KEPASTIAN HUKUM YANG NYATA

DI NEGARA BERKEMBANG
( Jan Michel Otto )
Pemikiran Cornelis Van Vollenhoven:
• Hukum keperdataan barat tidak cocok lagi bagi
kalangan golongan pribumi, sebagai alternatif ia
mengembangkan hukum adat; sebagai
keseluruhan aturan kebiasaan setempat yang
ditata menjadi satu sistem.
• Hukum adat dipadang sebagai bagian dari
tatanan hukum nasional yang pada gilirannya
merupakan bagian dari hukum internasional
(Tritunggal) dan menjadi landasan hukum bagai
penataan dan pengaturan (masyarakat dunia).
1. LATAR BELAKANG
Pada umumnya hukum di negara-negara
berkembang secara historis terbentuk oleh empat
lapisan dari yang terdalam, yaitu:
1. Aturan-aturan kebiasaan yang diakui,
2. Aturan-aturan keagamaan yang diakui,
3. Aturan-aturan hukum dari negara kolonial,
4. Hukum nasional modern yang terus
berkembang.
5. Hukum internasional.
2. Hukum Di Negara Berkembang
Permasalahan:
Tidak berfungsinya hukum sebagaimana
mestinya didalam praktik dalam negara-negara
berkembang, sehingga ada kekuatiran akan
ketidakpastian yang berkenaan dengan jaminan
keamanan dan keberlanjutan sumber
penghidupan, perlindungan keamanan harta
benda, tanah, rumah dan keluarga sehingga
tidak ada kepastian hukum yang nyata.
Jan Michel Otto berpendapat bahwa kepastian hukum yang
nyata tersebut sesungguhnya mencangkup pengertian hukum
yang yuridis dengan situasi sebagai berikut:

• Tersedianya aturan hukum yang jelas, konsisten dan mudah
diperoleh, diterbitkan oleh atau diakui karena negara
• Instansi pemerintah menerapkan aturan-aturan hukum
tersebut secara konsisten dan juga tunduk dan taat
terhadapnya
• Sebagian besar atau mayoritas warga negara meyetujui
muatan isi dan karena itu menyesuaikan perilaku mereka
terhadap aturan-aturan tersebut.
• Bahwa hakim-hakim peradilan yang independen dan tidak
berpihak menerapkan aturan-aturan hukum tersebut
secara konsisten dalam penyelesaian sengketa
• Bahwa keputusan keadilan secara konkrit dilaksanakan.
Disini dapat dikatakan bahwa tingkat kepastian
hukum nyata hampir selalu digambarkan beranjak
dari tiga jenis faktor yaitu:
1. Dari aturan hukum itu sendiri,
2. Dari instansi kelembagaan yang membentuk
dan memberlakukan hukum tsb,
3. Dari lingkungan sosial yang lebih luas (politik,
ekonomi dan sosial-budaya).

Oleh karena itu kajian-kajian hukum harus
mencakup tiga lapis analisis: yuridis, ilmu
(administrasi) pemerintahan dan analisis ilmu-ilmu
sosial yang lebih luas (memerlukan bantuan dari
berbagai cabang ilmu pengetahuan).
Penghujung masa kolonialisme pada akhir abad ke-20
menandai awal dari perkembangan yang cepat dari
banyak sistem hukum negara di asia-afrika, sehingga di
negara berkembang terdapat 2 keinginan:
1. Menghendaki hukum modern, hukum sekuler yang
semula hanya berlaku di negara eropa menjadi
berlaku bagi semua (unifikasi hukum),
2. Namun ada juga negara yang menghendaki hukum
adat atau hukum agama yang seharusnya
dikembangkan menjadi hukum nasional (pengakuan
atas keragaman dan otonomi daerah)
3. Hukum Setelah kemerdekaan:
Awal yang cepat
• Hampir semua undang-undang
terinspirasikan dan membiarkan diri dituntun
oleh gambaran ideal unifikasi hukum dan
modernisasi. Kebanyakan undang-undang
dasar mencantumkan gagasan ideal negara
hukum, the rule of law.
• Dalam praktiknya tingkat partisipasi
masyarakat dalam pembuatan undang-undang
dasar dengan demikian sangat kecil akibatnya
undang-undang dasar baru tersebut tidak
membumi.
• Dilain pihak negara-negara barat tersebut juga
memberikan bantuan program law and
Development (yaitu bantuan pembangunan
dan transpalantasi hukum dari negara maju ke
negara-negara berkembang). Terdapat kritik
terhadap program ini bahwa kebijakan ini
bersifat etnocentris dan pemerintahan yang
menikmati bantuan yuridis ini cenderung
bersifat otoriter-tiranikal. Akibatnya
menghambat upaya pengembangan kepastian
hukum yang nyata.
Pemikiran ini memandang bahwa ada dua arus balik yang
merupakan kendala utama yang menghalangi pengembangan
sistem hukum otonom yaitu tradisi dan politik. Pemikiran bahwa
dua arus balik tersebutlah yang menghalangi pengembangan
sistem hukum dapat dilihat dalam teori klasifikasi dari Mattei. Ia
membedakan tiga kelompok sistem hukum nasional;
1. Sistem hukum yang didominasi oleh tradisi yang bersifat
religius
2. Sistem hukum yang didominasi oleh intervensi
3. Sistem hukum otonom yang dikuasai dan dijalankan oleh yuris-
yuris profesional.
Sistem hukum di negara barat masuk dalam kelompok 3. Sistem-
sistem hukum di negara berkembang masuk dalam kelompok satu
atau dua.
3. Arus balik yang menciptakan kendala bagi
(pencapaian) kepastian hukum nyata dan
kemandekan (impasse)
Selanjutnya Jan Michel Otto mengatakan bahwa
disamping dua arus balik tersebut terdapat dua arus balik
lainnya yang menghalangi kemunculan sistem hukum
otonom di negara-negara berkembang. Yaitu ekonomi
dan pemerintahan.
1. Tradisi: Kehidupan tradisional bereaksi terhadap
banyaknya pembaharuan yang hendak dicapai melalui
perundang-undangan yang dibuat oleh kelompok elite
baru baik dengan melakukan perlawanan aktif
maupun dengan protes diam-diam.
2. Politik: kemandirian hakim diterobos oleh politisi di
banyak negara dengan pelbagai cara. Misalnya dengan
membatasi kewenangan peradilan, ketentuan
perundangan, manipulasi kebijakan, pengangkatan
dan penempatan hakim.
3. Ekonomi: banyak penyelundupan hukum di negara-negara
berkembang sangat terkait dengan masalah kemiskinan, serta
semangat mengejar kekayaan dengan cepat. Selain itu, tiga
macam strategi tindakan ekonomis dari warga maupun
perusahaan menggerus fundamen kepastian hukum tindakan
ekonomis pertama adalah kriminalitas yang terjadi di negara-
negara berkembang, yang terkait dengan narkotika yang
menghancurkan sistem hukum. Tindakan ekonomis kedua yaitu
yang dilakukan oleh elite ekonomi, yang enggan kekayaan yang
sudah mereka miliki atau dengan menghalalkan segala cara ingin
meningkatkan jumlah kekayaan mereka. Tindakan ekonomis ketiga
yaitu dilakukan oleh mayoritas penduduk miskin untuk dalam skala
besar karena alassan-alasan ekonomi melanggar peraturan
perundang-undangan yang berlaku.

4. Pemerintahan: yaitu aparat penguasa yang bersama-sama
masyarakat darimana mereka berasal melakukan pembangkangan.
Selain itu rata-rata aparatur pemerintah di negara-negara
berkemebang dikenal tidak dilengkapi dengan dukungan sarana
dan prasarana, tidak terorgansir dengan baik dan tidak memiliki
disiplin yang memadai.

Banyak tanda yang menunjukkan bahwa dari kebanyakan negara
berkembang perlawanan tradisi dan politik terhadap hukum
mulai berkurang, sekaligus tampak adanya kecenderungan
kearah yuridikasi. Perkembangan ini terlihat pada beberapa
negara berkembang sebagai berikut:
• India
• Mesir
• Cina
• Indonesia
• Negara-negara di Afrika

5. Yuridikasi
Faktor yang mempengaruhi pekembangan diatas:
• Pendidikan, banyak orang dinegara berkembang
mengambil studi hukum dan kemudian menjadi
yuris. Para yuris yang kemudian tampak bekerja
dan mulai menyebarkan pengaruh mereka.
• Gejala Individualisasi, dengan runtuhnya pola
masyarakat tradisional yang murni maka muncul
kebutuhan akan hak-hak subjektif, hukum yang
memberikan hak dan perlindungan kepada
individu satu persatu, misalnya yang berkaitan
dengan perempuan dan hak kepemilikan mereka
terhadap tanah.

Hal-hal yang menunjukkan ajaran pluralisme hukum (seperti yang dikatakan
oleh Van Vollenhoven perihal pemberlakuan hukum adat untuk keseluruhan
masyarakat timur) sebagai paradigma utama bagi hukum di negara
berkembang mulai mengalami kbangkrutan (menurun) dan sudah tidak dapat
lagi dipertahankan, antara lain:
• Tradisi dan adat tidak lagi merupakan suatu alternatif memadai yang
dapat disandingkan sejajar dengan (peran dan fungsi) hukum dan negara.
• Terjadi pertukaran pemikiran tentang perkembangan hukum antar negara
dengan memanfaatkan kemajuan teknologi- informatika
• Kebanyakan Negara berkembang telah siap menerima dan
mengembangkan sistem pengawasan yang bebas terhadap legitimasi
tindakan penguasa, misalnya melalui mekanisme peradilan tata usaha
negara atau ombudsman. (contoh upaya penanggulangan korupsi di
lingkungan pemerintahan)
• Kebebasan pers terhadap meningkatnya kesadaran dan pemahaman
masyarakat akan hukum.
• Kebebasan lembaga swadaya masyarakat untuk memberikan bantuan
hukum, penyuluhan hukum, dan melakukan lobby untuk mempengaruhi
proses pembuatan perundang-undangan
• Peningkatan jumlah perjanjian-perjanjian Internasional yang juga
mempengaruhi perkembangan hukum publik di negara berkembang.

Masyarakat di negara Berkembang betul masih
heterogen, namun sektor-sektor (kehidupan
bermasyarakat) yang membutuhkan hukum
modern terus bertambah dan meningkat. Akibat
perubahan-perubahan diatas rakyat pada
negara berkembang dapat melihat dan
merasakan adanya kepastian hukum yang nyata
dibeberapa bagian dari sistem hukum.

• Pada era 1990-an, dalam lingkup kerjasama international
perhatian terhadap aspek-aspek pemerintahan dan hukum
telah muncul kembali. Dibawah kepemimpinan Bank Dunia,
diputuskan bahwa Hukum bersama-sama dengan pemerintah
harus dipandang sebagai satu kesatuan integral dari proses
pembangunan (pengembangan msayarakat dan negara).
• Hukum sangat beperan penting bagi keberlangsungan
pertumbuhan ekonomi. Kerja sama pengembangan hukum
merupakan bagian dari paket program bantuan yang lebih
besar yang dikenal sebagai kebijakan untuk memajukan Good
Governance (tata kelola pemerintahan yang baik).
• Perlu disadari oleh Negara berkembang berdasarkan
pengalaman di negara barat bahwa pembaruan hukum
membutuhkan waktu.
6. Kerja sama dalam Pengembangan Hukum
• Negara-negara donor tidak hanya harus mampu
memberikan pengetahuan teknik yuridis, namun lebih
dari itu juga harus memahami bagaimana sistem
hukum yang berlaku di negara-negara penerima
bantuan dibentuk, bagaimana kelembagaan
difungsikan, dan seberapa besar tingkat arus balik yang
muncul di masyarakat.
• Kajian –kajian ilmiah tetap fokus pada permasalahan
mendasar perihal kepastian hukum yang nyata, dalam
konteks itu melintas dan mencakup ragam bidang-
bidang hukum seperti hukum administrasi, hukum
lingkungan, hukum keluarga, dll
• Dalam konteks abad ke-21 hukum di negara
berkembang harus memenuhi fungsinya sebagai
bagian dari tritunggal: hukum internasional, hukum
nasional dan hukum lokal.