DIREITO E JUSTIA NA TEORIA DE ALF ROSS BREVE ANLISE
Juliana Almenara Andaku
Procuradora da Fazenda Nacional, mestre em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
RESUMO: O artigo busca analisar os principais conceitos estudados pelo jurista dinamarqus Alf Ross em seu Livro Direito e Justia, em especial suas definies sobre o ordenamento jurdico, direito, moral, norma, validade, vigncia, direito subjetivo e justia. Ao interpretar a teoria de Alf Ross, foram utilizadas as doutrinas de outros juristas, de modo a tornar ainda mais claro o resumo desta obra fundamental para a compreenso da teoria do autor dinamarqus. PALAVRAS-CHAVE: Conceito. Norma. Direito. Justia. Alf Ross. Realismo.
Em Direito e Justia (Om ret og retfaerdighed), de 1953, Ross afirma que o problema da natureza do direito o problema de como interpretar o conceito de direito vigente como uma parte constitutiva integrante de toda proposio do estudo doutrinrio do direito ou da cincia do direito. O objeto da filosofia do direito no o direito, nem qualquer parte deste, mas a cincia do direito. A filosofia do direito, assim, estaria acima da cincia do direito, olhando-a de cima. No livro, o autor busca realizar uma anlise jusfilosfica (pois a expresso filosofia do direito sugere um domnio de investigao sistematicamente restrito), dirigindo sua ateno para a cincia do direito e para a sociologia do direito, no caso restringindo-se aos problemas da poltica judiciria 1 . O ordenamento jurdico nacional um corpo integrado de regras que determina as condies sob as quais a fora fsica ser exercida contra uma pessoa. Deste modo, estabelece um aparato de autoridades pblicas, como os tribunais e os rgos executivos, cuja funo consiste em ordenar e levar a cabo o exerccio da fora em casos especficos. Em resumo: o ordenamento jurdico nacional conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato da fora do Estado 2 . Seguindo o ponto de vista realista adotado por Ross, o direito e o poder no so visto como opostos. Considerando o poder social como a possibilidade de dirigir as aes de outros seres humanos, o direito visto como instrumento de poder, sendo uma relao de poder aquela entre os que decidem o que ser direito e os que esto submetidos a esse direito. O poder, ento, algo que funciona por meio do direito. O poder poltico o poder exercido mediante a tcnica do direito ou mediante o aparato do Estado, que um aparato para o exerccio da fora. Mas a funo deste aparato est condicionada por fatores ideolgicos, a conscincia jurdica formal. Deste modo, todo poder poltico competncia jurdica 3 . A diferena entre direito e moral pode ser notada pelos seus efeitos na vida social. O direito um fenmeno social, uma ordem integrada comum que busca o monoplio da fora. Deste modo, sempre uma ordem para a criao de uma comunidade que busca a manuteno da paz. Todo ordenamento jurdico, qualquer que seja seu contedo, produtor da paz, ainda que no passe da paz da priso. J a moral um fenmeno individual, podendo unir ou separar as pessoas. Como
1 ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2003. p. 49-51. 2 Ibid., p. 58. 3 Ibid., p. 84. resume o autor, idias morais conflitantes, por certo, podem constituir uma fonte de discrdia do tipo mais profundo, mais perigoso e menos confortvel. 4
Ao analisar o livro Teoria Pura do Direito, Ross critica a posio de Kelsen de afirmar que o critrio do direito positivo a efetividade e que a hiptese inicial apenas cumpre a funo de outorgar validade ao direito, sendo esta exigida pela interpretao metafsica da conscincia jurdica, embora ningum saiba no que consiste tal validade. Deste modo, Kelsen, desde o incio da Teoria Pura do Direito, ao fazer a validade de uma norma derivar da validade de outra, impediu sua teoria de trabalhar com a relao entre o contedo ideal normativo e a realidade social, relao esta que, para Ross, o cerne do problema da vigncia do direito 5 . Para Trcio Ferraz:
[...] levanta-se contra Kelsen a objeo de excesso de formalismo. Ross acusa-o de reduzir a validade de uma categoria formal do pensamento. Para encontrar a validade das normas, diz ele, preciso recorrer a uma hierarquia de normas, o que conduz Kelsen a uma norma bsica grundnorm acima da prpria constituio, cuja nica funo outorgar-lhe validade, validando, assim, todo o conjunto. A norma bsica ou norma fundamental mera hiptese (do pensamento dogmtico), desprovida de qualquer contedo tico ou emprico. Uma norma vlida no interior de um ordenamento vlido, cuja validade repousa no postulado de que esta ordem possui validade. A explicao idealista e formal: o ordenamento vlido porque teoricamente o postulamos como vlido! 6
J as teorias realistas do direito interpretam a vigncia do direito em termos de efetividade social das normas jurdicas. O realismo psicolgico, defendido por Olivecrona, descobre a realidade do direito nos fatos psicolgicos. Deste modo, uma norma vigente se aceita pela conscincia jurdica popular. Em certa medida, o realismo ideolgico se assemelha ao idealismo formal de Kelsen, pois em ambos a validade do direito derivada dedutivamente da Constituio e da hiptese inicial. Todavia, enquanto Kelsen considera a ideologia constitucional como uma hiptese normativa autnoma em abstrato e dissociada da realidade social, Olivecrona afirma que a ideologia o contedo de concepes psicolgicas reais que existem na mente dos seres humanos 7 . A crtica de Ross ao realismo psicolgico deve-se ao fato de vincular o conceito de direito vigente conscincia jurdica individual, transformando o direito, assim, em um fenmeno individual, encontrando-se este num plano idntico ao da moral. Tal definio inadmissvel, pois preciso pressupor o ordenamento jurdico nacional, ao menos dentro de certos limites, como um fenmeno externo intersubjetivo. O realismo comportamentista entende que o direito encontra-se nas aes dos tribunais. Por este ramo, uma norma vigente se houver fundamentos suficientes para se supor que ser aceita pelos tribunais como base para suas decises. Deste modo, o direito vigente porque aplicado pelos tribunais. Contudo, a interpretao puramente comportamental do conceito de vigncia no
4 ROSS, Alf, op. cit., p. 90. 5 ROSS, Alf, op. cit., p. 92/94. 6 Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 181/182. 7 ROSS, Alf, op.cit., p. 98. suficiente, pois impossvel predizer a conduta do juiz por meio de uma observao puramente externa do costume 8 . Para Ross, portanto, s possvel formular uma interpretao da vigncia do direito por meio de uma sntese do realismo psicolgico e do realismo comportamental. Em resumo, a opinio do autor: comportamentista na medida em que visa a descobrir consistncia e previsibilidade no comportamento verbal externamente observado do juiz; psicolgica na medida em que a aludida consistncia constitui um todo coerente de significado e motivao, somente possvel com base na hiptese de que em sua vida espiritual o juiz governado e motivado por uma ideologia normativa cujo contedo ns conhecemos. 9
Para Alar Caff Alves, pode-se dizer que, na teoria de Ross, a vigncia jurdica o resultado do encontro do fator comportamental, ou seja, a conduta dos tribunais ao exercerem a fora contida nas regras de direito, com o fator psicolgico, o sentimento de obrigatoriedade social que deriva deste comportamento judicial. Analisando a teoria das fontes do direito, Ross explica as trs teorias com maior relevncia na poca. No continente europeu, havia o predomnio da doutrina positivista, segundo a qual em toda comunidade existe uma vontade soberana, que a fonte suprema de toda a validade jurdica. A expresso desta vontade, o direito legislado, a fonte suprema. Ao seu lado, s o costume tambm admitido como fonte, pois reconhecido como tal pelo legislador. J a teoria jusnaturalista entendia que a fonte de validade do direito a idia de direito ou a idia de justia, como princpio racional a priori. O direito legislado, neste caso, somente possui fora obrigatria na medida em que uma realizao, ou uma tentativa de realizao, da idia do direito. Para a terceira corrente, a escola romntica ou histrica do direito, a fonte fundamental da fora do direito provm da conscincia jurdica popular revelada na histria e na vida de uma nao. O costume, como espelho do esprito popular, fonte suprema do direito para esta teoria, sendo a legislao somente uma tentativa de conceitualizar a conscincia jurdica do esprito do povo 10 . No captulo IV, Ross analisa a doutrina da interpretao do direito, que tradicionalmente se subdivide entre as teorias subjetiva e objetiva. De acordo com a primeira, a finalidade da interpretao descobrir a vontade do legislador. Segundo a teoria objetiva, a lei considerada como uma manifestao objetiva da mente que, uma vez formulada, possui existncia prpria e deve ser compreendida unicamente com base naquilo que ela contm. Deste modo, as palavras e no a vontade que est por trs dela constitui o juridicamente obrigatrio, sendo este o objeto de toda a interpretao. Esta distino, segundo Alf Ross, falsa, pois refere-se, na verdade, aos elementos de interpretao que so levados em considerao, ou seja, distinguindo-se as teorias pela importncia que cada uma atribui histria da sano da lei. Esse problema no pode ser resolvido com base em idias metafsicas que discutem se a fora obrigatria do direito emana da vontade ou da palavra. possvel analisar as vantagens de um ou outro ordenamento, mas, levando-se em conta um sistema jurdico vigente, questo fatual saber se os tribunais seguem um estilo de interpretao subjetiva ou objetiva 11 .
8 ROSS, Alf, op. cit., p. 99. 9 Ibid., p. 100. 10 Ibid., p. 132-134. 11 Ibid., p. 187. No estudo das relaes jurdicas, normalmente sua anlise consiste numa mera subdiviso dos conceitos correlativos de dever e direito. Esta anlise, segundo nosso autor, insatisfatria, por trs motivos. Em primeiro lugar, porque no se percebe que o tema da anlise , na realidade, a linguagem do direito, sendo as diferentes modalidades simples veculos lingsticos para expressar as diretivas contidas nas regras jurdicas. Em segundo lugar, a diviso direito/dever demasiadamente superficial, pois o termo direito (em sentido subjetivo) abrange conceitos heterogneos como faculdade, liberdade, poder e imunidade, no se distinguindo entre dever e as outras modalidades passivas. Por ltimo, um erro entender o direito como correlato de um dever, visto que o direito um conceito sistemtico no qual esto unidas muitas regras jurdicas, abarcando a idia de uma coleo de efeitos jurdicos, cada um dos quais pode ser expresso nas modalidades comuns. Deste modo, as modalidades jurdicas devem ser interpretadas segundo a sua funo, sempre tendo em mente a idia de que, na realidade, elas so apenas ferramentas da linguagem do direito 12 . No captulo VI, Ross afirma que o conceito de direito subjetivo no corresponde, em absoluto, a uma realidade que aparea entre os fatos condicionantes e as conseqncias jurdicas, no possuindo qualquer valor a discusso se o direito subjetivo, em sua essncia, interesse,vontade ou uma terceira modalidade. Por trs das diversas idias de uma essncia substancial, ocultam-se diferentes pontos na situao tpica de direito subjetivo, como a vantagem factual determinada pela restrio da liberdade alheia, o poder de instaurar processos e a competncia da alienao. Assim, as dificuldades de cada teoria nascem do fato de que as funes, que esto integradas nas situaes tpicas, surgem fragmentadas entre sujeitos diferentes nas situaes atpicas 13 . Como bem explica Trcio Ferraz, ao analisar o uso dogmtico da expresso direito subjetivo: Ross assinala que sua funo primeira a de um instrumento terico que permite apresentar situaes reguladas por normas de uma forma operacional. Assim, quando dissemos que um indivduo tem legitimamente o direito sobre uma propriedade significamos que h um fato condicionante de uma srie de conseqncias, tudo regulado na forma de normas: assim possuir como algo seu uma casa significa que a situao est regulada por normas que protegem o uso e o gozo do objeto, que obrigam ao pagamento de tributos, que autorizam o recurso aos tribunais em caso de turbao, que exigem registro em rgos pblicos etc. Quando este indivduo vende sua propriedade e transfere seu direito, todas aquelas normas passam a incidir sobre a situao e um outro indivduo. Assim, a expresso transferir o direito de propriedade funciona como uma espcie de abreviatura terica que evita o trabalho insano de descrever todas as normas incidentes sobre a situao. 14
Na diviso fundamental do direito, o principal esteio da classificao sistemtica jurdica a distino entre direito pblico e direito privado, ainda que exista grande divergncia sobre a maneira de realizar a diviso e sobre sua importncia. H duas teorias principais que tratam deste tema, a teoria dos interesses e a teoria dos sujeitos. Segundo a primeira, a diferena maior entre o direito privado e o pblico tem sua raiz no propsito das normas jurdicas, isto , nos interesses humanos que elas visam proteger. Contudo, no possvel dividir o direito em duas partes segundo os seus propsitos, porque eles no so opostos
12 ROSS, Alf, op. cit., p. 200-201. 13 Neste captulo, Ross analisa as teorias sobre direito subjetivo de Lundstedt, Duguit, Demogue, Nkm, Bekker, Ihering e Windscheid. Direito e justia cit., p. 221/223. 14 Ferraz Jr., Trcio Sampaio, op. cit., p. 151. coordenados ao direito, mas somente duas maneiras de olhar a mesma coisa. Todo direito possui interesse pblico, mas considerado do ponto de vista das conseqncias jurdicas especficas, cada parte do direito se ocupa somente de interesses individuais. J a teoria dos sujeitos entende que o direito pblico e o direito privado distinguem-se pelos sujeitos das relaes jurdicas (pblico ou privado). Esta idia, entretanto, de que o direito pblico se refere s relaes jurdicas entre as autoridades pblicas e os cidados, insustentvel, pois no distingue, por exemplo, o direito penal da responsabilidade por atos ilcitos civis, no enquadra as regras da legislatura, as leis processuais sobre a prova e o peso desta, entre outros casos 15 . O captulo IX trata dos fatos operativos, ou seja, os fatos relevantes pra a deciso judicial. O direito pode fazer com que quase todas as circunstncias imaginveis sejam fatos operativos, sempre que possam ser descritos em linguagem cotidiana. Ross entende que alguns fatos operativos so descritos como condies (estado de coisas) que incluem qualidades de pessoas ou de coisas, enquanto outros fatos operativos so descritos como acontecimentos, isto , como mudanas numa condio existente. Alguns fatos operativos so meramente fatuais, como o nascimento ou a morte, outros fatos esto juridicamente condicionados, o que significa que so definidos em relao ao direito. No mbito dos atos jurdicos que consistem em ocorrncias, importante distinguir entre eventos e atos, pois somente os atos suscitam os problemas relativos capacidade mental, como culpa e outras circunstncias psicolgicas que condicionam a conseqncia jurdica. Dentro da categoria dos atos, pode-se encontrar: aes fatuais e atos jurdicos. Estes, tambm denominados disposies, consistem em comunicaes lingsticas cujo efeito jurdico est determinado pelo contedo da prpria comunicao e que so, por isso, instrumentos adequados atividade humana consciente dirigida para a criao do novo direito. 16
Ao buscar definir o conceito de justia, Ross afirma que as palavras justo e injusto tm sentido quando empregadas para caracterizar a deciso tomada por um juiz, ou por qualquer outra pessoa que deve aplicar um determinado conjunto de regras. Dizer que a deciso justa significa que ela foi elaborada de um maneira regular, isto , em conformidade com a regra ou sistema de regras vigentes. Neste sentido, qualquer conduta pode ser considerada reta se estiver em harmonia com regras pressupostas, jurdicas ou morais. Contudo, empregadas para caracterizar uma regra geral ou um ordenamento, as palavras justo e injusto carecem de significado. A justia no uma orientao para o legislador, j que, na verdade, impossvel extrair da idia formal de igualdade qualquer tipo de exigncia relativa ao contedo da regra ou do ordenamento jurdico. Empregadas neste sentido, as palavras no tm qualquer significado descritivo. Segundo Ross, uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras injusto no indica nenhuma qualidade discernvel das regras, no apresenta nenhuma razo para sua atitude. H simplesmente a manifestao de uma expresso emocional, pois a afirmao sou contra essa regra porque ela injusta somente quer dizer que esta regra injusta porque sou contra ela 17 . Analisando o papel da cincia e da poltica na teoria geral do direito, Ross conclui que a teoria poltica tem sido analisada somente luz do absolutismo filosfico e do racionalismo. A ao poltica considerada um problema relacionado com a discusso poltica, isto , busca-se encontrar uma maneira de determinar, em relao aos princpios racionais, qual a ao correta. O absolutismo e o racionalismo caracterizaram a teoria e a prtica, os filsofos e os polticos, juristas
15 ROSS, Alf, op. cit., p. 249/251. 16 Ibid., p. 256. 17 Ibid., p. 314/321. e leigos. Deste modo, as ideologias polticas tm sido proclamadas e aceitas como verdades racionais, e a argumentao da poltica jurdica assumiu a forma de dedues, que partem das verdades eternas da justia e do direito natural. A teoria poltica, assim, continua sob uma roupagem metafsica. Mesmo as tentativas de fundamentar a discusso poltica em uma base cientfica, no obtiveram suporte metodolgico numa teoria bsica da natureza da argumentao prtica, de sua funo e de sua mecnica. Ross argumenta que a discusso poltica deve basear-se no ponto de vista fundamental de que ela no se d no plano da lgica e, portanto, no se busca provar verdades. Deve-se analis-la no plano psicolgico- tecnolgico 18 . A poltica jurdica abrange, na prtica, quatro elementos, segundo Alf Ross: os problemas especificamente tcnico-jurdicos de natureza sociolgico-jurdica (poltica jurdica em sentido prprio); os outros problemas polticos estreitamente ligados queles na prtica, que, por sua ndole, pertencem ao campo profissional de outros especialistas; a atividade de pesar consideraes e decidir como rbitro dos especialistas; e a formulao lingstica da deciso, numa linguagem jurdica aceitvel e que se harmoniza com as normas existentes. A poltica jurdica serve de guia para o legislador, mas tambm para as autoridades que administram o direito, em particular, os juzes. A interpretao doutrinria, baseando-se nas premissas de atitude adotadas pelo nosso autor, uma assero terico-jurdica sobre a maneira como os tribunais tero de reagir com toda probabilidade, ou um conselho jurdico- poltico que indica ao juiz como ele deve reagir 19 . A primeira tarefa da poltica jurdica a enunciao de premissas, ou seja, estudar os objetivos e atitudes que, de fato, predominam nos grupos sociais influentes e determinantes para os rgos legislativos. Deve-se analisar as diversas ideologias e plataformas polticas, bem como os interesses dos diversos grupos sociais, buscando as premissas em nvel mais elevado, na tradio cultural, no corpo de idias compartilhadas relativamente permanentes. O problema da poltica jurdica um problema de ajuste, pois ela aponta para uma mudana nas condies existentes, mas nunca para uma reformulao radical do direito. O esprito com que se deve empreender esta investigao decisivo. O investigador precisa ser consciente de que suas diretivas poltico-jurdicas devem estar necessariamente baseadas em fatos e em atitudes pressupostas, devendo as premissas emocionais ser eleitas de forma objetiva e nunca como expresso de seu prprio credo ou vontade 20 . A segunda tarefa da poltica jurdica a formulao de concluses. Assim, aps a investigao poltico-jurdica, pode-se descrever os fatos sociais e definir as correlaes sociais causais, que so operativas em relao s premissas, podendo o investigador formular concluses sob a forma de diretivas ao legislador ou ao juiz. Estas diretivas prticas significam, em princpio, uma indicao sobre a maneira na qual se supe que o legislador ou o juiz atuar com base em suas atitudes, supondo-se que aceite as crenas operativas colocadas diante dele. Neste caso, deve-se lembrar de incluir tambm o efeito produzido pelos argumentos formulados, que podem alterar algumas das atitudes prvias do legislador que eram condicionadas por crenas insustentveis 21 . Ao concluir o seu livro, Ross argumenta que a conscincia jurdica deve desempenhar um papel decisivo quando as consideraes prticas esto ausentes. Os argumentos prticos podem faltar, seja porque o ordenamento jurdico indiferente s consideraes prticas determinadas pelo interesse, seja porque o atual conhecimento das relaes sociais no permite formar opinies bem fundadas
18 ROSS, Alf, op. cit., p. 374. 19 Ibid., p. p. 379-380. 20 Ibid., p. 382-384. 21 Ibid., p. 385-386. a respeito das conseqncias sociais das possveis solues, no sendo possvel, por isso, realizar uma escolha racionalmente justificada entre essas solues. Nestes casos, a conscincia jurdica deve assumir o papel diretor, guiando as escolhas por meio da tradio jurdica e cultural existente na sociedade 22 . A tarefa da poltica jurdica nesses campos consiste em lograr um suave ajuste do direito s condies tcnicas e ideolgicas modificadas, com a conscincia jurdica como estrela polar. mister preservar a continuidade da tradio jurdica e tentar, ao mesmo tempo, satisfazer novas aspiraes. claro, a configurao mais detalhada da conscincia jurdica em regras de direito manejveis tem que atender a consideraes tcnicas fundadas em conhecimento sociolgicos ou em clculos. O respeito tradio e conscincia jurdica explicam porque o ponto de vista dos advogados profissionalmente conservador. Este ponto de vista se justificava particularmente outrora, j que consideraes ideolgicas, fundadas no direito natural ou em conceitos histricos, reinavam de forma quase suprema. O papel do jurista como homem poltico jurdico atuar, na medida do possvel, como um tcnico racional; neste papel ele no nem conservador, nem progressista. Como outros tcnicos, simplesmente coloca seu conhecimento e habilidade disposio de outros, em seu caso aqueles que seguram as rdeas do poder poltico. 23
NOTAS DE REFERNCIAS
FERRAZ JR., Trcio Sampaio, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, So Paulo: Martins Fontes, 1996.
OLIVECRONA, Karl. El derecho como hecho, Bueno Aires: Roque Depalma, 1959.
ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2003.
ROSS, Alf, Ret som teknik, kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.
22 ROSS, Alf, op. cit., p. 426. 23 Ibid., p. 429-430.