Mxico D.F., a 29 de noviembre de 2010.

Diputado Javier Corral Jurado.

P R E S E N T E.


REF. MEMORANDUM LICITACIN 21 SOBRE LA BANDA 1.7 GHz.


En relacin a su Memorndum relacionado con el procedimiento de licitacin
pblica nmero 21 para el otorgamiento de concesiones para el uso,
aprovechamiento y explotacin de la banda de frecuencias del espectro
radioelctrico 1.7 GHz, de septiembre de 2010, y en relacin con los diferentes
argumentos y aseveraciones contenidos en el mismo, para su informacin y
mejor conocimiento, me permito hacer las siguientes aclaraciones:

Consideraciones Generales

Desde hace varias dcadas, el concesionamiento del espectro radioelctrico
mediante licitaciones se ha convertido en una prctica comn en el mundo. La
bibliografa especializada en evaluar estas licitaciones desde una perspectiva
terica y de resultados es abundante, y tiende a concluir que constituyen un
procedimiento eficiente para concesionar el espectro radioelctrico satisfaciendo
dos objetivos: primero, otorgarlo a quien le d una mayor valoracin y, segundo
otorgarlo a quien le d un uso social y econmicamente eficiente. As, se
procura maximizar simultneamente la suma del ingreso obtenido por el Estado
y el bienestar social, propiciando que los consumidores, accedan a ms
servicios, con mayor calidad y mejores precios, en un contexto de competencia
equitativa.



La bibliografa especializada en materia de licitaciones enfatiza que para lograr
un proceso licitatorio exitoso la autoridad debe poner particular atencin en
establecer mecanismos para: (i) prevenir la colusin de los participantes; (ii)
eliminar barreras a la entrada y, (iii) definir criterios de participacin
transparentes y reglas claras, que den certidumbre durante todo el proceso
licitatorio.

Propiciar un contexto de competencia, demanda de una autoridad que
establezca procesos predecibles, apegados a derecho y en donde los principios
bsicos de su cumplimiento se refieran a un respeto por los precedentes
establecidos, en donde casos con caractersticas similares se decidan en el
mismo sentido, salvo que las circunstancias hayan cambiado de manera radical.

Las consideraciones anteriores son relevantes, ya que desde la perspectiva de
poltica pblica los objetivos de maximizar los ingresos del Estado y ampliar la
competencia en beneficio de los consumidores y la economa en su conjunto
deben compatibilizarse.

Diversos analistas sealan que lograr una mayor competencia en el mercado
final de servicios de telecomunicaciones pudiera demandar que el Gobierno
compense menores ingresos recaudatorios por beneficios para los
consumidores al aumentar la competencia, debido a que un nuevo participante
del mercado tiende a valorar menos el espectro por las mayores inversiones en
el despliegue de su red, la adquisicin de equipos o que le tomar ms tiempo
alcanzar economas de escala competitivas, con respecto a sus adversarios.

En este tenor, en Mxico los objetivos a lograr en el concesionamiento del
espectro a particulares quedaron expresados claramente por la Suprema Corte
de J usticia de la Nacin (SCJ N), en la Sentencia de la Accin de
Inconstitucionalidad 26/2006, sealando que su uso, explotacin y
aprovechamiento debe otorgarse con sujecin a los principios dispuestos por el
artculo 134, prrafos segundo y tercero, en relacin con los artculos 28,
prrafos cuarto y antepenltimo, 25, 26 y 27 de la Constitucin, puntualizando
que las concesiones no se pueden otorgar solamente bajo criterios estrictamente
econmicos, ya que ello perjudicara la libre competencia en un rea prioritaria
para el desarrollo nacional y propiciara fenmenos monoplicos y de
concentracin contrarios al inters pblico.

Como podr concluirse de la lectura del presente documento, la licitacin 21 se
ajust a las recomendaciones generalmente aceptadas que se derivan de la
bibliografa especializada y la revisin de casos de xito, tanto en Mxico como
en otros pases, as como a lo dispuesto en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la Ley Federal de Telecomunicaciones
(LFT) y en acatamiento de lo sealado por la SCJ N al resolver la Accin de
Inconstitucionalidad 26/2006.


1.- Por lo que respecta al captulo denominado Resumen.

1.a) Precio irrisorio y por encima del inters nacional.

El documento en cuestin establece lo siguiente:

I. Resumen
El Gobierno Federal ha decidido entregar, a un precio irrisorio y por
encima del inters nacional, un considerable segmento del espectro
radioelctrico en beneficio de Televisa y su socio Nextel, a travs de
la denominada Licitacin 21

Esta afirmacin carece de sustento, como demostraremos a continuacin. De
hecho, las licitaciones 20 y 21 lograron conjugar los dos objetivos antes
sealados: maximizar la suma de los ingresos del Estado con el beneficio social
derivado de mayor competencia.

La determinacin del valor econmico resultante de la Propuesta Econmica
ofrecida por el Consorcio Ganador de la Licitacin 21, no constituye una decisin
subjetiva del Gobierno Federal.
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El valor econmico no se determina en forma discrecional por el rgano
convocante. Al respecto, es importante sealar que la contraprestacin
econmica que deben pagar los particulares para ser titular de una concesin
sobre bandas de frecuencias para usos determinados est compuesta por dos
elementos, a saber, un derecho y un aprovechamiento.

Los derechos constituyen la parte fija de la contraprestacin que se debe cubrir
anualmente por el uso, goce, aprovechamiento o explotacin de bandas de
frecuencias del espectro radioelctrico por cada megahert concesionado y, en su
caso, de la regin en la que operen. El monto de los derechos es propuesto por
la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico al Poder Legislativo quien, de
considerarlo procedente, lo aprueba a travs de la Ley Federal de Derechos.

El otro componente lo constituye el aprovechamiento y se refiere al precio
mnimo que el Estado debe recibir por el otorgamiento de la concesin.

El precio mnimo de referencia, es determinado por la Secretara de Hacienda y
Crdito Pblico, a propuesta de la Comisin Federal de Telecomunicaciones. Su
pago se realiza una sola ocasin y es variable, dado que si bien la Secretara de
Hacienda y Crdito Pblico, establece el precio mnimo de referencia, son los
propios participantes en la licitacin quienes tienen la posibilidad de modificar a
la alza, el monto mnimo requerido. En el caso de la licitacin 21, este precio
mnimo de referencia, o guante, fue equivalente a lo que se pag en Mxico en
condiciones de competencia en la licitacin de la banda de 1.9 GHz en 2005,
actualizado con UDIS y un factor de riesgo.

Como se observa, de acuerdo con el sistema de atribucin de competencias de
la Administracin Pblica Federal, correspondi a la Secretara de Hacienda y
Crdito Pblico establecer el componente de la contraprestacin que constituyen
los precios de reserva; es decir, los mnimos que deban ser pagados por los
participantes a fin de obtener la totalidad del valor de mercado estimado y
satisfacer el inters patrimonial del Estado.

De esta manera al recibir el precio mnimo establecido por la Secretara de
Hacienda se asegura el inters patrimonial del Estado. Este inters patrimonial
sufrira dao si la autoridad concesionara el espectro a un precio menor al
establecido por la Secretara de Hacienda Crdito Pblico y, a la inversa, se
genera un beneficio patrimonial adicional equivalente a cualquier precio por
encima del precio base.

Es muy relevante asentar este hecho: una vez satisfecho dicho valor de
mercado, el Estado se beneficia de una cantidad adicional que los licitantes se
encuentren dispuestos a pagar por la asignacin de dicho bien, lo que se
instrumenta estableciendo el valor de reserva como puja inicial por el espectro.

Como podr constarse, ningn tramo del espectro se asign a un precio inferior
al establecido como base. Por lo tanto, resulta evidente que lejos de otorgar
espectro radioelctrico a un precio irrisorio, se asign espectro a precios que
generaron beneficios patrimoniales adicionales.
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Por lo que hace a los aspectos legales, en estricto cumplimiento a lo establecido
en las disposiciones jurdicas aplicables en la materia, el uso y disposicin de
frecuencias del espectro radioelctrico requiere de una concesin otorgada por
el Gobierno Federal, misma que debe asignarse a travs del procedimiento de
licitacin pblica.

El citado procedimiento de licitacin pblica se conduce mediante reglas propias
que se contienen en las Bases de Licitacin y sus documentos anexos que al
efecto emite la entidad convocante. El diseo y aprobacin de las citadas Bases
de Licitacin tampoco es una facultad discrecional del rgano convocante. Por
el contrario, las estn sujetas al cumplimiento de disposiciones jurdicas de
orden pblico que establecen la observancia y atencin del inters nacional, al
requerir que las mismas sirvan a los fines que la propia Constitucin y Ley
Federal de Telecomunicaciones establecen.

En esta virtud, la autoridad responsable y rgano competente de elaborar las
bases de la licitacin lo es la Comisin Federal de Telecomunicaciones, quien
para tal efecto debe observar lo dispuesto en el artculo 16, Fraccin I, de la Ley
Federal de Telecomunicaciones, a saber:

Artculo 16.

Las bases de licitacin pblica incluirn como mnimo:

I. Los requisitos que debern cumplir los interesados para participar en la
licitacin, ;
II. Las bandas de frecuencias objeto de concesin, sus modalidades de uso
y zonas geogrficas en que pueden ser utilizadas;
III. El perodo de vigencia de la concesin, y
IV. Los criterios para seleccionar al ganador.

Todos los requisitos enunciados son relevantes y necesarios, de manera que si
los mismos no se cumplen, no se puede llevar a cabo el proceso de licitacin
pues se generara un ambiente de incertidumbre a los interesados en participar.




Es as que en las bases de la licitacin se establecen los mecanismos para
garantizar que el proceso de licitacin atienda a la satisfaccin de una necesidad
social que se refleja en una dualidad, a saber, la de maximizar el ingreso del
Estado y la de prestar ms y mejores servicios de telecomunicaciones en un
ambiente de sana competencia.



Ahora bien, respecto a la obligacin de incluir en las bases las bandas de
frecuencias objeto de concesin, sus modalidades de uso y zonas geogrficas
que pueden ser utilizadas (que constituye en esencia el objeto especfico de
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cada Concurso); y b) Los criterios para seleccionar al ganador (en el que
destaca la propuesta econmica respecto del bien licitado), ambos elementos
deben establecerse respetando las restricciones en materia de competencia
econmica.

Es as que no puede ofrecerse como objeto de la licitacin la totalidad de los
bienes que sirven para un fin determinado, pues ello implicara que slo una
persona fuera titular de los mismos, dando lugar a la creacin de monopolios y
situaciones contrarias a la sana competencia. De la misma manera no puede
actuarse en el extremo contrario, determinando como objeto bienes insuficientes
para atender un fin determinado, pues ello hace imposible la propia prestacin
del servicio. Como se observa, es funcin del Estado el vigilar y procurar la sana
competencia, lo que conlleva a la determinacin del objeto a concursar de
manera que se salvaguarde este principio. Por ello la determinacin del
segmento del espectro radioelctrico objeto de la licitacin es de suma
importancia y no queda al arbitrio irrestricto de la autoridad, quien debe atender
a los fines que debe salvaguardar.

Cabe sealar que la Comisin Federal de Telecomunicaciones est obligada a
obtener de la Comisin Federal de Competencia, su opinin favorable respecto
de las bases de licitacin a fin de que se salvaguarden los principios de sana
competencia y se eviten fenmenos de concentracin de bienes y recursos
esenciales.

En adicin al objeto, es necesario determinar el criterio de seleccin del
ganador, dentro del cual uno de dichos criterios, sin ser el nico, corresponde a
la propuesta econmica que contiene el precio respecto de los bienes objeto del
concurso. La determinacin del mismo constituye un inters del Estado, acotado
por los principios Constitucionales relativos al uso y explotacin de bienes del
dominio pblico de la Nacin concesionados a los particulares para la prestacin
de servicios pblicos. Al efecto debe establecerse que no slo el valor
econmico debe constituir el criterio rector de seleccin del particular que debe
gozar de la concesin, sino que como lo ha sostenido la Suprema Corte de
J usticia de la Nacin, es slo uno, pero no necesariamente el determinante,
como se expondr a detalle ms adelante.


De la misma manera, el despliegue de la red necesaria para la prestacin los
servicios de telecomunicaciones requiere de grandes inversiones de capital, por
lo que resulta necesario el equilibrio de las condiciones del concurso, a fin de
que aquellos competidores que ya cuentan con la inversin del despliegue de
red, no obtengan una ventaja que se convierta en barrera de entrada en perjuicio
de aquel que no la ha desplegado. Este objetivo justifica tanto el limitar la
acumulacin de espectro, como el reservar segmentos para nuevos operadores.
Esta diferenciacin necesaria para preservar la sana competencia incide
necesariamente en el valor del espectro, por lo que no puede esperarse el
mismo precio por el espectro radioelctrico a cuyo concurso concurren agentes
econmicos en circunstancias desiguales. Es trabajo de la autoridad reguladora
el disear esquemas de concurso que permitan la sana competencia y muestren
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su efectividad al lograr nuevos participantes en el mercado, como en la especie
de la Licitacin 21 sucede.

Es importante subrayar que tanto los lmites de acumulacin de espectro como
los segmentos reservados a pequeos operadores o nuevos entrantes son
condiciones que tienen precedentes en anteriores licitaciones de espectro
realizadas en Mxico, y que estn acorde con las mejores prcticas
internacionales.


Por lo anterior, la afirmacin de que el espectro se entrega a precio irrisorio y
por encima del inters nacional, carece de sustento alguno. Primero,
demostramos que la licitacin 21 satisface el inters nacional al procurar
mejores precios y tarifas ms bajas a los usuarios finales mediante el fomento
una sana competencia, procurando la entrada de ms competidores y evitando
la concentracin del espectro en los actuales operadores. Segundo,
demostramos que se salvaguard plenamente la justa contraprestacin que
debe recibir el estado por el uso de bienes del dominio pblico, pues en todos
los casos se igual o super el valor de mercado establecido en sus dos
componentes.


1.b) Algunas consideraciones regulatorias que explican la diferencia de
precios en cada uno de los concursos de la Licitacin 21.

En telefona mvil los operadores preexistentes cuentan con ventajas
importantes respecto a potenciales nuevos entrantes, entre las cuales se pueden
sealar las siguientes:
Infraestructura desplegada y en operacin, en tanto que las nuevas
instalaciones enfrentan creciente oposicin y exigencias urbanas.
Marca reconocida.
Menores requerimientos de inversin en capital para operar la red.
Menor costo financiero.

Ello crea incentivos a los operadores preexistentes para elevar los precios del
espectro en una subasta y complicar el ingreso de nuevos operadores. A su vez,
un nuevo operador al carecer an de clientes que le generen un flujo de
recursos financieros estable, tiene menos margen para competir con los precios
ofrecidos en una subasta por los preexistentes.

Por lo anterior, y a efecto de fortalecer la competencia, los reguladores tienden a
establecer lmites a la cantidad de espectro que puede acumular un operador y/o
reservan ciertos segmentos de espectro para la participacin exclusiva de
nuevos entrantes, concepto que desde una perspectiva regulatoria no
necesariamente se refiere a un operador que no tiene ninguna participacin en
el sector de las telecomunicaciones, sino que generalmente incluye a
operadores que participan en segmentos diferentes a la telefona mvil, o tienen
una participacin marginal en el mismo. Como ejemplo se puede citar la
definicin de nuevo entrante adoptada en Canad en la licitacin de la banda
de 1.7 GHz en 2008, y que se refera a una entidad, incluidas filiales y
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entidades asociadas, que posea menos del 10% del mercado inalmbrico
nacional basado en los ingresos.

La consecuencia inmediata de establecer un lmite a la cantidad de espectro que
puede acumular un operador y/o reservar ciertos segmentos de espectro para la
participacin exclusiva de nuevos entrantes, es doble: por una lado, eleva el
precio de los bloques competidos, con lo que satisface el inters patrimonial del
Estado, y por el otro permite la entrada de operadores pequeos o nuevos con
menores precios, lo que compensa los mayores montos de inversin que el
despliegue de la red les compromete.


Dado lo anterior, lo que corresponde es analizar si el diferencial de precios
resultante entre los 30 MHz que estuvieron disponibles para los operadores
preexistentes (Telcel, Telefnica y Iusacell) y los 30 MHz obtenidos por Nextel
es irrisorio o, por el contrario, est en lnea con los diferenciales de precios
realmente observados en otras licitaciones similares, realizadas previamente en
Mxico y en otros pases.

Como ya se ha visto, en nuestro pas el valor total del espectro se obtiene de
dos componentes, las posturas econmicas de las subastas y los Derechos
anuales por MHz que se pagan durante la vigencia de las concesiones.

El componente principal del valor de la concesin son los Derechos anuales por
MHz, cuyas cantidades son iguales para todos los concesionarios, por lo que no
es vlido evaluar los diferenciales de precios pagados entre concesionarios
tomando solamente las posturas econmicas presentadas en la licitacin.

Si se consideran solamente las posturas econmicas de la licitacin 21, Nextel
pag por 30 MHz de cobertura nacional 96% menos que lo que pagaron
conjuntamente Telcel y Telefnica por los otros 30 MHz, pero si se considera el
valor total de las concesiones, expresando a valor presente los Derechos
anuales establecidos en la Ley Federal de Derechos, el diferencial de precios es
de 41.4%.

Concursos de la Licitacin
21
MHz
Propuestas
Econmicas
Derechos Total
Regionales (competidos)
(valor corriente)
30 MHz $5,067,749,000 $17,179,900,200 $22,247,649,200
Nacional (Nextel)
(valor corriente)
30 MHz $180,300,000 $17,179,900,200 $17,360,200,200
Total 60 MHz $5,248,049,000 $34,359,800,400 $39,607,849,400
Regionales (competidos)
(valor presente)
30 MHz $5,067,749,000 $6,727,292,767 $11,795,041,767
Nacional (Nextel)
(valor presente)
30 MHz $180,300,000 $6,727,292,767 $6,907,592,767
Total 60 MHz $5,248,049,000 $13,454,585,534 $18,702,634,534
Descuento %
(valor corriente)
-96% 0% -22%
Descuento %
(valor presente)
-96% 0% -41.4%


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A efecto de poner en contexto tal diferencial de precios, es conveniente revisar
la experiencia que en otras licitaciones se ha tenido en Mxico y en el mbito
internacional. En particular, resulta relevante la revisin de la experiencia
nacional, ya que como se ha sealado en pginas anteriores dentro de la
certidumbre jurdica que demanda la inversin se encuentra que la autoridad
establezca procesos predecibles, apegados a derecho, en donde casos con
caractersticas similares se deciden en el mismo sentido, salvo que las
circunstancias hayan cambiado de manera radical; si en esta ocasin el
diferencial de precios se encuentra en un rango similar al observado en
licitaciones previas que finalizaron con el otorgamiento de los ttulos de
concesin respectivos, cul sera la justificacin para resolver en contrario en
esta ocasin?

En Mxico, en 1997 se licitaron 80 MHz en la banda de 1.9 GHz, divididos en
dos bloques de 30 y dos de 10 MHz. Al igual que en las licitaciones 20 y 21, en
aquella ocasin correspondi a COFECO la fijacin de un tope a la acumulacin
de frecuencias, siendo ste de 35 MHz. En aquella ocasin, los operadores
preestablecidos (Telcel y Iusacell) solamente podan adquirir cada uno un bloque
de 10 MHz en las regiones en que ya contaban con espectro.

En esa licitacin, el bloque de 30 MHz con cobertura nacional se adquiri 43%
por debajo de los bloques de 10 MHz. Con ese diferencial de precios se
otorgaron los ttulos de concesin a Unefn, que ahora forma parte del Grupo
Iusacell. Es decir, lo que tenemos es que en 1997, el resultado de la licitacin
fue prcticamente el mismo al que tuvimos en esta ocasin: se logr la entrada
de por lo menos un nuevo competidor, obteniendo su espectro a un precio 43%
menor que el ofrecido por los operadores preestablecidos. El proceso de
licitacin de 1997, que tiene diferenciales de precio muy similares al actual,
incluso ligeramente mayores, ha sido considerado muy exitoso, sobre el cual
no ha recado ninguna observacin normativa, en cuanto a lmites de
acumulacin de espectro y monto de la contraprestacin final ofrecida se refiere.
.

En el mbito internacional tambin encontramos ejemplos que se asemejan
mucho a los resultados de la licitacin 21 y que se han considerado como
ejemplos exitosos internacionalmente. Se trata de los casos de EUA y Canad,
los principales socios comerciales de Mxico.

Canad en 2008 licit la banda de 1.7 GHz reservando 40 MHz para nuevos
entrantes. El diferencial de precios promedio entre los bloques reservados y los
no reservados fue de 29%. Ahora bien, no todo el espectro reservado fue
adquirido por una sola empresa, por lo que si tomamos el precio por MHz del
bloque restringido ms barato respecto al bloque ms caro, el descuento
alcanzado es de 37%.

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En la licitacin de la banda de 1.7 GHz realizada en EUA en 2006, el diferencial
de precio por MHz entre el bloque ms barato y el ms caro fue de 46%.





En el siguiente cuadro se presentan las posturas ganadoras que pagaron en
Canad dos empresas en la licitacin de la banda de 1.7 GHz por el bloque D
de 10 MHz restringido a la participacin de nuevos entrantes y se comparan
con las posturas ganadoras del bloque E tambin de 10 MHz, en el cual
participaron los operadores preestablecidos.

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BloqueD10MHz
(Reservado)
BloqueD10MHz
(Reservado)
Posturasganadoras Posturasganadoras
presentadaspor BloqueE10MHz Diferenciaporcentual presentadaspor BloqueE10MHz Diferenciaporcentual
reade
cobertura BraggComunicationInc Posturasganadoras*/ (BloqueD/BloqueE)
reade
cobertura GlobaliveWireless Posturasganadoras*/ (BloqueD/BloqueE)
305 $599,000 $2,300,000 74% 301 $380,000 $3,340,000 89%
306 $609,000 $2,730,000 78% 302 $291,000 $1,870,000 84%
307 $976,000 $4,090,000 76% 303 $947,000 $7,240,000 87%
326 $2,640,000 $4,970,000 47% 304 $289,000 $1,970,000 85%
328 $882,000 $1,230,000 28% 315 $27,100,000 $33,200,000 18%
330 $4,360,000 $4,920,000 11% 316 $1,330,000 $1,670,000 20%
333 $739,000 $1,720,000 57% 318 $1,470,000 $1,780,000 17%
334 $544,000 $688,000 21% 319 $1,560,000 $1,660,000 6%
336 $805,000 $2,050,000 61% 320 $1,090,000 $1,710,000 36%
337 $514,000 $988,000 48% 321 $1,020,000 $1,790,000 43%
349 $239,000 $2,120,000 89% 322 $1,410,000 $1,500,000 6%
Suma $12,907,000 $27,806,000 54% 323 $905,000 $1,120,000 19%
339 $13,500,000 $15,100,000 11%
359 $101,000 $291,000 65%
Suma $51,393,000 $74,241,000 31%
*/PosturasganadoraspresentadasporTelerusComunicationen20delas26reasdecoberturaquesepresentan.Lasotrasseissedistribuyenentreotrastresempresas
Fuente:Clculospropiosconbaseenlosresultadosdelalicitacinpublicadosenlapg.deInternetdelregulador
PosturasganadorasdelbloqueDreservadoparanuevosentrantesyelbloqueEabiertoatodoslosinteresadosambosde10MHz,porreadecobertura
(Millonesdedlarescanadienses)
Canad:Licitacindelabandade1.7GHzrealizadaen2008


Como se puede observar del cuadro anterior, la diferencia obtenida por Bregg
Comunication fue de 54% y la de Globalive Wireless de 31%, en tanto que en
Mxico Nextel logr una diferencia de precio del 41%.

La conclusin de este anlisis comparado, tanto con los precedentes nacionales
como con los internacionales, sostiene de manera muy firme la conclusin de
que los diferenciales de precios observados en la licitacin 21 son similares a los
observados en licitaciones consideradas exitosas en licitaciones nacionales e
internacionales.


1.b) Inadmisible adjudicarlo a quienes ya ocupan abundantes frecuencias
de radiodifusin.

El Memorndum que se comenta, establece lo siguiente:

I. Resumen

El espectro radioelctrico, es importante reiterarlo, es un recurso
nacional que resulta inadmisible sea adjudicado a precios muchsimo
menores a su valor de mercado y menos an a quienes ya ocupan
abundantes frecuencias de radiodifusin.

La afirmacin anterior es doblemente errnea. En primer lugar porque ya se ha
demostrado que el precio al que se adjudic el espectro es el valor de mercado.
En segundo lugar, porque resulta confusa ya que comete el error elemental de
equiparar el uso del espectro para servicios de telecomunicaciones con el que
se destina a servicios de radiodifusin.


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Ya fue sealado que el valor o precio inicial del espectro se obtuvo con base en
los precios de mercado conocido en la ltima licitacin, actualizado con tasas de
UDI para reflejar inflacin y un factor de riesgo. Como ese valor de mercado se
us como el piso de la licitacin, slo se perjudicara el inters patrimonial del
Estado si se hubiese concesionado alguna porcin del espectro por debajo de
ese piso de mercado. Eso no ocurri en ningn caso.
No puede afirmarse que los precios de reserva fijados por la Secretara de
Hacienda y Crdito Pblico sean menores a su valor de mercado. Los citados
precios de reserva constituyen los mnimos que deban ser pagados por los
participantes como puja inicial por el espectro. No existe disposicin legal que
establezca que el precio de reserva deba considerarse como fuera de mercado
en un procedimiento licitatorio en donde no concurran dos o ms participantes.
De hecho, si se hubiese actuado del modo que sugiere el Memorndum., se
hubiese producido un dao patrimonial al no adjudicar un bien al precio que
satisface el inters patrimonial del Estado y se hubiese perjudicado al
consumidor al evitar la entrada de nuevos operadores que generarn los
beneficios de la mayor competencia. .

Por otra parte, la determinacin de si el licitante ganador ocupa abundantes
frecuencias de radiodifusin es completamente intrascendente, ya que los
servicios de radiodifusin y los servicios de telecomunicaciones son distintos. Si
bien utilizan el mismo medio para su transmisin (espectro radioelctrico), lo
cierto es que atienden necesidades y fines diferentes de comunicacin de la
sociedad, por lo que no puede hablarse del mismo mercado relevante.

Baste sealar que la principal diferencia es que en los servicios de radiodifusin
stos transmiten en forma unidireccional y abierta seales de radio o televisin
que emite el concesionario y destinados a la generalidad de la poblacin, cuya
recepcin es libre sin cargo alguno. En las referencias del Memorndum se trata
de televisin abierta y radio abierto.

Por su parte, los servicios de telecomunicaciones que pueden prestarse a travs
de las frecuencias concesionadas en la Licitacin 21 son servicios por los cuales
los usuarios finales estn de acuerdo y se obligan a pagar una tarifa.


No existe ninguna disposicin legal, ni justificacin econmica o tcnica, que
sustente la exclusin de un participante en razn de que presta servicios
diversos en un mercado ajeno y diferenciado del que incide el concurso. Es
decir, el hecho de que una persona sea concesionario de servicios de
radiodifusin, no es causa para excluirlo de la licitacin. Tal exclusin que
sugiere el Memorndum s implica una discriminacin en perjuicio de los
procesos de libre concurrencia y sana competencia y constituyen actos
subjetivos contrarios al inters nacional y el orden pblico.

Debe sealarse que existen en el pas concesionarios de servicios de radio y
televisin abierta que pertenecen a un mismo grupo de inters econmico que
tambin ostenta concesiones de redes pblicas de telecomunicaciones. No es
slo el caso de Televisa, que cita el Memorndum, sino tambin el de
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Televisin Azteca, que forma parte del mismo grupo de inters que las
concesionarias Iusacell y Unefon.

Al respecto se reitera que la industria de las telecomunicaciones es de capital
intensivo, y se beneficia de las sinergias y procesos afines que un determinado
servicio pueda producir en la prestacin del mismo, lo que hace
econmicamente deseable que un concesionario de servicios de
telecomunicaciones busque prestar una mayor diversidad de servicios, en tanto
su red y la convergencia tecnolgica se lo permita. Esta circunstancia puede
resultar econmicamente conveniente para que la misma accin la lleve a cabo
un concesionario de servicios de radiodifusin e intente expandir sus servicios a
fin de prestar servicios de telecomunicaciones. Por ello, resulta relevante que el
rgano encargado de vigilar el respeto a las condiciones de competencia sana,
sancione la idoneidad de los participantes en la licitacin, emitiendo una opinin
tanto de las Bases de Licitacin a fin de que no existan ventajas competitivas
adversas al proceso de concurso, como en lo individual respecto de los
participantes interesados para que se verifique si en caso de resultar ganadores
no tendrn un poder sustancial que afecte los procesos de libre y sana
competencia y en su caso, imponiendo las condiciones que resulten relevantes
para salvaguardarla. Esa circunstancia qued debidamente atendida en el
proceso licitatorio, en estricta observancia de la Ley Federal de Competencia
Econmica.

En razn de lo anterior, al no existir ningn condicionamiento por parte de la
autoridad en materia de competencia, no existe razn legal que sustente el
impedir que concesionarios de servicios de radiodifusin participen en una
licitacin de espectro radioelctrico tendiente a la prestacin de servicios de
telecomunicaciones.

De la misma manera, la citada autoridad en materia de competencia, sancion
las Bases de Licitacin, que incluyeron el precio mnimo, y respecto del cual no
estimaron que el mismo estuviera por debajo del valor de mercado, pues de ser
as lo hubiesen observado.

En consecuencia, no era facultad de la Secretara de Comunicaciones y
Transportes declarar, sin fundamento legal alguno, desierta la licitacin por
virtud de las causas que apunta el Memorndum relativas a una prohibicin de
participacin a concesionarios en materia de radiodifusin, ni por ofrecer el
precio mnimo aceptado por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico.



1,c) Claudicacin de los poderes Constitucionales del Estado.

I. Resumen

Esta operacin se inscribe en la dinmica de claudicacin que los
poderes Constitucionales del Estado han hecho de sus deberes,
frente a las componendas y chantajes con que los poderes fcticos,
12
especficamente la empresa Televisa, han hecho avanzar sus
intereses particulares, por encima del inters general.

Esta es una afirmacin sin sustento y de contenido puramente demaggico. Los
actos ejecutados por el Gobierno Federal, a travs de sus rganos facultados,
reflejan la accin Estatal para cumplir puntual y cabalmente con las tareas de
gobierno y los objetivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Contrario a
lo manifestado en el Memorndum, precisamente los actos que cuestiona son
prueba plena de que no existe ninguna claudicacin u omisin por parte de la
Secretara de Comunicaciones y Transportes respecto del ejercicio de las
facultades que tiene encomendadas.

La Secretara de Comunicaciones y Transportes llev a cabo todo el
procedimiento requerido a fin de satisfacer los mandatos legales contenidos
tanto en la Ley de Planeacin, el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 y la Ley
Federal de Telecomunicaciones, en observancia estricta de la legalidad.

En efecto, la Secretara de Comunicaciones y Transportes, incluyendo su rgano
desconcentrado, la Comisin Federal de Telecomunicaciones, como
dependencias de la Administracin Pblica Federal Centralizada, deben planear
y conducir sus actividades acorde con las prioridades de la planeacin nacional
de desarrollo, de conformidad con el artculo 9o. de la Ley de Planeacin, por lo
que se encuentran obligadas a cumplir con el Plan Nacional de Desarrollo 2007-
2012, disposicin de carcter general expedida por el Titular del Ejecutivo.

El Segundo Eje del Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 denominado
Economa competitiva y generadora de empleos, el cual se centra en lograr
mayores niveles de competitividad en el desempeo de nuestra economa,
establece en su Objetivo 14 la necesidad de garantizar el acceso y ampliar la
cobertura de infraestructura y servicio de las telecomunicaciones, tanto a nivel
nacional como regional, a fin de que los mexicanos puedan comunicarse de
manera gil y oportuna en todo el pas, as como hacer ms eficientes las
telecomunicaciones hacia el interior y exterior del pas, y generar los
mecanismos, infraestructura y solidez en competencia que permitan la inclusin
de Mxico en los grandes mercados econmicos.

Que a fin de alcanzar los propsitos establecidos dentro del objetivo 14 en
comento, el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 establece diversas
estrategias, entre las cuales sobresale la estrategia 14.1, la cual plantea la
necesidad de Incrementar la competencia entre concesionarios con la finalidad
de aumentar la cobertura de los servicios en el pas y contribuir a que las tarifas
permitan el acceso de un mayor nmero de usuarios al servicio.

Eso es precisamente lo que logran las licitaciones 20 y 21que, como se ha
sealado y se prueba en este documento, se condujeron en estricto apego a la
legalidad. Por ello es improcedente el pretender descalificar la Licitacin 21 sin
argumento fundado en ley, cuando a travs de la citada licitacin se ha logrado
adjudicar un bien de la Nacin, por el cual se recibir el valor justo de mercado
que se fij por autoridad competente de acuerdo a los procedimientos legales, y
respecto del que se satisfacen los objetivos requeridos por el Plan Nacional de
13
Desarrollo 2007-2012, dando cumplimiento a la Ley de Planeacin, y a los
mismos objetivos contenidos en la Ley Federal de Telecomunicaciones.

El resultado de la licitacin 21 es prueba del cumplimiento de los deberes a
cargo de la Secretara de Comunicaciones y Transportes, y ms an, de la no
claudicacin de los mismos ante ningn poder, ya sea legtimo o fctico, al no
ceder ante la falta de argumentos legales sustentados a la presin de otros
grupos interesados en mantener privilegios comerciales y detener la entrada de
nuevos competidores en el sector, que buscan la descalificacin y dejar
insubsistente la licitacin 21. Lo anterior tendra como resultado el daar los
objetivos y estrategias que en materia de telecomunicaciones debe satisfacer el
Gobierno Federal mediante acciones que tengan como efecto el incrementar la
competencia entre concesionarios con la finalidad de aumentar la cobertura de
los servicios en el pas y contribuir a que las tarifas permitan el acceso de un
mayor nmero de usuarios a los servicios de telecomunicaciones.


Como se ha mencionado anteriormente la participacin de diferentes
dependencias del Ejecutivo Federal y del Poder Legislativo, se dio en el marco
de las atribuciones que a cada uno le han sido conferidas.

Correspondi al Congreso de la Unin establecer los Derechos anuales a
que quedaran sujetas las concesiones que se otorgaran al concluir las
licitaciones.
La Comisin Federal de Telecomunicaciones formul la Convocatoria, las
Bases de Licitacin y coordin el proceso de licitacin.
La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico determin las posturas de inicio
que aseguraran las mejores condiciones econmicas para el Estado.
La Comisin Federal de Competencia no solamente defini los topes a la
acumulacin de espectro, sino que revis y se pronunci sobre el contenido
de las convocatorias y Bases de licitacin, y adems opin sobre cada uno
de los participantes en la licitacin.

En particular, es necesario destacar el hecho de que de acuerdo a nuestro
marco jurdico, la COFECO es el rgano Administrativo del Estado encargado
de prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prcticas monoplicas y
las concentraciones, y goza de plena autonoma tcnica y operativa para dictar
sus resoluciones, y en ello se sustent su participacin en el diseo y desarrollo
de las licitaciones.

Al momento de definir los concursos (octubre de 2009) y los lmites a la
acumulacin de espectro, no se conoca an el nmero de participantes en la
licitacin, por lo que era imposible que se fijaran bajo el criterio de despejar el
camino a alguien.

En el diseo de los concursos se tom en consideracin que para desplegar una
red en la banda de 1.7 GHz, un nuevo operador demandaba de un mnimo de 30
MHz para una operacin eficiente. Tal fue el criterio que utiliz la COFECO para
rechazar el concurso de 40 MHz que la COFETEL le propuso originalmente,
sealando que dicho concurso requiere de inversiones sustanciales y obliga a la
14
cobertura nacional. Ambos aspectos imponen restricciones a Interesados con
planes de negocios nacionales sustentados en menores requerimientos de
espectro.

En cuanto a la integracin Nextel/Televisa, como se dijo arriba, el Pleno de la
COFECO consider que la concentracin no representa riesgos para el proceso
de competencia y libre concurrencia ya que implica la asociacin de dos
empresas enfocadas a mercados distintos. Televisa y sus subsidiarias se
dedican a una gama de servicios de produccin y transmisin de seales de TV
abierta y restringida, radio, revistas, pelculas, portales de internet, deportes y
espectculos; el negocio principal de Nextel son los servicios de
radiocomunicacin (trunking) y telefona mvil.

Ni la COFECO, que evalu las condiciones de competencia equitativa, ni la
SHCP, que determin las posturas econmicas de inicio de la licitacin,
consideraron que el hecho de que no se presentara competencia por alguno de
los bloques de espectro concursados era un elemento que minara los objetivos
perseguidos por el Estado de maximizar el bienestar de la sociedad, propiciando
que los consumidores, accedan a ms servicios, con mayor calidad y mejores
precios, en un contexto de competencia equitativa. Por el contrario, como ya se
ha establecido, negar a cualquiera de esas empresas la adjudicacin de un
bloque de espectro por el cual ofrecan el precio base que garantiza el inters
patrimonial del Estado hubiese causado un dao patrimonial al impedir que el
Estado se allegase de esos recursos y hubiese constituido una violacin a las
Bases de licitacin y al marco normativo.

Finalmente, la afirmacin de que la conformacin de dos bloques de 30 MHz
implic que el Estado dejara de percibir el valor real de las bandas licitadas, es
un error de apreciacin. Al contrario, si se considera que solamente hubo cuatro
participantes en la licitacin, que las bandas de 1.7 y 1.9 GHz tienden a ser
perfectamente sustitutas, y que 30 MHz quedaron desiertos, se concluye que
hubo un exceso de oferta de espectro; en este contexto, si solamente se
hubieran concursado bloques de 10 MHz en las dos bandas, se tendra que los
precios finales se hubieran mantenido igual o cercanos al precio de inicio, tal y
como ocurri en la licitacin de 2005 de la banda de 1.9 GHz.

Por lo anterior, es absurdo que se pretenda acusar a los funcionarios
involucrados de que no contribuyeron a mejorar las condiciones econmicas
para el Estado, cuando el mecanismo de la licitacin (que redujo muy
apreciablemente las frecuencias disponibles en donde s se registr una puja),
aument los ingresos totales de las licitaciones en su conjunto.



1.d) Entrega de los ttulos de concesin.

I. Resumen

dado que est por consumarse la entrega irregular de franjas del
espectro radioelctrico a consorcios de reconocido poder
15
comunicacional a ttulo de ganga poltica y no a su valor real los
servidores pblicos han declarado pblicamente que se entregar el
ttulo de concesin, el reproche legal debe ser contundente, pues
se trata de una ilegalidad que bien pudiera constituir responsabilidad
poltica, administrativa y penal.

Tal y como se desarrolla en el presente documento, no existi ninguna ilegalidad
en el procedimiento licitatorio, por lo que resulta ajustado a derecho la
continuacin del procedimiento a fin de permitir a los particulares ganadores el
dar inicio a los proyectos de inversin que requiere el pas y que motivaron la
licitacin.

Con fecha 1 de octubre de 2010, la Secretara de Comunicaciones y Transportes
firm y entreg los ttulos de concesin correspondientes a la licitacin 21,
consistente en un paquete de 90 MHz de la banda de 1.7 GHz, dentro de los
cuales se encuentra el ttulo de concesin otorgado al consorcio Nextel-Televisa
al que hace referencia en su memorndum.

La entrega del ttulo de concesin no fue un acto unilateral o espontneo, dicha
entrega obedece a la obligacin que tena la Secretara a mi cargo de entregar el
ttulo de concesin con base en el numeral 21.2 de las Bases de Licitacin que a
la letra dice:

21.2 Una vez cubierto el monto total de la primera parte de la
contraprestacin por el otorgamiento del ttulo de concesin a la que
se refieren los numerales 19.2.1, 19.3, 19.5 y 19.6 y si no existe
condicin pendiente de cumplir, la Comisin, en un plazo no mayor a
30 das naturales posteriores a la recepcin del pago antes sealado,
enviar a la Secretara la opinin y el expediente respectivo, para la
elaboracin y el otorgamiento, en su caso, del ttulo correspondiente,
mismo que ser entregado por la propia Secretara al Participante
que segn el Fallo sea el ganador o a su representante legal,
debidamente acreditado

Como usted podr observar, no queda al arbitrio de la Secretara el otorgar o no
el Ttulo de concesin, ni tampoco el tiempo y forma de entrega, las bases de la
licitacin establecan lo obligacin de esta Secretara de entregar en un plazo
determinado el Ttulo de Concesin al participante ganador, en este caso, al
consorcio Nextel-Televisa.



2. Justificacin legal de la entrega de los ttulos de concesin.

La entrega del ttulo de concesin a Nextel-Televisa correspondiente a la banda
de 1.7 GHZ fue realizada con fecha 1 de octubre de 2010, y no en otra fecha,
en virtud de que en ese momento no exista impedimento legal alguno,
16
suspensin, medida cautelar u orden judicial que obstaculizar la entrega del
referido ttulo.

Efectivamente, durante el procedimiento de licitacin nmero 21 y hasta su
conclusin mediante la entrega del Ttulo de Concesin correspondiente, se han
promovido 73 juicios, dentro de los cuales fueron otorgadas tres medidas
cautelares que pretendan impedir el actuar de la autoridad. La primera de ellas
por un J uez de Distrito Mixto en Matamoros, Tamaulipas, la segunda por el J uez
Tercero de Distrito en el Estado de Guerrero, y la tercera por el J uez Vigsimo
Noveno de lo Civil en el Distrito Federal.

En el primero de los procedimientos el J uez se declar incompetente por
declinatoria mediante sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, respecto al
segundo de los procedimientos el J uez de Guerrero tambin se declar
incompetente por declinatoria mediante sentencia 1 de septiembre de 2010, y el
juez al que le correspondi conocer ese asunto por razn de territorio, J uez
Dcimo Tercero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal,
resolvi mediante sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010, desechar dicho
asunto.

Dichos juicios fueron precedidos por otro con el mismo fin, el expediente 5/2009
radicado ante el J uzgado Decimoquinto de Distrito en Materia Administrativa.
Este juicio fue desechado desde su inicio, dada su notoria improcedencia.

Por otro lado, respecto a la medida cautelar otorgada por el J uzgado Vigsimo
Noveno Civil del Distrito Federal, la misma qued sin ejecucin alguna por
resolucin de fecha 30 de septiembre de 2010, emitida por el J uez Quinto de
Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, dictada en el juicio de
amparo nmero 808/2010, promovido por Comunicaciones Nextel de Mxico
S.A. de C.V., por virtud de la cual el referido juzgador federal resolvi:

se concede la suspensin provisional solicitada par al nico efecto
de que no se ejecuten las medidas provisionales dictadas en el Juicio
Ordinario Mercantil 1246/2010

Estas medidas cautelares fueron dejadas sin efectos principalmente porque su
otorgamiento contravena disposiciones de orden pblico y afectaba el inters
social, porque el espectro radioelctrico constituye una va general de
comunicacin cuyo uso, aprovechamiento y explotacin es de inters pblico,
porque a travs de su concesin se busca promover un desarrollo eficiente de
las telecomunicaciones, y mejores precios, diversidad, cobertura social y calidad
en beneficio de los usuarios.

Como usted podr apreciar, esta Secretara procedi a dar cumplimiento a las
Bases de Licitacin y a entregar el ttulo de concesin una vez que dej de
existir impedimento legal para ello, es decir, una vez que el J uez Quinto de
Distrito en Materia Administrativa dej sin efectos la medida cautelar otorgada
por el J uez Vigsimo Noveno Civil del Distrito Federal.

17
Por lo anterior, en relacin con el numeral VIII, del Memorndum, denominado
Medidas cautelares impuestas por la autoridad judicial, me permito hacer las
siguientes aclaraciones:

i) Es falso que esta Secretara haya perdido el derecho para participar en el
juicio tramitado ante el J uez Tercero de Distrito de Guerrero, como fue
referido anteriormente, el referido juez declin su competencia a favor del
J uzgado Dcimo Tercero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito
Federal, quien a su vez desech la demanda interpuesta por el
concesionario Iusacell S.A. de C.V., por notoriamente improcedente

ii) Ni esta Secretara ni COFETEL incumplieron con ninguna medida cautelar
que les hubiere sido legalmente notificada. La realidad es que al momento
de la sesin de 16 de agosto de 2010 la COFETEL no haba sido an
notificada por conducto de un funcionario del juzgado, tal cual lo prev la
ley, de alguna medida cautelar que les impidiera continuar el procedimiento
licitatorio. Hubiere sido irresponsable suspender un procedimiento licitatorio
en violacin a las Bases de Licitacin con base en publicaciones de
peridicos y sin haber recibido una notificacin legalmente efectuada, tal y
como lo ordena la Ley.

Usted lo sabe bien, Mxico es un pas de leyes y sus autoridades ajustan
su actuacin al marco legal, no pueden ni deben guiarse por dichos o
difundidos.

iii) Cabe aadir, que tal cual fue explicado por el Titular de la Unidad de
Asuntos J urdicos, cuando se recibi la notificacin formal del J uzgado
Tercero de Distrito de Guerrero, el acto materia de la medida cautelar ya se
haba consumado, es decir, ya se haba emitido el fallo sobre la licitacin
21.

iv) El ttulo de concesin fue otorgado al consorcio Nextel-Televisa cuando
dejaron de surtir efectos las medidas provisionales otorgadas por el J uez
Vigsimo Noveno Civil del Distrito Federal por virtud de la suspensin
otorgada por el J uez Quinto de Distrito en Materia Civil a favor de la
empresa Comunicaciones Nextel S.A. de C.V.

Como podr usted observar de la informacin que le ha sido proporcionada,
ningn funcionario de la Secretara de Comunicaciones y Transportes,
incluyendo a la COFETEL, ha violado o incumplido una orden judicial.


3. Justificacin de la exencin en el pago de derechos (art. 244 E de la Ley
Federal de Derechos) aprobada por el Congreso de la Unin en 2009.

La adopcin de medidas para incentivar la prestacin de servicios mviles de
tercera generacin, incluido el internet mvil de banda ancha, no es una poltica
18
exclusiva de Mxico. Nuestros dos principales socios comerciales adoptaron en
su momento medidas, que aunque no son iguales a las adoptadas en nuestro
pas, se orientan al mismo propsito. En este sentido, la vacatio legis que
aprob el Congreso de la Unin en 2009 en el pago de Derechos de la banda de
1.7 GHz tuvo como propsito incentivar la adquisicin de las concesiones, as
como promover la pronta y debida inversin en el desarrollo de la infraestructura.




Licitaciones de la banda de 1.7 GHz en Amrica del Norte

Polticas adoptadas para incentivar la adquisicin del espectro y el despliegue de las redes */
EUA (2006) Canad (2008)
Mayor plazo de vigencia de las concesiones
(de 10 aos que generalmente se otorgan a 15
aos)
Requisitos ms flexibles para la prestacin de
los servicios, que permitieron a los
concesionarios mantener el espectro hasta que
hubiera equipos
Flexibilidad en los trminos de cobertura
Crditos a empresas pequeas para la
licitacin
Reserva de 40 MHz para nuevos
entrantes
Obligacin de comparticin de radiobases
para todos los operadores de servicios
mviles
Obligaciones de roaming (usuario
visitante)
Requisitos de construccin de red con
base en criterios de poblacin y dentro de
un lapso de cinco aos
Fuente: Momento propicio para el crecimiento en la banda AWS, Global View Partners (Asociacin GSM), mayo
de 2009: y, Regulatory Policy Goals and Spectrum, Auction Design Lessons from the Canadian AWS
Auction, Nera Consulting, 14 de julio de 2009



4. Declaracin de desierto del segundo bloque de 30 MHz

Por lo que respecta al bloque de 30 MHz que se declar desierto, se reitera que
la banda 1.7 presenta una situacin particular relativa tanto al despliegue de la
red, as como al equipamiento de usuarios finales para su explotacin, muy
distinta a la que actualmente presenta la banda 1.9.

Como se ha expuesto, los montos de inversin para desplegar una red de
telecomunicaciones son altos, siendo esta industria de capital intensivo, razn
por la cual los costos de instalacin y operacin son significativamente distintos,
an cuando se preste el mismo servicio, cuando esto acontece en distintas
bandas y con diversas plataformas tecnolgicas.

De esta manera, ser ms baja la inversin en la medida en que sea una
tecnologa ms desarrollada y madura en el mercado, y ser mucho ms alta
aquella que apenas se despliega y que todava no tiene altos ndices de
penetracin en el mercado.

19
Por virtud de esta diferencia, los interesados en invertir y desplegar una red de
telecomunicaciones para servicios mviles en la banda 1.7, enfrentan mayores
costos de inversin y operacin de su red, al igual que en los equipos necesarios
para los usuarios finales.

En la banda 1.9 existe gran variedad de equipos terminales con precios
accesibles para los consumidores, lo anterior indica que para poder utilizar
eficientemente y maximizar el uso de la banda 1.7 se requieren mayores
inversiones que las requeridas en la banda 1.9, ya desarrollada.

Estas consideraciones apuntadas se reflejan en el mercado, particularmente
cuando el nmero de participantes para desplegar servicios de
telecomunicaciones en dichas condiciones es reducido. Por ello no es de
extraar que existan pocos interesados en desplegar dichas redes y que incluso
se presente el supuesto en que no existan tales interesados. La declaracin de
licitacin desierta tuvo su sustento en lo establecido en las Bases de Licitacin.


5. Limitacin artificial de la disponibilidad de espectro.

El Memorndum en comento afirma, en su apartado X. Conclusin, c), segundo
prrafo, que hubo una reserva adicional de 30 MHz en la parte alta de la banda
de AWS (1.7/2.1 GHz) para futuras asignaciones. Esto significa que hubo una
limitacin artificial de la disponibilidad de espectro y de la competencia en la
subasta, por medio del establecimiento del tope de 80 MHz, sin fundamentos
tcnico-econmicos sostenibles, daando el desarrollo eficiente del sector


La administracin eficiente de bienes escasos no implica ni requiere su
agotamiento en un solo instante. Por el contrario, la administracin eficiente del
recurso escaso requiere la planeacin de uso en el mejor inters del Estado para
la prestacin de servicios pblicos que son de inters pblico.

De esta manera, las justificaciones de naturaleza econmica y tcnicas para
crear una reserva, atienden a la posibilidad de asignar dichos recursos en forma
ms eficiente, a aqullos interesados que satisfagan los requisitos de ley y que
requieran de dicha expansin de sus servicios, como aconteci en la licitacin
19. Es decir, el Estado debe estar atento a prevenir situaciones de
acaparamiento del espectro con fines ociosos. Por ello, es conveniente al
inters nacional, reservar espectro que sea susceptible de licitacin pblica, una
vez que la tecnologa y el mercado del servicio en la banda 1.7 haya sido
desarrollado y madurado, lo que permite al Estado efectuar asignaciones
eficientes y no generar especulacin entre particulares por la posesin y uso del
espectro.


6. Legalidad del procedimiento licitatorio tramitado por COFETEL.
El procedimiento licitatorio llevado a cabo por COFETEL se tramit con estricto
apego a las Bases de Licitacin, a lo dispuesto por los artculos 25, 28 y 134 de
20
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 17 y 36 fracciones I,
III, y XXVII de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal; 29 de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo; 1,2,3,4,6,7,8,9_A fraccin V, 9-B, 10
fraccin II, 11 fracciones I y II, 12, 14,15, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones, 40 del Reglamento Interior de la SCT, 1,2,4, 8,
9 fraccin XV y 16 fraccin II del Reglamento Interno de la COFETEL.

6.a) Deliberacin del Pleno de COFETEL.

En relacin con la deliberacin del Pleno de COFETEL es importante hacer
notar que segn lo dispuesto por el artculo 9-B de la Ley Federal de
Telecomunicaciones las deliberaciones del Pleno se toman por la mayora de
sus miembros presentes, teniendo que estar presentes al menos tres de ellos,
siendo el caso de que en ausencia de dos Comisionados, la mayora de votos se
configura con el voto de slo dos Comisionados, como en la especie sucedi.

Es importante hacer notar que contrario a la afirmacin que contiene el punto IX
de su atento memorndum, los Comisionados Ernesto Gil Elorduy y J os Luis
Peralta Higuera no emitieron voto en contra, ni fue su intencin hacerlo, dichos
comisionados, por razones vlidas o no, se excusaron de participar en el
procedimiento de deliberacin y en consecuencia de la votacin del asunto.

Los pronunciamientos que refiere realizaron esos dos Comisionados no pueden
de forma alguna interpretarse como la emisin de algn voto en ningn sentido y
mucho menos tomarlos como argumentos de deliberacin respecto del fallo de
la licitacin.

El Comisionado Ernesto Gil Elorduy se excus argumentando tener
conocimiento por informacin recibida directamente del apoderado legal de TV
Azteca y de un comunicado de la Direccin General de Defensora J urdica,
respecto de la existencia de una medida cautelar dictada por el J uzgado de
Distrito en Materia de Amparo y J uicios Federales en el Estado de Tamaulipas el
21 de junio de 2010. En consecuencia dicho Comisionado manifest que
asuma la eficacia de la medida cautelar y en consecuencia comunic que se
abstendra de realizar cualquier acto. La propia declaracin del emitente refiere
a su abstencin de realizar cualquier acto, y ello incluy no solo la votacin
respecto del fallo de la licitacin, sino tambin la deliberacin respecto de dicho
fallo. El propio comunicado del Comisionado, no hace ninguna referencia a
causa fundada en ley o en las Bases de la Licitacin, por la cual la misma deba
declararse desierta o bien adjudicarse, es completamente omisa al respecto,
quedando de manifiesto la ausencia de dicho Comisionado en la sesin del
Pleno de la Comisin Federal de Telecomunicaciones en que se cit a
deliberacin y resolucin de dicho asunto.

Por su parte, el Comisionado J os Luis Peralta no atendi a la cita de sesin de
Pleno de COFETEL en la que se discutira la resolucin relativa al fallo de la
Licitacin 21, argumentando nicamente que se encontraba impedido en
manifestar alguna posicin en cualquier sentido, dado que haba emitido voto
particular en contra de las Bases de Licitacin. Como se aprecia del propio
dicho del Comisionado Peralta, no tuvo ni siquiera la intencin de deliberar y
21
mucho menos de emitir un voto en ningn sentido respecto del fallo de la
Licitacin.

Como se aprecia, de los documentos que se citan en el Memorndum, de los
mismos se aprecia que no existi deliberacin ni voto de los seores
Comisionados J os Luis Peralta y Ernesto Gil Elorduy en relacin con el fallo de
la Licitacin 21. Al respecto es claro que si su intencin hubiera sido emitir un
voto en contra, simplemente hubieran asistido a la sesin del Pleno, y sin
necesidad de deliberar, al momento de la votacin as lo hubieran hecho,
circunstancia que no aconteci. Las comunicaciones a que hace referencia el
Memorndum no pueden entenderse como un voto en un sentido u otro, sino
que de las mismas se desprende claramente la excusa de los seores
Comisionados para deliberar respecto del fallo de la Licitacin 21.


6.b) Punto de Acuerdo emitido por la Comisin Permanente.

En lo referente al punto de acuerdo emitido por la Comisin Permanente del
Congreso de la Unin en que, con fecha 11 de agosto de 2010, solicit se
declarara desierta la licitacin o respecto a las voces que cita que opinaban
deba suspenderse la licitacin al haber quedado un solo competidor; es de
aclararle que los procedimientos licitatorios no pueden suspenderse o declararse
desiertos si no es por una causa justificada previamente prevista en la ley o en
las bases de licitacin.

De haberse suspendido o declarado desierto este proceso de licitacin pblica,
se hubieren violado derechos adquiridos de la hoy concesionaria, sin contar los
daos que indirectamente hubieren sufrido los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones quienes se hubieren visto privados de la entrada de un
nuevo competidor.

La sugerencia de la Comisin Permanente se encuentra limitada a los principios
de legalidad que rigen nuestro pas. No es factible, sin sustento en ningn orden
normativo, violentar la legalidad de un procedimiento licitatorio declarndolo
desierto cuando se han satisfecho todos los requisitos de ley y de las Bases de
Licitacin.


7. Operadores participantes en la Licitacin.

7.a) Descalificacin de Avantel Infraestructura, S.A. de C.V.
Respecto al argumento contenido en el Memorndum, numeral VI. Los
operadores participantes en la Licitacin, en dnde se manifiesta que se
descalific mediante un criterio intrascendente a la empresa Avantel
Infraestructura S.A. de C.V., por no haber cumplido con requisitos que califica
como no esenciales, y de los cuales estima que pudieron haber sido aclarados
en una junta de aclaraciones, me permito hacerle notar lo siguiente:

i) El Dictamen Desfavorable emitido por la COFETEL respecto de la empresa
Avantel Infraestructura S.A. de C.V, al que usted hace referencia, se realiz
22
con fundamento en el numeral 15 de las Bases de Licitacin, que contena
la obligacin de los participantes a presentar su proyecto con las
especificaciones establecidas en el Anexo 11 de las bases de la licitacin.
Siendo que en el numeral 15.4 de las referidas bases se previ que si el
proyecto del participante no satisfaca los requisitos del Anexo 11 no podra
participar en la etapa de las propuestas econmicas.

ii) Como se desprende del Dictamen Desfavorable, el referido participante no
present una compulsa de los estatutos vigentes de la sociedad y su escritura
de cambio de denominacin no estaba inscrita en el Registro Pblico de la
Propiedad y del Comercio, dos situaciones trascendentes ya que no se puede
verificar la totalidad de las modificaciones realizadas a la empresa, ni cules
eran sus estatutos vigentes. Avantel no acredit que dentro de sus estatutos
sociales se estableciera el objeto social de instalar, explotar y operar una red
pblica de telecomunicaciones y/o usar y aprovechar bandas de frecuencia del
espectro radioelctrico. Tampoco acredit cual era el procedimiento a seguir en
el supuesto de suscripcin y enajenacin de acciones, ni la certificacin del
Secretario de los titulares del 5% o ms, lo que impidi conocer si el participante
tena capital social suscrito por inversionistas extranjeros, o capital social neutro,
y el porcentaje de los mismos, incumpliendo as con los puntos 1.2.1, 1.2.6 del
Anexo 11 de las Bases de Licitacin.


Usted como legislador sabe, y sabe bien, que para estar en posibilidad jurdica
de explotar una va general de comunicacin como lo es el espectro
radioelctrico- es menester que la empresa interesada cumpla, cuando menos,
con esos requisitos, atento a lo dispuesto por los artculos 12 y 86 de la Ley de
Vas Generales de Comunicacin, de aplicacin supletoria a la Ley Federal de
Telecomunicaciones.

Como usted podr observar los incumplimientos al Anexo 11 de las Bases de
Licitacin no son menores. Cabe agregar que si en la descalificacin de Avantel
Infraestructura, se hubiera violado algn precepto o ley en su perjuicio, esta
hubiera hecho valer algn medio de defensa efectivo en contra del dictamen
antes mencionado, sin embargo, el recurso interpuesto (juicio de amparo) le fue
negado en ambas instancias.

En sntesis, en este aspecto de su Memorndum tampoco le asiste la razn.



7.b) Consorcio Televisa-Nextel.
En el Memorndum se expresa: que la COFECO tambin contribuy al
favorecimiento de los intereses particulares de Televisa al aprobar la integracin
de un consorcio con la unin de Televisa y Nextel, poltica contraria a los
objetivos que debe perseguir una entidad antimonopolio como la Comisin, con
lo cual, en lugar de fortalecer el proceso, despej el camino para una mayor
competencia; en lugar de que ambas empresas pujaran en forma separada por
23
la asignacin de espectro, se prefiri aceptar la integracin del consorcio como
un solo competidor.

La anterior afirmacin ignora la circunstancia del mercado de servicios de
telecomunicaciones, en particular respecto de aquellos servicios que pueden ser
servidos haciendo uso de la banda 1.7 GHz del espectro radioelctrico, su costo
de instalacin, operacin y del equipamiento de los usuarios finales.

Esta misma afirmacin explica el por qu equvocamente se pretende sealar
como una omisin de la Secretara de Comunicaciones y Transportes, el no
haber excluido de la participacin de la licitacin a operadores que cuentan con
concesin para prestar servicios de radiodifusin. Al respecto se ha sealado la
diferencia entre los servicios de radiodifusin y los servicios de
telecomunicaciones. De esta manera, nuestra legislacin no establece ninguna
prohibicin para llevar a cabo inversiones en servicios de telecomunicaciones
por el simple hecho de ser prestador de servicios de radiodifusin. Tal exclusin
carece de sentido y es contrario a las reglas de una sana y libre competencia en
la que cualquier agente econmico pueda concurrir a competir en un mercado
en el que estime viabilidad de negocio.

La integracin de consorcios corresponde a una decisin de negocios que atae
exclusivamente a los particulares. El Estado no puede imponer un socio
especfico, como tampoco en forma subjetiva restringir la unin de voluntades
empresariales para emprender una inversin. Tales facultades son contrarias a
las polticas pblicas de promocin de inversin, empleo y fomento a la sana
competencia.

Solamente cuando existe un bien superior que tutelar, como lo puede ser la sana
y libre competencia, puede el Estado intervenir para regular o condicionar la
participacin de un agente econmico en determinado mercado o limitarlo en
sus acciones. Sin la existencia de las condiciones determinantes que requieran
la intervencin del Estado, es imposible legalmente establecer prohibiciones de
la ndole que se sugieren.

Para tal fin existe la Comisin Federal de Competencia, quien en uso de sus
atribuciones califica a los interesados y en caso de estimarlo procedente impone
las condiciones o limitaciones a su inversin o participacin en el concurso, con
fundamento en la ley de la materia. Situacin que es revisada en dos ocasiones
por dicha Comisin, ya que opina respecto del contenido de las Bases de
Licitacin, y asimismo respecto de la capacidad de cada uno de los participantes
en la licitacin.

Por el contrario a lo afirmado en el Memorndum, el resultado de la licitacin 21
es consistente con el fomento de inversin, el de una sana competencia, la
creacin de empleos, aumento de servicios, y su prestacin a mejores precios,
diversidad y calidad en beneficio de los usuarios.


7.c) Criterio de adjudicacin Regla de igualacin de precios.
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El Memorndum que se comenta cita la opinin del Sr. Fernando Butler, un
economista a quien atribuye experiencia en materia de telecomunicaciones. Al
respecto en el Memorndum se da crdito a la opinin del citado economista, y
se considera como adecuada su opinin al sostener lo siguiente:

siguiendo el ejemplo de otros pases, se pudo haber
establecido en las Bases de Licitacin una regla de igualacin de
precio a la reserva de espectro para nuevos entrantes, misma que
busca garantizar el acceso al espectro a nuevos competidores,
pero fijando el valor resultante a pagar por el bloque protegido para
nuevos competidores, con base en lo que resulte del proceso
competitivo para otros bloques al final de la subasta.

Lo anteriormente expresado carece de todo sustento jurdico en nuestra
legislacin. Debe recordarse que la regla de igualacin de precios, responde a
una asignacin econmica para bienes perfectamente iguales, en los que no
exista diferencia para su uso, administracin y explotacin. En su caso, la citada
regla es conveniente para segmentos en licitacin pertenecientes a la misma
banda del espectro radioelctrico idnticas, pero resulta ineficiente
econmicamente para determinar la seleccin de un ganador cuando se
compara con segmentos pertenecientes a distintas bandas de frecuencias del
espectro radioelctrico.

Tal es el caso que el costo de invertir y desplegar, administrar y operar una red
pblica de telecomunicaciones en la banda 1.7 GHz, en la actualidad no es el
mismo que se requiere en la banda 1.9 GHz. Precisamente porque la banda 1.7
GHz no se encuentra plenamente desarrollada para los servicios mviles a que
se destinar, en tanto que la banda 1.9 GHz guarda una situacin
completamente opuesta.

De la misma manera, no es factible aplicar la regla de igualacin de precios para
nuevos competidores, a fin de que eroguen el mismo precio que concesionarios
actuales que ya han consolidado su inversin y requieren mayor ancho de banda
debido al grado de penetracin con el que cuentan en el mercado, o bien a la
expansin de su red. Esto es as porque mientras que los nuevos competidores
deben invertir en la construccin de su infraestructura, ello no acontece con los
operadores ya establecidos, quienes a fin de proteger su penetracin y mercado
incrementaran el costo de entrada al inflar la postura de adquisicin de sus
bloques de bandas, con el fin de hacer ms caro y sacar de mercado al nuevo
competidor.

Como se observa, la regla de igualacin de precio es un criterio de asignacin
econmica que slo privilegia la maximizacin en la obtencin de recursos de
forma inicial o anticipada, pero que pugna en contra de los objetivos relativos a
evitar barreras de entradas a nuevos competidores, ofrecer mejores servicios en
precio, calidad y diversidad en beneficio de los usuarios.

Esta discrepancia en finalidades pblicas que determinan los criterios de
asignacin de una concesin de red pblica de telecomunicaciones que requiere
frecuencias del espectro radioelctrico, ha sido resuelta por la Suprema Corte de
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J usticia de la Nacin, precisamente en lo que respecta a los procedimientos de
otorgamiento de concesiones del espectro radioelctrico, en donde ha sostenido
que el factor determinante para definir un ganador en una licitacin no puede ser
el meramente econmico, ya que esto privilegiara al concursante con mayores
recursos econmicos, en este caso, privilegiara a los participantes que ya
participan en el mercado y que ya cuentan con la infraestructura, lo que
impedira el acceso a nuevos competidores, en perjuicio de los usuarios de los
servicios de telecomunicaciones, lo que de s sera violatorio de la garanta de
igualdad contemplada en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.

La consideracin jurdica emitida por la Suprema Corte de J usticia de la Nacin,
hace imposible la aplicacin de la regla de igualacin de precios en el caso en
cuestin, contrario a lo que sugiere el economista que cita el Memorndum. Es
de entenderse la afirmacin del seor economista en mbito de experiencia,
pero a su vez ello explica que su sugerencia sea ilegal dentro del marco jurdico
mexicano, ya que contraviene los fines prescritos por la ley e interpretados por la
Suprema Corte de J usticia de la Nacin.

La regla de igualacin de precios es inaplicable en el caso de la Licitacin 21, y
de suyo sera ilegal el pretender aplicarla. El Estado est obligado a privilegiar
el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la sana competencia, en
cumplimiento de los principios establecidos por los artculos 25, 26, 27 y 28 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y el artculo 7 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones, a efecto de que los usuarios finales sean los
beneficiados a travs de mejores precios, diversidad y calidad de los servicios.
De nada servira que el Estado adjudicar las concesiones sobre el
aprovechamiento de bandas de frecuencias a quienes ofrecieran ms dinero si
esto provocara un acaparamiento del espectro en perjuicio de los usuarios
quienes se podran ver perjudicados con precios altos y servicios de baja
calidad.

No obstante lo inatendible de la manifestacin en comento por sus propios
efectos econmicos y adversos a las directrices de poltica pblica contenidas en
nuestro marco jurdico vigente, su mera instrumentacin resulta ilegal y contrario
a los lineamientos de la Suprema Corte de J usticia de la Nacin emitidos en la
ejecutoria que recay a la accin de inconstitucionalidad 26/2006. Por lo
anterior se hace evidente que las Bases de Licitacin estuvieron apegadas a
derecho y salvaguardaron el inters de la Nacin aplicando las polticas pblicas
adecuadas para la asignacin del espectro.


8. Conclusin.
Conforme a la informacin y aclaraciones que le hago llegar en respuesta a su
atento Memorndum sobre la licitacin 21, debe usted concluir lo siguiente:

8.1.- La contraprestacin inicial pagada por el consorcio Nextel-Televisa en la
Licitacin 21 es justa y atiende al valor del bien del dominio pblico
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concesionado, consistente en la banda de frecuencia del espectro
radioelctrico.

8.2.- Las diferencias entre lo pagado por otros concesionarios por la misma
cantidad y caractersticas de espectro atiende a un principio de igualdad,
ya que como resolvi la Suprema Corte de J usticia de la Nacin las
licitaciones de espectro radioelctrico no pueden basarse slo en
principios econmicos, el Estado debe velar por otros derechos
fundamentales ms importantes, como son el desarrollo eficiente de las
telecomunicaciones y la sana competencia en el sector, por esta razn a
efecto de que nuevos concesionarios pudieran entrar al mercado, la
COFECO limit la posible acumulacin de espectro a 80 MHz, y
consider deba licitarse un ancho de banda de 30 MHz, respecto del cual
nuevos competidores tendran que realizar una inversin sustancial en
infraestructura, para iniciar operaciones de manera viable y pronta.

8.3.- Ms an, esas diferencias constituyen un beneficio patrimonial adicional
para el Estado, pues el inters econmico Estatal lo garantizaba el precio
base fijado para ese preciso propsito por la Secretara de Hacienda y
Crdito Pblico. Dao patrimonial hubiese existido si la autoridad hubiese
aceptado una oferta por debajo de ese valor base, o si rechazase una
oferta igual o superior al mismo.

8.4.- La exencin en el pago de derechos se otorg por el Congreso de la Unin
para incentivar la entrada de nuevos competidores al sector, lo que
demuestra una consistencia entre lo resuelto por sta Secretara, la
Secretara de Hacienda, la COFECO, la COFETEL y el Poder Legislativo.

8.5.- El que se haya declarado desierto el concurso respecto del bloque
idntico de 30 MHz de la banda 1.7 GHz con mismo precio mnimo de
referencia establecido, indica que no se trataba de ningn regalo, por el
contrario, el nivel y riesgo de inversiones requerido para iniciar
operaciones en esta banda para nuevos competidores es muy alto.

8.6.- No existe responsabilidad administrativa, ni mucho menos penal por parte
del suscrito, ya que he actuado apegado a la normatividad aplicable y a
los criterios establecidos por la Suprema Corte de J usticia de la Nacin,
con el objetivo de primeramente lograr un desarrollo eficiente de las
telecomunicaciones y una sana competencia en el sector en beneficio de
los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, y buscando a su vez
las mejores condiciones econmicas para el Estado. Toda vez que el
proceso licitatorio fue apegado a la Constitucin, a la ley y a las Bases de
Licitacin, proced a realizar la entrega del ttulo de concesin
correspondiente al participante ganador el consorcio Nextel-Televisa.

Sin ms por el momento, quedo a sus apreciables rdenes para cualquier
aclaracin adicional que requiera al respecto.

Atentamente.

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