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Dott. A.

Giuffr Editore - Milano


MARTA LORENTE
POESIA COMO CONSTITUCIOu N:
LAS RAZONES DE CLAVERO (
1
)
I. Aunque los libros sean criaturas emancipadas de su progenitor,
el lector que intenta su comprensio n puede ayudarse en el ejercicio de
tal tarea de otros textos que, teniendo el mismo origen, contribuyan e
alcanzarla. Y armo e sto porque, en efecto, dar cuenta de la reciente
obra de Clavero resulta una empresa a la que pueden ayudar ma s textos
de los que la componen: sus Razones forman parte de todo un ciclo no
cerrado todava de escritos e intervenciones de los que puede inferirse
una propuesta. Individualizar, jerarquizar y, nalmente, comentar los
principales caracteres de la misma sera el objetivo de estas pa ginas, por
ma s que el comentario lo suscite un nuevo libro de la coleccio n de
Historia de la sociedad politca que el proprio Clavero dirige.
Ya ha cumplido varios an os la opinio n que al profesor sevillano la
mereca el conjunto de estudios existentes sobre la historia constitucio-
nal espan ola (
2
). Con posterioridad se ratico en su posicio n con una
expresio n lapidaria: No existe en Espan a historia constitucional (
3
).
El lugar de una inexistente disciplina ha venido siendo ocupado por
una serie de aportaciones, productos de diferentes devenires (
4
) que han
formado un conjunto del cual no se puede deducir discusio n
(
1
) A propo sito de Bartolome CLAVERO, Razo n de estado, razo n de individuo, razo n
de historia, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
(
2
) Ve ase la Orientacio n historiogra ca contenida en la Evolucio n histo rica del
constitucionalismo espan ol, Madrid: Tecnos, 1984. Criticada ma s tarde su opinio n por A.
FIESTAS en la resen a que de aquella obra hizo en el Anuario de Historia del Derecho
Espan ol (AHDE) LV (1984), p. 843, Clavero clarico su opinio n al hilo de la corres-
pondiente contestacio n, sen alando que con la pa ginas de su Orientacio n pretend a
simplemente dar cuenta de la degradacio n que bajo el franquismo sufrio la cultura
jurdica: Amos y sirvientes, primer modelo constitucional?, en AHDE, LVI (1986), p.
1016.
(
3
) B. CLAVERO, Materiales primeros para una historia constitucional de Espan a,
AHDE, LXI (1989), p. 854.
(
4
) Algunos han arrojado hermosos resultados como, por ejemplo, la obra de P.
CRUZ, La formacion de sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939),
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, Clavero armo en la resen a de esta
obra que de sensibilidades como la de P. Cruz nos ha venido la mejor historia
constitucional ; AHDE, LVIII (1989), p. 586.
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histo rica alguna. La incomunicacio n de presupuestos sirve a Clavero
para poner de maniesto lo dese rtico del panorama hispa nico, que ha
carecido de una tradicio n historiogra ca recreadora, o mejor creadora,
de lo que desde diferentes acepciones podemos sintetizar con el te r-
mino historia constitucional .
Pero la constatacio n del vaco podra simplemente llevar a Clavero,
como hacen otros, a la reexio n sobre la oportunidad de reciclar en
moldes ajenos contenidos propios: los correspondientes a un pasado,
llame mosle nacional, que, careciendo de una discusio n metodolo gica
que los arrope, pueden insertarse adecuadamente en un debate inter-
nacional. Algo ma s hay en las Razones que las aleja de constituir una
descripcio n motivada por una voluntad importadora: no es so lo la
heterogeneidad de los textos lo que imposibilita la localizacio n de una
historia constitucional ; otras razones importan, sobre todo la que
afecta a sensibilidad. Su carencia impide ver que la problema tica objeto
de la historia constitucional debiera ser la jurdica individual y
no la institucional poltica (p. 53). Clavero cerca de este modo el
terreno, convirtie ndolo por completo en suyo, aunque no cabe duda
que los expulsados no pueden ser calicados precisamente de deshe-
redados: su propuesta clasicatoria no posee ma s fuerza coercitiva que
el poder de persuasio n.
Al mismo tiempo, las preocupaciones actuales de Clavero parece le
obligan a cancelar otros terrenos, centrando su actividad en exclusiva
en una historia que a nosotros nos afecta (
5
) nacida con la irrupcio n
del sujeto individual en la historia (p. 45); la otra, la prehistoria , nos
dira , no tiene importancia alguna sino so lo cuando se intenta la
operacio n tendente a convertirla en historia por lo que tiene de
suplantacio n cultural y limitacio n constitucional (pp. 57 y 58). Ese
terreno vallado al que hacamos referencia se refuerza aqu al modelar
Clavero la motivacio n que debe animar al historiador, sobre todo, al
empecinado en comprender la prehistoria; tarea que, por otro lado, ya
ha realizado con indudable e xito Clavero, permitie ndole seguramente
tal comprensio n ofrecernos en la actualidad su complejo y sugerente
discurso. Pero, en denitiva, la suma de ambos factores, determinacio n
cualicada del vaco y voluntad declarada de rellenarlo, provoca que el
resultado de sus esfuerzos no pueda calicarse ma s que de delimitacio n
de unas bases que sirvan a la formulacio n de presupuestos para una
historia constitucional que merezca portar tal nombre (
6
). Desde esta
determinada comprensio n del discurso de Clavero se abordara en estas
pa ginas el ana lisis de sus Razones.
(
5
) La expresio n en Antidora. Antropologa cato lica de la econom a moderna,
Milano: Giuffre` , 1991, p. 3.
(
6
) No hay que olvidar aqu la cita de otra importante realizacio n: B. CLAVERO,
Manual de historia constitucional de Espan a, Madrid: Alianza, 1989.
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Adelantemos an primer lugar el nu cleo duro de la propuesta
consigna ndolo con las propias palabras del autor: hay toda una volun-
tad de por medio ya que se trata del empen o actual por rehacer una
historiografa constitucional bajo este otro prisma del derecho y no de
ley (p. 196), ya que, nos dira , la revolucio n constitucional que declaro
Derecho y constituyo el Estado no mantuvo, fundamentalmente en la
Europa de clave francesa, la dependencia del segundo respecto del
primero (p. 46), apoya ndose esta enajenacio n en el capital instrumento
de la ley (p. 93). De las pa ginas de les Razones se extrae otra calicacio n
que afecta al marco en el que se inserta el empen o de construir una
nueva historia constitucional. El desierto del que hemos hablado no
solo es historiogra co, es adema s cultural: el de cit, de lejano naci-
miento (p. 190), se mantiene hoy rmemente apuntalado por una
historia que constitute y una historiografa que contribuye, de la que no
so lo son responsables los historiadores, sino tambie n los constituciona-
listas (p. 55, p. 156). En denitiva, nos dira Clavero, hay toda una
historia en la que ha desaparecido el sujeto (p. 55) y, consecuentemente,
un presente derivado de aque lla: ambos estan compuestos por realida-
des y textos forjadores de toda una cultura legal que lo es del poder (p.
95) y que, al mismo tiempo, identicando ordenamiento con legislacio n,
ha determinado a su vez sus propios sujetos (p. 108). Todo ello impide
atisbar el planteamiento fundacional del sujeto.
Mas la crtica no carece de alternativa, pues a ella se dirige la
reconstruccio n: ha llegado ya un tiempo en el que, de nuevo, se deben
repensar las bases del ordenamiento partiendo del ineludible sujeto
u nico, esto es, igualitario (p. 116, p. 119, p. 127). Unas bases que
resultaron rotas casi en sus mismos or genes con la emergencia de un
Co digo que no llego nunca a ser Code general (pp. 94 y 95). Y ha
llegado ese tiempo porque estamos todava en los inicios, esto es,
constituye ndonos (p. 231).
En la recuperacio n del sujeto Clavero insiste en bucear buceando
sobre todo en los orgenes y en ella se advierte un segundo pliegue de
la fundamental propuesta, que ya habra podido ser identicado: no es
la historia que as resulta elemento de adorno, sino instrumento que
debe servir para la visio n del presente y previsio n de porvenir (p.
13) (
7
). Un instrumento del que disen a, interrogativa pero rmemente,
sus fronteras (p. 116, p. 125), un instrumento que debe servir para
recuperar cultura reabriendo horizontes cegados (p. 157) (
8
). No teme
el autor de las Razones que su historia de futuro sea juzgada en el
(
7
) La idea y la expresio n ya en B. CLAVERO, Los derechos y los jueces, Madrid:
Civitas, 1988, p. 15.
(
8
) La espresio n se reitera: Materiales..., cit., p. 856; as como estudio introduc-
torio a J.L. DEL OLME, Constitucio n de Inglaterra, Madrid: Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1992, p. 77.
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terreno de lo que, frecuente y reducidamente, se calica de poltico (p.
12), au n cuando resulta difcil pensar que razonablemente puede el
historiador salir de tal campo. Por ello, explicitar la intencio n puede
simplemente dar origen a pole mica deseada; rechazarla, al ejercicio
consciente de la ocultacio n o inconsciente del acriticismo. En denitiva,
no debe tomarse en cuenta la provocacio n cuando se intenta resen ar las
Razones, pues el mismo texto contiene la respuesta: no hay que temer
a la desnaturalizacio n de la ciencia histo rica porque nunca ha existido,
porque su posibilidad es problema tica y, nalmente, porque su intere s
resulta dudoso (p. 158).
Creo que la principal consecuencia que se deduce del intento de
recuperar el fundamento originario de la revolucio n constitucional,
concretado en la nueva concepcio n del individuo y en la declaracio n de
sus derechos (p. 52), es la de conseguir una mirada limpia con la que
dirigirse hacia nuestro ma s reciente pasado. Un mirada ajena a desa-
rrollos legales que perdieron en su origen el concepto de Derecho, una
mirada no contaminada por la interiorizacio n de los consecuentes
desarrollos del Poder, pues todo ello ha desgurado las potencialidades
del supuesto fundacional. De aqu procede la importancia de unos
orgenes que siendo comunes por no haber dilema entre iusnaturalis-
mos se bifurcaron atendiendo a nature of rights y a nature du droit:
principios excluyentes, por ser uno postulacio n de libertad y otro
asuncio n de un orden (p. 121).
Porque, entre otras cosas, y aqu se coloca otro centro de la
reexio n, toda una diferente concepcio n de la Justicia separo unos
caminos que partan de una misma tradicio n judicialista (p. 108) (
9
). En
el Continente, ni siquiera en los momentos en que ma s decididamente
se aposto por el reconocimiento de la libertad individual, como en el
1868 espan ol, pudo la correspondiente Constitucio n articular un sis-
tema en el que primara la libertad con su corolario de competencia
judicial : por el contrario, la idea que se impuso fue la de la voluntad
mayoritaria con su consecuencia de imperio de la ley (p. 137).
Como ya lo hiciera en Los derechos y los jueces y en otras interven-
ciones (
10
), Clavero sigue indagando en la Justicia, clave ineludible de la
defensa de los derechos. Su reexio n puede ser seguida sin esfuerzo ya
que se compone de los resultados de una comparacio n transocea nica: la
resultante de insertar en una tradicio n constitucional en la que prima la
concentracio n de poder sustentada por la ccio n de la representacio n
nacional, principios que corresponden a otra, temerosa de un orden
(
9
) Desarrollada previamente en Los derechos..., cit.
(
10
) Como por ejemplo, en la conferencia pronunciada en las Jornadas que sobre
el poder judicial en el bicentenario de la revolucio n francesa organizo el Centro de
Estudios Judiciales. Fue publicada despue s: Co digos y jueces (Las puertas y los porteros
de la ley), en El Poder Judicial en el Bicentenario de la Revolucio n Francesa, Madrid:
Ministerio de Justicia, 1990, pp. 69-89.
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semejante. Su historia constitucional no viene as marcada por las
articiales fronteras de los Estados nacionales: es una historia de cultura
constitucional. No hay aduanas para las ideas ni para los textos (
11
): la
nacio n no puede aqu servir de justicacio n a la ignorancia.
En resumen. La historia constitucional entendida como e tica civil
que propone Clavero viene caracterizada por los siguientes rasgos: en
primer lugar, tiene como protagonista principal al sujeto titular de
derechos previos y su objetivo es hacer un seguimiento de los avatares
de aque l hasta hoy o desde hoy; en segundo lugar, Clavero arma que
en el desarrollo de esta actividad no cabe alterar el ritmo de la
investigacio n, haciendo historia no del sujeto sino del orden que
pretendidamente en e l se inspira, ya que de esta forma se convierte el
relato en una justicacio n de la historia de las normas o de la institu-
cionalizacio n del poder; nalmente, la historia constitucional que as
resulta es una historia comprometida, un instrumento para la revitali-
zacio n o refundacio n de la cultura constitucional. En las manos
de Clavero la historia se convierte en una reexio n que sirve para la
comprensio n de nuestro mundo y, ma s alla del mero conocimiento,
para recuperar principios fundadores en esencia olvidados, obliga ndo-
nos asi a repensar nuestras actuales categoras (p. 149). No debemos
suponer sin embargo que de las pa ginas que componen su historia
constitucional se inere un continuado lamento por el desarrollo de los
acontecimientos. Si alguno lo pudiera as calicar, tendra que darse
cuenta que la postura de Clavero no implica abandono ni aceptacio n,
sino todo lo contrario: un fortsimo optimismo antropolo gico atraviesa
de principio a n una propuesta emancipadora que sin e l no sera
comprensible (p. 128). Dejemos por ahora el comentario de esta
propuesta y pasemos a dar cuenta particularizada del contenido de los
trabajos que componen el libro.
II. Los diferentes textos que forman las Razones tienen un orden
que, como nos dira el mismo autor, progresivamente concreta un
argumento (p. 13). No obstante su agrupacio n, y como los dema s textos
que forman la serie producto de las preocupaciones resen adas, creo
pueden concebirse como herramientas o instrumentos que sirven ge-
neral o particularizadamente para conjurar los fantasmas que impiden
la reexio n sobre nuestro pasado ma s pro ximo, unos fantasmas que nos
incapacitan para elevarnos sobre nuestro presente. De hecho, el mismo
autor sen ala que el libro se gesto con los an os (p. 11) y que los trabajos
que componen las Razones han sido o sera n integra o parcialmente
publicados: responde, pues, a un planteamiento que progresivamente se
va engrosando y armando en todos y cada uno de los textos
(
11
) Aunque tengan que ser valoradas para identicar su comprensio n: ve ase su
estudio introductorio a J.L. DE LOLME, Constitucio n de Inglaterra, cit., pp. 12-101.
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producto de aque l. A pesar de la indicacio n del autor, no son las
Razones por tanto un texto cerrado y completo, aunque s lo resulte el
argumento.
Concebido de este modo el me todo, los resultados que arroja la
comprobacio n prete rita de los fundamentos y avatares de la revolu-
cio n constitucional son los correspondientes a una ra pida desilusio n y
a una persistente degradacio n o falseamiento (p. 45). De ello da cuenta
el primer escrito de las Razones; en Razo n de Estado, razo n de
individuo , Clavero nos ensen a un camino a trave s de los textos que
hablan de razo n y razones de Estado hasta jar la novedad hobbesiana:
la razo n revolucionaria no fue la del estado, sino la del individuo (p. 44),
es e sta la que hizo que nuestro mundo emergiera. No obstante, por
mucho que el nuevo Estado fuera en principio caracterizado como
instrumental, concebido a ttulo de articio necesario al servicio del
individuo, pronto se creyo dotado tambie n de razo n, convertida en
derecho de Estado (p. 45). Confundir el orden y vinculacio n de los
nacimientos le parece a Clavero toda una operacio n de enmascaramie-
nio que conduce a un presupuesto en que basar toda una teor a poltica:
el Estado es el que dene al individuo y no al reve s. Historiadores y
constitucionalistas se encuentran presos en un orden textual del que,
por haber sido en parte construido por ellos, no pueden salir. La
claricacio n cronolo gica, la priorizacio n textual, ha servido a Clavero
para retornar al terreno de la crtica historiogra ca cuya naturaleza no
puede concebirse como adorno cultural pues resulta consonante con el
objeto de la misma: la historiograf a es, para Clavero, historia fuerte,
poltica (p. 57).
En Codicacio n civil, revolucio n constitucional , segundo de los
trabajos que componen las Razones, entramos ya ma s profundamente
en el universo de la degradacio n de la razo n del individuo al encon-
trarnos con el mundo postrevolucionario que desea, en Francia, la
Codicacio n. El captulo anterio ya lo haba anunciado: la razo n de
Estado se ha hecho Derecho, sirviendo ecazmente la codicacio n para
consolidar la suplantacio n (p. 46). En Codicacio n civil... , Clavero
da cuenta del proceso contraponiendo la suerte que corrio el presu-
puesto fundamental de la unidad del sujeto en el jurisprudencial mundo
americano y en el legal france s. Y despue s del ana lisis, consigna la
propuesta: hay ahora espacio para un Co digo que lo sea de Derechos
del sujeto u nico y universal; tambie n lo puede haber una justicia sin
ciencia propia (p. 126). Como ra pidamente se deducira , estamos de
nuevo repensando orgenes; sin embargo, elementos de novedad hay, ya
que el desarrollo habra podido decepcionar, pero tambie n nos ha hecho
ma s sabios.
En Prototipo constituyente: de los Derechos a los Poderes , la
reexio n de Clavero se torna nacional para dar cuenta de otra frustra-
cio n: la de la Gloriosa. Pero no le importan al autor las circunstancias
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polticas; el ana lisis lo es de los elementos que fueron trastocados para
convertir el reconocimento de la libertad en implantacio n de poder
institucional (p. 129), del camino recorrido por unos los derechos que
acaban sirviendo para crear poderes (p. 149), de la generacio n con todo
ello de una cultura constitucional que no lo es de libertad, sino del
poder mismo (p. 150). Clavero pasa revista a la suspensio n o privacio n
de libertades motivadas por la declaracio n de estados de excepcio n (pp.
133-137), analiza el concepto de soberana nacional comprendie ndolo
como una suplantacio n de la libertad por la pra ctica de la representa-
cio n y reexionando, al hilo de este ana lisis, sobre la problema tica de las
Autoridades constituidas previamente (pp. 133-137), y, nalmente, no
olvida hablarnos de la capacitacio n judicial, contraponiendo el texto
constitucional con el corolario organizativo de 1870, que a su vez
clausura el horizonte abierto por la Constitucio n en lo que al poder
judicial se reere (pp. 143-148). El ana lisis constitucional del sexenio
termina oponiendo a 1869 la experiencia fallida de 1873: representativa
de un constitucionalismo de libertades, fracaso para su tiempo pero
recuperable para una cultura que se necesita (pp. 152-155): la social del
individuo raso cuya libertad debe formar la constitucio n, cuya razo n
ha de conformar el ordenamiento (p. 158). En el Prototipo consti-
tuyente... Clavero desvela el contenido de la u ltima de sus Razones, la
de la historia, al cerrar el captulo con una reexio n sobre la historia
constitucional, sobre su pasado y sobre su posible futuro.
Cierra el libro un u ltimo captulo titulado Propiedad como
libertad: Declaracio n primera de Derecho . En e l Clavero intenta
recuperar el derecho de propiedad entendido como libertad individual
dando cuenta de una u ltima frustracio n: la de la potencialidad de la
declaracio n del derecho de propiedad consignado en el texto de la
Constitucio n gaditana. Para ello recorre un camino que parte de la
localizacio n gaditana. Par ello recorre un camino que parte de la
localizacio n de toda una cultura previa extrada del Informe de la Ley
Agraria de Jovellanos y de las pa ginas del Censor, panorama lo-
quiano para Clavero al que no son ajenos los gaditanos (pp. 184, 185),
que se cierra con la consignacio n del derecho de propiedad en los
diferentes proyectos de Co digo. Es un camino en el que se cancela
Locke suplanta ndolo por Bentham (p. 167), donde el derecho de
propiedad se transforma: de derecho de la personalidad en derecho
real, de libertad privada en derecho social (p. 201).
III. Hecha la sntesis, resta el comentario. Las Razones no son
textos que merezcan silencio, ni puede su mero resumen dejar satisfe-
cho, ya que la propuesta contenida en la historia constitucional de
Clavero puede ser calicada de consciente provocacio n. Cierto es que
sentir provocaciones del autor que nos ocupa no es precisamente nada
nuevo, y cierto es tambie n que muchos sera n los provocados, pero no
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precisamente todos por los mismos motivos. Consignar los mos es el
objetivo de las pa ginas siguientes.
El intento de calicar la historia constitucional que Clavero pro-
pone implica determinar en primer lugar la naturaleza del sujeto
protagonista principal del relato. En e ste u ltimo, el individuo portador
de derechos previos, el que se desea y por lo tanto sirve para hacer
historia, es una acabada abstraccio n, un perfecto producto ilustrado de
cuya naturaleza en absoluto se reniega (p. 119) ya que abiertamente se
rinde testimonio de admiracio n al momento primero en el que pudo
pensarse en las posibilidades de la naturaleza humana por encima de
las miserias de su propia historia (p. 225). Aquel individuo, por ma s
que por su concreta existencia y dignidad se escriban las Razones y otros
textos, no esta as compuesto de carne, huesos y sangre, ni vive en
comunidades que hablan france s o ingle s aunque de ellas se hable; no
existe ni nunca ha esistido: de construirlo, individual y colectivamente,
se trata.
Ocupado en solitario en esa tarea, Clavero coloca una primera
piedra en la reconstruccio n del edicio de nuestra cultura jurdica
repitiendo la operacio n ilustrada. Busca la imagen del sujeto unitario
eleva ndose por encima de normas e instituciones pero, esta vez, con-
tando con ellas: el objetivo es crear distancia respecto de las mismas
para poder concebir con pureza a un individuo que, presunta pero
falsamente, se encuentra en el or gen del complejo estatal conocido. Por
todo ello, la historia constitucional que pretende tenerlo por protago-
nista, libera ndolo asi de la maran a que se ha entretejido a su alrededor
durante los doscientos u ltimos an os, resulta una reexio n integral de
poltica del derecho.
Ahora bien, la enson acio n ilustrada, la operacio n de bu squeda del
hombre en general , arrojo algunas consecuencias conocidas res-
pecto de su propio me todo. Utilicemos textos ajenos para dar paso a
reexiones propias: la seleccio n de C.L. Becker no deja de ser aqu
interesada (
12
). Hablando de los lo sofos ilustrados, el historiador
norteamericano armaba hace medio siglo They do not know that the
man in general they are looking for is just their own image, that the
principles they are bound to nd are the very ones they start out
(
12
) Recue rdese la hermosa obra del mismo C.L. BECKER, The Declaration of
Independence. A Study in the History of Political Ideas, New York: Harcourt, Brace and
Company, 1922, en la que, en sus pa ginas nales (224-279), se quiere situar en el siglo
XX la fundamentacio n de la doctrina de los derechos humanos que hicier el Setecientos,
por encima de las interpretaciones que, a lo largo del siglo XIX hicieron de la
Declaracio n autores como Ranke y Savigny: mucho del capital pol tico de los llamados
historiadores progresistas se concentra en la pluma del sensible Becker en este ya cla sico
ana lisis de la Declaracio n.
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with (
13
). Distorsionando quiza s el sentido original de la cita se
utilizara para plantear una primera cuestio n. Ya se ha advertido que no
caera este comentario en la fa cil trampa de separar disciplinas colo-
cando el esfuerzo de Clavero fuera de la historia, pero la primera
consideracio n que sugiere la lectura de las Razones brota enseguida.
Con independencia de la fatal atraccio n que emite su discurso, es la
historia constitucional de Clavero una historia que so lo e l puede
escribir? Comienza y termina en su obra? Le ha devuelto el espejo del
pasado su exclusiva y propia imagen? Y si e sto puede ser as, do nde
queda la disciplina para la que escriba?
Para claricar el sentido de los interrogantes, volvamos un mo-
mento sobre la oportunidad de repensar los to picos de la Ilustracio n,
sen alada por el proprio Clavero (p. 119). Insistamos en su historia y
seleccionemos dos de entre aquellos to picos lo sucientemente signi-
cativos para que el ana lisis de esta su segunda construccio n, de factura
sevillana, intente liberar, que no cortar, los nudos gordianos de la
Razones: el mito de los orgenes y los derechos del individuo pueden
bien ser los protagonistas de nuestra historia. Inescindibles, sirvieron
ayer para estructurar el discurso ilustrado y sirven hoy a Clavero para
cuestionar un proceso, una realidad y una historiograa que falsica
conexiones entre todo ello.
Antes de la construccio n de principios encontramos sin embargo a
los arquitectos de hoy y de ayer. Respecto de los u ltimos, sen alaba
Claval al comentar la obra de los contractualistas en general, y la de
Hobbes en particular, que acabada la funcio n cumplida por el clero
en la denicio n de los valores fundamentales del orden social pasa a los
intelectuales que interpretan el mito instaurador de la sociedad civili-
zada ; jama s la inuencia ideolo gica ha sido tan importante y ha
estado concentrada en tan pocas manos (
14
). El deseo que entonces
animo la interpretacio n de los irreales orgenes no parece encontrarse
distante respecto de la propuesta de Clavero: materializarse, hacerse
real, salirse, en denitiva, de los textos. Cierto es que, como e l mismo
arma, no estamos en el mismo mundo por ma s que el actual pueda ser
lejana consecuencia; difcilmente podemos encontrar en e l los mono-
polios reexivos a los que Claval hac a referencia. Pero la actitud de
Clavero es monopolstica en lo que se reere a la interpretacio n del mito
de los orgenes y, en consecuencia, a la denicio n de los derechos del
individuo cuya existencia previa a la formacio n estatal legitima y
determina la estractura y funcionamiento de esta u ltima. Derechos que
(
13
) C.L. BECKER, The Heavently City of the Eighteenth-Century Philosophers, New
Haven and London: Yale University Press, 1932 (reimp., sin fecha), pp. 103-104.
(
14
) P. CLAVAL, Espacio y poder, Me xico: Fondo de Cultura Econo mico, 1982,
p. 139.
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son, recordemos, el alma de un relato que se ve, a s mismo, como relato
alternativo.
Explique monos. La imagen de los orgenes que Clavero nos ofrece
no es el abstracto estado de naturaleza, sino los textos que rompen un
paradigma construye ndolo; ninguna objecio n puede oponerse a la
localizacio n. Sin embargo, imperceptible pero rmemente, Clavero
coloca en el so tano del edicio de sus escritos, actuando como si de una
caldera se tratase, la cerrada y favorable valoracio n de una cultura
constitucional considerada, respecto de la opuesta, ma s el a los
comunes orgenes. Ahora bien, la legtima y lu cida eleccio n de Clavero
despliega unos efectos que, reunidos, disen an toda una inteligente y
ha bil trampa que atrapa al lector de la Razones en un discurso cerrado,
autorreferencial.
Sin perjuicio de que desarrollemos ma s adelante algunos ejemplos,
anticipemos una opinio n respecto de la operacio n descrita. La positiva
valoracio n de los presupuestos constitucionales norteamericanos en-
tran a la elevacio n a la categoria de orgenes acontecimientos/textos
miticados, cuya jacio n, a la que no se an ade un ana lisis de su
desarrollo que sea paralelo al realizado por Clavero respecto de la
tradicio n continental los mantiene inco lumes, capaces asi de prestar
indenidamente armas para la crtica: la revolucio n constitucional
americana parece ser el mundo jurdico al que debieramos dirigirnos,
aunque en el pasado se encuentre. Como Tocqueville, como Bryce,
Clavero nos habla de Ame rica como fuente de ensen anzas, pero de una
Ame rica que se expresa en castellano porque en Sevilla, consciente-
mente, se ha construido.
Expongamos los ejemplos prometidos. La nocio n de derechos del
individuo previos a su consignacio n en textos parece que puede tener
una ubicacio n histo rica concreta en el desarrollo de los acontecimientos
que llevaron a las trece colonias americanas a la redaccio n de sus Cartas
constitucionales. Estas servan para reconocer, no para declarar dere-
chos, porque, como sen ala Clavero, toda una cultura constitucional que
faltaba en nuestro entorno exista en las colonias, con la consiguiente
consciencia previa de derechos. Sin objetar nada a la idea, creo con-
viene hacer tres puntualizaciones.
En primer lugar, y utilizando a un autor de cita frecuente en la obra
de Clavero, J.P. Reid, localicemos la nacionalidad de los derechos
soportes de la cultura a la que nos venimos reriendo: Rights were
taken seriously in the eighteenth-century British Empire: the rights or
the individual, the rights of Englishmen... (
15
). La primera y fa cil
observacio n que surge inmediatamente se reduce al recuerdo de la
existencia en tierras americanas de otras culturas, por que no constitu-
(
15
) J.P. REID, Constitutional History of the American Revolution. The Authority of
Rights, Madison: The Univerisity of Wisconsin Press, 1986, p. 3.
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Dott. A. Giuffr Editore - Milano
cionales, que fueron destrozadas por el ejercicio de los derechos
propios de los Englishmen (
16
). Sigamos con Reid y con sus ana lisis de
historia constitucional americana, esta vez centrada en el estudio de los
indios cherokees (
17
). Reid descrive a lo largo de unas hermosas pa ginas
toda una tradicio n, por e l calicada de constitucional, que organizaba
las comunidades cherokees bajo el principio de absoluta igualdad entre
sus miembros, fueran estos hombres o mujeres, y de libertad, hasta el
punto de que la Nacio n Cherokee no posea un mnimo de police
powers careciendo por completo de poder de coercio n fsica susti-
tuido por sanciones morales y e ticas (
18
). Y traigo aqu el recuerdo de la
Nacio n Cherokee porque se me hace difcil, en denitiva, combinar en
un plano teo rico que no histo rico la emergencia ilustrada del
sujeto universal, nacido de la razo n por encima de las miserias de su
propio mundo, con tradiciones jurdicas de origen nacional, no expor-
tables ni siquiera a los fellow countrymen . Porque, no nos olvide-
mos que, sin duda, brita nico y dicilmente universalizable era el texto
de Blackstone (
19
), o con posterioridad las diferentes versiones ameri-
canas que de e l se hicieron a lo largo del Ochocientos (
20
); en denitiva,
(
16
) Sobre todo, por el del libre comercio, proceso tambie n analizado por J.P.
REID en A Better Kind of Hatchet: Law, Trade, and Diplomacy in the Cherokee Nation
During the Early Years of European Contact, University Park: Pennsylvania State
University Press, 1976, donde se da cuenta de co mo los cherokees fueron convirtie ndose
en un pueblo dependiente por las relaciones comercial mantenidas con las colonias, en
particular por el tra co de armas de fuego.
(
17
) El intere s por el estudio de la nacio n cherokee es antiguo. Ya a comienzos de
siglo T.V. PARKER sen alo que exista una fascinante atraccio n por el ana lisis de las
costumbres de los indios americanos en una obra dedicada al estudio de las relaciones
entre los cherokees y el Gobierno de los Estados Unidos; cfr. de este autor, The Cherokee
Indians, New York: Grafton Press, 1907. Ma s que cualquier otro pueblo indio, los
cherokees trataron de asimilar la cultura anglo-americana, au n despue s de la tragedia de
su deportacio n, acontecimiento que ha interesado a los estudiosos; T. WILKINS, Cherokee
Tragedy. The Story of the Rigde Family and the Declination of a People, New York:
Macmillan, 1970; A. GUTTMANN, States Rigths and Indian Removal: the Cherokee Nation
V. the State of Georgia, Boston, D.C. Heath, 1965 y, recientemente, W.L. ANDERSON
(ed.), The Cherokee Removal. Before and After, Athens: University of Georgia Press,
1991. La asimilacio n cultural tambie n lo fue jurdica, demostra ndolo su temprana
tendencia a la consignacio n por escrito de su derecho: Laws of the Cherokee Nation:
Adopted by the Council at Various Periods (1808-1835), Printed for the Nation, Tanle-
quah, C.N. Cherokee advocate ofce, 1852. Finalmente, la Constitucio n Cherokee de
1839, modelada segu n la americana, formo las bases del gobierno de la nacio n hasta
1898: The Constitution and laws of the Cherokee Nation: passed at Tahleguah, Cherokee
Nation, 1839-51, Tahlequah, Cherokee Nation, 1852.
(
18
) J.P. REID, A Law of Blood: The Primitive Law of the Cherokee Nation, New
York: New York University Press, 1970.
(
19
) Ve ase como ejemplo el esfuerzo de J. STEWART sobre la obra de Blackstone,
The Rights of Persons, according to the Text of Blackstone: incorporatig the alterations
down to the present time, London: E. Spettigue, 1839.
(
20
) Muy tempranamente respecto del acontecimiento revolucionario se intento
LETTURE 655
Dott. A. Giuffr Editore - Milano
al igual que Jefferson senta repugnancia por Blackstone (
21
), se llevan
mal Sir Henry S. Maine (
22
) y Carl L. Becker en lo que a la interpreta-
cio n y valor de los textos se reere. Expresada la opinio n, le sigue la
pregunta: que historia de los rigths se requiere: la de la tradicio n
reformada o la de una novedad en la que incluso tambie n, por tradicio n
propia aunque sin textos, caba la Nacio n Cherokee?
Con los anteriores recuerdos pasemos a exponer la segunda pun-
talizacio n, reexionando esta vez sobre los contextos para seguir ha-
blando de los derechos. Hay que recordar que Clavero advierte que su
discurso no es un relato descriptivo de contextos histo ricos, por lo que
no parece que pueda alterarse la naturaleza de la discusio n insertando
elementos extran os entre los que componen los presupuestos de las
Razones. No obstante, considero que una mnima cronologa se re-
quiere cuando hablamos de un american dream que, por lo que a
nosotros nos afecta, es el resultado de la suma de dos factores: idea
constitucional ma s common law. Pero ambos elementos se transforma-
ron ra pidamente por la accio n de un entorno del que no se habla; hay
un camino muy tortuoso que, partiendo de las exclusivas condiciones
originales americanas, desembocaran en problema ticas similares a las
europeas.
Las condiciones originales, el primitivo contexto, se da por cono-
cido: ni Rey, ni Papa, ni aristocracia territorial, ni primogenituras que la
propiciaran y, sobre todo, un inmenso territorio al Oeste. De este
simplicado y mnimo cuadro quiero resaltar el u ltimo elemento, por
parecerme que afecta determinantemente a derechos y, por consi-
insertar e ste u ltimo en la tradicio n jurdica recibida: BlackstoneCommentaries: with
notes of reference, to the Constitution and laws, of the federal government of the United
States, and of the commonwealth of Virginia. In ve volumes. With an appendix to each
volume, containing short tracts upon such subjets as appeared necessary to form a connected
view of the laws ol Virginia, as a member of the federal Union, Philadelphia: Published
by William Young Birch, and Abraham Small, n. 17, Suth Second-street, Robert Carr,
printed, 1803. El Blackstone americano sirvio , a lo largo, tanto para el ejercicio de la
profesio n jur dica como para la ensen anza; basten dos ejemplos: Commentaries on the
Law of England. From the authors 8th ed. 1778, Edited for American lawyers by William
G. HAMMOND... With copious notes, and references to all comments on the text in the
American reports, 1787-1890, San Francisco: Bancroft-Whitney Company, 1890 y F.C.
BREWSTER, Blackstones Commentaries for American Students in the Forms of Questions
and Answers; prefaced by questions and ansewers on the introduction to Robertsons
Cherles V., together with a note on the rule in Shellys case as applied in Pennsylvania,
Philadelphia: Printed by Allen, Lane & Scott, 1987.
(
21
) Sobre la tensiones con la judicatura, entre otros vid. G.L. MCDOWELL, Equity
and the Constitution: The Supreme Court, Equitable Relief, and Public Policy, Chicago:
University of Chicago Press, 1982, pp. 55-69.
(
22
) El ana lisis de la Constitucio n americana le sirve a H.S. Maine para armar
que aque lla no es ma s que una versio n, modicada por la circunstancias, de la inglesa,
debiendo adema s su e ito a la continuidad. Cfr. Popular Government: Four Essays,
London: J. Murray, 1918, p. 247.
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guiente, a su interpretacio n. Es en su evocacio n donde creo necesario
insertar la cronologa a la que me he referido. Desde el n de la Arcadia
jeffersoniana, de la democracia de los pequen os granjeros que puede
localizarse incluso en los comienzos de la Era Jackson, hasta el cierre de
la u ltima frontera existe todo un camino que transforma los presupues-
tos de los rights originales al hilo de la industrializacio n del espacio
norteamericano. Como armara Frederick H. Turner en su d a, no sin
esca ndalo de los contempora neos (
23
), la clausura del espacio lo fue
tambie n de la posibilidad de exportar los conictos sociales, convir-
tie ndose en mito la potencialidad sin lmites de las libertades constitu-
cionales dentro y fuera del espacio que un da se concibiera como el
milagro del Oeste : el siglo XX sera testigo de ello. Sin proceder
ahora a consignar la discusio n historiogra ca existente sobre la famosa
tesis del papel de la Frontera en la historia de los Estados Unidos (
24
),
resulta sensato suponer que fue la experiencia de frontera y no tanto el
common law, a pesar de su indudable potencialidad, lo que determino
la libertad creativa de los operadores jurdicos, luego encorsetados entre
estrechos y formales ma rgenes una vez que dicha experiencia termino .
Los conictos sociales de principios del siglo XX, objeto de las expli-
caciones e interpretaciones que de la historia de los Estados Unidos
hiciera el arriba evocado padre de los historiadores americanos progre-
sistas, produjeron consecuencias importantes que afectaron de forma
determinante al american law , consecuencias que no pueden ser
obviadas en la comprensio n de un modelo: la actitud de ilustres
juristas (
25
) ante manifestaciones de aquellos conictos resulta testigo de
ello. Actitudes consecuentes con toda una trayectoria profesional ya
que, al mismo tiempo que muchos de los mencionados juristas mantu-
vieron un profundo compromiso poltico con su e poca (
26
), se embar-
caron en la construccio n de una toda une nueva comprensio n del
derecho (
27
) alejada denitivamente de las concepciones originarias que
habian demostrado ya, a nales del Ochocientos, su incapacidad de dar
cuenta razonada de la adecuacio n del derecho a las condiciones de una
Ame rica transformada. The life of the law has not been logic: it has
(
23
) F.J. TURNER, The Frontier in American History, New York: H. Holt and
Company, 1921.
(
24
) Sobre todo porque es un debate referido a uno de los elementos constitu-
yentes del discurso politico norteamericano. En este sentido, ve ase, R. SLOTKIN, The Fatal
Environment. The Myth of the Frontier in the Age of Industrialization (1800-1890),
Middletown, Connecticut: Wesleyan University Press, 1986.
(
25
) Como simple y conocida muestra: F. FRANKFURTER, The Case of Sacco and
Vanzetti: A Critical Analysis for Lawyers and Laymen, Boston: Little, Brown, 1927.
(
26
) Ve ase, tambie n como muestra, F.D. Roosevelt and F. Frankfurter: their
Correspondende (1928 1945), Boston: Little, Brown, 1967-1968.
(
27
) G. TARELLO, Il realismo giuridico americano, Milano, A. Giuffre` , 1962.
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been experience (
28
): O.W. Holmes abra as, ya en 1881, todo un
camino para dar paso a una reexio n nueva.
Para terminar con la u ltima de las puntualizaciones prometidas
respecto de los derechos, resta hablar de una tensio n, hacer hincapie en
elementos de un proceso que no sin lucha fueron derrotados, pero que
forman parte de una cultura jurdica de base constitucional la cual, a su
vez, tambie n se fue transformando. La Constitucio n americana pronto
tuvo sus comentaristas y el acontecimiento materializado en documento
se sustituyo por los textos que lo estudiaban. Muy pronto, Kent (
29
) y
Story (
30
)contextualizaron histo ricamente el derecho natural y sustitu-
yeron la fundamentacio n contractual del gobierno por una legitimacio n
de naturaleza histo rica (
31
). Al mismo tiempo, no hay que olvidar, como
recordara Pound, que la materializacio n de la revolucio n constitucional
americana no implico la aceptacio n una nime del common law como
derecho en la Ame rica prostrevolucionaria y, por consiguiente, como
cauce suciente para la defensa de los rights. Ma s bien al contrario:
muchas voces se elevaron intermitentemente en la defensa de una
administracio n de justicia organizada sobre bases no te cnicas, una
administracio n de justicia que respondiese al principio de la equidad
natural (
32
). Y e ste se localizaba no en la jurisprudencia del common
law, cultivada por hombres como Kent y Story (
33
), sino en Co digos
sustentados en la idea de derecho natural (
34
).
(
28
) O.W. HOLMES, The Common Law, ed. M. De Wolfe Howe, Cambridge,
Mass: Harvard University Press, 1963, p. 5.
(
29
) J. KENT, Commentaries on American Law, 4 v., New York, Halsted, 1826-30;
Dissertations; being the Preliminary Part of a Course of Law Lectures, New York: Printed
by George Forman, 1795.
(
30
) J. STORY, Commentaries on the Constitution of the United States: with a
preliminary review of the Constitutional history of the Colonies and States, before the
adoption of the Constitution, Boston: Hilliard, Gray, and Co., 1833.
(
31
) La capital importancia de los textos producto del hacer de los juristas
norteamericanos de comienzos del Ochocientos debe valorarse en el marco de un
espacio donde el acceso al conocimiento del derecho era bastante limitado; baste
recordar la inexistencia de un national reporter system hasta muy avanzado el siglo. Pero
las deciencias no fueron solamente federales: hasta 1828 en Rnode Island y 1845 en
Georgia no se dispone de record de sus Cortes Supremas.
(
32
) R. POUND, The Formativa Era of American Law, Boston: Little, Brown and
Company, 1938, p. 107.
(
33
) Aunque, por supuesto, estos empen aran sus esfuerzos en la fundamentacio n
del discurso jur dico racional en el common law: J. STORY, Commentaries on Equity
Pleadings: and the Incidentes thereof, according to the Practice of the Courts of Equity of
England and America, 10th ed., rev., corrected, and enlarged by J.M. Gould, Boston:
Little, Brown, and Company, 1892.
(
34
) Sobre todo, en lo que se referia a la materia penal: S.H. KADISH, David Dudley
Field and his Criminal Code, Berkeley: Boalt Hall Alumni Association, 1979. Ma s
general, Ch. M COOK, The American Codication Movement: a Study of Antebellum Legal
Reform, Westport, Conn.: Greenwood Press, 1981.
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En denitiva, si cierto es que la simplicidad y coherencia no han
sido precisamente caractersticas del desarollo jurdico continental y
que, como arma Clavero, ello entran a consecuencias nada desprecia-
bles, algo parecido se puede armar del desarollo del derecho ameri-
cano. La Era del Descubrimiento, la de la Lucha y la de la Ansiedad (
35
)
han terminado sugiriendo a los juristas norteamericanos la conveniencia
de mirar, como sus colegas continentales, simultaneamente hacia atra s
y hacia delante (
36
) para diagnosticar whats wrong with the american
law.
Porque no hay que olvidar que los problemas recurrentes de la
historia jurdica de los Estados Unidos tienen su correspondiente
europeo. La angustia claustrofo bica que pudo producir la Exe gesis
bien se compara con la reduccio n del derecho a la jurisprudencia de
las regular courts que realizo la reforma educativa de C.C. Langdell (
37
).
Las utopas se ira n cancelando a ambas orillas del Atla ntico: si los
primeros experimentos postrevolucionarios fueron abandona ndose en
Europa, la Golden Age (
38
) del derecho americano desemboca,
potenciada por una economa bajo el control de las grandes corpora-
ciones, en una Formalistic Age . La tecnicacio n del derecho sera
comu n, y a la frustracio n de los primeros deseos de simplicacio n del
sistema jurdico para su comprensio n universal, a expensas lo gicamente
de la subsistencia del jurista, el proceso de profesionalizacio n del
mundo juridico americano ha sido no so lo comparable, sino superior
al europeo (
39
). La profesio n jurdica paso de ser actividad que, como
dijera Tocqueville, en ausencia de otra constitua una aute ntica aristo-
(
35
) La deniciones son pre stamo de G. GILMORE, The Ages of American Law,
New Haven and London: Yale University Press, 1977.
(
36
) Ibid., Cap. 4, pp. 99-113.
(
37
) C.C. Langdell ocupa un lugar privilegiado en cualquier historia de la
educacio n del derecho en los EE.UU. Baste citar aqu las generales ma s signicativas:
A.Z. REED, Trainins for the Public Profession of the Law, Buffalo, N.Y.: W.S. Hein Co,
1989 (reim.) y R.B. STEVENS, Law School: Legal Education in America from the 1850s to
the 1980s, Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1983. No obstante, y ma s
especicamente, los lmites y problema tica del case method fueron puestos de
maniesto en una obra ya cla sica: J. REDLICH, The Common Law and the Case Method in
American University Law School: a Reporter to the Carnegie Foundation for the Advan-
cement of teaching, New York: The Carnegie Foundation, 1914. Y no so lo al mundo de
la ensen anza intereso el me todo Langdell; recue rdese el lugar de honor que su crtica
ocupo entre los realistas: K.N. LLEWELLYN, The Bramble Bush: on our Law and its Study,
Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana, 1960.
(
38
) El calicativo en Ch.M. HAAR, The Golden Age of American Law, New York,
G. Braziller, 1965. Coincidente con lo M.J. HORWITZ denomina The Emergence of an
instrumental Concepticon ol Amercian Law , en Law in American History, Cambridge:
Harvard University, Charles Warren Center for Studies in American History, 1971,
sobre todo, pp. 287-288, 316-326.
(
39
) W.R. JOHNSON, Schooled Lawyers: a Study in the Clash of Professional Cultu-
res, New York: New York University Press, 1978.
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cracia en el Nuevo Mundo, a subordinarse por completo, en el ascenso
del capitalismo (
40
), a las corporaciones industriales y nancieras, co-
menzando asi un proceso inacionista en la produccio n de operadores
jurdicos y, en consecuencia, de litigiosidad que ha llevado a los EE.
UU. a alcanzar la ma s alta cuota proporcional de abogados por nu mero
de habitantes entre los pases occidentales.
Y todava: si la norma expropia derechos y bloquea la multiplicidad
de fuentes en el mundo continental, con verdadero monopolio de lo
jurdico; si nos sirve la crtica del feno meno para hacer historia, que
decir del peso conservador de una jurisprudencia que, justicada en
principio por el common law, ha convertido la llamada interpretacio n
jurdica en campo abonado para la imposicio n de valores morales y
polticos donde se suplanta la opinio n general por la axiolog a de los
propios jueces (
41
)? Y estamos ante una jurisprudencia que impone
adema s su propia mitologa monopolstica en la medida en que oculta
el nacimiento de nuevas realidades: tambie n tiene el historiador norte-
americano obsta culos que imposibilitan la comprensio n, dicultades en
su tarea (
42
).
Disertando de jueces y de operadores jurdicos cerraremos deni-
tivamente el captulo de los derechos y, con e l, el mito de los orgenes
segu n interpretacio n de Clavero. Los derechos previos del Individuo
que debieran constituir la Razo n de Estado producen ve rtigo si no se
denen; sin esa seguridad primera muy difcil resulta a los lectores
seguir por el camino que abren las Razones y otros textos. Clavero
arma que conviene retener un presupuesto norteamericano, aque l
segu n el cual para la determinacio n del derecho no so lo opera el
principio representativo de la actuacio n parlamentaria (p. 73). Con-
viene retenerlo porque no es so lo un dato, sino un valor: La ccio n
constitucional de la representacio n poltica ya no debiera otorgarle
privilegio e la decisio n representativa. Debe ser e sta jurisprudencial:
motivarse en Derechos (p. 115). La recurrente solucio n jurispruden-
cial tiene siempre un punto de fuga que tambie n se remite al mundo
americano (
43
): su jurisprudencia es la popular (p. 191). Pero no
(
40
) Un resumen del proceso vinculado a otros factores en R. HOFSTADTER, The
Age of Reform, New York: Vintage Books, 1955, pp. 148-164.
(
41
) No por conocida deja de ser necesaria la ane cdota: W.E. LEUCHTENBURG,
Franklin D. Roosevelt Supreme Court Packing Plan , en The Law and The New
Deal, New York: Garland, 1990, pp. 192-239. Sorpresivo plan considerado en su d a
como necesaria respuesta al bloqueo impuesto por el Tribunal Supremo a todas las
medidas sociales del New Deal.
(
42
) Como ejemplo, ve ase W.C. CHASE, The American Law School and the Rise of
Administrative Government, Madison: University of Wisconsin Press, 1978.
(
43
) Pero sin hacer referencia a las exclusiones: hay que esperar a 1880 (Strauder
vs. West Virginia) para que los varones de color no puedan ser recusados como jurados
por motivos exclusivamente raciales; muchos an os ma s (1954) se requieren para que la
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estamos ante un principio simple, individual; demanda maquinaria y
disciplinamiento cultural, necesito y necesita contextos que lo hagan
posible. No se olvide quel el derecho indisponible a ser juzgado por
iguales, tradicio n de muy conveniente recuerdo en su momento para
proteger el contrabando en las colonias, ha tenido y tiene sus razonables
crticos (
44
). Puede acabar adema s convertida en espita de conictos
sociales aterradores cuando se aplica en sociedades no integradas, como
la propia norteamericana: Los Angeles, primavera de 1992, es un
desgraciado testigo. La respuesta a esta objecio n esta en el texto: so lo
la libertad engendra libertad (p. 224), ma s las ideas requieren de
instrumentos y la losofa de agentes: de su posible organizacio n nunca
nos habla Clavero.
No so lo la evolucio n aqu importa: tambie n, interesa el punto de
partida. Si escuchamos a un lu cido observador del mundo norteameri-
cano, el ineludible Tocqueville, podremos aprehender mejor el con-
texto en el que, an os antes, Jefferson haba jado sus temores respecto
de lo que denomino despotismo electivo: ciento setenta y tres de spo-
tas sera n sin duda tan opresivos como uno so lo (
45
) . La opresio n lo era
contra los derechos de los norteamericanos y Tocqueville sen alo cua l
era la matriz de aque llos: La libertad ve la religio n como compan era
de sus luchas y de sus triunfos, cuna de su infancia, fuente divina de sus
derechos. La considera la salvaguardia de las costumbres, y las costum-
bres, como garanta de las leyes y prenda de su propia superviven-
ca (
46
). En un mundo esencialmente laico como el nuestro, donde se
asientan los presupuestos de un orden moral? Son los intelectuales sus
fundadores-inte rpretes? Debemos tambie n en e sto ser ilustrados? Si
las respuestas han de ser positivas recordemos que la razo n no so lo
imagina mundos originarios: tambie n crea, lo atestiguaba Pound con
sus americanas autoridades, co digos e instituciones estatales que pre-
tendidamente materializan esos mundos en la tierra. Si, como quiere
Clavero, Bentham sustituyo a Locke en la concepcio n del derecho de
propiedad, el prolco autor tuvo otros peores enemigos, cuyo lugar
conscientemente pretendio ocupar: no es Locke, sino Blackstone y la
tradicio n jurdica que representa (
47
). Los fracasos e insuciencias de
proteccio n se extienda a cualquier minoria etnica (Herna ndez vs. Texas) y, nalmente,
en 1974, se llegara a impedir la recusacio n motivada por el mero hecho de ser mujer
(Taylor vs. Louisiana)
(
44
) Cabe bien aqui el recuerdo de una obra cla sica: J. FRANK, Courts on Trial;
Mith and Reality in American Justice, Princeton: Princeton University Press, 1949.
(
45
) T. JEFFERSON, Notas sovre Virginia, en Autobiograa y otros escritos, estudio
preliminar y edicio n de A. Koch y W. Peden, Madrid, 1987, p. 241.
(
46
) A. de TOCQUEVILLE, La democracia en America, ed. crtica preparada y
traducida por E. Nolla, Madrid, 1987, t. I, p. 44.
(
47
) J. BENTHAM, A Comment on the Commentaries and A Frangment on Govern-
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una tradicio n constitucional tienen tambie n correspondencia en los
resultados que ha generado y genera la opuesta. Se me dira que Clavero
tambie n localiza al nal de su obra la dualidad (pp. 229-230), pero
cuesta proyectar hacia las primeras pa ginas lo que se arma en las
u ltimas.
En denitiva, conceptos capitales para el discurso de Clavero se
denen en su obra negativa y no positivamente, sirvie ndole para
construir su lu cida crtica historiogra ca y convertirse al mismo tiempo
en un inte rprete algo misterioso que, poco a poco, va cerrando histo -
ricamente su argumento. Misterioso porque, a pesar de sus justicacio-
nes en la operacio n como vemos desprecia la historia de los contextos
y la correspondiente a la evolucio n del mundo jurdico, sobre todo
aque lla que pertenece a la tradicio n constitucional que nos es ajena.
Resulta as una operacio n en la que se contraponen desequilibrada-
mente tradiciones constitucionales para lograr la crtica de lo que, en
exceso sinte ticamente, podemos denir como concentracio n de poder
frente al individuo, concentracio n aque lla que afecta a la libertad de
e ste.
Mas no so lo contextos y evolucio n son despreciados por Clavero,
algunos elementos de los textos que utiliza sufren suerte similar.
Pongamos un fa cil ejemplo: el ana lisis del concepto loquiano de pro-
piedad individual. Aunque arme que ya Macpherson ha catalizado la
cuestio n con una lectura econo mica del lo sofo ingle s (p. 206), Clavero
hace hincapie en la idea de propiedad entendida como libertad, como
capacidad de apropiarse de si mismo y del propio trabajo, sin entrar en
absoluto en una cuestio n capital sen alada por Macpherson: la acumu-
lacio n ilimitada producto de tal capacidad.
Si con Locke siguie ramos, tambie n lo podramos trasladar a Ame -
rica para preguntar a Clavero por otro problema presente en la obra de
Macpherson: la rentabilizacio n de esa idea de libertad para la justica-
cio n de la apropiacio n originaria. El traslado a las colonias nos evita el
engorro de las realidades antiguas que circundaron en su da a Locke,
partiendo as de un punto cero en el milagroso, nuevo y vaco conti-
nente. Labour, in the Beginning, gave a Right of Property (
48
), de
acuerdo, pero no parece que consideraciones antropolo gicas sobre el
laboreo o uso an ado de la tierra realizado por pueblos diferentes
a los del entorno cultural del lo loso ingle s estuvieran en su mente, ni,
en consecuencia, en su deseo de elevar a categora verdadermente
universal el reconocimiento de otros diversos property rights . Ame -
ment, London: University of London Athlone Press; Atlantic Highlands, N.J.: Huma-
nities Press, 1977.
(
48
) J. LOCKE, Two Treatises of Government, (ed. P. Laslett), New York: Cam-
bridge University Press, 1963, p. 341.
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rica, a todos los efectos, resultaba un continente sin poblacio n, dis-
puesto para el cultivo aunque no para la caza.
No se me malinterprete. Cuando Clavero selecciona textos y
pa rrafos de los mismos para elaborar su cerrado discurso resulta su
actividad comu n a la de cualquier historiador, so lo cabe reprocharle
que olvide que la nueva historia constitucional necesita de mayor
claridad en la determinacio n de las claves utilizadas en la seleccio n. En
otro caso esa historia resulta simplemente el producto de otro devenir:
la hermosa trayectoria intelectual de un historiador del derecho cons-
cientemente anarquista (p. 12), esperanzadamente solitario (p. 13). Y ya
lo deseaba el mismo Clavero: autores ojala todos .
Hay otras lagunas en las Razones que no quieron dejar sin sen alar,
esta vez no achacables al autor, sino a la curiosidad del lector. De nuevo
recurrire a una frase de Tocqueville para localizar la tema tica que creo
debera tener un importante lugar en las Razones: Quitad la fuerza y
la independencia al municipio y no os encontrareis en e l ma s que
administrados y no ciudadanos (
49
).
Resta so lo consignar una u ltima consideracio n, pero si en el texto
de las Razones el autor da por concluida su reexio n para pasar a la
personal, liberando al lector interesado en la primera del coste de la
lectura posterior (p. 224), puede hacer aque l lo propio con este
comentario nal. Aun cuando me ha resistido a jugar con las calica-
ciones disciplinares para enmarcar, y con ello criticar, el texto de
Clavero, creo que no es al ge nero de la historia constitucional al que
pertenece. A lo largo de las pa ginas de Razo n de Estado, razo n de
Individuo, razo n de Historia lo que Clavero compone es una hermosa
poesa constitucional. Arma, como todos sabemos, cargada de futuro.
(
49
) A. DE TOCQUEVILLE, La democracia..., cit., t. I, p. 68.
LETTURE 663
Dott. A. Giuffr Editore - Milano

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