SUMARIO: I.- Introduccin. II.- El negocio Jurdico: Origen Aleman.

III.- Cual fue la funcin y el contexto del negocio jurdico?. IV.- Funcin y
contexto del negocio jurdico en el Cdigo Civil y la realidad Peruana.
V.- Para que entonces sirva la teora del negocio jurdico? V.- Conclusiones.
Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 66 (N 1 - N 2). Lima, 2009 - ISSN 0034-7949
EL NEGOCIO J URDICO EN EL PER:
POR QU Y PARA QU
Alan Pasco Arauco
Alumno del 6 Ao de la Facultad de
Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM.
I. INTRODUCCIN
El artculo 140 del Cdigo Civil (en adelante CC) define al acto jurdico como la
manifestacin de voluntad encaminada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas. Acto seguido, el Cdigo se encarga de regular una serie de instituciones
relacionadas con el negocio jurdico de origen alemn, tales como la interpretacin, la
representacin, la nulidad, los vicios de la voluntad, entre otras.
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Inmediatamente surgen algunas preguntas: cul es la verdadera utilidad del Libro II
del CC? Qu se pretendi regular con la figura del acto jurdico? Es lo mismo el acto
jurdico que el negocio jurdico? Existe en el Per el acto jurdico como categora
general?
Mediante la presente investigacin sostenemos que el acto jurdico es exactamente lo
mismo que el negocio jurdico de origen alemn. As mismo, somos de la opinin que
las condiciones en que esta categora jurdica surgi, as como la funcin que cumpli
en el contexto econmico poltico y econmico que envolvi su nacimiento, no se
presentan en la actualidad en nuestro pas. Por tal motivo, el negocio jurdico, como
categora legislativa no existe en el sistema jurdico peruano. Por el contrario, lo que
nuestro CC denomina acto jurdico, se trata de una institucin pensada exclusivamente
para la figura de los contratos. En efecto, cada una de las instituciones consagradas a lo
largo del Libro II del CC, tendran como nica utilidad la regulacin de los contratos y
nada ms que ellos.
No obstante, ello no es bice para reconocer al negocio jurdico utilidad en tanto
categora lgica, que permite individualizar y clasificar en una sola categora los diversos
instrumentos de la autonoma de los particulares
II. EL NEGOCIO JURDICO: ORIGEN ALEMAN
Para indagar sobre el origen, concepto y funcin del negocio jurdico, debemos partir
por la doctrina alemana; y de este deber ha dado cuenta un sector autorizado de la
doctrina nacional: El negocio jurdico, como el contrato y la responsabilidad civil, es
una institucin afortunada en cuanto a investigaciones, pero estas han tenido como
pauta el haberse nutrido de la con todo preciosa bibliografa proveniente de Italia, sin
embargo, el estudio del negocio jurdico y las bases para su defensa, slo pueden
sernos brindados por la doctrina germana
1
.
En el mismo sentido, sobre la paternidad que la doctrina alemana tiene sobre el negocio
jurdico, Battista Ferri ha sealado que la elaboracin del concepto de negocio jurdico,
en el mbito de los hechos jurdicos, constituye ciertamente uno de los aportes ms
importantes que la cultura alemana ha legado al pensamiento jurdico moderno (); la
paternidad del negocio jurdico debe atribuirse a la cultura alemana
2
.
Por ende, antes que nada corresponde indagar sobre el concepto de negocio jurdico en
la doctrina alemana.
La concepcin originaria o primigenia que surgi en Alemania, es denominada como
concepcin voluntarista. De acuerdo con esta concepcin planteada por Savigny
3
, que
puede considerarse clsica, y que coincide con la nocin original de la figura, el negocio
consiste, esencialmente, en una declaracin de voluntad
4
dirigida a crear, regular,
modificar o extinguir las relaciones jurdicas
5
.
Por qu si en Alemania se comenz hablando del negocio jurdico, en nuestro pas (y
en la mayora de pases de Latinoamrica) se hace alusin al acto jurdico?
6
.
1
LEON HILARIO, LEYSSER. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte
general del Derecho Civil. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la
circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo de
Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pg. 117.
2
BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. 1.
Edicin. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 59 62. En el mismo sentido se ha dicho que la
teora del negocio jurdico es vista por muchos como la conquista ms sobresaliente de la
ciencia pandectista alemana del siglo XIX. Al mismo tiempo esta teora fund la fama
mundial de la ciencia jurdica alemana y se convirti en una de sus mejores productos de
exportacin (SCHMIDT, J an Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu
se entiende por negocio jurdico?. En: Revista J urdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril
J unio. 2006. Pgs. 33-47).
3
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Traducido del Alemn
por Charles Guenoux. Vertido al castellano por J acinto Mesa y Manuel Poley. Prlogo de
Manuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005.
4
SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio J urdico. Traduccin y notas
de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin. Editorial Grijley. Lima. 2004.
Pg. 4.
5
Esta concepcin clsica o voluntarista del negocio jurdico tambin fue asumida en Italia por
Giusseppe Stolfi, quien defini al negocio jurdico como la manifestacin de voluntad de
una o ms partes con miras a producir un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la
modificacin de un derecho subjetivo o bien su garanta o su extincin: STOLFI, Giusseppe.
Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Derecho Espaol por J aime Santos Briz.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1.
6
Para un anlisis detallado y bien informado sobre la historia de la formacin del negocio
jurdico, recomendamos ver: GUZMAN, Alejandro. Para la historia de la formacin de la
teora general del acto o negocio jurdico y del contrato: Los orgenes histricos de la nocin
general de acto o negocio jurdico. En: Revista de Estudios Histrico J urdicos. Seccin
Historia del Derecho Europeo. Ao XXVI. Ediciones Universitarias de Valparaso. Chile.
Pgs. 187-254.
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Esto ha sido producto de un proceso errneo de traducciones sucesivas, que muy bien
detalla el profesor Leysser Len: Los juristas franceses contemporneos traducen como
acte juridique el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez primera,
en el lenguaje jurdico germano, por Hugo. Si los juristas franceses hablan de actes
juridiques, es porque la locucin affaires juridiques el estricto equivalente de los
Rechtsgeschaft -, adems de malsonante, no les significara absolutamente nada
7
.
Posteriormente, cuando autores ibricos tradujeron al espaol la versin francesa del
libro de Friedrich Carlo Von Savigny, Sistema de Derecho Romano actual
8
, el trmino
acte juridique fue traducido como acto jurdico, y es as como la categora pasa a
formar parte del lxico jurdico latinoamericano.
Pero para ser ms precisos, la categora jurdica del acto jurdico ingresa a nuestro por
medio de la actuacin de Manual Augusto Olaechea, un francfilo consumado, a quien
se le encarg la redaccin del anteproyecto del libro de las obligaciones del nuevo
cdigo de 1936. La seccin primera de dicho libro se intitula De los actos jurdicos,
y en su artculo primero aquellos son definidos como los actos voluntarios y lcitos que
tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. Es as como
la categora del acto jurdico (mala traduccin del trmino alemn negocio jurdico)
hizo su debut en nuestro medio
9
.
Teniendo en cuenta que el acto jurdico del cual se habla en nuestro pas (y que se
encuentra consagrado legislativamente en nuestro Cdigo Civil) es producto de una
mala traduccin del trmino negocio jurdico, no pueden quedar dudas de que ambos
trminos engloban exactamente lo mismo; es decir, negocio y acto jurdico, en nuestro
pas, significan exactamente lo mismo.
Sin embargo, lo ideal sera hablar de negocio jurdico en vez de acto jurdico, ya que
en el idioma castellano, (como en el italiano y el portugus) la voz precisa para traducir
el trmino alemn Rechtsgeschaft, no es otra que negocio jurdico. Por ende, la voz
acto jurdico debe ser reservada para aquellas figuras que en alemn se denominan
Rechtshandlugen im engerem Sinne, los llamados actos jurdicos en sentido estricto,
como la aprehensin u ocupacin, los esponsales, la adopcin, etc.
10
.
En consecuencia, cuando nuestro Cdigo Civil evoca el trmino acto jurdico, debemos
entenderlo como el negocio jurdico de la doctrina alemana. Sobre esta similitud que
existe entre los trminos negocio y acto jurdico, se ha pronunciado doctrina autorizada:
El trmino Rechtsgeschaf (negocio jurdico), a pesar de ser uno de los trminos
centrales del BGB, no fue definido en el mismo, a diferencia, por ejemplo, del Cdigo
brasileo de 1916 con su definicin del ato jurdico en el artculo 81 o del Cdigo
Civil peruano con su definicin del acto jurdico en su artculo 140 CC. Podemos
apreciar que estas definiciones que brindan los Cdigos latinoamericanos son muy
similares a la definicin del Rechtsgeschaft que encontramos en los materiales del
BGB, basada a su vez en Savigny. Por eso, no nos debe importar que acto jurdico
no sea la traduccin literal de Rechtsgeschaft, porque no importa la etiqueta sino el
contenido
11
.
En sntesis, los trminos negocio y acto jurdico resultan equivalentes en nuestro
ordenamiento positivo, pues resulta evidente que el legislador ha tenido, y ello se
observa en la construccin legal efectuada, la intencin de reglamentar la figura del
negocio jurdico como acto vinculante de privada reglamentacin de intereses; si no
que, por un perjuicio lingstico, ha acogido el trmino de origen francs acto jurdico
7
LEON HILARION. Las malas lecturas y el proceso de Codificacin Civil en el Per. El
acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. En: El sentido de la
codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en
el Cdigo Civil peruano. Prlogo de Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima.
2004. Pg. 72.
8
La versin original alemana del libro de Savigny se titula: System des heutigen romischen
Rechts, originalmente publicado en Berln, entre 1840 y 1849. La versin en espaol
puede verse en: SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual.
Traducido del Alemn por Charles Guenoux. Vertido al castellano por J acinto Mesa y
Manuel Poley. Prlogo de Manuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005.
9
LEON HILARION, Leysser. Las malas lecturas y el proceso de Codificacin Civil en el
Per. El acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. Op. Cit. Pg. 84-
85.
10
Para un anlisis de la figura de los actos jurdicos en sentido estricto, ver: LEON HILARIO,
Leysser. Los actos jurdicos en sentido estricto: Sus bases histricas y dogmticas. En:
Negocio jurdico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada
Crdova. Ed. Escobar Rozas, Freddy; Len, Leysser L.; Morales Hervias, Rmulo; Palacios
Martnez, Eric. Lima: Grijley, 2004. 3-113.
11
SCHMIDT, J an Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende
por negocio jurdico?. En: Revista J urdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril J unio. 2006.
Pgs. 36. En el mismo sentido se ha sostenido que Otro pas sudamericano cuyo legislador
ha adoptado la categora en cuestin es Per. El nuevo Cdigo Civil peruano de 1984 le
dedica nada menos que diez ttulos (arts. 140-232). El artculo 140 formula una definicin
clsica, enumerando al mismo tiempo, y esto constituye un punto original, los requisitos de
validez del negocio jurdico (para su validez se requiere: persona capaz de obrar; objeto
posible; fin lcito; y observancia de la forma prescrita) (LUCIDI, Irina. La recepcin del
negocio jurdico en otros pases En: Atlas de Derecho Privado Comparado. Coordinador
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por respeto a la tradicin formativa de todos los integrantes de las Comisiones que
elaboraron nuestro actual Cdigo Civil.
III. CUL FUE LA FUNCIN Y EL CONTEXTO DEL NEGOCIO JURDICO?
En el BGB el trmino Rechtsgeschaft recibi un lugar muy preeminente. El captulo
tercero de la Parte General lleva el ttulo De los negocios jurdicos. Este captulo
constituye el corazn de la Parte General, porque es el nico captulo dentro de ella que
realmente aspira a contener reglas para todos los cuatro libros de la parte especial
(obligaciones, cosas, familia, sucesiones). En consecuencia, las normas sobre el negocio
jurdico se aplican no slo a un contrato de compraventa, sino tambin a la transmisin
de la propiedad de un inmueble, al matrimonio y al otorgamiento de un testamento,
para citar algunos ejemplos.
As mismo, la decisin de legislar una categora abstracta como la del negocio jurdico
necesariamente oblig al legislador a incluir esta parte delante de las partes a las que se
aplica, y de ah nace la concepcin de una parte general. Al mismo tiempo, parece que
es sobre todo el captulo sobre el negocio jurdico el que le da legitimidad a la idea de
una Parte General
12
.
Esta era entonces la funcin encomendada al negocio jurdico en Alemania: ser una
categora lgica, abstracta, ordenante, operativa, que regulara o que fuese aplicable a
una serie de instituciones que vendran a ser especies de aqulla.
Corresponde preguntarse: El acto jurdico regulado en el Libro II del CC, cumple esta
funcin operativa, abstracta y aplicable de forma general, en nuestro sistema jurdico?
13
.
Esto por un lado. Por el otro, se ha sostenido que el negocio jurdico si bien en la
actualidad podra seguir cumpliendo una funcin ordenante, la verdadera funcin
para la cual naci, ya ha sido cumplida y por ende hablar de negocio jurdico resulta
no inadecuado por lo obsoleto del tema.
En efecto, Francesco Galgano ha sostenido que la funcin de la categora negocial, en
el momento en que fue creada, se encontraba en Alemania, donde an no exista
codificacin, para conseguir la igualdad formal del derecho, esencial para el nacimiento
de una nueva sociedad industrial y burguesa. De esta forma, el negocio jurdico es sin
duda alguna, un hecho histrico, que debe entenderse como cualquier experiencia
humana que se desarrolla.
As, el negocio jurdico, lejos de poder ser considerado nicamente como acto lgico
que permita una comprensin unitaria de las singulares manifestaciones de voluntad
dirigidas a realizar descubrimientos jurdicos, contena en s las instancias de un nuevo
orden de relaciones sociales. El negocio concebido como declaracin de voluntad del
individuo, significaba el reconocimiento de la unidad del sujeto de derecho, y por
consiguiente, de la igualdad formal entre individuos. Tal concepcin constitua una
necesidad econmica, indispensable para que se estableciesen relaciones de mercado
entre sujetos econmicos
14
.
En sntesis, en una sociedad como la alemana de la primera mitad del Ochocientos
que todava no haba conocido la codificacin el proceso de abstraccin realizado
por la Pandectstica pretende ser sustitutivo de la codificacin misma: el valor supremo,
al cual los pandectistas adecan su propia obra, es que la construccin doctrinaria
tambin posea, tal como la norma codificada, la ms amplia validez social y que pueda,
incluso en su contenido no diferenciado, satisfacer y coordinar entre ellos los intereses
ms diversos, o contrapuestos, inclusive. Con la Pandectstica, la poltica de los juristas
alcanza uno de sus picos ms altos: los pandectistas alemanes saben traducir en
conceptos el sentido revolucionario de la codificacin francesa, y saben, adicionalmente,
conducirlo a consecuencias extremas. El proceso de abstraccin, que haba tenido
lugar en Francia con la codificacin de la categora general del contrato, prosigue en
Alemania, ms all del contrato. El contrato evoca, cuando menos, la imagen de una
Francesco Galgano. Traduccin de J uan Antonio Fernndez Campos. Fundacin Cultural
del Notariado. Madrid. 2000. Pg. 128).
12
SCHMIDT, J an Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende
por negocio jurdico?. Op. Cit. Pg. 35.
13
La respuesta a esta interrogante la brindaremos en el punto IV.
14
GALGANO, Francesco, Teoras e Ideologas del Negocio J urdico, en Metodologas y
Derecho Privado, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Traduccin de Mariano Maresca
de la versin publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema del Negozio
Giuridico, A cura de Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli, 1978, Departamento de Filosofa
del Derecho de la Universidad de Granada, Granada, N 22, 1982, p.p. 49-50; GALGANO,
Francesco, El Negocio J urdico, Traduccin realizada por Francisco de P. Blasco Gasc y
Lorenzo Prats Albentosa de la Primera Edicin Italiana, Tirant lo blanch. Valencia, 1992,
Pg. 18; GALGANO, Francesco. Voz Negozio Giuridico (dottrine generali). En: Enciclopedia
del diritto. Vol. XXVII. Milano. 1977. Pg. 733; GALGANO, Francesco. El crepsculo
del negocio jurdico. En: 4 estudios fundamentales. Traduccin y edicin al cuidado de
Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pgs. 96-106. Del mismo parecer es: FRANZONI,
Mximo. Il Dibattito Attuale sul Negozio Giuridico. En: Derecho Civil Patrimonial. 1.
Edicin. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1997.
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duplicidad de sujetos, y la del acto de intercambio, como su referente econmico; el
negocio jurdico, que es concebible como el acto de un solo individuo, realiza de la
manera ms plena la unidad del sujeto de derecho, y elimina, con su mximo grado de
abstraccin, toda posible referencia a la relacin econmica
15
.
Esto significa que el negocio jurdico fue portador de los principios que constituyeron
la base del desarrollo de la nueva sociedad industrial, en la que se sobreentenda el
proceso de adquisicin de la propiedad y de los medios de produccin por parte de la
burguesa y el ocaso de un mundo aristocrtico y feudal caracterizado por el inmovilismo.
Si este escenario en el cual naci el negocio jurdico, ya ha cambiado radicalmente, al
punto que actualmente ya no estamos en una fase de capitalismo naciente, primitivo,
arcaico, sino en una etapa bastante desarrollada del capitalismo, podr seguir
cumpliendo el negocio jurdico alguna funcin til?.
IV. FUNCIN Y CONTEXTO DEL NEGOCIO JURDICO EN EL CC Y LA REALIDAD PERUANA
Primero nos preguntamos si es que el acto jurdico regulado en el Libro II del CC,
cumple una funcin operativa, abstracta y general, tal como lo hace en el sistema jurdico
alemn.
Habamos sealado que el negocio jurdico representa en Alemania la sntesis de diversas
figuras, como lo son el matrimonio, el testamento, el contrato y los negocios unilaterales.
En el Per las reglas que forman parte del Libro II del CC son aplicables a todas estas
figuras?.
Por supuesto que no. Para comenzar, tanto el matrimonio como el testamento se
encuentran regulados de una forma tal que la aplicacin de las reglas de nuestro acto
jurdico se vuelve una tarea utpica. Tanto el matrimonio como el testamento poseen
una regulacin jurdica autnoma que no permite compatibilizar las reglas del Libro II.
Basta con revisar las reglas propias que regulan la invalidez del matrimonio, para
percatarnos que las normas sobre nulidad y vicios del consentimiento que regulan los
artculos 201 al 229 de nuestro CC no tienen nada que hacer en la institucin matrimonial.
Paradigmtico es adems el supuesto de la validez de un matrimonio que contravendra
normas imperativas
16
. Lo mismo sucede con la nulidad y anulabilidad de los testamentos
especiales, as como la forma especial y distinta como nuestro CC regula lo referente
a la revocacin y caducidad de los testamentos.
Esta falta de conexin entre las normas reguladas en el Libro II y su aplicacin a
instituciones jurdicas tales como el matrimonio y el testamento, se explica si es que
atendemos el origen de las normas que forman parte del Libro II:
El articulado del Cdigo Civil Peruano vigente (Libro II) es el producto de una deno-
minacin seudofrancesa (acto jurdico), de una definicin germana (manifestacin de
voluntad destinada a crear) y de buena parte de las normas del Cdigo Civil italiano
sobre el contrato en general
17
. Esto significa que si bien es cierto que el Cdigo Civil
regula en su libro segundo el negocio jurdico, no es lo menos que dicha regulacin es
prcticamente una rplica, muchas veces mal realizada, de las normas que el Codice
Civile de 1942 dedica al contrato
18
.
En consecuencia, legislativamente nuestro Cdigo Civil no regula reglas propias del
negocio jurdico, tal como s lo hace el BGB, sino que las reglas que forman parte del
libro dedicado al acto jurdico como categora general, slo son de aplicacin inmediata
para los contratos.
Un hecho ms que contribuye a la conclusin de que el negocio jurdico como categora
legislativa no existe en nuestro pas, es el hecho de que nuestro Cdigo no consagr
una Parte General. A causa de eso, al jurista alemn, que est acostumbrado a su parte
general, el libro del CC peruano sobre el acto jurdico le parece un poco aislado. Tal
vez ese aislamiento sea una razn por la cual es an ms difcil de justificar la codificacin
de la teora del negocio jurdico
19
.
15
GALGANO, Francesco. El crepsculo del negocio jurdico. En: 4 estudios fun-damentales.
Traduccin y edicin al cuidado de Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pg. 97.
16
Al respecto se puede ver el artculo 286, segn el cual El matrimonio contrado con infrac-
cin del artculo 243 es vlido.
17
LEON HILARIO, Leysser. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte ge-
neral del derecho civil. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin
de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo de Paolo
Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pg. 122.
18
CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y el
perjuicio a terceros en la simulacin relativa. En: Cuadernos J urisprudenciales. Suplemento
mensual de la Revista Dilogo con la J urisprudencia. N 45. Ao 4. Gaceta J urdica Editores.
Lima. 2005. Pg. 4.
19
SCHMIDT, J an Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiende
por negocio jurdico?. En: Revista J urdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril J unio. 2006.
Pg. 35.
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Atendida la primera pregunta, corresponde darle respuesta a la segunda interrogante:
Si el escenario econmico, poltico y social en el cual naci el negocio jurdico, ha
cambiado radicalmente, al punto que actualmente ya no estamos en una fase de
capitalismo naciente, primitivo, arcaico, sino en una etapa bastante desarrollada del
capitalismo, podr seguir cumpliendo el negocio jurdico alguna funcin til?.
Somos de la opinin que aparentemente las condiciones econmicas sociales y culturales
conspiran para que cada da sea menos relevante (por no decir til) hablar de negocio
jurdico. En efecto, la objetivacin del intercambio econmico produce consecuencias
nefastas sobre el concepto y utilidad del negocio jurdico. Hoy en da se busca tutelar la
rapidez y la seguridad del intercambio, en respuesta a las necesidades de la economa,
caracterizada ahora por una produccin industrial de masa. La celeridad y la seguridad
de la circulacin de los bienes aparece actualmente como una necesidad general de
todo sistema econmico
20
.
Indicativas de esta tendencia hacia la objetivacin del intercambio son por ejemplo las
normas que prevn la sustitucin del conocimiento efectivo por la congnoscibilidad
(artculo 1374 CC); o el artculo 201 CC que prev la anulabilidad del acto jurdico
(contrato) slo cuando el error sea esencial y reconocible (la recognoscibilidad sustituye
el requisito de la excusabilidad elaborado por la doctrina italiana bajo el vigor del
cdigo de 1865); as como los artculos 168, 1359, 1361 (primera parte) y 1362, que en
cuanto a interpretacin del contrato se refiere, nos exige recurrir a aquello que ha sido
expresado por las partes siempre respetando el canon de la buena fe, y nos invita de
esta forma a prescindir del anlisis de la voluntad no exteriorizada por las partes al
momento de producirse el intercambio econmico.
Este proceso de objetivacin del intercambio econmico, produjo el surgimiento de
teoras encargadas de una revisin del concepto de negocio. As, surgieron nuevas
teoras negociales que son de ordinario denominadas declaracionistas
21
, en
contraposicin a aquellas voluntaristas que en un primer momento fueron dominantes
en la doctrina italiana
22
.
Sobre este proceso de objetivacin, se ha observado con acierto que el pasaje de la
teora de la voluntad a la teora de la declaracin comienza a erosionar el fundamento
mismo de la teora del negocio que, despojado de su contenido de voluntad, perda
gran parte de sus propias razones de existencia
23
.
En esa misma direccin va la opinin expresada por Galgano. A su parecer, la tendencia
hacia la objetivacin del intercambio contractual en adhesin a las exigencias de segura,
rpida y amplia circulacin de la riqueza, est entre las razones de la ausente recepcin
de la categora del negocio jurdico. El contrato, seguido de tal proceso de objetivacin,
resulta separado de la matriz conceptual del negocio jurdico, categora abstracta pensada
precisamente en trminos de voluntad
24
, lo cual no compatibiliza con la necesidad de
tutela del trfico jurdico y la confianza depositada en los pactos y no tanto en la voluntad
no manifestada.
En consecuencia, por el lado de la constante y creciente objetivacin del intercambio
econmico, tampoco tendra mucho sentido hablar de negocio jurdico en nuestro sistema
jurdico, ms an si el Per poco a poco va abriendo sus fronteras a importantes (pero
no por ello adecuados) procesos de compenetracin e intercambio econmico con
sociedades de todo el mundo (por medio de los tratados internacionales en materia
econmica); intercambios que muchas veces requieren reglas claras que tutelen a las
personas contratantes y que suponen muchas veces una agilidad en el trfico que obliga
a prescindir de la voluntad de las partes.
Como corolario de lo dicho hasta este punto, podemos sostener que el negocio jurdico
en el Per, en tanto categora legislativa, capaz de ser aplicable de forma extensiva a
figuras tales como al matrimonio, testamento y los actos jurdicos unilaterales, no existe;
es decir, la teora del negocio jurdico no tiene aplicacin legislativa en nuestro Cdigo
porque no se legisl segn el modelo del Cdigo Civil alemn
25
. Por otro lado, el
clima econmico, poltico, cultural y social contribuye para que cada vez se haga ms
resonante la idea sobre la inutilidad del negocio jurdico.
20
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia
Ariano Deho. 1. Edicin. Editorial Gaceta J urdica. Lima. 2009. Pg. 60.
21
Ilustrativas son las pginas de: BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Tra-
duccin y concordancias con el derecho espaol por A. Martn Prez. Editorial Comares.
Granada. 2000; SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio J urdico.
Edicin, traduccin y notas de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin.
Editorial Grijley. Lima. 2004.
22
STOLFI, Giusseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Derecho Espaol
por J aime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1.
23
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Op. Cit. Pg. 59.
24
GALGANO, Francesco. Teorie e ideologie del negozio giuridico. Citado por: FRANZONI,
Mximo. Il Dibattito Attuale sul Negozio Giuridico. En: Derecho Civil Patrimonial. 1.
Edicin. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1997. Pg.
64.
25
En este sentido se puede ver: MORALES HERVIAS, Rmulo. Negocio jurdico y tutela
jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Volumen 5. Ao 2004.
Pgs. 93-115.
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V. PARA QUE ENTONCES SIRVE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURDICO?
Si es que el negocio jurdico no tiene utilidad legislativa ni unitaria en el Cdigo Civil
peruano, significa eso que no tiene razn de ser en la actualidad? Significa ello que
est destinado a no cumplir ninguna funcin, y por ello sera mejor confinarlo a formar
parte de la historia del derecho?.
Consideramos que no. Sintomtico de la importancia del negocio jurdico, es la cantidad
de concepciones o formas de abordar tal instituto jurdico que se han dado a lo largo de
la historia, sobre todo en la doctrina italiana (con excepcin de la concepcin voluntarista,
que podra denominarse la versin original del negocio jurdico nacida en Alemania).
En efecto, es posible hablar de la concepcin voluntarista
26
o antropolgica (el negocio
jurdico como la manifestacin de voluntad), concepcin del negocio jurdico como
supuesto de hecho
27
; concepcin declaracionista o preceptiva
28
(el negocio jurdico
entendido como la autorreglamentacin de intereses), la concepcin institucional
29
(el negocio jurdico como ordenamiento privado autnomo), la concepcin normativa
30
(el negocio jurdico como norma jurdica privada), la concepcin axiolgica
31
(el
negocio jurdico como acto vinculante de privada reglamentacin de intereses), la
concepcin programtica
32
(el negocio jurdico como acto programtico por medio
del cual se realiza un programa previamente determinado por los particulares).
Todas estas concepciones han buscado descifrar al negocio jurdico, precisamente
porque son conscientes de la importancia que ste representa en la doctrina civil y en
el pensamiento jurdico de los sistemas adscritos a la familia romano germnica.
26
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Traducido del Alemn
por Charles Guenoux. Vertido al castellano por J acinto Mesa y Manuel Poley. Prlogo de
Manuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005. Pg. 351; STOLFI, Giusseppe.
Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Dere-cho Espaol por J aime Santos
Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1; VON TUHR, Andreas. Derecho
Civil. Traduccin directa del alemn por Tito Rav. Prlogo por el profesor Tulio Ascarelli.
Volumen I. Marcial Pons Edi-ciones J urdicas y Sociales S.A. Madrid. 1998. Pg. 97;
FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin de es Esther Gmez Calle y J ose Mara
Miquel Gonzlez. 1. Edicin. Editorial: Fundacin Cultural del Notariado. Madrid,
Septiembre. 1998.
27
ZITELMANN. Irrthum und Rechtsgeschft. Leipzig. 1879. Pg. 288. Citado en
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del negocio jurdico. Op. Cit. Pg. 45;
LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Traduccin de la ltima
edicin alemana con notas de Derecho espaol por J os M. a. Navas. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid. 1956. Volumen I. Pg. 197 - 198; ENNECCERUS, Ludwig.
KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Derecho Civil (Parte General). En: Tratado de Derecho
Civil. Nacimiento, Extincin y Modificacin de los Derechos Subjetivos, Pretensiones y
Excepciones, Ejercicio y Aseguramiento de los Derechos. Primera Parte. Decimoquinta
revisin por Hans Carl Nipperdey. Traduccin de la Trigsima Novena Edicin alemana
con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por
Blas Prez Gonzlez y J os Alguer; y actualizada por Eduardo Valent Fiol. Tercera Edicin
al cuidado de A. Hernndez Moreno y Mara Del Carmen Gete-Alonso. Bosh Casa Editorial.
Barcelona, 1981, Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 64.
28
BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Traduccin y concordancias con el
derecho espaol por A. Martn Prez. Editorial Comares. Granada. 2000. Pgs. 51-52;
SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Edicin, traduccin
y notas de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin. Editorial Grijley. Lima.
2004. Pg. 106; SCONAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico. Aspectos generales. En:
Teora General del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales. Traduccin y edicin al
cuidado de Leysser Len Hilario. Presentacin de Giovanni Battista Ferri. Ara Editores.
Lima. 2001; TABOADA CORDOVA, Lizardo. La necesidad de abandonar la concepcin
clsica del acto jurdico. En: Themis. Revista de Derecho. Editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Edicin de Aniversario.
Segunda poca. N 30. Lima. 1994. Pg. 64. Tambin en: Negocio jurdico, contrato y
responsabilidad civil. Compilacin y presentacin de Rmulo Morales Hervas. Editorial
Grijley. Lima. 2006. Pgs. 233-242.
29
ROMANO, Santi. Autonoma. En: Frammenti di un Dizionario Giuridico. Dott. A. Giu-
ffr Editore. Milano. 1983. Pgs. 7-18; ROMANO, Santi. El Ordenamiento J urdico.
Traduccin de Sebastin Martn Metartillo y Lorenzo Martn Metartillo. Instituto de
Estudios Polticos. Madrid. 1963.
30
FERRI, Luigi. La autonoma privada. Traduccin por Luis Sancho Mendizabal. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid; MORALES HERVIAS: Estudios sobre teora general
del negocio jurdico. Prlogo de Gastn Fernndez Cruz. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs.
138 147.
31
BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. 1.
Edicin. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 130; Para una lectura resumida de la postura de
Battista Ferri, sugerimos ver: BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. En:
Teora General del negocio jurdico. 4 Estudios fundamentales. Traduccin y edicin al
cuidado de Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pgs. 185 - 251. Para un enfoque ms
sucinto an, pero no por ello menos interesante, ver: MORALES HERVIAS, Rmulo. El
pensamiento de Giovanni Battista Ferri. El negocio jurdico como instrumento para satisfacer
los intereses individuales. En: Revista J urdica del Per. Ao LV. N 65. Noviembre -
Diciembre. 2005. Pgs. 15-24.
32
FALZEA, Angelo. L`Atto Negoziale Nel Sistema dei Comportamenti Giuridici. En Ri-
vista di Diritto Civile, Ao XLII, 1996, pp. 34-35; FALZEA, Angelo. El Negocio Jurdico
y Autonoma Individual: Trad. Rmulo Morales Hervas en Revista J urdica del Per.
Tomo 82, Diciembre 2007. Lima: Gaceta J urdica, Pg. 262.
Derecho Civil
311 311 311 311 311 310 310 310 310 310
Alan Pasco Arauco
Seccin Estudiantil
Como bien se ha dicho, no debemos confundir la utilidad del negocio jurdico con la
concepcin unitaria del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil. Y es que por ms que
unitaria y legislativamente no exista el negocio jurdico en nuestro Cdigo, no por ello
se puede desconocer la utilidad que aqul representa, en cuanto permite individualizar
y clasificar en una sola categora los diversos instrumentos de la autonoma negocial,
es decir los actos con que se ejercita aquella especial libertad de los privados de regular
por s mismos sus propios intereses y reconocer una cierta homogeneidad de problemas
en el campo de los actos de autonoma, y aprovechar la interpretacin sistemtica y la
analogan para resolverlos
33
.
Un dato ms para que no queden dudas de la importancia que an tiene el estudio del
negocio jurdico, son las palabras de Rodolfo Sacco:
Las nociones de hecho, acto, negocio, brindan al jurista aquellos servicios que pueden
ofrecer, como mxima, las categoras ordenantes. Son vehculos adecuados para traer a
la conciencia del jurista problemas complejos, que de otra manera se abandonaran a la
praxis (). En el siglo XXI no ha muerto, sino que se reaviva la conciencia de que el
pensamiento tiene la necesidad de filtrarse por medio de categoras ordenantes y
generales. La variedad de las reglas no reniega de la generalidad ni de la homogeneidad
de apropiados instrumentos del pensamiento (las ideas, las nociones, los conceptos,
las definiciones) ni de apropiados instrumentos de comunicacin (las palabras). ()
La nocin general no es un instrumento para quien debe formular la regla del derecho
civil. Pero la nocin general es el instrumento para quien quiera plantearse los problemas
del derecho civil
34
.
VI. CONCLUSIONES
El negocio jurdico, en tanto categora legislativa, no existe en nuestro pas, ya
que las reglas que forman parte del Libro II del CC, son aplicables nicamente
para la figura de los contratos, mas no para el matrimonio ni el testamento,
como originariamente fue planteado en la doctrina alemana.
Contribuye a esta inexistencia de la concepcin legislativa del negocio jurdico
en el Per, al hecho de que nuestro sistema jurdico no haya consagrada (como
s lo hizo el BGB y lo hace el Cdigo Civil Brasileo) una Parte General, de la
cual sea integrante el negocio jurdico.
El contexto poltico, econmico y social en el cual surgi el negocio jurdico, ha
cambiado radicalmente, y de ello algunos reconocidos autores han pretendido
sustentar la muerte del negocio jurdico.
El hecho de que el negocio jurdico no haya sido consagrado de forma legislativa
y unitaria en nuestro CC, no debe llevarnos a concluir sobre su inutilidad. En
efecto, no debemos confundir la utilidad del negocio jurdico con la concepcin
unitaria del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil.
El negocio jurdico, como categora lgica, ordenante y general, otorga al jurista
apropiados instrumentos del pensamiento para abordar figuras o instituciones
jurdicas homogneas o afines.
Debera derogarse todo el Libro II del Cdigo Civil Peruano, mal denominado
Acto J urdico, y pasar a formar parte de la Seccin Primera denominada
Contratos en General. Esto sera una muestra de honestidad y respeto para con
el desarrollo histrico de las instituciones jurdicas. Como ya sealamos,
actualmente nuestro CC no tiene una estructura idnea para dar cabida al negocio
jurdico como categora general; mantener el Libro II es plasmar una gran mentira:
la existencia del negocio jurdico en nuestro CC.
En caso se opte por dejar intacto el Libro II del Cdigo Civil, por lo menos
debera evitarse definir al negocio jurdico. El legislador debe tener muy en cuenta
la antigua regla del Derecho romano que toda definicin es peligrosa. Una de
las mayores virtudes del BGB es precisamente sus pocas definiciones, y esta
auto restriccin del legislador permite dejar a la doctrina la tarea de desarrollar
los conceptos. Esta es la clave para la longevidad de los Cdigos, como ha
sucedido con el BGB, y debera suceder con nuestro Cdigo Civil.
33
Paolo ZATTI y Vittorio COLUSI. Lineamenti di diritto privato. Nona edizione. Casa Edi-
trice Dott. Antonio Milani S.p.A. Padova. 2003. Pg. 18, cita de MORALES HERVIAS,
Rmulo. Negocio jurdico y tutela jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad
de Piura. Volumen 5. Ao 2004. Pg. 98.
34
SACCO, Rodolfo. Il fatto, atto, il negozio, En: Trattato di diritto civile directo da Rodolfo
Sacco. UTET Giuridica.Turn. 2006. Pg. 1. Citado por LEON HILARIO. El negocio
jurdico segn Rodolfo Sacco. Ideas de un maestro italiano. En: Revista J urdica del Per.
Ao LV. N 65. Noviembre Diciembre. 2005.