P. 1
03. Escrito

03. Escrito

|Views: 20|Likes:
Published by ABovino

More info:

Published by: ABovino on May 19, 2014
Copyright:Traditional Copyright: All rights reserved

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOCX, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

07/29/2014

pdf

text

original

SOLICITA EXCARCELACIÓN.

CONSTITUYE NUEVO DOMICILIO

Sres. Jueces:
Alberto BOVINO, matrícula profesional nº 654 del Colegio Público de
Abogados de Río Grande, abogado defensor del Sr. FVD, imputado en la
causa Nº 1.434/11, “Wilson, Osvaldo Enrique s/peculado reiterado”,
constituyendo nuevo domicilio en Juan Zacapa 123 de esta ciudad, a los
Sres. Jueces solicitamos:
I. OBJETO
Conforme a lo dispuesto en los arts. 291; 292.1; 292.2 y 292.5, a contrario
sensu, todos ellos del Código Procesal Penal de Tierra del Fuego —en
adelante, CPP—; art. 18, Constitución Nacional; art. 7, Convención
Americana sobre Derechos humanos, solicitamos la excarcelación del Sr.
FVD.
II. ANTECEDENTES
El 30 de abril de 2010, FVD fue condenado por el Tribunal de Juicio en lo
Criminal del Distrito Judicial Sur a dos años y seis meses de prisión en
suspenso, en la causa Nº 1.161/07.
El 12 de septiembre de 2013, este mismo tribunal ordenó la prisión
preventiva del Sr. FVD, en la sentencia condenatoria de las causas Nº
1434/11, Nº 1378/11 y Nº 1398/11. En esas causas, la condena impuesta
al Sr. FVD fue de cuatro años de prisión de cumplimiento efectivo.
La proliferación de causas abiertas contra FVD deriva de una sola
denuncia que generó la apertura de una investigación en una causa única
que, luego, se fragmentó en más de veinte causas supuestamente
autónomas.

2
Para ser consecuentes con tal decisión de separar las causas y del
tratamiento posterior que se les ha dado —y que se les continúa dando—,
se debería realizar un debate por causa. Sin embargo, no sabemos por
qué razones, los debates se han celebrado reuniendo tres o cuatro de
estas causas. Ello ha generado, como consecuencia, el sometimiento del
Sr. FVD a muchísimos debates, varios de los cuáles están aún pendientes
de realización.
Por otra parte, las fechas señaladas para la realización de las audiencias
no solo han sido fijadas sin seguir criterios comprensibles y fundados sino
que, además, han sido modificadas en la gran mayoría de los casos.
Así, por ejemplo, la causa en la cual se había fijado debate el 6 de mayo
de 2013 pasó para el 17 de marzo 2014. El debate a realizarse el 15 de
octubre de 2013 pasó al 17 de marzo de 2014. Por su parte el debate a
realizarse el 25 de febrero de 2014 se realizará el 15 de agosto de 2014.
Por último, el debate a realizarse el 29 de julio de 2014, fue pasado para
el 14 de agosto de 2014 y, después, fue trasladado al 15 de mayo de
2014.
Como este tribunal ya sabe, la defensa ha recurrido la sentencia dictada
el 12 de septiembre de 2013, con lo cual la condena impuesta al Sr. FVD
no ha adquirido firmeza. Para ello se debe esperar la resolución del
Superior Tribunal y, eventualmente, el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Ello significa que, en caso de que dicha sentencia
no sea revocada, no adquirirá firmeza hasta que nuestra Corte Suprema
dicte sentencia definitiva. El mismo trámite merecerá la condena impuesta
el 18 de octubre de 2013, aún no recurrida por esta defensa.
Frente a este panorama, y a la circunstancia señalada respecto a los
cambios de fecha producidos en los diversas debates aún pendientes,
resulta claro que el dictado del encarcelamiento preventivo por tiempo
indeterminado podría depender enteramente de la discreción de este
tribunal.

3
Resulta llamativo, en este sentido, que el pasado 15 de octubre no se
hiciera lugar a la solicitud fundada de la defensa para que el debate
comenzara un día después de la fecha programada mientras que, al
mismo tiempo, las fechas de debate son modificadas —la primera de
dichas causas, por ej., fue pospuesta por más de diez meses—,
separadas y reagrupadas sin seguir criterio legal alguno.
Ante hechos que se supone han ocurrido en los últimos seis meses de
2003, diez años más tarde recién se encuentran en la etapa de debate, y
la gran mayoría de ellos serán sometidos a juicio, con suerte, el año
próximo. Si a esta circunstancia le sumamos los plazos que
eventualmente requerirá la etapa recursiva en cada una de estas causas,
se torna evidente que el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo
del Sr. FVD dentro de un plazo razonable ya ha sido ignorado por los
órganos de la justicia provincial intervinientes —arts. 7.5 y 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos—.
Por ello es que, en caso de que se mantengan los mismos criterios
señalados para el tratamiento del encarcelamiento preventivo, la situación
del Sr. FVD será más perjudicial de lo que lo ha sido hasta ahora,
violando directamente el principio de inocencia.
III. LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA
III. 1. El mérito sustantivo
Como veremos a continuación, el único y exclusivo fundamento de la
orden de privación de libertad de los miembros del tribunal se basa en la
afirmación sobre el mérito sustantivo de su acusación.

4


Así, queda claro que la sentencia del juicio oral, en opinión de este
tribunal, presenta un grado de certeza que es más que suficiente para
conformar un cuadro presuncional que permite dar por cumplidos los
extremos del inc. 1 del art. 284 del CPP. Por otra parte, también se hace
evidente que el tribunal de juicio toma como única posibilidad que la
sentencia adquirirá firmeza.
Esto presenta dos graves problemas. El primero de ellos es que el tribunal
de juicio considera que es el mérito sustantivo, esto es, el grado de
sospecha que éste tiene sobre la responsabilidad del imputado, la única
variable relevante para resolver la aplicación del encarcelamiento
preventivo. En efecto, el art. 284 del CPP dispone:
Artículo 284.- El Juez ordenará la prisión preventiva del imputado al
dictar el auto de procesamiento cuando:
1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda
objetivamente la aplicación de una escala sancionatoria de pena
privativa de libertad que por su monto impida la condena de
ejecución condicional (destacado agregado).
Así, el tribunal aplica de manera automática la prisión preventiva al Sr.
FVD porque la pena que ha impuesto es de cumplimiento efectivo.
De esta manera, se está tomando en cuenta para privar de libertad
anticipadamente al Sr. FVD, la gravedad de la pena que el tribunal ha
considerado aplicable a este imputado.

5
Como se sabe, el mérito sustantivo, no es ni puede ser el fundamento del
encarcelamiento preventivo. La sospecha de la responsabilidad del
imputado ni siquiera es un presupuesto de la prisión preventiva: es un
presupuesto del sometimiento a proceso y de la persecución penal.
Cuando el mérito sustantivo desaparece, no se revoca la medida cautelar
por la inexistencia de mérito sustantivo, lo que se revoca es la
persecución penal. Y desaparecida la persecución penal cuyo desarrollo
regular las medidas cautelares tienden a proteger, éstas pierden todo su
sentido.
III. 2. El peligro de fuga
En el párrafo siguiente, el tribunal intenta justificar, sin éxito, la existencia
de peligro de fuga. En primer término, se admite que el Sr. FVD ha estado
a derecho durante todo el proceso. Y de una manera muy curiosa, de tal
circunstancia se infiere la situación contraria, esto es, la posible fuga.

Lo razonable hubiera sido decir: "si ha estado a derecho todo el proceso,
y lo mismo en procesos anteriores, ninguna circunstancia indica que en
esta oportunidad no lo hará". Lo incomprensible del razonamiento es que
la conducta procesal del Sr. FVD, sin importar cuál haya sido, sería
invocada en todos los casos para privarlo de su libertad.
Para ello el tribunal menciona la variación en las circunstancias, luego de
pronunciada la condena. De allí deriva que se "crea el riesgo que de
continuar en libertad pudieran sustraerse a la acción de la Justicia...".

6
En este sentido debemos señalar que dicho "riesgo" solo surge de las
suposiciones del tribunal. Para justificar la existencia del peligro procesal
no se puede analizar la mera posibilidad de una fuga. Que la fuga sea
posible y que la fuga de un imputado concreto sea probable son cosas
distintas. Como regla, se puede afirmar que en todo proceso penal existe
el riesgo de fuga o el riesgo de entorpecimiento de averiguación de la
verdad, en la medida en que entendamos por "riesgo" la simple
posibilidad.
Sin embargo, la existencia de una posibilidad no alcanza para justificar la
privación de libertad de una persona aún inocente. Más allá de ello, cabe
preguntarse si tal posibilidad existe para un hombre de la edad y del
tamaño del Sr. FVD ¿Cómo podría fugarse él de una ciudad como
Ushuaia, donde tiene su residencia actual? ¿Cuáles son las diversas
maneras de evadir la acción de la justicia a las que FVD podría recurrir?
¿Tomar un avión en el aeropuerto? ¿Ir en automóvil hasta el Paso de San
Sebastián? ¿Cruzar el mar a nado para salir de la isla hasta llegar a tierra
firme?
Nada de esto es objeto de análisis por parte del tribunal, ya que se limitan
a afirmar de manera dogmática:
"[se] crea el riesgo que de continuar en libertad pudiera sustraerse a la
acción de la Justicia...".
La única justificación del encarcelamiento preventivo en la reiterada
jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos
humanos consiste en la necesidad imperiosa de neutralizar dos
supuestos de peligro procesal: el peligro de fuga y el peligro de
entorpecimiento de la investigación. Esta exigencia ha sido reconocida
reiteradamente tanto por las sentencias de la Corte Interamericana, como
en las decisiones de la Comisión.
A ello se agrega la imposibilidad de presumir el peligro procesal, y su
consecuencia: el deber del Estado de verificar mediante elementos

7
objetivos de convicción válidamente incorporados al proceso la
existencia de ese peligro.
El argumento del tribunal que detuvo preventivamente al Sr. FVD, de
modo evidente, ligó de modo incuestionable la gravedad de la pena
impuesta con la imposibilidad de disponer la libertad del imputado.
Ello vulnera la pacífica jurisprudencia del sistema interamericano que
consiste en la necesidad de que el peligro procesal que se invoca sea
verificado a través de elementos de convicción objetivos existentes en
el caso concreto:
81. En el presente caso, pese a que el artículo 93 de la Constitución de
Honduras determina que “[a]ún con auto de prisión, ninguna persona
puede ser llevada a la cárcel ni detenida […], si otorga caución
suficiente”, el artículo 433 del Código de Procedimientos Penales sólo
permitía la concesión de dicho beneficio en el supuesto de delitos que
“no merezca[n] pena de reclusión que pase de cinco años”. La pena
aplicable por tráfico ilícito de drogas, del que se acusó a la presunta
víctima, era de 15 a 20 años de reclusión. En razón de ello, la privación
de la libertad a que fue sometido el señor Alfredo López Álvarez fue
también consecuencia de lo dispuesto en la legislación procesal penal.
Dicha legislación ignoraba la necesidad, consagrada en la
Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificara
en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos
que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal
medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al
individuo (Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1º
de febrero de 2006, destacado agregado).
El deber de probar la necesidad de ordenar la medida restrictiva de la
libertad (prisión preventiva) ha sido considerado en particular por la Corte
Interamericana. Al analizar tal deber, la Corte IDH concluyó en que su
incumplimiento tornaba a la detención en una detención arbitraria, en
violación del artículo 7.3 de la Convención:
107. El Estado dispuso la prisión preventiva del señor Daniel Tibi, sin
que existieran indicios suficientes para suponer que la presunta víctima
fuera autor o cómplice de algún delito; tampoco probó la necesidad de
dicha medida… (Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de
septiembre de 2004, destacado agregado).
Sin embargo, el tribunal no cumplió con su deber, y cuando se exige que
se verifique mediante parámetros objetivos la existencia del peligro de
fuga se exige eso y no la existencia de la "posibilidad de fuga".

8
Más allá de ello, lo cierto es que entre el "probablemente se sustraerá a la
acción de la justicia" y el "podría sustraerse a la acción de la justicia" hay
una diferencia abismal; la misma que entre la libertad y el encierro
preventivo. No se menciona ningún dato objetivo, ni siquiera uno, que
permita discutir la posibilidad de fuga.
III. 3. Significado del "estado jurídico" de inocencia
En el contexto de esta solicitud, señalar el alcance del principio de
inocencia es indispensable. Recordemos que la sentencia condenatoria
no está firme aún, razón por la cual aún rige el principio de inocencia
en toda su extensión.
El principio de inocencia no es una presunción en sentido técnico-jurídico.
Es un estado jurídico que rige con idéntico vigor durante todo el
procedimiento, y que sólo cede ante una sentencia condenatoria firme.
Tal como ha dicho sintética y claramente el juez Thurgood MARSHALL de la
Corte Suprema de los E.E.U.U.:
Nuestros principios fundamentales de justicia declaran que un acusado
es tan inocente el día anterior a su juicio, como lo es a la mañana
posterior a su absolución.
Con ello se pretende decir que el estado jurídico de inocencia es un
principio fundamental de la justicia penal que rige del mismo modo
durante todo el proceso.
En este contexto, en el marco del procedimiento penal, se inicia la
persecución porque se supone la probable responsabilidad del imputado
en la comisión de un hecho punible a partir de ciertos hechos y
circunstancias que sí han sido demostrados en cierta medida, es decir
que lo que opera para hacer avanzar la persecución penal es una
“suposición” o “sospecha” de culpabilidad y no de inocencia —esto es,
una creencia de que estamos ante un probable partícipe en un hecho
punible—. En conclusión, el principio de inocencia, sin importar el grado
de verosimilitud o de verificación que haya alcanzado la imputación, es un
estado jurídico que atribuye a toda persona la calidad de inocente y, por

9
ello, protege al imputado hasta tanto dicho estado no sea destruido por
una sentencia condenatoria firme. Esto es, rige del mismo modo aun si
hay sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio.
El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir,
que no haya participado, de hecho, en la comisión de una conducta
punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un estado
jurídico que exige que sea considerada inocente, sin importar, para ello, el
hecho de que sea, en realidad, culpable o inocente respecto del hecho
que se le atribuye.
Como señala MAIER, los términos “presumir inocente”, “reputar inocente” o
“no considerar culpable” “significan exactamente lo mismo; y, al mismo
tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que
emerge de la exigencia de un „juicio previo‟ para infligir una pena a una
persona” (MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. del Puerto,
Buenos Aires, 2002, 2ª ed., t. I, p. 491).
Es por ello que el principio obliga a considerar tan inocente a una persona
que ni siquiera se halla imputada, como a un condenado sin sentencia
firme. No se trata, para aplicar el principio de inocencia, de si la
imputación ha adquirido mayor o menor valor de verdad. Ello significa que
el principio rige de igual manera hasta que la sentencia condenatoria
adquiere firmeza.
A pesar de ello, el único sustento que este tribunal ha tenido para ordenar
la detención preventiva del Sr. FVD ha sido, como ya hemos dicho, el
hecho de que se le ha impuesto una sentencia condenatoria en juicio. Es
esa circunstancia, y no otra, la que ha dado motivo a la detención
preventiva.
Si así no fuera, el tribunal habría ordenado la detención antes de dictar
sentencia. Y la mayor convicción del tribunal de juicio sobre la
responsabilidad atribuida al Sr. FVD luego de dictar su sentencia, como
hemos visto, es absolutamente irrelevante para justificar su privación de
libertad.

10
Por todas estas razones, el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD
carece de sustento constitucional, razón por la cual comprende una
cuestión federal que, además, podría comprometer la responsabilidad
internacional del Estado Argentino. Este tribunal, por el hecho de que ha
alcanzado la supuesta certeza sobre los hechos, nada ha demostrado
sobre la necesidad de imponer una medida tan gravosa como el
encarcelamiento preventivo. Y ése, precisamente, es el obstáculo
insalvable para respetar el principio de inocencia. En conclusión, se debe
ordenar la inmediata libertad del imputado.
III. 4. El nuevo veredicto
La situación se ha agravado con el veredicto dictado el 18 de octubre,
donde la argumentación no existe. En efecto, ni siquiera se hace mención
al peligro de fuga.


Más allá de ello, se nota que los fundamentos fueron recortados y
pegados del fallo anterior. Así, el tribunal no se ha tomado en serio su
obligación constitucional y convencional.

11
IV. PRISIÓN PREVENTIVA Y PROPORCIONALIDAD
IV. 1. La situación del Sr. FVD
El Sr. FVD cumplirá 70 años el 3 de abril de 2015, esto es, en un año y
cuatro meses. Como ya hemos adelantado a este tribunal, esta defensa
no solo recurrirá la sentencia del caso "Wilson y Otros", también
recurriremos el veredicto dictado el 18 de octubre de 2013, y cualquier
otra sentencia que se dicte en esta causa y, en caso de ser necesario,
interpondremos recurso extraordinario federal hasta lograr que se haga
justicia —e, incluso, presentaremos una petición ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos—.
Ello significa que estas sentencias adquirirán firmeza, en el peor de los
casos, el día que se rechace la queja por recurso extraordinario federal
denegado. Es decir que en estas causas pueden suceder dos cosas:
a) en el mucho más probable caso de que las sentencias
condenatorias sean revocadas, éstas nunca adquirirán firmeza, y el Sr.
FVD será absuelto; y
b) en el mucho menos probable caso de que debamos agotar las vías
recursivas hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
rechace nuestras quejas por recurso extraordinario denegado, FVD ya
habrá cumplido 70 años.
Ello significa que en el peor de los supuestos, si alguna o más de las
condenas quedaran firmes, FVD cumpliría su pena privativa de libertad
en prisión domiciliaria, conforme lo dispone el texto vigente del art. 32,
lit. d), de la ley 24.660 (texto reformado por la ley 26.472), ley que es
complementaria del Código Penal (art. 229). Téngase en cuenta, en este
sentido, la cantidad de hechos por los que fue absuelto en el último
debate.
En consecuencia, a la falta de fundamentos para ordenar una medida
cautelar de semejante gravedad sin fin legítimo alguno cuya necesidad
haya sido demostrada, se sumará una nueva violación al derecho a la
libertad ambulatoria del Sr. FVD. En efecto, el encarcelamiento preventivo

12
al que se halla sometido nuestro defendido constituye una restricción de
derechos más grave, impuesta mientras aún goza del estado de
inocencia, que la que soportará como pena.
En síntesis, mientras goza del estado de inocencia, el Sr. FVD deberá
sufrir, en caso de que no se conceda la excarcelación, una restricción de
derechos mucho más gravosa que la que debería sufrir en el caso de ser
penado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Tal situación constituye una violación flagrante del principio de
proporcionalidad que deriva de la presunción de inocencia. Según dicho
principio, tal como lo entiende la doctrina más tradicional, el imputado no
puede estar en una situación más grave que el condenado. Y,
conforme a la doctrina de la Corte IDH, una detención cautelar no
proporcional deviene una detención arbitraria (art. 7.3, Convención
Americana).
IV. 2. Proporcionalidad como prohibición de exceso (equivalencia)
El principio de proporcionalidad es quizá el límite más aceptado a la
posibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER señala que resulta
“racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro
admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor,
irremediable, que la propia reacción legítima del Estado en caso de
condena”
1
.
La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite señalar “la
necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la
pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en
gravedad”
2
. Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente
sea peor
3
que la de la persona condenada, es decir, de prohibir que la
coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena.

1
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 526.
2
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 528.
3
Es importante tener en cuenta que la postulación tradicional del principio admite que la
situación del inocente sea igual a la del condenado.

13
En este sentido, es más que relevante el pronunciamiento de la Corte
IDH, en el sentido de reconocer expresamente que un encarcelamiento
preventivo que vulnera el principio de proporcionalidad deviene una
detención arbitraria:
“... nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas
y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos
de proporcionalidad”
4
.
Por otra parte, se señala que resulta inadecuado el uso de la prisión
preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas,
pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la
realización del juicio resulta más prolongado que la propia pena prevista
para el delito. En consecuencia, se ha sugerido, entre otras medidas, el
reemplazo de la detención procesal por menos de un año por otras
medidas cautelares menos gravosas —v. gr., detención domiciliaria,
cauciones reales, restricciones para salir de una ciudad, provincia o país
detrminado—, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el
encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondrá una
pena privativa de libertad en el caso concreto
5
.
Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de
modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento
preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado
jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia
sanción penal sustantiva.
IV. 3. Proporcionalidad como inequivalencia
Sin embargo, resulta necesario redefinir el contenido del principio de
proporcionalidad. En esta tarea, debemos alejarnos del concepto de la
“prohibición de exceso”
6
que actualmente se defiende de modo extendido.

4
Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, párr. 47
(destacado agregado).
5
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 19.
6
Cf. SÁNCHEZ ROMERO, La prisión preventiva en un Estado de derecho, p. 67.

14
En este sentido, la doctrina mayoritaria más moderna sostiene de manera
unánime que:
“… la violencia que se ejerce como medida de coerción
[encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la violencia
que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena,
en caso de probarse el delito en cuestión”
7
.
En uno de los trabajos que en nuestro medio ha innovado en relación con
el tema de la vinculación entre principio de inocencia y limitación temporal
del encarcelamiento preventivo, Natalia SERGI ha destacado la centralidad
del principio de proporcionalidad redefinido para dar un adecuado
tratamiento al principio de inocencia
8
. La autora ha puesto de manifiesto
las graves consecuencias que derivan de la interpretación del principio de
proporcionalidad como sinónimo de equivalencia entre medidas de
coerción procesal y coerción sustantiva, esto es, entendido sólo como
“prohibición de exceso”, y ha propuesto un concepto de proporcionalidad
en términos de inequivalencia entre coerción cautelar y sustantiva.
Ello pues la interpretación en términos de equivalencia entre coerción
procesal y penal derivada del principio de proporcionalidad tal como lo
entiende la doctrina tradicional produce graves consecuencias. En primer
lugar, resulta esencial destacar que el principio citado entendido como
“prohibición de exceso” permite que se realice, precisamente, aquello que
el principio de inocencia prohíbe: que se dé a quien goza del estado
jurídico de inocencia el mismo —o incluso peor— trato que a un
condenado.
En este contexto, el principio de proporcionalidad carece de todo poder
limitador. En consecuencia, resulta necesario atribuirle un nuevo
contenido, para que pueda operar como una exigencia adecuada al
servicio de la protección de los derechos de las personas inocentes. Y en

7
BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 200.
8
Cf. SERGI, Límites temporales a la prisión preventiva, especialmente el punto III. 2,
Límite temporal derivado del principio de proporcionalidad, donde desarrolla su ingenioso
y original “principio de inequivalencia entre la pena y la prisión preventiva”, ps. 136 y ss.
Un mayor desarrrollo en SERGI, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo,
ps. 471 y siguientes.

15
esto, precisamente, consiste el gran aporte del Informe 35/07 de la
Comisión Interamericana en el caso “Peirano Basso” (Uruguay), ya que
sin contradecir ningún precedente del sistema interamericano, le da un
contenido mucho más preciso al principio y adopta, en lo esencial, el
enfoque mencionado en último término.
En dicho Informe, en primer lugar, la Comisión —con cita de una
sentencia de la Corte IDH— pone en claro la jerarquía que se le concede
al principio de proporcionalidad, dado que lo analiza como principio
autónomo:
“95. Por su parte, la Corte, en el caso „López Álvarez vs. Honduras‟
30
,
destacó:
La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede
imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla
debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su
responsabilidad penal”
31
.
Así, la Comisión instrumentó el principio de proporcionalidad desarrollado
por la Corte en los siguientes términos:
“109. Otro de los principios limitadores de la prisión preventiva se refiere
a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada
inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe
deparar un trato igual a ésta. La medida cautelar no debe igualar a la
pena en cantidad ni en calidad (artículo 5(4) y 6 de la Convención
Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de
una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida
cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la
equiparación que se establece entre la prisión preventiva y la pena a los
fines de computar los plazos de detención, con la equiparación de su
naturaleza” (destacado agregado).
Queda claro, entonces, que la Comisión adoptó la idea de la Corte de
esta autonomía del principio de proporcionalidad expresado en términos
de desigualdad. Esta desigualdad, en opinión de la Comisión, no solo
opera con relación a la duración temporal de la privación de libertad, sino

30
[Nota en el texto citado] Corte IDH, caso “Tibi vs. Ecuador” (7 de septiembre de 2004),
párrafo 106.
31
[Nota en el texto citado] Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia de 1
de febrero de 2006. Serie C. No. 141, párrafo 67.

16
también, respecto a las condiciones en que se cumple. En síntesis, el
Informe establece:
“… La relación entre la restricción del derecho y fin precautorio de la
medida no debe igualar a la pena. Esa relación debe ser lo
suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una
pena anticipada, en violación al principio de inocencia (artículo 8(2),
primera parte)…” (párr. 176).
Por todos estos motivos, el encarcelamiento preventivo contradice las
exigencias del principio de proporcionalidad y deviene una detención
arbitraria, en franca violación al principio de inocencia y carece de
sustento constitucional, razón por la cual comprende una cuestión
federal que, además, podría comprometer la responsabilidad
internacional del Estado Argentino y, de modo evidente, constituye
cuestión federal que habilita la vía del recurso extraordinario federal.
IV. LA PIRÁMIDE NORMATIVA
IV. 1. El derecho internacional
El análisis de los derechos fundamentales como el principio de inocencia
y el derecho a la libertad ambulatoria debe realizarse no sólo a la luz de
las reglas constitucionales, sino, además y especialmente, de los
requisitos y exigencias del derecho internacional de los derechos
humanos.
La jerarquía supraconstitucional reconocida a los instrumentos de
derechos humanos implica, entre otras, las siguientes consecuencias:
“En virtud del principio de unidad... las normas inferiores a los tratados
deberán adecuarse a ellos...
Los tratados tendrán garantizados el control de su supremacía...
Por aplicación del principio de razonabilidad, las normas inferiores
deben ser instrumentos o medios adecuados (razonables) para cumplir
con los fines establecidos por las normas superiores (en el caso de los
tratados)”
9
.

9
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 405 y
s., citado por DULITZKY, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo
iberoamericano, ps. 134 y siguiente.

17
Esto genera la cuestión acerca de la operatividad o el carácter
programático de las reglas de derecho internacional de los derechos
humanos —en adelante, DIDH—. En el caso de Argentina, esta cuestión
fue resuelta por la Corte Suprema nacional en sentido favorable a la
operatividad de toda disposición internacional sobre derechos humanos.
En el caso “Ekmekdjián contra Sofovich”, del 7/7/92, la Corte afirmó que
las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
gozan de una presunción de operatividad que las torna inmediatamente
exigibles y, además, que entre las medidas que el Estado debe adoptar
para garantizar su ejercicio se hallan las resoluciones judiciales. El
tribunal sostuvo que el tratado obliga al Estado a que sus órganos “lo
apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos
de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”
10
.
En consecuencia, los derechos humanos se caracterizan tanto por su
vigencia universal, esto es, por ser considerados derechos inherentes a
todo ser humano en cuanto tal, como por el hecho de que sus
obligaciones recaen en los Estados y no en otros individuos, circunstancia
que se denomina “efecto vertical” de los derechos humanos
11
.
También hay que destacar que, más allá de lo que se disponga en el
derecho interno, el derecho internacional tiene preeminencia sobre el
ordenamiento jurídico interno. Se trata de un principio general del derecho
internacional público tradicional firmemente aceptado. La Corte
Permanente de Arbitraje (Permanent Court of Arbitration), la Corte
Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International
Justice) y la Corte de Justicia Internacional (International Court of Justice)
han producido una jurisprudencia consistente sobre la cuestión. En el
caso Polish Nationals in Danzig (1931), por ejemplo, la Corte Permanente

10
“La Ley”, t. 1992-C, p. 547.
11
FAÚNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, p. 22. El
autor agrega que esta circunstancia no implica desconocer las repercusiones de las relaciones
interindividuales sobre el goce y ejercicio de estos derechos, y que también representan
obligaciones específicas para los Estados como garantes de esos mismos derechos.

18
de Justicia Internacional afirmó que un Estado no puede invocar contra
otro Estado su propia Constitución para incumplir sus obligaciones
derivadas del derecho internacional o de un tratado vigente
12
.
Se debe tener en cuenta, además, el carácter subsidiario reconocido a la
protección internacional de los derechos humanos. Se afirma, en este
sentido, que la “subsidiariedad de la protección internacional nos lleva a la
necesaria complementariedad entre las dos aristas del DIDH: la
protección internacional de los derechos humanos y su aplicación en el
ámbito interno”
13
. A ello se agrega que “el impacto del DIDH en el
Derecho local se extiende, entre otras, a la tutela de nuevos derechos, a
la necesidad de adecuar la legislación y a una nueva conceptualización
de antiguos derechos”
14
.
El fenomenal desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos, paradójicamente, ha ampliado, en el ámbito interno, las
dificultades para garantizar su efectivo ejercicio. Por ello, BREWER-CARIAS
señala que lo esencial, para una real protección de los derechos
humanos, es el fortalecimiento y desarrollo de las garantías judiciales, a
cargo de un poder judicial integrado por jueces realmente independientes
e idóneos
15
.
Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan
directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos
humanos. Esta circunstancia determina que se hable del carácter “self-
executing” de las normas convencionales que obligan al Estado. A partir
de que un instrumento de derechos humanos vincula al Estado, las
personas sujetas a su jurisdicción gozan automáticamente de los
derechos tutelados internacionalmente.

12
Cf. BROWNLIE, Principles of Public International Law, ps. 34 y siguiente.
13
ABREGÚ, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales
locales: una introducción, p. 4.
14
ABREGÚ, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales
locales: una introducción, p. 4.
15
Cf. BREWER-CARÍAS, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de protección de los derechos
humanos en el ámbito interno, ps. 8 y siguientes.

19
Esta obligatoriedad, referida al Estado como una totalidad, implica
diversas exigencias para cada uno de los poderes del Estado. El poder
ejecutivo tiene, en principio, una obligación de carácter negativa de
abstenerse de realizar actos que afecten ilegítimamente las libertades y
los derechos de las personas. El poder legislativo debe adecuar la
legislación a las exigencias del tratado
16
.
Se exige a los legisladores regular “las disposiciones nacionales en
conformidad con las normas internacionales” y a los jueces aplicar “las
normas y convenciones internacionales... en los casos en que la
legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del
detenido”
17
.
Los tratados de derechos humanos contemplan expresamente el tema de
su aplicación en el ámbito interno. Esta decisión “surge de la obligación
explícita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el
goce y ejercicio de los derechos protegidos en forma efectiva”
18
.
Para hacer efectivas estas exigencias, los sistemas internacionales de
protección establecen mecanismos de control de los actos de cualquiera
de los poderes del Estado. Estos mecanismos, en consecuencia, permiten
evaluar la conformidad o inadecuación de todo acto estatal respecto del
instrumento internacional que establece la obligación.
Se afirma, respecto de los jueces, que ellos “deben tener presente y
aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones,
y están impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas.
Ellos, por lo demás, deberán interiorizarse sobre la jurisprudencia
internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre
convenciones similares (por ej., el Tribunal Europeo de Derechos

16
O‟DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 42.
17
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 51.
18
PINTO, Temas de derechos humanos, p. 71.

20
Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el
caso concreto en examen”
19
.
Se agrega que los miembros del poder judicial “no deberán olvidar que
sus decisiones comprometen a la Nación íntegra, desde el punto de vista
del Derecho internacional y que pueden generar, con sus fallos,
consecuencias negativas para la República (responsabilidad
internacional)”
20
.
También se afirma que frente a un incumplimiento total o parcial de una
obligación internacional de cualquier órgano del Estado, “es a la justicia a
quien corresponderá arbitrar los medios para garantizar el goce del
derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder Judicial es el
garante final de los derechos de las personas, como porque es al
estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación
de las normas internacionales al derecho interno”
21
.
En conclusión, los órganos del Estado —y especialmente los órganos
de la administración de justicia penal— están obligados a respetar
las obligaciones internacionales que derivan del derecho internacional
de los derechos humanos. Así, cada uno de los poderes debe cumplir con
los deberes que le son propios y, en caso de incumplimiento de
cualquiera de ellos, es al poder judicial a quien le corresponde solucionar
el eventual conflicto entre las disposiciones del orden jurídico interno y el
derecho internacional, resolviendo a favor de este último.
Por este motivo, los estándares y las reglas internacionales citados deben
ser aplicados por las autoridades locales y, especialmente, por los
órganos judiciales.
V. 2. La jurisprudencia provincial
a) Inaplicabilidad del precedente citado

19
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187.
20
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187.
21
MÉNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 532.

21
El fundamento aparente del tribunal para ordenar el encarcelamiento
preventivo dice:
En otro orden, como ya se dijera en anteriores pronunciamientos
(Causas “Melivilu Painevil”; “Franco”; “Costa Bustamante- Incidente
Suhit”; “Cárdenas Díaz- Ñancul Montecino”, “Chacón”, entre muchas
otras), el grado de certeza que otorga el presente pronunciamiento es
más que suficiente para conformar un cuadro presuncional como para
dar por cumplidos los extremos del inciso 1º del Art. 284 del C.P.P., por
lo que, de compartirse las respuestas efectuadas al cuestionario
realizado y, especialmente el monto de pena de prisión que imposibilita
su ejecución condicional, propongo se ordene la inmediata detención de
Félix Victorio Donamaría y José Roberto Merlino, quienes deberán
quedar alojados en el establecimiento que la autoridad penitenciaria
disponga, en carácter de comunicados, a disposición de este Tribunal
hasta que la presente quede firme y de allí en más a disposición del Sr.
Juez de Ejecución, oficiándose al efecto al Servicio Penitenciario (conf.
Art. 284 inc. 1º del C.P.P.).
...
Sobre este punto me permito recordar que el Superior Tribunal de
Justicia en la ya mencionada causa “Melivilu Painevil” expuso: “...si el
Juez de Instrucción, con un grado menor de conocimiento (el juicio de
probabilidad sobre la realización del hecho y su autoría) puede ordenar
la prisión preventiva del imputado, cuánto más podrá hacerlo el Tribunal
de Juicio en lo Criminal que habiendo adquirido la certeza exigida para
dictar sentencia condenatoria puede ver peligrar la finalidad del proceso
con la evasión del imputado del cumplimiento de la pena”. Por ello, y
para no abundar y teniendo presente además que la jurisprudencia del
Superior Tribunal de Justicia -que ha sido reafirmada con la actual
composición en los autos “Muceda” y más recientemente en “Alday”-
resulta de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores,
corresponde la detención de los imputados Donamaría y Merlino en
carácter de prisión preventiva, de acuerdo al Art. 284 inc. 1º del C.P.P.-
El tribunal ha invocado la obligatoriedad de la jurisprudencia del Superior
Tribunal de Justicia para justificar su decisión. Aun si tal obligatoriedad
pudiera considerarse legítima, el problema no es el carácter obligatorio,
sino el contenido de la doctrina establecida en tales precedentes. En
este sentido, ni el Superior Tribunal, ni cualquier otro órgano del poder
judicial de esta provincia posee la facultad de dictar resoluciones
contrarias a las reglas locales o federales de jerarquía constitucional.
En efecto, son numerosas las cláusulas de la Constitución de la Provincia
que establecen la supremacía de la Constitución provincial, Nacional, y
los tratados internacionales de derechos humanos. Entre otras, el artículo

22
1, que declara ley suprema a la CN. El artículo 13 garantiza a todos los
habitantes los derechos y garantías previstos en la Constitución local,
Nacional y en los tratados internacionales.
Finalmente, el artículo 188 establece la responsabilidad personal de los
miembros de todos los poderes del Estado por los daños que pudieran
causar por la violación de los deberes a su cargo y de los derechos
garantizados en la Constitución Nacional y de la Provincia.
Por estas razones, la interpretación que se ha dado en la sentencia
dictada el 12 de septiembre de 2013 a la doctrina de los precedentes del
Superior Tribunal resulta contraria a las garantías que establece la
Constitución de la Provincia, la CN y los tratados internacionales de
derechos humanos de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), entre
ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 7 y 8) y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9 y 14).
En efecto, la cita contenida en dicha sentencia sobre el caso “Melivilu
Painevil” del Superior Tribunal solo autoriza, en el mejor de los casos, a
que el Tribunal de Juicio en lo Criminal tenga competencia para dictar el
encarcelamiento preventivo. Y esa atribución de competencia se permite
pues se reconoce que el tribunal de juicio, en caso de condena, debe
haber verificado la existencia de mérito sustantivo respecto del hecho
imputado en grado de "certeza" —que es necesariamente provisoria y no
verificada—. Esto significa que el tribunal ha estado en condiciones de
verificar el presupuesto que lo habilitará a tomar una decisión respecto del
encarcelamiento preventivo, y nada más que eso.
La única manera de interpretar ese precedente respetando los estándares
constitucionales e internacionales que hemos desarrollado en esta
presentación es la que aquí proponemos. Por esta razón es que el mismo
precedente agrega la frase "puede ver peligrar la finalidad del proceso con
la evasión del imputado del cumplimiento de la pena". Es decir que el
precedente citado no autoriza, sin más, a presumir el peligro de fuga
por la interpretación pretendidamente literal del art. 284, inc. 1, del Código

23
Procesal Penal. El precedente exige que el tribunal "vea peligrar la
finalidad del proceso" por la fuga del imputado. Esta última frase,
interpretada de manera sistemática y armónica con las reglas y principios
de máxima jerarquía normativa que hemos analizado, exige que se pueda
demostrar con elementos objetivos la existencia del peligro de fuga, y no
invocando una mera posibilidad.
Y, como ya hemos visto en el punto III.2 de esta presentación, tal peligro
no existe, razón por la cual no se puede imponer medida cautelar alguna,
ya que no existe la necesidad de neutralizar ningún peligro procesal.
Por los motivos indicados, la orden que dispuso el encarcelamiento
preventivo del Sr. FVD resulta violatoria de los derechos a la libertad
ambulatoria y al principio de inocencia (arts. 7 y 8, Convención
Americana) y, de este modo, no solo plantea una cuestión federal sino
que, además, podría comprometer la responsabilidad internacional del
Estado Argentino.
b) ¿Y la prisión domiciliaria?
Por otra parte —y esto se vincula a lo que solicitaremos en subsidio a
este tribunal—, consideramos que la doctrina jurisprudencial citada debe
ser descartada de plano.
En efecto, conforme a los hechos de este caso, la sentencia condenatoria
que motivó el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD, como también
cualquier sentencia posterior, no adquirirán firmeza hasta algún momento
aún indeterminado pero que, con seguridad, será posterior al 3 de abril de
2015. Por ello, no solo se debe tener en cuenta, en este caso concreto, el
art. 284, inc. 1, sino, antes bien, el art. 286 del Código Procesal Penal.
El art. 287 del Código formal dispone:
Prisión domiciliaria
Artículo 287. El Juez ordenará la detención domiciliaria de las personas
a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal,
cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio.

24
Sin embargo, el tribunal de juicio parece haberse olvidado de evaluar la
posible aplicación de esta regla jurídica. En ese contexto, el tribunal no
solo está convencido de que las sentencias condenatorias dictadas en
perjuicio del Sr. FVD adquirirán firmeza sino, también, de que esto
sucederá en un plazo muy cercano.
La interpretación que cuestionamos, sin embargo, no se aplica en sentido
protector o favorable al imputado, sino solo en su perjuicio. Esta práctica
deja de lado una norma de capital importancia. La Constitución de la
Provincia dispone, en su artículo 37, primer párrafo, lo siguiente:

Está claro que la interpretación restrictiva no permite la práctica del
Superior Tribunal, que deja de lado el deber del Tribunal de Juicio
Criminal de aplicar el art. 287 del Código Procesal Penal resulta contraria
al deber de interpretar restrictivamente todas las normas que autoricen
la privación de libertad durante el proceso.
Por este motivo, la aplicación del precedente citado con el alcance que le
ha dado el Tribunal Criminal de Juicio viola reglas constitucionales (art.
37, Constitución de la Provincia) y legales (art. 1, Código Procesal Penal).
De este modo, se incurre en un supuesto de detención ilegal, tal como
éste ha sido definido reiteradamente en la jurisprudencia del sistema
interamericano de protección (art. 7.2, Convención Americana).



V. PETITORIO

25
Por todas las razones de hecho y de derecho desarrolladas, a los Sres.
Jueces solicitamos que:
1) Tengan por presentada esa solicitud de excarcelación;
2) Ordenen la inmediata libertad del Sr. FVD;
3) En subsidio, se convierta la prisión preventiva en detención
domiciliaria;
3) Se tenga en cuenta que hacemos expresa reserva de la cuestión
federal.

Proveer de conformidad,
que es derecho.

You're Reading a Free Preview

Download
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->