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CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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CAPITULO V
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1. Generalidades. El concepto de ordenamiento jurídico.

Las normas jurídicas que regulan la convivencia en una


determinada sociedad no son normas aisladas e inconexas entre sí, más
todavía, se suele sostener por algunos autores, entre otros por Norberto
Bobbio en su obra “Teoría General del Derecho”, que las normas jurídicas
aisladas no existen, que la norma jurídica sola simplemente no se entiende,
no tiene sentido. La norma jurídica existe sólo dentro de un conjunto al cual
podemos denominar ordenamiento jurídico, sólo así ella adquiere sentido.

Al iniciar nuestro curso hicimos presente que la palabra Derecho


no tiene un solo significado, sino que muchos. A los diversos significados
del término, que en aquella oportunidad destacamos, vamos a añadir ahora
otro que entiende a la palabra Derecho como sinónima de ordenamiento
jurídico. Ahora bien, a esto que estamos denominando ordenamiento
jurídico, no todos los autores lo designan con el mismo nombre. Así por
ejemplo Kelsen repetidas veces lo llama, en sus obras, orden jurídico.
Carlos Santiago Nino, en su libro “Introducción al Análisis del Derecho”,
utiliza la expresión sistema jurídico, la que por lo demás es empleada por
muchísimos otros autores. Quienes de una manera sistemática comenzaron
por utilizar por primera vez la expresión ordenamiento jurídico fueron un
conjunto de juristas pertenecientes a una tendencia que se conoce bajo el
nombre de teoría institucional del derecho. Entre estos destaca el autor
italiano Santi Romano, que en el año 1917 publicó una obra que se
denomina precisamente así: “El Ordenamiento Jurídico”.

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En la actualidad, la expresión ordenamiento jurídico, para hacer


referencia al conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia en una
determinada sociedad, tiende a desplazar, tal vez por la influencia de
Norberto Bobbio, a las otras expresiones, tales como orden jurídico o
sistema jurídico. Ahora bien, esta relevancia que se le está dando en
nuestros días a la noción de ordenamiento jurídico, en ciertos aspectos o
sentidos podríamos decir que es novedosa, pero desde otras perspectivas no
lo es tanto.

Estimamos que es novedosa en cuanto destaca un aspecto para la


comprensión del Derecho al que antes no se le había dado suficiente
importancia, pues para entenderlo o conceptualizarlo los distintos autores
tradicionalmente ponían el acento en la noción de norma y no en el conjunto
que constituye la noción de ordenamiento (o sistema). En el fondo,
pensamos que se trata de un problema acerca de dónde colocar el acento
para comprender al Derecho. Si en el todo, es decir en el ordenamiento, o en
la parte, es decir en la norma. En todo caso nos interesa destacar que,
aunque sin la relevancia que se le da en nuestros días a la noción de
ordenamiento es un concepto que siempre ha estado presente en los
jurisconsultos. Así por ejemplo, uno de los más grandes juristas de todos los
tiempos, Federico Carlos Von Savigny, en su “Sistema de Derecho Romano
Actual”, entiende al Derecho precisamente desde la noción de sistema.
Aunque a nuestro parecer, con este término sistema, el autor recién
mencionado no quiere sólo hacer referencia a aquello que hoy
preferentemente denominaríamos ordenamiento jurídico (es decir, al
conjunto de normas vigentes en una sociedad), sino que también, y tal vez
preferentemente, utilizaba esta expresión para designar a la ciencia del
Derecho, o si se quiere, a los grandes sistemas científicos del Derecho

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elaborado por los juristas a lo largo de los siglos. En la actualidad, a nuestro


parecer, se reserva preferentemente la expresión ordenamiento para designar
al conjunto de normas vigentes en una sociedad, en cambio, se suele
emplear mayoritariamente la expresión sistema jurídico para hacer
referencia no ya a las normas, sino que para designar al sistema de la ciencia
del Derecho que han elaborado los juristas.

Teniendo presente las anteriores consideraciones, vamos a insistir


en que el Derecho que rige en una determinada sociedad no se encuentra
conformado por una serie de normas aisladas, inconexas y dispersas, sino
que constituye un conjunto unitario y coherente de normas. Por ello es que
podemos conceptualizar al ordenamiento jurídico como el conjunto unitario,
coherente y jerarquizado de normas jurídicas que rigen la convivencia social
en una determinada comunidad.

2. Características del ordenamiento jurídico.

Del concepto de ordenamiento jurídico que acabamos de formular,


es posible deducir algunas características del mismo. Una vez más
señalaremos que los autores difieren acerca de qué características atribuirles
exactamente al ordenamiento. Así por ejemplo Carlos Santiago Nino dice
que los ordenamientos jurídicos, o sistemas jurídicos como él prefiere
denominarlos, tienen las características de ser normativos, coactivos e
institucionalizados. Esta última característica, la especifica indicando que la
institucionalización de un ordenamiento jurídico significa que existen en el
ciertos órganos a los cuales denomina órganos primarios, que son los
encargados de crear y aplicar el Derecho. Según Norberto Bobbio las
características fundamentales de todo ordenamiento jurídico son la unidad,

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la coherencia, la plenitud y su relación con otros ordenamientos jurídicos.

Como podemos observar, estas características asignadas por cada


uno de los autores mencionados son sólo en parte coincidentes. En opinión
nuestra, las mismas en lugar de excluirse se suman.

Atendiendo a lo que acabamos de expresar y fundándonos en los


anteriores autores, pero también en otros, destacaremos como características
del ordenamiento jurídico a las siguientes

2.1. Normatividad y coactividad.


2.2. La unidad.
2.3. La coherencia.
2.4. La institucionalidad. Los órganos primarios.
2.5. La integridad.
2.6 . La jerarquía.

2.1 Normatividad y coactividad

El Ordenamiento se encuentra compuesto por normas,


específicamente por normas jurídicas, las que tienen las características de
ser coactivas. Ya nos hemos explayado acerca de estos conceptos, por tanto
nos remitiremos a lo dicho en el capítulo que trata sobre la norma jurídica.
Ahora insistiremos en la idea de que las normas jurídicas sólo adquieren su
sentido y pueden cumplir con las finalidades y funciones que le son propias,
si conforman un ordenamiento. Pues bien, el conjunto de normas que
conforman lo que estamos denominando un ordenamiento jurídico son
muchas y muy variadas, ya que provienen de diversas fuentes y regulan una
amplia diversidad de materias. Al ser estas normas sistematizadas vienen a
constituir esto que estamos denominando ordenamiento. Esta
sistematización de las normas se efectúa atendiendo a diversos criterios,
como por ejemplo la materia que ellas regulan; el tiempo en que han sido

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dictadas; pero sobre todo la jerarquía de las distintas normas, pues hay unas
que son de rango superior a otras.

2.2. La unidad del ordenamiento jurídico.

En cada sociedad políticamente soberana, o si se quiere en cada


Estado, existe un solo ordenamiento jurídico, de tal manera que las normas
que regulan la vida social de ese Estado, conforman una sola unidad. En
otras palabras, en cada Estado soberano, el ordenamiento jurídico que en él
rige es uno solo y no varios. Aquí nos podemos preguntar a qué se debe esta
unidad del ordenamiento jurídico. La respuesta es que tal unidad proviene
de la circunstancia de que todas sus normas encuentran su fundamento de
validez, y con ello también su origen, en la norma jurídica positiva superior
del sistema; esto es, en la respectiva constitución política. Así por ejemplo,
el ordenamiento jurídico chileno constituye una unidad porque todas sus
normas deben sujetarse a la Constitución Política, es decir, en ella
encuentran su fundamento de validez. Esto es así, como decíamos, para
todos los Estados soberanos; tanto para aquellos que tienen una
organización político – jurídica de Estados unitarios, como para aquellos
que tienen una organización político – jurídica de Estados federales. La
Constitución Política es la norma suprema del sistema. Mas adelante,
cuando hablemos acerca de la característica de la jerarquía y también
cuando hablemos acerca del fundamento de validez del Derecho,
volveremos acerca de éste tópico.

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2.3 La coherencia.

En lo fundamental, con la característica de la coherencia del


ordenamiento jurídico, vamos a referirnos a la ausencia de contradicciones
que éste debe presentar. Lo anterior significa que las normas jurídicas
pertenecientes a un determinado ordenamiento no deben contradecirse entre
sí, por ejemplo no pueden existir dos normas en que una disponga, como
regla general, que la venta de cosa ajena vale y otra que disponga, también
de manera general, que tal venta no posee validez alguna. Esto es en
principio, las normas jurídicas no deben ser contradictorias; pero todos
sabemos que en los hechos, dadas las numerosísimas que existen en toda
sociedad, tales contradicciones pueden presentarse, aunque de manera no
prevista y excepcionalmente, porque al legislador se le escapan tales
situaciones. Pensemos por ejemplo en el caso del Ordenamiento Jurídico
Chileno, y dentro de él únicamente en aquellas normas jurídicas que tienen
rango de ley. Así nos percataremos del inmenso volumen, de la inmensa
cantidad de normas legales existentes en nuestro país. Si consideramos sólo
a las leyes dictadas desde que ellas principiaron a numerarse, en la
actualidad vamos en torno a la ley número veinte mil, hay que considerar
también que muchas de estas leyes tienes cientos y hasta miles de artículos
(preceptos), a ellas hay que añadir todavía los decretos leyes y los decretos
con fuerza de ley. Todo esto nos da una idea de la inmensa cantidad de
normas jurídicas existentes. En consecuencia, no es difícil que al legislador
se le introduzcan algunas normas contradictorias. Por ello, para estos casos,
desde antiguo los ordenamientos jurídicos establecen principios destinados a
solucionar tales contradicciones. Dichos principios, ya conocidos por
nosotros, son: jerarquía, temporalidad y especialidad. Los que en síntesis
señalan que para el caso de contradicción la norma jerárquicamente superior

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prevalece sobre la inferior, la posterior en el tiempo prevalece sobre la


anterior y la de carácter especial prevalece sobre la general (art. 4 y 13 CC.)

2.4 La institucionalidad. Los órganos primarios.

Otra característica de los ordenamientos jurídicos que vamos a


destacar es aquella que señala que ellos constituyen sistemas
institucionalizados. Con esto quiere decirse que sus normas establecen
autoridades u órganos para operar. Quiere decir también que en todo
ordenamiento hay ciertos órganos encargados de crear normas jurídicas y de
aplicarlas, entre los cuales hay algunos que poseen mayor relevancia, puesto
que dictan y aplican las normas más importantes. Estos suelen denominarse
por algunos autores, entre ellos Joseph Raz en su obra “The Concept of a
Legal System” órganos primarios. Así es posible mencionar entre tales
órganos primarios al poder legislativo y al poder judicial. El Derecho, y con
ello el ordenamiento jurídico para autores como Hart, Raz y otros, en la
actualidad simplemente no sería concebible sin la existencia de estos
órganos primarios. Sobre todo Hart insiste que en sociedades muy
primitivas, en que imperaba un Derecho consuetudinario muy elemental y
en que las personas se hacían justicia por su propia mano, mediante un
sistema que hoy día conocemos como la autotutela, el ordenamiento jurídico
podía carecer de estos órganos primarios de creación y aplicación del
Derecho, pero para la sociedad actual ello simplemente es impensable.
Recordemos un concepto de Derecho que nos da Hart en su obra que
precisamente se intitula así, “El Concepto de Derecho”, donde nos dice que
éste consiste en la unión de las reglas primarias y secundarias. Al expresarse
de esta manera nosotros entendemos que este autor nos está
conceptualizando al Derecho entendiéndolo como ordenamiento jurídico.

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2.5 La integridad.

Hay autores, como Kelsen, que le asignan al ordenamiento jurídico


la característica de constituir una integridad. Con ello quieren significar que
conforma un todo hermético, indicando a la vez que en el mismo no existen
vacíos o lagunas, sino que todo caso que se suscite en la vida social se
encuentra de alguna manera regulado en él. Otro nombre para designar
aquello que nosotros ahora estamos denominando integridad es el de
plenitud del ordenamiento jurídico.

Frente a la tesis que afirma que el ordenamiento jurídico posee la


característica de la plenitud o integridad, hay quienes sostienen lo contrario,
afirmando que él en ningún caso constituye una plenitud, que siempre se
van a presentar ciertas situaciones en la vida social que no se encuentran
reguladas. Ello es así, afirman, porque es imposible que el legislador y, en
general, las autoridades encargadas de dictar normas jurídicas puedan prever
todos los casos que van a surgir en la vida social. En suma, nos dicen, que
en el ordenamiento jurídico siempre existen vacíos o lagunas. Más adelante,
cuando no refiramos de manera más específica al tema de las lagunas del
Derecho vamos a analizar con mayor detalle, tanto estas dos tesis
fundamentales que se dan con respecto a la integridad, como algunas otras
intermedias que se han propuesto.

2.6 La jerarquía.

Una característica del ordenamiento jurídico que es aceptada de


manera prácticamente universal, es aquella que afirma que él posee una
jerarquía, o como se dice también, que tiene una estructura jerárquica. Con
esto quiere significarse que en todo ordenamiento jurídico hay normas de

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rango superior y normas de rango inferior, sosteniéndose al mismo tiempo


que las normas de rango inferior deben sujetarse siempre a las normas de
rango superior. Nunca una norma de inferior jerarquía puede entrar en
contradicción con otra superior. Si por algún motivo ocurre esto último, la
superior va a prevalecer siempre.

La tesis que afirma que el ordenamiento jurídico posee una


jerarquía, en nuestra opinión, es una tesis muy antigua que de una u otra
forma los juristas la sostuvieron siempre; aún cuando no la hayan formulado
de una manera explícita y lo suficientemente clara como se ha hecho en la
teoría jurídica moderna. Por ejemplo, pensamos que en el Derecho romano
ya era claro para sus jurisconsultos, pero también para las autoridades e
incluso para los ciudadanos, que en él existían normas de rango superior y
normas de rango inferior. Pensamos que para ellos era claro que una
constitución imperial tenía una jerarquía normativa superior al edicto de un
magistrado de provincia, o que, en la época republicana, una ley aprobada
por los comicios, era jerárquicamente superior a la norma que emanaba de
un edil.

Pero probablemente en nuestro siglo, la idea de que el


ordenamiento jurídico tiene una jerarquía normativa no la haya expresado
nadie de manera más clara a como lo ha hecho Hans Kelsen. Este autor
siempre va a constituir en esta materia un punto permanente de referencia,
pues reiteradamente, buena parte de su teoría sobre el Derecho se explica
desde la perspectiva de que el ordenamiento jurídico posee una estructura
jerárquica. Más aún, la afirmación de que el ordenamiento jurídico
constituye una unidad y de que cada Estado soberano tiene sólo uno, es algo
que se postula sobre la base de la jerarquía del mismo. El hecho de que
posea una jerarquía significa que en él existe una norma suprema, una

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norma que está por sobre todas las demás. Esta norma superior del sistema,
dentro de cada ordenamiento positivo es la respectiva constitución política
del Estado. La fundamentación de todas las demás normas en ésta, hace que
el ordenamiento jurídico sea uno solo. Ahora bien, el problema importante
surge cuando se formula la pregunta que indaga acerca de dónde encuentra
su fundamento de validez ésta norma positiva superior del sistema. En otras
palabras, dónde encuentra su fundamento de validez la constitución política
del Estado. Sobre el particular, se han dado muchas respuestas de distinta
índole que analizaremos de manera separada

En nuestra opinión se dan a esta pregunta tantas respuestas como


concepciones acerca del Derecho existen. De tal modo que los autores
iusnaturalistas dan un tipo de respuestas y los autores partidarios del
positivismo jurídico dan otro tipo de respuestas. Volveremos sobre este
tema cuando estudiemos luego el problema de la validez y del fundamento
de validez del Derecho.

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