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DIREITO E JUSTIA NA TEORIA DE ALF ROSS BREVE ANLISE

Juliana Almenara Andaku


Procuradora da Fazenda Nacional,
mestre em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

RESUMO: O artigo busca analisar os principais conceitos estudados pelo jurista
dinamarqus Alf Ross em seu Livro Direito e Justia, em especial suas definies
sobre o ordenamento jurdico, direito, moral, norma, validade, vigncia, direito
subjetivo e justia. Ao interpretar a teoria de Alf Ross, foram utilizadas as doutrinas
de outros juristas, de modo a tornar ainda mais claro o resumo desta obra
fundamental para a compreenso da teoria do autor dinamarqus.
PALAVRAS-CHAVE: Conceito. Norma. Direito. Justia. Alf Ross. Realismo.


Em Direito e Justia (Om ret og retfaerdighed), de 1953, Ross afirma que o
problema da natureza do direito o problema de como interpretar o conceito de
direito vigente como uma parte constitutiva integrante de toda proposio do
estudo doutrinrio do direito ou da cincia do direito. O objeto da filosofia do direito
no o direito, nem qualquer parte deste, mas a cincia do direito. A filosofia do
direito, assim, estaria acima da cincia do direito, olhando-a de cima.
No livro, o autor busca realizar uma anlise jusfilosfica (pois a expresso
filosofia do direito sugere um domnio de investigao sistematicamente restrito),
dirigindo sua ateno para a cincia do direito e para a sociologia do direito, no
caso restringindo-se aos problemas da poltica judiciria
1
.
O ordenamento jurdico nacional um corpo integrado de regras que
determina as condies sob as quais a fora fsica ser exercida contra uma pessoa.
Deste modo, estabelece um aparato de autoridades pblicas, como os tribunais e
os rgos executivos, cuja funo consiste em ordenar e levar a cabo o exerccio da
fora em casos especficos. Em resumo: o ordenamento jurdico nacional conjunto
de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato da fora do Estado
2
.
Seguindo o ponto de vista realista adotado por Ross, o direito e o poder no
so visto como opostos. Considerando o poder social como a possibilidade de dirigir
as aes de outros seres humanos, o direito visto como instrumento de poder,
sendo uma relao de poder aquela entre os que decidem o que ser direito e os
que esto submetidos a esse direito. O poder, ento, algo que funciona por meio
do direito. O poder poltico o poder exercido mediante a tcnica do direito ou
mediante o aparato do Estado, que um aparato para o exerccio da fora. Mas a
funo deste aparato est condicionada por fatores ideolgicos, a conscincia
jurdica formal. Deste modo, todo poder poltico competncia jurdica
3
.
A diferena entre direito e moral pode ser notada pelos seus efeitos na vida
social. O direito um fenmeno social, uma ordem integrada comum que busca o
monoplio da fora. Deste modo, sempre uma ordem para a criao de uma
comunidade que busca a manuteno da paz. Todo ordenamento jurdico, qualquer
que seja seu contedo, produtor da paz, ainda que no passe da paz da priso. J
a moral um fenmeno individual, podendo unir ou separar as pessoas. Como

1
ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2003. p. 49-51.
2
Ibid., p. 58.
3
Ibid., p. 84.
resume o autor, idias morais conflitantes, por certo, podem constituir uma fonte
de discrdia do tipo mais profundo, mais perigoso e menos confortvel.
4

Ao analisar o livro Teoria Pura do Direito, Ross critica a posio de Kelsen de
afirmar que o critrio do direito positivo a efetividade e que a hiptese inicial
apenas cumpre a funo de outorgar validade ao direito, sendo esta exigida pela
interpretao metafsica da conscincia jurdica, embora ningum saiba no que
consiste tal validade. Deste modo, Kelsen, desde o incio da Teoria Pura do Direito,
ao fazer a validade de uma norma derivar da validade de outra, impediu sua teoria
de trabalhar com a relao entre o contedo ideal normativo e a realidade social,
relao esta que, para Ross, o cerne do problema da vigncia do direito
5
.
Para Trcio Ferraz:

[...] levanta-se contra Kelsen a objeo de excesso de formalismo.
Ross acusa-o de reduzir a validade de uma categoria formal do
pensamento. Para encontrar a validade das normas, diz ele,
preciso recorrer a uma hierarquia de normas, o que conduz Kelsen
a uma norma bsica grundnorm acima da prpria constituio,
cuja nica funo outorgar-lhe validade, validando, assim, todo o
conjunto. A norma bsica ou norma fundamental mera hiptese
(do pensamento dogmtico), desprovida de qualquer contedo tico
ou emprico. Uma norma vlida no interior de um ordenamento
vlido, cuja validade repousa no postulado de que esta ordem
possui validade. A explicao idealista e formal: o ordenamento
vlido porque teoricamente o postulamos como vlido!
6

J as teorias realistas do direito interpretam a vigncia do direito em termos
de efetividade social das normas jurdicas. O realismo psicolgico, defendido por
Olivecrona, descobre a realidade do direito nos fatos psicolgicos. Deste modo, uma
norma vigente se aceita pela conscincia jurdica popular. Em certa medida, o
realismo ideolgico se assemelha ao idealismo formal de Kelsen, pois em ambos a
validade do direito derivada dedutivamente da Constituio e da hiptese inicial.
Todavia, enquanto Kelsen considera a ideologia constitucional como uma hiptese
normativa autnoma em abstrato e dissociada da realidade social, Olivecrona
afirma que a ideologia o contedo de concepes psicolgicas reais que existem
na mente dos seres humanos
7
.
A crtica de Ross ao realismo psicolgico deve-se ao fato de vincular o
conceito de direito vigente conscincia jurdica individual, transformando o direito,
assim, em um fenmeno individual, encontrando-se este num plano idntico ao da
moral. Tal definio inadmissvel, pois preciso pressupor o ordenamento jurdico
nacional, ao menos dentro de certos limites, como um fenmeno externo
intersubjetivo.
O realismo comportamentista entende que o direito encontra-se nas aes
dos tribunais. Por este ramo, uma norma vigente se houver fundamentos
suficientes para se supor que ser aceita pelos tribunais como base para suas
decises. Deste modo, o direito vigente porque aplicado pelos tribunais.
Contudo, a interpretao puramente comportamental do conceito de vigncia no

4
ROSS, Alf, op. cit., p. 90.
5
ROSS, Alf, op. cit., p. 92/94.
6
Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1997. p. 181/182.
7
ROSS, Alf, op.cit., p. 98.
suficiente, pois impossvel predizer a conduta do juiz por meio de uma
observao puramente externa do costume
8
.
Para Ross, portanto, s possvel formular uma interpretao da vigncia do
direito por meio de uma sntese do realismo psicolgico e do realismo
comportamental. Em resumo, a opinio do autor:
comportamentista na medida em que visa a descobrir consistncia
e previsibilidade no comportamento verbal externamente observado
do juiz; psicolgica na medida em que a aludida consistncia
constitui um todo coerente de significado e motivao, somente
possvel com base na hiptese de que em sua vida espiritual o juiz
governado e motivado por uma ideologia normativa cujo contedo
ns conhecemos.
9

Para Alar Caff Alves, pode-se dizer que, na teoria de Ross, a vigncia
jurdica o resultado do encontro do fator comportamental, ou seja, a conduta dos
tribunais ao exercerem a fora contida nas regras de direito, com o fator
psicolgico, o sentimento de obrigatoriedade social que deriva deste
comportamento judicial.
Analisando a teoria das fontes do direito, Ross explica as trs teorias com
maior relevncia na poca. No continente europeu, havia o predomnio da doutrina
positivista, segundo a qual em toda comunidade existe uma vontade soberana, que
a fonte suprema de toda a validade jurdica. A expresso desta vontade, o direito
legislado, a fonte suprema. Ao seu lado, s o costume tambm admitido como
fonte, pois reconhecido como tal pelo legislador. J a teoria jusnaturalista
entendia que a fonte de validade do direito a idia de direito ou a idia de justia,
como princpio racional a priori. O direito legislado, neste caso, somente possui
fora obrigatria na medida em que uma realizao, ou uma tentativa de
realizao, da idia do direito. Para a terceira corrente, a escola romntica ou
histrica do direito, a fonte fundamental da fora do direito provm da conscincia
jurdica popular revelada na histria e na vida de uma nao. O costume, como
espelho do esprito popular, fonte suprema do direito para esta teoria, sendo a
legislao somente uma tentativa de conceitualizar a conscincia jurdica do esprito
do povo
10
.
No captulo IV, Ross analisa a doutrina da interpretao do direito, que
tradicionalmente se subdivide entre as teorias subjetiva e objetiva. De acordo com
a primeira, a finalidade da interpretao descobrir a vontade do legislador.
Segundo a teoria objetiva, a lei considerada como uma manifestao objetiva da
mente que, uma vez formulada, possui existncia prpria e deve ser compreendida
unicamente com base naquilo que ela contm. Deste modo, as palavras e no a
vontade que est por trs dela constitui o juridicamente obrigatrio, sendo este o
objeto de toda a interpretao. Esta distino, segundo Alf Ross, falsa, pois
refere-se, na verdade, aos elementos de interpretao que so levados em
considerao, ou seja, distinguindo-se as teorias pela importncia que cada uma
atribui histria da sano da lei. Esse problema no pode ser resolvido com base
em idias metafsicas que discutem se a fora obrigatria do direito emana da
vontade ou da palavra. possvel analisar as vantagens de um ou outro
ordenamento, mas, levando-se em conta um sistema jurdico vigente, questo
fatual saber se os tribunais seguem um estilo de interpretao subjetiva ou
objetiva
11
.


8
ROSS, Alf, op. cit., p. 99.
9
Ibid., p. 100.
10
Ibid., p. 132-134.
11
Ibid., p. 187.
No estudo das relaes jurdicas, normalmente sua anlise consiste numa
mera subdiviso dos conceitos correlativos de dever e direito. Esta anlise, segundo
nosso autor, insatisfatria, por trs motivos. Em primeiro lugar, porque no se
percebe que o tema da anlise , na realidade, a linguagem do direito, sendo as
diferentes modalidades simples veculos lingsticos para expressar as diretivas
contidas nas regras jurdicas. Em segundo lugar, a diviso direito/dever
demasiadamente superficial, pois o termo direito (em sentido subjetivo) abrange
conceitos heterogneos como faculdade, liberdade, poder e imunidade, no se
distinguindo entre dever e as outras modalidades passivas. Por ltimo, um erro
entender o direito como correlato de um dever, visto que o direito um conceito
sistemtico no qual esto unidas muitas regras jurdicas, abarcando a idia de uma
coleo de efeitos jurdicos, cada um dos quais pode ser expresso nas modalidades
comuns. Deste modo, as modalidades jurdicas devem ser interpretadas segundo a
sua funo, sempre tendo em mente a idia de que, na realidade, elas so apenas
ferramentas da linguagem do direito
12
.
No captulo VI, Ross afirma que o conceito de direito subjetivo no
corresponde, em absoluto, a uma realidade que aparea entre os fatos
condicionantes e as conseqncias jurdicas, no possuindo qualquer valor a
discusso se o direito subjetivo, em sua essncia, interesse,vontade ou uma
terceira modalidade. Por trs das diversas idias de uma essncia substancial,
ocultam-se diferentes pontos na situao tpica de direito subjetivo, como a
vantagem factual determinada pela restrio da liberdade alheia, o poder de
instaurar processos e a competncia da alienao. Assim, as dificuldades de cada
teoria nascem do fato de que as funes, que esto integradas nas situaes
tpicas, surgem fragmentadas entre sujeitos diferentes nas situaes atpicas
13
.
Como bem explica Trcio Ferraz, ao analisar o uso dogmtico da expresso
direito subjetivo:
Ross assinala que sua funo primeira a de um instrumento
terico que permite apresentar situaes reguladas por normas de
uma forma operacional. Assim, quando dissemos que um indivduo
tem legitimamente o direito sobre uma propriedade significamos
que h um fato condicionante de uma srie de conseqncias, tudo
regulado na forma de normas: assim possuir como algo seu uma
casa significa que a situao est regulada por normas que
protegem o uso e o gozo do objeto, que obrigam ao pagamento de
tributos, que autorizam o recurso aos tribunais em caso de
turbao, que exigem registro em rgos pblicos etc. Quando este
indivduo vende sua propriedade e transfere seu direito, todas
aquelas normas passam a incidir sobre a situao e um outro
indivduo. Assim, a expresso transferir o direito de propriedade
funciona como uma espcie de abreviatura terica que evita o
trabalho insano de descrever todas as normas incidentes sobre a
situao.
14

Na diviso fundamental do direito, o principal esteio da classificao
sistemtica jurdica a distino entre direito pblico e direito privado, ainda que
exista grande divergncia sobre a maneira de realizar a diviso e sobre sua
importncia. H duas teorias principais que tratam deste tema, a teoria dos
interesses e a teoria dos sujeitos. Segundo a primeira, a diferena maior entre o
direito privado e o pblico tem sua raiz no propsito das normas jurdicas, isto ,
nos interesses humanos que elas visam proteger. Contudo, no possvel dividir o
direito em duas partes segundo os seus propsitos, porque eles no so opostos

12
ROSS, Alf, op. cit., p. 200-201.
13
Neste captulo, Ross analisa as teorias sobre direito subjetivo de Lundstedt, Duguit, Demogue, Nkm, Bekker, Ihering e
Windscheid. Direito e justia cit., p. 221/223.
14
Ferraz Jr., Trcio Sampaio, op. cit., p. 151.
coordenados ao direito, mas somente duas maneiras de olhar a mesma coisa. Todo
direito possui interesse pblico, mas considerado do ponto de vista das
conseqncias jurdicas especficas, cada parte do direito se ocupa somente de
interesses individuais. J a teoria dos sujeitos entende que o direito pblico e o
direito privado distinguem-se pelos sujeitos das relaes jurdicas (pblico ou
privado). Esta idia, entretanto, de que o direito pblico se refere s relaes
jurdicas entre as autoridades pblicas e os cidados, insustentvel, pois no
distingue, por exemplo, o direito penal da responsabilidade por atos ilcitos civis,
no enquadra as regras da legislatura, as leis processuais sobre a prova e o peso
desta, entre outros casos
15
.
O captulo IX trata dos fatos operativos, ou seja, os fatos relevantes pra a
deciso judicial. O direito pode fazer com que quase todas as circunstncias
imaginveis sejam fatos operativos, sempre que possam ser descritos em
linguagem cotidiana. Ross entende que alguns fatos operativos so descritos como
condies (estado de coisas) que incluem qualidades de pessoas ou de coisas,
enquanto outros fatos operativos so descritos como acontecimentos, isto , como
mudanas numa condio existente. Alguns fatos operativos so meramente
fatuais, como o nascimento ou a morte, outros fatos esto juridicamente
condicionados, o que significa que so definidos em relao ao direito. No mbito
dos atos jurdicos que consistem em ocorrncias, importante distinguir entre
eventos e atos, pois somente os atos suscitam os problemas relativos capacidade
mental, como culpa e outras circunstncias psicolgicas que condicionam a
conseqncia jurdica. Dentro da categoria dos atos, pode-se encontrar:
aes fatuais e atos jurdicos. Estes, tambm denominados
disposies, consistem em comunicaes lingsticas cujo efeito
jurdico est determinado pelo contedo da prpria comunicao e
que so, por isso, instrumentos adequados atividade humana
consciente dirigida para a criao do novo direito.
16

Ao buscar definir o conceito de justia, Ross afirma que as palavras justo e
injusto tm sentido quando empregadas para caracterizar a deciso tomada por um
juiz, ou por qualquer outra pessoa que deve aplicar um determinado conjunto de
regras. Dizer que a deciso justa significa que ela foi elaborada de um maneira
regular, isto , em conformidade com a regra ou sistema de regras vigentes. Neste
sentido, qualquer conduta pode ser considerada reta se estiver em harmonia com
regras pressupostas, jurdicas ou morais. Contudo, empregadas para caracterizar
uma regra geral ou um ordenamento, as palavras justo e injusto carecem de
significado. A justia no uma orientao para o legislador, j que, na verdade,
impossvel extrair da idia formal de igualdade qualquer tipo de exigncia relativa
ao contedo da regra ou do ordenamento jurdico. Empregadas neste sentido, as
palavras no tm qualquer significado descritivo. Segundo Ross, uma pessoa que
sustenta que certa regra ou conjunto de regras injusto no indica nenhuma
qualidade discernvel das regras, no apresenta nenhuma razo para sua atitude.
H simplesmente a manifestao de uma expresso emocional, pois a afirmao
sou contra essa regra porque ela injusta somente quer dizer que esta regra
injusta porque sou contra ela
17
.
Analisando o papel da cincia e da poltica na teoria geral do direito, Ross
conclui que a teoria poltica tem sido analisada somente luz do absolutismo
filosfico e do racionalismo. A ao poltica considerada um problema relacionado
com a discusso poltica, isto , busca-se encontrar uma maneira de determinar,
em relao aos princpios racionais, qual a ao correta. O absolutismo e o
racionalismo caracterizaram a teoria e a prtica, os filsofos e os polticos, juristas

15
ROSS, Alf, op. cit., p. 249/251.
16
Ibid., p. 256.
17
Ibid., p. 314/321.
e leigos. Deste modo, as ideologias polticas tm sido proclamadas e aceitas como
verdades racionais, e a argumentao da poltica jurdica assumiu a forma de
dedues, que partem das verdades eternas da justia e do direito natural. A teoria
poltica, assim, continua sob uma roupagem metafsica. Mesmo as tentativas de
fundamentar a discusso poltica em uma base cientfica, no obtiveram suporte
metodolgico numa teoria bsica da natureza da argumentao prtica, de sua
funo e de sua mecnica. Ross argumenta que a discusso poltica deve basear-se
no ponto de vista fundamental de que ela no se d no plano da lgica e, portanto,
no se busca provar verdades. Deve-se analis-la no plano psicolgico-
tecnolgico
18
.
A poltica jurdica abrange, na prtica, quatro elementos, segundo Alf Ross: os
problemas especificamente tcnico-jurdicos de natureza sociolgico-jurdica
(poltica jurdica em sentido prprio); os outros problemas polticos estreitamente
ligados queles na prtica, que, por sua ndole, pertencem ao campo profissional de
outros especialistas; a atividade de pesar consideraes e decidir como rbitro dos
especialistas; e a formulao lingstica da deciso, numa linguagem jurdica
aceitvel e que se harmoniza com as normas existentes. A poltica jurdica serve de
guia para o legislador, mas tambm para as autoridades que administram o direito,
em particular, os juzes. A interpretao doutrinria, baseando-se nas premissas de
atitude adotadas pelo nosso autor, uma assero terico-jurdica sobre a maneira
como os tribunais tero de reagir com toda probabilidade, ou um conselho jurdico-
poltico que indica ao juiz como ele deve reagir
19
.
A primeira tarefa da poltica jurdica a enunciao de premissas, ou seja,
estudar os objetivos e atitudes que, de fato, predominam nos grupos sociais
influentes e determinantes para os rgos legislativos. Deve-se analisar as diversas
ideologias e plataformas polticas, bem como os interesses dos diversos grupos
sociais, buscando as premissas em nvel mais elevado, na tradio cultural, no
corpo de idias compartilhadas relativamente permanentes. O problema da poltica
jurdica um problema de ajuste, pois ela aponta para uma mudana nas condies
existentes, mas nunca para uma reformulao radical do direito. O esprito com que
se deve empreender esta investigao decisivo. O investigador precisa ser
consciente de que suas diretivas poltico-jurdicas devem estar necessariamente
baseadas em fatos e em atitudes pressupostas, devendo as premissas emocionais
ser eleitas de forma objetiva e nunca como expresso de seu prprio credo ou
vontade
20
.
A segunda tarefa da poltica jurdica a formulao de concluses. Assim,
aps a investigao poltico-jurdica, pode-se descrever os fatos sociais e definir as
correlaes sociais causais, que so operativas em relao s premissas, podendo o
investigador formular concluses sob a forma de diretivas ao legislador ou ao juiz.
Estas diretivas prticas significam, em princpio, uma indicao sobre a maneira na
qual se supe que o legislador ou o juiz atuar com base em suas atitudes,
supondo-se que aceite as crenas operativas colocadas diante dele. Neste caso,
deve-se lembrar de incluir tambm o efeito produzido pelos argumentos
formulados, que podem alterar algumas das atitudes prvias do legislador que
eram condicionadas por crenas insustentveis
21
.
Ao concluir o seu livro, Ross argumenta que a conscincia jurdica deve
desempenhar um papel decisivo quando as consideraes prticas esto ausentes.
Os argumentos prticos podem faltar, seja porque o ordenamento jurdico
indiferente s consideraes prticas determinadas pelo interesse, seja porque o
atual conhecimento das relaes sociais no permite formar opinies bem fundadas

18
ROSS, Alf, op. cit., p. 374.
19
Ibid., p. p. 379-380.
20
Ibid., p. 382-384.
21
Ibid., p. 385-386.
a respeito das conseqncias sociais das possveis solues, no sendo possvel,
por isso, realizar uma escolha racionalmente justificada entre essas solues.
Nestes casos, a conscincia jurdica deve assumir o papel diretor, guiando as
escolhas por meio da tradio jurdica e cultural existente na sociedade
22
.
A tarefa da poltica jurdica nesses campos consiste em lograr um
suave ajuste do direito s condies tcnicas e ideolgicas
modificadas, com a conscincia jurdica como estrela polar. mister
preservar a continuidade da tradio jurdica e tentar, ao mesmo
tempo, satisfazer novas aspiraes. claro, a configurao mais
detalhada da conscincia jurdica em regras de direito manejveis
tem que atender a consideraes tcnicas fundadas em
conhecimento sociolgicos ou em clculos. O respeito tradio e
conscincia jurdica explicam porque o ponto de vista dos
advogados profissionalmente conservador. Este ponto de vista se
justificava particularmente outrora, j que consideraes
ideolgicas, fundadas no direito natural ou em conceitos histricos,
reinavam de forma quase suprema. O papel do jurista como homem
poltico jurdico atuar, na medida do possvel, como um tcnico
racional; neste papel ele no nem conservador, nem progressista.
Como outros tcnicos, simplesmente coloca seu conhecimento e
habilidade disposio de outros, em seu caso aqueles que
seguram as rdeas do poder poltico.
23


NOTAS DE REFERNCIAS

FERRAZ JR., Trcio Sampaio, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.

KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, So Paulo: Martins Fontes, 1996.

OLIVECRONA, Karl. El derecho como hecho, Bueno Aires: Roque Depalma, 1959.

ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2003.

ROSS, Alf, Ret som teknik, kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets
Forlag, 1999.




22
ROSS, Alf, op. cit., p. 426.
23
Ibid., p. 429-430.

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