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ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro

instrumento de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable

Y en este caso, aunque el accionante manifieste que no cuenta con otro
instrumento jurídico para lograr el cumplimiento de las normas invocadas y que no
persigue atacar la validez de los actos administrativos proferidos en el trámite
disciplinario seguido en su contra, al querer anular todo lo actuado en el proceso
disciplinario desde el momento en que se fallaron los recursos para que, en su
lugar, se rechacen, para la Sala es claro que lo pretendido por el actor sí es
desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que decidieron, a su juicio,
erróneamente los recursos de reposición y apelación interpuestos por él contra la
decisión de primera instancia, para lo cual el accionante contaba con la acción
ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual podía solicitar
la nulidad del acto administrativo expedido irregularmente o por funcionario
incompetente y, como consecuencia, el restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE
1997 - ARTICULO 9


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU)

Actor: HECTOR FABIAN GONZALEZ ROLDAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL


La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del
23 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia,
que declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por el señor Héctor
Fabián González contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía
Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor Héctor Fabián González Roldán, en ejercicio de la acción de
cumplimiento, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional


- Policía Nacional, para el cumplimiento de los artículos 52 y 53 del Código
Contencioso Administrativo, referentes a los requisitos y rechazo de los recursos
por la vía gubernativa.

Los hechos que fundamentan la presente acción se pueden resumir así:

El accionante se desempeñaba como Cabo Segundo de la Policía Nacional y por
hechos ocurridos en 1992, la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá le adelantó
la investigación disciplinaria No. 0095-R-1346, decidida en primera instancia
mediante proveído No. 020594 del 2 de mayo 1994 que dispuso solicitar ante la
Dirección General de la Policía Nacional la separación en forma absoluta de la
Institución y con nota de mala conducta al señor González Roldán.

Señaló que como no tuvo defensor y su vocero fue trasladado y posteriormente
retirado de la Institución, él interpuso los recursos de reposición y apelación
personalmente y en forma extemporánea; por lo tanto, debieron ser rechazados,
conforme con el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo.

Explicó que no obstante lo anterior, el funcionario de primera instancia incurrió en
el error gravísimo de resolver el recurso de reposición y, posteriormente, conceder
el de apelación, cuando lo que procedía era la consulta, de conformidad con el
artículo 73 del Decreto 2584 de 1993.

El recurso de reposición fue decidido mediante proveído del 1 de agosto de 1994,
en el sentido de mantener la decisión inicial de solicitar ante la Dirección Nacional
la separación del señor González Roldán; y el de apelación fue resuelto el 12 de
octubre de 1994 por la Dirección General de la Policía Nacional - Ministerio de
Defensa que decidió no acceder a las pretensiones del apelante y destituirlo de la
Policía Nacional, lo cual se llevó a cabo mediante Resolución 000004 del 4 de
enero de 1995.

Consideró que era indiscutible que en las diligencia disciplinarias No. 0095-R-1346
adelantadas en la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá “se presentó un
flagrante violación al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política de Colombia, por lo cual debe ser anulado todo lo actuado en
la referida diligencia disciplinaria, por ir en oposición con la Constitución Política y
la Ley”.

Mediante el ejercicio de la presente acción pretende lo siguiente:



“1. Con fundamento en los hechos y consideraciones, solicito muy
respetuosamente al Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, se
digne ordenar a la Policía Nacional dar cumplimiento a los artículos 52 y
53 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que los
recursos deberán reunir los requisitos exigidos; y si el escrito con el cual
se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el
funcionario competente deberá rechazarlo.

2. Pues, el proceso disciplinario adelantado en contra del accionante,
por imperativo legal, el fallo de primera instancia tenía que haberse
consultado por lo siguiente: cuando se dio la decisión de primera
instancia, ya estaba rigiendo el Decreto 2584 de 1993 y conforme a los
artículos 71 y 72, sólo era procedente interponer el recurso de apelación
por tratarse de una decisión de primera instancia el cual debió
interponerse a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del fallo, pero como el accionante sin ser procedente
interpuso recurso de reposición y dejó vencer los términos para ejercer
el recurso de apelación, el fallador de primera instancia incurrió en un
error gravísimo al resolver el recurso de reposición sin ser procedente y
luego admitir el de apelación, cuando éste tenía que haberse declarado
desierto por haberse presentado extemporáneamente y por consiguiente
el fallo de primera instancia tenía que haber sido consultado conforme lo
ordenaba el artículo 73 del citado Decreto.

3. Ahora bien, como el fallo de primera instancia no fue consultado toda
vez que no fue apelado y en su lugar se le dio un trámite que no
correspondía, se incurrió en una causal de nulidad por no haberse
observado las formas propias del procedimiento, conforme al artículo 76
del citado Decreto 2584 de 1993. En cortas palabras, se presentó una
clara violación al debido proceso (artículo 29 de la Constitución
Política)”
1

.
2. La contestación de la demanda

El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Metropolitana del Valle de Aburrá
contestó la demanda y solicitó que se declarara improcedente la acción de
cumplimiento, pues el propósito de esta acción constitucional no era revivir
términos vencidos o suplantar las acciones ordinarias correspondientes.

Señaló que en la respuesta que se dio al requerimiento previo realizado por el
demandante, la Policía Nacional le manifestó que no era posible realizar debate
alguno sobre el tema, pues el peticionario había contado con todos los recursos
que la ley le otorgaba para discutir la legalidad de las decisiones del proceso
disciplinario en caso de que no hubiera estado de acuerdo con ellas.

Que tales decisiones gozaban de la presunción de legalidad y que la acción de

1
Folio 1 del expediente.


cumplimiento no era el medio adecuado para debatir si existió o no transgresión de
los artículos 52 y 53 del C.C.A.

Que si lo que buscaba el accionante era desvirtuar la legalidad de los actos
administrativos mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición y
apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia que solicitaba su retiro
de la Institución, pues en su sentir no debieron ser resueltos, la acción procedente
era la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, por ser este el instrumento jurídico para resolver sobre
el reconocimiento de un derecho
2

.
3. El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 23 de noviembre
de 2010, declaró improcedente la acción de cumplimiento, porque si bien el
accionante satisfizo el requisito de procedibilidad, consistente en constituir en
renuencia a la entidad accionada según requerimiento del 24 de septiembre de
2010, lo cierto era que la presente acción se dirigía a reprochar la validez de los
actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra
el acto de destitución, por lo tanto, la vía jurídica apropiada era la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho y no la acción de cumplimiento, conforme con el
artículo 9 de la Ley 393 de 1997.

En virtud de lo anterior, señaló que la acción de cumplimiento interpuesta era
improcedente pues estaba dirigida a reprochar la validez de los actos
administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el
acto de destitución y señaló que la vía jurídica apropiada para el actor era la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consideró que en este caso no se estaba frente a un perjuicio grave e inminente
que permitiera suplir el ejercicio de la acción ordinaria, pues resultaba
incomprensible que se adujera la existencia de algún perjuicio frente a hechos
consolidados hace más de dieciséis años y existiendo otra vía judicial para
impugnar la decisión administrativa y habiendo dejado pasar el tiempo para
incoarla no podía invocarse un perjuicio inminente, a no ser que por culpa
exclusiva de la entidad no hubiera podido hacer uso de los recursos judiciales
3

.

2
Folio 50 del expediente.
3
Folio 86 del expediente.


4. La impugnación

El accionante impugnó la decisión de primera instancia que declaró improcedente
la acción, pues señaló que había ejercido la acción para hacer efectivo el
cumplimiento de normas vigentes con fuerza material de ley como eran los
artículos 52 y 53 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la acción era
procedente, máxime cuando en este caso la norma era clara al expresar y exigirle
al funcionario que debe rechazar el recurso gubernativo cuando éste no se
presente con el lleno de los requisitos legales.

Señaló que la acción de cumplimiento no tenía término de caducidad, por lo tanto,
podía utilizarse en cualquier tiempo, pues estaba probado que la autoridad
obligada a cumplir la norma estaba renuente a hacerlo.

Dijo que no era cierto que la acción estuviera dirigida a reprochar la validez de los
actos administrativos, por el contrario, estaba dirigida única y exclusivamente a
reprochar la legalidad de los recursos, en cuanto a los requisitos, como lo era la
oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del
Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 129 y el 132 del Código Contencioso Administrativo, este último
modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el Acuerdo 015 del 22 de
febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la
competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las
“apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por
los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de
cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución
Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad


renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la
Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial
definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con
fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de
sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República
están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 Constitución Política), la acción
en estudio, permite la realización de este postulado logrando la eficacia material
de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en
cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la Acción de Cumplimiento constituye el instrumento adecuado para
demandar de las autoridades públicas o de los particulares que ejercen funciones
públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos
administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es
otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la
posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta
manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material
de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de
principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”(subraya fuera del texto)
4

.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido
de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes
requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)
5

.

4
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Dres. Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara.
5
Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran
principios y directrices.


ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de
aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que
deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts.
5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento
del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido
o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente
incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que excepcionalmente se puede
prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente
peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en
la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial
para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo,
salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e
inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente
la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de
derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el
cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3. Del caso concreto

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el actor pretende el cumplimiento de
los artículos 52 y 53 del Código Contencioso Administrativo, que disponen:

“ARTICULO 52. REQUISITOS. Los recursos deberán reunir los
siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el
interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y
sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y
con indicación del nombre del recurrente.
2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce
deber; y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que
recurre cuando ésta sea exigible conforme a la ley.
3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente.
Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados; si el recurrente
obra como agente oficioso, deberá acreditar esa misma calidad de
abogado en ejercicio, y ofrecer prestar la caución que se le señale para
garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro
del término de tres (3) meses; si no hay ratificación, ocurrirá la
perención, se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.



ARTICULO 53. RECHAZO DEL RECURSO. Si el escrito con el cual se
formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el
funcionario competente deberá rechazarlo; contra el rechazo del recurso
de apelación procederá el de queja”

Ahora bien, de los requisitos mínimos exigidos por la Ley 393 de 1997 para la
prosperidad de la acción, la Sala observa que el actor cumple, en primer lugar, con
probar que se constituyó la renuencia de la entidad accionada frente al
cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda.

En efecto, se encuentra probado en el proceso que el 24 de septiembre de 2010 el
señor Héctor Fabián González Roldán solicitó al Director General de la Policía
Nacional se dispusiera dar cumplimiento a los artículos 52 y 53 del Código
Contencioso Administrativo y se anulara todo lo actuado en las diligencias
disciplinarias No. 0095-R-1346 del 12 de octubre de 1994 porque se incurrió en el
error gravísimo de resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos
contra la decisión de primera instancia, cuando debieron ser rechazados en
atención a que no reunieron los requisitos del artículo 52 citado. Señaló que por
ese escrito pretendía cumplir con el requisito de procedibilidad previsto en el
artículo 8 de la Ley 393 de 1997
6

.
Por su parte, la Secretaría General de la Policía Nacional - Ministerio de Defensa -
dio respuesta a la petición por oficio 05419, informándole al peticionario que la Ley
393 de 1997 había asignado la competencia para conocer de las acciones de
cumplimiento a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que, por lo tanto,
no era procedente emitir pronunciamiento alguno con relación a su petición
7

. En
consecuencia, se tiene que en el caso se dio cumplimiento al requisito de
procedibilidad establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 393 de 1997.
Ahora bien, no sucede lo mismo con el requisito consistente en que el afectado no
tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo
cumplimiento del deber jurídico o administrativo.

En efecto, el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 establece que la acción de
cumplimiento no procede “(…) cuando el afectado tenga o haya tenido otro
instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto

6
Folio 36 del expediente.
7
Folio 55 del expediente.


administrativo (…)”, excepto “(…) que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio
grave e inminente para el accionante”.

La razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución
de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el
ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de
las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No
puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento
como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal
señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo
residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita
al J uez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un
instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero
siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad
e inminencia del perjuicio.

Y en este caso, aunque el accionante manifieste que no cuenta con otro
instrumento jurídico para lograr el cumplimiento de las normas invocadas y que no
persigue atacar la validez de los actos administrativos proferidos en el trámite
disciplinario seguido en su contra, al querer anular todo lo actuado en el proceso
disciplinario desde el momento en que se fallaron los recursos para que, en su
lugar, se rechacen, para la Sala es claro que lo pretendido por el actor sí es
desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que decidieron, a su juicio,
erróneamente los recursos de reposición y apelación interpuestos por él contra la
decisión de primera instancia, para lo cual el accionante contaba con la acción
ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual podía solicitar
la nulidad del acto administrativo expedido irregularmente o por funcionario
incompetente y, como consecuencia, el restablecimiento del derecho.

Así mismo, el hecho de que el accionante hubiera dejado vencer los términos para
ejercer la acción contenciosa o no hubiera advertido la posibilidad que tenía de
demandar la nulidad del acto que definió su destitución de la Policía Nacional, no
es razón para considerar procedente el ejercicio de la presente acción de
cumplimiento, pues el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 consagra como única
excepción a esta regla, el hecho de que de no admitirse por el juez se siga un
perjuicio grave e inminente para el accionante, situación que no fue mencionada ni
acreditada en la demanda; además, los hechos que fundamentan la presente
acción sucedieron hace más de quince años, término que desvirtúa la posibilidad


de que, aun existiendo otra vía judicial, el ejercicio de la acción de cumplimiento
fuera inaplazable.

Así las cosas, como no se presenta el presupuesto que permite excepcionalmente
la procedencia de la acción de cumplimiento cuando existe otro instrumento judicial
para lograr el efectivo cumplimiento de una norma, la Sala confirmará la decisión
del Tribunal que declaró improcedente la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del 23 de noviembre de 2010, proferida
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró improcedente la acción de
cumplimiento ejercida por el señor Héctor Fabián González contra la Nación -
Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de
origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.




SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente




MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO