal derivada (je l, empie-

za a computar~e desde la medianoche del da en que ces de comeferse. Se entienden comprendidos dentro de la categora, tanto el delito permanente (estado de consumacin que se prolonga en el tiempo) como el delito continuado (pluralidad de hechos dependientes entre s) ". En el caso del' ltimo, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisin: "Puede serlo, por ej., porque el autor consigui apoderarse de.!a ltima perla que, guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor haya vendido el ltimo terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el ltimo hecho no se hubiese podido consumar porcircunstancias ajenas a l" 14. 3.3.3.7. Causas de suspe1lsin e interrupcin. El originario art. 67 C.P. de 1921 no contena causales de suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal, pues se limitaba nica' mente a expresar que "correr o ser interrumpida separadamente para cada una de los partcipes de un delito". A pesar de tal alusin a la interrupcin el Cdigo no contempl ninguna causal, lo que motiv crticas antes de su sancin, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de la comisin de otro delito. Luego, la ley 13.569 agreg la interrupcin por secuela del juicio y la suspensin por cuestiones previas O prejudiciales. 3.3.3.7.1. Suspensin de la prescripcin de la accin penal. Antes de la sancin de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ", para proteger laincolumidad de la garanta de la defensa en juicio reconocida por el art. 18 e.N., haba aplicado la suspensin de la prescripcin de la accin penal con el objeto de evitar que, "valindose de la prelacin del . procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aqul, se provocara la prescripcin: de la a~cin penal en causas provinciales" 76. . La suspensin de la prescripcin importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida o la no.iniciacincle aqulla cuyo ejercicio es inminente. Se ha sostenido que "el Cdigo Penal est referido, aqu, al cont;epto procesal de acci6n~ no al sustantivo pues desde este punto de vista la accin nace desde el delito, y los nicos obstculos sustantivos

1)

VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUEZ, Ricardo

'" NUEZ. Manua/. pp. 210 Y 211. ?r MALAGARRIGA, Carlos, Cdigo Pellal argenri/lo, t. 1, Librera Cervantes Buenos Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentino." ?ane generol, N 63: p. 1075. ...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359.

p~nal urgenrinc, t,

n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.

c.,

Derecho

"LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361"Fallos. 194:242; LL, 28-655 . 16 NUEZ, Las disposiciones generales... ; p. 296:

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son la, cuestiones prejudiciales y los casos de accin' pri vada o de instan'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresin "juzgamiento" de! prrafo primero" J7 Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, All radica una importante diferencia con las causales de interrupcin de la prescripcin de la accin penal. 3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensin fueron introducidas por la ley 13.569: "La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones p'revias o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio". Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecucin penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de ndole jurdica (constitucional, administrativa, civil, penal, etctera), cuya 'decisin concreta depende de un juez extrao al del proceso por e! delito de que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto ltimo Sucedera cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal, pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciacin del proceso penal (juicio poltico o jurado de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelacin jurisdiccional reglada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ". Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciacin o la prosecucin del trmite del proceso penal por el respectivo delito, pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una resolucin en otr~ juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el ca~o de!juicio civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de l depende la solucin del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).

3.3.3.7.1.2. La ley 16.648 agreg como segundo prrafo del arl. 67 c.P. otra causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la administracin pblica (Ttulo XI, captulos 6, 7, 8, 9 y 10) se encuentre desempeando un cargo pblico. Luego la ley 17.567 adicion a dicho listado el captulo 9 bis. Con ello, se pretendi evitar que en los delitos de cohecho, malversacin de caudales pblicos, peculado de~bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ile gales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos y prevaricato, las facultades o las influencias emergentes. del ejercicio de una funcin pblicapo[ parte de cualquiera de los partcipes en tales delitos, opongan obstculos de hecho a las investigaciones que posibiliten que el plazo de prescripcin de la respectiva accin penal fenzca durante el tiempo de desempeo funcional. La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: "La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubieren participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico". En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensin es ms amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administracin pblica que taxativamente mencionaba el texto anterior,. y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la funcin pblica. La suspensin no se extiende a los no funcionarios partcipes de~ funcionario, pues aqulla corre separadamente para cada uno de los partcipes del delito 8'. 3.3.3.7.1.3. La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del arl.67 c.P., que el curso de la prescripcin'de la accin penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o cooperacin con ella), se suspender para todos' los partcipes hasta que se produzca el restablecimiento. del ord~n constitucional. "La'~azn de ser de esta causa se deduce
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"DE LA RUA, Jorge, ob. cir .. p. 1083, N' 95. a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUEZ. Ricardo C" La.f disposiciones genrales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2a ed., actualizada~y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315. 79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211. .

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80 NUEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ... p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p. 1084, N 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos.

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sin esfuerzo~ a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la necesidad de-nq tornar ilusoria su prevencin.general:;:.-~l. Adems, se relaciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el art. 36 C.N., segn la reforma de 1 9 9 4 . ' . 3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorpor la suspensin del"
juicio a prueba o proba/ion, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que en

su primer prrafo establece que el tribunal, segn la gravedad del delito, deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre .unoy tres aos. El prrafo segundo prescribe: "Dur~nte ese tiempo se suspender la prescripcin de laaccin penal". 3.3.3.7.2. Causales de interrup\'in de la prescripcin de la accin penal. Es presupuesto de estas causales que el trmino deprescripcin haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- . rrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e imoedir su continuacin. Por ello, una vez producido el acto interruptor
comienza

yn nuevO tr~ino de prescripcin.

Las dos causales del arto 67, prr. 4, c.P. son: la comisin de un nuevo delito (agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569). 3.3.3.7.2.1. La comisin de un lluevo deliro -consumado o tentadodetermina que su autor o partcipe se perjudique con la interrup~in' dei trmino prescripcin de la accin penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la realizacin de una conducta contravencional. Es necesaria la declaracin de la existencia del posterior .delito y de la responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme, nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n, porque se violara el principio de i~ocencia 83. La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momento ~e su comisin d~be comenzar a correr el nueva perodo de prescripcin, no desde la fecha de la sentencia. -

de

En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar en condena por el delito que interrumpe la prescripcin, es conveflien.tf'; n.~ declararla, para evitar sentencias contradictorias. La prescripcin de la accin penal emergente de cada uno de los de. litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo). 3.3.3.7.2.2. L causal secuela del juicio ha generado controversias interpretativas que se han prolongado hasta nuestros das, sobre la ex:';nsi~ de los actos procesales que pueden dar lugar a ella. . 'Luego de la sancin de la ley 13.569, se advirti que si se entendn aquella expresin en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal hiptesis interruptiva en la prctica importaba. derechamente la supresin deJa prescripcin, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependientes de instancia pri vada, la promocin de la accin es obligatoria y el estndo creado por aqulla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que agotan la accin. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER consignaba que "".10 ms razonable [era] entender la famosa 'secuela' en el sentido de impulsin real y eficaz del proceso por parte de los rganos o de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". . .. BALCARCE seala que "los juristas se inclinaron por marcar como palabra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresin secuela". Con respecto a la primera, sostiene q~le "se puede distinguir una interpretacin e.xtensiva segn se considere juicio en sentido lato de proceso o causa, comprendiendo la instruccin (investigacin penal preparatoria) y el juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro lado, una interpretacin restrictiva, en la que juicio es receptado en su acepcin tcnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria y prevalecientemente oral, pblica y continua o, en el caso de proceso escrito -vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario". En relacin a secuela, entiende que "tambin son posibles dos posiciones distintas. La primera de carcter amplio en la que aqulla importa tanto como trmite y accin en rnovimiento.(sin interesr cul sea el sujeto procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podra incluso

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 316. " B.O., 19/5/94. l.l NUEZ, Mcinual, p. 212; CREUS,ob. cit., p. 316: DE LA RUA, ob. cit., p. 1085, N 107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104.
81

Sol BALCARCE, Fabin l., "Qu significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razn y Juslicia, Alveroni", Crdoba, ao 1, Na 1, enero-julio 1999~

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aqu esbozar una subdivisin seg(n se entendieran actos directos contra el imputado los actos realizados por los rganos de persecucin (Ministerio Pblico o querellante particular en los delitos de accin pblica y querellante exclusivo en los delitos de accin privada) y de decisin (rganos jurisdiccionales), solamente los de los rganos jurisdiccionales o -ciertos actos de estos ltimos", Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene: "1...;1' consecuencia del juicio externo es ni ms ni menos que la sentencia V"icio lgico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,

rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo, juicio se traducira en el' presupuesto exterior del dictado de una sentencia condenatoria no firme (secuela)". "En el contexto funcional, la interpretacin diseada presenta ciertas ventajas: a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que puedan existir en las provincias por aplicacin del viejo y poco convincente axioma -por lo menos en el mbito penal- de potestades reservadas y potestades delegadas por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12 il1fil1e de la C.N. y los tratados internacionales con jerarqua constitucional, no parecen coincidir con dicha interpretacin). Es aplicabl tanto a los procedimientos relativos a delitos de 'accin pblica (pro movible de oficio o instan cia de parte) como a los de accin pr vada, en relacin a los juicios comu-

... :

tendramos el mismo inconvenie~te reseado a lo largo de la' exposicin


de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la prescripcin de la pena. Es por eso, que la regla slo puede aludir a la sentencia no firme". . "Por otro lado, siendo la interrupcin de la prescripcin de existencia y efectos instantneos, queda claro que la referencia es al acto de dic''tado de la sentencia". "En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como "consecuencia del proceso externo", vale decir, dictado de la sen~ teneia no firme". "Sin embargo, se debe marcar otra restriccin. Nci sera razonable que la decisin final de una causa penal en la que no se demostrara. la existencia del hecho. que se investiga, la participacin del imputado,. la antijuridicidad tpico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabilidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescripcin tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u rganos encarga-' dos de la persecucin penal (ius poenale), no parece coherente que la resolucin que rechaza la pretensin de estos ltimos (sobreseimient() o absolin:in) pueda alegarse como causal de int<;rrupin de la prescripcin. Es por ello, que a nuestro entender, la nica sentencia que da lugar a la" interrupcin, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensin penal en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de condena, sea dictada en el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casacin -por nueva subsuncin del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la

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nes como a los juicios abreviados .. b) De acuerdo a una interpretacin progresiva, se toma coherente con las garantas individuales previstas en los 'tratados internacionales con jerarqua constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duracin razonable del proceso (art. 7, inc. S, Convencin American'a sobre Derechos
Humanos; arto XXV, segundo prrafo, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9, inc. '3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un lado, los objetivos que se buscabancon la reforma :evitar que durante la substanciacin del proceso prescribiera la accin- se ven hoy redargUidos por la garanta constitucional de la duracin razonable del proceso (aqu s conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat lex ipsa y, fundamentalmente, ex specialis derogat legi generali); bb. Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introduccin legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones especficas encar gadas de cohonestar esta situacin con la necesidad de un proceso gil y -rpido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3], art. 3). . c) Pone coto la' desidia de los rganos del poder del Estado encargados de la"persecucin.penal (art. 120 C.N.) (tambin al querellante exclusivo eH el caso de los delitos de accin privada), obligndolos a exigir de los rganos jurisdiccionales un prQ!lynciamento rpido sobre la pretensin deducida. . d) Elude toda vincuh\Cin con un lenguaje jergustic yse mantiene dentro de los parmetros literales de la regla legal.

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misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo'


constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8, inc. 2, ap. H,C9nvencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), na existiendo entonces sentencias eondenato-

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e) El us purendi tiene en la prescripcin una fro.~t~.ra irrefragable; a travs de la secuela del juicio" se intent eludir en forma desmedida ese coto; no obstante, con este tipo de interpretacin se restringe la arbitrariedad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip? consuetudinario utilizado a menudo por los rganoS del Estado. Adscnblmas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el concepto de lo que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta como una exigencia indubitable". f) A diferencia de la posicin de Nez, en el nuevo sistema procesal penal la interpretacin realizada permite estimar que en el jllici~ abreviado inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) tambin existe secuela del JLllCIO (sentencia cooclenatoria no firme "del juez de instruccin). . g) Reducindose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria na firme: na puede prosperar la discusin acerca de cules actos y.cules nO pueden" asumir" el mote de secue.za. h) Es aceptable dentro de una posicin minimalista del derecho penal. i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la interpretacin de la ley cuando existen distintas hiptesis interpretativas :unas ms represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de inteleccin se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad. j) El sentido dado a la leyes mucho ms comprensible por cualqmer ciudadano que pretenda acceder a ella". En consecuencia, estimamos correcta la posicin de BALCARCE, para quien secuela del juicio, como causal de interr~lpci6n de la prescripcin de, la accin penal, es la sent~ncia penal con,denatori .no Ji rme. -.

El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turalei.a del bien jurdico ofendido, en el que el inters del particular es tanto" . ms importante que el del propio Estado 87 En cuanto a la accin, debe tenerse en cuenta que hoy la accin es el derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20 C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena ". La renuncia de la accin se distingue del perdn del ofendido, La primera acta sobre la accin; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero algunos hablan de perdn del encausado 90 o perdn del ofendido" para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distincin obedece a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdn ". La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente. Esto la diferencia de !Uaccin pblica promovible de oficio (indivisible objetiva y subjetivamente) y de la accin promovible a instancia privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -

81

MORALES PRATS, Fermn, Comentarios al nI/evo Cdigo Penal, Aranzadi,

Pamplona, 996, p. 638.


as Sobre. la superada concepcin, NUEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267. a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUEZ, Derecho penal a.rgemillo~ t.U, p. 193. 90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos Aires, 1922, p. 240. .' '>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383. 92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho . penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdlI del ofendido (art. 69 c.P.) -en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nqul ~e d primero debe existir una. sentencia cond~natoria firrpe que haya agotado la accin. Porsu parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria est firme. Al perdn; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos 10s'par~cipes' ell el hecho_ delictuoso (DIAZ, Emilio, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Facultad, Buenos Aires, 1947, p. 158). La'renuncia slo beneficia a la persona en cuyo favor se hio. La renuncia extingue la accin (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.). 9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edlr,"Buenos Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed., ' Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, 74, t.In,_p. 487."

3.4. Renuncia del agraviado

8S

3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal" so.

u Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin 1. BALCARCE al tomo 2 de la Parte General del Cdigo P,mal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisp;udencial,dirigido por David Baign y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco . A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620. 16 NUEZ. Ricardo c., Manual, p. 213. ".

~ VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesnipennl, L Ll.emer, Crdoba, 1986, p. 7.78.

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3.4.2. COlidiciolles de procedencia. Para que sea viable esta causal de extincin de la accin penal deben confluir conjuntamente los siguientes requisilos: . 3.4.2. L Se debe tratar de un delito de accin privada, vale decir, de los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de accin pblica, ~ean promovibles de oficio o a instancia de parte. . 3.4.2.2. La renuncia slo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-' elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurdico (daado o puesto en peligro) por el pertineme delito ". 3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. hagan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que d lugar a la accin privada; en caso contrario, akanzara con querellar y luego perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ". . 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los procesos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda promoverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la ~ccin civil o hicieren convenio sobre el pago del dao se tendr por renunciada la acci6n criminal ". . Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cmplic.e o instigador del hecho delictuoso de'acci6n privad), no es necesaria la aceplacin del beneficiario. Esto ha sido criticado en razn del principio de inocencia 99.

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La renuncia puede ser generala personal respecto a los favorecidos por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restriccin alguna 100 e, incluso, sometida a con9icin Hil. Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si fue~a hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica, para valr en aqulla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable cuando ya se hubiese promovido accin judicialmente. . Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideolgico definido de disposicin del poder de accin (en cuanto a su promocin o ejercicio) 10'.
3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos: 3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta refJuncia no puede hacerse extensiva a las dems personas ofendidas (agraviadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'. 3.4.3.2. Expone DE LA RA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la renuncia de l{l accin es oponible por el favorecido al renunciante, no as a los coofendidos. 3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el consentimiento o aceptacin del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deber cargar con las costas procesales L07.

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NUEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272. NUEZ. Derecho pellal argentino,t. n, p. 194. IO~ NUEZ, Manual, p. 213. 1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099. IIloI RlyA?-OL, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librera Rivadllvia, Buenos Aires, 1910, p. 611. Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll, Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Cdigo' Penal co' mentadu, t. I, Plu~~I[ril, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugeno R.. Mamt.l de derecho pellal; p:.649. . . 1116 DE LA RUA. ob. cil .. p.. 1099. . 1111 SOLER. Sebas[in, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, 74, p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111lfario,\' al Cdigo Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos Aires, t995, p. 582. .
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~'JESCHECK: Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traduccin Santia'go Mir Puig y Francisco Muaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos ejemplos; NUEZ, " disposidol1es generales ... , p. 271. . "DE LARUA, ob. cit., p. 1098. . ~7 FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introduccin y Parte general, actualizado por Guillenn LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 6~5. . Q~ CREUS., Carlos. Derechpe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, 348. p. 376; DAYENOFF, David, Cdigo Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128. "DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.

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3.5. Oblaci,\ voluntaria de la multa

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3.5.1. Car~cteres del instituto. Frente a las causa~ numeradas o propias (art. 59 c.P.), la oblacin voluntaria de la multa es una causal no enumerada 109 o impropia "O de extincin de la accin penal. Existen quienes estiman que la oblacin voluntaria de la multa puede ser una causa) de extincin de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de ella "2. Por lo dems, durante "eI pro~edimiento de conocimiento no puede extinguirse, a I1)s de la accin, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delicti va. MANZINI lo explica de la siguiente manera: "La oblacin ... , extingue l delito, pero no puede. extinguir la pena ni los efectos penales d la condena, 'porque puet;ie hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Despus no es admitida ( ... )".1". ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinin manifestada por algn autor. no se trata ..de una ejecucin voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no constituye"una derogacin del principio nulla poena sine iudicio" 114. La oblacilI no transforma al imputado que la efect~a, en conde-o nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de extincin de .la accin penal que, comO tal, hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im-

'pidiendo as que el rgano jurisdiccional concluya el proceso con un pronunciamiento condenatorio 116. La institucin otorga al impulado un permiso dbil (permitido hacer! permitido no hacer). Depende de la voluntad de ste, de su propia determ:.nacin, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo, La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a de varios partcipes, extingue la accin slo respecto de aquel quien hila el pago 117 , . "
Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto del beneficjo, con la correlativa extin.cin de la accin, la resolucin a dictar es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor de quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto (generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. ..336, inc. 1, c.P.P. Nacin) '''. Esta resolucin que receptala oblacin VI1IUIItaria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9, La oblacin voluntaria de 'la multa y la consecuente reparacin de los daos causados por el delito es una carga para el imputado, pero esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su reconocimiento de la responsabilidad penal. Sera contradictorio que el reconocimiento, aunque $ea tcito, del delito diera lugar a la ~xtincin de la accin penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconocimiento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberacin de la sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquin~ria estatal re.presjv~.
3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinin. Con serios argumentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de cientficamente objelable;

loa Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin l. BALCARCE al tomo 2 de la Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprLldencial, dirigi"do por David Baign y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco A. Terr~gni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6. ">'1 NUEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196. 1IOTIEGHI, ob. cit., p. 606. " 111" VIDA,L, Humberto S., Dereho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p. 515; en forma ambigua, .FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introduccin y Parte generaL, p. 656. ., 111 DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105. 113 Trarado de derecho penal, t.lP, traduccin Sanliago Sents Melendo, Edi~r, Buenos

. Aires, 1949, p. 488.


.

11. ANTOLISEI Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogot, 1988, p. 539. IU NUEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,

lU VARELA, Bernardo,,"Condiciones de punibilidad" en Cuadernos del InstilulD de Derecho Penal; N 30, Universidad Nacion~.1 de Crdoba, O.G.P., Crdoba, 1961:, p. 96: CESANO, Jos D., La mulla como sallcin del derecho penal CO/1ltin; realidades y perspec rivas, Alv~[(Inj, Crdoba., 1995, p. 102. 111 NUEZ, Ma/IUol, p. 214 . Il~ CSANO, ob. cit., p. 103. 119 DIAZ. Emilio, El Cdigo Pellal jiar la Reptblic:a Argentina, p. 157.

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La punibilidad

tambin se la critic porque se vio en ella una injusticia que permita benefiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente, se dijo que era incongruente la extincin de la accin penal por el cumplimiento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresin de la norma, expresaba: "La evidente inconveniencia de tal disposicin, determina la supresin del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'. OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la norma no merece tantas crticas como las que ha recibido. Se haD intentado jll:)lifiadones de ndole pragmtica, COn1!? la que dice queel Estado tiene inters en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Va, queda sin' 'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse alas . siempre eventuales consecuencias del proceso. _" . En nuestra opinin, la institucin -al promover la reparacin de los daos causados por el delito- se enlaza cori la prdica actual que prorn~~ve el r~nacimiento de la vctim~ en lo vinculado a la solucin del conflicto, personaje a quien el sistema penal haba despojado de toda participacin en el procedimlento de elaboracin del fenmeno social y jurdico genominado delito 121. Tambin engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro Cdigo Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicacin de ste, tanto en el mbito material como adjetivo m. De este modo, se relativizan contemporneamente el principio segn el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefectiblemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo). Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetraciq de criterios economicistas el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una

"justicia de mercado", en donde el individuo pasa de "justiciable" a ser "cliente". En este sentido, ha preanunciado SANCINEUJ: "Cuando las decisiones del Estado son dom'!nadas por el eficientismo yla oportunidad, nada . ligado al valor justicia es relevante, decide el mercado" 12]

3.5.3. Presl/pl/estos. Este instituto extintorio de la accin penal slo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa. La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos distinguir). La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Es una cuestin procesal establecer cul es este delito.y la individualizacin del acto determinante de la imputacin depende del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevencin sumaria, ~-na-requisitoria r2~ o el i,!licio de la investigacin. Existe COnsenso respecto de que la causal de extincin slo funciona en el nlbito de los delitos reprimidos nicamente con pena de multa m. No es factible, si adems es posible -en abstracto- otra pena, alternativa, conjun'ta, accesoria o complementaria 126. 3.5.4. Oporlllnidad para su obtencin y montos a oblaJ: La -regla
prev dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y.los montos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operati'. va el beneficio. . 3.5.4.1. En primer lugar, la accin penal se exlingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio. 3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instruccin lo hace en sentido amplio, est aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perteneciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecucin) del proo:"

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Derecho penal argenti/lO, t, lI. 974, p, 460. . .. ESER, Albin, Sobre la e:a[Iacill del' bien jurdico a cong de la vctima .. trad. Ma~uel Cancio Meli Contribucin al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut t/lld Offer: Zt/r beri,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ~ ss. _ m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la ac~i6n!', Revlsta Tnbuno, ano II, N 9.
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. 121

Colegio de Abogados.de C6rdoba, pp. 241 Y 242.

, LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputacin objetiva" en .Teor{as actuales ~;I:,e' derecha, pellf{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182. IN NUEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199, 1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -" r26 Por todos, NUEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal. a Parle genera'l, 4 ed., Astrea, Btirlos Aires, 1996, 348, p.-3T6. '

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Carlos Julio LDsca~9. ,(h)

La punib~lidad

631

ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las caractersticas subjetivas, objetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estara otorgando al legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'n del instituto mediante la elaboracin de otra etapa preparatoria diferente a la instruccin propiamente dicha (v.gr. investigcin penal preparatoria en los cdigos procesales penales con :sistmaacusatorio atenuado), con otro director (v.gr. fiscal de instruccir) o con otros modos de desarrollo (ej., . supresin del auto de procesamiento). Es decir, se convertira allegisladar provincial en intrprete autntico de la legislacin nacional, cosa totalmente vedada por el orden jerrquico de las leyes previsto en nuestra "Constituci6n Nacional (arts. 3 75 incs. 22 y 24 C.N.). 3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se hay~ iniciado el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de la etapa definitiva de conocimiento (plenario). En ambos casos la accin penal se extingue por el pago voluntario del mnimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mnimo la ley alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las mandas que prevn la sancin. No se trata del mnimo que pueda imponer unjuez, porque ello implica la acreditacin del hecho delictuoso y la participacin punible del imputado adems de la determinacin judicial de la pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idntico al monto del mnimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusin, fundamentalmente por la denominacin que doctrinariamente se le dio al instituto (oblacin voiuntaria de la multa)- no significa que se lo est pagando en Concepto de multa. . 3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo de 1" multa. . Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del procesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el debate o estructura anloga. Dicho acto na slo puede ser el decreto de citacin ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino tambin otras resolucione; como la , que resuelve acercade la clasificacin de la causa (art. 361 c.P.P. Crdoba).

El juicio se extiende hasta el momento en que la resolucin jurisdiccional

prevista en los cdigos procesales penales como acto final del debate, queda firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci' c0~de nataria quede Jlrme 121:1.
Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al mximo

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previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la accin y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:' '. En cuanto a.cul es el mximo, al igual que con el mnimo, la ley alude al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs mandas que prevn la sancin. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa impuesta por una resolucin condenatoria, valen las aclaraciones hechas
anteriormente al ref~rirnos al millimum.

.3.5.5. Modalidad de pago. Como se advierte, la ley hace referencia a qu se debe pagar (mnimo O mximo de la multa) pero no a cmo se lo
debe pagar. En consecuencia, el tribu~al puede disponer su pago in totum O en CUOla-partes, siempre que, en el ltimo caso, los montos ofrecidos no

sean irrisorios y exista objetivamente la probabilidad de cumplimiento. Se debern tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga qlle ello implica para el acreedor del beneficio. Hay quienes piensan que es aplicable por analoga ill bonam partem el arL 21 C:P., en su cuarto prrafo. Sin embargo, el crculo de diferencias entre ambas reglas es muy marcado. ED tanto que el caso del art. 21 hay. sentencia condenato~ia firme, aqu no la hay; mientras que en aqulla se
aplica una pena, en sta se paga para no ser objeto de la sancin; e tanto

en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la 'oblacin voluntaria se paga una suma para evitar la continuacin de un proceso penal en donde se puede imponer eventualmente una pena de multa. Es evidente que la remisin al art. 21, prr. 4' C.P., mediante el argumento de la analoga, permite evitar la utilizaCin de crite~ios discrecionales por el rgano jurisdic.cional. Pero tambin importa -restringir his diversas posibilidades de pago de la suma en concepto de oblacin.

m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes parl~l11entarios, t. 1995, La Ley, 46, p. 168.

!l~ Tangenciulmente, NLJEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en contra, LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.

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La pUllibilidad

~33

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3.5.6. Reparacin dt: los danos. Sea durante la instruc.cll,. mien-

ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el, beneficio, adems del pago del mnimo o mximo de la multa, debe reparar los dar,os causados por el delito. .Cuando la ley habla de reparacin de los daos causados por el delito hace mencin a las indemnizaciones por el dao material consistente en el dao emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al dao moral Il.. La obligacin se extiende respecto de todos los' que tengan derecho a la reparacin, com" directa o indirectamente damnificados, al pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130. 3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso que rec~yera condena. Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para , cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como as tambin las casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto sceleris) (art. 23 c.P., segn art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99). La extincin del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es decir por la transmisin judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de que la e~tincin del derecho real se d por, va del art. 2607 C.C .. Consecuentemente, la resolucin jurisdiccional que acepte la oblacin voluntaria de la multa, deber disponer tambin la transmisiri de los objetos en favor del Estado, previa aceptacin del abandono, lo cual tiene repercusiones en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante legal del Estado nacional o provincial, segn el caso, deber darse intervencin ~n' ei proceso a ste, a aquel efecto lll. Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin embargo, se ha argumentado en contra, considerndose que desde que

no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprpindo considerar al imputado penado 112:
3.5.8. Efectos. La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal 1)). Por esto, la resolucin que la recepta no produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reiricidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de la revocacin de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupcin de la prescripcin 1)4. 3.5.9. Obtellcin del beneficio po.r segunda vez. Este 'modo de extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo delit,o ha sido cometido despus de habeitranscurrido ocho aos a partir de la fecha de lo resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior. El nuevo delito tambin debe estar reprimido nica y exclusivamente con pena de multa; esto, por aplicacin de los principios generales del instituto. El trmino a qua es la fecha de la resolucin -generalmente auto o' sentencia de sobreseimien'to 133_ que hubiese declarado la extinci6n de la accin penal por 'oblacin voluntaria de la multa en la primera causa. Coincide, entonces', con el tiempo del dictado material del acto formal decisorio y no con aquel en que hubiese quedado firme la sentencia por transcurso del plazo para impugnar o por confirm'acin de la resolucin por la ltima instancia iI!lpugontiva.

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3.6. Suspensin del juicio

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La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal-no enum'rada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de accin p<iblica-

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SPINK;~; ~b. ylug. cits. .\ GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240. 134 Mutatis ;"ui~ndi, NUEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palmario: la accin se ;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO arge/llillO, t. JI, 74. p. 460). . 1" Confr. RUDJANES"C:;i"los, El Cdign Penal y su interpretQc:injllri.fprudencial, Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Cdigo Penal, p. 134.
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III

119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. segn la ley 24.316", en Semanar'o Jurdico, t. 7[-1994-B, p. 650. I)U NUEZ, Manllal, p. 215. III SPINKA; ob. cit., p. 651.

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La punibilidad

035

la suspensin del juicio a prueba, al incorporar el Ttu1o.XIl de las Disposiciones GenerAles de] Cdigo Penal, que agreg los arts: 76 bis, ter y quater. En el prrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn .' la gravedad del delito; agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado segn las previsiones del art. 27 bis, El prrafo cuarto de! mismo artc.lo expresa con claridad: "Si durante el tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penZI". - 3.6.1. Ubicacin sistemtica y ,distincin de la condena de ejecu cin condicional. La institucin en estudio, cuya gnesis se encuentr~ en la proba!ion del derecho anglosajn, se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico positivo como un instrumento de poltica criminal para los delitos . reprimidos con penas privativas de libertad de corta duracin, cometidos por delincu~ntes primarios. 'Ha venido a compleme~tar -en una etapa previa- a -la condena de ejecucin condicional, que inspirada "en el sistem~ franco-belga y a travs del proyecto de 1906, haba adoptado el Cdigo Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un sistema mixto 136. Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicacin sistemtica, En efecto: la condena de ejecucin condicional implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo de la prisin, y, por lo tanto, se ubica dentro de la teora de la pena, Por ello la estudiaremos en la Leccin 19, cuando veaml)S la indi vidualizacin judicial de la pena. 'or"su lado, la suspensin del juicio a prueba -aunque a la postre tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privacin efectiva de la libertadopera sobre la accin penal pblica -entendida como pretensin repr~~ siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo .'

~jercici~ su~p~l1de O parqliza en la .et~pa del plenario, y, u.na ~ez cumplidas las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal . determina su definitiva extillcin. Por ello, debemos catalogarla com~ causa de extincin de la accin penal, en el captulo de la punibilidad. 3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal . La ley 24.316 tuvo en cuenta el proyecto de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados de la Nacin, elaborado sobre labase del enviado por el Poder Ejecutivo durante la gestin de Len Carlos Arslanin en el Ministerio de Justicia, como as tambin de tres proyectos presentados por miembros de esa cmara (Antonio Mara Hernndez. Vctor Sodero Nievas y Jos Manny). . . Laexcepcin al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensin del jU1CJO a prueba, se fund en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos clases de razones: a) De poltica criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante disponer de alternativas que sustituyeran la prisin efectiva de corta durC\~ ci.n, con su efecto deteriorante ms gravoso, que desnaturaliza la prevencin especial. . . b) De orden prctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los hechos denunciados como delictivos, comprobada empricamente en los distintos sistemas judiciales del pas 137, determinaba que se reservara el juicio oral para los casos ms graves y complejos, y con el nuevo instituto que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor cu~nta~ 'no podan obte.~er sentencia o terminaban con una condena de ejecucin condicional. En el informe del presidente de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensin del juicio a prueba como un medio de resocializacin sin condena ni declaracin de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situacin de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de delitos de trnsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradjicamente, estDs

As nos expresamos en "La suspensin del juicio a prueba en la ley 24.316", publicada en Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 1, Universidad Nacional de La Rioja, Departamento de Ciencias Sociales. Lerner, 1995. p. 12.
1)6

131 El mito de la no impullidad, como n.::ertadamente lo haba llamado Gustavo COSACOV, Cenlro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Faculwd de Derecho y Ciencias Soci.gles, Universidad Nacional de Crdoba. 1988. . . . . : 1

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La punibilidr:d

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casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con pena de inhabilitacin, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'. Pensamosque la razn de poltica criminal de mayor peso cientfico para l incorporacin de la institucin que analizamos, fue evit(lr la im~e cesaria estigmQlizacilI derivada de la aplicacin de condenas que resulten illocuas para cumplir el fin de prevencin especial de la pena. , Lamentablemen'te, con el lxto legal aprobado los fines pragmticos -:!ifcilmeme podan concretarse, pues -al margen del- problema indicado den ,,,do d la exclusin de los delitos penados con inhabilitacin- nuestra ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre ooootros slo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamente cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instruccin, con el COnsiguiente desgaste jurisdiccional y la saturacin de causas de los rganos encargados de la investigacin delictiva, generadores de un intil dispendio de recursos humanos y materiales. Por ello durante el primer lustro de aplicacin' de la nueva institucin -ai menOS en nuestro"medio- persisti la recurrencia al criterio de seleccin infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia . prctica de aguardar que se opere r~ prescripcin de la accin penal, sin necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la obligacin de reparar el dao 1 3 ' . ' . De todas maneras, estimamos positiva la incorporacin del nuevo instrumehto, que debera depurarse en su tcnica legislativa para salvar los serios problemas interpretativos que se han planteado.

3.6.3. Requisitos legales. Entre aquellas cuestiones hermenuticas, las que quizs en mayor medida hayan gravitado para la escasa aplicacin prctica de la probation en Crdoba u otros lugares d! pas, fueron las opiniones di vergentes en doctrina y en jurispmdencia, en orden al tope temporal de la pena a t.ener en cuenta para otorgar el beneficio 140. Tales posiciones fueron correctamehte sintetizadas del siguiente modo 141; a) Por un lado -en la deno~inada teoria restrictivaha sostenido que el beneficio s610 puede acordarse para aquellos delitos que no superen, en su peQ-a mxim:.t conminada en abstracto, los tres aos de reclusin o prisin 142. b) Por el otro -Con diversos argumentos- se afirma que la suspensin del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea susceptible de ejecucin condicional, amplindose de esta fom," los casos de ,posibilidad de aplicacin del beneficio, ya que en definitiv~no se tiene en cuenta la pena en abstracto del delito.enrostrado, sino -e'omo en el caso del arL 26 c.P.- la pe~a que deber tenerse en c~enta y que no deber superar los tres aos de privacin de libertad, es la que concreta-, mente perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque en abstracto se superen los tres aos de reclusin o prisin .. Nos indinamos por esta teora amplia 141

se

11M La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, "Bo~doux. Fermn". Sel\t. NI> 36, 7/5/01, ha~fectuado una interpretaci6n sistemtica segn la cual en los casos de homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilitacin cautelar para conducir vehculos (art. 361 bis c.P.P. Crdoba) se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento de la suspensin de! juicio a prueba armoniza con la directriz polcico-criminal de esta institucirl: resocializacin con evitaci.6n de la condena, en relacin can los de.litos ms frecuentes en el fuero correccional. 119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensin del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp. 19 Y 20.

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I~O BONETIO, Luis M., "Suspensin del juicio a prueba", Opsculos de ..Derecho Penal y CriminoJoga, N 65, Marcos Lem~r .. Crdoba. 1998, p.. 9. " 141 BONTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO. 14: SAYAGo. Marcero, Suspensin de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos Lemer, Crdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Ada, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno y lo malo", Semanario Jurdico, N 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al Cdigo Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A . "La 'probario" ' y la suspensin d~1 juicio penal a prueba", L.t.... 1994-D, -Doctrina, p~ 8.54 Yss.; DE LA RUA, Jorge. Cdigo Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N 21; SPINKA. Roberto, en su actualizacin de NUEZ, Ricardo C.,Manual, p. 216. La tesis restricti va fue. adm,tda po.r fa mayora en el acuerdo plenario" N 5 d~1 17/8/99, dictado por la Cmara Naciomi! de Casacin Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casacin", L.L., ejempl~rdeI17/9/99. I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensil1 del proceso a-JFUeba. Anlisis de la lq 24.316 ("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensin del juicio a prueba en el proceso perfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel, "Probation: Slo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N

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El art. 76 bis, prrafo primero, c.P., faculta al imputado a solicitar expresamente la suspensi,n del juicio a prueba. Esta'e~'igencia -que impide la actuacin (je oficio del tribunal- obedece al "derecho que. le asiste al ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libe del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, inediarite ~.na sentencia que establezca, de una .vez y para siempre, su situacin frente,a la ley penal" 144. Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el imputado pueda formular tal peticin, es preferible -para descomprimir el sistema saturado- la posicin amplia que admite su planteamiento desde la declaracin del imputado '" y no el criterio que lo restringe a los actos iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho '46. Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el . debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el debate y antes de su clausura, implicara admitir su interrupcin -no la suspensin como dice el texto- con un fuerte colorido de "acuerdo penal", ajeno, al espritu del instituto [47. Al formular su peticin el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao, en la medida de lo posible, sin que ello importe confesin ni reconocimiento de la responsabi-lidad civil 14H. El tribunal, en resolucin fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no

est condicionado a la aceptacin o rechazo del damnificado, quien -eo la ltima hiptesis- quedar habilitado para ejercer la accin resarcitoriu en sede civil-siendo inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1191 y 11 02 C.C.- si el tribunal hace lugar a la suspensin del juicio p~naL . Quienes sostienen el criterio restrictivo en orden al mximo de l.a pena conminada en abstracto, a tener ~n cuenta p'ara conceder el reneficio, agregan un requisito ms: el pronstico favorable del tribunal "obre que la eventual pena privativa de libertad no sera de cumplimient0 efecti vo en cso de condena. Es indispensabie el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si su rechazo tiene o no carcter vinculante para el tribunaL . Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado adems deber pagar el mnimo de la multa correspondiente, si el delito estuviere conminado con dicha especie de pena, en forma conjunta Q alternativa can la de prisin. Tambin deber abandonar '" a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena. A ms de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos reprimidos con inhabilitacin, como pena principal, conjunta ci alternativa -que antes hemos objetado- la ley tampoco admite su concesin a los funcionarios pblicos que -en ejercicio de sus funciones- hubieren.participado en la comisin del delito, no exigindose que el tipo respectivo requiera que su autor revis~a calidad funcional IS0. .

10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatill e institlltos anlogos, Din Editora. Buenos Aires, p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito y de su relacin con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podr con~eder o no el beneficio. No son slo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del hecho, pues la observacin y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los tres aos de prisin O reclusin, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena condiciqnal y. a la inversa. hechos cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa significo.cin y. por ende. pasibles de una pena de ejecucin condicional (pp. 56 Y57). . 1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei". . 14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12. 1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.l, p. 41, requieren que, adems de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio. 14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N 13. . 141 Es controvertida la opinin que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la intervencin del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal.

3.7. Avenimiento

La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Ttulo JIl de los delitos contra la honestidad, los que pasaron a denomi~arse delitos c.antra la integridad sexual" sustituy el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del delincuente con la ofendida como causal de extincin de la accin penal por

1~9 "Desprenderse de.ln posesin, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas (art. 2526 LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416. 1'0 TARDITTI. ob. cit., p. ~3; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota precedente. '" B.O., 14/5/99.

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La punibilidad

641

delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto- por:otro texlo que

introdujo una causal de extincin distinta: el avenimiento.


En efecto: el nuevo dispositivo establece que "en los delitos'previstos en IOsart. 119: 1",2,3" prrafos, art. 129 1" prrafo y art. 130 la vctima pOdr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o repr'csentaci6n de instituciones oficiples.o privadas sin fines de lucro de proteccln o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal poelr excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitn a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo nis equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin quedar extinguida, o en el mlsmo Supuesto' tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... ' La norma consagra"la primera admisin legislativa de conciiiacin en materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo bsico y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual gravemente ultrajante'para la vctima o haber existido accesO carnal (art. 119, , 1, 2 Y 3, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de . dleclsis aos con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 1), o en los supuestos de sustraccin y retencin de personas con intencin de menoscabar su integridad sexual, cometid9s contra su voluntad o aun con ella, si se tratara de menores de diecisis aos (art. 130) "'. ' Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimonio "4. En caso de participacin delictiva mltiple, la vctlma podr cle-

heado.con uno s.lo de 1.05 intervinientes en el hecho que sea de distint9 sexo al suyo. Ello, sin perjuicio que con los dems se avenga en otros aspectos, como los indemniza torios. Esta posibilidad que la norma anteri,or no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez, la diferencia ms pronunciada que se advierte entre aquella norma y la actual 15~. REINALDI sostiene que el aveni.miento no debe consi~tir forzosamente en un acuerdo de conteflido econmico, pero tampoco puede radicar en el . perdn liso y llano otorgado por la vctima con posibilidad de extingulr la , accin penal y la pena 15'. El prrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de aceptar una propuesta de avenimiento qU rena las exigencias legales- a dispoher la suspensin del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una, nuva hiptesis de concesin de este beneficio, para la cual no son exigibles los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres aos de reclusin previsto en el primer prrafo de este artculo, Advirtase que . en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el mximo de las escalas penales respecvas supera dicho topee

4. Excusas absolutorias
Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro de la categoraindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones clsicas que facilitan la confrontacin con otros autores- qebe destacarse la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qe a algunas de ellas las conceptualizan como causas de exclusin de la antijuridicidad ' especfica penal (talla posicin de Fabin BALCARCE expuesta en la Leccin 11 de esta obra).

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1~~ REINALDI, Vctor E, en Manual de derecho penal: Parle especial, de Ricardo C. NUEZ. 2' ed. actualizada. Marcos Lerner, C6rdoba, 1999:p. 127; CLEMENTE, Jos Luis, AbuJOS sexlIales, Marcos Lerner, Crdobn, 2000, p. 154. ". Ij~ REINALDI, Vctor F., Los delitos sex'ta/es en el Cdigo Penal argentino. Ley 25.087, Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p. 245. ., IWCREUS. Carlos, "Delitos sexuales segn la ley" 25.087", J.A . . NtI 6151 , 2117/99, p. 7; REINALDI, Los delitos sexuales .... , p. 248: Adhiere n esta (e~is amplia. que no restringe el contenido de la proposicin a la matrimonial, AROCENA:. Gustavo A.~ Delitos COlltra la . integridad sexllal. Advocatus, Crdoba, 200 1, .p. 188. En una postura restrictiva se ubica

LAJE ANAYA,.JusIO, "La bendicin judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante arCo 132 del Cdit'o.:Penal", Foro de C6rdoba, N 58, Advoatus, Crdoba, 1999. p. 62, donde afirma quela nica posibilidad es una propuesta ntatrimt?ni~!. que parte de la mujer vctima 'j "que tiene por destinatario a un especia,1 impucado. '" REINALDI. . ob. 'y lug;c!.~s. en nota precedente. . . . ~~ . 156 Op. Y loe. cics. en l1ota154. En igual sentido: LAJE ANAYA, ob. cit., p. 67, nota
33: AROCENA, ob. cit., p. 189.

. !.

La puni.bilidad

4J

642

Enrique R. Buteler

4.1. Concept'? y fundamentos


I

A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta Leccin (Pullibilidad), diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal sustantivo, que fundadas en razones poltico-criminales de diversa naturaleza -distintas de aquellas que informan la infraccin de la norma primaria-, actan corno causas personales 157 exc1usin o qe levantamiento de: la pena merecida por un hecho tpico, antijurdico y culpable. , En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo, que obedecen a la priori~aci6n legislativa de intereses juddicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar. , v.gr. la impunidad derivada de la excusa absolutoria del arl. 185 c.P., no responde a los principios ~aractersticos de nlles,tra asignatura,' sino que obedece a la preeminencia que eIlegisladr le otorga.al inters en preser~ var el ncleo familar, por sobre el inters pi\blico ,en'el castigo penal "'. ,

de

4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"cionadas con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daos o ctefraud'aciones qu~ recprocame.nte se causaren; y delautor del encubrimiento de '.In deEto que no est previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.). '4.2.1.2. Rel~cionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante. los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).

4.2. Distintos supuestos

4.2.2. Actan como causas personales que cancelan l/na penalidad que inicialmente goz de operatividad: . 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la consumacin de la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractacin rblica previa o concomitante a la contestacin de la querella .e.n los cielitos contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.). 4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exencin de pena en las injuriasrecprocas previstas por el arl. 116 c.P.

Aunque el 'anlisis pormenorizado de .las excusas absolutorias ser abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es dond han sido previstas 159, corresponde s enunciacin y breve descripcin en la parte general, como aspecto,relevante del estudio de la punibilidad. Siguiendo los criterios elaborados por CREUS 160, y los' esbozados precedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de carcter"sustantivo), podemos agruparlas de ~a siguiente manera: 4.2.1. Operan como caitsas personales que excluyen la penalidad, eS decir, que impiden que la cercin penal se ponga en funcionamiento:
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-.
' .

De nat.uralezil subjetiva. Confr. NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actualiz.ada por Vctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,Crdoba, 1999, p. 271. 1.59 Con fr. NUEZ. Ricardo C., Manual, p. 221. . 160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
In
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Las 'penas
Enrique R, Buteler

1. CONCEPTO. FUNDAMrro y FIN. 1.1. Introduccin. 1.. 2. Concepto. 1.3. Fundamentos y fines de .las peuas. lA. Teorrac.sobre el fundarncnlo y fin. de las
penas: evolucin. 1.5. Funcin y fin de la pena en el

Estado democr~tico moderno. 1.6. Disposiciones


constitucionales y. emanadas dI! instrumentos internacionales relativas l la pena. 1.7. H,istoria y situacin <le.tual de la pena de muerte. - 2.CLASES- DE PENAS. 2.1. Clases de penas. 2.2. Alterna.ti-

" "

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vas plantead?s.
3.CLASIFlCAtIN DE LAS PENAS EN EL
AR,GENTINO.

Cmoo PENAL 3.1. Distintos crerios. 3.2. Penas principal:s., 3.3. Penas accesQrias.

4. EXTINCIN DE LAS P~NAS. 4.1.

La muerte del condenado. 4.2. La amnista. 4.3. El indulto. 4.4 .. Pre.c;cripci6n. 4.5. El perun del ofendido en l.os delitos de accin privada.

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1. Concepto, fundamento y fin de las penas


1.1. Introduccin
Hasta el momento, se han abordado los presupuestos que condicionan, a modo de supuesto de hecho, la respuesta coercitiva prevista como consecuencia jurdica. Se trata de un aspecto central en la materia, porque
SOn

sus caractersticas e intensidad, las que diferencian al derecho penal de las restantes fafias jurdicas; que, advirtase, tambin act,an regulando normativamente la sociedad '. El ordenamiento positivo vigente contempla dos modos distintos ele reaccin coercitiva frente a un hecho .antijurdico. Cuando al autor puede hacrselo responsable porque el evento le es personal mete reprochable, procede la aplicacin de una pena. Pero cuando sto no sucede, si el agente revela un determinado grado de peligrosidad, para interferirla podr responderse aplicndole la medida d.e seguridad del art. 34 inc. I lel C."P. De ese modo, nuestra legislacin se alnea entre los. sistemas de ladoble va, en contraposicin a los sistemas denominados de' .tnica va o monis/as que, o slo contemplan penas, os616 medidas de seguridad 2 ]

1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traduccin a 1a.2" ed. alemana de Diego Manuel Luzn Pea, Migu,el Daz y GarCa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas, Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2). . 1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4). 1 Aunque la reparacin del dao tradicionalment~ ha sido materia del de~echo civil, numerosos autores propician $U incorporacin en nuest~a disciplina. Creemos que ello slo resultar_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal

tj48

Enrique R. Buteier

Las penas

649

~n"la presente It:ccin se abordar picamente el anlisis eJe la primera de e"as modalidades, la ordinaria, constituida por la pena. Se trata, ni ms ni menos, que del instrumenio ms severo con que cuenta el Estado "para ase~ gurat-.la convivencia" 4 y, a la vez, "la sancin tradicional que caracteriza al derecho penal"', de tal modo que hasta le debe su denominacin. .

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excesos_ Por otra palte, la idea de retribucin es la que permite diferenciarla sancin penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple funciones que estn ms all de la reaccin punitiva, aunque para'tl"etermi_ narlas, ser precis~ adentr(lrse en el anlisis de sus fundamentos y fines.

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/.2. Concepto
Desdt un punto de vista absolutamente formal,. la penaconstituye "un mal.con el que amenaza el derecho penal para: el caso de que se realice una conducta considerada como delito" b . S e alude aun mal, porque su aplicacin redunda en la restriccin coercitiva de derechos del autordel delito.'. como sucede con la libertad en las penas deprisin, el patrimonio en las de multa, etctera H. . . . Sin embargo, "que la pena sea conceptualmenle un castigo, nO i~plica . que su funcin ltima sea la retribucin" 9, Es cierto que, en ~uanto respuesta a un injusto, no.deja de tener un claro significado retributivo, como normalmente percibe la sociedad y evidencia el estigma que, en este mbito, imprime en el condenado; algo que resulta imperativo tener presente para prevenir

1.3. Fundamentos y fines de las penas


Los fundamentos de las penas se conforman con "las razones que hacen justo, o justificado, o aceplable moral y/o polticamente que a la violencia ilegal representada por el delito se aada esa segunda violencia legal puesta en prctica con la pena" 10 En cambio, son fines o funciones suyas, los propsilOS que "el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la colectividad" ", La estrecha conexiQn entre ambos conceptos, resulta evidente y por esa raZn su .tratamento se aborda~ conjuntamente. En otro sentido, se ~dvierte q~e como la sancin constituye la respuesta ms caracterstica. del derecho penal, sus fundamentos y fines se encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal ". A su vez, siendo la pena lino de los medios ms gravosos de intervencin estatal" en in comunidad, estos ltimos dependern, asimismo, del modelo de Estado en el que se inserta 14, En definitiva, la legitimacin de '.'la "causaciH demal" en que consiste esencialmente la pena", "por aadidura" exige establecer la del propi derecho penal IS.

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que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines convencionales de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jess Mara, "Sobre la relevancia jurdico penal de la realizacin de actos de reparacin", Revista poder Judicial, N 45, 19971 (Es paal, p. 194. , BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCIARIVAS, Nicols; FERRE OLiVE.luan Carls; SERRANO PIEDECASAS.los Ramn. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23. oS Conf~. MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'tona, 1998. p. 9 (apart. 11).
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Autor, ob. y lug. cits.

1 NUEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed. actualizada pOr Roberto E. Spinka y Flix. Gonzlez. Crdoba, 1999. p. 277. ~ CARRARA defin.la pena como "el mal que, de conformidad Cn la ley del Estu90, infligertlos juece:;; a los que han sido hallado~ culpables de un delito; habindose observado las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho crimina!, traduccin deJos J. Orteg< Torres y Jorge Guerr~roh_Te~lfs, Bogot, 996. '1 Mm PUlG, Santiago~ ob. cit . p. 66 (a~partado 71).

UlFERRAJOLI. Luigi, Derecho y razn, TeorJa del gdl"an/ismo penal, 3 e(ttraducida por Perfecto And'~ Ib<Hlez y otros, Troua, Valladolid, 1998, p, 247. tlJESCHECK, HansHeinrich. Tratado de derecho penal. Parte ge11eral, 4" ed. corre gida y amplida, tra!. <.le Jos Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993;p. 57. '2..BACIGALUPO, Eiuique, Principios r.:jef derecho "pelwl, Parte general, S- ed . Akal, Madrid, 1988. p..?; ''Toda teora de la pena es una teora d~ la funbin que debe cumpli.r el derecho penal".); ': ' . !~ MiR PUlG,Santiago, ob. Cilo p~.46 (apartado 2). !( Confr. MIR PUIG, Sancj!lgo, Funcin de la perrd-y teoifi-(Jel"de/i/o en el Estado social v democrtico de derecho, 2 a ed., Bosch, Barcelona, 1982. p. 25. '.' 'SILVA SANCHEZ, Mara, AproximacilI al dJrecho penal COlltemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 179.

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Enrique R.

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LaS: penas

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Tal vez esa sea la razn por la que', aun cuandQ 1a pena "constituye desde los albllres de la cultura humana uno de los ms importantes medios del poder estatal, la cuestin de su justificacin, de su naturaleza y de su significado contina siendo uno de los problemas ms debatidos de la ciencia del derecho", porque, entre otras cosas, "conduce desde siempre a profundas discusiones ideolgicas" ",

1.4. Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evolucin


Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la funcin de la pena, se enmarcan dentro de las llamadas: 1) Teoras absolutas o retributivas; 2) Teoras relativas o preventivas (trtese de prevencin generalo de prevencin especial); y 3) Teoras mixtas, resultantes de combinaciones de las dos anteriores.

1.4.1. Teoras absolutas o retributivas Para esta corriente, la pena se. orienta exclus'ivamente hacia el pasado, Su fin se,satisface con la respuesta al delito cometido, Luego, el acento se coloca en el momento de aplicacin q"ue. es en el que 'se interviene coercitivamente sobre el responsable del delito. El punto de partida, es la idea del Estado como "guardin de lajusticia y compendio de las nociones morales", de "la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse" y de la necesidad de limitar "la-funci~ estatal a la proteccin de la libertad individual" 17 Sus fundamentos filosficos se encuentran tanto en KANT como en HEGEL 18. . Para el primero, la sancin penal "se presenta COmo un "imperativo categrico", es decir, como una exigenc.ia incondicionada de ... justici~" 19. El he-mbre constituye "un fin en s mis'mo", y por esa razn debe evitarse por todos los medios, que sea empleado como un medio para otros fines, Algo que sera inevitable en una concepcin preventiva,

HEGEL 20, siguiendo su mtodo dialctico, considera que la voluntad general que expresa el orden jurdico-penal conforma la "tcsis",Al ser 'negada por el delito a modo de "anttesis" (como resultado de le vo!uota<;l especial del que delinque), surge la necesidad de la pena para que acte "como negacin de dicha negacin, como anulacin del delito, que de lo contrario tendra validez y, con ello, como restablecimiento del derecho", es decir, la sntesis. En consecueDcia. "la anulacin del delito es !"et.rib 1'c. i 0!l en cuanto sta es, conceptualmente, una lesin de la lesin" 21. Las ventajas de esta posicin son claras. Garantiza un estricto respe~ to al principio de dignidad del hombre, al erigir la magnitud del i:,justo, c~mo un lmite claro para la sancin que impide su mstrumentaclOn Con fmes sociales 22. En efecto. si la pena es retribucin por el ~njust.o, su Cl 1t111.ta queda anclada en la de este ltimo, A ello ~.ebe agregars.e que su , fundamentacin, goza de una fuerte y benefiCIOsa capactdad de lmpreOin psicolgico-social" ", aunque parecera ms bien un d'ato dI' las modernas teoras preventivo generales positivas, de algn modo vinculadas. Respecto de sus desventajas, se seala que el Estado "como institucin huma'na, no es capaz de realizar la idea metafsica de jus~i.cia ni est leoitimado para ello" 24 debiendo limitarse a "asegurar la existencia de la so~iedad y sus intereses" 25, idea transpuesta al mbito penal, significa qlle la pena debe procurar la prevencin de nuevos delitos y nola satisfaccin de un criterio metafsico de justicia, Asimismo se seala que l~ pena como s61a retribucin, no resulta til 26 para dar respuesta a cie~tas causas del delito. Por ~jemplo, olvidara que en diversas ocasiones el autor deldeiito es "un ser dbil, pr~cisado de ayuda y frecuentemente maltratado" 27. Finalmente, para quienes no com\,arten su fundamentacin, al "mal ,de, la pena ' se suma al mal del delito" 28"

,u En su obra Lneas fundamentales de la fiLosofa del dello (1821).


21 Confr.-ROXIN, CI<\us, ob, cit., p. 83 (apartado 4). u BACIGALUPO, Enrique, ob, cit, p. 10, . H ROXIN, Claus": ob, cit., p. 84 (apartado 7). ;~ Confr. ROXIN, CJaus, ob. cit., p. 85 (apartado 9). u MIR PUIG. S~ntiago, ob. cit., p. 49 (apartado 13). :6 Confr. ROXIN, CJaus, ob.y Jug. cits. 21 JESCHECK, Hans~Heinrich, ob. cit., p. 62. II BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 9.-

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JESCHECK, Hnns-Heinrich, ob. cit., p. 56. Autor y ob. cits., p. 60. . Confr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 82 (apartado 3). MlR PUlO, Sa'fJ[iago, Derecho penal. Parte general, pp. 4Q Y47 (apartado 5 b).

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Enr:que R. Buteler

Las penas
:11

653

1.4.2 Teor(as relativas'o preventivas


Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro, Su funin 110 se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prevriir nuevos delitos, dirigindose a sus posibles autores para que no los cometan. Su origen se encuentra en las teoras de la Ilustracin y Sus creencias en "la cxplipcin cientfico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe en ia capacidad -tambin de los adultos- para ser educados medial1te la apropiada :1ctuacin pedaggicosocial, y el rechazo a cualquier intento de inter~I'ctacin metafsica de los problemas de la vida social" 29, A diferencia de la posic(n anterior y en clara inclinacin hacia las e1aborhciolles filosficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la Concepcin de la pena como un fjn en sr mismo. Nls an, es se su rasO"o . " sobresaliente, ya que su propuesta radica, precisamente, en que la pena ~ea lecida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora bien, ese objetivo puede perseguirse dirigiildose a la comunidad tod, como sostienen las concepciones de prevencin general; O slo al autor del delito, como refieren las elaboraciones de prevencin especial. De ello nos ocuparemos a continuaci6n.

abstraciO-, actuaba a modo de "coaccin psicolgica", colaborando para que prevalecieran los esfuerzos 'psquicos que procuraban impedir la comisin del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de conminacin, ya que su posterior aplicacin, slo servira para "confirmar la seriedad de la amenaza legal" 32 y mantener as, su eficacia en cuanto previsin abstracta.

J.4.2.i. Prevencin general


Segn:se ha visto, se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige a la colectividad y no al autor del delito, procurando "evitar gue smjan delincuentes de la sociedad" JO, Pero tal cometido puede procuratse positiva o negtivamente.

1.4.2.1.1 Prevencin general negativa


La,primera elaboracin preventivo general eficaz, fue de carcter negativo' y debe a FEUERBACH (1775. - 1833). La idea parta de la consideracion dl "alma del delincuente potencial [".) como un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten a ello" JI. Dentro de esa lucha, la existencia de la sancin penal -conminada'

se

1.4.2.1.2 Prevellcin general positiva (o itegradora)' Esta modalidad se denomina "positiva", por oposicin a la prevencin gen~ral "negativa", porque entiende qlle, aunque la pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo' hace de manera positiva, Pero, cmo acta positivamente una pena? Buscando "demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la confianza jurdica del pueblo")J, De ese modo, se alienta "esa aversin normal contra el injusto que surge espontneamente y contribuye en gran medida a poner coto a la predisposicin delictiva latente en la colectividad", evitando "la legitimacin del delito" "; Luego, su acento vuelve a estar en el momento de aplicacin y no en el de conminacin de la sancin penal. ROXIN destaca los siguientes efectos de la p~evencin general positiva. a) "el de aprendizaje social"; b) "el ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la poblacin por la actividad de lajustiCia penal"; c) "ei de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica"; y, fin'llmente, d) "el de pacificacin, que se produce cuando la conciencia jurdica general se tranquiliza, en virtud de la sancin ... y considera solucionado.el conflicto sohre el autor" )J. Este ltimo aspecto (el de pacificacin) es el que ha motivado la denominacin dda prevencin positiva como prevencin integradora. Dentro de esta lnea, se destaca particularmente en la teona funciollalista de Grither JAKOBS JO, quien parte de tina consideracin preventivo general de la sancin penal, a la que dentw de una particular concepcin filosfico.;,

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JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. y Jug. cits. MIR PUIG, Santiago, ab. cit., p. 50 (apartado 1.7). ROXIN, Claus, ab. ciL, p. 90 (apartado 22).

12 MIR purq,; $anti~go, ab. cit., p. 51 (apartado 18). H.ROXfN, diaus, ob. cit., p. 91 (aparHl.do 26). .14 JESCHECK, Hans-Heinrich, ab. cit., p.60. .H ROXIN, Claus, ab. eit:, p.; 92 (apartado 27). 3(0 En tanto condiciona cl",cdnt~nido de los elementos que componen la definicin analtica del delito, a los fines qtie asigna a la pena.

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Las penas

655

comunicativa, le asigna comO misin principal. "el manten!miento de la nor~a como modelo de orientacin para los contactossocial~s""37:
I

1.4.2.1.3. Ventajas y desventajas de la prevencin general En eua,oto a las ventajas de la prevencin general negati,-:a,la principal radica en la'dimensin comunicativa representada'por su concepcin normativa, .que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda motivarse debidamente; cosa que no scede con los pronsticos de peligrosidad de la prevencin especial. En la 'prevencin general positiva, lo ser la eficacia de ,su incidencia en la sociedad, para" garantizar el conjunto de . expectativas en .las que descansa su conformacin. Con relaciri a ambas . ,modalidades, se destaca que'aulorizan la sancin aun cuando no haya peligro de repeticin de hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente ocasional para evitar que ello incite su imitacin ". Y; finalmente, que poseen, en particular la versin negativa, "una cierta evidencia de psicologa del pro_o fano" que tambi~ encuentra sustento en la "psicologa profunda". J9, En cuanto a las desventajas, se advierte, comO el). toda teora preventiva, que las necesidades de prevencin pueden llevar a una instrulTIentalizacin del hombre atentando con tia su dignidad al exigir san-

ciones que no ten~an ninguna pf(;)porci~n con l'.l magnitud del 'injusto y la culpabilidad. Llevan nsito el peligro de convertir la sancin penal "en tr.rror estatal" 40. Y, en relacin con la prevencin general positiva, si bien es bueno que la evitacin de futuros delitos no "slo se intente por ell~.li.edo a la pena, sino tambin por una razonable afirmacin del derecho", debe tenerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(derecho penal en el mbito interno del ciudadano".

1.4.2.2. Prevencin especial


El inters de esta concepcin se centra en prevenir futuros delitos por parte de quin ha cometido el sancionado. La intervencin estatal no se dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el acento se desplaza a la etapa de ejecucin. Ello es as, toda vez que es en este perodo en el que se desarrolla el tratamiento "del condenado, idea que junto a la de resocializacin 43, definen el medio y el objeto persegu.~do por esta modalidad. Aunque la prevencin especial encuentra precedentes desde PL'TN, su generalizacin se produjo hacia fines del siglo XIX con el correccionalismo de DORADO MONTERO en Espaa, la Escuela Positiva en Italia (FERRI)Y la elabracin del alemn Franz VON LlSZT 44. Sus ltimas constru(;cione~ f'leren las de la dcada de los aos '60 del siglo XX, tras lo que fue ahondonada, al menos, como eje central de la sancin penal, debido a sus reiterads fracasos empricos, que no pudieron evitar los importantes recursos y esfuerzos invertidos en .esa poca por pases como EE.UU., Holanda o IGS pases escandinavos. Detrs de esta concepcin, se advierte la ide:1 ce un Estado social intervencionista, que adrItiendo una suete d "corresponsabi1idad de la sociedad en el delito"" se hace cargo del delincuente. Debe sealarse: no obstant~, que en los estados modernos tal iJ1~erven cin en .Ia vida del condenado, no puede plantearse como una manip"lado-

~7 JAKOBS, GUnther; Derecho pellal. Parte gel/eral. FundamentoS y teora de la imputacin. tr<lduccin de Joaqun .1=uello .Con.lrerns y Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 12 Y SS., siguiendo los postulados de N.

LUHMANN, parte de considerar que en lus sociedades complejas la confianza institucional


reemp!;na los Illecani~mos espontneos de confianza recproca ex.istente er: las sociedades menores (se institucion;lizun las expect~tivas). En ese esquema, el.del.'echo desempea un pap.eI esencial. en la estabiJizacih social, pues como garante de la confiunza institucional, cumple; un rol fundumental en In intf;gracin social. Confr." BARATTA, A lessnndr, "Integracin - prevencin: una "nueva" f.undamentucin de la pena dentro de la teorta sistmica", Doctrinu Penal, Qepalma, Buenos Aires. 1985, pp. 4 Y 5.Por tanto, la illfra.cein consiste en una contradiccin a la norma por medio de una conducta que al h<}Gt!rlo la desautoriza. '\I,.Indo lugar a un conflicto social en la rnt!ddn en que se pone en tela de juicio la normu como modelo de orientacin". y por.lo tontO, la pena ("que tambin ... significa algn") demllenrn que "la significu(:in del comportamiento it1fructor no es determinante y que lo determinante sigue siendo In norma", reafirmando su vigencia (pp. 8114). JAKOBS, GUnther, ob. cit., pp. 13 Y 14, pnrtado 11. .1~ Confr. ROXIN, Cluus, ob. cit.. p. 92, apartado 29. )'1 Autor ab. cits . pp. 90 Y 91, apartado 24.

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Confr. ROXIN, qaus, ob. cir., p. 93, ap:unado 31. Confr. MIR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 51, apartado 21. H Cunfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13. .' BACIOALUPO, Enrique, ob. y lug. cits. 44 Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cil., p. 53, npartado 28 . 4.1 BACIGALUPO, E~rique, ob. cir., p. 13. .

556

Enrique R. Buteler

L,as penas

657

Fa "sustitucin coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de ampliar las posibilidades de la participacin en la vida social, una oferta de

alternativas al comportamiento criminal" lo que supone su libre aceptacin del tratamiento ,,- Luego, slo se puede pretender "que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una ;ocieJad que puede repudiar" ". :Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarqua constitucional"que las l~enas privativas de fa libettad, tendrn esencialmente, una funcin preventiv~ especial (arts. 50 inc. 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 75 inc. 22 C.N.) ". En igual sentido, el ,irt.l o de nuestra ley de ejecucin penitenciaria 24.660, COmO claro ejemplo de una concepcin preventivo .especial, establece que "la ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modali- dades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y-respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendola comprensin y el apoyo de la sociedad". Con relacin a las vel/tajas de tal concepcin, se destaca que no slo "se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo yde la sociedad" sirio que "al mismo tiempoquiere ayudr al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo" 49, Asimismo, han sido estas corrien,tes [aunque parecera ser ms bien su fracaso] las 'que han fomentado '.'la aparicin c;ie una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o ejecutar total parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo auto-o rizan las condiciones del delincuente -como I a ,,con dena COn d"letona 1"". 'Respecto de sus desventajas se presenta nuevamente el problema de las teoras preven,tivas com~ consecuencia de la ausencia de lmites a la magnitud de la pena, debido ti la tendencia a elevar las escalas penales de modo indefinido .. As, por ejemplo, podra decidirse "retener al condenado el

tiempo necesado hasta que estuviera resocializado" -sin relaci6n Con la -gravedad del delito-, lo que tal vez no aconteciera jams" ", o introdLi:ir "una condena con pena de duracin indeterminada"-'2. Por otra parte, esta posicin no explica por qu debe esperarse a que el sujeto peligroso cometa un delito, para que el Estado pueda intervenir", ni cmo proceder: cuando "el condenado rehusa su colaboracin para la resocializacin", lo cual no es de poca importa;cia, puesto que una "socializacin forzosa ni tendra perspectiva de xito" '4. Tampoco soluciona los casos en los que, aunque los "autores no est_n necesitados de ~esocializacin ... sera absurda la impunidad del sujeto" ss, como sucede con los numerosos "delincuentes primarios y ocasionales" que "no manifiestan peligro de volv~r a delinquir" 56. Tan~o es as que "el guardin de un campo de concentracin nazi ... ~o el marido que cometi perjurio para defender la honra de su esposa, deberan quedar totalmente impunes, puesto que en ninguno de ambos casos sera precisa la resocializacin" :57. Pero el problema mayor parece ser que "las posibilidades de una eficazinfluencia pedaggica en la ejecucin peni~enciaria suscitan hoy un escepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos, ya que los grandes -esfuerzos realizados en Alemania y en el extranjero (EE. VV., Escandinavia y Holanda) para intensificar el cumplimiento no consiguieron reducir significativamente la cuota de reincidentes" 58.

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1.4.3 Teortas mixtas o de la unin Se trata de elaboraciones que med'iante criterios eclcticos, procuran superar las desventajas de las posiciones "puras" descriptas preceden.te-

~6 MIR PUIG, Santiago, ob. cil., p,-'IOl, ~part~do 77. . ~l Barbero Santos, citado por BERDUGq GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARRO~ yo ZAPATERO, Luis; GARCrA RtVAS, Nicots; FERRE OUVE, u," Cllrtos; SERRA-. NO PIEOECASAS, Jos Ramn, Lecciones de derecho penal. p'arre gelleral, p. 29. ~~ "Las penas privativas de la liberwd tendrn como finalidad esn;;ialla reforma y la re:tdaptacin Social de los condenados!!,
~~ ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87, apart~ldo 15.
.\0

MIR PUlG, Santiago, ob. cit .. p. 55; aparrado 35.

'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha sostenido que "como portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J proteccin, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la sociedad despus del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-. n Autor, ob.:y" Jug .. cits., apartado 18. . . I !l3 Confr. JE$iiECK, HansHeinrich, ob. cit .. p. 66: . . ,~ ROXIN, -GI~s. ob~ cit., p. 96, apartado 38. !I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19. '6 MIR PUI, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37. n JESCHECK, Hans.Hel~'ch. ob". y lug. cits. ,iAutor y ob. cits., ~. 60 .

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. Las penas

659

mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teoras absolulas con los de la relativa 60 Para hacrlo, hay dos mods de proceder. El primero, tomando la retribucin como punto de partida.'deja un papel complementario para la prevencin, que slo opera dentro del marco fijado por aqulla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la prevencin yhacer jugar dentro de ello los criterios de retribucin, como manera de impedir que se llegl.1e a penas superiores alas merecidas por el hecho cometido 62 De ese modo se posibilitara, adems, que no haya que castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-' ~ren necesida.des preventivas de ~as;tigo. Desde una perspectiva pragmtica, sus ventajas radican en que la combinacin de ambos criteris posibilita soluciones para los diferentes cuestionamientos que se hacen a las teoras puras. ,Sus desventajas, en cambio, en que es difcil hallar criterios tericos que permitan 'unificar fundamentos y fines tan dismiles. Es por esto ltimo que sus defensores suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como fines de la pena, la compensacin de la culpabilidad y la prevencin especial y general" creando una "teora' unificadora aditiva" 63" sin suficiente fundamentacin de base.

1.5. Funcin y fin de la pella en e/. Esiado delllcrtico moderno


Es cierto que frente a las desventajas que plantean las elaboraciones puras, el camino correcto pasa por adoptar una va elctica, Pero para . ello, primero deben sortearse las dificultades destacadas en el anlisis precedente. La solucin consis[e, siguiendo a SILVA SNCHEZ, en colocar en un mismo plano y enfrentados dialcticamente como fines, ya no slo los de la pena, sino los del propio derecho penal.

.,

De ese modo, se reconocen simultneamente, por un lado, a) la., exigencias utilitaristas de necesidad de pena propias de las teoras preventivas (evitacl6n defuturos delitos) en las que incluso caben los c<iterios de prev'encin general positiva; y, por el airo, b) los postll'.ados garantsticos de merecimie.nto, de ~aturaleza p.rincipialista, porque no obstante su base constitucional; slo pueden concretarse a travs rle'~'ma reflexin filosfico-j).lrdica atenta al sentido de tales criterios en el COntexto de 'nuestra cultura jurdica" 64 (en lo que se advierten 'matices ~ife renci.ales de las convicciones sociales) 65. . En efecto, desde la ptica de la prevencin o necesidad, siendo la pena un mal, su justificacin slo puede encontrarse en su utilidad para mantener "unos niveles razonables;de los delitos y delas reacciones (informales) ?esencadenadas frente alas mismos en el seno deja sociedad" ~.' De ese' modo se arr.iba al.primer lmite de la sancin, dado por la necesidart d~1 castigo penal a esos fines, del que se deri van, ni ms ni ~enos que los principios de subsidiar(edad y ltima ratio. . Pero con ello no se satisfacen las exigencias de merecimiento, propias de los principios de .proporcionalidad, humanidad, igualdad 'j resocializacin, tambin derivados del modelo de Estado democrtico; y que muchas veces pueden enfrentarse a las ecuaciones utilitaristas de necesidad. Es que, no toda pena necesaria para evitar .futuros delitos es individualmente merecida, ni toda sancin individualmente merecida I!S necesaria para prevenir futurosdelitos. Luego, la legitimidad. de la pena depender de su vinculacin con la sntesis de ese enfrentamiento dialctico entre necesidd y merecimientor en un momento histrico dado de 'una sociedad determinada ". Se trata, de un "ideal de maximizacin de la prevencin y de las garantas" 68, Con relacin al contenido preciso de dichas garantas en el sentido aqu propugnado, debe sealarse que: a) el principio de pn?porcionnlidad consiste en una "relacin valorativa" entre la sancin y el he~ho delictivo,

~~ MIR PUIG, So.ntiugo, ob. cit., p. 57, apartmlo~l. ., BACIGALUPO, Enrique, ab. cil .. p. '13" 61 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 57. upart<ldo 42 . 61 Autor, ob. y lug. cits. .;) RO.XIN, Claus, ob. cit., p. 94, ap:uwdo 34.

. 61

SILVA SANCHEZ. Jess Mara, Aproximacin al derech,! penal c:on/emporneo, c. 259, Autor y ob. cies. p. 240: '. 66 Autoi' y ob. cirs., p. 211.
64

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6a

Autor y ab. cits., pp. 210 Y 211. Autor y ob. cits., p. 298 .

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Las penas

661

tailto abstracta como concretamente JU; b) el principio de humanidad,exeluye del mbito penal aquellos hetilOS que, ror resultar inevitables para el autor o pertenecer asu propia de su c;;f'era ntima, IW pueden castiga~se sin vlllnerar'su qignidad, como Suce- . Can la responsabilidad objetiva y el derecho penal ~e autor',,; c) el t"incipio de igualdad, entendido en sentido material, es decil', COri10 tratar ig~l::q a los ~'materialmente iguales'" y viceversa .72; .y' d). el principio de resocializacin, porque la legitimidad del sistema depende tambin de que elltre sus fines se cuente, al menos, COn el de ~'no desocializacin" del con'dena.do. Lgicamente, en sentido garantstiso y no como imposicin de un 'determinado esquema de valores',' 7.1. A diferencia de lo sostenido en trabajos anteriores, el modelo de Estado del que se extraen los fines del derecho penal, se denomina Estado democrtico, Es cierto que la expresin "Estado social y democrtico de derecho" empleada por MIR PUIG en Espaa, representlln importante avan- ' ce, al e'videnciar la superacin de los modelos de Estado de derecho y Estado social, y destacar que ello deba proyectarse al anlisis de los fines del derechopenal.'Pero resultan acertadas' las observaciones de su 'discpu~ lo SILVA SNCHEZ, en el sentido de que la organizacin poltica actual, "ms que sntesis del Estado liberal y Estado social, es sntesis del conflicto dialctico entre este ltmo Y.las nuevaS corrientes opuestas al mismo, de signo g'lrantstico, que no cabe ident-ificr sin ms Con las tesis liberales clsicas, sino que incorporan 'aspectos novedosos en general caracterizados por subrayar la necesidad de profundizar en las garantas materiales: humanidad, ettera, ms de lo qu'e se haba hecho hasta el momento" "..
ti9,

oIlt~ll1plado en todos sus aspectos

1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumeJltos internacionales relativas ,a la pena


Acertadamente se afirma que la historia de las penas es tan o ms triste que la de los delitos, no slo por la crueldad e injusticia con la que fue aplicada en distintos momentos histricos, sino tambiny nos parece lo ms grave, porque "mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena eS siempre programada; consciente, organizada por muchos contra uno'~ 7S. Esa es la razn por la que la Constitucin Nacional contiene garantas d'rectame'nt y relacionadas. con esta cuestin y por la que la reforma" constitucional de 1994 las ampliara a partir de la incorporacin can jerarqua constitucional de los tratados internacionales aludl(jospor el art. 75 inc. 22 de la C.N. ". . Dado que los principios constitucionales, han sido abordados en la Leccin 4, aqur slo se har una enumeracin de los referidos espeCfica.mente a la sancin penal:'

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1.6.1. Principio de la dignidad hl11Qi;a (art. 5, apartados. 1 y 2; de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y ID del Pacto Internacional de Derechos Civile', y PoHticos). 1.6.2. Principio de humanidad (o de prohibicin de torturas, penas. o tratos crueles, inhumanos o degradantes) 77 [Arts. 18 C.N.,

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Autor y ob. dts., p. 259. Autor y ~b. cies., p: 260. 71 Autor y ob. cits., p. 261. 11 Autor y ob. cies., p. 262. n Autor y op, cits., p. 263 .. _ 14 Autor y op.' cits., p, 283. "A ttulo meramente. ejemplificativo, debe hablarse de la recuperaci~n por el modelo de Estado democr:itico ue algunas de lasganuitas fortnule5 puest<l5 en tela de juicio en el momento de predominio de !ns idea5 preventi'io-especiales del fin ue la ideologa del tratamiento y la aparici'n de nuevas conc,epciones acerca del significado y vas de la resocializacin; de las nuevas institucion'es poltico-cri.minales
69

IU

tendientes a lograr una disminucin de la .intervencin punitiva; de los proceso5 de despenalizacin". 1~ FERRAJOU, Luigi, ab. cit., pp. 385 Y386, Enese sentido. nos hace recordar.que en la historia de nucsfra disciplina encontramos penas como "ahogamiento, la asfixia en el fango, la lapidacion, 1:..1 rueda, e]"CJesmembramiento,.la quema en vivo, la (;'aldern, la parrilla; el empalamiento, el emparedamiento, la muerre por hnmbre, la consuncin de la carne cOlfhi'erro enc.endido": , 1 76 En efecto, lo~ Iratados incorporados con jerarqua constitucional componen, junto con los dems d~re:chos y garantas "un bloque que tiene una igual s'upremaca sobre el derecho infraconstiiucional'. BIDART CAMPOS, Germn J., MmU/al de laColIsriwcirJII reformada, t. 1. ]" reimpresin, Edi<1r, Buenos Aires, 199"8~p. 345.-'' 17 Denominacin Clladu pqr EDWARDS, Carlos Enrique, Garalltas COllStitllciOIl{/,r " .... les en materia pellal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 138.
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662

Enriqu~

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663

5, apartado 2 del Pa~to de San Jos de Costa Rica, 5 de la Declaracin Universal. de Derechos Humanos y 7 del Pactq')nternacional de
'Dere.chos Civiles y Polticos y la Convencin.contrala tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Estos ltimos, en [un- . ci n del arl. 75 inc.22 C.N.]. . '. . - 1.6.3. Principio de personalidad de la pella [irts. 5 .(apartado 3)' de la Convencin. Americana sobre Derechos. Humanos (Pacto de .San Jos de Costa Rica); y 119 Cl'!.].. . '.' '. . ' ' ......' 1.6.4. El t, resocializador ,como finalidad esencial de las pena, privativas de la libertad [ans. 5 (aparlado 6) de la Declaracin Americana. de Derechos Humanos (Pacto de San ,Jos de. Costa .Rica); y 1.0 (apartado 3) del Pacto ~nternacional del Derechos Civiles y Polticos].. ' , ,1.6.5. Garantas para' la ejeCllci/I penitenciaria [arts. 6 (apartado 2) 'de la Declaracin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San. Jos de Costa Rica); y So (apartado 3 "a") del Pacto Intern,acional de Dere~hos Civiles y Polticos). . i . .' . ' 1.6.6. Prohibicin de la confiscacill [arl. 17 e.N.). 1.6.7. Prohibicin de la prisin por, deudas [arl. 7 (apartado 1) del Pacto de San Jos de Costa Rila). 1.6.8. Principio de legalidad (/lidia paella .sille lege) [arl. lS

ba sdo intensamente discutida entre sus partidarios y detractores. E.llo se debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales: poltics y religiosos 79 que involucra la autorizaci.n para que un hombre pueda privar de "la vicia a otro como respuesta por un delito, siendo que, en nuestra opinin, ni siC!lliera la propia vida nos pertenece. Parece haberse olvidado que, como sostena SAN AGUSTIN, "es una soberbia absolutamente intolerable qu ei homhre const~tuido en autori<;iad disponga de la vida de sus semejantes" 30. Y mucho ms puede resultar de un error judicial que, por l~s conse;cuencins .. se
presenta como irreparable. .

A. lo expuesto, debe agregrrse que nuestro rgimen constitucional

c.N.):
1.6.9. Garantas 'procesa[r' a) de debido proceso. b) de juez natural. e) de una duracin razonable del proceso penal. . d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano). e) de que una persona no peda ser perseguida penalmente, ms de . . una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!).

aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordenamiento positivo comn. ~n efecto, el-Pacto de Sn,n Jos de C.ofra Rica prescribe que en los pases que han abolido la pena de rnuerte, no se reestablecer (arl. 4, apartado 3) y que no podr "extenderse su apiie".cion a delitos a los cuales no se I~ aplique actualment~"(arl. 4, apartado 2). As as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Cdigo Penn l. no la contempla; luego, que no podr restablecerse SI. No es bice para ello, que esta clase de sancin persista en el Cdigo de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelin frente al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traicin) 82: L".vrohibicin d~1 Pacto de San Jos de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el mbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo normtivo de excepcin. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-

1.7. Historia.y situacin actual de la pena de Im<erte.


Seti'ata de la smicin penal ms grave.( "el bienjurdicq disminuido ya na ser la libertad, como sucede en las penas que, privan de la facultad ambulatoria, sino la propia vida de) condenado") "., Su previsi6n,nonnativa,

7Y SOLER, seala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri 'planteo juramente jurdico y tcnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y previos a los prinCipio~.del derecho positivo"; SOLER, Sebaslin. Derecho penul urge/l/f-

un

/10, lo

TI, TEA, S ed., lOa reimpresin, Buenos 'Aires, 1992, p. 416. slIDbra.s, XV, 87, citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manal de derecho pella!.

,. Confr. aut,?r y ob. c.its., 'p. 170.

Parte general. Ec..Iiar, 6" eJ., Buenos Aires, 1991, p. 658. ,. 11 Confr. EOWARDS, Carlos Enrique, ob. cit., p. 174: Hl Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argemino. Parte geileral, 2" ed., Depn!ma, Buenos Aires, 1997,.apm;tado 65. pp . .118 Y 119. :~3 Autor y ob. cits., p. 119, '

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Enrique R. S"lItekr

L:as penas

665

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(;':Joes q'JC se debatan eH relacIon aJ arto 18 C.N. y particularmente, sobre el concepto del delito por causas polticas. . .

2. Clases de penas 2.1. CLases de pellas Hemos dicho que la pena cumple su funcin a.travs de la privacin de bienes del condenado (por eso es un mal). Atendiendo a la noturaleza de los bienes que. afectan, las penas pueden clasificarse en: il.1. Pena de //luerte. Es aqulla que priva de la vida al condenado (abolida e~ nuestro ordenamiento penal comn, como pl:ecedente~ente hemos sealado). 2. j .2. Penas corporales o aflictivas. Son aqullas " ... que causan dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano ... " como suceda con " ... las penas de azotes,"flagelacin, rotura de miembros, etctera .... "" (prohibidas en virtud del principio de humanidad, segn hemos visto). . . . 2.1.3. Penas privativas de La Libertad. Son las que:' ... causan laprivacin de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin, arresto; etc.), obligacin de residencia en Wl lugar (deportacin, confinamiento) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destierro local o general) ... " ". 2.1.4. Penas pecuniarias. Son aqullas que .afectan el patr;';lOnio del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la prdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._ 2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR I~s que :' ... incapacitan par el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitacin) o-producen la prdida del empleo o cargo (destitucin) oimpiden temporalmente su ejercicio (suspensin) ... " (aunque la ' ... inha~ - .

bilitacin implica la destitucin ... "). Antes se las llamaba " ... penas privativas del honor. .. " " ... 2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aqullas que por su efecto degra" danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ". Pueden consistir en: " ... a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pblica o privada (retractacin); b) confesar. verbal~ente ... para desagraviar al ofendido pblica o privadamente (satisfaccin); c) In represin personal pblica o privada, } d) la sujecin a la vigilancia de la 3tltorid.1~, .. " .99.

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2:2. Alternativas pLanteadas

Lit evolucin de las clases de sancin empleadas en distintas pocas,


puede concebirse co.mo un proceso"de humanizacin de ios sistemas puni,. tivos. En ese sentido, se advierte que a mediados del s. XIX comienza un proceso de difusin de la pena privativa de la: libertad.qoe la convirti en la pena principal de la mayora de los sistemas pe'nales, sustituyendo sancio~ nes ms severas cpmo eran la pena de muerte o'los tormentos 90. Pero investigaciones psicolgicas y sociolgicas emprendidas desde mediados del siglo XX, dIeron por-tien-a con la creencia en la eficacia. resocializadora del encien'o 91. Muy por el Contrario, la crcel se ha convertido "en un factor crimingeno ... una usina generadora de nuevos'deincuentes", a lo que se suman las dificultades de reinsercin s~:JCial del c.ondenado, fundamental para su resocializacin.En efecto,. el habe':estado preso se transforma en un estigma que acompaa al delincut?nte :'c.omo upa verdadera enfermedad incuiable", facilitando su regres~ al delito 9'.

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A">uror, o~. y.l~g. cirs. u Autor}' ob:,.cirs., pp. 282 Y 2-83. I~ Autor y o~: c.irs., pp. 282 Y 283. \0:) DE OLAZABAL. Julio, SlLfpeHsill del jJlvceso ajJl1Ic01.f'..<;rrea, Buenos Aire..~. 1994, p. 10. ,1. CESAND. Jase Daniel, Lt/'mulla como Sll/zc6n del derecho penal comiirr. Realida des'y perJpectil.'Gs, Alverni, ~~rdaba, 1995. p. 191. 91 Con fr. EDWARDS, Cnrlo's Enrique, abo cit., pp. 16 Y 17.
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~ NUEZ, Mallual, ,p. 282. ss Autor. ob. y lug. cits. ~6 AutOr, ab. y fugo cits.

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670

Enriqu~ R. Butelir:"

Las penas

671

b) Penas temporal{!s: son aqullas "que duran ~~r:..algn tiempo". En nuestro ordenamiento ene.ontramos la reclusin, la prisiQri y la inhabilitacin I! (vgr. arts. 79, 162, 164, In del C.p.). Las penas temporales, tambin son, por su naturaleza, divisibles. Aunque el "Cdigo Penal no establ~c0en su Parte General cul es el mximo yel mnimo de las penas temporales" el exam~n de las disntas escalas previstas en fa parte especial, nos permite afirmar que mientras "el mximo legal de la reclusiqn .y la prisin es de veinticinco aos" "el mnimo leg'al de la prisin es de cuatro das (art. 96 c.P.) , y el ele la reclusin, de quince das (art. 93 c.P.)" "'.
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3.2.1. Penas privativas de la libertad Ya se dijo que Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al conde~a~o consIste e~ la ~estriccin. de-su libertad a!l1bulato~ia. Como" penas pnnc~~aIes, la legIslacIn argentIna contempla}a prisin,la ~eclll~6n y la expulsIOn del pas prevista por el art..n de la ley12.331. 3.2.1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley24.660; La reclusin y la pr.isin constituyen las nicas penas de encarcelamiento vigentes 117. "Esenciamente" consisten en la privacin de ia libertad ambulatoria del condenado mediante su internacin "en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la.sentcncia de t ermme. . " liS . S' m em bargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno para defimr el "ncleo" de la sancin, no caracteriza con toda exactitud al rgimen vigente que busca, precisamente limitar el encierro progresivamente, en la medida de]o posible y de lo necesario. Las diferencias entre ambas sanciones, provieri~ de la antigua di\'isin entre crmenes y delitos. Mientras la reclusin se aplicaba a IQsprimeros y revesta carcter infamante ("quitaba la fama, la reputacin, privaba del honor'.' 'lO), la prisin se reservaba a los delitos y se satisfaca co" e: encar~elam~"e~to. Luego, la reclusin naci como una pena ms g;avosa quela de pnsln. Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sancin priv"ti va de la libertad se encuentra equiparada por la ley de ejecucin penitenciaria . 24.660. En ese sentido, su art. 8 prescribe que las ilicas diferencias en la ejecucin obedecern al tratamiento individualizado; y el 57 ,que los penados se llamarn "internos", sin importar la clase de sancin que cumplan (la

3.1.5. Penas principales y accesorias a) Penas principales: son las que se aplican autnomamente, por s solas H3. Es decir, sin depender de la aplicacin de otras penas ,j4 (vgr., son penas principales las privativas de la libertad de los arts.79, 162, 164, In, etc.; las de inhabilitacin del os arts. 84 y 94, o las de multa de los arts.llO, 155, 156, todas del c.P.). Se trata de la regl~. . b) Penas accesorias: su aplicacin est subordin.ada a la imposicin y, de una pena principal. Es decir, son inherentes a una: pena principal

H'

por esa r6isma, razn, suele entenderse que no es necesaria su expresa imposicin en la sentencia 116. Son sanciones de esta clase, la inhabilitacin absoluta accesoria prevista en el art. 12 - pr supuesto- C.P., eL decomiso, .

contemplado en el art. 23 c.P., y la prdida de la carta de ciudadana y la expulsin del pas (le)' 12.331 de profilaxis antivenrea, art. 17).

3.2. Penas principales


En~meradas en orden de gravedad decreciente por 'el art. 5 C.P., son

las siguientes:
, 111 El proyecto Tejedor .contemplaba un nmero de penas de encierro (el diO, la penitenciara, el destierrq, el confinamiento, la prisin y el arresto), po la tendencia en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta clase y actualmente slo 'encontramos la reclusin y la prisin. . Ila SOLER. Sebastin, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las crceles medioevales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres". m ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 668. ....

m!lYo~

~resi-

111

111

Autor, ob. y Jug. cits. Autor, ob. y lug. cits. m CRES, Carlos, ob. cit, p. 472. 114 Confr. NUEZ, ob. cit., p. 233. IIJ CREUS, Carlos, ob. ci(., p. 473, 116 NUEZ,.Ricardo c., ob. y Jug, cits.

Las penas Enrique R. Dme!er


"IJ;~aracin est igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a travs del Jerogado decr. ley 412/5~) I2U

,.
673

3.1.1.1.5. Delitos tentados. El art. 44 c.P. establece que en caso de tentativa de un delito previsto con una sancin de reclusin perpetua, la
pena ser de reclusin de quince a. veinte aos, mientras que si la pena es de prisin perpetua, la sancin ser de prisin de diez a quince aos. Es :decir,. ~.l c~ndenado ;i reclusin sufrir una pena mayor. . 3.1.1.1.6. Cmplices 110 necesarios. En los casos de participacin criminal, el art. 46 rescrbe diferencias idnticas a las sealadas ~n el apartado precedente, para .los cmplices no necesarios.

cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusin siga si~ndo una

Si embargo, an subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de

pena rns-,severa. qu~..la de .prisin..121 .psa.s dife:ren.c:ias se ad vjerten en 122: 3 2. /. / .1. Dherzcill -domiciliaiia (art. 10 C.P.). Este rgimen m~s be;leficwso, slo resulta aplic3Qle para el condenado a pena de prisin que no exceda de seis meses y siempre que se trate de "mujeres honestas" o de_ "personas mayores tle sesenta aos o valetudinarias". Pao [10 debe confundirse con la prisin domiciliq.ria prevista en los arts. 33 y conCS. de la ley 24.660, en los que no se hacen diferencias entre condenados a prisin o reclusin. 3.2.1 .. 1.2 Libertad condicional (art. 13 C:P.). Para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres aos o . menos, que el penado haya ctlmplido un ao si la pena es de reclusin, mientras qtle si es ele prisin, slo necesita cumplir un encierro de ocho meses. 3:2.1.1.3. Condena de ejecucin condicional (art. 26 c.P.). Este beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos de primera con.dena a pena de prisin que no exceda de tres aos;.no as para la pena de reclusin. 3.1.1.1.4. Cmputo de la p(isill preventiva. Como luego se ver cn detalle, el at't. 24 c.P. establece que el tiempo durante el cual el condenado estuvo encarcelado por prisin preventiva antes de la sentencia, debe computarse a ls fines. del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare culpable del delito. Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto Como pena, computa un da de prisin preventiva para considerar cumplic)o un da de pena de prisin 01 x 1); mientras que se requieren dos das de prisin preventiva para consider~r cumplido "un da de reclusin (2 x 1). Esta diferencia tambin se advierte, aunque con equivalencias distintas, en el cmputo previsto por la ley 24.286 -como luego se ver en detalle-. Luego, en ambos casos el condenado a prisin goza de un cmputo ms beneficiosoque aqul al que se le ha impuesto una pena dereclusin.

3.2./.2. La illcapacidad civil del itemo


El arto 12 C.P. establece que toda condena a pena de reclusin o prisir; por ms de tres aos tendr como consecuencia que mientras dure la sancin, se prive al condenado del ejercicio de la patria potestad,de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Y que, adems, se lo someta al rgimen de curatela previsto por el Cdigo Civil 123 . Se discute si se trata de una"pena accesoria o de una incapacidad civil 124.. Entendemos que su naturaleza es la de Una incapacidad civil de hecho de .carcter relativo ''', porque est instituda para proteccin del penado frente a su imposibilidad material de ejercer satisfactoriamente ta!es facultades 126,. En consecuencia, al condenado le est permitido todo lo

110 I!I

Ratificldo por la ley 14.467. Confrontar .sOLER Sebastin, ob. 'i lug. eits. m Confr. autor y ob. cits., p. 42~ YZAFFARONI, Euge~o Ral, ab . cit., pp. 669171.
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m "Salvo si el penado por su edad'~ situacin ya est sujeto a otra repres~ntacin tuitiva de sus bienes".Vel' NUEZ, Ricardo c., Las disposidO/ies generales de(Cdigo Pena/~ ~arcos Lerner, Crd<?ba, 1988, citando a Valds, p. 44 .. 1~4 La discusin sobre su naturaleza, se explica porque se tr~ta de un instituto que "no ha concluido de desprenderse histricamente de las indignidades e infamias penales ~e las cuales proviene" (represe en que slo est prevista para penas de ms de tres aos de duracin). Vide SOLER, Sebastin, ob. cit., t. 11, p. 461. 'l.'I.SOLER, Sebastin. ob. cit., t.)I, p. 461. Tambin Ricardo C. NUEZ. En contra, Alfredo ORGAZ y Eugenio ZAFFARONI. Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., pp. 669n l ......En efecto, la .curatela es un instituto cuy~ objetivo es el de "dispensar amparo jurdico a quien, pri.yudo de su libert.ad personal, no est en condiciones de atender conve-. nientemente sUSP~OI)OS inrereses". Adems,las limitaciones del art. 1i del c.P. no men~s. caban "de manera""alguna la plena"capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles". Ver BUTELER CACERES, Jos An.tonio, Man'ua/ de derecho d\li/ Parte general, 2ed. 'acmaJizada,"Jano Ediciones, Crdoba, ,1987, p. 102 . . '" BUTELER CACERES}ob. cie., p. 102.

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667

Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intent reemplazar el enCierro por la pena de' multa 'B. Pero nO'::siempre constitua el sustituto adec!la"do. La idea, entonces, fue concebir nuevos modos de sancionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio!l<l, parecan ser ~s eficaces respetuosos de la dignidad del condenado 95, Aunque sin prescindir totalmente de la pena corta privativa de la libertad, como consecuencia de "su fuerte efecto intimidatorio sobre personas socialmente adaptadas" y porque su efecto de shock puede ser "especialmente saludable para delincuentes de trfico O autores de delitos econmicos" 96. ~o obstante, actualmente existen dudas respectq de la verdadera utilidad de algemas de estas nuevas modalidades y sobre su verdadera intensidad coerciti vi sobre el condenado. Entre estas nuevas alternativas, que en muchos casos no se trata ms que de1a revalorizacin de institutos ya previstos, se suelen mencionar: .2.2.1. La incorporacin de regmenes penitenciarios de carcter . progresivo con tendencia;' la libertad. Es la modalidad elegida por la ley 24.660 de ejecucin penitenciaria (arts. 6', 7', 12 Y concs). , 2.2.2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encierro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha cumplido deterrninada porcin de ella, si~mpre que se den ciertos requisitos. El acento suelecolocarse en la naturaleza resocalizadora de las reglas de conduc.ta que se le imponen durante ese lapso como condicin: 2.2.3. La condenacin condicional consiste en la suspensin del cumplimiento de u.na pena privativa de la libertad de corta duracin que ya ha sido impuesta, siempre qu~ se den ciertos requisito~. En estos casos, las tendencias actuales tambin -enfatizan fa utilidad preventivo especial que pueder. tener algunas de las reglas de conducta que pueden serie impuestas como condicin de dicha suspensin.

2.2:4. La "probatiol1 " o ,suspensin del juicio a prL/e~l. En este caso, lo. que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga senten~la sobre el mis~~. AqU tambin interesan las reglas de conducta que se Imponen al sometIdo a proceso, slo que no habiendo condena y en vIrtud de lo prescnpto por el pnncipio de inocencia, la procedencia de ,"te instituto dependedel consentimiento del sindicado. Sin embargo, se advierte ~a.v~ntaJa adIcIOnal, puesto que se evita la estigmatizacin que impor~an el JUICIO y 1a condena y d~ ese modo se facilita la reinserc.in socia! del sometido a proceso con claros beneficios resocializadores. 2.2.5. Los regmenes de semilibenad. Permiten que, dura~te el cumplimiento de una pena privativa de la libertad, el condenado sea sometido s?lo parcia1mente ~l e~:ierrol "para que pueda trabajar, instruirs.e y capacItarse y con la obhgacJOl1 d~ retornar cada da al estable"c.imiento" Yi 2.2.6. La prisin de fill de se/llana. Es otra de las mod;lidade~ empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas, Consiste en:que el encierro se satisfaga con "la permanencia del condenado en una institucin basada. en el principio de autodsciplina, por fracciones no menores a treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de aqul" (art. 36 ley 24.660). 2.2.7. Los trabajos para la ~omunidad. Consiste"n en la obligacir de trabajar en forma gratuita, en bien qe la comunidad. Se trata de una modalidad que a partir "de la Criminal Justice Act de 1972, ... tuvo un auspicioso desenv~lvimiento en Inglaterra" 98. 2.2.8. La prisin domicilia.ria y el arresto domiciliario. Se trata de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el condenado _. cumpla In pena privativa de la libertad en su domicilio.

3. Clasifica,cin de las penas en el Cdigo Penal argentino

3;1. Distintos criterios


QlTanro es as que durante 1977, en la Repblica Hderal Alemana "dicha actividad judicial aprehendi a183.1 % de todos los pronunciamientos". En ese mismo ao,en japn, el 94,1 90 de .las snncio.l1es fueron "no reslrictivas pe la libertad". Vide KENT, Jorge, S/I.airUlos de la prisin. penas sin .libertad y liberrad sin penCls, Abeledo-Perrol, Buenos

Las penas previstas el! el derecho positivo vigente argentino, pueden clasificarse segn distintos criterios 9\

Aires,
06

1987,

pp. 52

Y 53.

.
91

~4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit.. p. 665. ~s DE OLAZABAL, Julio, ob. y lug. cilS.

9.
')o}

As lo entiende JESCHECK, Hnn.~-Heinrich, ~itado por KENT, Jorge, ab. cit. p. 42 .

Autor y ob. cits., p. 91. Autor y ob: dts., p. 92: Siguiendo los crilerios esbozados por NUEZ,

ob. cje, p. 282,y ss.

668

"Enriqut:"R. B~tc1cr

Las penas

669

3.1.1. Por su naturaleza O el bien jurdico afectado o) Penas restrictivas de la libertad:,on aqullas en las que el mal consiste en Una limitacin de la libertad ambulatoria del condenado, La legislacin argentina contempla tres clases de penas restrictivas de la libertacl: laprisilt y la reclusin (cuya ejecucin, sin embargo, ha sido equiparada; lass regulan los arts, 5; 6 Y 9 C.p,) y la expulsin'del pas -previa prdida ce la carta de ciudadana- prevista en el art. 17 ley 12,331, b) Penas pecuniarias: en esta clase de sancin, la coercin estatal ecac sobre e) ,patrimonio del. condenado. En el ordenamiento vigepte se cuentan la ",ulta, a la que se refieren los arts, 5, 21 Y22 c.P. y el decomiso, al que alude el .rt. 23, e) Penas impeditivas o privativas: importan la prdida, la imposibilidad de ejeccer o la suspensin, de un empleo, cargo, derecho o profesin. Tales los casos de la inhabilitacin absoluta y la inhabilitacin especial mencinadas en los atts, SO, 19,20 Y 20 bis y diversas disposiciones de la Part~ especial del C.P. . , d) Penas humillantes: son las que afectan el honor del condenado, Nuestro ordenamiento'contempla l'a retractacin del art. tI7 C.P. (causal de extincin.'de la pena para los delitos de injuria y calumnia). El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni penas corporales o aflictivas. Estas ltimas, que estaran en contra de principios como los de dignidad, humanidad y proporcinalidad entre otros, consisten en causar "dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano" 100 Tallo que suceda con "las penas de azotes, flagelacin. rotura de miembros: etctera" lO!.

a) PenQS conjulltas: en principio, las sancion~s d~ben "imponerse ticumulativamente" lU3. Por Jo general, en su redacci'n legal aparecen unidas por la conjuncin copulativa "y" (arts, 143 -ley 14.616- y 175 bis C.P.), pero a veces se emplean otras expresiones (art. 260, 2' parte, C.P,) 10'. Sin embargo. la acumulacin tambin puede ser facultativa. Tallo que sucede en los casos de la inhabilitacin especial del art. 20 bis . y de la multa del art.22 bis C.P. '0'. b) Pellas alterlwrivas: son aqullas previstas simultneamente en las que la aplicacin de una excluye la de al otra. Normalmente se encuentran separadas con la conjuncin disyuntiva "o': (".gr. arts. 79, 94 y 142 c.P.) ,''''.

3,1.3, Por Sil divisibilidad a) Pellas indivisibles: se contemplan como "una magnitud nica", es decir, si n ninguna posibilidad de graduacin, como sucede con las penas perpetuas (v,gr. arL 80 c.P.) 1117, b) Penas di,visibles: son las que "pe,miten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los mx.imos y los mnimos fijados por la ley" 1U8:Tallo que sucede con las penas privativas de la libertad temporales (v.gr. arto 79 C.P,). 3,1.4, Por su duracin a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena indivisible que se aplicar mientras viva el condenado, Pueden tener ese carcter la reclusin, la prisin y la inhabilitacin 109 (v.gr.art. 80 c.P.), Sin embargo en el derecho penal argentino, la reclusin y prisin perpetuas pueden cesar a l'os veinte aos por libertad condicional (art. 13 c.P.) y la inhabilitacin perpetua a los diez O cinco aos, segun se trate de inhabilita,cin absoluta o especial (20 ter C.P.) "0,

3.1:2, Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posibilidades de individualizacin judicial, conmina varias penas en forma paralela para un mismo delito 102. Atendiendo a este critrio, las pegas pueden clasificarse en: .

IIWl

10:

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NUEZ, Ricardo c., ob. cit., p. 282. NUEZ, Ricardo C., ob. Y u"g. cits. CREUS, Carlos, Derecho penal. Pa~(e general, 3" ed. a.7watizada y ampliada, r"

reimpresin. Astrea, Buenos Aires. 1994, p. 473.

IOJ,t\utar;ob. y.Jug. cits. NUEZ, Rjc-rdo C., ab. cit., p. 284. lOS Auror, obi' l' lug: cjts. 106 Autor, o~':'y iug. eits. lu7 CREUS, ClIrlos, ob. cit., p. 472. In~ Autor yoo.-cits., p. 47). 100 Canrr. NUEZ, Rieal'({~' ab. eit, pp. 283 Y 284. ,'HU Autor, ab. y Jug. ejts.
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Las penos

,675

que no le est prohibido 127. y su aplicacin "comienza cuando empieza efecti vamente a cumplirse la pena privativa de libertad;,y cesa cuando concluyelegalrhe~te el encierro" '''. Tambin podr "adq'uirir bienes, obligarse y celebrar contratos cualesquiera'~ por medio de.su curador 129-y los actos celebrados contrariando lo estipulado, sn factibls de confirmacin "una' vez recuperada la capacidad" 130.
3.2.1.3. El cmpllto de la prisin prevelJliva (art. 24 CP y ley 24.390) Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta cama con. secuencia jurdica d~ un delito, la prisin preventiva cons~ste.en Una res trie cin excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a proceso que an no' ha sido condenado ni declarado culpable, a los fines de posibilitar la aplicacin de la ley penal sustantiva. , El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse encu':nta para que en caso de condena, se compute el tiempo cumplido en prisin preventiva 'como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin, de~b~r entenderse por prisin preventjva, no slo al enci~rro ca~telar di,s-. puesto "desde el da en qUe procesalmente ha sido. 'ordenada por el juez" sino tambin, al t,ranscurrido "desde el da en que el condenado fue privado de su libel-tad por la comisi6n del delito por el cual fue condenado" 13'. Con relacin. a la forma en que deben realizarse aquellas equivalencias, el art. 24 c.P. establece que se computarn "por dos das de prisin preventiva,' uno de' reclusin" y "por un da de prisin preventiva, uno de prisin;' dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el Tribunal fijase entre treinta y cinco pesos y dento setenta'y cinco pesos;'. Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430, B.O.lIpIO!) estabrece que la prisin preventiva no podr durar ms de dos aos sin qtie se haya dicta,do sentencia. "No Dbstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos

al procesado" la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misrha en 'el plazo' 'indicado, ste.podn..'prorrogarse oar 'un' l.~./) Ips" (art. 1U).' "Los' plazos' previstos en .el artculo preced.ente no' s.e computarn a los efectos de esta ley, cuando los mismos s~ cumplierr.n despus de haberse dictado sentencia .condena~toria, 'alinqll~ 1~ mism2 n(l .~P! encontrare firme" (art. 2). '. Se trata de la reglamentacion nacional de una "fuerte tenqencia internacional hacia limitaciones en el encarcelamenteo preventivo" consagr::tdc "en la reforma de la C.N, de 1994 (arL 75 inc. 22)" Ill. Pues bien, en estos casos, se duplicaba el valor del encierro caulelar para computar el tiempo que superara ese mxiplo de dos. afias m, de modo que por un da de prisin preventiva, se computaban dos de prisin o uno de reclusin (arl. ]O ley 24.390). Es lo que en lenguaje,foreo,. se conoce como la ley del "dos por uno" .

3.2.2. La pena de multa Es la nica pena pecuniaria principal legislada en nuestro Cdigo Pe nal JJ4~ Puede presentarse como pena excll1siva (art. 155 C.P.); cOl~i!/nt(j CO~ la de prisin (arl. 175 bis c.P.), con la de inhabilitacin absoluta (art 270 c.P.) o con la de inhabilitacin especial (art. i49 C.P.); o alternatil'n n . la de prisin (v.gr. arto 110 c.P.) "'. Consiste en "el pago de Una Suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de "retribucin" por el delito cometido" JJ6. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran inters debido a su posibilidad de "substituir, con eficacia, muchas pel?-as privativas de la libertad de corta duracin" 13'. Pero "como se ha dicho, na se trata del reemplazo adecuado para todos los casos. Aunque parezca redundante luego de lo dicho allratar la funcin y fin de las penas, destacamos~su naturaleza retributiva pamdistinguirla del ca ~kler reparativo de la multa-civil (impu,esta para "reparar el dao pecunia:

121

Autor, ob. y lug. cits. m Confr. DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 355. m Autor y ob. cits., p. 356. . m El decomiso es acc:esorio. IlJConfr. CESANO, Jos Daniel, ob. cit., p. 47. 1)6 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 460. 1)1 SOLER, Seb:l~tin, ob. cit., t. u; p. 446.'

l~d.SOLER Sebascin, ab. cit., 1. U, p. 429 Y ZAFFARONI. Eugenio Ral, ob. cit, p, 461.

. m BUTELER CACERES, Jos Antonio, ab. ylug. dts. NUEZ, Ricardo c., Las disposicio'les generales ele! Cdigu Fenal, citando a V,lds. p. 45. , " . I~I LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal argenti"o. Parte gellera/, Marcos Lerner, Cba.; 1994, t. J, p~ 106, nota 167.
!JI!

676

Enrique R. Buteler

Las penas

677

rio causado" Il3). En consecuencia, la multa penal slo incide sobre el con-. den ado y no tiene "relacin alguna con la entidad de ese dao", a la vez que se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (slo pesa sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus herederos 13') y de no confiscatoriedad. '

3.2.2.1. Regulacin legal Dadas su naturaleza distinta a las penas d encierro, reviste algunos rasgos propios que merecen un tratamiento aparte. La primera cuestin se relaciona con la individualizacin judicial de la pena de multa. En ese sentido, el art. 21 C.P. prescribe que
adems de las pautas habituales de mensuracin previstas por los arts. 40 y 41 c.P., deber ponderarse la situacin econmica del penado. Asimismo, el tribunal podr autorizar el pago de fa multa en cuotas cuando as lo pida el condenado 140 (art. 21). En ese caso, tanto los montos como los plazos "podrn ser fijados libremente por el juez" teniendo en
cuenta Su condicin econmica 141, . .

Por otra p~rte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que ste puede resistirse. Paresa razn, Secontempla la posibilidad del cobro cimpulsivo. Es decir, de haCer efectivo el monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado" (art. 21 C.P.), con excepcin de las entradas que correspondan a la prestacin de alimentos (art. 374 C.C.) '42.

Puede tratarse de la, amortizaci6n con trabajo ell libertad, para impiltar el valor de su retribucin al pago de la multa "', siempre que se presente ocasin para ello. Debe aclararse que en todos los casos debe tratarse de una opcin del condenado y porque el trabajo no puede serIe impusto c0r11pulsivamente 144 sin 'violar principios constitucionales. , 'Pero cuando el condenado ,no paga la mta y fracasan todos los procedimientos enumerados precedentemente (pago el") cuotas, ~mortizacin con trabajo, cobro -cor'npulsivo), deviene la conversin de la pena de multa en pena de prisin. El cmputo para la conversin se har siguiendo lo dispuesto por el art. 24 C.P. para el cmputo de la prisin preventiva. De modo que "un da de prisin equivaldr a la cantidad de multa que el tribunal fije ntre el rrtnimo y el mx'imo previsto por la ley", aunque la conversin no podr superar en ningn caso, ~l ao y medio de prisin y si as sucediera, que'dar reducida a ese mximo '" (art. 21,2 prr. C.P.). Debe'aclararse, no obstante, que lo nico que se eonvierte es el cumplimiento . .ya que)a pena conserva su naturaleza de multa con relacin a todos los dems efectos (prescripcin, reincidencia, etctera) ,,'. Tanto es as, que si durante el encierro, el. reo satisface la multa; q1.:ledar automti~arnente en libertad (att. 22 C.P.).

3.2.2.3. La multQ complementQria


Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del

. tribuna1, que opera como "circunstanda genrica de agqwaci6n"


'3,2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento En otro sentido, el art. 21 C.P. autoriza, en ciertos casos, que lapena
se pueda tener por cumplida sin que el condenado Jiaya pagado la multa o que liaya, sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se 'permiten for-

147.

mas. Sustituiivas para el cumplimiento.

Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer una per", de multa no prevista por ,la figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con nimo de llicro. _

NUEZ, Ricardo M(lllual. ['l. 305. 'J~CREUS. Carlos. ~b. cit., pp. 460 Y 461: 140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463. 141 CREUS. Carlos, ab. cit., p. 462. . : . 142 Conrr. LAJE~ANAYA _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143.
IJ8
(.ti ,.:.

c.:

'" LAJE ANAYA'- GAV1ER, ab. y lug: ci[S, r4~ Autores. ob.: Jug. cits. 141 Confr. CRE{jS~. Carlos, ob .. y lug. cits. __ 146 Autor, ob. Y-:lug. cits . . l'~~.":. . . . 141 CESANO, J~s DanieL :66. cit., p. p8. En igual sentiao se pronuncia FONTAN BALESTRA, citado por CREUS, Carlos, ob. cit., p. 464.

....., ...

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678

Enrique R. Budir

Las penas

679

En estos:casos la multa se impondr en forma co.pjupta con la especfica O con l~ alternativa prevista por la figura penal" s~gn sea el caso. Sin embargo, cuando la multa no haya sido prevista e~ forma 'alternativa, la coinplementaria no podr superar la suma de pesos noventa mil ($ 90,000). Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si as fuera, se aplicara la prevista en form conjunta y no la complementaria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con nimo de lucro, es decir, con "la idea de obtener algn provecho o beneficio econmico" o con "un inters egosta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho econmiCO",I49; aun cuando no haya sido ese "el mvil exclusivo" 150 No obstante, cuando dicllO nimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la multa complemelaria no resultar aplicable. De otro modo, se estara ante una vul~eracin del principio del /Ion bis idem /Sl, Finalmente, el , carcter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto sobre su necesidad preventivo f"special 152. .

Su punto el.e partida radica en la conminacin en abstracto de la sancin, mediante la previsin de un mnimo y un mximo de "d(qs-mujta", As las cosas, ei momento de aplicacin se divide en dos etapas. Una primera, en la que el Tribunal deber individualizar entre elmnimo y el r... A""'{i_ mo, el nmero de "das-rnulta" que corresponda imponer de acUt"' .. d~.(.on los criterios habituales de mensuraciri. Y una segund.a, en la que cumplimentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' da-multa", 'teniendo en cuenta la situacin econmica de quin debe sufrir la pena "'. De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc hasta que no se pondera la situacin econmica ~el condenado. 3.2.3, La pena de inhabilitacin La pena de inhabilitaciri es aquella sancin de carcter impeditivo consistente en la imposicin de una incapacidad con relacin Ha deternip,tldas esferas del derecho" "'. Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carcter deshonrase y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- . nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de tales antecedentes 156 . Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena ms leve de las previstas (art. 5' c.P.), pero no parece que ello se compadelcacon lo que muchas veces trae aparejada su imposicin. En especial, cllondo se trata de penas de inhabilitacin especial (v.gr., para un mdico que vive- d~ su profesin, ge.oeralmente ~er ms graY~. el impeclim!!nto de . ejercerla, que pagar una multa). Como se ha visto, la inhabilitacin puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o , especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas de inhabilitacin pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260

,
3,2.2.4. El sistema de "das-multa ". Concepto Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentablemente, no ha sido receptado por miestro ordenamiento penal. Fue parte de la propuesta de reforma al Cdigo Penal de 1960 ("Proyecto SOLER", art. 59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionalidad entre la multa y la capacidad econmica del condenado, permitiendo equilibrar de manera ms equitati va ,el impacto punitivo de la multa para pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideracin de "las desigualdades emergentes de distintos estados patrimoiales" "'. '

,
NUEZ, Ricardo C., Ma;ula!, p. 305. l4<1 CESANO, Jo.s Daniel, 06'. cit., p. 120. [~l Autor, ob. y Jug. cits. En COntra, NUEZ, Manual, p. 306: "El ar[culo 22 bis es aplicable incluso si el nimo de lucro inlegru el tipo delictivo, sal '(o que tomandolo en cuenta, el delilo ya tenga tlsigniida pena de multa conjuntamente con la pena privativa de la Iiberlad". . lJl CESANO, Jos Daniel, ob. cit .. pp. 121 Y 122. [.l~ Autor y ob. eits., p. 118. m Autor, ob. y lug. cits.
I~!

CESANO, ob. y lug. cits. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 465. 156 Aunque "respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste; un pequeo remanente de la idea de indignidad cvica, en lo que debiera ser tan s610 incapacidnc1 civil de hecho, inherente a ]ns penas privativas de la libertad" ~mo reconoce .Alfredo.Orgaz con relacin a la incnpacidad civil de los pena~os. SOLER, Sebnstin, ob. cit.. p. 453.
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Emique R. RuteJer

Las penas

681

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C.P.) o) Cn otras clases de sancin, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facultativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la prisin aunque conjunta con la multa). Adems, la pena de inhabilitacin puede ser perpetua o temporal.

no tuviere"parientes con derecho a pensin. en ambos casos hasta integrar

el monto de las indemilizaciones fijadas" 1". Como la inhabilitacin absoluta no significa una incapacidad total sino s610 lo. p'rivacion de las capacidades enumeradas, y en ellas no quedan comprendidas las deia inhabilitacin especial, ambas podrn
imponerse simulqneamente 163. Por otra parte, su ejeclIci6n comenzar despe el momento mismo en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada, sin necesidad de otro requisitc( 1M,

3.2.3.i. ihabili(acin absoluta Segn lo normado por el arl. 19 c.P., la inhabilitacin absoluta importa la privacin: 1) Del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga qt eleccin popular. Tal carcter pblico exige una relacin administrativa que n0 se a en los empleados de empresas privadas contratadas por el . Estado para la prestacin de servicios pblicos" ni en los de empresas privadas pertenecientes al Estado.S concurre, en cambio, en.. los entes . autrquicos y en las' empresas pblicas 157 Por otra parte, da lo mismo que
el cargo sea 'permanente o transitorio. remunerado o no ,158.

3.2.3.2. inhabilitacin especial Se trataoe una sancin impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso
incompetente abusivo de un empleo, cargo, profesin actividad o derecho 16< sobre el que lu~go, en caso de- condena, recaer el impedimento para su . ejercic~o y la incapacidad pan obtener otro del mismo gnero 1M (v.gr.: aquel mdico que, en ejercicio imperito de su profesin, causa la muerte

2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elecciones nacionales, provinciales o municipales",
!S9.

3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas. La prohibicin se extiende a la capacidad de obtener algn cargo o
empleo-de esas caractersticas, y tambin.-agrega la disposicin comenta-

culposa de su pacienle, puede ser privado de su profesin en virtud de lo prescripto por el arl. 84 C.P.). El arl. 20 C.P. la define como la pena consis: tente en la privacin "del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener. otro del mismo gnero durante la .

da- de comisiones pblicas 160: 4) Del goce de toda jubilacin, pensin orero,"civil o militar. Comprende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga despus de la sentencia 161. Aunque, la disposicin expresa que su importe se destinar a los parientes que tengan derecho a pensin, tambin permite que el tribunal disponga "por razones de carcter asistencial" que sea percibido hasta la mitad, por la vctima o los deudos que estaban a su cargo "cuando el penado

condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desempean sin alcanzar caracteres de profesin y que, necesitando de especiales habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena (p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167. . La vinculacin del delito con el derecho o actividad para el que se inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.
As, por ejemplo, si las lesiones se causaron en un accidente automovils~

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162 Art.' (9 C.P. ~~) Conf["~ NUEZ" Ricardo C., Manual, p. 310.

In CREUS, Carlos, ob. y Jug. eies. LAJE ANAYA, Justo _ GAVIER, Enrlque, ob. cit., p: 81. nota 82. 119 NUNEZ, Ricardo c., obru citada, p. 310. 160 Se tcat.a de aquellas comisiones ';de naturaleza especial asignldas por los poderes del Estado, de carcter temporal, r~n\'da o, ejecutivas o que s6lo tengan carcter represenLativo o consulcivo". CREUS, Carlos, ob. cit., p. 466. 161 Autor, ob. y Jug, cits.
!,lS

1M 161

CREUS, earlos, ob. cit., p. 467. NUE;~-, Rica~do c., ob. y Jug. cit.~. 1~6 Se discute si las profesiones a que se refiere 1", disposicin deben ser reglamenta-

das por el Estado o comprende tambin a las que no-lo estn. En ese sentido NUEZy SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentacin, mienas que CREUS. opina lo contr:lrio. -:l." .. . .16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.

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682

Enriqu~

R. Buteler i

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Las penas

tico, la actividad vedada ser la de conducir 168. Cuando se trate de una inhabilitacin ,special para derechos polticos, la incap~cidad podr consistir tanto en el' derecho de votar, como en'el de ser eiegido. Finalmente, habr delitos en los que tal vinculacin est completamente establecida por la propia frmula legal, como sucede con los delitos de funcionario pblicos o profesionales del arte de cilrar, puesto que la nica inhabilitacin psible consiste en ra privacin de su desempeo pblico o de su

3.2.3.4. Quebrantamiento
El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos aos de prisin para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitacin, se"

que

aqu~l

recaiga sobre una inhabilitacin absolu.ta o sobre una especial.

3.2.3.5. Rehabilitacin
Consiste en la restitucin del condenado al uso y goce de los derechos

ejercicio de la medicina, respectivamente

169.

3.2.3.3. Inhabilitacin e,pecia/' complementaria


Se trata de una inhabilitacin de tipo especial prevista por el arto 20 bis c.P. como pena principal, paralela, conjuntay.facultativa (como sucede con la multa complementaria del 'art. 22 bis C.P.). Sus alcances son los de la inhabilitacin especial del art. 19 c.P. y su imposicin

de los que fue privado con motivo de In imposicin (ie Ilna pena de inhabilitacin (absoluta o especial). No se tra,ta de una restutio in integrwn ya que no implica ni "la desaparicin de la condena sufrida. ni 1:-.
y

capaci~ades

reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o curatela objeto ce lo inhabilitacin" 172 (20 ter, 3" pn. c.P.). No obstante, una vez obtenida la rehabilitacin, la inhabilitacin no puede volver a imponerse por eso delito "'-

En.cuanto a su regulacin legal, se encuentra prevista por el. arL 7.0 tel
C.P. (incorporado mediante la ley 17.567 y mantenido por la ley 23.077), que establece para que proceda, que ser necesario: '3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!.rante los ~iguien.tes lapsos: a) Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetllo. b) Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin o de cjnco aos si la .inhabilitacin es perpetua" !14. Se'

proceder por el trmino de seis meses a di~z aos cando, aun no

estando prevista, el delito importe: . l. Incompetenc.ia o abuso en el ejercicio de un' el,;,pleo o cargo pblico. 2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela. 3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o activida,d'cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o'habilitacin del poder pblico .. Incompet~ncia significa una "falta de saber o de aptitud, cualquiera

que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para des~mpear la profesin o cargo sobre que recayere". Se advierte que su contenido es
ms amplio que del concepto de impericia empleado en el Cdigo:Penal para la formulacin de los delitos culposos 170. Abuso;en cambio, importa el "ejercicio o desempeo, contrarios a los fines de la 'ley o que. excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (conf. arl. 1071, prr. 2' C.C.)" 17'.. ",

entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno delas propias nccion~s sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de o~ra ndole, indic::tti.vos
de desarreglo o dejadez material o moral" "'. 3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daos en la medida de lo
po~ible:

Lo que significa que la reparaci,n "se.a c.o~elativa a la capacidad


17'..

econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan" 3.2.1,5.1, Adems, en caso de inhabilitacin especial:

'se exige que

haya remed)ado su , .

inco!npetenci~
..
,

o que no .'sea de temer que. incurra en

In

Autor y ob. cits., p. 467. 169 Autor, ob. y Jug. cits. ...... no Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 469. 171 NUEZ, Ricardo e., Manual, p. 311.
168

l1J

11~
175
176

Autor, ob. y Jug. cits. AUla!" y ob. cit.s., pp. 312 Y 313. Autor y ob.'cits., p. 312. Autor, ob. y lug. cits. A~tor, ob. y Jug. cits.

enrique R. Butel(,!r .

Las penas

685

""evos ubuSG;, sto ltimo exige la acrediracin de la buena conducta y de ullloodo de vida que permitan presumir una "recuperacinmoral y responsabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio ~el que fue privado" 177.

rio" lBI, Pero esto ltimo, tambin trae aparejado que la inhabilitacin suple: mentaria impuesta ms all del tiempo de duracin de la condena,(hasta tres aos ms), slo ser aplicable en aqullos casos en que el condenado no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se extingui por prescripcin (fuga).
...'!: ':.,., 3,3.2, Decomiso Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente en la prdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru. mentos del delito) y de las cosas o gariancias que son el producto' oi'el provecho del delito (efectos del delito) 182, Quedan excluidos, por 'tanto';' los objetos adquiridos con los efectos del delito 183, C', !.'," " Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables,'ehtte';;s trumentos (illstrumenta sceleris) y efectos del delito (producta si:eleris), Los primeros, conformados por los 'objetos utilizados para intentar iftonsumar el delito por parte de todos o alguno de los partcipes 18', Son' ej;i:tos del delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delit'(v'gr. la moneda adulterada) o logrados a travs suyo (vgr. la cosa hurtada) 1". En cuanto sancin penal, en principio debe ejecutarse slo sobre el condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposicin comentada establece que: a) cuando el producto O el provecho del delit hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito "el comiso se pronunciar contra ste". .. b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad comn -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuere dEf buena fe-." .. " ,.,. ,. ~ ). c) Finalmente, cuando el autor o los partcipes hayan actuado "como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito

j'.3.

Penas accesorias

C01110 vimos, son penas accesorias 3.quellas cuya imposicin resulta inherente a una pena principal lIS.
3.3.1. Inhabilitacin absoluta accesoria

Prevista por el arto 12 c.p" se trata de una pena accesoria e impeditiva de inhabilitacin absoluta~ inherente a las condenas a penas de prisin o' reclusin por ms de tres aos. Lgicamente, cuando el delito no contemple la inhabilitacin absoluta como sancin especfica, porque de otro modo importara una infraccin al principio non bis in idem. Podr impon'erse por el lapso que dure la condena o hasta por tres aos ms, seg"n la ndole del delito. Es decir, atendiendo "a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al ~vil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste que li.agan presumir su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidOs en la inhabilitacin" 119, En tanto inhabilitacin absoluta, importa la prdida de los derechos enumerados en el arl. 19 C.P.. Pero su aplicacin se suspende durante los perodos de libertad condicional y de libertad asistida (al. 220 ley 24,660), por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos'de autntico encierro, Aunque puede recobrar su vigencia en caso, de revocacin de fas libertad, porque su extincin se produce recin,ton la de la pen~ principal a la quees inherente '"0, S trata de "una notable limitacin para el lapso suplementa-

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y ob. cits., pp. 312 Y 313. Confr. autor y ob. cits., p. 3p. Autor, ob. y Jug. cits.

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DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si durn~_te d~rane la libertad condicional se

suspende, resultana absurdo que, finalizada la condicionalid:ld, renaciera la i~habilitaci6n".

Auor; ab. y Jug. cits. IU Reformado por la "ley 25.188, "Etl.:a en ;.1 ejercicio de la funci6n pblica", Captu,10 IX, art, 26, sancio~ad. el 29/9/99, promulgada el 26119/99, B,O:N' 29,262, 1111/99, p, l. IV NUEZ~ Ricardo C.;~ob. cit., p. 314. 114 Autor, ob. y lug. dril" \' IIIJ Autor y ob. cit., p. 314.
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686

Enrique R. Buteler"

Las penas

687

haya "beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronuncjarcontra stos". Es decir, podr ejec.ubese sobre los bienes del ,mandante o de la persona de exist'encia ideai en cuya representacin obr el autor del delito. Los bienes decomisados, como regla ingresan al patrimonio de los Estados nacional, provincial O municipal. Sin embargo, ejo no suceder cuando se trate de derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros, supuesto en que los' bienes se destinarn a esos fines (obviamente. en tanto tengan un valor lcito); o de cosas peligrosas para la seguridad comn. En -cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso O cultural para algn establecimiento oficiala de bien pblico, sern afectadosa entidades de esas caracte'rsticas. Si ello no sucediera V tuvieran valor comen;:ial, se dispondr su enajenacin. Y si no tuviera ninglm ~albr lcito, . se proceder a su destruccin (como sucede con los estupefacientes) 1". Por.otra part.e, no debe confundirse el "decomiso" con lu,"confiscacin" ni con el secuestro. La confiscacin, prohibida por nuestro rgimen constituci6nal, se diferencia de aqul por su generalidad que no discrimina entre algunos elementos vinculados de algn modo al delito, sino que recae sobre todo el patrimonio" El secuestro, por su parte, no constituye una pena sino l,"n~ medida procesal de carcter cautelar "(provisorio) -similar a la prisi1 preVentiva- consistente en "la aprehensin de una cosa por parte de .la autolidad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimieritode su funcin especifica: la investjgacin de la verdad y la actuaci6n de la ley" 187.

den sobrevenir.-causas. qw;:, extinguiendo la sancin impuesta"lss, sustraigan al'condenado de su cumplimiento. Por lo tanto:debe evitarse su confusin con la extincin de la accin penal, en la que no fenece una sancin -tampoco la hay- sino la potestad del Estado de imponerla. Las causas que extinguen la pena son las siguientes:

4.1. La muerte del condenado


Slo el condenado debe cumplir la sancin, puesto que es a l a quien le ha sido impuesta como responsable de la infraccin punible. Luego, si fallece no podr ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violara el principio del carcter personal de la pena, estatudo con jeranjua conslitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) por el art. 5' (ap. 3') de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de' San Jos de Costa Rica) ISo. Las. razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacficamente este causal, aun cuando la muerte no est expresamente prevista como causa de extincin de la pena 1 9 0 . ' "

'1

4.2. La amnista
Se trata de aquel instituto de'naturaleza poltica en virtud del cual, el Estado, en un "acto de soberana interna [... ] fundado en graves r~zones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le compete valorar, st~, por medio de una Jey c-on ef~cto retroactivo, der;lara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones contravencionales disciplinarias), ocurri~a:s con anterioridad, produciendo la extinci6n de todas sus consecuencias represivas, sin"individualizar a los destinatarios del benefici'o, quienes no pueden renunciarlo", y

4. Extincin de las penas Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a proceso responsable deun delito y lo condene,-iniponindole una pena,pue_,

131> El rgimen derogado Jispona que si los efecw;"decomisndos no podan venderse y. no podan se~ aprovechados por [os gobiernos de provim::ia o el arsenal de guerra de la Nacin, ueban destruirse" . ., . 111 CAFfERATA NORES, Jos 19n;.,io"cicado por CL~MENTE, Jos Luis. Cdig{) Procc"w;l Penal de la Pro\,illcitl,de Crdobll,t.l1, Murcos Lemer, Crdoba, 1998, p. 216, comentario al art. 210 del c.P.P, "

SI

IUConfr. SOLER, Sebastin, ob. cit.. t. lI, p. 552. U9 Confr. NUEZ, Ricardo e, ob. cit., p. 325. 190 La tetra de la ley slo se refiere a ella como causa de extinci6n de la accin en el art. 59 ine. 1 C.P.. -

Enrique R. BUleler

Las penas

689

"'Jnl Vtz ;c:conociGo por una resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable" Y-l. L:-t'amnista, que tiene por objeto "restablecer la calma y la concordia social", acta produciendo el olvido de la infraccin con relacin a todos sus efectos penales (slo subsisten los civiles de naturaleza reparativa) 19'. Pero segn el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extincin de la' accin penal. Pero si la sancin ya ha sido i"rppuesta, sus efect.os no pueden reCaer sobre una accin que ya fue ejercida, sino, slo sobre la pena, que se extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sancin. Sin embargo, esta ltima situacin debe diferenciarse bien del indulto, que lejos de olvidar la infraccin, la deja subsistente y slo perdona la sancin. Para ser tal, la amnista debe cumplir con dos requisitos fundamentales: a) Como es atribucin exclusiva del Poder Legislativo, debe dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (aft. 7S inc. 20 C.N.), e~c~pto en aquellas materias en las que las provincias coqservan su competencia, Como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de imprenta (art. 32 C.N.) y las contravenciones locales (arts. 121 y 122 C.N.) 19J. Aunque dicho precepto regular situaciones anteriores, no hay obstculos para su aplicacin' retroactiva debido a su indiscutible benigni' dad y su previsin constitucional. b) Debe ser de carcter gelleral. Eso significa que aunque las leyes pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados requisitos, stos slo pueden 'relacionarse con "la medida o especie de las penas, o por la determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos,'las circunstancias de su comisin, la individualizacin de sus motivos u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una restricciri"in'dividualizadora por hechos o persgFlas" 194. De otro modo, el instituto "no pOdra llenar su [in esencial de tranquilizar la sociedad" '''.

~jL{!,

4.3. El illdulto
Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdn de la pena impuesta, dejando subsistente la infracc.in cometida 196, con ''el propsito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-' dades", y no de un derecho del condenado, ste carece de facultades para rechazarlo lO'. El perdn puede ser total o parcial. En este ltimo caso se denomina connlutacin de pena y opera sustituyendo la sancin por otra menor en espcie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 1 9 9 . . . En cuanto a su regulacin legal, est previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdiccin federal (art. 99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de imprenta, ya aludidos al hablar de la amnista. Es cierto que aun en esos casos los poderes constituyentes provinciales podran otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Crdoba, es atribucin del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el arto 144 inc. 8 Const. Pcial..

'.

4.4. PrescripcilI
Consiste en la "extincin de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [... ] tanto cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ejecuci?n se ha visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se

.1

LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inista en el derecho argentino, Marcos ~erner, Crdoba, 1989. p. 15. . m N"UEZ, Ricardo c., ab. cit. .. p. 206. J9J AutOr y ab. eics .. p. 207. 194 Autor y ab. cits .. p. 208. J9~ Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada).
191

191. Autor ylpb. cits., p. 326. 191 SOLER. Sebastin, ob. cit., t. n, p. 554, 19sConfr. NtJB"EZ, ob. cit., p. 326. 199 Autor, oh. Ylug. cits ..~ :no Autor, ob. y lug. citS!'I'" 101 CREUS, Carros, 09. cit., p. 477.

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690

Enrique R.

BUJe!~r'

Las penas

691

libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago ~n cuotas paga una o ms y luego tleja de hacerlo 20'. " Las'razones, que fundamentan la prescripcin de las penas, son las mismas que histricamente sustentan la prescripcin de la accin. Es decir, que el transcurso del tiempo "extingue la alarma social causada por el delito

y la correspondiente ex'igencia social de que 'se lo reprima"

203.

Por esa

misma razn, su- declaracin procede de oficio y es independiente de la opinin de su estintario 204. En cuanto a los trminos establecidos para que opere la prescripcin, el arto 65 C.P. establece que en caso de prisin o reclusin perpetua, la extincin

Por otra parJe, el trmino de prescripcin "corre, Se ~uspende o interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito" (on. 67 C.P.). Se interrum.pe cuando el autOt~ comet~ ~n lluevo delito antes de expirar el plazo. La pnncpal consecuenCia conslstlr~ en la anulacin riel t-iempo transcurrido "debindose volver a contar el plazo entero, a partir ~I.~! hecho interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no est expres~mente prt.visto por la ley, cuando la ley impida la ejecucin de la pena 20'. En ,este caso, removido el motivo de s~spensin, el trmino seguir corriendo sin que desparezca el cmputo del transcurrido antes de la suspensin.

operar a los veinte aos. Si en cambio,

s~

trata de delitos sancionados con


4.5. El perdn del ofendido en los delitos de accin privad"
Se trata de un acto unilateral "cuyo efecto consiste, per se, "en la exw tincin de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo'; 210 lo cual puede oculTir antes d~ que ste comience a cumplida o.:durante'su ~jecuci6n 2J[. Se encuentra previsto Como una causal de ext'nGill de la pena para los delitos de accin privada por el art. 69 en [uncin del 73 c.P. Para que sea efectivo, el perdn "debe ser manifestado de modo exnreso ante el tribunal de justicia que dict la sentencia condenatoria; que ctec1n~ar extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentacin" 2 1;:. Aunque, si hubiere varios partcipes "el perdn en favor de urio de ellos aprovechar a los dems" (art. 69, 2' parte, c.P.). No obstante, en los casos de pluralidad de ofendidos, ser,necesario el consenso de todos 2lJ

penas de reclusin o prisin temporal, dicho lapso ser igual al del tiempo de la condena impuesta; con lo que se eliminan el mnimo y el mximo previsto en el arto 67 c.P. para la extincin de la accin penal. Por ltimo, cuando la pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica pena que no prescribe, es la de inhabilitacin (aet. 65 a contrario sens" c.p.).

Un problema se presenta cuando hay concurso de sanciones impuestas por distin-tas senten~ias-. En estos casos, se computa .en forma independiente el trmino de cada una de ellas. Distinto es el caso de ll.oificaci6n de penas del art: 58 C.P., porque la pena nica tendr "su propio trmino de

prescripcin"

20.5.

Sin embargo, en caso de sanciones paralelas conjuntas.

debe advertirse que, como se trata de una sancin nica, la prescripcin opera teniendo en cu~nta s610 el trmino mayor 206, Los plazos de prescripcin corren "desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desge el quebrantamiento de la condena, si ,sta hubiere comenzado a cumplirs\", (art. 66 c.P.). y son las leyes procesales las que establecen las modali/Jades de notificacin. Sin emb~rgo, se ha ent~ndido que a est0s efectos "no equiyale a la ,notificacin , hecha a!'reo, la dirigida y hecha a su jefensor" 20".

2Ul

NUEZ, Ricardo

c.. ob. cit., p.327.

:o) Autor. ob. y Jug. cits. 2().l-Au[or. ob. y lug. cits. lOS AUlor y ob. dlS., pp. 327' Y 328. 206 Autor, ob. y lug. cits. 201 Autor y ob. cits .. p. 327.

~OII SOLER, Seba:o;tin, ob. cic, t. 11, p. 557. ,"" NUEZ, ob. ci,,, p. 328. liD SOLER, ob.cit., t. n, p. 554. . ~II NUEZ, Ricardo, Las disposiciones generales del Cqdigo Pellal, p. 3 m Autor. ob. y lug. des. . llJ SOLER, ab. y lug. eirs ...

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La determinacin de la pena
Osear Toms Vera Barros

1. INDIVIDUALIZACiN DE LA PENA. Concepw,


2. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA. 2.1.

Indeterminacin legal ahsoluta. 2.2. De[erminacin legal absoluto. 2.3. IndeterminacinjudiciaJ relativa. 2.4. Inrleterminacin legal relativa.

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3. CRn'ERJOS DE DETERMINACiN DE LA PENA. 3.1. Culpa-

bilidad. 3.2. Prevencin general. 3.3. Prev,encin especial. 3.4. Integracin de los criterios. 3.5. Merecimiento y necesidad de pena.
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N

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DE LA PENA. Concepto y detalle. 4.1. Primera etapa. Individualizacin legal. 4.2. Segunda e~apa. La individualizncin judicial. 4.;3. Tercera etap'L Individualizacin ejecutiva de la pena.

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1. Individuulizacin de la pena. Concepto La ley penal, en cuanto al castigo de las conductas delictivas, necesariamente tiene un alto grado de abstraccin, por ser un cuerpo de disposic.iones dotado de generalidad; previendo que puede darse una combinacin ;"finita de circunstancias que rodean a cada hecho: pensemos en las m.~ltiple.s variantes que se presentan respecto ~l autor, la vctima, sus relaciones precedentes, la accin desplegada, los medios e~pleados, 1.os motivos, etctera. En 'una etapa posterior a la activid?d legisferante, luego de ~ometi(jo. investigado y juzgado el hecho -cuando'el juez debe dictar sentencia- si el sujeto es culpable ser pasible de una individual sancin, que debe se c
adecuada a su caso. ' Para ello es que el juzgador cuenta no slo con la informacin existen' te en I~ causa y las pruebas del juicio, sino que est obligado a iei'er un conocimiento directo del delincuente que est juzgando', a los fine~ de la individualizacin de esa pena. Adems de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado diversas hiptesis (tipos) en las que predetermina prias de distinta clase, y a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su m~dida o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan este aspecto de,la 'decisinjudicial, desde un mnimo hasta un mximo. En efecto, un c,digo penal es un sistema en el que, junto a las normas y s~nciones del Libro 11, hay reglas tcnicas que permitirn resolver uno de los problemas.capitales del derecho penal: establecer cul es la especfica y precisa pena que cor'responder en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo con' las cixcunstancias que lo rode~ron y condicionaron en el ~omento de.l hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes respecto al Criterio de prevencin especi'al. ' " '
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696

O~car

Toms Vera Barros La determinacin de la pena , 697

A modo de muestra, vemos en el arto 41 c.P. algunas de estas circunstancias ajenas al delito mismo, tales como edad, reincidencias, etctera. En general, adems de la enumeracin no taxativa del art. 41 hay innumerables diferencias entre las personas: educacin, instruccin situacin o posicin social, reIi,,:ibnes intersubjetivas, necesidades, est,idos.
anmicos, posiciones funcionales, grados jerrquicos, etctera. Todo ello

se multiplica indefinidamente, si se agregan las circunstancias propias de cada aCto y momento al delinquir. hay dos En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque casos iguales por ms semejanzas que presenten. Cada Estado a su vez, desarrolla poltica criminal como reflejo de su propia idiosincrasia, mo'delo polftico; etapa histrica y,equerimientas sociales, que de algn modo decantarn como objetivos de su propio sistema penal. EncOntramos as (liversos sistemas respecto a la va. pata' llegara la pena del.condenado; pero hay algo tonn y relevante en nu~stro estudio y es que; primero est la tarea del legislador, luego la etapa de la investiga. ciny sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de'la pena impuesta. En el Libro II de nuestro Cdigo Penal y en l~ mayora de los cdigos, la pena para cada delito no .est conminada ce una form~ fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada misin de optar, no slo el monto o cantidad de la pena, sino su especie cuando a~ est dispuesto. Obsrvese en el CdIgo, que muchos tipos implcitamente imponen aljuez [a tarea de elegir la especie d pena y la cantidad Cuando ella es divisible. . .. Es la ley la que determina la pena, y eljuez qUIen la individualiza; tarea que como su nombre"io indica, consiste en adecuar la determin'aCi6n legal a un individuo concreto, st.I hecho, y circunstancias particulares. . La fijacin de la pena es una tarea compleja con determinadas exigencias constitucionales y legales, y esa tarea se integrar co'n la aplicaci6n d criterios, e"valuaci6n de circunstancias. de hecho y .. cierto margen de discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relati vamente amplio, para permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema. La amplitud en la determinacin de la pena para ser individualizada en cada caso, responde a una necesidad impuesta no slo por garantas Cons-' titucionales; sino que el monto 11e.la pena resultar tambin de la aprecia~ cin en particular, de la deuda que el sujeto a travs de su conducta, contra" jo Con la sociedad. ' .

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Es~ conducta deli,tiva'es la'que el juez ha de v~lorar de aCUerdo con los' cnones legales, y dentro, de ellos, atendiendo a la significacin que el hecho tuvo en el contexto jurdico, histrico y social. ... En sntesis, el sistema '.'flexible" adoptdo en nuestro pas tiene su razn de ser en que s pretende respecto del delito, una cobal valoracin jurdica ajustada a las partic~laridades .del hecho y del sujeto en cada caso, vigencia de principios tales como el de legalidad, igualdad artte la ley, abstraccin de la normay proporcionalidad de la pena. Tal flexibilidad a su vez, evitar que la norma pierda vigencia y aplicabilidad en el tiempo. . Merece un parntesis el principio de igualdad ante la ley: resultaria. injusto un sistema que deje fijado legislativamente para cada delitq,. una nica pena determinada rgidamente en su clase Y' cantidad, ' Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de nuestro Cdigo, el acto judicial de fijar una condena (individualizacin de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez . para adecuar la ley al caso concreto (determinado individuo, momento y circunstancias). " Los distintos rganos que intervienen en 10 que llamamos "detednin~" cin de la pena", tienen a su cargo una de las ms importante's tareas'vincu-" ladas al derecho penal, porque se trata de la materializacin del pode"es!atal de perseguir y castigar, conforme a cada modelo de Estado. '. . Una pena impuesta por el juez, tiene una estructra "gentica"" partir' de la cual podramos reproducir todos SllS condicionantes: antecedenteS histricos, poltica criminal, contexto histrico-social, fines de la punicin, circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, etctera; por lo cual la concreta pena aplicada a un caso especfico. es una consecuencia directa; de los designios o finalidades de un derecho penal particular. . Concluimos enlonces, que la determinacin de la pena es un proceso predeterminado. por la ideologa y estructura del propio sistema jurdico.

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2. Sistemas de determinaCin de la pena


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Existen tr~~ fases cronol6gicamente diferenciadas re~pecto de la pena:. a) la que crresponde'a la tarea dellegisdr (gnesis); b) aqulla en la que d!juez dicta sentencia (individualizacin) y, c) la fase ejecutiva o penitenciaria, tambin llamada fase administrativa.

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Osear Toms Vera

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Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de determinacin 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalidades. Se pueden describir tales sistemas agrupndolos en clases, segn el criterio de la total, , parcial, o nula determinacin, que son: ' a) aqullos en que la pena est absolutamente indeterminada en la ley (indeterminacin legal absoluta); b) en los que est absolutamente determinada en la ley (determinacin legal absoluta); c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (indetermi, nacin judicial relativa); y d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminacin legal relativa).

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La determinacin de la pena

699

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2.3. Indeterminacin judicial relativa (el juez se limita a indicar un mnimo y un mximo)
Bajo este esquema, el juez debe-asentar en la sentencia condenatoria ,una pena a cumplir entre un mniJ;no y un mximo pero sin fijarla o cu:mtiti~ carla concretamente . . En la etapa de ejecucin de sntencia (administracin carcelaria) se determinar finalmente el monto la pena, mediante un procedirn.i~llto apropiado. El sistema anglosajn lo aplica.

de

2.4. [ndeterminacin legal 'relativa (el juez es el encargado de in di vid ualiza rl a)


Si se observa el Libro II de nuestro Cdigo Penal, se advertir que las penas estn relativamente indeterminadas por la ley. En efecto, legislativarpente, cada pena es establecida con cierta amplitud, fijndose su especie ',~s como la duracin 2 y cantidad "entre un mnimo y un mximo. El juez no est facultado a superar el mximo ni imponer una sancin por debajo del mnimo. Slo puede decidir la especie de pena y su extensin con cierto grado de arbitrio 'aunque debe rno~ivar, fundamentar, su decisin. Es el juez quien, en definitiva, dir qu pena y cunto de ella est a la medida del hecho, del sujeto y su conducta . Esta metodologa, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor , o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintticamente, una solucin que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los princip~os dI! >:bstraccin, igualdad y legalidad.

2. I. Indeterminacin legal absoluta (el juez no la individualiza)


/

En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el juez. Es la misma ley la que posibilita a ste dictar la sentencia declarando la culpabilidad, en laque la pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o an indeterminada. La determinacin final queda a cargo de la ejecucin penitenciaria. cuya autoridad (como autoridad de aplicacin), tendr en 'cuenta la finalidad y necesidades de prevencin especial que se adecuen a las caractersticas particulares del sujeto. . ' Tal sistema, diseado por el positivismo criminolgico, no toma en cuenta como garanta el principio de legalidad. '

2.2. Detecminacin legal absoluta (el juez individualizarla). .

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pu~de, de heho,
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En cuanto al sealamiento de pena, este l}ltodo es opuesto al anterior, y se lo designa como de determinacin absoluta; porque legislativamente se establece y detenna cada pena, pero ella es fija para cada infraccin. Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite relativizar para cada caso la sancin ms adecuada (no se contemplan los principios de igualda<;l y abstraccin).

Cualquiera de las penas. princip,ales del_art. 5 C.P. En las penas de inhabilitaCin y privativas de libertad (no es el caso cuando se trata de perpetua, v.gr., arto 174 inc: 5 C.P.). , La medida de la multa. 4 El Cdigo, salvo la especfica disposicin del arto 56 para el concrso' renl, no fija pautas al juez pllra decidir cul ser la pena cuando se la dispone en forma de especies alternativas. Ej.: prisin o reclusin de los arts. 79 y 80.EI arbitrio del juez es una fRcuhad legalmente acotada.
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7J0

Oscar1orns Vera B,Lrros

La determinacin de la pena

701

3. 'Criterios de determinaCin d"e la pena

La pena se impondr al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-

Para esta cuestin, estudiaremos cul es la influencia en la individualiz~cin de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del juel). la prevencin general ~ la prevencin especial.
3.1: Culpabilidad
Jurdicamente, el trmino culpabilidad tiene ms de un significado. Desde la ptica penal, por culpabilidad se alude a la categora del delito

bilidadno integra de ninguna manera el criterio de determinacin, sino que es un presupuesto o condicin necesaria para la aplicacin de la sancin. Se es culpable en el sentido de "capaz de imputabilidad penal" o capaz para responder, cosa distinta a "responder por culpa" que distingue la responsabilidad por imrudencia (o culposa) de la dolosa.
3.1.2. La culpabilidad en el mbito judicial La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en criterios tanto objetivos (art. 41, inc. 1 c.P.) como subjetivos. Pero es de tener en cuenta que se trata de parmetros cualitativos; de ellos no surgen medidas que han de sumarse, sino que indican al juzgador elementos a val.orar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal. Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor cuota de culpabilidad del sujeto_ Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es necesario que aqulla pueda ser graduada y que' tal graduacin est de alguna manera aceptada por el sistema jurdico. En tal caso, se implicar la diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha violado el precepto de no delinquir. Junto a otros autores que plntean la cuestin desde el mismo punto de vista, BACIGALUPO sostiene que la culpabilidad debe integrar la tarea individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la concepcin de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un punto de partida bsico en KANT, que defini la culpabilidad (VerscllUldung) como demeritll/ll y seal que ste poda tener diversos grados.
La exposicin de BACIGALUPO est vinculada a cierta interpretacin de la Constitucin y Cdigo Penal de Espaa. En nuestro sistema, no cabe analizar la culpabilidad como gua para determinar la pena, porque no tenemos grados de culpabilidad al no haber grados de culpa. entre nosotros, la discusin sobre la culpabilidad se reduce a que, de acuerno al sistema de arL 34 C.P., ella es slo 'Uti Criterio definitorio de la responsabilidad penal (imputabdidad); a su vez, -n':!.estro sistemajurdico -como sdia dicho- elude graduar la culpa, de tal modo que se es o no culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto-de responsabilidad. Por ello, este criteri<;\,en nuestro Cdigo, ms bien fundamenta la capacidad para ser penad, y no una base para graduar su pena.
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que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a ttulo de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha obrado con su voluntad sana (discemimiento, intencin y libnad). El Cdigo Civil slo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no
i

i.ccLptndose la distincin en leve, grave o gravsima. O sea que se obra

cor. o sin culpa. se es o no culpabl~ sin admitir graduaciones.


::.1.1. La culpabilidad como incumbencia de/legislador
La determinacin legal de la pena no est integrada por el elemenro subjetivo culpabilidad, por ser ste un elemento fon:osamente vinculado a la versona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad. Ello significa que la tarea de determinacin por parte del legislador, ~icne C;0i110 resultado la a~enaza de, una sancin para la ronducta hipotti-

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indeterminada. Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algn tipo del Libro 1I del Cdigo Penal. El art. 162 dice: "Ser reprimido con prisin de. un me"s a dos aos, el. que se apoderar~ ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena". El'legislador, al:delinearlas figuras penales advierte amenazando con represin a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apoderarse sin derecho a elio). Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en esta materia, no tienen graduacin referida a la culpabilidad. .. Slo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos, pero a los fines de ubicarlos sistemticamente como de menor responsabilidad que los dolosos.
ca, de una persona an
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. La determinacin de I~ pe~a

702

Osear Toms Vera Biifts

703

3.2. Prevencin general

Esta ~xpresin es vlida para referirla a la justificacin de la pena, y as fue lo tradicional. Pero modernamente hay autqres que .se ocupan de ubicar la cuestin, adems, en la determinacin judicial. En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de indi,vidualizar la pen~ (por parte del Juez), lenien~o en miras la prevencin gtneral; ~aso en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de una condena en la que, para cuantificar la pena, la metodologa seguida por el juzgador exigiera anexar el criterio de un castigo' que traiga ;:parejado el temor generaL a ser .perseguido penalmente. Aquilosque propugnan esta idea entienden que, d.e tal forma, se 10grarafortalecer en la conciencia colectiva la confianza en el derecho y un fuerte' s"entimiento de respeto a la norma. Claro est que esto plantea un' problema difcil de resolver: el aditamento de la exigencia de prevencin general aparejara la aplicacin de mayores penas que las previstas, de la mano de, una "autorizacin" a . aplicarun "plus pe~al" por tal criterio; segn las circunstancias sociales en el contexto temporal y espacial. La prevencin general justifica la potestad estatal je punir, y dicha j'ustificacin es ajena a la pena misma. Es un argumento exterior a ella. De este .modo se concreth y explica la necesidad <jel cuerpo social de que cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata de una coercin que se ejercita a partir de la legislacin (coercin legal). La preveI1cin general no toma en. cuenta lo que puede suceder e.n un caso particular, sino algo que es ajeno a l: lo que la sociedad siente, teme o des~a, y tales sensaciones colectivas,_ generalJ!lente son posteriores al delito cometido. . Como ya veremos, nuestro Cdigo Pen;l no admite que el juzgdor pueda servirse' de este criterio,'el que est reservado slo a~)egislador. Una sentencia que fundamente al menos parte de su' resolucin en motivos de prevencin general, sera. en s misma ilegal, porque es tapa interpretando y respondiendo a la opinin pblica. Tal estado de nimo social es ajeno y normalmente posterior al hecho que s, est juzgando; razri por la cual 110 puede ser fundamento de la sentencia. En su decisorio, el juez aplicar una pena que debe estar justiticada legalmente; y el Cdigo na admite el anlisis de tales circunstancias ajenas al hecho, como podra ser ,). . "

la mayor o menor desaprobacin que sientan los ciudadanos comunes anoticiados del suceso. Es de advertir adems, que los jueces no' realizan encuestas ni debeD hacerlo, sino que, a partir de su condicin de ciudadanos pueden llegar a interpretar de aI.guna manera lo que llamamos "~larma social", a'h que deben ignorar en los fundamentos de la sentencia. La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez; a~!n ~n el caso de jurados o escabinos, puestos no {ijan a pena. Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anmico o espilitlial de la generalidad de la sociedad en un determinado contexto. Por ello, co clila situaCin inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la necesidad de pmfe. rir advertencias destinadas a cualquier ciudadano, al dotar de generalidrrj el repertorio de delitos y sus penas. Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo, y de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanc"iones, encierra el grave peligro de retroc!eder culturalmente, con jueces "intrpretes" de la pena ql!e los ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.

3.3. Prevencin especial.


Sobre la base de la ya estudiada teora de la prevencin, la prevencin especial opera como un patrn ms para graduar la peno 'resultante de una condena, tanto en la individualizacin a cargo del juez, co~o en uquellos sistemas en que est a cargo de la administracin carcelaria. Este es el concep- . to mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto es asignarle a cada una de las prevenciones, su propio momento: 'la general es antes del delito y para todos los administrados (est en potencia), mientras que la especial es posterior, especfica y aplicable a la medid~'de cada caso cog:reto. Este criterio especfico est relacionado al sujeto juzgado enparticular. A la pregunta: Qu quereI)los significar con prevencin especial, en la etapa deindividualizaci6n dela pena?;'respondemos que la'cuestin tiene relacin con el concepto de prevencin en la justificacin de la pena, en cuanto a la similitud.de su contenido. Nos referiinos al impcto que 1.a sancin tiene en el nimo del condenado (en la ley est la coercin, mientras que en la pena aplicada se manifiesta la coaccin). El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en la ejecucin, intentando que el sujeto condenado encuentre f.n la san.cin

704

Osear Toms Vera Barros

La determinacin de ra pena

705

una fuert~ motivacin para n.o volver a delinquir (escarmiento), comprender y aceptar la regulacin penal. . La ley 24'.660, que regula la ejecucin de la pena privativa de la libertad, ha plasmado en el arto l el criterio de prevencin especial al decir: "La ejeCllcin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respet."r la ley ( ... )". -Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta tambin, que El un delincuente primerizo lo beneficiar con la ponderacin favorable
de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que
es Illla agravante genrica.

cuencia punitiva por haber delinquido; y en esa lnea, la necesidad de pena implica que deviene ineludible penar al sujeto que delinqui. Con estas discutibles definiciones nada aportamos de utilidad al derecho penal. Es que merecimiento y necesidad de pena en la dogmtica penal 010derna,.son trminos a los que se les asigna un significado que no es el del lenguaje corriente, sirio el estipulado en el mbito jurdico-penal. Estas expresiones, nuevas en el ~studio local de la dogmtica penal, fueron acuadas por los alemanes, y tanto entre ellos como en el pensamiento europeo en general, merecimiento y necesidad son referencias que siempre marchan juntas. Alguna parte del pensamiento las considera categoras, otros les asignan el carcter de principios materiales, lo que consideramos ms correcto.

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3.4, Integracin "de los criterios

La reunin o combinacin de los criterios de prevencin general y


especial, en la etapa de individualizacin de la pena es Una cuestin

Al respecto se ha dicho: "Segn una opinin muy extendida, el merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la
forma de una desaprobacin especialmente intens'a por concurrir un injusto

propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del respecrivo ordenamiento.

culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo; mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y
significa que un hecho en s merec~dor de. pena adems necesita ser pena-

Eljuez tiene la misin de aplicar la pena, y en ella estar la prevencin especial. .


La idea respecto a que eljuez administre la prevencin general, es ajena a nue::;tro sistema: nunca una pena i.I;npue~ta se ~tenuar~, si con ella se. pretende, a partir del delito cometido generar nuevamen;fe una conminacin para

do, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio dispoilible que
sea eficaz y menos aflict,vo" 5. En sntesis, en cuanto al contenido de estos principios materiales, ambos estn estrechamente vinculados; de tal forma que no imaginamos el uno sin el otro: se justifican' recfprocamente, al tiempo que se complem~n

los delincuentes en potencia; ello porque la prevencin general 'est en la


misma conminacin legal, que se reafirma con la imposicin de la sancin.'

Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la


sentencia tenga una paite de la'sancin merecida por el hecho cometido, con ms u'o accesorio conminativo general agravando la- sancin.

Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal prctica convertira al condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las potenciales responsabilidades ajenas. .

tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mnima intervencin del derecho penal. Otra cuestin es dode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera de la estructura del delito. Sobre esta cuestin no hay unanimidad. Una posicin respetable, aunque discutible, es la que sostiene que merecimiento y necesidad de pena.forman parte de la estructura del delito. Otra postura que conside;amos ms adecuada al sistema, es la que ubica la

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3.5. Merecimiento y necesidad de la pena


Desde un punto de yista meramente semntico, el merecimiento de pen significa que una persona es verdadermen'te acreedora a la conse-

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, l:.UZON PENA, Diego Manuel, "La relaci6n del perecimiento de penal y de la necesidad d pena 'con la estrl!~w.i:a del delito". en Fundamentq.s de un sistema europeo del derecho penal, Bo.sch, Barcelona, 1995, p. 116.' .

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sstematca del delito. . "1 ' ", i . . , : ' 1 ' ; LuzN PEA ha opinado con claridad: "Por consiguiente, ,si eJ clerecho p~nal contemporneo'se basa fundamentalmente en) 'rl. principiC? de protec/ cn de los bienes jurdicos importantes y de la (co;implicada) vigencia del. orqenarpiento jurdico fre;nt~1 a ia,taques. gravemente reprobable"s. as como en los principios oe subsidariedad, de' necesidad y de efectividad, dichs principios han de repercutir tambi'n de lege lata en las categoras e instituciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mismas han de ser ~nterpretadas de tnI forma 'que solamente se cnsideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de su gravedad. de la situacin y de las circunstancias cbnturientes, una de~ tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como . merecida, proporcionada y necesaria" 6:

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condena conlleva la correspondiente observan'cia de las ca,gas ie~!l~s impuestas cdmo reglas de conducta (ar,l. 27 bis C.P.); las que debet:cu'mplir el sujeto obligado, bajo la amenaza o apercibimiento de afectar .negativamente el beneficio que se le conc~di. Respecto'a la pena de inhabilitacin, ella consiste en lIna obligacin de no\ha'cer impuesta ~l condenado'. S cumplimiento se verifica al fin del plazo de duracin de la condena.

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~ondi~ional

4.1. Primera etapa. 11ldividualizacin legal


Es en el mOmento de la creacin de la ley, cuando el legislador, al mismo'tiempo que define las conductas reprochadas plasmndolas en tipos, deja establecidas las sanciones. Estas, en algunos sistemas quedarn fijas, y en otros ordenamientos estarq conminadas entre un mximo y,un mnimo; aunque en todos los casos se trata de normas abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las peculiaridades y circunstancias que sern propias de cada caso. Tanto la eleccin de las conductas que se elevan a la categora de delitos, como la pena misma, obedecen a particulares criterios de poltica criminal propio de cada contexto. En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobacin de ciertas conductas y dos finalidades preventivas: _ de prevencin general mediante la amenaza explcita en la sancin. _ accesoriamente se contempla la prevencin esp~cial, al disponer una exencin de pena,.comoel caso de la tentativa desistida (art. 43 c.P.), por entenderse que el sujeto sinti los efectos de la prevencin gener-al.

4. Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena. Concepto y detalle La determinacin de la pena' tiene tres aspectos bien dehmitados tanto en lo conc~ptual coma en el plano prctico. Es as que ellegisladar dispuso sanciones para los hechos que ha considerado infracciones pen.ales; pero esa es una tarea que an est incompleta: es el juzgador quien deber decidir y concretar cules son las consecuencias del delito en su sentencia condenatoria. El juez, para actuar en un caso, cuenta cqn las Disposiciones Generales del Libro J del c.P. (son en realidad reglas tcnicas), y el elenco de tipos que estn en el Libro 1I c.P. y las leyes complementarias; conformndose con esta base la solucin al conflicto planteado, que consiste en individualizar la pena para el delito en cuestin. ' A su vez, con la condena no concluye la aplicacin de la ley; esta . secuencia se agotar recin con su cumplimiento, ya sea: a) el pago de la multa, b) el ingreso efectiro al recint carcelario o c)en'los casos en que r.roceda, la condenacin condicional.

Autor y ob. cits .. p. 120.

4. L.1. Sistema del Cdigo Pellal Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del' Cdigo, son segn el art. 5; reclusin, prisin, ro.ulta e inhabilitacin. estas se conminan particularmente estableciendo topes legales en mnimo y en mximo. Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la inhabilitacin pueden ser impuestas'a perpetuidad, por ejemplo arts. 80, 142 bis nc. 2 para reclusn o prisin; 174 inc. 5 y 257 para inhabilitacin; y.el arto 214, q~e lo pr,ev~ para prisin, reclusin e inhabilitacin. ,

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La determinacin de'la pena

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Con r:::specto H la pena a aplicar en cada caso por eljuez; el "Cdigo ha adoptado el sistema de la indeterminacin legal relati va, puesto que las penas ordenadas en l no indical1una magnitud fija para cada d'elito, sino que / se sealan los lmites dentro de los cuales el juez puede fijar ,la sancin; adems de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones' alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad. En el caso de reclusin y prisin ellas estn dispuestas tanto nica
como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de slo

una de las especies de privacin de la libertad excluyendo la otra, mientras que en otras figuras debe el juez optar por la prisin o reclusin. Tambin se dispone una alternativa entre prisin o reclusin con la misma, escala, y en otros casos con escala distinta. Se puede hacer una clasificacin en base a l~s variantes existentes, y de aCLl~rdo al mayor o ,menor grado de libertad O arbitrio que !iene el juez, . . agrupndolos en tipos 'en los que se prev una sola especie de pena, los que tienen previstas ~enas alternativas, y aqullos en que se amenaz con pe'nas conjuntas.

, significa que el juez debe decidir cul especie es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta utilizando la conjuncin disyuntiva "o"; "reclusin o prisin". Cundo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opcin principa'i, con la facultad de sumar otra' pe~a. Nuestro sistema otorga esa facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podr imponerse inhabilitacin especiaL., aunque esa pena. no est expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el hecho' ha sido cometido con nimD de lucro, podr agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con aqulla ... "). En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligacin) surge claramente del trmino "podr", con Jo cual, el juzgador evaluar la conveniencia de adicionar la inhabilitacin o la multa, si considera que el hecho est agravado por las circunstancias indicadas por la ley.
- Tipos con penas conjuntas En el Cdigo, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los

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Tipos en que se prev una sola especie de pena Son por ejemplo, los indicados por los arts. 87, 89 o 300 en que ,se conmina slo con prision; o los arts. 99 inc. 1, 108 o 129 en los que la amenaza es de multa solamente. En estos casos, la tarea del juez se limitar a decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir privacin de su derecho a la libertad, o la cantidad de dinero en que har disminuir su patrimonio.
- Tip.os en que se ha previsto pe,nas alternativas

Ante estos hechos eljuez deber -ajustado a las disposiciones legales" optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido eS,to, cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la eleccin deber ser entre la reclusin o prisin (arts. 79, 95, o 119); prisin o multa (arts. 94 o 245); Y multa O prisin del arto 110, Tambin existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de cuantificacin por no ser pena di visible, en el caso del homicidi? agravado del art. 80 (reclusin o prisin perpetuas). , ' , Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas jacul,tativas. Nu~stro Cdigo plantea slo alternativas entre una especie y otra'llo que
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delitos en que se amenaza con ms de una especie de pena debindose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjuncin copulativa i' o su equivalente como el art. 260 que emplea el trmino "adems" (tener en cuenta que en este artculo, en la 2 a parte se agreg una circunstancia agravan~e que ameritala acumulacin. d.e la- multa). . Se trata de situaciones en las que el lgislador .ha generado una ampliacin de la prevencin general imponiendo aljtiez el deber de aplicar dos especies de pena simultneamente. . , Ejemplos de ello se encuentran en los arCs" 136,242,0249 c.P. el) que la sancin es de-multa e inhabilitacin. En estos casos, el culpble, como consecuencia de su condena deber oblar una cantidad de dinero y, adems, s'ufrir la prohibicinde desempear o desplegar . alguna actividad determinada. . En algunos tipos e-j~.ez deber fijar cantidad para la multa; o tiempo para inhabilltafin o prisi6n; como tambin encontramos tipos en los que ,un'de las pen'as es perpetua.Ejemplo de ello~, el arL;169 ("Sufrir multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e 'inhabilitacin absoluta perpetua el juez que Clictare resolucidrles contrarias .. ,") en quese castiga el prevaricato COIl multa adicionada a la inhabilitacin absoluta ~erpetua. Para estos he, .

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chos, eljuzgador,slo podr individualizar el monto de la multa, mas no tiene margen respecto de la otra pena que es indivisible. ' En esta clasificaCin de penas "compuestas" (porque han de ser/ cumplidas conjuntamente), est incluido el arL 94, segn el cual se aplica r: prisin o multa (esta primera parte es alternativa para eljuez) con ms

uria inhabilitacin.'

La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal En el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Cdigo otra disposicin complementaria a las de los arts. 40 y 41. El arto 21 esta-

blece que se deber tener en cuenta l.a situacin econmica del penado. . La aludida "situacin econmica" tiene importancia ya que, como la multa es. una pena, deber ser de tal magnitud que sea suficientemente retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevencin especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen. te gravosa en relacin con la capacidod econmIca del sujeto. Lgicamente que para el mismo delito cometido por ds indi~iduos de muy ~iferente capacidad econmica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-, tos dentro de la escala legal. : . El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contemplarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se convierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en s misma).
Los concursos de d;litos V~remos ahora, fuera de las clasificaciones anteriores, aquellas situa~ ciones en que ya no se trata de ~utores de un hecl:lO delictivo, sino que se es autor de ms de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los concursos de delitos en que tambin habr que determinar la pena a aplicar, o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme, .. tal como lo estatuye el arL 58 C:P. Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti- cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por ms-' de un injusto, para lo cual la-ley prev una metodologa especfic como paso previo la individualizacin de la pena correspondiente. En estos casos, exise una previa opcin fijada por el legislador; inelu- . dible, para el juez, debido a que se presenta en los concursos ms de una sanci:n penal; pero deber recaer una sola sentencia que tendr ciertamente como resultado una sola ~ondena.

4.1.1.1. Tipos bsicos y especiales (agravados y atellilados) Estudiado ya lo genrico en el sistema del Cdigo,. veremos que dentro de este sistema no hay nicamente tipos simples, sino que estn dispuestos de forma tal que existen relaciones de gnero a especie, en donde el gnero est representado por aquellos tipos llamados bsicos. Los tipos bsicos son los ms'comunes o normales, que a su vez "generan" una clase o familia de delitos. Ello, porque el legislador determin que a la conducta deltipo bsico, se le adicionan de hecho eida realidad, circunstancias que no necesariamente son en s mismas un ilcito, pero que agravan o a~enan la pena del d~lito bsico. Estas relaciones existentes tienen la particularidad, que respecto al delito base, habr una pena ms grave o atenuada segn el caso: Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el Caso del'hurto, en el que la figura base es la del arL 162 c.P., junto al cual el art i\ 163 plantea hiptesis con particularidades que agravan el dellto. .. ~Il ' Tambin en el caso del homicidio existen agravantes y. atenua 'es, segn cual sea la incidencia que se le agrega a la, conducta de i?awr~ a" t) to: ser ms grave la pena si se mata con el concurso premedita~o de d,os o 'ms personas (art. 80 inc. 6), o menor pena cuando el homicidio se consu(jare en estado de emocin violenta excusable (art. BI inc. a). . , . .Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito comn que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el. . delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la pena ser ms grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del ~utor. . Ntese que la especialidad de la figura no pertenece al delito sino a la persona, por ello decimos que a estos delitos no los puede cometer cualquiera. Tal el caso del alcaide de crcel del art. 143 inc. 5, o el deudor infractor de la ley de prenda del arL 44 del decr. ley 15.348/46. 4.1-1.2. Las agravantes genricas Entendemos.por agravante genrica (no confundir con las calificantes del delito ya estudiadas), a la estipulacin inserta en las disposiciones gene-

rales de un cdigo, mediante la cua.l se enuncian circunstancias ajenas al delito~ismo (no son elementos constitutivos o calificantes del delito de que se trate), que en caso de existir, harn ms graves las penas o los delitos. Puede haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La diferencia es la siguiente:

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- Agravante genrica de la pena es la circunstaricia 'que incidir

desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por ejemplo, incrementando su mximo, cambia.Ildo la prisin por reclusin, la mul j ta por prisin. - Agravizte genrica del delito es la circunstancia que tiene la virtualidad de afectar desfavorablemente el delito. cometido, incidiendo no en la escafa penal, sino en la adicin de otra sancin (facultativa o conjunta). 1;:1 Cdigo en su texto originario no admiti el agravamiento genri7 . ca de la pena, Siempre tuvo previsto sin embargo, algunas situaciones especficas como la reincidencia, en la que influye la conducta delictiva previa del individuo. Reformas posteriores introdujeron los. arts. 227 ter (peligro para la vigencia de la Constitucin Nacional), yel art. 41 bis que son agravantes gen. icas. de la pena. c~mo agravantes genricas del delito, encontramos las disposiciones de los a r~. 20 bis y 22 bis ya estudiados como penas facultativas, en que se . . . agrava l delito y no la pena. De ac;uerdo a estos ltimos artculos, laperia del delito no vara, lo que dispone eICdigo es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sanciones previstas, St concurren circunstancias ajenas al delito; tales cqmo abu- _ sos e incompetencias (20 bis), o el nimo de lucro (22 bis).

de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevar' en un tercio en su _mnimo y en su mximo. sin exceder el mximo legal de la especie de pena correspondiente. Slo se aplicar esta disposicin si la cir'cunstancia atinente al afma de fuego no est contemplada en el delito de que se trate, como eleme~to de l o como calificante . . Se trata de una verdadera agravante genrica de la pena. Incrementa la escala penal para cualquier delito (consumado o tentado), si su ejecucin tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibicin amenazame o utilizacin de ese tipo de .armas. 4.1.2. La reincidencia Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximacin (no jurdica) dc.1 trmino reincidir, nos indica que se ha cado nuevamente en el error o falta. 4.1.2.1. Concepto La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del trmino, es la reiteraci~ O repeticin de conductas, delictivas (caer nuevamente en"el delito). En eSte sentido, ser reincidente aqul que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condicin del sujeto, , que no se cancela, reyoca o prescribe, .. . No se debe incuhir en el error comn de confundir "reincidencia" con "reiteracin", puesto que lo (Itimo tiene significado cuando varios delitos son juzgados de una vez, dando lugar al concurSO de delitos . Distinto y ms restringido es el concepto-ajustado a nuestro CdlgO Penal, a partir del cual podemos decir que hay reincidencia, cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena a pena pri vativa de libertad impuesta por tribunal del pas, es condenado nuevamente con esa mISma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye. . E~ta definicin es una implicancia del arL 50 c.P., que es til en tanto permite ad.Yertir el contenido bsico de la disposicj6n legal. N~ obstante, debemo"siagregarle una excepcin que introduce el mismo articulo: ; la exigen~il: de que la.condena anterior -fuese impuesta por tribunal al admite Ia condena ~ufrida en el extranjero, si el delito fuera , .: ,)(~. " , _,raditable segn nuest"'a ley.
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4.1.1.2.1. El arto 227ter del Cdigo Penal Este artculo adolece de una equivocada ubicacin por p:u:te dtllegisladoro Ello porque al ser unadisposicin gen,ral, debera estar en el Libro I. En l se expresa que el mximo de la pena para cualquier delito ser aU!Dentado en un medio,si su accin contribuyere a poner en peligr~ la vigencia de la Constitucin Nacional (no las constituciones de una provincia o la Ciudad Autooma de Buenos Aires). Pero no ser aplicable si la circunstancia mencionada ya es un elemento constittivo o calificante del delito. Es de necho una agravante genrica de la pena, parla que su mximo ser (no es facultativo) incrementado en un medio. Por jemplo, si la pena del delito es-de l a 6 aos, el juez tendr una escala penal modificada Can rango de 1 a 9 aos. 4.1.1:2.2. El art. 41 bis del Cdigo Penal (ley 25.297, B.O. 22/9/00) Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Cdigo se cometiera can violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo
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ipso jure, es decir que, aunque alguna de esta~ sJtllacl~nes excluidas estuvieren abarcadas por la definicin, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo. 4.1.2.1.1. Clasificacin
.A los fines de nuestro estudio, podemos distinguir "clases" de reincidencJa: a) de acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito anterior, en ficta y real; y b) de acuerdo a la relacin que hubiere entre las penas, en genrica y especfica. .

Aquel quesufIi efectivamente la privacin de su libertad, en trminos generales tuvo el suficiente escarmiento, que ha de perdurar algn tiempo. El recuerdo de tal sufrimiento, lo determinar a evitar delinquir nuevamente, Si a pesar de ello "reincide", la. ley .dispone un agravamiento de su sjtuaciri; o si se quiere;c~:mdiciones desventajosas en comparacin con 'el delincuente primerizo; ya que, a ttulo'de prevencin especial, el habitual requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad, 4.1.2.2. E/eclOs n La reincidencia es un estado en que ca<l"el sujeto, estado que causa los efectos descriptos en losarts. 14,27 Y 41 (ver infra 4.1.2.4.). Tambin es un hecho jurdico como los definidos por el arL 896 c.e Como tal, produce efectos que int1uyen e~ la situacin del conde;ado, aparejndole condiciones siefDpre desventajosas tales como la aplicacin de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedera condenacin condicional, la exclusin de los beneficios de la libertad cOndicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena ms alta al momento de la individualizacin, o la imposicin de reclusin por tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere mltiple ... 4.1.2.3. Objeciones sobre su co/!stitucionalidad La objecin.a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida respecto al arL 14 C.E (no concesin de la libertad condicional a los reincidentes), al'considerar que es una violacin dl principio non bis in idem, al .agravar un hecho por un delito anterior en que recay condena firme; pero ello ha si~o bien resuelto en el sentido de que no se frata de un agra vamiel1to del ltimo hecho. Se trata en realidad de la no concesin de un beneficio (libertad condicional) por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento, o la evaluacin de un criterio preventivo especial (ndividual(zacin). _. . La medida accesoria del arL 52 c.P., no es una pena sino una medida de seguridad facultativa que puede ser dejada en suspenso en favor del condenaqo. . . Las ms fundadas opiniones respecto de la inconstitucionalidad de los efectos de la reincidencia, hadan referencia al sistema del Cdigo anterior a la ley 23.057, que dispona agravaciones de la escala penal para los rein- . cidentes ppr las condenas anteriores sufridas:'

Reincidencia fieta y real

- Es reincidenc~aficta. cuando jurdicam~nte es irrelevante si la co~-.

dena anterior fue cumplida efectivamente o se trat de condenacin condi~ cional (art. 26 c.P.). - De eUo sigue que la reincidencia se denomina real o verdadera

cuando la cO!ldena anterir se c:umpli la pena.

efectivam~nte ~ sufrimiento real d~


.

. Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de dolo~ . so o culposo (heterogeneidad de delitos). . . - Ser especifica, en cambio, uando el sistema exige que la condena actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de delitos). Este S1S~ema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los delitos culposos, es decir que habra reincidencia cuando el o los delitos anteriores fueron tambin dolosos. . " El sistema adoptado por ~uestro Cdigo, es el de rein~idencia real y
genenca. . '.

Reincidencia genrica y especifica - Decimos que el sistema es de reincidencia genrica, cuando no

4.1.2.1.2. Fundamentos El fundamento implcito en el Cdigo, porel cual la delincuencia ;'habi tual" (del reincidente) ha de ser un hecho con consecuencias ci~sfavora bIes, es el siguiente:

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La detenninacin de la pena

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4.1.2.4. Rgimen legal La re'incidencia veda la concesin de libertad condicional, tal comy lo dispone el art. 14 C.P., que marca una situacin de excepcionalidad a lo dispuesto por el artculo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye Ia condenacin condicional, restringiendo el beneficio slo a aquel1qs que dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el que reincida tendr como consecuencia la efectivizaci6n de la condena en suspenso. de la que gozaba. Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las reincidencias" en que hubiera cado el sujeto. . A su vez, los arts. 50 y 52 del Cdigo' constituyen el eje del sistema legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo sus lmites; el segundo. estableciendo una medida accesoria. El art. 50 est estructurado en cuatro prrafos perfectamente definidos en su contenido, a saber: 1.- Elprimer prrafo: "Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nueva delito punible tambin con esa clase de pena". Expone los principios generales, define el cncepto de reincidencia y dispone cules son las condiciones necesarias aunque l!0 suficientes para los efectos legales de la reincidencia. Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la pena se haya cumplido slo parcialmente. Se puede cumplir una pena par-' cialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.: libertad condicional o indulto p a r c i a l , . .' 2.- El segundo prrafo, establece limitaciones para el caso de "conde-. na sufrida" en el xtranjero: "La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta' para la rein cidencia si ha sido pronunciad'a por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin". La expresin "condena sufrida", se debe entender sistemticamente como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente). De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en el extranjero, 'completando el primer prrafo que dispone como regla a la pena dispuesta por jueces locales.

Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudierop dar lugar a la extradicin y juzg.miento por tribunales del pas (como si as se hubiera procedido). , A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es de los que no dan lugar a extradicin segn la ley argentina, no se computar a los fines de declarar reincidente al reo. 3.- El prrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos que especialmente no darn lugar a reincidencia, aunque en principio se ajusten a la regla general del primerp. "No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los . previstos exclosivameiue en el Cdigo de Justicia Militar, los a~nistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad". Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas restrictivamente, lo que hace que esta enumeracin sea taxativa: no'admite inclusin de casos meramente anlogos. Los delitos previstos "exclusivamente" en el Cdigo de Justicia Militar, son aquellos esenc.la[mente militares. Ejemplo de delito exclusivainente militar es el previsto en el arL 767 del Cdigo de Justicia Militar: "Ser reprimido con ( ... ) 1') El oficial que acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo retiene prisionero ( ... )". De tal manera que los delitos que estn previstos tanto en el Cdigo Militar como en el derecho pepal comn (C.P. y leyes complementarias), no son excepcin por no ser exclusivamente militares. .' 4,- El ltimo prrafo: . "La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcuiTido un trmino igdal a aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos". Completa .las condiciones establecidas, indicando que el ttanscurso del tiempo opera en forma negativa: habr casos en que a pesar de haber sufrido'(cumplidb total parcialmente) la pena, sta no se tendr en cuenta a los efectos de la rencidencia. Se ajusta ~lci al funda;"ento ya expuesto: as como el efectivo sufrimiento de la pena tendra que producir en el sujeto un escarmiento, tambin y p'Or similares motivos el.paso del tiempo produce un olvido o atenuacin del sufrirniento, que deja sin causa un agravamiento de su situacin.

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Finalmenle,el art. 52 establece que se impondrfeclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima conden, para los caJas de reincidencia mltiple, refirindose a la modalidad y cantidad'de las condenas anteriores.

tiempo decrece o desaparece el inters social por las penas sufridas ante

4.1.2:4.1. Prdida de operd.tividad del anteceden/e Se ha expueslo sobre las consecuencias y el rgimen legal de la reincidencia; lo cual el juez deber t~ner en cuenta al condenar, pero surge una pregunta: Cmo sabe el juzgador, que el que est juzgando ha reincidido?
Para. ello, -cada vez que se -"forme causa"
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rgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda consignado el "antecedent.e" .-as~ cqmo ~ambin se ,informa respecto a: las sentencias firmes. Todo ello integrar el antecedente. A su vez, en el proceso se pide al Registro la remisin de esos antecedentes. . La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Crimi, nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del pas con competencia en materia penal remitirn al Registro. el testimonio de la parte dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sentencias condenatorias. ' .

un nuvo delito que deba juzgarse. . Adems de la prohibicin de informar sobre procesos terminados por sobreseimiento o absolucin, el art. 51 estableci para el registro de :Ientencias condenatorias, un plazo de caducidad para 'todos sus efectos segn el tipo de condena y pena recadas: - Plazo de diez aos desde la extinc'in de pen.privativa de'libertad, y desde la sentencia a condena condicional (art. 27 C.P.). _ Plazo de cinco aos desde la extincin, para las penas de mulla O inhabilitacin. Lo que caduca, no es el antecedente mismo, sino su "eficacia':, por lo' que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias
es intrascendente ante una nueva sentencia.

Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripcin, lo que no es correcto. La prescripci6n opera aniquilando una accin; y en nuestro caso,
se trata de la ineficacia de un antec.edente registrado.

Se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias individualmente, no para los antecedentes del sujeto.
Los plazos, que estn individualizados, comienzan a correr desde la

A su ':vez, cuando se forma causa, el rgano judicial' requiere al


Registro- informacin -de los antecedentes respectivos, de tal manera

que eljuez sabe de la existencia o inexistencia de anteriores condenas y


su cumplimiento. Los antecedentes, cor:no.co.mnmente se los llam~. son operativos ipso

hora 24 del da en que: a) Se dict lacondena condicional b) Se extingui por cumplimiento, la pena privativa delibertad.
4:1.2.4.3. La reinCidencia mltiple o nlLlltirein~ideflcia

Jacto, es decir que no se requiere una declaracin judicial especiaLSe trata de una cuestin de hecho para la 'cual basta la informacin del registro que hace plena fe. La aplicacin por los jueces a los efectos legales, deviene legtima como imposicin de las propias di-sposiciones generales del Cdigo Penal. 4.1.2.4.2. Caducidad de los registros pe~ales Los registros penales'-como tales- pierden efectividad por caducidad. El legislador as lo dispuso en el art. 51 c.P., al entender que pasado cierto

El Cdigo Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reincidencia, para aquellos que, su nueva cada en el delito, est precedida por ms de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas .. En tales casos, la ley dispone que el juez aplicar una medida accesOria consistente en reclusin por tiempo indetermina.do, como un comple-

mento circunstancial de la ltima condena, pero con la facultad de dejarla


. en suspenso por nica vez.

La formacin de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Yse refiere al proceso penal.

ajustado a la ley, desde que el agente adquiri la calidad ~e imputado.

El art. 52 establece que en la ltima condena se aplicar la accesoria, siempre y cuando' mediaren cuatro penas, siendo cualquiera de ella~ mayor de tres aos (pueden ser todas); o cinco de hasta tresaos,o.sea todas de tres aos o menos. Esta disposicin, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, as com las limitaciones de los arts. 7

-,'1.0

O$carTomas Vera Barros

La determinacin de la pena

721

y R' c.P. Estos dos ltimos artculos benefician a los hombres dbiles o enfermos y a los mayores de 60 aos, que mereciendo reclusin cumplirn la condena en prisin; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirn sus condenas en cstablecimientos especiales. Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena; Los jucces estn facultados excepcionalmente por nica vez,a no aplicar la medida. Por tratarse de una excepcin a la regla del art. 52, Se cJe~er fundar expresamente dicha decisin cilla forma prevista por el arto 26 C.P. Es decir que, en la ltima sentencia co~denatoria, el juzgador deber hacer UO'!- referencia expresa, a los motivos por los cuales no impone la reclusin accesoria de ley. . En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio estar condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mrito a su revocacin.

4.2. Segunda etapa. La individualizaci6n judicial 4.2.1. Pautas aplicables a las pelias divisibles El art. 40 c.P. dispone que, en la fijacin de las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deber contemplar ciertas pautas. teniendo en cuenta su incidencia para agravar o ~tenuar:, conforme a las reglas del artculo que le sigue. La disposicin no solamente tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente a los fines de elegir la especie cuando el Cdigo la conmina en forma alte(nativa (como prisin o reclusin). . 4.2.1.1. Los artculos 40 y 41 del C6digo Pellal De acuerdo con lo anterior, los l1rts. 40 y 41, conforman una regla tcnica que los jueces estn obligados a observar como fundamento lgico y legal para la cuantificacin de la pena. . En los casos de las penas temporales de reclusin, prisin e inhabilitacin, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta pilra la fijacin del tiempo a cumplir por el cOndenado. Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Cdigo. En efecto,
.....

el art. 21 indica que"' se d~be tener en cuenta adems de las indicaciones generales del art. 40, la situacin econmica del penado. Esto tiene la doble consecuencia de agravar o atenuar la situacin particular del sujeto. A. sU vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido cometido con nimo de lucro. De acuerdo con el art. 40, la enumeracin del art. 4 j es un indicador na exhaustivo de "circunstancias atenuantes O agravantes" que informan al juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o . subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijar la pena. . El inc. 1 hce referencia ,a las circunstancias del delito y no del delincuente. Esos datos se relacio"nan con: - la modalidad en que se llev a cabo la accin de consumacin o tentativa, J - los medios inst'rmentados para su concrecin (ya Sean objetivos: corno tipo de arma en el homicidio O lesiones, o herramienta para la fuerza en las cOsas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosa, etc.), y . - la extensin del dao y peligro causados, respecto a la vctima en su persona o patrimonio, miembros cercano~ a ella, etctera. . El inc. 2 presenta una enumeracin meramente enunciativa, ya que al sealar que se deben tener en cuenta "los dems atecedentes y.condiciones personales, as Como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin ( ... )", deja al juzgador un margen el. los fines de evaluar toda circunstanciajurf~icamente relevante . ... que pueda surgir en la causa. EspecficD"lente, el segundo inciso del art. 41 ordena evalarcaracteres concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al delito, motivaciones, el grado de participacin criminal, si es reincidente, sus vinCulaciones personales y dems elementos de juicio que demuestren su mayor o menor peligrosidad. Finalme'nte, la disposicin se completa con una "regla dentro de la regla":1a obligacin del juez de tomar conocimiento directo y de visl< (haber visto en pei~:?na) al sujetoy vctima (de ser posible); y en caso de ser necesario, tomar, igual conocimiento de las circunsta~cias del hecho (como el lugar y su entorno, armas,empleadas, etcte",,)'.. La sentenda contenp,i -en base el sistema cte los arts. 40 y 41 C.P.la fundamentacin porm~'rizada de aquellos datos' que el juez evalu can

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La determinacin de la pena
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722

Osear Toms Vera'l?arros

el objeto de fija,r una condenacin individualizada, a partir de la generalidad y amplitud de la pena conminada en el delito,

La finalidad perseguida por el instituto es la redencin del delincuente no habitual, otorgndole el beneficio como estmulo para su esfuerzo de
reinsercin a la vida normal, bajo la condicin determinante qe que no co-

4,2,1.2. El juicio de peligrosidad. Funcin El trmino "peligrosidad" ha tenido distintas interpretaciones. Interesa especialmente determinar su significado en el contexto del art. 41 C.P"respecto al cual, en general se asigna a la expresin el sentido de que la mayor o menor peligrosidad alude a la "mayor o menor capacidad delictiva" " juicio que habr de ipferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta. Analizando el tpico de las reincidencias desde el punto de vista sub-. jetivo, se ha explicado que la tendencia subjetivista destaca la con,ducta del sujeto en su valor sintomtico, y los distintos delitos deben ser interpretados, en concreto, como reveladores o. no de la habitualidad del sujeto, forma destacada de peligrosidad " La m~yor o menor capacidad delictiva hade entenderse en el art. 41 como la probabilidad de cometer nu,vos delitos; Es decir que se debe hacer un pronstico a partir de los sntomas que surge~ de ambos incisos, pre\(iendo la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, desgus de haber cumplido la pena que se impone. . " La funcin del juicio de peligrosidad (de naturaleza subjetiva), consiste'
en individualizar cul ser la menor pena dentro de ia'escala legal, con suficiente aptitud preventivo-especial para constreir af delincuente a no

meta otro delito durante el tiempo de prueba, Pero, la ley no ha previsto nicamente un beneficio estimulante de la voluntad del delincuente (basado en la buena fe), sino que lo acompaa COIl el apercibimiento de, ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso
acordado, la conducta pos.terior demuestra que I.10 hubo arn:::pentimien'to

por el delito cometido, A esta amenaza, se agrega que en el caso de comisin de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrir ntegramente la pena que estaba suspendida, junto con la del ltimo delito (ambos en concurso real). La falta de arrepentimiento se patentiza por la recada en el delito, O por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P. El Cdigo dispone su procedencia para los casos de condena a pena
de prisin (no de reclusin) que no exceda de tres. aos, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al mximo conmina,do en abstracto

para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitacin,

regresar al delito.

4,2.2, Condena de ejecucin condicional 4,2,2,1. Concepto y finalidad Es condenacin condicional la condena dictada ~ pena privativa de
libertad de co~ta duracin, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efecl:iva ~jecuciR, con un piazo en que el condenado deber observar cier-

Fundamentos En la exposicin de motivos de la ley 11.179 (Cdigo Penal), se dijo que una vez supenidos los a~tiguos criterios de venganza y de pura retribu. ci6n, nada tan firme se ha conseguido como la c~)Odena condicional, ya que con ella s~ descongestionan las crceles y se evitan encierros intiles;. Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duracin no cumplen su funcin, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es
lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, infundirle ~alos hbitos e instruirlo sobre el conocimiento de las ares en el delito (mimetismo carcelario). Por o.tfa parte, la crcel desorganiza la vida familiar y
produce en el.condenado un estigma que lo disminuye (degradacin soposible conseguir la reeducacn del delincuente; y' en segundo lugar, ese

~.2,2,2,

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tas conductas y abstenciones,

cial), A fin de evitar tales consecuencias, se sustituye la pena material por otra de tipo moral preventivo ";

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I NUEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Crdoba, t9BB, p, 457, ySOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.

UI VERA BARROS, Osear. Condellucin condicional, U.N.C., Direccin de Publici dad, 1960, p, 29,

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. 724 OSCl'r Toms Vera Barros La determinacin de la pena

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725

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Las razones de poitica criminal para dejar en suspenso las penas de corta duracin son evidentemente de orden prctico: con 'el cumplimiento de osas penas no se alcanzara a cumplir el objeto educativo y social en la , persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera peores hbitos en el mbito carcelario. Tambin es aiendible,frente a la pequea magnitud de 'la deuda con la sociedad evitar la consecuencia deshonrosa y vergonzante que el encierro trae apar~jado para el reo ysu familia. " Con la suspensin de la ejecucin de la pena, es posible para el sujeto conservar y dedicarse a su trabajo, proveyendo al sustento de su familia. Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusin de las penas de multa e inhabilitacin; ya que para estas especies de pena, no se justifica en tales trminos la suspensin de la condena. ' Iguamente, no es alcanzada por la suspensin, la eventual obligacin de inde~nizar los daos ~ausados por el delito y los gastos deljuicio que el , tribunal pudiere condenar a pagar (art. 28 C.P.).

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Las circunstancias que deber valorar el juez, SOn las relacionadas en el art. 26 con carcter meramente enunciativo. Son relativas al sujeto: su personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de ste. La apreciacin que debe hacer el juez, deber estar apoyada por i~ formaci9nes que le permitan formar criterio. Estos auxilios al juzgador provieneri de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado) puedan arrimar al proceso (art. 26, prrafo 1, 3er enunciado).
4.2.2.5. Revocacin La suspensin de la ejecucin de lapena ser revocada si el condenado no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisin de un nuevo delito dentro del trmino de cuatro aos, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.). Tales regias de conducta (todas o algunas) podrn ser modificadas -en la ~isma sentencia-de acuerdo'a la conveniencia del caso concreto. El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro aos, pue~e extenderse por su interrupcin: si el condenado !la cumple con alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del tiempo transcurrid, ini~indosc nuevamente el cmputo.

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4.2.2.3. Requisitos El tribunal est facultado, es decir que valorar el caso concreto y sus circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1t" efectivo. ,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, .la ley exige como requisito, que se trate de :un41 p~imera condena a.Ia especie de prisin no mayor de tres aos (aunque se trate de concurso de delitos). El significado d~ "primera condena" comprende: tanto una primera. condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena despus de transcurrido eUnnino legal de diez ao's si ambos delitos fueron dolosos, U. ocho cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la sent~n cia qued firme (art: 27 c.P.). " 4.2.2.4. Condiciones Para la procedencia de la suspensin"de la ejeccin penal, el juez deber fundar bajo pena de nulidad su decisin. Los fundamentos consisten .,/ en la valoracin que haga el juzgador en la misma sentenCia,..~e cjrcunstancias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad" (art. 26 C.P.).

4.2.2.6. Situacin del co';denado condicionalmente' Durante el plazo de prueba, el condenado'" encuentra en una situacin especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es slo un derecho ya adquirido pero subordinado a que' no acaezca cualquiera de los hechos condicionantes que impone la ley. Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y b) que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que el tribunal deber controlar. Algunas .reg.Ias s9n de abstencin, como de con~l.ll:rlr a determinados lugares, relaciori~'lrse con detenniIiadas personas, usar estupefacientes o abuso de bebidas alcohlicas. Otras son de actividad.-tales, son: fijar residencia, sometetse al cuidado de un p~tronato, capacitarse laboral o profesionalmente, completa; estudios primar6~' si fuese el caso, sometfse a tratamiento mdi-

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Osear Toms Vera aarros

La detenninaci6n de la'pena

727

. ca o psicolgico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, i~dustria o profesin adecuada a su capacidad. Tambin, el tribunal puede imponerle"'l cargo de realizar trabajos 0"0 remunerados a favor del Es~~do o de institucIones de bien pblico fuera de sus horarios habituales de trabaj,? .'. Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y pued~n ser modificadas por eljuez, en tanto resulten adecuadas y convenientes pata prevenir la comisin de nuev~s delitos.

4.2.2.7. Reiteracin del beneficio . "La suspensin de la pena puede ser concedida por una segunda vez: La segunda condenacin condicional ser procedente, de acuerdo con los requisitos del arto 26 C.P. para la primera condena. . EL segundo prrafo del art. 27 establece un tiempo entre los debtos a contar desde la sentencia firme, y condiciona es~ tiempo a la relacin entre ambos hechos: ocho aos si 1:lno o ambos fueran tLJlposos, y diez aos para el caso que fueran dolosos.
La" cuestin de sentencias recurridas y confirmadas Los plazos previstos en el art. 27, se computarn desde la hora 24 del da en'que qued fi.rme la primera sentencia, lo que significa que el primer

(prisin domiciliaria), 1136/97 (relaciones familiares y sociales), y 396/ 99 (modalidades bsicas de la ejecucin). . . El trmite judicial est a cargo de unjuez de ejecucin, quien tendr a su cargo el control, autorizaciones y tod~ resolucin que sea de su competencia, desde el da en que el condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecucin de pena privativa de libertad, como para los de prisinpreventiva. Para toda resolucin judicial en la etapa de ejecucin, el juez deber aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Ello se justifica en las distintas situaciones y circunstancias que presenta cada interno' en su propia personalidad. El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en razn ck raza, religin, idioma, ideologa, condicin soci:;1.\ o cualquier otra circunstancia reprochable, salvo las diferencias que obedezcan al "trata_ miento individuaiizado" (art. 8' ley 24.660).
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da a COntar es -el da entero siguiente a esa fecha. Puede~suceder q~e el condenado impugne Ja primera sentencia, es decir que r~Cl1rra en contra de ella ante un tribunal superior. E~ est~ caso, .tr~ns~u rre un tiempo hasta que el superior resuel ve confIDDar la sentencia ongmana; pero en cuanto al carcter condiciolal de la condena, el plazo no se computar desde la fecha de la resolucin del superior, sino desde la originaria. Esto tiene un sentido de garanta a favor del reo, puesto que l no debe perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. '

4.3.1 . Etapas Laley que regula el rgimen penitenciario, prev distintas etapas de la ejecucin, atendiendo a un rgimen de progresividad cualquiera fuere la pena impuesta. Dicho rgimen pretende un progreso o avance haci,a mejores condiciones del penado. Las etapas'o perod9s, comienzan con la observacin, para seguir con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; co~ distintas modalida-' des en cada uno de ellos. 4.3.2. El juez de ejecucin. Su ulJcin La ejecucin de la pen privativa de libertad, en toda~ sus moclalidades y perodos, estar sometida al permanente control del juez de ejecucin, cuya pri~cipal funcin es garantizar al interno el cumplimiento de normas constucionales, tratados intrnacionales con jerarqua constitucional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley . ' . (art. 3' ley 24.660). . Adems de las funcjone~ de control, el juez de ejecucin es competente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnerado cualquier derecho del interno, as como p'!fa autorizar todo egreso del . mbito de la administracin penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..

4.3. Tercera etapa. IlldividLwlizacin.ejeculiva de la pella


, En esta etapa'de individualizacin ejecutiva o penitenciaria, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la sentencia. Su trmite es administrativo Y judicial, previsto en la ley 24.660 y sus decretos reglamentarios: 1S/97 (disciplina para los internos), 1058/97
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Osear Toms Vera Barros

Por ltimo, el director del establecimiento pondr fundadimente a resolucin del juez de ejecucin. cuestione~ tales como salidas transitorias. rgimen de semilibertad, prisin discontinua, domiciliaria y sus;modalidades, as como sus revocatorias, etctera.

lECCION20

La ejecucin penal
Mara de la Mercedes Surez
1. DE LAS llENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1.1. El dere'cho penal penitenciario. 1.2, La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad,
2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS.

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2.1..Ejecuci6n. 2,2. Con'Ejecucin. J.2.

versin: procedimientos.
3. DE LAS P~NAS DE INHABILITAcr",t 3.1.

Rehabilitacin.

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1. De las penas privativas de libertad j.1.' El derecho penal penitenciario


~ Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de condena. Se ~efiere al contralor en la administracin. de la pena. La sentencia penal de condena es 5910 declarativa, no ejecutiva: Es este dere-. cho el que regula, como eta'pa final, la efectiva aplicacin del derecho penal. Sus disposiciones estn contenidas en la ley de ejecucin de la pena privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios 18/97, sobredisciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para situaciones especiales y prisin domiciliaria; y'1l36/97, sobre relaciones familiares y sociales de los internos.

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1.1.1. Derechos y deberes de los internos La denominacin'il1ternoest establecida en el art. 57 de la ley 24.660 pata "la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta ley". . . En cuanto a los derechos de los.internos, la c:itada ley establece gen- . ricamente en el art. 2': "El condenado podr ejercer todos los derechos no afectados' por la condenll o. por la ley y las reglamentaciones que en su consecuenci~' se dicten ... ". En forma especfica podemos citar: a) Bienestar psicofsico' (art. 58), asistencia mdica (art. 143); asistencia espiritual (arl. 153); b) Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene (art. 60); e) Alojamiento individual o conjuto de internos cuidadosamente seleccionados (art. 62);

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732 . Mara de la Mercedes Surez La ejecucin penal
733

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d) Vestimenta digna, acorde al clima y a la estacin (art. 63); e) Alimentacin adecuada a sus necesidades y sustentada con criterios higinico-dietticos (art. 65); f) Informacin de sus derechos (art. 66); g) Formular peticiones (art. 67); h) Trabajar (art. 106); 'i) Formacin profesional (art. 114); j) Remuneracin (art. 120); k) Educacin (art. 133); 1) Mantener relaciones familiares y sociales (art. 158 y ss.); m) Asistencia post penitenciaria (art.I72). En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el art. 2' de la ley 24.660 establece genricamente que el interno debe cumplir "con todos los deberes que su situacin le permita y con las obligaciones .que Su condicin legelmente le impone". En forma especfica el art. 79 dispone: "Elinterho est obligado a acarar las normas de conducta que para posibiljtar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinsercin social determinen' esta ley y los reglamentos que se dicten". Tiene el derecho-deber de trabajar (art. 106): El trabajo del interno tiene caracteres, finalidades, limitaciones y pro'hibiciones especficas (art. 107).

sntesis, la inspeccin no se traduce en una visita de presos, a semejanza de aquella referida a'los procesados, a fin de que stos conozcan o puedan. conocer los respectivos estados de las causas osobre la marcha del proceso. Se .traduce en una inspeccin relativa a saber si la conduccin, el desarrollo y la organizacin del establecimiento se ajustan, como actividad, a lo que establece la ley' ..

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1.1.2. Organos de cOl1trol:evolucin El art. 208, concordantemente con el art. 3' de la ley 24.660, establece: "Eljuez'de ejecucin o juez competente verificar por 10 menos semestralmente, si e!'tratamiento de los'condenados y la organizacin de los establecimientos de ejecucin se ajusta a las prescripciones deesta ley y..de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones sern comunicadas al ministerio competente". 'No se refiere a las normas del trato sino al contralor de las actividades que componen el tratamiento penitenciario del condenado que, conforme lo establece el arto S', debe ser programado, individualizado y obligatorio respeCto de fas normas que regulan kl convivencia, la disciplina y el trabajo. En

J. J.3. El papel de la administracin penitenciaria Al respecto establece el art. lO:."La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades que conforman el rgimen penitenciario sern de competencia y resp~nsabilidad administrativa en tanto no estn especficamente asignadas a la autoridadjudicial". ~a administracin penitenciaria como inspeccin superior, segn lo dispone el art. l' del Reglamento fnterno de Servicios Penitenciarios de Crdoba (decr. 3590/87), es competente para supervisar la aplcacin del rgimen progresivo-tcnico penitenciario, el director del establecimiento y. en caso de acefala, alisencia o licencia, el subdirector (art. 2').' No obstante la regla general contenida en aquel artculo, existe el deber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar Cljenta al juez~de ejecucin o tribunal competente, de la realizacin de ciertos y determinados actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las salias transitorias o la semilibertad, y dado cumplimiento as a la resolucin judicial que las decretara (arl. 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial todo traslado de internos de un establecimiento a otro, conJas raZOnes que hubieren fundamentado la medida (art. 72); del empleo de medidas de sujecin, en el caso pi'evisto en el art. 75, C. Darcuenta en un trmino no mayor a seis horas, de la imposicin de sancionesy de la interposicin de recursos (art. 97); comunicar de inmediato al juez de ejecucin o tribunal competente, que el interno ha sido tras~adado de urgencia a un establecimiento penitenciario especializado de carcter asistencial mdico.~ psiquitrico 0 aun centro_ajlropiado del medio libre (are 147) '.
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I LAJE ANAYA, Justo, Notas a la ley penifelldariClllacional N 24.660, Advocatus, Crdoba. 1997:.288. ,1,' LAJE ANAYA, t997:46.

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La ejecucin penal

735

1.2. La ley de ejecucir de la pena privalva de la libertad

ste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporacin al rgimen

La ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad (I?O. 16n196),


tal como lo haca la ley penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58, ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art. 230), ha unificado la ejecucin dela recluSin y de la prisin, consultando as la tendencia universal y de la legislacin de nuestro pas, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se vena practicando en las crceles nacionafes'y provinciales. La modalidad particular de ejeoucn penal no' depende ya de la clase de pena impuesta, sino que es upfresultado de la indi~"dalizacin administrativa del tratamiento. De t~~ modo~an quedadol irtualmente sin efecto los arts. 6, 7 Y 9 c.P.. P.!Iro la u1ificacin nel, a borrado toda diferencia eje~utiva entre ambas penas pnvativas de 1 ,libertad, lo que determina que la reclusin siga siendo una pena ms severa que la prisiri, como se explic supra (Leccin 18):
1.2.1. Progresividad deL sistema penitenciario Sobre las caractersticas del rgimen penitenciario dispone el art. 6 de la ley 24.660: "El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar l.a permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina". '. Se consagra la conveniencia de un trnso pausado, continuo, desde los establecimientos cerrados a lo.s abiertos; desde la mxima seguridad a la autodisciplina.

de semilibertad (art. 15) .. 4) Perodo de libertad cOlJdicional. El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad condicional al condenado que rena los requisitos fijados ior el Cdigo Penal, previo los informes fundados del organismo tcnico-crif!1jn~.lg~co y del consejo correccionald"eI establecimiento (art. 28).

1.2.1.2. Salidas .ransitorias y semilibertad Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.
. ~as'salidas transitorias segn la duracin acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de cbnfianza que se adopte, podrn ser: 1. Por el tiempo: a) salidas hasta 12 horas; b) salidas hasta 24 horas; c) salidas en casos excepcionales, hasta 72 horas. 11. Por el motivo: a) para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente; c) para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena. Ill. Por el nivel de confianza: a) acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado; b) confiado a la tuicin de un familiar o persona' responsable; e) bajo palabra de honor (art. 16). La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua en iguales condiciones ,a las ~e la vida libre,

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1.2.1.1. Perodos El (gimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y fonstar de los siguientes perodos (art. 12): . ._ ! . .1) Perodo de observacin: estudios, diagnstico y Pfonstico (art .. 13); 2) Perodo de tratamiento, que podr ser fraccIOnado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena (art."14); . . 3) Perodo deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorporacin del condenado a esiablecimiento abierto o .seccin independiente de
.

incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada. Para ello deber tener asegurada una adecuada oeupa cin y reunir los requisitos del art. 17 (art. 23).
En el siste'ma progresivo, la semilibertad se puede caracteriz~r cOPlo

el ltimo perodo de prueba, qu'e supone haber observado el rgimen de


salidas transitorias, que' a diferencia de aqullas, se concede sin niveles de confianza y sin supervisin alguna, En sntesis, se trata de una institucin no

conocida en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisin continua, lo era slo a los fines de trabajar en una adecuada ocupacin, en las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de regresar al establecimiento en que se hallare alojado al final de cada jamada.

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Cabe preguntarse si es posible que tambin se pueda gozar del beneficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En est sentido, la ley nada ha dicho, ya que slo se refiere a la semi libertad para trabajar. Pero como a su vez no est vedada su concesin, nada impide que en el da de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del que hablamos es posible en el perodo de prueba corno primera etapa, tambin lo ser.en ste, que es posterior aaqul '. Son requisitos para la: concesin tanto de las salidas' transitorias como para el rgimen de semi libertad (art. 17): 1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin: a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la
condena.

Lajurisprudencia ha.interpretado este instituto en estos trminos: "La

concesin de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedegozar el interno, que exige una especial valoracin de las condiciones personales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave

riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su concesin son mayores que las previstas pa~Q la libertad condicional, la que

se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales slo se exige haber "observado con regularidad los reglamentos carcelarios" (art. 13 C.P.)". "Se trata de una forma de ejecucin rodeada de todas las garantas procesales, decidida y.controlada por laJT1agistratura competente y sujeta a restric_ ciones mucho ms rigurosas que las propias de la libertad condicional'.' '. "Es verdad que el beneficio pretende, con esta libertad anticipada antes del agotamiento de la pena. evaluar cul es el grado de reinsercin

b) Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 c.P.: quince aos. c) Accesoria del art. 52 c.P. cumplida la pena: 3 aos. II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra conctena pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o 6i grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de internacin. IV. Merecer, del mganismo tcnico-criminolgico y del cODsejo correccional del estableimiento, concepto favorable respectode su evolu- cin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar ysocial del condenado. .

logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisin que se exige (art. 55 ley 24.660). Pero ello no importa su concesin en forma automtica sin efectuar el pronstico de peligrosidad que prev la ley: posibilidad de dao para s o para la sociedad en bse a los informes
crimiI1olgicos que se poseen".

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1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones


La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del arto 52 c.P., el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pella temporal. El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y. previo los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, podr disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).

"La situacin no es asimilable a la concesin de la libertad pOfagotamiento de la pena, que no es precedidode ningn pronstico, pues en ese caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos con la pena (art. 1', ley 24.660)" '. El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cumplir las siguientes condiciones: l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las condiciones impuestas. 2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez cJ;>mpetente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de
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KENT, Jorg;,Derecho dl.a ejecuc:i/l penal, p. 224-:-

LAlE ANAYA, 1997:70.


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..l TSJ. de Crdoba, aUlOs.:.'p:cno, David Norberto, p.s.a. tentativa de robo'y robo de automotor - R.<;:curso de casadn", Sent. N 28, 5/6/97, ~n Semanar~.o Jurdico N 1168, t. 77, 1997-8, p. 573.

", ...... .

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acuerdo a las circ~nstancias personales y ambientales del condenado, podrn ser: a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamient que fuere menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada felnsercin social. Salvo expresa indicacin-en contrario, siempre regir la obligacin sealada en el inciso al de este apartado," 3: Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr sermodificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez com, petente, para lo cual ste deber requerir opinin del patroriato respectivo. 4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente. Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el agotamiento de la condena (art. 55 ley 24.660).

1.2,2, Perodo de libertad condicior'al 1.2,2.1, Concepto. Finalidad. Es el perodo durante e.1 cual el penado saJe de su encierro, pero est sometido a una serie de obligaciones. Es lIna caracterstica del sistema progresiv~ y forma, parte de la pena,' Esto marca la, diferencia entre la libertad con<;licional, y la gracia, ,q4e estableca el antiguo Cdigo (el de 1886), segn el cual, el penado, despus de cumpli~ los dos tercios' de la pena, poda pedir oracia del resto, y si sta le erh concedida, quedaba en libertad)'ura y siI~ple, yno en libertad condici~nal '. ' La libertad cJ,dicional es una suspensin condicibnal del encierro que se cumple como pena (art. 13 c.P.) o medida de seguridad (arL 53), la cual, por consiguiente, no es una ejecucin de la pena o medida, sino precisamente lo contrario, El liberado condicionalmente no ha cumplido su pea o medida, pero tampoco la est cumpliendo en libertad. Slo est sometido a un trmino de prueba destinado a decidir ,si la sancin ha de declarar~~ extinguida por el encierro sufrido (arts. 16 y 53 C.P,) o si el condenado la debe seguir cumpliendo (arts. 15 y 53 C.P,). Pero la libertad condicional no modifica la condicin de penado o de sometido a medida de seguridad del que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida ms all del mbito del encierro y de lo relacionado con el cese de ste (art. 12 c.P.) " 1.2.2.2. Requisitos De acuerdo a expresa disposicin del art. 13 C,P., autoridad competente para otorgarla es lajudicial, previo informe de la direccin del estable. cimiento penitenciario sobre la conducta del interno. . La autoridad judicial competente es el juez de la condena, En,caso de unificacin de penas (art 58 c.p.), es el juez que impuso la pen.nica. Se trata en realidad del perodo de ejecucin de la pena, la cu'al corresponde al juez de la causa, que en el caso es el de la ejecucin de la.senien-

1,2,1.4. Programa de prelibertad "Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la concesin dela libertad asistida del'artculo 54, el condenado deberparticipar en un programa intensivo d preparacin para su retorno a la vida libre el que, por lo'menos, incluir: : a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado d~ las cuestiones personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin familiar y social; b) Verificacin de la documentacin de identidad indispensable y SjJ, vi'gncia o inmediata tramitacin,si fuere necesario; c) Previsio,~ adecuadas para su vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo, continuacin de estudios, aprendizaj profesional, tratamiento mdico, psicolgico o saciar' (art. 30 ley 24,660).' -"El desarrollo del programa de pre,lib~rtad, elaborado por profesionales del servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, deber coordinarse co'n los patronatos de liperados. En los egresos por ago-, tamiento de la pena privativa de libertad la~oordinacin se efectuar con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros recurSOS de la comunidad. En.lodos'los casOS Se promover el desarrollo de, acciones tendientes, a la mejor reinsercin social" (art. 31 ley 24.660).

6 SOLER, Sebastin, Derecho pellal urge!Ifino, 5" ed. actualizada por GU,i!lermo J. Fierro, TEA, Buenos Aires, nt 1992: 439 y nora 29. 7 NUEZ, Trarado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 11, 1976: -395.

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cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515c.P.P, de Crdoba) '. La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, porque el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trmite para su obtencin no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrativa ni por el tribunal. Deber presentarse por escrito firmado por el penado: EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la direccin del establecimiento carcelario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. As

queda autenticada la solicitud 9, Dice el arto 13: "El condenado a reclusin o prisin ... ".
Esto significa que el beneficio slo coo'esponde a los condenados, vale decir, a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad. En cuauto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben enumerar situaciones diversas: a) El condenad,,! a reclusin oprisin perpetua, deber haber cumplido 20 aos de condena; . b) El condenado a reclusin o prisin por ms de 3 aos, dos tercios de aqulla; c) El condenado a reclusin por 3 aos o menos, un ao; d) El condenado a prisin por 3 aos'o menos, 8 meses; e) Si hubiere correspondido la.aplicacin de la accesoria de reclusin por tiempO indeterminado, 5 aos de cumplimiento de sta (art. 53 c.P.). "Las condenas a un ao de reclusin u ocho meses de prisin no dan lugar a libertad condicional. Para tales casos est la condena condicional; n existe, ni tendra razn de existir, una libertad condicional basada en la observancia regtilar de los reglamentos carcelarios durante un trmino inferior a ocho meses" JO. A los efectos del cmputo de la condena cumplida se cuenta, segn lo ' dispuesto por el art. 24 C.P., el tiempo de p(.isin preventiva que haya sufrido el penado a raz del delito que motivsu condena, vale decir:por,cada

dos das de prisin preventiva uno de reclusin y uno a uno para la pena de prisin. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los efectos correctivos del rgimen carcelario. De aU que la observancia regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito exigible desde el momento mismo de la ,detencin y no solamente a partir de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo autoridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com- prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el particular di versidad de opiniones. Pero para que ese tiempo int.egre el cmputo del trmino a los fines de la libertad condicional, la prisin preventiva tiene que haberse cumplido en local o establecimiento sometido a una direccin administrativa que pueda informar sobre si el detenido cumpli con el reglamento, pues de otra manera faltara el antecedente administrativo indispensable para resolver sobre la liberacin ". El trmino de observancia de los reglanientos carcelarios comienza con la iniciacin del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- . se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El trmino no es prorrogable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la denegatoria se haya fundado en no haberse cumplido el trmino legal. El beneficio de la libertad condicional no s610 supone un prime~ perodo determinado de prueba para COncederla, sino tambin un segundo igualmente determinado de prueba de la conducta del penado en ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el momento de la iniciacin del primero 12. . Dice el art. 17 c.P.: "Ningn penado c".: ~ibertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevam~nte". A diferencia de la condicin dereincidenre de condenado (art. l4), la revocacin de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obstculo permanente para la obtencin de la libertad condicional, sino que riicamente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de acuerdo al arto l5, prrafo 1", pueda recuperarla 1] . .
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NUEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Crdoba, 1999: 296. ~ NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba; anotado. Lerner, Crdoba, 1978: 539, '" SOLER, n, 1992: 440.
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" NUEZ, Ir, 1976: 399.' " NUEZ, ll, 1976: 406 ,,1-. IJ NU.EZ, Las disposic:io/;es generales del Cdigo Penal, Lerrer, Crdoba, 1988: 57.

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Cuando la reparacin civil no se hubiere cumplidodurantela condena, el jllez en caso de insolvencia, sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes 'de proc~der a concederle la libertad 'condicional (art. 29 inc. 4 c.P.). Concuerda con la obli-' gacin que se impone .al liberado de adoptar en el plazo que el auto de soltura determine, ofic;.io, rte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subs'istencia (art. 13 inc. 3 c.P.). El precepto supone una condena a reparar, dictada en sede penai o civil. El incumplimiento de esta obligacin no produce la revocacin de la libertad, ni el descuento del trmino de la condena de todo o parte del perodo de libertad (art. 15 c.P.). "Se trata de una obligacin sin sancin. Incluso carece de efectos especiales desde el punto de vista civil, p<!lrque a todos los efectos procesales q\fe le pueden asignar ya los posee la sentencia civil condenatoria" ".

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ducta y de delincuencia en nuestro pas. Aunque la letra de la ley limita el compromiso a la no ingestin de bebidas alcohlicas, la finalidad del precepto y la idntica o ms perniciosa influencia del uso de estupef"cientes demuestra que este uso est comprendido" 15 Estas condiciones regirn hasta el, vencimientl? de los trminos de las pen.as temporales y' en las perpetu.as hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional.

Aqti parece haberse deslizado un error, pues ciertas penas temporapen'~ de 25 aos de prisin tiene 8 aos y 4 meses de prueba ",

les pueden tener un trmino mayor de condicionalidad que las perpetuas: la .

~ 1.2.2.4. Consideracin y erica del arto 14 c.P.


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1,2.2.3. Condiciones.
Enumradas por el art. 13 C.P., las condiciones compromisorias son: l. Residir en el lugar que determine el auto de soltura. 2', Observar las reglas de inspeccin que fije ei mismo auto, especialmente la obligacin 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohlicas y/o (por carcter extensivo) sustancias estupefacientes. 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria Q. profesin. si no tu viere medios propios de subsistencia. 4. No cometer nuevos delitos. 5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades competentes. Po"r reglas de "!'nspeccin se entiende el efectivo sometimiento a ios modos de vigilancia impuestos, como el deber de'presentarse ante el Tribunal cada treinta das, com"unicar todo cambio de domici~io (permanen.1e ~ transitorio). etctera. " La ltima parte de. est~ miSma condicin se trata de una r~gla que tiende a evitar la influencia de un impor.tante factor de desarreglo de con-

Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional nose conceder a los reincidentes" " Esta disposicin interpretada sistemticamente en el conjunto de normas que establece el ordenamiento represivo. resulta incongruente con lo dispuesto por al arto 53 C'P. desde que coloca en situacin de privilegio a los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales se le~ hubiere aplicado una medida de seguridad en los trminos del art. 5'2 del mismo cuerpo legal, quienes s gozan del beneficio de la libertad condicional. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no tiene. derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el multirrdncidente si lo tiene,

1.2.2.5. Revocacin
El art. 15 c.P. establece: "La libertad condicion'al ser revocadacuan, do elpenado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de reSidencia. Er; estos ~asos no se computar. en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad". "La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia,

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" NUEZ, 11, 1976: 408.

"NU-EZ. n, 1976: 412. "SOLER, n, 1992: 443 y nota 39.

La ejecucin penl Marade la Mercedes Surez


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porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario si la causa de la revoCacin fue la comisin de un nuevo delito, es aplic~ble el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deber hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no . lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ". La violacin de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberacin, pero los puede tener, si el tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El tribunal podr disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime' rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena se compute en el trmino de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere durado la libertad (art, 15, 3' disposicin C.P.). De esta manera, el juez puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente al mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB. No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez de ejecucin) y el patronato mantengan fluida comunicacin acerca de las actividades que aqul desarrolla en libertad.

1.2.3. Alternativas para situaciones especiales. 1.2.3.1. Prisin domiciliaria Establece el Cdigo Pelial: que la pena' de prisin que no exceda de seis meses puede hacerse cumplir por simple detencin domiciliaria, cua~ do se trata de mlljere~ honestas de. personas mayores de sesenta .aos o valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10). Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de ejecucin o ju.ez competente confiar la supervisin de la detencin domiciliaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social calificado de no existir.aqul. En ningn caso estar a cargo de organismos policiales o de seguridad, Si el condenado a prisin con beneficio a detencin domiCiliaria llegara a quebrantarlo le ser revocado el beneficio y quedar sometido al rgimen de prisin discontinua (arl. 35 inc. a.). 1.2.3.2. Prisin discontinua y semide~encin El juez de ejec.ucin o juez competente, a pedido'o con el consent.imiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y semidetencin. . La primera consiste eoJa permanencia de1 condenado en una institucin basada en el principio de auto'disc-iplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de aqul (arL 36, ley 24.660). La semidetencin consiste en la permanencia ininterr~mpida. del condenado en una institucin basada en el principio,~e autodisciplina, durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de sus obligaciones familiares, laborales' o educativas. Sus modalidades podrn ser la prisin diurna y la prisin nocturna (art. 39 ley 24,660). Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales ins'tituciones resi.lltan procedentes cuando: a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art, 10 C,P,; b) Se revocare la detencin domidliaria prevista en el art. 33 de esta ley en e' caso .9.'.' condenado mayor de setenta aos; e) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo' dispesto por el art. 21, prrafo 2" c . P . ; ., d) Se revocare la copq;nacin condicional prevjstaen el arto 26 C.P. por incumplimiento de las regias de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.;

1.2.2.6. Extincin de la pena


Dice el art. 16 c.P.: "Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sealado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido.' revocada, la pena quedar extin.guida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del arl. 12". "Esas extinciones pueden producirse ms all de esos trminos si el tribunal, en razn del incumplimiento de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3'y 5 del art. 13, han extendido la duracin deja libertad vigilada, no computando en el trmino de-la pena todo o parte del tiempo de ese incumplimiento. En este casd, esa extincin se operar por el vencimiento del. . nuevo plazo resultante del descuento ord ena d o por e1'''19 Juez .

" NUEZ, 1999: 299. " NUEZ, 11, 1976: 414. 1<) NUEZ. ob. y lug. cits.
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La ejecucin peT).al

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e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia; f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva,
no sea mayor de seis
me~es

de efectivo cumplimiento.

1.2.3.3. Trabajos para la comunidad El art. 50 de la ley 24.660 establece a tales efectos: en los casos de los incs. e -vale decir, cuando se convierte la multa en pena de prisin- y f -esto e,:_ cuando la pena p~ivati\'a de la libertad no sea mayor de seis meses de cumplimiento efectivo- del art. 35, cuando se presente la ocasin para eUo y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente podr sustituir, total O parcialmente, la prisin discontinua o la semiqe.tencin por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los. horarios habituales de su acti vidad laboral comprobada. En tal caso se computarn seis horas de trabajo para la comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecucin ser de "dieciocho meses.

La situacin econmica, no atiende slo al capital y entrads del condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesin; oficio o empleo, edad y estado de salud, cqncurren para determinar l~s mayores o menores posibilidades econmicas de 'la persona 20, Una detenida observacin de estas circunstancias hace que la multa . pueda cumplir su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribucin). De lo contrario se desnaturaliza en funcin del mayor o menor potendal econmico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de lege lata. De lege erenda, resulta ms justo el sistema da-multa, dado que dos sujetos en igualdad de situacin por el delito cometido, pero unu rico y el otro pobre, debern ser condenados ala misma cantidad de das de multa, pero valor o 10 que econ6mica~ente signifique el da -multa para cada uno de ellos ser distinto en funcin de su situacin econmicc y la multa en ese caso cumplir su funcin penal, cual es la de herir al delin-

el

cuente en su patrimonio con eficacia.

En caso de incumplimiento del plazo o de la obligacin fijada en el art.


50, eljuez.de ejecucin o juez competente revocar el trabajo para la comu-

2.2. Conversin: procedimientos

nid'ad. La revocacin, luego de practicado el cmputo correspondiente, implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por nica vez y mediando caLlsajustificada, eljuezde ejecucin ojuez competente podr ampliar el plazo en hasta seis meses (art. 52) ..

2. De las penas pecuniarias

La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme en pena de prisin. Pero a esta conversin deber recurrirse como medida extrema dado que el art. 21 c.P. confiere al tribunal otros procedimientos previos para hac"er efectiva la multa. Por esa razn se dice que el legislador no ha querido que la prisin sea la consecuencia necesaria de 'la falta de pago. Lo que quiere es que la pena de multa se cumpla como tal. La prisin, dice Soler, no tiene el carcter de una pena autnoma, aplicada a la desobediencia, sino que es el resultado de la conversin. Por eso es variable y

2.1. Ejecuc.in
Dice el art. 21 C.P.: "L; multa obligar al reo a pagar la

cantid~d de

dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta adems de las cau-

proporcionada al monto de la multa " . " ,Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo, sea .encerrado; 'y por el otro, debe evitar que se burle la condena, dejando a eleccin del reo el pago o laprisin".

sas generales del art. 40, la situacin econmica del penado". Vale decir qLle, adems de valorar la conducta desplegada, el dao y el peligro causados, la edad, edlleacin, costumbre, conducta precedente, ha de hacerse hincapi en su situacin econmica, ms an si sta ha sido uno de los motivos que lo determinaron a delinquir.

"NUEZ. n, 1976: 307. " SOLER, n, 1992: 450. "NUEZ. n, 1976:425 .

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748 Mara de la Mercedes Surez La ejecucin penal 749

Antes de transformar la multa en prisin el juez deber procurar su satisfaccin, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. El art. 21, 2' prrafo del c.P., tambin autoriza a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistir e.n una prestacin a fa~ vor del Estado, siempre que pe iresente ocasin para ello. La ley no determina la proporcin en que debe descontarse la multa pagada con' trabajo. Pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse segn la especie de trabajo realizado libremente. Por ser un tnibajo libre, est amparado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del derecho 'laboral sal va, claro est, en lo que atae al pago del salario, condicionesde despido y otras garantas propias de la estabilidad de la relacin puramente laboral ": Tambin se podr autorizar al Condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condeado (art. 21, 3" prrafo c.P.). ' \ 'c. '.1. S, se prueba que el cumplimiento del pago por cuotas se vuelveimposible por ser excesi'vo el monto de la cuota o inadecuadas las fechas de los pa'g~s', el tribunal p~ede rever s,u "decis(n anterior: y fijarlos de ~uevo, porque a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan establecidos de manera definiti"a por la sentencia y la ley no dice que la . primera deCisin sobre, ese monto y fechas tenga ese carcter 24, Arrtbps supuestos, ~s decir, el trabajo ~re o el pago en Cuotas, no Son modos imponibles de oficio sino que funcionan a peticin del imputado. La I , necesidad de que la pena se cumpla en su modo ms genuino hace que
cuando la peticin sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-

El mtodo surge del juego armnico de los arts. 22, segundoapartado

: :

y 24 c.P., segn los cuales el juez deber asignar discrecionalmente a cada da de prisin un monto que oscilar entre los treinta y cinco pesos como mnimo y ciento setenta y cinco pesos como mximo (t.o. segn ley 24.286). Pongamos un ejemplo: Si la condena impuesta fue al pago de $ 25.000
de multa y el juez estima que el monto de cada da equivaldr a $ 100, la pena de prisin resultante de la conversin ser de 250 das, o lo que es lo mismo, de 8 meses y 10 das de prisin ..
"La conversin no es irrevisable, sino que el reo quedar en libertad

"

en cualquier. tiempo que satisficiere la multa, descontndose del importe de sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul hubiere sufrido, conforme lo establece el art. 22 c.P." 16.

3. De las penas de inhabilitacin 3. J. Ejecci/1 . Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad relativa de las pens determinado por el art, 5' C.P., que puede ser
conminada en forma autnoma, como sucede en el delito'de malversacin

,:

de caudales pblicos (art. 260 c.P.).


Puede ser aplicada tambin corno pena conjunta con otra pe~a princi-

pal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:


De aplicacin obligatoria, cua"!1do as est prevista de manera ex-

. . .:
'

ble, que el pago se.efecte en cuotas ". Fracasados todos es [OS mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de I~ multa, total o parcialmente, reGin entonces se proceder a su
cQnversin en perra d~ prisin.

Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisin a que su conversin d lugar no podr exceder nunca el ao y medio qe tiempo.

presa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito, como sucede con los cometidos contra la'salud pblica por funcionarios pblicos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra los poders pblicos y el orden constitucional perpetrados por funciOnarios pblicos (art. 235 C.P.). De aplicacin facultativa, en las tres hiptesis de inhabilitacin especial complementaria previstas por el art. 20 bis c.P.
:(

NU6IEZ, n, 1976: 429. " NUEZ, 11. 1976: 428. lS NUEZ, 1I, t976: 426.
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"NUEZ, t999: 308:

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750

Mara de la Mercedes S~'r'ez

La ejecucin penal

751

Puede tambin aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la inhabilitacin absoluta inherente a determinadas penas piivativas de Iiber- tad (art. 12 c.P.). '., Al igua'que la multa, la pena de inhabilitacin en ningn caso podr aplicarse en forma condicional (art. 26 C.P.). Es una pena y no una medida de seguridad, aunque modernamente existe una tendencia a darle ,esta naturaleza. ' "Sin embargo, cientficamente esto no depende de la voluntad dellegisIndor, sino de la naturaleza retributiva o no la inhabilitacin en!cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pe~; p;ro si se disp0n\' para evitar que se haga algo, es una medida de segundad' "; este aUlor agrega en la nota 94: "La inhabilitacin para manejar es una pena si tIene su raZn en el hecho imprudente cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la persona carece de la aptitud fsica correspondiente". ,"La iclJabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque . la refonna del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la prdida de bienes que involucra, yIa segundo, por las abstenciones que importa" 28, Para todos los efectos -dice el art. 20 ter, ltimo apartado- lo que equivale a prisin preventiva y prescripcin, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo que el condenado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad por otro delito, puesto que si se trata del mismo delito no podr dejar de computarse por cada da de prisin preventiva sufrido, dos de inhabilitacin tal como lo dispone el art. 24 c.P. Segn su gravedad puede ser absluta (art. 19 c.p.ro especial (art. 20 c.p.). Estas a su vez, segn la duracn pueden ser perpetuas o temporales.

cuyo importe' ser percibido por los parientes gue tengan derecho a pe n8in. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a
SLI

cargo concurran hasta la mitad'

de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no


tuviere parientes con derecho a pensin, en amb6~ casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas".

de

De acuerdo al contenido otorgado por la ley, la pena de inhabilitacin no implica una prdida total de los derechos del condenado, sino slo de un grupo determinado de ell.os y ms concretamente de aquellos cuyo
ejercicio se encuentre directamente relacionado con los hecI).os descriptos . en la sentencia condenatoria.

3.1.1. Inhabilitacin absoluta , Fija su concepto y alcanceel art. 19 c.P.: "La inhabilitacin absoluta Importa: 1) La privacin del empleo o cargo que ejerca el penado aunque provenga de eleccin popular; 2) La privacin del derecho electoral; 3) La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas; 4) La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar,

En relacin al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un empleo o cargo pblico cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad ' honorem, por eleccin popular o nombramiento de autoridad competente, se participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipales (art. 77, prr. 4', c.P.). Es un funcionario pblico el que declara o ejecuta la voluntad estatal para realizar un fin pblico, y es simplemente,un em-' pleado pblico, el que slo presta servicios al Estado. Por fin pblico o por servicio estatal no slo se debe entender lo relativo,al desenvolvimiento estricto de la administracin pblica o de la legislacin y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento social, toma a su cargo~ aunque con la cooperacin privada mediante empresas econmicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos pblicos, la prdida no alcanza a los grados y dignidades acadmicos, ni a los ttulos y condecoraciones honorficos argentinos. Por ser la privacin un efecto de la pena y no del delito, recin se produce con la sentencia firme 29. Cuando el inc. 3 se refiere a comisiones pblicas stas Son encargos especiales y transitorios de carcter pblico (por ejemplo, la de jurado) .. que puege ser puramente representativo (por ejemplo, representacin poltica o cientfica). . ' Podemos decir que la inhabilitacin absoluta es una pena dispuesta en resguardo de la honestidad, decoro y-responsabilidad con que los funcionarios deben desempear sus cargos.

" NUEZ, 1999: 309.


:s NUEZ, ab. y lug. eirs.

"NUEZ,

n,

1976: 434.

752

Mara de la Mercedes Surez

La ejecucin penal

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I~ual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las ofensas que reprimi en inhabilitacin absoluta temporal, por cuanto los sujetos que cometen estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el desempeo de sus funciones pero no tan graves como las precedentemente apuntadas. Por esO reprime con esta pena al funcionario que prestare colaboracin con quienes depusieren un gobierno constitucional (art. 227 bis); que admitiere ddivas en consideracin de su oficio (art. 259); que no promoviere la represin (art. 274); que favoreciere la eyasin (art. 281); que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); etctera. Y tambin reprime al juez que decreta una prisin preventiva ilegal (art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o intrpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o administrador de un banco, compaa financiera que fabricare o autorizare una emisin ilegal de moneda (art. 287).

3.1.2. Inhabilitacin especial


Dice el art. 20 C.P.: "La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante l"a condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer duran' te la condena, aquellos sobre que recayere". La inhabilitacin especial se refiere a un mbito ms amplio de actividaJes comprendiendo tambin a las de carcter privado. A diferencia de la inllabilitacin absoluta 'que produce la caducidad de todos los derechos mencionados en el arto 19 c.P., supone la privacin de un derecho, cargo o func..:in especfica que es aquella en la cual se demostr incapacidad, deshone'itidad o ligereza. Por esa razn la inhabilitacin se extiende a prohibir el ejercicio -de otro del mismo gnero mientras dure la, condena: De dIo y las exigencias del arto 20 ter c.P. inferimos que el legislador destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han observado un Comportamiento inidneo o abusivo en sus cargos, empleos, profesiones o derechos. "Estos no es necesario' ciue estn reglamentados por la autoridad porque lo que resguarda esta pena no es la profesin, arte o derecho en s mismos, sino a los particulares derechos ofendidos por el autor" JO.

La forma ms gravosa, esto es, la inhabilitacin especial perpetua fue introducida en el sistema del Cdigo parla ley 23.097, en el arto 144, cuarto, ine. 4, con la que reprime a los funcionarios que omitieren evitar la comisin de algn hecho de tortura', como a quien, teniendo conocimiento de ello no lo denunciare dentro de las 24 horas o que siendo juez, no tomare las medidas procesales que le.obliga el cargo.' S'in embargo ya exista en el sistema de nuestra ley para el empleado que cometiere fraude en perjuicio de la administracin pblica (art. 174, ltimo prrafo) . . Dice la .ley que la inhabilitacin especial producir la privacin del empleo que habilitadamente se ejercoe. De este modo deber privarse de ste a quien COOlO conductor de un vehculo de transporte pblico de pasajeros hubiere cometido los delitos de homicidio culposo (art. 84 c.p.) o lesiones culposas (art.94 del mismo cuerpo legal). Esto porque la ley exige pericia,. prudencia y observancia regl,amentaria en la tarea que desempea, en resguardo de la vida y la integridad fsica no slo de las personas que transporta sino tambin de aquellos que transitan en la va pblica. No lo entendi as la Cmara Nacional Federal, Sala Criminal y Correccional en autos "Surez, Jos", en la sentencia del 15 de noviembre de 1974 donde dej en suspenso la pena de inhabilitacin a tres aos impuesta a un Conductor de colectivo, autor de lesiones culposas. por carecer de antecedentes, ganar el propio SllGtento y el de su familia con su profesin de chofer, dado que el cumplimiento efectivo de la pena redundara en un grave perjuicio para el grupo familiar y la edad del imputado representara un serio obstculo p~ra conseguir nueva ocupacin. Consider ~simismo que la finalidad de la pena de prevencin y advertencia se cumpla de esa manera. Sintticamente podemos decir que este lalloha sustituido el valor bienestar familiar del imputado por el valor seguridad individual que es el que orienta la represin de estos hechos, dejando en manos de quien ya )la demostrado inidon~idad en la tarea que desempea el derecho a con.tinuar ejercitndola. Por otra parte, el fin preventivo de la pena se muestra en la prohibicin de desarrollar otra tarea del mismo gnero, pero no. en la privacin del empleo, que surge como consecuencia del hecbo cometid'o y que es. de cQite netamente retributivo. , ..
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3.2. Rehabiliiacill
Dice el art. 20 ter: i,'f condenado a inhabilitaCin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado,

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La ejecuci6n penal

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Mara de la Mercedes Stirez ,

755

si se ha comportado correctamente durante la mitad del.plazo de aqulla, o

~aul~~~~~d~Od:~~sp~~~~~~ la pena fuera perpetua, y ha reparadO los daos en


El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o 5 aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y. adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible, . Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la. reposicin en los mismo~ cargos. Par~ todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin nO computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, intemado';' piivado de su libertad", La 'rehabilitacin como modo de ponerle fin antes de trmino a la pena de inhabilitacin, sea perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el Cdigo de In!. Fue incorporada a nuestra legislacin por medio de la ley 17,567, reincorporada luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por' disposicin de la ley 23,077, arL 2'. No es como dice NEZ, una restituUio in imegrum al estado jurdico

se'

anterior a la condena inhabilitatoria;

nO

implica la desaparicin de la condi-

cin de condenado del inhabilitado, ni opera su reposicin aJ."cargo pblico o . al ejercicio de la tutela o curatela de los que fue privado. No opera de pleno derecho por el solo transcurso del, tiempo. Se puede obtener slo mediante una resolucin judicial que verifique que estn cumplimentados los requisitos exigidos para la concesin del derecho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber observado con regularidad las pautu's sociale's aceptadas por la generalidad de la comunidad local". Cuando la razn de l.a inhabilitacin especial.ha sido la incompetencia ': . en el empleo, cargo, profesin, actividad o institucin tutelar ejercidos por el . .condenado, para ser acreedor de la rehabilitacicn"aqul debe haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya carencia se le atribuy en la sentencia condenatoria y su comportamiento, condiciones personales o antecedentes,' no deben hacer temer que abusar de esas actividades O tUlelajes,

Finalmente, es condicin para obtener la rehabilitacin, qu el inhabilitado haya reparado en la medida de lo posible los daos civiles causado por el delito. Esos daos, que comprenden los causados directa O indirecta~ mente por el delito (art. 1079 C.C), son 'los fijados en la sentencia firme dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligacin no se encuentre extinguida por pago, remisin, Ptescrlpcin u otra causal 32. . A los fines del cmputo de la Rena 9F inhabilitacin, en'su trmino se tendr en cuenta la prisin preventiva sU~'ida por el condenado a raZn de dos das de inhabilitacin porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilitacin se ha impuesto juntamentecon una pena priv~tiva de libertad, la prisin preventIva debe computarse en primer trmino sobre esa pena ms grave,. porque por un da de sta ya agota el da-prisin preventiva comput;ble, En el caso de concurrencia de la inhabilitacin con la multa (art. 269, pn', l' C.P.), la conversin de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segunda, por ser la ms grave y, por consiguiente, es la que la prisin preventiva, que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33, .' En esos plazos no se computar eUiempo que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, prr. 4'), Pero s se cuentan los perodos de libertad o condenacin condicionales. La recrIa no rige.paea la inhabilitacin accesoria del art. 12 C.P. 34. o . 'Es un prfugo el que se ha fugado del estable.cimiento carc~lario o de delencin o no se ha sometido nI encarcelamiento o detencin. La internacin puede haber sido dispuesta judicialmente como medida . de sguridad (arts, 34 inc. 1, prrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama ~edida procesal'provisoria (~rts,84 y 287, c.P.P, de Crdoba), La privac.'n de lrber~ad puede haber SIdo Impuesta a ttulo de pena, prisin preventiva, detenclOn o arresto. .

.11

NUEZ, Las disposicioMS generales .... I98S: 7? y ss ..

" NUEZ, 1988; 70, " NUEZ, 1976: 44 t. " NUEZ, t999: 312,

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lECCmfl! 21

Las medidas de seguridad


Ana Mara Corts de Arabia

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INTRODUCCIN

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1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. l.1. Concepto, evolucin, crtica. 1.2. La peligrosidad en el Cdigo Penal argentino., Funciones que cumple.
2.LAS MEO[DAS DE SEGURIDAD. 2.'1.

Concepto. 2.2. Fundamentos, finalidades y crtic~s. 2.3~ Relacin entre las penas y las medidas de sguridad. 2.4. El denominado "sistema vicariante": 'concepto. 2.5. Esr.ecies de rnedidas de seguridad. Las di-5tintas hiptesis del art. 34 nc. 1 C.P. Anlisis. 3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacienteS 23.737 (a"5. [6, 17, [8, [9,20, 2[ Y22). 3.3. La reclusin por tiempo indeterminado, Naturaleza. Sistema del Cdigo p:enal. Crticas. 3.4. -El rgimen de menores. Anlisis de las distintas categoras. 3,5, Legislacin argentina.
ARGENTINO. 3.l.

3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL

4 .LA EJECUCiN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, 4.1. Du-

racin de las medidas y cese de ellas. 4,2. Medidas alternativas y 'ambulatorias. 4.3. Los derechos dl in'tpmo por razones de salud mental.
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"As como la pena es

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reaccin frente a /In menoscabo de


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la ailforidad de la norma, la medida de! segl/ridud es una reaccin.a peligro de repeticin,


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objetivado en el /techo"

Introduccin Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho delictivo, alIado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos
en los cuales la amenaza contenida en aqulla no los detiene en su accin.

Es una d_e las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el control social. Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de correccin relativas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros dementes. El Cdigo espaol de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre los dementes que podan ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecutado un delito grave
2,

En contraposicin con los sistemas monistas, que slo prevn penas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de "doble va" " en el cual la reaccin penal coinbina la pena vinculada a la

JAKOBS. GUnther, Derecho penal. Parte general, p. 38. Confr. LAJE ANAYA. Jus~o, Apunre.~ de derecho penal. p. 254. 1 STOOSS, Carl, en el Anteproyecto de Cdigo Pellal suizo de 1893, pl<lnt~n ~oR-'~. sistema de consecuencias jurdicas del delito introduciendo.las medidas de seguridad (aunque no las denomin de estlt manera sino que en el texco se refiere a la "custodia.d.~ inimput<lbles"), ins que tenan. adems. carcter policiDI y se vinculaban al derecho penal porque- era el juez el que deba aplicarlas. ParuJAKOBS, GUmher (Derech.o penal. Pune
I l

760

Ana Mara Corts de Arabia

Las medidas de segllridad

761

culpobiiidod y las medidas de seguridad y correccin como consecuencias de la peligrosidad del sujeto, ' , JAKOBS 4 menciona diferentes formas de concebir las medidas de . seguridad que para algunos, deben mantener el inters comn, aunque no Se entienda acabadamente en qu consiste el menoscabo del inters CQm{~n; otros, las perciben desde las concepciones de la legtima defensa, fracasando este paralelismo ya que no se ajusta a la accin estatal de defens,\; Olros, consideran que la medida de seguridad compensa la prdida' de la libertad interna del autor, pero esta posicin no explica ese criterio cuando debe ser impuestajuntamente 'con una pena; y otros, las encuentrart dentro de otras medidas jurdicas COmo medidas tutelares jurdico civiles y en parte muJ1ticas penas. Pero todas las medidas de seguridad deben compensar la deficiencia habitual del autor del hecho. Gene[alme~te, se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir los fines de prevencin especial. NEZ' tambin las somete al principio de legalidad y establece que el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad, . La pena Se aplica como retribocin por haber violado la ley y persigue la reinsercin social del condenado pero para los que no pueden realizar juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia, aplicarles una pena no tendra sentido '. La imposicin de una pena a un inimputable constituira una sanci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la prdida de su libertad" '. ' ,

1. La peligrosidad en el derecho penal


La personalidad del delincuente est ntimamente ligada con su conducta, es decir, sus actos son, generalmente, la consecuencia de su personalidad. Al realizar la individualizacin judicial 8, se produ.ce una valoracin respecto del autor del delito, no slo sobre las circunstancias objetivas del hecho, las modalidades de comisin y su resultado; sino que para determinar la pena en el caso concreto, se tendr en cuenta una serie de elementos de cuyo anlisis surge la mayor o menor peligrosidad del sujeto con una proyeccin hacia el futuro. Ms que un diagnstico constituye un pronstico 9. La peligrosidad es bsicamente una situacin status de la 'persona que ha de ser formulado judicialmente, Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida qoe supone la afirmacin de una probabilidad de delinquir. A ese pronstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad, Pero como 'pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se , exige que el aoto" haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos, , por lo tanto, de la peligrosidad post delictual. Aquellos que admiten las medidas de seguridad sin delito (predelictoales), se basan en que ya que la medida no es retributiva, no'es necesario un delito para aplicarla sino que el estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio 10.

1.1"Collcepto, evolucin, cr:tica

1.1,1. Concepto Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad del delito.
general, p. 38) la prImera vez que se puso en prctica fue bajo la influencia de E. F. Klein. llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24 de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ripIe va" (Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad

apareca en el 230 StGB, versin anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso". 4 JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, p. 39. j NUEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l. 6 Conf. LAJE ANAYA, Justo, A"puntes de derecho penal, p~'253. 1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argentino. Parle general, p.494.
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Cdigo Pnaj argentino, arto 41. LOMAS, Roberto, De'rec:ho penal. Parle general, L 2, p. 319; CaBO DEL, ROSAL VIV ES DE ANTON, Derecho penal, p. 901: GOP-PINOER-;' Hans, Crimillologa, pp. 284 Y285: "Por prunstico s~ entiende normalmente en la CrimiDO[oga una afirmacin sobre la futura conducta de un 'in:aviduo o de un grupo, referidn a I~ observnncia de la ley". ID Conf. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho pellal, t. J, p. 99.
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762

Ana Mara Corts de Arabia

"Para Debuyst, es un fenmeno psicosocial caracterizado por los ndices reveladores de gran prob~bilidad de que UD individuo cometa una in-o fraccin contra 1;5 personas y los bienes". . "Pinatel expresa que el criminal es un hombre como los otros que se dife"rencia simplemente de los derr.is por una aptitud particular para pasa~ al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituira otra cosa que la peligrosidad" 11 , . . . ' . Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,

las necesidades I1LLlricias y sexuales, seran el ncleo central qu.e llevan al


acto y originn la capacidad criminaL ' Segn ANTOLlSEI, constituye un estado de la persona, que puede ser . . 12 ms o menos duradero, aunque pueda resultar transltono . La,escuela de la Nueva DefensaSocial sostiene que la peligrosidad puede ser social o predelictual " y no vista slo como posibilidad <:le reincidencia. BONNET " establece que para determinar la peligrosidad de un sujeto , . debe recurrirse a ndices: a)' mdico-psicolgicos, como estados de ahe-~ nacin O semi alienacin o simple desequilibrio psquico, vinculado o nO con. perturbaciones somticas, que en determina,das circunstancj~s permiten pronosticar una reaccin antisocial de un sUjeto dado; b), soczales, como factores ambientales, econmicos, marginacin O discriminacin racial, descomposicin humaq.a de los grandes entras u~_~a.~lOs, con su trada de tr . fico de alcaloides, prostitucin y homosexualidad, y c) legales, referidos a los antecedentes judiciales y policia)es, a las figuras delictivas, a la conducta, alconcepto y a la laboriosidad carcelaria.

1.1.2. Evolucin . Los autores clsicos tenan una idea de peligro y peligrosidad relacionadas con el delito IS, en nada semejante a la idea del estado peligroso . del delincuente que nos provee la escuela positiva.

La escuela llamada clsica, no comprenda en su' estudio a los in'imputables, aunque posea algunas disposiciones sobre ellos. A partir de las investigaciones antropolgicas de LOMBROSO y socjolgicas de FERRI se capta a la totalidad de sujetos que cometen delitos y que actan de acuerdo con las leyes de la naturaleza condicionados por las circunstancia& materiales que lo rodean. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres anormales de los criminales no significa que todos los criminale~ los posean y que no se,encuentren en los que.no lo son 16. '. FER'I distingue la peligrosidad criminal del delincuente (determinado a delinquir) de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda, en el peligro de delito originando la defensa preventiva. , La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace, entonces, en la Escu.ela Positiva, especialmente con la tesis de GARFALO 11 de la temibiJidad del delincuente. Considera que el antiguo criterio de la proporcionalidad de las sanciones debe reemplazarse por.el de la idoneidad, consistente en la el~cc~n.de sanciones ad.ecuadas q~e. sirv~n de fre,no a Ila naturaleza del delincuente, como un complemento 10glCo de la tellfl~ de la defensa mediante las penas. Para GRISPIGNI es "la muy relevante probabilidad de converti~e en autor de delito" 18 cobrando el ilcito un valor sintomtico. ' La defensa de la sociedad requiere, en esta posicin, antes que la retribucin por el hecho, su prevencin, siendo la peligrosidad la base de la reaccin penal aun cuando no se haya concretado una figura delictiva. Las ideas peligrosistas cobraron vigencja con el derecho penal subjetivo de GRAMTICA y la Nueva Defensa Social, encabezada por MARC , ANCEL quien considera al delito 'Como un hecho humano, una manifestacin de la personalidad de su autor. No el delincuente abstracto de los clsicos ni

" TERAN LOMAS, Roberto. ob cit., p. 321. 11 ANTOLISEI, Francesco, Mw1tlale di diritto penale. P.G., p. 531. IJ Es de recordar que los textoS fr~nceses tipificaban el vagabundaje y los espaoles se referan a la peligrosidad social, posterior a la ley sobre vagos y maleantes. L~ BONNET, Emilio, Medicina legal, p. 1691 Y ss. L~ CARRARA; Francesco. Programa de der.ec:ho'criminal, 97, al hablar de la fuerza fi~ica del delito diferencia el peligro tefJ1ido, que nunca presenta una inminente-violacin del

derecho y ejemplifica como ':Ias malas cualidades y tendencias de un hombre, ~u enemistad, etc."; del peligro corrido,que nace de un estado de hecho y hace inminente una violacin considerndola base para la imputacin de la tentativa. LIo FER'Rl, Enrico, Sociologa criminal, t. 1, p. 80. 17 GAROFALQ, Rafaele. Di un criterio posftivo della penalit, N:ipoles, 1880, y La d~~~W2Hy35~ . L_ GRISPIGNI, Filippo, La pericolo.d/,. p. '111. '

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. Ana Mara Corts. de Arabia Las medidas de seguridad

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FERRI

el tipo criminal de LOMBROSO, sino un individuo particular cuyos actos no pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El ac.to como base de la imputacin penal, se reemplaza por una condicin del sujeto lO.

",. Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. .
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1.1.3. Crticas El alltor que elabor una crtica al estado peligrososin delito, de forma adecuada y completa fue SOLER 20. El autor debe ser penado por el delito y no por su condicin. El peligrmetro (del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un 'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramente fijado por el arto 19 de la Constitucin: el de las acciones rservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitucin prohibe a los magistrados no ha de ser concedido a los mdicos". . El espritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusin posi~l vista ya que al sujeto se le impondran medidas no por lo que hace sino por lo que eS. La doctrina italianarepreentada porMANTovANI (nulla periculosias sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la ide~ de pelig!osidad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social, agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acaecido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosidad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe an acaecer, y en vista delcual se ~plica una medida de seguridad al individuo. La primera es un juicio de valor que prcticamente expresa'elligamen, si no la i~entidad, entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22

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Denlro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, el alcoholismo y la drogadic~ cin, situaciones qUe llevaron a leyes como las espaolas de 193,) y J 970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales especialmente la mendicidad profesional y la explotacin de la meni~i: dad ajena 24 Estas leyes eran de dUdosa constitucionalidad ya que los fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respetar el principip de legalidad respecto a la predeterminacin del h~cho punible. El Cdigo Penal espaol de 1995 ha derogado la ley de 1970 . acogiendo las medidas de seguridad post delictuales como consec~encia de la reforma constitucional 2S y de algunos fallos del Tribunal Supremo en los que ncidentalmentf! consideraron que las medidas predelictuales eran contrarias al principio constitucional de legalidad 2'. Slo pueden aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante . la consumacin de un delito previo. Se ap'lica no como reacci~n del hecho cometido sino para que no vuelva a delinquir 27. . El criterio unitario defensivo para la apcacin de lis medidas de seguridad nunca tuvo una total aceptacin en la legislacin, s.alvo en las leyes sobre el estado peligroso sin delito, En la actualidad se piensa que tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificacin de ambas ya que en ellas funciona la prevencin especial y deben partir de la necesaria existencia del hecho delictivo. .

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Creus)' Tern Lomas.'yerTERAN LOMAS, Derecho penal. Palte general, p. 325.

Conf. TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal, Parte general, 2, p. 321, 20 SOLER, Sebastin, Derecha penal argentino, t.ll, pp. 424, 426. Adems de: Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso; Qu queda del positivismo en derecho penal? Observaciones crticas al positivismo pel1al; Bases ideolgicas de la reforma penpl. Tambin, TERAN LOMAS, Roberto, Ideologa y sistemtica del proyecto de Cdigo Penal. 1I MANTOVANI, Diritto penale, p. 623. No puede existir peligrosidad sin delito (mencionado por Tern Lomas, ob. y lug. citq. n BETIIOL, Giuseppe, "Sobre las ideas de culpabilidad.en un.?erecho penal moderno" en Problemas actuales de las ciellcias penales y 'lafilosofa "del d.erecho, p. 639 '1 ss.
19

2~ Ley de vagos y maleantes del4 de agosto de 1933 y ley de peligrosidad y renabili-

tacin ~ocial del 4 .~.e agosto de 1970. lJ La ley 77 ~.eI26 ~e diciembre de 1978 que suprime ,supl1estos de "estados peligro-' sos" como la homosexualidad. 2~ Como la sentencia del Tribunal SLlpremo del 14 de febr~rode 1986. 27 Tambin el Cdigo Penal espaol de 1995 establ.ece penas ensu art. 232, 1, a: "Los que utilizaren o prestaren a men.ores de edad o incapaces para la pr4ctica de la mendicidad, incluso si sta es encubierta:(s~r6n castigados con la pena de prsin de seis mes~s a un ao ... " ya los casos de delitos relativos a la prostitucin los trata en el art. 187 y ss.

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1,2, La peligrosidad en el Cdigo Penal argentino, Funciones que cu",ple El estado peligroso sin delito tuvo en nuestro pas, ilgunos intentos de legislacin, sea,en proyectos de reforma total del Cdigo Penal o parcial en leyes especiales, como los proyectos de 1924, 1926, 1928, 1930,1933 yel proyecto presentado por el Dr. Nerio Rojas a la ,Cmara de Diputados en 1961 denominado "Proyecto de ley dep:evencin y defensa de la colectividad cCintra las personas peligrosas';, Algunas provincias se han hecho eco de esta postura, como el Cdigo de Faltas de Santa Fe que distingue la mendicidad mproba y la explotacin de la mendicidad del que siendo apto para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar ; in,edios lcitos de vida se entregue a la vagancia. . SOLER sostiene qe "El mendigo debe interesar al Estado no como delin~uente posible, sino como men9igo, cmo individuo derrotado que va a sumars'e en'las filas de, una clase desamparada. improductiva, viviente' testimonio de la inferioridad de riuestra organizacin social, de nuestra incons. dente indife~encia" 28: . Nuestro Cdigo Penal recoge en forma limitada el criterio de peli, . grosidad, Lo yemas expresamente en la individualizacin judicial de la pena (art. 41) para su mensuracin en el caso concreto; como fundamento de la medida deseguridad curativa (art. 34, inc, 1) si existe el peligro de que el sujeto se dae a s mismo o a los dems y cuando se dispone la internacin
en establecir:nientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de ebriedad u otra intoxicacin, no debiel}do cesar. la med~da hasta que desaparezcan las condiciones que hici~ron al sujeto peligroso. Aparece com~ . fundamenta de la pena en el castigo del delito imposible(art. 44.infille)"

' Tambin se considera la personalidad del delincuente, tanto ~n la condeIlacin condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el remcldente (art. ?3) al suponer que no constituir un peligro para la sociedad personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una tendencia hacia el delito 3", . .

En proyectos de reforma se hace referencia a la apreciacin de l~

2: Las medidas de seguridad 2,1, Concepto Son los medios de que dispone el derecho penal moderno 3', distinto de las penas y que cumplen una funcin de prevncin especiaL' Es otra forma de reaccin penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado"Slo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicacin de ciertas sanciones a los' in'imputables y a ciertos'imputabIes peligrosos
33.

Esto na significa que slo se aplicar la medida de seguridad a los inimputables, ya que el Cdigo Penal la prev para imputables, como en los_ arts, 52 y 80, En el primer caso, con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, quetos tribunales podrn , por nica vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26", y
en el segundo, est prevista para el homicidiq agravado.

la SOLER, Sebastin, Exposicin Ycrtica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.

La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, deca: "LoS tribunales podrn por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
29

accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvi al criterio anterior y en el art. 52 ~o se alude a la peligrosidad. _ JO Proyecto de 1960, nota al il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad un criterio no puramente cuantitativo o de ndices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos fijados por el artculo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una tendencia criminal o habitualidad". En la Exposicin de Mqtivos del' Proyecto de 1979. Soler reafirma su posicin al sostener que es preciso balancear valores objetjv;os.Y sbjetivos, "para aprecinr la gravedd del hecho concreto y la personalidad y el ca~c't~r"del sujeto, apreciacin sta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista". . J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas _ con privacin de la libertad y. medidas sin privacin de la libertad, dependiendo ello si es o no necesm;a la internacin del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:! el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuy la importancia de las medidas privtivas de 1.0 libertad en 1984 suprimirse la internacin en un centro de terapia social. Jl ROXIN, Clas, Derecho penal. Parttt general, p. 189. Las medidas de seguridd'son una expre~i6n del derec.ho p~nal de autor. . . lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, prlir de la comisin de un hecho y realizar el estu~io de la personlidad del aut~. .

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Las medidas de seguridad

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Para LI5ZT 3\ "son todos.uquellos meqios por 10$ cuales se trata de obtener la adaptacin del individuo a la sociedad (medidas educativas o con'eccionales), o laeliminacin de los inadaptables a la.sociedad (medidas de proteccin o de seguridad, en sentido estricto)" .. Segn BETflOL 3S, son "uo medio pre.ventivo y profilctico de lucha contra la delincuencia,.aplicado respecto de personas socialmente peligrosas Con motivo de la comisin de una infraccin". Tambin MAURACH 36 resalta el carcter profilctico de las medidas de seguridad, Estas medidas de reclusin no penales, presuponen la peligrosidad del sujeto en el sentido usual de la expresin; como posibilidad de causar un dao. a s mismo o a los dems 37. No estn sometidas al principio de culpabilidad como las penas pero s al principio de proporcionalidad, cuya aplicacin es un "apotegma del Estado de derecho" ", ya que tambin afectan derechos fundamentales del individuo. Interesa la posibilidad de los delitos previsibles, mientras que los hechos ya. come.tidos pueden ofrecer menor relevancia, puesto que en las medidas ocupa el primer plano la necesidad de seguridad de la colectividad. Del principio de proporcionalidad Se deriva el principio de intervencin' mnima posible para el casa en que se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien estn despojadas de todo sentido punitivo, producen "una COnsiderable restriccin de libertad" ". En nuestro pas existieron disposiciones relativas a inimputables, en el Proyecto Tejedor (art. 147); en el Proyecto de 1881 (art. 95), eil el Proyecto de 1891 (arl. 59) yen el Proyecto de 1906 (art. 41) que a travs del Proyecto de 1917 es el origen de nuestro dispositivo actual (art. 34, inc. 1)'.

2.2. Fundamelltos, finalidades y crfiicas


As como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto y la medida de seguridad en su peligrosidad, en una tesis dualista 40 han aparecido, Como ya dijimos, propuestas de unificacin por considerar que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia "til" del delito (positivis-. mol, hy se ha vuelto a proponer esa unificacin, reivindicando la unidad de finalidad (la "correccin" del delincuente por medio del cual se cumple el fin de defensa social y en parte, negando la distinta fundamentacin (a partir.de la revisin del libre arbitric>como base del elemento culpabilidad), .no obstante, esta propuesta de unificacin tampoco ha tenido xito ". En nuestro derecho no cabe duda de que el criterio dualista st muy bien delineado: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la peligrosidad nsujetos que jurdicamente. estn incapacitados para ser receptores de la pena, precisamente porque faltan en ellos los requisitos de la culpabilidad. El d~litd deja de ser el origen de la medida para convertirse en una circunstancia ocasional de imposici6n. Y en las medidas de seguridad para los imputables, su fundamento y medida radica en su peligrosidad que s adiciona a su culpabilidad. Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por violar la ley, como se dice en las penas, restringen o privan de derecho bsios de las personas, y en ciertas circunstancias, como por ejemplo en la reclusin del delincuente, son lo suficientemente graves como para asemejarse, en la prctica, a los efectos de las penas ...

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SOLER. Sebastirin, ob y lug. cits., se refiere a teoras unitarias y dualistas. En la

te Ola de la unificacin no existen diferencias cualit<lti vas entre pena ni medida de seguridad por ello se engloba bajo el nombre de saJlciolles; en cambio desde el punto de vista dualista,

LISZT, Franz van, rratado de derecho penal, t. m, p. 197. BETTICL, Giuseppe, Derecho penal, Parle general, p.. 776. . J6 MA URACH, Reinharl, Tratado de derecho penal. t. 1I, p. 371. 11 Conf. ZAFFARONI, Eugerrio Ral, Manual de derecho penal. p. 651. l~ JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, pp. 733 Y734. Una valoracin sobre la eficacia de la aplicacin de medid~s de segu~idad variar si el que hace el anlisis eS un ~stado autoritario (considerar que son sumamente eficaces y las utilizar profusamente) que si es un Estado de derech~ el cual es m~s "escptico de su eficacia". . J9 SOLER, Sebastin, Dere~ha pellal argentina, L n, p. 402,
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existe entre ellas una diferencia de cualidad, "pues las medidas de seg,uridad tienen un carcter estrictamente administrativo y aun incorporadas a los cdigos penales, mantienen su naturaieza de d,isposiciol)es de prevencin y de buen gobier~o". ., NUEZ, .~cardo c., Manual de derecho penal. p. 331, considera que el tratar de "engloba!; c::lda.vez ms la seguridad en la represin privativa.de libertad, se prete~de llegar a la sustitucin de~l:is penas por las ~edidas de seguridad". ;Uo implica, contina, "olvidar que la identificacin entre la pena y la medida de seguridad iIIJPQrtara prescindir, por un lado, de la di ferencia entre clllpabilidad delictiva y peligrosidad; como fuentes, respectiva mente, de la una y de la otra;~~por ofro lado, de In difetenci~entre repre.fin y medios de cura o segregc!cill social, co~o ejecucin, cOITespondiente, de la pena y'"de la medida".

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Las medidas de seguridad

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Si a la pena se le asigna slo la funcin de retribw;:in, lgicamente las medidas de seguridad no la tienen, perp es real que ambas poseen las funciones de proteccin de la sociedad y de prevencin ~special ~2, siendo el fin,especfico de la medida la prevencin especial. Pero, ..... a diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un IT)andato o prohibicin dirigido a los ciudadanos, La medida es un tratamiento que no respontle a los mecanismos de conminacin legl. nonna imperava e infrac~n" 43. La penas y las medidas no se diferenciim en el fin sino en la'limita, cin, Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y respetando el principio de reserva penal sern determinadas, pero las medidas de seguridad que se vinculan Con la afeccin que le dan origen, .son indeterminadas, es as que el Cdigo Penal, al referirse a su ceSe exige que haya ", .. desaparecido el peligro de que se dae a s inismo o a los. dems, o hsta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren peligroso". Ante laausencia'de fundamentacin de la potestad del Estado para aplicar esta importante con,ecllencia, ROXtN recurre al principio de pond,racin de bienes 44 Para este autor, 'el principio de proporcionalidad fluye del Estado de derecho no permitiendo el exceso. En general, todas las medidas de seguridad tienden a la prevencin especial pero en particular cada medid<3; posee su fu'ncin, como, por ~j.: , las educativas, llamadas tambin tutelares,' deben completar la educacin del menor y en ciertos casos propender a su reeducacin; las curativas, son eminentemente teraputicas (como la internacin en un nOsocomio o un tratamiento ambulatorio) cuy~ fin es la, cracin o mejoramiento de su salud mental, aunque en ciertos casos puede tener llna fin~ lidad, asegurativa (c~sos de incurbles peligrosos) y, las medidas elimi-

natorias (reclusin accesori por tiemp in.determinado) se aplican a reincidentes y habituales que tieflden a lograr un mejoramiento de la conducta del interno. Todas consideran la proteccin de la sociedad y buscan, ade,ms, un beneficio para el destinatario de ellas.

2.3. Relacin entre las penas y las medi'~as de seguridad


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42 El Proyecto Alternativo nlem:n ha llegado a equiparar expre.samerite los fines 'que persiguen las penas y las medidas; al igunl que In propuesta alternativa de la Parte general d~1 Cdigo l>enol que opuso el Grupo Pnrlamentario C;:omunista al Proyecto esp<lol de 1980 que deca en su art. IlI: "Las leyes penales, tanto si establecen pen.as corno medidas de seguridad, persiguen la prevencin de delitos com9 medio de protecci6f1 de la sociedad". .4l MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, p. 62, se pronuncia por un "Sistema monista" que renuncie } diferenciar a,mbbs conceptos. 4~ ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte gelleral, p. 105.

. Los diferentes autores han consider~~'o la relacin entre las penas y me.didas de seguridad, la naturalez~ de las l'~~'.ima~ y, si se enCUe?lran dentro del derecho penal o son parte del derecho,\" lDlstratlvo; es aSI que surgen , las tesis: a) de la diferenciacin y, b) de la ~ milacin. Las primeras, consideran que la p~na es siempre retribucin y la medida es prevencin, se menciona a BIR!<~EYER y GA~RAUO. En las segundas GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de seg~ridad, ya que ambas poseen carcter preventivo; GMEZ considera que ambas son medidas de prevencin contra el delito y su diferencia puede resi.dir simplemen,te en el rgimen. . Como conclusin, FONTN BALESTRA stima que englobarlas en un'solo rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferenCias cualtati- . vas entre ambas consecuencias jurdicas y da las siguientes razones: a) La pena es retribucin, no as las medidas. b) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho. c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indeterminadas (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. , d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de prevencin especial. , e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el juez y como consecuencia de un delito. ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropolgica, no . parcializada, concluye:, '

~'Confr. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllccin y Parte general, p. 612. . . ~6 ZAFFARONI, Eugenio Ra~! Tratado de derecho penal. Parte g~lIeral. t. I, p. l22.

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Las medidas de segurdad

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a) "La pena se distingue ntidamente de la medida que se aplica al incapaz de delito y que tiene carcter administrativo (y slo formalmente penal), puesto qe lacoercin penal slo opera cuando se ha cometido el delito". b) La medida pre-delictual, es una pena sin delito y apta para lograr una adecuada legislacin contravencional no penal. c) La medida post delictual para imputables es una pena, ya que posee los mismos objetivos y debe tener un lmite para q'ue funcione ia seguridad jurdica.

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. 2.4. El denominado "sistema vicariante": concepto

Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adopta-' do en la doctrina y en el derecho comparado, respecto de las penas y las" medidas de seguridad: . I a) El sistema monista. Constituye una expresin simplificadora del' derecho penal que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas, que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en fanna conJunta." ,;.suele fundamentarse en que penas y me~idas de seguridad SOn materialmente la misma cosa y su ejecucin, en realidad est ,identificada. Esta po~icin nos llev;:. a una confusin, desnaturalizando la funcin de prevencin general:y de retribucin que debe mantener la pena, mientras que la medida de seguridad debe perseguir la prevencin especial 47. . b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar slo penas en la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de seguridad para un correcto planteamiento poltico criminal. Es el denominado sistema dual o de "doble va" que contempla el delito y su consecuencia jurdica, la pena, fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen de as medidas de seguridad y prevencin. "En este sistema la medida de seguridad es acumulada a la pena, ejecutndose antes sta por. razones.de

justicia" 48, A este. sistema se lo critica por"su rigidez, ya que no siempre es riec.esaria su aplicacin, adems de considerar que la finalidad de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, es unitaria ya que ambas persiguen la reeducacin y rensercin social del delincuente, mantener su distincin constituye una cuestin puramente nominalista o de "etiquetas". Para BACIGALUPO ", la fundamentacin del sistema dualistano es sencilla, ya que una estricta separacin s6lo es posible si se concibe a la pena dentro de las teoras absolutas (respecto al fundamento y fin de las penas) y las medidas basadas en la utilidad, pero ello se vuelve problemtico desde el punto de vista de las teoras de la "unin" (mixtas), menciona a VON LrsZT quien consider que distinguir c;onceptualmente ambas no era posible ya qu~ ambas tienen el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia. c) El sistem{l vicarial. Este' sistema se presenta como un sistema sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la culpabilidad, puede ser sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose el tiempo de cumplimiento de sta con el de la pena ". El Tribunal tiene la facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le queda o; su~pender sta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisin condicionales". El reproche surge de la amplitud de arbitrio concedido al juez, as como de"los inconvenientes derivados de su aplicacin en la 'prctica. Segn BACIGALUPO, este sistema acenta la imposibilidad de sostener en las legislaciones modernas una distincin entre penas y medidas de seguridad. d) El sisrema de la va "nica. Como una variante del sistema vicariante aparece el sistema de la "va nica" en la ejecucin de las medi-

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~; COBa DEL ROSAL .VIVES ANTON, Derecho penal, p. 896: "Que su ejecucin no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea autntico reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distincin. Tampoco encue,ntra soporte en un acertado planteamiento poltico criminal el sistema monista, pues se mostrar insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario",

"COBO DEL ROSAL - VIVEN ANTON, Derecho penal, p. 896. 4'1 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal, p. 17. so Para ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general: "Puede plantearse la pregunta si la amplia fungibidad de pena y medida de segur.idad no sugiere el to'tal paso hacia lva nica y, con ello, la renuncia a la pena", Manifiesta como preferible el sistema que mantiene en pie la dble va e'':'la limitacin de la pena, vinculndola con la culpabilidad, en comparacin con la medid'!.; que posee una menor intervencin en la libertad del sujeto. SI Distintos :1li't6res espaoles como Jorge Barreiro, Barbero Santos, Quintero, Mir Puig, Muoz Conde, etctera, la admiten como aplicables a suje~9s,muy peligrosos (habi. tuales profesionales) y para semiimpurables a los que seTe:S impongan medidas de. seguri_ dad privativas de la libertad. A.'si'Lcbmo"en el Cdigo espaol d.~ 1995 en los arts. 104 y 99 para los semiimputab!es. ..
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das privativas de libertad, Es una postura desilITollada ell Alemania y con,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio, de culpabilidad se aproxima durante el perodo de ejecucin a la ,solucin m~riista, a travs de un flexible sistema de ntercambio de las diferentes sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas pri~ativas de libertad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de doble va) imponiendo un amplio sistema "de va nica en el mbito de su ejetucin". JESCHECK considera que "No existe ninguna contradiccin en ello,' pues es lgico que la sentencia del tribunal muestre al acusado y J -la opinin pblica lo que la pena y la medida significan 'en relacin con el delito y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la medida son distintos y deben s'er tambin recogidos separadamente en' la ley, Por el contrario, en el plano de la ejecucin slo importa obtener los mejores presupuestos posibles para la resocializacin del reo y mantener simultneamente la medida d'e la pena como punto de orientacin para la duracin de laejeucin de ,i medida"". ' e) Eisistema de la tercera va. Sostenido por ANTN ONECA 53 en la teora espaola establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la prevencin gener?l Yla medida de prevencin individual para los it:responsables, quedara la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos imputab~~s en quienes se ha descubierto una pelig~osidad ,grave, despr~porcionada con ia levedad del delito, y que no sera eficazmente com- 'batida cn .una pena a este proporcionada". ROXIN "se plantea si la reparacin del dao, como 'sancin novedosa puede constituir una "tercera va" en el derecho penal, tenindose en cuen~ ta ms el inters de la vctima que la pena privativa de 'la libertad en 'una mo~ema forma de composicin 55.

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Las medidas de segund.ad

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2.5. Especies de medidas de s.eguridad '


En el derecho co;npar~do podemos mencionar el Cdigo espaol de 1995 que contiene diferentes medidas: a) privativas de la libertad como: inte.rnamiento en centro psiquitrico, internamiento en centro de d~shabituacin e internamiento en centro educativo espec.ial; b) no privativas de la libertad: prohibicin de estancia y residencia en det,ermiriados lugares, privacin del derecho a conducir vehculo.? a motor.y ciclomotores,' privacin de licencja o del permiso de armas, inhabilitacin profesional, expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en , Espaa y dems casos previstos en el arl. 105 que prev medidas para . inimputables y semiimputables .:56. Como se puede observar, para nuestra legislacin, algunas de estas medidas son casos de privacin de la libertad sin encierro y en otros, son casos de pena de inhapilitacin.

3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino , En nuestro derecho posi ti va', de acuerdo con su fin especfico, se distinguen: medidas de seguridad educativas, curativ.as y eliminatorias: Las primeras, lI"l11adastambin tutelares, se aplican a los menores, consistiendo en su internacin en un establecimiento de correccin (ley 22.278); las curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 c.P. hacen ;eferencia a enajenados e inconscientes y las elimi~atorias' destinadas a mu1tirreincidentes, . , en el arl. 52 del mismo cuerpo legal. Para ZAFFARONI 51, las medidas de seguridad previstas en el Cdigo Penal, son: la internacin manicomial y la internacin en establecimiento especial, ambas contenidas en el art. 34, inc. 1. Respecto de los menores considera que- "opera en su favor una causa personal de exclusin 'de pena, que reserva todo'su rgimen a una disciplina diferente de la nuestra, con una problem~tica especial en razn de la imagen necesariamente ms acabada del hombre que debe guiarla", entiende que en razn e su naturaleza
, ,

n JESCHECK, Hans. Tratado de derecho penal. Parle general, p.44. SJ ANTON ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la reora de la pena, 1944, p. 115, mencionado por .BACIGALUPO en Manual de derecho pellal, p. 19. '4 ROXIN.. Claus, ob ..cit., p. 108 y.ss.. ' . " Nuestro derecho positivo contiene la reparacin de perjuicios; sin emb!lrgo; no ".parece ser una tercera va en I.as consecuencias jUldica~ del delito. Tambin debe reflex:ionarse sobre la nueva redaccin del art. 132 c.P. , respecto del avenimiento con el imputado.

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.16 Ver la monografa de S[ERRA LO PEZ, MJ. del Valle, sobre Las medidas de seguridad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fas, (62), Valencia, 1997 .._ J1.zAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.

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Las medidas de seguridad

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tutelar, no constituye una pena. Yen cuanto a .las medidas para reincidentes y habituales, se pronuncia por considerarla una pena, y agrega, "la pena, en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las crceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)". Ms adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carcter administrativo y no penal, salvo en un s~ntido meramente formal",'

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Eljuicio de peligro no slo hace referencia a la peligrosidad del.agente, sino que puede relacionarse a daos de otro carcter, en perjuicio del propio sujeto o de terceros ". .EI carcter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03. En el Cdigo Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de seguridad cqrati vas: . .

.3.1. Las disrintas hiptesis del arto 34 ine. 1 c.P. Anlisis 3.1.1. Las medidas de seguridad curativas Aun cuando el autor de un hecho tpico y antijurdico se ~ncuentre sustrado por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse eljIici de atbbuibilidad " . ' , Es as que para poder aplicar una medida curativa Cal igual que todas las otras) es necesario que el delito haya sido cometido por el 'agente al cual se le impondr sta, el hecho le debe pertencer, respetndose el principio 'de legalidad que es el origen de toda consecuenciajurdica. El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dae a s
mismo o a los dems, debiendo permanecer en un manicomio hasta que,se

3.1.1.1. La internacin man.icomial Art. 34, inc. 1, segundo prrafo: "En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar 1'a reclusin del agente en un manicomio, del qUe no saldr , sino por resolucin judicial, con aUrliencia del ministerio pblico y previo dictamen de perito~ que declaren desaparecido el ieligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems". Es'una medid."facultativa del juez, quien puede considerar no necesaria la imposicin, cuando el enajenado do presenta un peligro para sQ para

declare desaparecida la causa que motiv la decisin del tribunal, siendo el lin de la medida: la cura y la seguridad ". Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se hizo referencia a la falta de sallid mental, sea por insuficiencia de susfacultades mentales o por alteradn morbosa de ellas y al estado de inconsC'encia, El autor que en el momento del hecho, por alguna de esas causas, no pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir. sus acciones;' no ser punible pero se le puede aplicar una medida, que es la
internacin con fines teraputicos
60. . .

H MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal; t. n, 31, t. n, A, p. 34. La atribuibilidad es "aquella reJacinjurdicamente desaprobada del autOrcon su a~to' t.pico y . antijurdico, qUe ofrece la base de las distintas posibilidades de reaccin del juez penal". 19 Cortfr. NUEZ. Ricardo C. (Mallual, p. 332).al recordar a DIAZ,/ntemamiento de seguri- . dad ArtIculo 34 del Cdigo Penal, p. 43 Y n GOMEZ. Tratado de derecha penal, t 1, p. 306, ro En los proyeclos de 1960 y 1979 (Comisin preSidida por 'Sol~r y compuesta, adems por I\guirre Obarrio, Cabral y Rizzi) se incorpora ~n ~l art. 16, la imputabilidad

disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internacin del semiimputable, distinguiendo: a).no.peligrosos en elart. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podr ordenarse su trasludo a,un establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisin. El tiempo de esta intecnaci6"ri' se computar en la pena no podr exceder el trmino de sta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86: "Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mnimo. sea superi'r un a~ de prisin,'se hallare comprendido en la disposicin del artculo {6 y sea peligroso' a' cons~cuencia de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijar la pena cOITespon~ente de acuerdo con el artculo .mencionado. pero podr, previo dictamen p~ricial, sustituirla por In internacin de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisin. Esm internacin especial no pdr~ durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no " 'se prolongar ms all del m'ximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un sistema combinad.de. pena y medida de s~guri~ad en el que,ambas se complementan. SPOLANSKY, L.L., 317/1978. vierte conceptos esclarecedores. 61 NU'EZ, Ricardo C,Mallllal de derecho p;nizl, p. 33-2 62 SOLER, Seliastin, Derecho penal argentino, n. 70; BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal. Parte ~~eneral, Bogot. 1965, p. 770; En jurisprudencia, L.L., t. 10 1. p. 535. 6l FONTAN sALESTRA, Carlos, Derecho pencd. Introduccin y Parte' general, p. 715, considera que "el carcter, aplicacin y ejecucin de-esta es~ece de medida de segun: dad conslituye eje'rcicio del P9d~r.JU:risdiccionnl. Esto se desprende' ro slo del rgano que la aplica -juez penal. sino del c'b'R"tepto mismo de jurisdicci6n,:que es la actividad del Estado en la cual el rgano actua como tutor de derecho objetivo'\

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Lus medidas de seguridad

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los dems que es el fundamento de la decisin. Si bien, de acuerdo a la ley, no necesita para imponerla el dictamen de un perito, s lo r,equiere'para hacerl'a cesar, pero el juez deber apoyarse en un diagnstico serio al aplitarla 64. Respecto del lugar de internacin, la doctrin",ha propuesto tres sistemas: a) alojarlos en manicomios criminales, b) en los hospitales comunes para otros alienados y, e) en secciones especiales de manico.mios comunes, que es el utilizado en nuestro pas .. NEZ 65 considera que d concepto de' manicomio ya, no p.ued~ interprelarse como establecimiento destinado al alojamiento y atencin de locos o alineados, sino a los destinados a la internacin de enfermos mentale~? cualquiera sea su afeccin mental. La ley no exige que se trate de manicomios criminales.'pudiendo ser recluidos en comunes, ya sean estatales o no, mientras el Estado conserve los poderes de ejecucin penal. El tratamiento tiende a hacer desaparecer el peligro 66. La medida cesar por resolucinjudici,;ll con, audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems, de lo que surge que tiene una duracin indeterminada 67, Esta liberacin es definitiva e irrevocable 68,

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Los dem*s casos a q!le hace referencia este artculo san los e t"d . ... 1 .. saos de mconSClenCla y e error o 19noranc13 de hecho, Este prrafo nos exio-e interpretar que slo en los delitos cometidos en estados de incon sc ~ ' . lenCl& (especialmente por ebnedad o toxicomana), puede aplicarse la medida no as en los casos de error o ignorancia ya que e" agente posee capacidad mental y no revela peligrosidad. , En estos casos, ra imposicin de la medida es obigatC?ri~ para eij~~z. qUIen debe mnntenerla hasta que se compruebe la desaparici6n de las ~on diciones que lo hicieronpeligroso, El artculo. nada establece sobre la forma de comprobar la Cesacin del peligro, Fero se deduce que ello debe .verificarse por reso.lucin"ju"di~ial con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos, como en el caso de la internacin manicomial. En los casos de inexistencia de establecim1~ntos adecuad~~" 6;":" la ju~jsprudencia ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia 10. .

3,2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737 (arts. 16, 17, 18, 19, 20, 21 Y 22)
. Esta ley estableci medidas de seguridad para delincuentes que hicien uso indebido de estupefacientes O dependieran fsica o psquicamenie- de ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazndola 71. " " '"" Se observan las siguientes situaciones:

3.1.1.2. La internacin en un establecimiento adecuado . Art. 34, inc. 1, tercer prrafo: "En los dems casos en que se absolviese a un proce'sado por las causales del presente inciso. el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establedmien~o adecudo hasta que se comprobase la desaparici6n de las condiciones que lo hicieren peligroso".

601 Confr,.CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, pp. 484/485. " NUEZ" Ricardo C" Las disposici?mes generales del Cdigo Penal, p. 119. 66 Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentillo, p.476. 61 El Proyecto de 1979, en su art. 106, establece la prescripcin de las medidas..de seguridad diciendo: "Las medidas de los artculos 86 y 89 prescriben en el trmino de prescripcin de la pena fijada en la sentencia y cinco aos ms, n9 pudiendo exceder de veinticinco aos el trmino total" (el arto 86 se refiere a la sustitucin de la peRa por la internad6n del delincu~nte peligroso o con capacidad disminuida y el 89. a los delincuentes habituales por tendencia). u NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. ci[s.

6~ Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun la causa que lo hace peligroso. " '" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L 11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl1 una. observacin a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasin las prevenciones que deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideracin que el trata'miento es una obligacin inherente a la autoridad penitenciaria que deber suministr.ar siempre, D procesados o condenados que dependiendo fsica o psquicamente del consumo de esmpefacientes es un enfermo, .sin nec~"sidad de la e'xist~ncia de' la mentada medida",

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a) Si el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilita-

miento para ello, o cuando existiere peligro de que se dae a s mismo o

cin, Durar lo necesario a estos fines, cesando por resolucin ju.dicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (art. .) 6). La ejecucin de, esta medida ser previa, computndose el tiempo de duracin de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de .' tratamiento suspender la prescripcin de la accin penal (art. 19). Este mismo artculo menciona que el lugar donde se llevar a cabo la medida es en establecimientos adecuados que el tribunal determinar de, una lista de instituciones bajo conduccin profesional reconocidas yevaluadas peridicamente, registradas oficialmente y con autorizaCin de habqacin po~ la autoridad sanitaria nacional o provincial. b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredita que es para uso personal y que existe dependencia fsica o psquica, dcclarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad cw:ativa por el tie.mpo necesario po.ra su desintox.icacin y rehabilitacin. Si la medida diere resultado satisfactorio se lo eximir de la aplicacin de la pena. Pero si al cabo de dos aos de tratamiento no se hubiere obtenido un grado aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin, el juez puede aplicar la pena y' adems, continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente, la continuidad del
tratamiento curati vo.

Tambin puede aplic~rse un tratamiento curativo, con COnsentimiento del impu"ldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la tenencia es'pra uso personal y que existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad d~1 procesado con dep~ndencia fsica o rsquica de estupefaciente~, suspendindose el trmite del sumario (art. 18). Este tratamiento no tiene carcter de medida de seguridad ya que an no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el tratamiento diere resultado positivo, se dictar el sobreseimiento del imputa- ' do. Caso contrario, se reanudar el trmite de !a causa de la misma forina qu"e en la situacin anterior. d) El tratamiento de desintoxicacin Y rehabilitain podr 'aplicarse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consentir"

e)

a los dems 72, e) Con el fin de lograr la orientacin teraputica ms adecuada, el art. 20 de la ley dispone que previo dictamen de peritos, el juez deber distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drpgas que ingresa al delito, para que el tratamiento sea establecido en funcin del nivel de patologa y del hecho cometido. f) En los casos de tenencja de estupefacientes de escasa cantidad que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiere fsica o psquic,amente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez podr, por nica vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que determine. Esta puede consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como mnimo, tres meses, relativo al comportamien'to responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes. Si por faltla de colaboracin del condenado, el tratamiento no hubiere dado un resultado satisfactorio, el tribunal har cumplir la pena en la forma fijada en la 'sentencia (art. 21). Si las medidas de recuperacin han tenido un resultado satisfactorio y luego de tres aos de dicha verificacin el autor alcanzar<;t una reinse"rci6n .sQcial plena, familiar, laboral yeducativa, el juez previo dictamen de peritos, podr librar oficio para la supresin de la anotacin relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes en el Registro Nacionl de Reincidencia (art, 2.2). Segn la Organizacin Mundial de la Salud ", se considera habitual,. el que se convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la droga, y que incorpora a su persona produciendo un" relativa dependencia psquica; toxicmano es el sujeto que por ciertos perodos o cr6nicame"nte posee una dependencia psquica y fsica, con el sndrome de abstinencia caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el estupefaciente, y conseguirlo de cualquier forma.

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Consider~m~s que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue,

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pero FONTAN ~.A.LESTRA, Carlos, Derecho penal. [nJIQdllccin.)I Parte general, p, 718, estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dae a sr mismo o ~ a los dems", . .~)~J,' " 73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.

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Las medidas de seguridad

3.3. La reclusin por tiempo indeterminado. Nowr.ale'za. Sistema del

Cdigo Pellal. Crticas


Esta medi.da de seguridad llamada liminatoria se impone a deliricuentes imputables y consiste en 1~ reclusin por tiempo inde~erminado (o perpetua, en la de incorregibles)' en un establecimiento especial nacional. Son individuos cun plena capacidad, en quienes la ejecucin de p~nas privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de reinsercin social. La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento. Se impone a los habituales que son ls que hacen del cielito su profesin, nuestro Cdigo habla de 'reincidencia mltiple 14 Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad: a) el criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y," en ciertos casos, la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera solamente el nmero de condenas o de delitos y.su gravedad. . Nuestro pas 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclaccin-original, pero luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44 se inclina por el subjetivo,' orientacin que se mantiene an en las reformas . produc'idas por la ley 23.057/84. Respecto de su nqtLlralezq jutfdica, si es una pena o una medida de seguridad, las opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi insalvable entre penas y medidas de seguridad. SALEILLES 75 denomina penas de eliminacin a las medidas a "aplicar a los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurdico de la palabra sino medidas de P91ica preventivas, semejantes a las aplicables a

los dementes, pero las considera una pena, aunque diferente de las otras que tienden ala seguridal de la sociedad ms que a la prevencin especial. Para FONTN BALESTRA 76 es una medida de seguridad, aun cuando el ~6~igo no la denomine de esa manera ya qu: "la indeterminaci6n es una de ,las caractersticas diferenciales, acaso la ms ntida, de las medidas o san'. ciones de seauridad" .. Pero el ltimo prrafo del arl. 52 habla de"". dejar _ en ,suspensoo esta medida accesoria ...... SOLER "lo considera relacionado al carcter,peligroso del sujeto, demostrado en la reiteracin delictiva, ms que a la gravedad del delitoy que son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las complementan y a veces se hacen efectivas despus de cumplida la pena. Para NEZ, es una verdadera pena'de reclusin ya que se le aplica al reo en virtud de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario 78, Constituye legalmente una medida de seguridad reafirma VIDAL "'. Segn ZAFFARONI, es una pena y debe tener el lmite que exige la se.gllridadjurdica 80. Una de .las crticas sobre la forma que el Cdigo Penal argentino legislaba sobre la reclusin acce~oria por tiempo indeterminado, era que no mencionaba la forma de extincin de esa medida, y el individuo slo poda reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J. De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretacin de los arts. 52 y 53, surge que: a) La imposic,in de esta medida no es siempre obligatoria para el juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26. b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos federales. c) El tribunal que hubiere condenado al penado en ltima iristancia o impuesto pena nica podr concederle la libertad condicional, luego de

1~ Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley 23.057. esp!:cialmente la del rgimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanj d~6.sticamente la cuestin sobre la naturaleza de [a medida, en la discusin sobre si se trataba de una medida que recaa sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este ltimo criterio, con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relucin de reincidente". Tambin tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al Cdi.~o Penal. Lev 23.057. u SALEILLES, J. individualizacin de la pena, p. 121 Yss. (mencionado por TERAN LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481).

- 1(> FONTAN BALEST.RA, Carlos, Derecho penal. Inlroduc:ci6n y Parte general, p. 720. Canf. C.C.C., Faltos, t. !l, p. 336: L.L. t. lO, p. 829. 71 SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino,"!. 11, p. 414. . 78 NUEZ, Ricardo e, Manual de derecho penal. Parte general, p: 32L 1'1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argemino: Parte general, p. ~99: 811 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado dI! dErecho penaL Parce general, t, J, pp, 92 Y 122. 1I FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. y 1ug. cits., lo considera discutible si se consi deraque es una medida de seguridad. .,-

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transcurridos cinco aos del cumplimiento de la acce~~ria', previo informe de la autoridad administrativa a cuyo cargo est el cumplimiento de 'la san. cin y bajo las condiciones compromisorias del art. 13. del c.P., siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer veros~ilmente que no constituir un peligro para la sociedad (art. 53, 1" prrafo, c.P.). di Transcurridos otros cinco aos de obtenida la libertad condicion'al ei liberado podr solicitar su libertad definitivay ei tribunal decidir de acuer~ do a la conducta del sujeto otorgarla o negarla. e) Si la libertad condicional se hubiere revocado puede volver solicitarla Jliego de transcurrIdos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario, salvo que la revocacin obedeciera a la comisin de un nuevo delito (art. 53, in fine, C.P.) ..

3.4. El r.gimen de menores. Anlisis de las distin'tas car.egoras


Es a travs de la accin del cristianismo que se produjo Una suavizaci" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institucin farililiar, asentando "er. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurdicas y sociales para acoger a los nios y jvenes en estado de indefensin, y para quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no' hallaba caUce en el medio.familiar" ". . En la ~scuela cl.sica, CARRARA 83, considerando las causa~ que influyer. sobre la imputacin, menciona en'primer lugar a l edad, que divide desde un punto de vista jurdico 84 en cuatro perodos:

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ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y . progresar la imputacin de sus actos. Por ello: los diversos perodos nopueden expresare cientficamente con un criterio numrico o con denominaciones sacadas de elementos mate- . riales, sino con un criterio completamente jurdico". 1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte eldelito. Considera que la COnductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social. 86 Resumiendo: en la escuela clsica se de;ba establecer el discemirniento.deL!11enor, de . acuerdo a ello s~ lo absolv~ o condenaga; en la escuela positiva, se estudiaban las Causas de la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfs se asemeJ~ al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la mendicidad y prostitucin infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos tratamientos. rgimeridisc.:ipt"inario escolar, etctera; crea, adems; tribunales especializados de carcter parerna1".~on un procedimiento rpido y secreto. La ley francesa, presume la irresponsabilidad del menor de trece aos y en el mayor~~ dicb~ edad analiza su discernimiento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. . "' 87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desviada), p. 51 Y ss.. '.

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l) El de irresponsabilidad absoluta comprende: la infancia (desde el nacimiento hasta los siete aos) y la impubertad prxima a la infancia (desde los siete aos hasta los doce aos) en stQS casos existe una presuncin ure ~t de ure de inimputabildad, 2) El de responsabilidad condicional o menos plena: impubertad prxima a la minoridad (de doce a catorce aos) y la minoridad (de cator~e los dieciocho aos cumplidos); en este perodo al menor se lo somete ajuicio presumiendo su capacidad uris tanwm, si actu sin discernimiento se .10 absuelve, caso contrario se 10 condena pero menos severamente que al adulto, 3) El de responsabilidad plena (desde los dieciocho aos en adelante, se lo considera mayor de edad) y, . 4) El de responsabilidad modificable en sus resultados (la vejez y la decrepitud). El menor que delinque es considerado, a partir d.e la escuela positiva, una vctima del abandono moral y material de las personas encargadas de su eQucacin, se considera predominantemente un problema socral 8S. Al evolucionar estos conceptos, se establece que el tratamiento de los menores que han realizado ilcitos se asienta en su pe'rsonalidad, educacin, medio familiar y social en el cual se desenvuelve ".Esta forma de delincuencia, en un enfoque criminolgico,-ms que do causas, puede emerger de la suma de diversos factores 87; se mencionan: el

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SI MENOfZABAL OSES, Luis, Derecho de menores, mencionado porGONZALEZ DEL SOLAR, Jos, enL?"elillcuel1cia)' derecho de menoreJ, p. 2. 1.1 CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimjal. Partegeneral, voLl, 218 Y ss., demuestra su inters por este problema y adelanta la. necesidad de medidas preventivas "cua.ndo en este esta.di un hombre demuest;a una precoz m'a!dad y un extraordinario desenvolvimiento mental, la au"toridad de buen gobierno provee conmedidas preventivas para la infra~i0n que l cornera". ' , ., . . .
!W C.~RRARA. Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del nio, lus verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino lentamenre con el progreso" de los aos y gracias. a la ayuda de la insrrUccin y de la

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factor biolgico, ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofsica; la gentica, vinculada a la evolucin glandular que diferenci~. l funciona~ento hormonal; el desarrollo biolgico retardado, disminido o trullcado sea por deficiencias alimentarias. complicaciones infecciosas, etctera; 'las siciones heredadas que toman ms probable que el menor delinca; el fator psquico que es paralelo con la corta edad cronolgica del sujeto; la persona"lidad psfquica tnfanto-juvel1il, es decir las especiales caractersticas de la' personalidad psquica del menor; la teora de la asociacin diferencial y an0111i(/ (de Durk!leim y Merton), que encuentra su origen en la diferencia . e~istente entre.los fines sealado~ culturalmente.y el acceso socialmente orgafilzado a tales fines por medios legtimos, lo cual detennina la inteinalizacinde objetivos especficos de xito a los que no es posible acced, ". . Tambin se alude al factor social, referido especialmente a las,fallas del control social, ya mencionadas en la teora diferencial, al igual que la escasa J.?0sibilidad de acceso a metQs culturales defin.idas y legtimas reconocidas por los otros indi viduos. . El grupo familiar, condicionante de la personalidad minoril en formacin, las carencias afectivas, el deterioro familiar, el divorcio, la educacin familiar, el estado de pobreza, las carencias educativas, y el impreciso status del adolesce~te en el .cual se advierten las' importantes transJonnaciones de su personalldad, son otros factores que prodcen la delincuencia del menor. .

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Contemporneamente, se observa el incremento de la criminalidad precoz, considerndose q~e sus causas. son los efectos de las gue~as y de la forma en que se desarrolla la vida en ese perodo y en el presente, las. mujeres se alejan del hogar con la. necesidad de trabajar afectando a las familias, ncleo primero de contencin del menor. 90. Al menor lo puede considerar como, utor. o como vctima .de un delito; en este desarrollo nos referiremos al primero. La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes criterios para fundar su imputabilidad: . a) El crilerio psicolgicp, en el cual se verifica el discernimiento del sujeto de forma pericial o judicial ,on las dificultades qe ello implica. Se suelen citar como ejemplo, en el derecho anglosajn". b) El criterio biolgico, en el cual se establece un lmite de edad dentro del cual el sujeto es inimputable. En este caso se dispone una'irresponsabilidad ill abstracto que puede no' coincidir con la capacidad del sujeto,. Un ejemplo es el derecho penal argentino, en el que son inimputables, iure et de tire, hast~ los diecisis aos de edad. . e) eriterios combinados, se observan tanto en la doctrina como en el derecho comparado.
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L~s ~isposjcionTs que regulan la situacin de este menor constituyen Un autentIco derecho tutelar en el cual cede la retribucin para dar lucrar

J,5. Legislacin argentina


'En el perodo espaol, la legislacin vigente en las colonias consideraba e~imido de. responsabilidad a~ men<?r de diez ao!) y medio, criterio"que

a la bsqueda del logro de otros objetivos y que se asienta en una probiemtica criminolgica particular. . ' . Resumiendo, segn SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas consideraciones, como: a) la necesidad de educacin del menor, b) su inculpabilidad,
e) el reconocimiento que influyen en su comportamlento los factores so., ,Ciales, d) las relaciones que existen entre la delinc.uencia adulta y su esta'do de. abandono previo, e) razones de simpata humana qu'e llevan a la :necesldad de proteccin d~l menor y f) la influencia de factores patolgi- . cos en algunos de ellos. . . . .. .

s, El menor ha tratado sin xito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias

y e.ncontrar modelos de identifi:aci6n, llegando en su frncaso a sumnrse a grupos de menores Integrantes de bandas o pandillas, con los cuales posee afinidad. 8~ SOLER, Sebastin, Derecho penal argemino, pp. 410 Y 411.

af~ctivas

\10 "En 1815 se empez6 a hablar de "Delin:uencinjuvenil, con motivo de la condena que impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo nios, a quienes encontr6 merecedores .de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no poda sujetarse a los nios a igual cartabn que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el impulso que cobraran dcadas despus las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio del menor de edad, en s~ mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ DEL SOLAR, Jos (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio Sabater Toms (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil). 91 R~curdese el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un nio a la snlida de un supermel'cado'en Inglaterra. ,.

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,e mantuVO hasta la sancin del Cdigo Penal de 1886 que al igual que el de 1922, las leyes 10.903, 14.394 Y22.278, mantuvieron al menor en el sistema penal con un rgimen especial. Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10.903, promulgada el 21 de octubre de 1919 que regula el Patronato de Menores (ley Agote) estableciendo el rgimen aplicable a lbs menores delincuentes y vctimas de delitos modificada por el decr. ley 5286 del 20 de mayo de 1957 yen nuestra provincia la ley 8498 del21 de setiembre de 1995 modificada por [as [eyes8523, 8632, y 8708. En el mbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayode.l983, que modifica la edad llevndola de catorce aos a diecisis aos, regulan la situacin del menor autor de delitos y sigen los lineamientos de la ley 14.394, reformada por la ley 21.338. Esta ley posee un marcado carcter tutelar, que se manifiesta en el condicionamiento de la pena a la previa declaracin de responsabilidad penai y civil, al cumplimiento de los dieciocho aos de edad'y al sometimiento de un perodo de tratamiento .no inferior.a un ao y prorrogable hasta la mayora de edad, cumplidos estos requisitos recin podr imponerse una sancin si el juez lo considerara necesari.o. . Segn la edad se observan tres' regmenes diferentes: l. Menores de diecisis aos. El arl. 10 de la ley 22.278 determina la total irresponsabilidad penal de este menor, considerndolo no punible. Hasta esta edad son absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en contrario. Eljuez tornar intervencin cuando ex.lstiese imputaciqn contra alguno de enos, procede a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador ya ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condicioo nes familiares y ambientales en que se encuentre, de acuerdo COn los resultados de ello puede internar al menor en un establecimiento adecuado. Si 'se comprobase que el menor se 'hana abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral" o presenta graves problemas de conducta,

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el juez lo dispondr definitivamente ", por auto fundado, previa audiencia de los padres tutor o guardador. Caso contrario, si el delito no es grave y los estudios e iofonnes demuestran que el menor posee una familia bien cons~ tituida que lo cuida y contiene, se' puede suponer que el ilcito fue un episodio en la vida del menor, el juez, Pl:evia audiencia con sus progenitores, tutor o guardador, resolver fundadamente y el menor permanecer con su fami~ lia aunque puede disponer algunas t'estricciones, ya que la ley le otorga poderes de inspeccin y de vigilancia. 2, Mayores de diecisis y menores de dieciocho. En esta categora encontramos dos situaciones: a) no son punibles cuando el delito imputado es de accin privada o est amenazado .con pena privativa de la libertad menor de dos aos en su mximo, con multa o inhabilitacin, quedando sometidos al mismo rgimen que los que no han llegado a los diecisis aos' y b) los que no estn sometidos a las excepciones antes mencionadas, se los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de anali~ zar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si se com~ prueba que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peligro maJerial o moral o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondr definitivamente. Luego de la declaracin de responsabilidad, antes de dic- . tar la sentencia definitiva, eljuez deber esperar que haya cumplido dieciocho aos y que haya estado sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un ao, recin podr dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena que podr ser reducida en la forma prevista para la tentativa. Tambin puede considerar innecesario condenarlo y absolver al imputado.

Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se encuen~ tra en situaciones de riesg-r o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u " , Se

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entender por abandono material o moral. la incitacin por los pa.dres. tu rores o gua"rdadores a la ejecucin por el menor de actos perjudiCiales a su salud fsica o mora!, la mendicidad o la vaganci- por parte del menor. su frecuentacin a sitios inmorales o d~ , juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir; o que no habiendo cumplido 9ieciocho aos.de edad, vendan peridicos, publicaciones y objetos de cualquier natu~ raleza que fueren en ,las calles ,o lugares pblicos, o cuando en estos sitios eje:rz<ln oficios rejos"de la v.igila.nca de sus padres o guard<ldores o cuando sean ocupados en" oficios o empleos' perjud"iciales a la moral o a la salud", 9J La disposi~ll!_dcfil1it'a importa: 1) La obligada custodia del menor por parte del juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formacin. aunque puege modificar el rgimen en beneficio del" menor. 2) -La restriccin del ejercico 'ia p'atria potestad o tutela .pero se in~ntient:'ldas ~bligac!~:~.~s derivadas de ella y 3) El ~.cedlimien[o de la guarda cuando aSJ correspondIere. '

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.3. Mayores d~ dieciocho y nUllores de veintiuno. Estos menores SOn punibles, es decir, plenamente responsables. estn a~iin}ados a los mayores, pero la ejecucin de las penas privativas de la libertad se cumplir en establecimientos especializados hasta que lleguen a la mayora de edad,

pasando luego a los establecimientos para adultos, Pueden mencionarse otras disposiciones importantes de la ley, como por ej,: a) los' delitos cometidos antes de los dieciocho aos no se compu, tan para la reincidencia, pero si fue juzgado por delitos cometidos despus de cumplir aquel1a edad, las sanciones impuestas-podrn o no ser tenidas en cuent~ a los efectos de considerarlo reincidente; b) cuando un menor de die~iocho aos incurriere en un delito, el juez podr declarar la

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prdida de la patria polestado la suspensin de su ejercicio, O la privacin de la tutela o guarda; c) las penas privativas de la libertad deben cumplirSe en inslitutos especiales, si alcanzaren la mayora de edad debern completarla en' establecimientos para adultos, y d) la aplicacin de este rgimen se aplic3_Jambin a los emancipados. . La. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio de 1'989, ratificada por ley 23,849, considera que la situacin de abando. no hace vctima al menor que 10 padece debiendo el Esddo adoptar las medidas paralograr la recuperacin fslca y psicolgica y la reintegracin social de ese menor.

resolucin judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de oficio o a pedido de parte y con audiencia del Ministerio Pblico y dicta, I men de los pentos. En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso del autor del ilcito de la minOlidad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los diferentes grupos etreos, adems, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesacin de una medida tutelar deber or al Ministerio Pblico, al interesado, o cuanclo ste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo que.en su caso, a!.Consejo Provincial de Proteccin al Menor. Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de pena establecida ella ltin~a condena y del transcurso de cinco. aos ms con la especial consideracin del grado de peligrosidad del condenado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art..53 c,p, ". El Cdigo de 1922 estableci la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco aos menciondos puede accederse a la liberacin condicio.nal.

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4.2. Medidas altemativas y arrbulatorias En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la causa ~l alcoholismo o la drogadiccin, los tratamientos pueden ser ambulatoos, de acuerdo con la gravedad de la afeccin y la mayor posibilidad de r~cuperacin del autor del ilcito, Respecto. de la reclusin que establece el art. 34, inc, 1, ella supone enajenacin, que son padecimientos psquicos que causan una perturbacin grave de la conciencia y.pueden tener carcter permanente o prolongado, o constituir cuadros episdicos, siendo la internacin de tipo facultativa para el tribunal. . .

4. La ejecucin de las medidas de seguridad 4.1," Duracin de las medidas y cese de ellas " Las medidas de seguridad son, por regla, inde,terminadas, En nuestro derecho no existe un nico trmino de "duraci!l. sirio que . cada medida posee una c.rracterstica particular por la que se produce su cese, Las. medidas curativas dependen de la desaparicin de la ,"usaque le dio origen, debe establecerse la desaparicin del peligro, no siendoneces ario demostrar la total curacin del enfermo mental ". Slo cesan por.

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<J' En el derecho penal espaol. las medidas de seguridad privativa$ de la libertnd no pueden durar ms que la pena sealada al delito cometido ni exceder lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor y, las no privativas de la libertad destinadas a inimputables o semi imputables disponen. que: a) no pueden exceder cinco aos; b) no pueden exceder los diez aos. Adems de estos casos, la medida cesa cUllndo el juez considera que haces.:ldo la peligrosidad criminal del sujeto (no tiene lmite mnimo s mximo).

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~~ Confr. DE LA RUA, Jorg~, C;diglJ Penal argenti.rio, p. 477..

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Adems, del podr ordenar de la ley, se deduce que no siempre ,er recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de ponderar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de xito y seguridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantas que ofrezca el curador designado.
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puede privrselo ele los pasos que ste demanda, incluyendo las salidas peridicas para su adaptacin a la vida libre (ello podra constituir un derecho del mismo) pero no es esta una posicin mayoritaria y choca con lo . dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberacin a prueba de un alienado, sino una liberaci6n definitiva 99. .

4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental


Los derechos de los internos se ven asegurados por el control que realiza el juez de ejecucin o juez competente quien garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratifica~ dos por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectadospor la condena o por la ley, reza el arl. 3' de la ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad. Estos principios generales contenidos en una ley complementaria del Cdigo Penal, reconocen que le cabe al tribunal, el control de las medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos poderes y deberes durante el tiempo que se verifica lareclusin mimicomial, aunque el Cdigo no- lo diga expresamente y son las leyes procesales las que legislan estos pormenores 96. . . El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba ", contiene disposiciones sobre medidas de seguridad y tutelares, a partir del arl. 521 .que hace referencia a la vigilancia, competencia otorgada al tribunal que dict la medida, el que impartir las instrucciones necesarias a la autoridad . o al encargado de ejecutarla y los plazos en los cuales deber producir la informaciqn (arl. 522). Ordenar la observacin psiquitrica del sujeto en los casoS de aplicacin del arl. 34, 1 delCdigo Penal. Desde otro punto de vista, ZAFFARONI " entiende que en el sometimiento del sujeto a un rgimen instituional de tratamierito psiquitrico, no

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99 LAJE ANAYA, Justo, C;I~~uirios al Cdigo Penal, pp.T:"218 y 219. Confr. L.L., 54, 239, Fallo 2 6 . 2 3 7 . I

LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal. t. 1, p. 219; CLEMENTE, Jos L~is; Medidas de segu.ridad, arto 34 iMe: 1. 'p. 8. . . . . 97 e.p.p.N., Libro Quinto: Ejecuci~n. Ttulo 2: Ejecucin penal. Captulo 3: Medidas de seguridad: ares. 511 (vigilancia), 512 (instrucciones aljuez de ejecufin), 513 (menores) y 514 (cesaci6n de la medida). ' . 9! ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manllal de derecho penal. Parle general, p.653.
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Prlogo

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UNIDADTEMATICA 1
lNTRODUCCION Leccin 1
Concepto~ fundamentales

del derecho penal

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por Carlos Julio [Ascano (h)

1. Der,echo penal y control sociaL Concep'to y formas 15 2 Funciones del derecho penal ........................................................................ : 16 2.1. Funciones de tutela de bienes jurdicos y de motivt.lcin ........ :.............. 18
2.2. Funcin de tutela de valores tico-sociales ................................. " ......... 22 2.3. Funcin de tutela de la vigencia de la norma ........ ,............ ,.. ;....... ,....... ,.24

'

3. Fundamentacin antropolgica~ Los principios fu'ndamentale.s


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reguladores del control penal .................. :............. ,...........................

... 25

3.1. Fndamentacin antropolgica ,........ ,, .. 1, ........ 25 3,2, Los principis furidameniales reguladores del control penal 26
,,

4. Concepciones' del -derecho penal ....... ,.. ,..................... :.; .. ,....... ,..................... TI 4.1, Derecho penal de hecho y de autor ,,:,:-:-:::,,:::',~, TI 4,2. Derecho pertal de culpabilidad y de peligrosidad 28 4.3, Derecho penal liberal Y autoritario
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lndice

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Indice

819

Leccin 2 El modelo integrado de ciencia penal por Mara de las /V/ercedes SUfe

1. El derecho penal......................... ......................................................... :.. 33 1.1. Concepto ................................................................................................. 33 1.2. Caracteres :.................... : .......................................................................... 34 1.2.1. Derecho pblico .......................................................... .-.................... 34 1.2.2. Exteoridad ...................................................................................... 35 1.2.3. ludic"ialidad ....................................... : ........................... c: c 35 1.2.4. Sancionatono ............ , ................................................ , ............. :........ 36 1.3. Fines ........................................................................................................ 38 1.3.1 .. Eficacia ............................................................................................. 38 . 1.3.2. Garanta ............................................................................................. 38 lA. Relaciones con las restante,s ramas del ordenarni~nto jurdico ............... 39 1.4.1. Con el derecho constitucional .............................. ....................... 391.4.2. Con el derecho civil ... :..... :.......... :.. :................................................. , .. 39
1.4.3. Con el derecho ~dmjnistraLivo .................................................... :..... 40

4.2. La poltica criminal .................................................................................. 56 4.3. Lacriminologu ......................................................................................... 57 . 4.4. La victimologa ........................................................................................ 59 5. Las disciplinas auxiliares ............................................................................... 61 5.1. Medicinalegal .................... ,.............. . ............................................... 61 5.2. Psiquiatra forense , ............... , .. , ................................ :... , ..................... :.... 62 5.3. Cminalstica ........................................................................................... 62 Leccin 3 Evolucin histrica d.e las ideas penales

por. Carlos Julio Lascano (h)


1. Breve resea histrica del pensamiento pen~l .. " ........................................... 6S 1.1. Derecho romano ............... , .......... ,,, .......................................................... 6S 1.2: 'Derecho gerinnico ......... ", .................. , ................................... , ..... , ......... (t5 1.3. I?erecho cannico ...................... , .......................... " ........... " .. "" .............. 67 2 La denominada "Escuela Clsica" y sus pred!!cesores ................................. 68 3. El positivismo criminolgico y sus ma~ifestaciones Prin.cipales expositores ." .... , .. ",...... " ... , .... .'............................. "" ................... 72 4. Escuela dogmtica .. :................................................................................... .... 74 .4.1, L,?s mtodos naturalista, .neokantiimo, finalista y teleolgico ................ 78 4.1.1. El positivismo jurdico ............................ " .... " .................................. 79 4.1.2. El normativismo penal."." ............................................................. ." ... 00 4.1.3.Elfinalismo ........................... , ........................................................... 81 4, lA. Las tendencias funcionalistas y preventivistas .., ....... :, .............. :.... 83 5. Las corrientes crticas y sus vertientes .criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal ............................. , .. ;....... , .... ,,,,, ........ ,,., 945.1 c El abolicionismo ................................................................. :.:................... 95 5.2. El garariusmo penal .. i .......... .............................................. :" ...... ~ ............. g
Leccin 4 Derechq penal'y Constitucin
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1.4.4. Con el derecho comercial ..................................... .... ... .............. 41 1.4.5. Con el derecho imernaional ................................ .. .. ....... ........ 42 El derecho penal en sentido subjetiv<?: la potestad punitiva del Estado ....... 43 2.1. Fundamentos ................................................................ , .......................... 4~ 2.1.1. Material ........................................................................................ ~ .... 43 2.1.2. Poltico .................. , ............ ,....................................... :... , .................... 43 El derecho penal en sentido objetivo :................. : ................................. ;........ 43 3.1. Contenido ....................... :........................................................................ 43 3~ 1.1. Derecho pe~'al sustantivo ~ m~terial .................... ..................... ,....... 43 3. I .2. Derecho procesal penal ....... ,............................................................ 44 3.1.3. Derecho penal ejecutivO .. :.................................. :................................. 44 3.2. Especies del d~recho penai' s'ustantivo ..................................................... 44 .'3.2.1. Derecho pcal codificado Ycomplementario ......... :............ : ........... 44 3.2.2. Derecho penal comn y especial ............ ::.......................................... 45 323 .' . d ...... ' .' . repreSIvo . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 . ' . El art. 4C .P. y el SIstema 3.2.4. Derecho penal co~n, contravencional y disciplinario :........ :.. :...... 48 3".2.5. Delitos comunes, polticos y conexos .............................................. 53 El esrudio cientfico del fenmeno penal .... :.. :............................................... 54 4.1. La dogmFa penal ............................................... :................................... 54

por Luis M, BOlletto .


1. El derecho penal constitucional. ................... ., ............... ., ..................... " ..... 103 1.1. Los princip~os generales de la Constitucin .................... " ..... ~ .. ,....... .,. 104 1 .2.Los derechos fundnmentales del hombre ,::: ................. ,..... :.................. lOS

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32a
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Indice

Indice

821

Los preceincs constitucionales que expresnmence regulan contenidos del sistema penal ....... ,........... " ................................................. 100 Tratados con jerarqua constitucional ............ " ........... "" .......... ;............. 100 2, Principios de derecho penal ...................................... ., ............................. 111 2.1. Principio de legalidad .................... ................................................ 111 .2.2. Principi? de reserva ............................. ., ...... ." ........ ,................. " ..... :..... 113 '1..3. Principio de mnima suficiencia, .................. .. ...... ;................ " .. 114 2.4. Principio de proporcionalidad ............................................................. 116 2.5. Principio de lesividad ............................................................................ 117 2.6. Principio de.culpabilidad ................... ,....... :................... ,....................... 120 7..7. Pnncipio de judieialidad ...................................................................... : 120 2.8. Principio del non bis jn dem .......................... " ....... :........................... ". i21 2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas ........................ ,122 2.10. Principio. de resocializacin .................................................................. 123 2.11. Principio de prohibicin de ptisi6n por deuda~ .................................... 124 3. El proceso legislativo penal argentino ..................................... :...............: ... 125 3:1. El Proyecto Tejedor ................................. :............... :...... ,....................... 126 3.2. El Proyecto de 1881 ................................................................................ 127 3.3. El Cdigo de 1886 ................................................................................ 127 3.4.EIProyectodeI891 ................................................................................ 128 . 3.5. El Proyecto de 1906 .. : ................ :............................................................ 129 3.6. El Proyecto de 1917 ............................. : .................................................. 130 3.7. El Cdigo Penal de 1921 ................................. ............................ ,........., 130 3.8. Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal .............................. 131 4. La actual dispersin legislati va penal .......................................................... 135

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1.3. Lajurisprudencia ........................... .............................................. 146'. 1.4. La analoga .......................................................................................... ;.. 149 2. La ley penal ........................................................................................... :........ 'l5i' 2.1. Concepto .......................... .. ........................................................ 151 2.2. Elementos de la ley penal.................... .. ............................... 152 2.3. Caracteres de la ley penal. .. .......................................................... 153 2.4. El federalismo y la ley penal ................................................................... 155 2.5. La ley penal en blanco ........................................................................... 156 2.6. Los denominados tipos abierlos. .. ................................................ 100 2.7. La delegacin legislativ~ en el Poper Ejecutivo ..................................... 161 2.8. Los decretos de necesidad y urgencia ................................................... 162 3. La ley y la non;,a penal. Estructura, contenidos y destinatarios .................. 163 3.1. La ley y la norma penal ....................................... :................................. : 163 3.2. Estructura ......................... ., ................................ ;.................................. 168 3.3. Contenidos ................................................ .-........................................... 169 3.4. Destinatarios ................................... .. ................................... ;........... 170 3,5.'Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin .............. 172 4. Interpretacin de la ley penal ......................................................................... 174 4.1. La Constitucin como parmetro interpretativo ............ .,......... 175 ... 4.2:Concepto"necesidad, objeto, mtodos y.lmites. El principio in dubio pro reo ............................... :...................................... 177 Leccin 6 Ambitos de validez de la ley penal por Mara Noel Costa
L Ambito..temporal de validez. Principio generaL aplicacin de la ley

UNIDADlEIVIAl1CA 2 TEORIADELALEYPENAL
Leccin S La ley penal por Carlos Julio Lascano (h)
1. Fuentes del derecho penal: de produccin y de conocimiento .....,............... 143

1.1. La costumbre ......................................................................... :............. 144 1.2. Los principios generales del derecho ................................................ ::. 146
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. 189 vigente en el momento de comisin del delito. Concepto ................ 1.1. El momento de comisin del delito. ConsiCleracin dei delito. continuado y el permanente .: ............................................ ,............... ,.. 191 1.2,..Principio de excepcin: retroactividad y ltraactividad ........................ : 1942 Sucesin de leyes penales errel tiempo". Hiptesis ...................................... 1% 3. La ley penal mas benigna. Su deterininacio-n ... ~ ..................................... ;..... 197 3.1. Concepto d~ la expresin "ley" en el Cdigo Penal argentino, . en el Pacto [nr.~ram~ricano de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San Jos de Costa Rica) y en el Pacto Internacional de Derecho Civile~ y Polticos ., .............................. ::::;...... :.:.:.: .. :......................... 200 3.2. Ambito de aplicaci6~ 0$1 principio de extraactivid.ad de la ley penal ms benigna,la cosa juzgada ............................ :................................ 203

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1122

Indice

Indice
3.3 Las' leyes intermed,ias, temporales y excepcionales ............................... : 204 . 3.3.1. Las leyes intennedias ... :..........................................-:.:.: .................... 204

823

3.3.2. Leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales : ......... 205 3.4. Las leyes interpretativas ......................................................... :....... ,...... 7fJ7 3.5. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna ........ .207

1.2. La voluntad para un esquema causal o personal de Jo. injusto ... :......... 246 1.3. Las estructuras lgico-o.bjetivas .................................. ,... ~ ........... :........ '249 1.4. Concepto social de accin ........................................... :......................... 251 1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdic<l:s ................................... 252 2 Faz negativa de la accin ............................................................................. 254
2.1. Factores externos ........................................................ ".-........................ 254

por Enrique R. Bweler


4. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley .......... 200

2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) ...................... " .. :.:............... 254
2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios .

........ " ........... ~ .. 256

4.1. Limitaciones funcionales proveJiien.tes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional ..................................................... 2W 4.2. Inmunidades-de ndole procesal .................. " ........................................ 214 5. Validez espacial de la ley penal .................................................................... 215 5.!. Concepto ............................................................................................. 215 5.2. Los principios ~eguladores y sus al~ances en el
derecho penal 'argentino :......... :.................................................................... 217 5.2.1. Principio territorial .......................................................................... 218 5:2.2. Principio real, de defen~a O de proteccin del Estado ................... 224
5.~.3.

2.1.3. Los comportamientos automatizados ........................... :.................. 256 2.2. Factores internos: estado de inconsc,iencia. Supuestos .;" .................. 256
Leccin 8 El tipo doloso de comisin

por Carlos Julio Lascano (h)


1. El tipo. Tipo garanta. Tipo sistem~tico ........................................... ,........... 261 1.1. El tipo ., ................................................................................................... 261 1:2, Tipo garanta. Tipo sistemtico ;................................ ,......... ;..... :........... 262

Principio de per~onalidad o nacionali~ad ............... " ..................... 226

5.7.4. Principio universal ......................................................................... 228

5.3. Lugar de comisin del delito: teoras. Aplicacin el derecho penal argentino. La cuestin -en los delitos a distancia y de trnsito ................. ,.231 5.4. La extradicin ................................................. ' ........ ,.. ,........................... 231 5.4.1. Con"ept" ..................................... " ................................................. 231 5.4,2. Condiciones respecto al delito, al delincuentl3, a la punib.ilidad, al proceso y ti la convenienCia poltica (ley 24.767) ....... " ........................ 232

2 Funciones del tipo ............................. :, .............. ,.... ,.................................... 263 3. Su construccin compleja .......................... :...... :......... ~ ...... :............. ;............ 265 3.1. Tipo objetivo .................................................................. , ..... ."............... 266 3.2. Tipo subjetivo ..... ,... ,." ......................................................... :................ T/3
4. Falta de tipo. Atipicidad ................................................ ,.............................. 282 4.1. Evolucin de la teona del error ............................ ~" .............. .-................ 283 4.2. El error sobre las drcunst-an~ias del tipo objetivo ................................. 2..Q,4" 4.3. Error.in objecto, in persQna, sobre el nexo causal, aberran'o ictu,s, dolus generalis ........................................ ,................ ~ ........ 285 '4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobr~'l~~ elementos norm.ativos y normas penales en blanco. Error sobre Iqs elementos accident~les ................................................................................. 286 4.5. El error sobre los presupuestos objetivos de u~a causa de justificacin y su relacin con 10~ elementos

UNIDAD TEMATICA 3
TEORlADELDELlTO Leccin 7 L.a accin . por Jos Ricardo Piero

1. La accin ............... :..............................................................................: ....... 241 l.1. -Caracterizain de su contenido ....... ,........................................... ,,, ...... 241

.J15
1:
~

:,:1 -, ,

negati,vos del tipo ............................ :............................................. :.. ,.: ........ 289 4.6. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria .......................... :.......... .':..................... :..................... 292

324

Indice

Indice

825

6.1. Tipicidad ............................................................................................... 339 El tjvo doloso de omisin por Guillamo A. Lucero Offredi,
1. Criterios distintivos enlre accin y omisin .................. ~"" .. ~ .. ,...... ,............. 295 1.1. Su concepto natural O normativO " .................. :............ :........................ 295
1.2. Clases de omisin: omisin propia (o simple omisin) y omisin impropia (o comisin por omisin) ................................................ 303 2 La onlisin simple ......... :................................. ,.. ,..... ,... ,........... ,.. :......... ,....... 3(}1. 3. La omisin impropia .................... :................................... ~ ................. ;, .... .'... '3fJ7 6.1.1. El problema de a causalidad ......................................................... : 339 6.1.2. El papel del resultado en el ilcito culposo ..................................... 340 6.1.3. Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva? ............................................................................. 342
.6.1.4. Los criterios de la imputacin objetiva ........................................... 344

6.2. Antijuridicidad ..... :..............................

6.1.5. Tentativa y participacin en el delito culposo? ... .. ................ ,...

. .................. 362 . ...... 364

3,1. Objeciones prove'nientes del principio de legal dad. ........................... ,...... 308 Clusula de equivalencia .............. ', ..... ,.... ,....... ' 3.2. Las denominadas "fuentes del deber de ctuar" (posicin de "garante") ................................................................................ 310 .4. La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva ................................... 318
Leccin 10 El delito culposo - La preterintencionalidad .. por Gabriel E. Pr.ez Barbe( Advenencia preliminar : .......................... " .......... : .............:........,....................... 323 L Concepto de culpa. Denominacin ...... '............................... : ......................... 326 2. Ubicain sistemtica. Evolucin histrica .... :............... :............................ 330 3. Sistema del Cdigo-Penal argentino respecto del delito culposo. Clases de delito culposo ....................................................... :....................... 333 4. El ~upuesto.conflicto entre los tipos culposos y' el principio de legalidad .............. ,.................................................... :........... 335 5. Clases de culpa ............................ , ...................................... :. ......................... 336 5.1: Por. su representacin por parte del.autor: culpa consciente e inconsciente. La distincin entre dolo y culpa ............................................ 336 5.2. Por su gravedad: culpa grave.o temeraria y leve o simple? La culpa insignificante .......... ,........................... : ........................................... 337
~.3. Por ~u modalidad: negligencia, impericia, impruQ.encia y

6.3. Culpabilidad .............................. ,............................................................ 366 7. Delitos culposos de pe.1igro abstracto y de actividad. Caracteres. Remisin ....... ,............................................................................ 367 8. El delito culposo de omisin. Remisin ................ " .................................... 368 Leccin 11 La antiuridicidad por Fabin Balear

1. Concepto de antyuridicidad ....................... ,' ........................................... , ..... 371 1.1. Introduccin ....................... :................. :................................................. 371 1.2. El obrar irrelevante y el obrar Hcito ;........................................................ 374 1.3. Unidad del ordenamiento jurdico ............ :............................................. 375 2 Antinorrnatividad .............................. " ......................................................... 378 3. Evolucin del concepto de antijurid.icidad ...... ,.................... ;...................... 379 4. La disquisicin doctrinaria sobre la distincin antijuridicidad objetiva - antijuridicidad subjetiva ....... :., .... :: ....................... 380 5. Antijuridicidad formal yrnaterial ...... :........................................................... 383
6. Relaciones propuestas entre t.ipo y 7. La teora del injusto personal
antijuridici~.ad

... ;.... ;....... :... " ............... 385

(disvalotde accin - disvalor de resultado) .... :........................................... : 391 8. Breve consideql.cin de las no!masjurdicb-penales. Su naturalez3:,~,alora:tiva o determinativa ...... ... .. 1 ........ ...................... 393

violaci6n de reglamentos? ............................................................................. 338 6. El delito cl:llposo de comisin: estructura del delito culposo de resultado (de lesin y de peligro concreto) ................................................. 339

9. El bienjurd~o como inters jurdicamente tutelado '................................... 395 -10. La "adecuad9n social" ... 1: .. ' .................... .. .:~~: ... ~: . :: .... : ....................... 402
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11. El principio de insignifi~~cia ................................ , ..: ................................. 4( 12. Sinopsis ......................... :.!......................................... :: .................................. 407

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826

Indice

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lndice

827 ........................... 442

12.1. Ambitos de la normatividad .... ~ ................... ,...............:,.~ ........ ,.. _ ....... ~. 4fJ7 12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones ......... :.'~::.: .................. 407
12.3. La norma jurdico-penal ............................ :................ ~ ........... : ............. 408

2.2.3. El conflicto de bienes iguales ......... ~ ... :.....

2.2.4. Estado de nec'esidadju'stificante y exc"ulp~mte: ..... ;.:::.: ..................... 443

Leccin 12 Causas de justificacin por Ana Mara Corts de Arabia


1. Causas de ju.stificacin en general .... , ... ," ...................................................... 411 1.1. Nociones gene~ales ........ ,...................................................................... 411
1.2. Concepto ......................................................... :..................................... 412 1.3. El sistema regla-excepcin ..................................................................... 413 1.4. N~tura1eza .............................................................................................. 414 1.5. Fundamento ........................................................................................... 414 1.6. Efectos ................................................................................................. 416 1.7. Diferencias con otras causas de exclusin de la pena .............................. :....................................................... 417 1.8. Algunas

2.4. El ej~rcicio de un derecho. Autoridad. Cargo " .. :........................ ~: .....::::::~. 4 . ' . .. 1 ,. d ..:,'; .,' ...... : .l; ..'~ '.:' '''' :." '. 2 .. 1. El eJerCICJO egltlmO e Un derec.ho .................... ,................. ,............ 446

2.3. Colisin de deberes ....................................... ~ ........................................ 441

2.4.2. El ejercicio legtimo de una autoridad .................. ~ .............. ~ ...... :.... 450
2.4.3. El ejercicio legtimo de IIn cargo ... :.................................... :............. 453 2.5. Obediencia debida ...... ................. ..................... .. ...... 454 2.5. l. Naturalezajurdica ........................................................................... 457 . 2.6. El consentimiento del ofendido ..... ,...................................................... ,:.459

2.6.1. El tratamiento mdico quirrgico. La muerte Yla.s.lesiones


en las prcticas deportivas .: ......................................;..; .................... :..... 462 2.7. Otras causas de justificacin .................................................. ;: .. :......... :..4&5

2.8. El excesoen las causas dejustificaci6n ..................... ,.: ...............: ...... ,:467
Leccin 13 La culpabilidad

reflex:ion~s sobre las justificantes ........................................... 417

por Marcelo Javier Agostine!1i'


.'.'

1.9. Los elementos de las causas de justificaciqn ................................. :...... 418

LID. Lajustificacin legal y supra1ega1 ....................................................... 419


1.11. Sistemtica de las causas de justificacin ........................................... 420 1.12. Causas dejustificacin por el riesgo permitido ................................... 421

1. La culpabilidad y su desarrollo histrico ......................... ."................. :........ 473 1.1. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad ............................. 477

2 Causas dejustificaci6n en pafticular .................. ~.; ............. :........................ 423 , .'. ' . 2.1. La legItIma defensa ............................................................................... . 423
2.1.1. Fundamento .................... :.......................................... :.................... 424 2.1.2. 'Bienes defendibles ......................................................................... 426 2.1.3. Clases de legtima defen~a ......................... :.............~ ..................... 42:7 . ' ". 2.1.4: Defensa propIa ............................................................................. .. 428 '2.1.5. Requisitos ............................................................. .... .. ................. 428 2.1.6. Legtima defensa privilegiada ................. ,........................................ 432 2.1.7. Defensa de terceros .....:'........................ , .............................. ,.......... 433 2.1.8. Legtima defensa putativa .... , ......................................................... 434 2.2. El estado de necesidad ..-......................................................................... 435 2.2.1. Fundamento y clases ................ :..................................................... 436 2.2.2. Requisitos ................................. :.......................... , ....................... :.. 439.
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;

1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad ........................ ::.: .... ::: 479! 1.3. Propuestas superadoras. Preventivism~. Fundon'~li~:ri1o .::.~ ....i.'~:.~ ...~.:..~~ ... :
2 Consideraci6n de la categora intermedia "responsabilidad por el hecho" ................................................................... 480 3.. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad ......................... :.. :.......'........'...... : 4S1 3.1. Frmula del Cdigo Penal argentino ........................ :..... :..... ~ ....... ~ ........... 483 3.1.1. Presupuestos biolgicos ................................... , ....... :.... :..... :......; .. , 483 3.1.2. Efectos sicoI6~i.S?-ax:ioI6~ico-nonnativos .... :.; .... :....!:.:.: ....... ;........... 489 3.1.3. Momento de estimacin ............... , .......................................... ~ ...... 489

479;

3.IA'.!tcrio libera 'in

c~u~a ................... :...........................:: ............ ,.::....... ~ ... 492

4. Exclusin de la culpabilidad ........................................... , ..................... " ...... 492. 4.1. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad.

Consecuencias sistemticas .................................................................... :... 493 4.2. Coaccin 'y'miedo insupe,able ..... , ............... :........ " ............ : .. .-.. :.... :.,.: ..... 494 .

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82S

Indice

Indice
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829

UNIDAD TEMATICA 4 FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABUJDAD Leccin 14 Etapas de realizacin del deUto p~r Mara Ins Despontin iroduccin ................................................................................. :.................. SOL 1. El ter crninis.. ...................................................... ...................... S02 i':La tentativa ............................. " ............. :........... ,........................... :............. 503 "2.1. Fundamento de su punicin .... 503 2.2. Aspecto objetivo ...................: ......................... ,........ .. ,....................... :.. 504" 2.3. Aspecto subjetivo ......................................................... :............ :.......... ~ 2.4. Falta de consumacin ............................................................................ 508 3. El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la eximici6n de pena ............................................................ ,................ ~ ...... 5f1) 4. La pena de la tentativa ............ ,............................... ,................................... : SIL 5. Tentativa inidnea o delito imposible ................................... ~ .......-.: ............. 514 6~ Delito putativo y delito experimental ............... ~ ........................................... 518 6.1. Delito putativo .......................................................................... '............. 518 .6.2. Delito experimental., ............................................................................... Sl9
0 : , . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1 Concepro y elementos ....... ............ :.' ..'........................................... 543 . 4.2. Agente provocador ....... ,................ ,...................'.......... ,........................ 545 5. Problemas particulares de la participacin ................................................... 546 S.l. El exceso del autor .................... ., ......... ,................................................. ,. S46 5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales ...............,.: .....\..::~.:~_ 5.3., La participacin en delitos de omisin y culposos ........................... ~~.:~:S47 6. Escalas penales para el autor y los partcipes ....................:... :...... ~.... :: ....... ~ .. 548 7. Sinopsis ......................... ................................................................. S48
Leccin 16 Unidad y pluralidaddelictiva por Carlos Julio LaSC0110 (11)
1. Necesidad'y justificacin de la teora del
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Leccin 15 Participacin criminal p~r Fahin Balca~.~~

1. Participaci9n criminal ................................_ ................................................... 5~ 1.1. Participaci'n: .concepto amplio y restringido ......................................~ ... 523 '1.2. Principios co~unes a la participacin (e~'sentido ampli~) .................... 525 . 1.3. Criterios "tericos sostenidos para definir la autora y , . . 'distinguirla de la participacin en sentido restringido .:...............~............... 527 2.- Aurora y participacin en el Cdigo Penal argentino ................................. 533 2.1. El autor: anlisis de la frmula legal ... :................... :.,...................... :...... 533 3. Participacin en sentido restringido ., .......................... :... :........... :............... 538 1 3,1. Principios comunes .................., .......... :......... :.................... :: ................... 538 3.2 Formas de complicidad .............................................. ,.:... :...................... 541 4. '"Instigacin ....................................................................................... :........... 543

c~ncurs.o de d~it~s.. ,........... ~ ..... :. 551 1.1. Categoras que comprende y distincin con la n~in:idencia ................. 553 1.2. Unidad y plurali9ad de hechos: criterios de determinacin- .................. 554 2. Unidad delictiva ............................................................................................ 557 2.1: Concurso de tipos ("leye~'~), Relaciones de los tipos penales entre s. Concepto y consecuenci~s. Clases ....... :.......................... 557 2:2. Concurso ideal de defitos. Concepto .................. :~ .................... .'.:.... " .... .561 2.2.1. Teoras. Exposicin y crtica de cada una ..........................,........ ;..... 563 2.2.2. Penalidad ...................................................................................... ,.569 2.3. Delito continuado. Concepto ................................. ~ .......... : ..... " ..... :~ .....: .. 571 2.3.1. Elementos .............................................................. :........ : ........ ,....: .. 572 2.3.2. Consecuencias jurdicas ........................... .-.......... :.. :..... ~ .. ~.: .... ;....... .- .. 575 3. Pluralidad delictiva ...................................................... :.......:.......... : ...... :...... :... 576 3.1. Concepto ...................................'.......................... :.................................. 576 3.2. Concurso real de delitos .......... :.......................... :........ " ................... :.... 577 3.3. Elementos .............................................................................................. 577 3.3.1. Pluralidad de hechos ................ ,.......... ,.......................................... m 3.3.2. Independencia entre s ...................................... ,.: ........ ,......... , ........ 577 .3.3.3. Con~urrenc.ia de los distintos hechos .......................... ,................ ; .. 578 3.3.4. EnjuiCiarf!iento en el mismo proceso judicial ............ ,.... :.: .............. 579 '3.4. Sistem"~,ile punicin ........................................ ,..... :........ ................ :.: .... 579 3.4~1. Acu~ullcinjurdica ......................... " ................. :.......... :...... :.....:.... 579 3.4.2. Conversin ....... " ................................~:~... :.: ... 580 . 3.4.3. Otras soluciones:: ......................................': ................ :............. :.:.... 581 4. La unificacin de penls :-......................................... :: ........................... :........: 581

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830 Indice

II)-dice

831

UNIDADlEMATICA5

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por Enrique R. Buteler 4. Excusas absolutorias ......................................................... :...... ,.................. , 641

TEORlA DE LAS CONSECUENCIAS DELDELITb


Le,ccin 17
1;3 punibilidad
por Enrique R. Buce/er La punibilidad """"'" """"."."."." ""'''''''""",,' """""""""."".". 587 1.1. Concept0'y naturaleza ....................... ,........................................ ' .......... 5ff7
1.2. Ubicacin sistemtica:- teora jurdica del delito y . 4.1. Concepto y fundamentos ............. :-.............. ,.. ~.,,'~ ....... ;......................... 642

4.2. Distintos supuestos .................. .. Leccin 18 Las penas por Enrique R. Buteler

.. ....... ,', ...... "', ... " .... ,.... "" ........ ,,, 642

teora de la imputacin jurdico-d*lictiva .................... : ................................ 589 1). Coo;iiciones de. operatividad de la coercin: de

.carcte"r pena~ -yde car#cter procesal ............................................................ SS()

"lA. Las lIamada.s"~~djciones I?bjetiva~ de punibiliad" ........................ ;.592 .. ,' ,'. . .


por Fabin /. Balcarce, 2. La accin penal como pretensin punitiva ......... :............: ........ \... :........: ...... 594 2, J. Concepto " .. ,..... " ........ "" ..... ,..... "" ... " ...... ,,, ..... ,, ............ ,, .. ,.. ,.... ,....

>: ... 594

2.2. Distintas clases de acciones ............................................... :.................. 595 2.2.1. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio ..................... : .... 595 2.2.2. cdn de ejercicio pbliCo promovible a instancia de parte ......... 595 2.23. Ac~i?n'd~ eje~'ci~io privado ... ,........................ ~ ............................... 599

por Carlos Julio Lascano (h)


3. Extincin de la accin penal .... ;.... : .. : ............................................................. 001 3.1. Muerte,deJ imputado " .. """""., ..... " ... " .. ,..... ,."" ......... ,., ....... ,,: .......... "'" OOl 3.2. Amnista .... " ... ,...... ,' .. '",,,,, ... ,.. ,,.,,, ... ', .. ,, .. ,... ,.',,, .. ,, ,:,,,, .......... , ,." ,.. ,.", .. , 003 .3.3. Prescripcin: causas de sllspensin e inteITup~in .............................. (fJ} 3.4. Renuncia d~l agraviado ..................................... :................................... 622

3.5. Oblacin voluntaria de la multa ............................................................. 626


3.6. Suspensin del juicio a pn.leba .............................................................. 633 3.7. Avenimiento ........................... ,........... :, ................................... ,.. ,............

'L Concepto, fundamento y fin de las penas ...................... ;""" .. " .................. 647 1.1. I~troduccin C.... .... .. .. .. .. .. .. .. .... ................... : ...'.~ ............... ,.......:... 647 1,2, Concepto .................... " ............. ,.......... ", .................. ""., .... "'."',, ..... ",., 64S 1.3. Fundamentos y fines de las penas ......................... : ....... :....................... 649 lA. Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evoluci?n .: ............... 650 1.4.1. Teoras absolutas o retributivas ................ :.................................... 650 1.4.2. Teoras relativas o preventivas ....................................................... 652 104.3. Teoras mixtas o de l unin .: ............................ :....... ~._............ :...... 657 1.5. Funcin y fin de la pena en el Estado democrtico moderno ........ ;....... 658 1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de- instrumentos internacionales relativas a la pena ................... ,........................ :................. 61 1. 7. Historia y situacin actual de la pena de muerte ................................... 62 2 Clases de penas ......................... :.......................... :....................................... 664 2.1. Clases de peas ""." ............. " .. " ..... " ............ " ...... " ........ "" ....... " ...... ", 664 2,2, Alternativas planteadas """"""",,,',,, .. ,, .. ,,.,., ... ,, .. ,., ... ,,,,, ........ ,,,,,,,,,,,.,. 665 3. Clasificaci~n de las penas en e~ Cdigo Penal arge:ntino .: ............ :............ f:fj7 3.1, Distintos criterios .................................. ,............................. :................. flJ7 3.1.1. Por su naturaleza o el bienJUrqico afectado ................... ,......_ ........ 8 3.J.2. P~r la forma en que se encuentra~ conminadas en)a ley ...........: .. , 68 3.1,3, Por su divisibilidad .. "." .................. """.:"", ... "., .."", ....... "." .......... @ 3.1.4. Por su dura~i6n .................... :............ : ............................................. flJ9 3,1.5. Penas principales y acces;,ias .. """ ........ " .... " ..... " ...... ' .. " .. """"", 670 3,2. Penas principales ", .. ,,,,.,,,., ... ,,,,,,.,'.", .. ,.. ,,,,,,.,,,,,,,;,,,,,,, .. ,,,,,,, ..... ,, ..... ,... 670 3.2.1. Penas privati vas de I.libertad .... "" ... ".""",." .. "."." ... """." ...... "" 67 J 3,2,1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley 24.660) "",." .. " ... ",." 671 3,2.1.2, La incapacidad civil del interno ::" .... " ........ " .. :"" .. :........ " ...... 673

939

e32

Indice

Indice

833

3.2.1.3. El cmputo de la prisin preventiva (an. 24 C.P. y ley 24.390) .................................................................. 674 . 3.2.2. La pena de multa ..................... :....................................................... 675 3,2.2.1. Regulacin legal ......................................... :............................. 676 3.2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento ..................................... 676

3.2. Prevendn general ~ ......................................................... , .......... :.... ~~ ....

7m

. 3.3. Prevencin especil ...................... _ ............ :........................... ;.~.:........... 703

3.4. Integracin de los criterios ................. ;.......................... ,...... :.. : ............. 70:13.5. Merecimiento y necesidad de pena .............. " ............... :.......... :.: ... ;: ... ;.. '704

3.2.2.3. La multa complementaria ......................................................... 677 3.2.2.4. El sistema de "das-multa". Concepto ............................. :....... 678
3.2.3. La pena de inhabilitacin ............ ,.................................................. 3.2.3.1. Inhabilitacin absoluta ........................................................... 3.2.3.2. Inhabilitacin especial ..................................................... ..... 3.2.3.3. Inhabilitacin especial complementaria ", ..... "." ..................... 3.2.3.4. Quebrantamiento ..................................................................... 3.2.3.5. Rehabilitacin .......................................................................... 3.3. Penas accesorias .................................................................................... ~.3.1. Inhabilitacin absoluta accesoria ................ ,.................. ,.... :.......... 3.3.2. Deconliso ....................................................................................... 679

4. Las distintas etapas o fases de indivi~ualizaci6n de la pena.'Concepto y detalle ................................................................................. :..... 7fXJ .

4.1. Primera etapa. Indi vidualizaci6n lega~ .................................................... 7CJ7


4.1.1. Sistema del Cdigo Penal .............................................................. 707 4.1.2. La reincidencia ....... ;..................................... , ................................. 713 4.1.2.1. Concepto .................................................................................. 713 4.1.2.2. Efectos .. ,............................................... :................................. 715 4.1.2.3. Objeciones sobre su constitucionalidad .................... ,............ 715

qso
681

682 683 683 684 684 685

'.

4.1.2.4. Rgimen legal .......................................................................... 716


4.2. Segunda ~tapa. La individua1izacinjudicial ........................................ 720

.4.2,1, Pautas aplicables a las penas divisibles ......................................... 720


4.2.1.1. Los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal ................................... 720 4.2.1.2 .. Eljuicio de peligrosidad. Funcin ............................... :.......... 722 4.2.2. Condena de'ejecucin condicional ..... , ........................................... m 4.2.2.1. Concepto y finalidad ..... , ......................................................... 722 4.2.2.2. Fundamentos ............................................................................ 723 . 4.2.2.3. R~quistos ........................................................... , ................... 724 4.2.2.4. Condiciones ............................................ :................................ 724 4.2.2.5. Revocacin ................ :............................................................. T25 4.2.2."6, Situacin de.l condenado condicionalmente ........................... 7i:s 4.2).7. Reiteracin del beneficio ..................... :...................... ,............ 726 4.3. Tercera ctapa~ Individualizaci6n ejecutiva de la pena .......... ".""""" .... 726 4.3.1. Etapas .................. :.................................. :: ........................................ 727 4.3.2. Eljez dt:: ejecucin. Su funcin .. :....................................... ~ .........

4. Extincin de las penas .................................... ;.............. ': ............................. 686


4.1. La nluerte d.el condenado .................................................................. \... 687

4.2. I..a lmnista ............................................................................................. fJiS7

4.3: El indulco ............................................................................................... 689


4.4. Prescripcin .............................................................................. , ..... :~ ..... 689
4.5. El perdn riel ofendido en los delitos de accin privada ...................... 691

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La

Leccin 19 'dder-minacin d~ la pena

por Osear TOI7!-s Vera Barros

1. Individualizacin de la pena. Concepto .... " ......................... ,,; ..................... 695

2. Sistemas de detGrmnaci'n de la pena

.............. " .. " ............ " ........................ 6gJ Lecci6n 20 La ejecuci6!1 p(n~l

'2.1. Indetenninacin legal absoluta ..................................................... " .. ~ ..... 698 2.2. Determinacin legal absoluta ......................... , ...................................... 698
~.3. Indeterminacin judicial relativa ............................................... ;............ 699

por Mara de lc:.sMercedes.Surez


1. De las penas privalivas,de libertad .... " ..... " ........... ~'.:.................................... 731 1.1. El derecho penal penitenciario ........ :...................................................... 7Jl

2.4. Indeterminacin legal relativa .......................................... _ .. :......... :....... 699 3. Criterios de determinacin de la pena ......... :................................... " ............. 700 3.1. Culpabilidad ....... ::................................................................................... 700

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Indice

1.1.1. Derechos y deberes de los internos ., ................. " .. ~.._.~ ........... , ..... ". 731 1.1.2. Organos de control: evolucin ............................... ,.: ...................... 732 1. ~.3. El papel de la administracin penitenciaria ............ :.............. " ........ 733 1.2. La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad ..................... " ... 734 1.2.1. Progresividad del sistema penitenciario ,,, ..................................... 734 1.2.1.1. Prodos ................................................................................... 734 1.2.1.2. Salidas transitorias y semilibertad .......................................... 735 1.2.1 :3. Libertad asistida: requisitos y. condiciones ........ :.................... 736 1.2.1.4. Programa.de prelibertad .................. ,....................................... 738 1.2.2. Perodo de libertad condicion,li .............................. :....................... 739 1.2.2.1. Concepto. Finalidad ................................................................ 739 1.2.2.2. Requisitos ............. :............................. :................................... 739 1.2.2.3. Condiciones ................ :.......................................... , ................ 742 1.2.2.4. Consideracin y crtica del art. 14 C.P...................................... 743 1.2.2.5. Revocacin ............................................................................ 743 ,, 44 1.2.2.6. Extincin de la pena .................................................................. 7 1.2.3. Alternativ~s para situaciones especiales ........................................ 745 1.2.3.1. Prisin domiciliaria ............................................................. :.... 745 1.2.3.2. Prisin discontinua Y semideten<;in ...................................... 745 1.2.3.3. Trabajos para la comunidad ........................... :: ... : .................. 746 2 De las penas pecuniurias .................................................................. , ............ 746 2.1. Ejecucin ......... , ...... :.............................................................................. 746 ... 2.2. Conversin: procedimientos ...........................................:: ..................... 747 3. De la,s pertas de inhabilitacin .......... :................. :................ '........................ 749" '3.1. Ejecucin .................................. :,: ................................... ,...................... 749 3.1.1. Inhabilitacin absoluta ........................................... , ....................... 750 3.1.2. Inhabilitacin especial .................................... : ............................... 752 3.2. Reha.bilitacin .. ., ........................ :...................... , .. :........................ ,........ 753
Leccin 21

1.2. La peligrosidad en el Cdigo Pe~al argentir~o. Funciones q~e cumple ....................................................... ...7&5 2. Las medidas de seguridad ....................................................... ................... 767 2.1. Concepto .... ............................ ..... . .................................................. 767 2.2. Fundamentos, finalidades y crticas ....................................................... 769 2.3. Relacin entre las penas y las medidas de seguridad ........................... nI 2.4. El denominado "sistema vicariante": conce-pto ..............., ...... : ............... n2 2.5. Especies de medidas de seguridad ..........................................~" ........... 775 3. L~s medid~ls de se.guridad en el derecho penal argentino ....... 775 3.1, Las distintas hiptesis del arto 34 inc. 1 c.P. Anlisis ............................ 77(:; 3.1.1. Las medidas de seguridad curativas ................................... : .......... n6 3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737779 (alts.16, 17, 18, 19,20,21 Y22) ................................................................... 779
3.3. La reclusin por tiempo indeterminaao. Naturaleza. Sistema del Cdigo Penal. Crticas ............................................................... 782 3.4. El rgimen de menores. Anlisis de las distintas categoras ................. 784' 3.5. Legislacin argentina ............................................................................ 787 4. La ejecucin de l~s medidas de seguridad ................................................... 7SD 4.1. Duracin de las medidus y cese de ellas ............................................... 790 4:2. Medidas altern~tivas y ambulatorias .................................................... 791 4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental ....................... ;. 792

Bibliografa ..................................................................................... ..

.... 795

Las medidas de segurida~


po',- Ana Ma,-{a Co,-ts de Arabia
IntrodUccin .................................................................................................... 759 1. La peligrosidad en el derecho penal ............................................... ::............ 761 1.1. Concepto, evolucin, crtica ............................. :.................................... 761
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. Carlos J.lii~cano y ot(Q,mr,:~ts.;{:~ Derecho Penal - Par1a:o'hifr:i Libro de Estudj'~~10S)


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Se termin de imprimir en Editorial Advocalus, Duane Quirs 511, en el mes de julio de 2005

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