01.

El problema del concepto del Derecho

Presencia del Derecho en la vida social y
sentimiento jurdico
El Derecho consiste en relaciones humanas establecidas como modelos
decomportamiento que se concretan en normas para organizar la vida social.
La finalidad bsica del Derecho consiste en la ordenacin de la convivencia
entre los hombres. La socialidad y la normatividad son los dos primeros
caracteres intrnsecos del Derecho. Es, por consiguiente, una creacin
humana, perteneciente al mundo de la cultura, que posee carcter normativo y
que aspira a regular conductas sociales.
Polisemia del trmino Derecho
Pluralidad de significados. Las acepciones pueden reducirse a cuatro:
1. Derecho objetivo: La palabra Derecho se utiliza como norma, es decir,
como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes
o En una determinada comunidad o espacio poltico-territorial D.
Espaol, D. Francs o D. Italiano.
o Que han estado vigentes en un momento histrico del pasado.
o Referido a una parcela, campo o contenido concreto de las
relaciones jurdicas: D. Civil, D. Mercantil, D. Administrativo
2. Derecho subjetivo: A travs de esta acepcin, se atribuyen a los sujetos
determinados poderes o facultades jurdicas de hacer o no hacer o exigir
algo. Facultad jurdica de actuacin, por lo que debe estar conferida por
las normas.
3. Derecho como valor: Lleva implcito el ideal de justicia. Expresa la
ausencia de det s valores sociales precisamente por la violacin que
se produce de las propias normas jurdicas. Ausencia del valor justicia.
4. Derecho como ciencia: Se refiere al saber humano que se proyecta
sobre la realidad jurdica, a los mbitos relacionados con el estudio o el
saber.
Luego es un vocablo anlogo: designa una pluralidad de realidades
relacionadas. El analogado principal es el Derecho Objetivo.
No cabe referirse a facultades o dchos subjetivos sin la existencia previa e
normas (jurdicas) que las hayan otorgado o reconocido, porque la norma es
siempre necesariamente anterior a la facultad.
El Derecho a menudo es ambiguo, vago y emotivo.
Dimensiones bsicas del Derecho: La
pluridimensionalidad del fenmeno jurdico
El Derecho pretende ordenar la vida de convivencia entre los hombres. Como
afirma MIGUEL REALE, creador de la Teora tridimensional del Derecho
afirma: ... donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre un hecho
subyacente; un valor que confiere determinada significacin a ese hecho,
indicando o determinando la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o
preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una regla o norma que
representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el
otro: el hecho en el valor .
Dimensin normativa [validez]
El Derecho se caracteriza ante todo por actuar sobre la vida social con la
pretensin de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas
sociales de los hombres, es decir, el Derecho se presenta como norma; es
mandato; es regla de conducta obligada. Hecho social normativo.
Dimensin histrica o fctica [eficacia]
El Derecho es un hecho social, por lo que habr que considerarlo desde el
punto de vista de su produccin en el seno del grupo social organizado. El
Derecho tiene la pretensin de regular las relaciones que se producen en el
seno de la vida social. No todos los hechos que se producen en el mbito de
las relaciones humanas tienen trascendencia jurdica, solo aquellas conductas
que pretenden satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con unos
valores.
En la medida en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se
manifiesta como un hecho histrico de carcter cultural.
Dimensin valorativa [justicia]
Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, el Derecho se presenta
tambin como valor. Es portador de unos valores, especialmente el valor de
justicia, que intentaproyectar sobre la realidad jurdica. En esta dimensin del
derecho se fundamente y desde ella se justifica todo Derecho Positivo.
Unidad de todas las dimensiones del Derecho
Las tres dimensiones han suscitado diferentes estudios sobre el Derecho,
desarrollados en torno a tres pticas distintas, originando saberes jurdicos.
Estos elementos o factores no pueden existir separados, sino que coexisten
una unidad concreta, pues todas las dimensiones de lo jurdico actan como
elementos de un proceso, de tal modo que vida del Derecho resulta de la
interaccin dinmica y la dialctica de los tres elementos que la integran
Todas igualmente importante e imprescindibles para el conocimiento integral
del Derecho.
Validez, eficacia y justicia del Derecho
Si un aparente Derecho carece de validez, no es verdadero Derecho.
Existen tres definiciones distintas de la validez del derecho:
1. segn la teora jurdica normal: la validez de cada una de las normas de
un ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias
establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de referencia
en el orden jerrquico de ese ordenamiento.
2. Segn la teora sociolgica, la validez de las normas jurdicas radica y se
identifica con su real efectividad social.
3. Segn la teora filosfico tica, la validez de las normas coinciden con su
conformidad con las exigencias materiales que dimanan de los principios
valores tico-jurdicos fundamentales.
La validez es la cualidad que se predica del derecho por tener la fuerza o valor
requeridos para la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus
disposiciones, es decir, para poder desarrollar la que es considerada como su
funcin constitutiva y propia: determinar o dirigir las conductas de los sujetos
jurdicos.
Validez y eficacia. Slo podran ser calificadas como normas jurdicas vlidas
aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social segn
Kelsen. La validez de una norma jurdica es algo distinto de su eficacia en el
sentido de que puede haber normas que pueden ser consideradas vlidas y
han dejado de ser eficaces. La validez es una cualidad de las normas. La
validez de las normas no puede depender de su propia eficacia, su propia
validez ha de poder ser determinada antes de que lleguen o no a producir entre
los destinatarios los efectos que persiguen.
Principales concepciones del Derecho a lo largo
de la historia
Concepcin ntico-valorativa (Iusnaturalismo)
El ideal de esta concepcin es la justicia (constitutivo intrnseco del propio
Dcho).
El Derecho no puede identificarse sin ms ni con la ley o las normas de un
ordenamiento jurdico, ni con los simples hechos sociales, ni las decisiones
concretas de los jueces, sino que tiene adems una dimensin tica o
valorativa. Las normas y sentencias de los jueces han de ser legales y justas.
Justicia exigida para cada caso. Iusnaturalismo: por encima de todo Dcho
positivo existen unos valores, especialmente la justicia, que deben cumplirse
siempre.
Concepcin estatal-formalista (Iuspositivismo)
Est integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia
de la ley como fuente del Derecho. Conjunto de normas que emanan del poder
estatal, bien directamente o por alegacin, es la propia del mundo occidental.
El mximo representante en HANS KELSEN.
Pretende garantizar la seguridad jurdica como la certeza de conocer de
antemano qu es lo que es Derecho. La preeminencia de la ley estatal no
descarta la existencia de otras fuentes de produccin de derecho (la costumbre
o la jurisprudencia), pero siempre supeditadas a la ley. Los jueces deben ser
siempre fieles intrpretes de la ley, sino de su letra, s al menos, de su
intencin y espritu. Sus fallos deben ser conformes a lo que dispone la ley.
Por ello la solucin dada por esta concepcin para salvar la certeza del
Derecho consiste en afirmar que lo que no puede encuadrarse en la ley o
resolverse por procedimientos de autointegracin no existe en el mundo del
Derecho o, lo que lo mismo, es jurdicamente irrelevante.
Concepcin sociolgico-realista (Realismo jurdico)
Se abandona el normativismo para conectar lo jurdico con la sociedad. Busca
la acomodacin a la realidad de la sociedad, a sus necesidades, exigencias y
aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta por el
Derecho. Constituye en ltima instancia el ideal de servir a los fines y
aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho.
La Seguridad jurdica no entendida como certeza del Derecho sino como
satisfaccin de las aspiraciones sociales, puede alcanzarse por esta va de
manera ms plena y sobre todo ms humana que por la concepcin anterior.
Apreciacin y valoracin del caso por parte del juez. El realismo jurdico se
origina en EEUU y pases escandinavos.
La dificultad de establecer un concepto unitario
del Derecho
Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme de
Derecho son mltiples. Algunas se generan por la propia historicidad y las
variaciones sociales del Derecho mismo, y por las ideas preconcebidas o
prejuicios sobre el mundo de lo jurdico; otras, ms importante, proceden del
lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurdicas; muchas
emanan del contenido mismo del Derecho, es decir, de su propio objeto que se
nos manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional; y finalmente
otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre
el fenmeno jurdico.
02. Vida social y normas de conducta
Papel que desempean las normas en los
proyectos de regularizacin de la vida social
Qu es la sociedad? La concepcin organicista
Existe una estrecha correlacin entre: ser-hombre y vivir-en-sociedad. La
sociedad es el ambiente o medio natural de la existencia humana. Es algo
natural e inevitable y, por otra parte, un fenmeno artificial, al ser resultado de
una decisin explcita y planificada de los hombres. Cada hombre es una
sntesis antagnica de exigencias o necesidades de sociabilidad y de
tendencias de insolidaridad individualista. La vida humana est profundamente
vinculada a los mecanismos o actitudes que determinan la estructura y
funcionamiento de la propia sociedad: unidad de accin, cooperacin e
integracin.
Unidad de accin o coincidencia de programa entre la mayora de los miembros
que integran el grupo, ya que la dispersin reinante dinamitara los cimientos
del sistema social. La participacin comn en todos los elementos
fundamentales de la plataforma sobre la que se sustenta la vida social, exige
una estrecha y constante cooperacin. Esta constante cooperacin hace que
en todos los grupos sociales estables se d, al menos en su grado mnimo, la
integracin que les es imprescindible para mantenerse. La conservacin de la
vida social exige que los individuos y grupos primarios que forman parte de los
grupos sociales mayores, acepten y desarrollen conjuntamente unas formas
bsicamente coincidentes de pensar, valorar y actuar frente a las necesidades
y objetivos fundamentales de la colectividad.
Qu es la sociedad? La concepcin individualista
Para que se den las condiciones funcionamiento de unidad, cooperacin e
integridad, parece inevitable que la vida colectiva cuente con unos determinado
cauces regularizados de actuacin, una ordenacin objetiva y regularizada de
la convivencia.
Esta ordenacin se ve sostenida y apoyada por una especie de presin o
compulsin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la
respete y cumpla. Pero necesita el respaldo de la accin institucionaliza -da de
los rganos que tienen la misin especfica de garantizar q las relaciones
sociales se desarrollan dentro de los lmites del orden establecido. La
presencia de unas reglas de conducta que acten como cauce orientador y
garanta de que la vida/ actividad comunitaria se va a desarrollar segn los
mdulos que en la sociedad han llegado a considerarse adecuados resulta,
imprescindible para su pervivencia. Estas normas son el agente estructurador
ms generalizado y activo de la vida social.
Cmo es la sociedad? Cohesin social, medios de control social y
normas de conducta
Los principales sistemas normativos de las
sociedades actuales: Derecho, Moral y Usos
sociales
Entre los variados cdigos de normas de conducta que la creciente complejidad
de la vida social ha ido originando, destacan como importantes 3: el cdigo
moral, el cdigo legal o jurdico y el cdigo de los usos sociales. Ellos son los
conjuntos de reglas que, de una manera ms constante y ms intensa, han
actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales para lograr la
acomodacin de las conductas de los individuos al modelo oficial de
comporta- miento. Y han sido por tanto, los principales agentes de control y
organizacin de la vida social. Les une una relacin de complementariedad.
Parece imposible la existencia de las sociedades y el correcto funcionamiento
de la vida social sin la permanente intervencin de una adecuada organizacin.
Destacan los cdigos normativos y especialmente el de las normas jurdicas.
Imprescindibles: unidad de accin, cooperacin y coordinacin en la vida
social.
Las normas de conducta han de ser reconocidas como un elemento
radicalmente vital para la adecuada organizacin y el correcto funcionamiento
de la vida social. sta no puede subsistir sin la accin concurrente de los
distintos cdigos de normas de conducta.
Su vinculacin con ese tipo de reglas, que se ha designado como Derecho, es
tan fuerte y profunda, que ni la sociedad podra existir sin el Derecho, ni ste
ser entendido fuera del contexto de la vida social.
Consecuentemente, el perfil de la estructura bsica de cualquier sociedad es
en buena medida resultado de la accin conformadora de su Derecho. Y lo que
el Derecho propio de cada pueblo es en cada momento viene determinado por
el modo de ser de la sociedad en la que ese Derecho acta.
Evolucin histrica de las relaciones existentes
entre el Derecho, la Moral y los Usos sociales
Primera etapa: confusin entre Derecho y Moral
En principio todas las relaciones sociales podran ser contenido de la
regulacin jurdica, en cuanto que son valorables en trminos de justicia, pero
nunca lo han sido ms que en una proporcin bastante reducida. Cul ha sido
el criterio de seleccin? Sin duda, la importancia que cada relacin ha tenido
para el mantenimiento de la vida del grupo. Lo que ha decidido su
sometimiento a la regulacin jurdica, a la regulacin moral o a la regulacin de
los usos ha sido siempre en cada caso la valoracin que cada grupo ha
atribuido en cada momento a las relaciones sociales y a las conductas
humanas correspondientes, en orden a la conservacin y desarrollo de la
propia vida social. Es la Historia la que determina en cada etapa cules tienen
una importancia vital para la vida social y cules no.
Ha de afirmarse la existencia de una primera y larga etapa en la predomin la
indistincin total o casi total entre Moral y Derecho, aunque aparecieran ya
algunos atisbos de distincin propiciados por el dubitativo avance de la
conciencia secularizadora y crtica de los hombres.
Segunda etapa: separacin entre Derecho y Moral
Ms adelante, durante la etapa que cubre el perodo de la Edad Media y parte
de la Moderna, se desarroll ya sistemticamente el germen de la distincin.
Derecho y Moral seguan estrechamente vinculados como parte de una
realidad superior: la tica, pero entendidos como realidades distintas.
Avanzada la Edad Moderna, la distincin terica entre Derecho y Moral, no slo
se consolid, sino que fue explcitamente formalizada dentro de los siglos XVII
y XVIII, gracias al esfuerzo de TOMASIO Y KANT.
Segn TOMASIO la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres
tipos de reglas: las del decoro (=reglas de buena educacin), las de la
honestidad y las de la justicia. Las de la honestidad (=Moral) tienden a procurar
la paz interior, obligan en conciencia y no son coactivas (por eso, debe decirse
que imponen deberes imperfectos).
En cambio, las de la justicia (=Derecho) tienen a procurar la paz externa,
conciernen solamente a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones
con los dems y son coactivas (por eso, puede decirse que imponen deberes
perfectos).
Este planteamiento fue asumido por KANT y desarrollado por l a un nivel ms
elevado de racionalizacin refirindose las leyes morales a la libertad interna,
exigen el cumplimiento por razn de la misma ley, son autnomas (en cuanto
que el hombre al cumplirlas se somete a su propia legislacin racional) y no
son ni pueden ser coactivas.
Por el contrario, el Derecho tiende a la proteccin de la libertad en su
manifestacin externa, impone deberes externos, se satisface con una
conducta exterior ajustada a la norma, es heternomo y es tambin
esencialmente coactivo, puesto que en caso contrario no podra cumplir su
finalidad. FICHTE pensaba que esta distincin puede llegar a extremos de
contradiccin, por cuanto las normas jurdicas pueden considerar lcitas e
incluso obligatorias conductas que estn claramente prohibidas por la ley
moral.
Otros pensadores propugnan la integracin de Moral y Derecho como dos
partes o elementos de la tica y que reivindican la dimensin social de sta,
como la tradicional doctrina escolstica y la nueva corriente iniciada por
HEGEL.
En la actualidad, no slo ha desaparecido ya casi totalmente dentro de las
sociedades la unidad religiosa, sino tambin la unidad tica: tras el pluralismo
religioso y probablemente como su consecuencia, se ha generalizado el
pluralismo moral.
La actual Filosofa del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la
razn de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder
legtimamente constituido, o si consiste ms bien en ser instrumento puesto al
servicio de la dignidad moral del hombre, exigindosele insistentemente al
Derecho que sea respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano,
hasta el punto de dar, a menudo, preferencia a esas convicciones sobre los
principios o intereses comunitarios.
Tercera etapa: vinculacin entre Derecho y Moral
La relacin sistemtica del Derecho con la Moral
y los Usos sociales dentro de la organizacin
social
No puede perderse de vista que el comportamiento social de los miembros de
las agrupaciones humanas es regulado de forma simultnea por los tres
cdigos bsicos de normatividad (Derecho, Moral y Usos), si bien el
protagonismo de cada uno de esos cdigos vare en funcin del distinto
carcter de cada comportamiento.
Complementariedad entre el Derecho y la Moral
Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemticas que puede (o debe)
haber entre Derecho y Moral dentro de una determinada organizacin social,
hay que considerar dos supuestos fcticos diferentes: existencia de un nico
sistema moral y/o presencia de varios sistemas morales.
En el primer supuesto, no parecen admisibles las contradicciones estrictas
entre Moral y Derecho, ocurriendo que no exista una coincidencia plena entre
ellos, en el sentido que el Derecho permita muchas conductas sociales
prohibidas por la Moral.
En el segundo supuesto, ser inevitable que existan contradicciones entre
algunas normas morales y el Derecho, existiendo, sin duda, un grupo de
valores morales bsicos comnmente aceptados por la gran mayora de los
miembros de la sociedad, al tiempo de la existencia de otros valores no
coincidentes, conduciendo, en este supuesto, las discrepancias a verdaderas
contradicciones, plantendose un serio problema de decisin o eleccin, tanto
para los individuos como para la comunidad.
Hoy se piensa que entre esos valores, han de figurar inexcusablemente el
respeto a la integridad fsica y moral de las personas, el pluralismo ideolgico,
el bienestar y salud pblica y la seguridad jurdica y poltica.
Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales
Hay entre ellos una importante coincidencia inicial, no slo en el tipo de
conductas que regulan, sino tambin en la orientacin bsica de la regulacin,
como las conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y pacfico de la
organizacin social y atienden, por otro lado, sobre todo al punto de vista del
cumplimiento exterior, a la simple regulacin de las conductas prescritas.
El Derecho ha regulado aquellas relaciones sociales que comprometan la
conservacin de la convivencia pacfica y ordenada dentro del respeto a las
exigencias del valor Justicia. Los Usos, en cambio, han regulado unas u otras
relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones se mantenan dentro del
mbito de lo oportuno y decoroso, es decir, cuando las respectivas conductas
afectaban slo a la armona y a la elegancia o buen tonode esas relaciones.
El Derecho y los Usos sociales se han dato, en primer trmino una parcial
coincidencia de regulacin y tambin abundantes relaciones de remisin y
complementariedad. Los Usos pueden dar al Derecho un apoyo funcional
cuando el sentido de regulacin jurdica coincide con los esquemas normativos
de las reglas convencionales, ya que el Derecho estar sustentado y reforzado
por el impulso conformador de los mecanismos psicolgicos de
comportamiento que proporcionan los Usos sociales.
La relacin de complementacin funcional que discurre de modo permanente
entre el Derecho y los Usos sociales adopta la forma de la confrontacin
correctora; es el caso de los Usos que contradicen al Derecho hasta el punto
de que ste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos.
03. Las funciones sociales del Derecho
Las funciones del Derecho
NORBERTO BOBBIO considera del todo necesario el estudio del Derecho
desde dos perspectivas de anlisis: su estructura y su funcin.
Segn la mayora de la doctrina se puede afirmar que las funciones del
Derecho son las siguientes: funcin de orientacin social, funcin de control
social, funcin de tratamiento y resolucin de conflictos, funcin de legitimacin
del poder. Otros autores, como I.ARA, considera a stas como funciones
indirectas, ya que las directas seran las que desarrollan por s solas la
existencia y el funcionamiento del Derecho, sin tener en cuenta el tipo y el nivel
de interiorizacin subjetiva de las normas por parte de los destinatarios.
Funcin de orientacin y de organizacin
No es balad lo que el. Derecho mande o prohiba, porque los efectos de estos
mandatos no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a
la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar. El Derecho no es
simplemente una regla, sino orientacin general de la conducta a travs de la
influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo.
Funcin de integracin y de control
Esta funcin constituye la consecuencia lgica de la anterior, a travs de la
orientacin de los comportamientos de los individuos se logra el control del
grupo social:
cualquier sistema normativo, que pretende la orientacin de las conductas de
los individuos, ejerce una funcin de control social. Si adems estas normas
presentan un carcter coactivo, como las jurdicas, esa funcin se acenta.
Los medios a travs de los que se ejerce esa funcin del Derecho son
variados, entre ellos la profesora FARIAS seala las siguientes tcnicas:
Tcnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer
deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a
los individuos bajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo.
Tcnica propia del estado liberal clsico.
Las tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico
son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura
social y econmica, define y distribuye roles sociales, define y otorga
poderes, otorga competencias, regula la intervencin poltica en la
actividad social y econmica mediante el diseo de programas
intervencionistas de polticas pblicas y redistribuye los recursos
disponibles. Modelo utilizado con la transicin del modelo de Estado
liberal al social e intervencionista.
Las tcnicas promocionales o de alentamiento son aquellas que
pretenden persuadir a los individuos para la realizacin de
comportamientos socialmente necesarios. Para ello se utiliza las leyes-
incentivo a las que se une un tipo de sancin positiva, que puede
consistir en la concesin de un premio o compensacin por una
determinada accin. Tcnica con el despliegue del Estado del bienestar.
Funcin de pacificacin y resolucin de
conflictos
Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales con de
suyo conflictivas. El Derecho afronta el conflicto no slo desde los tribunales,
resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la
fase legislativa y en la normacin administrativa. El Derecho tambin origina
conflictos, lo que se llama capacidad disgregadora del Derecho, ya que las
mismas transformaciones sociales y econmicas de la misma legislacin
pueden generar conflictos, e incluso la misma resolucin judicial, puede verse
como productora de los mismos, no slo porque puede ser recurrida ante otras
instancias judiciales, sino porque la situacin que ha creado no es ms que un
cambio de situacin, susceptible de crear nuevos conflictos.
Funcin de limitacin y legitimacin de los
Poderes Sociales
Legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de
una pretendida legitimidad, de ah que la legitimacin sea una cuestin
ntimamente relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder. Se
trata de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurando su adhesin al
modelo organizativo que se inscribe en las normas jurdicas. FERRARI incluye
otras funciones como la funcin distributiva, la organizativa, la integradora, la
represiva.
Funcin promocional de la justicia y del
bienestar de los ciudadanos
04. Derecho, Poder y Estado
El debate sobre la relacin entre Derecho y Poder
Poltico
Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y
es inevitable que exista una vinculacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el
sentido y el alcance que tiene o debe tener esa vinculacin.
La tesis de la plena subordinacin del Derecho al Poder
La tesis que explica el Derecho como simple expresin o manifestacin del
poder ha venido siendo defendida desde la antigedad por las diversas
filosofas de fuerza, desde los sofistas griegos hasta la ms reciente
actualidad. Muchos pensadores han coincidido en establecer una vinculacin
tan esencial entre el Derecho y el poder que equivale a una reduccin del
primero al segundo. Un planteamiento de aquellos autores (ej. MARX):
existencia de un control efectivo que ejercan sobre el Derecho los
sujetossociales que monopolizaban los resortes del poder (reduccin del
derecho al poder). Ya Platn sostuvo que es justo que el ms fuerte domine al
ms dbil.
Paralelamente, ms recientemente, Nietzsche proclam que el Derecho es
siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y el momento de
la fuerza es congnito y esencial a todo Derecho y justicia. Otros autores ms
recientes, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se
definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de la
coaccin, es decir, de la aplicacin de la fuerza fsica.
La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder
Dos posturas: la que afirma una oposicin radical y la que admite algn tipo de
convergencia entre ambos. La primera sostiene que Derecho y poder
representan fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre s,
constituyndose en alternativas de actuacin radicalmente contrapuestas. El
Derecho representa el orden social ticamente bueno, el poder y la fuerza slo
pueden generar una organizacin social violenta y represiva. Por eso, al
Derecho se le ha asignado siempre la misin de controlar el ejercicio del poder
dentro de las relaciones sociales. La segunda postura afirma que el Derecho y
el poder, a pesar de ser dos diferentes principios de accin, no slo no son
incompatibles, sino que estn llamados a complementarse en la funcin de
ordenar las relaciones sociales. Relacin dialctica, compromiso dinmico e
inestable. Las normas de conducta necesitan siempre el respaldo del poder
social, dado que se presentan con la pretensin de ser cumplidas de forma
inexorable. La colaboracin entre ambos se debe a la necesidad que el
segundo tiene de ser eficaz.
La doctrina de la complementariedad del Derecho y el Poder
Como exige la propia funcin que corresponde a cada uno dentro del proceso
de organizacin de la vida social, las relaciones entre ambos han sido siempre
especialmente estrechas. El poder poltico reclama la existencia del Derecho,
puesto que es el instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y,
a su vez, el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclama la
presencia y respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia.
El debate sobre el papel que corresponde
desempear al Estado en los procesos de
creacin y aplicacin del Derecho
Existe una vinculacin mutua de carcter inescindible cuyo alcance y
profundidad es preciso aclarar.
La cuestin de la primaca conceptual
Es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o ms bien el Derecho la
base y el agente configurador del Estado?
Existen 3 planteamientos:
1. El que afirma la primaca del Estado frente al Dcho: todo ordenam.
jurdico positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad
estatal que lo sostiene. El Estado es el que decide la existencia y
contenido del Dcho y, dado que las normas jurdicas pretenden lograr
que los ciudadanos realicen unos det. comportamientos, tales normas
han de contar con la posibilidad de imponer esos comportamientos a
todos, incluidos los rebeldes.
2. El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado: Mientras el
Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la nocin
de Estado, ste slo es pensable dentro de una organizacin poltica
vertebrada por el Derecho. Donde hay hombre, hay sociedad; donde
hay sociedad, hay dcho; luego donde hay hombre, hay dcho El Estado,
tiene un nacimiento muy posterior al Dcho y est conceptualmente
supeditado a ste.
3. El que defiende la equiparacin e incluso la identidad entre Derecho y
Estado: Ambos son manifestaciones de una nica realidad. El Estado no
es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico
positivo; y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata,
pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto
cientfico.
El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin
de las Leyes
Existe una cuestin particular: Si el Derecho positivo es una creacin exclusiva
del Estado o si es producido ms bien (juntamente con el Estado o no) por
otras instancias o centros de poder social. La primera opcin es el monismo
jurdico y la segunda, pluralismo jurdico.
El Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por
la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creacin exclusiva de ste. Y se ha
afirmado, en esta lnea crtica, que la ms superficial observacin histrica pone en
evidencia que, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen
mltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del mbito de
competencia estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado.
Pluralismo jurdico: doctrina centrada en afirmar q las fuentes reales de
creacin del Dcho desbordan los lmites estrictos del Estado parece reflejar la
interpretacin ms correcta de la gnesis real de la normativa jurdica.
Monismo jurdico: responde a una visin que simplifica excesivamente la
cuestin y que sobrevalora en demasa la importancia de uno de los agentes
creadores (el Estado), ignorando la intervencin de los otros.
Segn un planteamiento ms comprensivo, si bien el Estado no crea todo el
Derecho desde el punto de vista material ( puesto que no es el que da origen
directamente a la normatividad de las reglas de comportamiento), s es el que
crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, ya que es quien
lo constituye en ltima instancia en normatividad propia y tcnicamente jurdica
y quien lo hace eficaz a travs de la accin de rganos integrados en la propia
estructura estatal. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como
tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado de alguna forma por la
voluntad suprema del Estado.
La relacin institucional entre el Estado y el
Derecho: La vinculacin jurdica del Estado
A lo largo del s.XIX lleg a consolidarse un amplio movimiento doctrinal que
apost por definir al Derecho en trminos de Estado y al revs. Condujo a la
consagracin definitiva del Estado de Derecho: Estado que somete todas sus
actuaciones a la suprema direccin de los valores, principios y reglas
contenidos en el respectivo ordenamiento jurdico. Se caracteriza por:
1. Primaca de la ley (que, en su calidad de expresin de la voluntad del
pueblo soberano, regula toda la actividad estatal a travs de un sistema
de normas jerrquicamente estructurado).
2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial ( como
garanta de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos
estatales)
3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado
4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales
5. Legalidad de las actuaciones de la Admn. y control judicial de las
mismas
Hoy, se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como
verdadero Estado de Derecho, debe estar vinculado y sometido a un orden
jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas
y orientado a realizar las exigencias que dimanan de esa dignidad.
05. El nacimiento de las normas jurdicas
Planteamiento
La amplia problemtica estudiada tradicionalmente dentro del tema las fuentes
del Derecho incluye dos cuestiones diferenciadas: la relativa a la identificacin
y valoracin de los agentes de produccin de las normas y la relativa a la
determinacin de las formas o modelos normativos utilizados por los diferentes
agentes creadores.
Fuentes materiales del Derecho. Los sujetos
sociales que tienen capacidad de crear Derecho:
su identificacin y la determinacin de su
protagonismo; dimensin poltica de la pregunta
por los sujetos creadores del Derecho
Determinar cules son los agentes a los que corresponde, dentro de la
organizacin social, la facultad de crear nuevas normas jurdicas. Existen unos
estudios para la simple identificacin de esos sujetos y otros para determinar la
jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.
La pretensin de identificar a los sujetos o agentes de la organizacin social
que tienen la capacidad de crear normas jurdicas se encuentra ante varias
opciones metodolgicas: la primera afecta a la eleccin de las realidades
sociales que pueden ser consideradas agentes, ya que no existe un consenso
generalizado; la segunda opcin se refiere al mbito en que ha de realizarse la
bsqueda: en el propio ordenamiento jurdico estatal, entendido como una
realidad jurdica autosuficiente, o el ms amplio del sistema de organizacin
social en el que aparece integrado ese ordenamiento?
La pregunta por los agentes sociales que tienen capacidad de crear Derecho
slo puede ser contestada adecuadamente si se pone en referencia con los
sujetos de la vida social que intervienen activamente en el proceso de creacin
de los distintos sectores o cuerpos de normas jurdicas que constituyen un
ordenamiento jurdico. Son estos sujetos los que configuran en ltima instancia
al Derecho y los que le imprimen una u otra orientacin. Probablemente no
existe ningn sujeto de vida social que no haya sido en algn momento y de
alguna forma creador de Derecho.
Ejercer ese protagonismo aqul sujeto que logre imponerse en cada caso a todos los
dems. En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa de forma
general que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora
de Derecho es el Estado; pero tambin se piensa que, aunque tenga la primaca, no
tiene por qu tener la exclusividad. Se entiende, por tanto, que, junto a l (y, en alguna
medida, dentro de l), existen otros diversos sujetos sociales que desarrollan una
constante actividad creadora de normas jurdicas. Tal conclusin se apoya en la
constatacin de que, desde la perspectiva de los actuales modelos de organizacin
poltica, el Estado aparece como el nico sujeto social que dispone de una
organizacin suficientemente capaz de garantizar la eficacia total de su Derecho. Pero
la validez de esta conclusin tiene los das contados, ya que la progresiva prdida de
autonoma de los Estados a favor de las organizaciones supraestatales parece
anunciar la proximidad de un cambio radical.
Los planteamientos doctrinales relacionados con esa problemtica aparecen
contaminados a menudo por preferencias e intereses polticos. Ocurre, sobre
todo, cuando el discurso se centra en debatir sobre los agentes de deben
poseer esa capacidad, pero tambin cuando se aborda esa otra tarea
aparentemente neutral de explicar o describir cules son los que la poseen en
la actualidad. Esto es debido a la
problemtica incide en el centro mismo de la lucha poltica por el dominio de los
mecanismos de control de la organizacin social. Puede asumirse, por tanto, la
conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una respuesta de validez
general permanente para las habituales preguntas por la enumeracin y por la
jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.
Fuentes formales del Derecho: las formas de
manifestacin del Derecho. Identificacin de las
formas y determinacin de su jerarqua
En general se utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los
distintos modelos o tipos normativos en que terminan siendo expresadas las
reglas que integran el Dcho. No tienen carcter de verdadera fuente, sino que
son ms bien simples formas de expresin o concrecin de las normas
jurdicas.
Es perfectamente posible que cualquier sujeto social cree Derecho mediante
cualquiera de las formas o fuentes formales.
El dinamismo caracterstico de la organizacin social ha ido acompaado siempre de
una gran movilidad de las formas utilizadas por los distintos grupos humanos para
expresar las diferentes formas jurdicas que habran de regir el comportamiento de sus
miembros. Y, as, el decurso de las diferentes etapas de la evolucin cultural de los
pueblos ha alterado su propio orden de primaca, de modo que sta ha ido pasando
alternativamente por las costumbres las leyes los estatutos los pactos los
precedentes judiciales la doctrina jurdica los principios del Derecho o las
resolucionesde los jueces.
En el Cdigo Civil vigente se establece: las fuentes del ordenamiento jurdico
espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Dcho Debe
advertirse que dicha enumeracin, tradicionalmente considerada como
exhaustiva, no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que
integran realmente el Derecho espaol.
Habra que resear los tratados internacionales ratificados por Espaa, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina legal, la equidad, y los
contratos y negocios jurdicos.
La gran importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijacin del
orden de prioridad o jerarqua de las diversas fuentes formales no radicaba en
la propia significacin de estas fuentes, sino en la polmica real que encubra:
la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurdico se
manifestaba a travs de las diferentes formas cuya primaca se debata.
No podemos analizar el problema de la jerarqua de las formas de
manifestacin del Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediacin
poltica. El testimonio de distintos momentos histricos y las diferentes reas
culturales, la importancia atribuida en caso a cada una de las diferentes formas
de manifestacin del Derecho ha variado de modo incesante. Han ostentado la
primaca los acuerdos de los sujetos, la costumbre, la doctrina jurdica, la ley o
el precedente judicial.
Hoy la ley, apoyada en el inmenso predominio del Estado, ocupa todava la
primera posicin de la jerarqua normativa en la gran mayora de los
ordenamientos jurdicos, de manera especialmente clara en los continentales.
Pero, a pesar de la gran fortaleza que tienen en este momento, no puede
predecirse hasta cundo se extender el dominio de las concepciones jurdico-
polticas que sostienen esta visin, ya que esa fortaleza se ve constantemente
amenazada por los embates de las concepciones opuestas.
06. Naturaleza y estructura de las normas jurdicas
Teora acerca de la naturaleza de las normas
jurdicas
Para saber qu es la norma jurdica, tenemos que formularnos la pregunta por
su naturaleza y esta pregunta tiene dos grandes respuestas: a) la doctrina que
afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es un imperativo o
mandato que impone a los destinatarios una determinada conducta debida y b)
la corriente opuesta, que caracteriza las normas como juicios o dictmenes
regulativos acerca de lo que debe hacerse.(Imperativismo y antiimperativismo)
Tesis imperativista
Tiene sus races en la vieja corriente del voluntarismo tradicional y esta parta
del presupuesto de que la bondad (o la maldad) de una accin depende
fundamentalmente de que tal accin est mandada o prohibida por el supremo
legislador de todo el universo, no habiendo conductas humanas buenas o
malas en s mismas, llegando los autores voluntaristas a la conclusin de que
la esencia de la ley est en el mandato de la voluntad del superior que
establece qu conductas son buenas y qu conductas con malas. Las leyes
con actos de la voluntad, no de la razn.
A mediados del s. XIX la propia actividad parlamentaria contribuy a que la
actividad legisladora comenzara a ser vista como simple resultado de las
componendas entre los diversos partidos polticos.
En consecuencia, el nuevo imperativismo confirm definitivamente la tesis de
que el Derecho consiste en un conjunto de simples y desnudos mandatos o
actos de voluntad de un poder soberano, que van dirigidos a la voluntad de los
sbditos. Las normas jurdicas son. Pues, rdenes o mandatos del gobernante
y constituyen la expresin directa de un poder de mando en una sociedad
determinada.
Tesis antiimperativista
La primera concepcin antiimperativista del Derecho fue la mantenida por el
intelectualismo clsico (centrado tambin, como el voluntarismo, en las leyes
establecidas por Dios). Esta doctrina se apoyaba en la conviccin de que las
conductas humanas son buenas o malas por su propio contenido y en s
mismas, independientemente de que sean prohibidas o mandadas.Y,
precisamente, son mandadas o prohibidas por el legislador por la bondad o
maldad que naturalmente tienen, estando la voluntad del legislador vinculada
por el juicio de su razn, de tal modo que slo puede mandar a prohibir
aquellas conductas que son en s mismas buenas o malas.
Estas doctrinas no han tenido un desarrollo pleno hasta finales del s. XIX,
siendo E. ZITELMANN quien primero se opuso al imperativismo con su doctrina
del juicio hipottico. H.KELSEN afirmaba que la norma jurdica no puede ser
definida como un imperativo o mandato porque ste, en cuanto orden de una
voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras
que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es ms
bien, segn l, un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada
consecuencia jurdica (= la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que
se d un determinado requisito o hiptesis (= el acto ilcito). (La frmula
representativa de toda norma jurdica era: es A, entonces debe ser B Por
ejemplo, si alguien comete homicidio (= en la hiptesis de que alguien cometa
homicidio), ser (=deber ser) castigado, como homicida, a la pena de
reclusin menor.
Otra manifestacin antiimperativista es la doctrina que define las normas
jurdicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante
determinadas actuaciones o hechos sociales y, consecuentemente, al Derecho
como un conjunto de juicios de valoracin jurdica. Segn esta doctrina es el
juicio valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que,
sin la norma, seran perfectamente lcitas estn prohibidas y otras
determinadas conductas, neutras en s mismas, sean impuestas como
obligatorias.
Una tercera manifestacin concibe la norma como una proposicin alternativa
que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le
ofrecen. Son representables con la frmula como haces X (= conducta
deseada) o te suceder S (=sancin).
Estas doctrinas se olvidan , en alguna medida, de la dimensin ms importante
y caracterstica del Derecho: el ser regla de conducta que determina los
comportamientos que el sujeto debe realizar o evitar. Esto es despojar al
derecho de su aspecto ms caracterstico: regular la visa social mediante la
imposicin de unas determinadas conductas (prescripcin positiva) y la
prohibicin de otras (prescripcin negativa)
La norma jurdica tiene carcter eminentemente imperativo y contiene siempre
un mandato de un superior que pretende ligar la voluntad de los subordinados
para que stos acten de una determinada manera. Las normas son mandatos
que tienen unas caractersticas muy peculiares que los distinguen de cualquier
otro tipo de imperativos.
Los mandatos tienen que ser emitidos por una voluntad legitimada para
establecer la norma, aunque esto no significa que todo lo manda esa voluntad
sea siempre lo mejor y ms conveniente o lo ms justo.
La norma jurdica se caracteriza por convertirse en regla estable de conducta
para todos aquellos que le estn sometidos.
La norma jurdica, en conclusin, si bien es imperativa, es un mandado
emanado de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un
juicio valorativo y que se objeta en reglas de conducta estables y generales.
La estructura de la norma jurdica
El contenido directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado en torno
a estos dos ncleos centrales: un deber de realizar determinadas conductas y
una condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento de ese deber. El
primero es identificado como consecuencia jurdica; al segundo se le designa
por lo general con el nombre de supuesto de hecho.
La consecuencia jurdica
La imposicin de los deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de la
norma jurdica que va acompaada del reconocimiento o atribucin de unos
derechos correlativos, los defensores de esta doctrina admiten que los
derechos forman parte tambin de esa consecuencia.
Otros autores argumentan que la caracterstica constitutiva y diferenciadora del
Derecho no es la imposicin de deberes sino la forma en que se imponen esos
deberes (es decir el procedimiento utilizado por el Derecho para conseguir que
los destinatarios de las normas jurdicas acten como stas indican),
consistiendo esta consecuencia jurdica en la sancin.
Otra tesis insiste en que hay otro tipo de normas que conceden facultades o
atribuyen competencias, siendo estas facultades o competencias la
consecuencia jurdica de las tales normas.
Tambin se ha afirmado que el efecto o consecuencia jurdica de las reglas de
Derecho consiste propiamente en el nacimiento, modificacin o extincin de
relaciones jurdicas.
Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de
todas o, al menos, de la mayor parte de las normas jurdicas, con
independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una conducta,
una sancin o un procedimiento.
El supuesto de hecho
El nacimiento de los deberes, que son la consecuencia de una norma jurdica,
viene condicionado a que se den determinadas circunstancias o supuestos que
la propia norma jurdica especifica. Es decir, estn subordinados a la presencia
del supuesto de hecho. El supuesto de hecho es toda aquella realidad que
entra en la previsin de las normas jurdicas como condicin para que se d la
consecuencia. KELSEN afirma que el supuesto de hecho es siempre una
actuacin o comportamiento ilcito, es decir, aquella conducta que el Derecho
pretende evitar y que, en consecuencia, establece como condicin para que
aparezca el deber de aplicar una determinada sancin, pero esta concepcin
del supuesto de hecho resulta inaceptable por constituir una reduccin
extrema.
La estructura lgica de la norma jurdica
Es posible formular un esquema lgico uniforme para representar la estructura
interna de todas las normas jurdicas posibles; este esquema estara
representado por un enunciado condicional (o hipottico) en el que se supedita
la aparicin de un cierto efecto o consecuencia a la realizacin de
determinados actos: es S (=supuesto de hecho), si debe ser C
(=consecuencia jurdica) .
Pero cual es la realidad jurdica que ha de entenderse incluida en cada uno de
los dos tems del esquema? Aqu es donde est la dificultad y donde surgen las
discrepancias. Segn KELSEN, el esquema o modelo que recoge la estructura
lgica de todas las normas jurdicas es el de un juicio hipottico abstracto
acerca de la voluntad estatal de imponer determinadas sanciones cuando se
dan determinadas conductas ilcitas. En concreto, esa estructura queda
adecuadamente representada en la frmula Si es A, debe ser B
entendiendo que B es siempre una imposicin de sancin y que A es (tambin
siempre)una conducta a cuya realizacin est ligada (por decisin de la norma)
la imposicin de la sancin como deber-ser jurdico.
Esta teora resulta insatisfactoria por su extrema parcialidad; hay que reconocer
que las normas jurdicas sancionadoras constituyen un sector muy reducido del
ordenamiento jurdico total, llegndose a la conclusin de que la frmula
abstracta de la estructura lgica de las normas jurdicas debe ser lo
suficientemente abierta y flexible como para que en ella se encuentren
representadas todas las mltiples y diversas normas que estn integradas en
un ordenamiento jurdico dado. Por eso, se propone la frmula si es S
(=supuesto), debe ser C(=consecuencia), ya que representa adecuadamente la
estructura condicionada de cualquier norma jurdica.
Los caracteres de las normas jurdicas
Dentro de la teora de la norma jurdica, algunos autores analizan la
problemtica relativa a sus caracteres o atributos, incluyendo entre stos la
justicia, la validez, la obligatoriedad, la coercibilidad, la vigencia y la eficacia,
pero este punto de vista es discutible porque parte de esos rasgos no son
atributos propios de las normas, sino caracteres diferenciales del Derecho.
07. La diversidad de las normas jurdicas
Las razones de la pluralidad y diversidad de las
normas jurdicas
Si contemplamos cualquier ordenamiento jurdico vigente, percibiremos la
existencia de una multiplicidad de normas jurdicas heterogneas de los ms
variados tipos y caractersticas diferentes. Ms an, las normas jurdicas no
slo son mltiples, sino que son muy variadas. Difieren entre s, unas veces por
su origen, por el mbito temporal y espacial de la aplicacin, en funcin de los
sujetos a que afectan u otras razones diferentes. Existe una necesidad y
utilidad de clasificacin de las normas jurdicas. En toda clasificacin, adems
de todo y de las partes, debe existir una razn o fundamento (punto de vista)
desde el cual se realiza la clasificacin.
Han sido aportadas muy diferentes clasificaciones (Von Wright, H. Kelsen,
A.L.A.Hart o L. Legaz Lacambra), aunque todas ellas complementarias.
Principales clasificaciones de las normas
jurdicas
Por su origen
Atendiendo a su origen o a las fuentes de donde proceden:
1. Normas legales (o escritas):
o Son normas escritas que han sido dictadas por los rganos
legislativos competentes del Estado (incluyendo las entidades
pblicas subordinadas como las autonomas y los municipios). Ej.
ley aprobada en las Cortes, orden ministerial, disposicin
emanada de las comunidades autnomas. Normalmente
necesitan un acto solemne de promulgacin que acredita la
existencia de la misma (ej. en BOE)
2. Normas consuetudinarias:
o La repeticin reiterada de determinadas conductas ha generado
las llamadas costumbres jurdicas, que tuvieron gran importancia
antiguamente.
o Nuestro Cdigo Civil las recoge como parte del Dcho en el
artculo 1.1. Para que su existencia como autnticas normas
jurdicas se exige que tales comportamientos consuetudinarios se
realicen con el convencimiento de q son conductas jurdicamente
obligatorias (opinio iuris).
o En los ordenamientos jurdicos modernos, suele afirmarse, que no
puede existir una norma consuetudinaria que no est de acuerdo
con la ley, no siendo admisible la costumbre contra legem .
3. Las normas jurisprudenciales:
o Son normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo
por algunos tribunales.
o Tienen 2 manifestaciones:
1. la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal
Supremo y
2. la sentencia de un Tribunal (siendo el fallo un mandato por
el que se regulan las relaciones entre las partes afectadas
por la sentencia).
4. Las normas negociales:
o Son las contenidas en las clusulas de los contratos o negocios
jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les
obliga jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter
jurdico.
Por razn de la jerarqua formal o del lugar que las normas ocupan
en el ordenamiento jurdico
1. Primarias:
o Son las que ocupan la escala ms alta o importante dentro del
ordenamiento jurdico. La norma primaria es la Constitucin de
cada Estado.
2. Secundarias:
o Son las que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa.
Su condicin de inferioridad se debe al hecho de no ser vlidas
por s mismas sino que adquieren su condicin de validez de otra
norma superior (leyes, decretos, rdenes ministeriales,
reglamentos, actos admitivos,...)
Esto nada tiene que ver con las clasificaciones aportadas por HART o
KELSEN.
Siguiendo una tradicin doctrinal muy extendida para clasificar las normas
desde el punto de vista jerrquico, podra combinarse el criterio formas y
material del concepto de fuentes del Derecho. El resultado sera:
1. El la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal estara la
Constitucin, como norma suprema que ocupa el mayor rango. En ella
se contienen los principios y valores bsicos, se protegen los derechos y
libertades fundamentales, se determina la forma del Estado y se regulan
las funciones de los distintos rganos del mismo.
2. En el caso del derecho espaol, a continuacin estaran las leyes.
Pueden ser orgnicas y ordinarias. Orgnicas: relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y las libertades pblicas, las que aprueban
los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general o cualquiera
otras previstas en la Constitucin. Son aprobadas por las Cortes y
requieren un qurum especial. Las ordinarias, aprobadas por el Poder
Legislativo que desarrollan otros preceptos constitucionales de
ordenacin de la vida normal.
3. Decretos, reglamentos, rdenes ministeriales y disposiciones generales
de la Admn., que desarrollan generalmente las leyes, determinan y
concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y a los
diferentes individuos. Son promulgados por rganos del Poder Ejecutivo
de cualquier mbito de la admn.
4. Actos administrativos y resoluciones judiciales. Son normas concretas,
individualizadas resultantes de la aplicacin de otras normas. Son
dictadas por rganos de la Administracin del Estado y por rganos del
Poder Judicial (jueces y magistrados).
Por el grado de imperatividad o la relacin con la voluntad de los
sujetos
1. Taxativas:
o Son aquellas normas que obligan siempre a los destinatarios,
independientemente de su voluntad, por lo que los obligados
tienen que actuar necesariamente conforme a los prescrito en la
norma, no pudiendo decidir la realizacin de otra conducta
diferente. Ej. para que la hipoteca quede vlidamente constituida
es indispensable que el documento en que se constituya sea
inscrito en el Registro de la Propiedad Si no se cumplen las
exigencias, no obtendremos los efectos deseados.
2. Dispositivas:
o Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin
jurdica concreta por voluntad expresa de las partes. Cuando los
individuos no manifiestan libremente la voluntad de establecer
normas particulares para la regulacin de sus propios actos, el
ordenamiento jurdico, por razones de seguridad y de certeza,
establece una regulacin subsidiaria mediante normas de
carcter supletorio.
Desde el punto de vista de la violacin y las sanciones de las
normas
1. Leges plus quam perfectae:
o Son aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los actos que
las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el
infractor, especialmente para resarcir de los daos que hubiera
podido ocasionar. Ej. ser nulo el matrimonio de los ya antes
ligados matrimonialmente.
2. Leges perfectae:
o Son aquellas en las que la violacin produce nicamente el efecto
de nulidad del acto sin que se sobreaada sancin alguna para el
infractor de la norma. Ej. ser nulo el matrimonio sin intervencin
de un Juez o funcionario ante quien deba celebrarse o sin
presencia de testigos.
3. Leges Minus quam perfectae:
o Son aquellas que no establecen la nulidad de los actos contrarios
a las mismas, pero establecen det. sanciones, castigos o efectos
desfavorables sobre el infractor. Ej. empresario q no pague el
IVA.
4. Leges imperfectae:
o Son aquellas normas cuya infraccin no produce la nulidad del
acto, ni imponen sanciones al infractor. Ej. no es fcil o imposible
comprobar la responsabilidad obligada a algunos funcionarios.
Algunos autores incluso, al no admitirlas como normas jurdicas,
prefieren referirse a ellas como normas de carcter moral.
Por el mbito de su validez
Segn Kelsen, la validez formal de las normas jurdicas debe considerarse
desde 4 puntos de vista diferentes:
espacial (espacio geogrfico o territorio en que un precepto es
aplicable),
temporal ( perodo de tiempo durante el cual tiene vigencia una norma),
material (materia o contenido regulado) y
personal (sujetos a los que afecta la norma).
Por el mbito de su validez espacial
1. Normas internacionales: Son aquellas que tienen su espacio de vigencia
(validez formal)en varios Estados. Pactos internacionales de Dchos
Humanos
2. Normas nacionales: Son aquellas cuya vigencia se circunscribe al
Estado que las ha promulgado. En el ordenamiento jurdico espaol se
distinguen:
o Estatales o generales: su validez se extiende a todo el territorio
estatal
o Autonmicas: las emanadas de las Comunidades Autnomas y se
aplican solamente en el mbito territorial de competencia de cada
autonoma.
o Locales: su mbito de validez o vigencia espacial se circunscribe
a una provincia o municipio dentro del Estado.
En los Estados Federales como Mxico o EEUU se clasificaran:
Federales: Aplicadas a toda la Repblica o Territorio.
Locales: Aplicables en las partes integrantes de la Federacin o del
Territorio Nacional (Estado, regin o distrito).
Municipales: Vlidas en la circunscripcin territorial del municipio libre.
Por el mbito de validez temporal
Podra decirse que las normas nacen, se desarrollan y mueren (desparecen).
Tienen un perodo de existencia temporal.
1. Normas de vigencia determinada:
o Desde el mismo momento de su publicacin, incorporan en la
propia norma la duracin de su obligatoriedad, estableciendo el
perodo de tiempo durante el cual permanecern vigentes.
2. Normas de vigencia indeterminada:
o No establecen una vigencia. La pierden cuando son derogadas
expresamente o tcitamente por otras normas, o cd al no ser
aplicadas se convierten en normas en desuso. La derogacin es
la privacin de la vigencia de una ley mediante otra posterior
(derogatoria).
Por el mbito material de la validez
Se diferencian 2 tipos: Derecho pblico y Derecho privado:
1. Por razn de su naturaleza: Las normas de Derecho pblico son normas
de organizacin, mientras que las de Derecho privado son normas de
comportamiento. Este criterio es poco afortunado, ya q podemos
detectar en Dcho pblico y Dcho privado normas de organizacin y
comportamiento.
2. Por razn del sujeto: Son normas jurdico-pblicas aquellas en las
cuales las partes que intervienen en la relacin se encuentran en distinto
plano. El Estado, en virtud de su autoridad, mantiene una situacin de
prevalencia sobre los particulares. Las normas de Derecho privado se
caracterizan porque las partes de la relacin estn en situaciones de
igualdad. Tampoco este argumento parece vlido, ya que existen
muchas relaciones jurdicas en las que los rganos del Estado, que son
entes pblicos, formalizan contratos con personas privadas, desde un
plano de estricta igualdad.
3. Criterio de utilidad: las normas de Derecho Pblico son aquellas que
estn inspiradas predominantemente por criterios de utilidad pblica y
persiguen intereses de la comunidad. Las normas de Derecho privado
persiguen la utilidad de los particulares, protegiendo los intereses
privados. Aunque este argumento es el ms decisivo, tambin resulta
insuficiente, pues no resulta vlido para todo tipo de normas jurdicas.
En conclusin, con muchas excepciones y reparos, podran clasificarse en:
1. Normas de Derecho Pblico: Derecho constitucional, administrativo,
penal, procesal, internacional (pblico) y tributario.
2. Normas de Derecho Privado: Derecho civil, mercantil.
3. Existen mbitos o ramas del Dcho que podran situarse en una categora
intermedia, dado que los caracteres que presentan no son excluyentes.
Ej. Dcho del trabajo, de la seguridad social, turstico, de la economa...
Por el mbito personal de validez
Sujetos pasivos son los destinatarios de las normas y sujetos activos son los
rganos creadores de las normas. Desde el punto de vista de la validez de las
normas por razn del sujeto pasivo, stas pueden ser:
1. Genricas: Son aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de
personas, una pluralidad de individuos integrantes de un colectivo
determinado.
2. Particulares: Son aquellas normas que obligan slo a determinadas
personas, puesto que derivan de la voluntad de los propios individuos
(ej. partes vinculadas en un contrato, testamento). Hay quien las
denominan normas individuales de carcter privado.
3. Individuales: Son aquellas que obligan o facultan a una o varias
personas determinadas de modo individual (ej. resoluciones
administrativas y sentencias). Tb se denominan normas individuales de
carcter pblico.
Parte de la doctrina ha discutido si las llamadas normas particulares y las
individuales son o no son normas. Sin embargo, se deduce que todas las
normas, incluso las particulares y las individuales, estn dotadas del carcter
de generalidad que posee toda norma, puesto que todas, sean genricas,
particulares o individuales extienden su validez a la totalidad de los sujetos que
estn incluidos en la exigencias de la misma.
Desde el punto de vista de su cualidad o modo de vincular la
voluntad de los sujetos
1. Positivas: Son aquellas que permiten realizar ciertas conductas bien sea
una accin o una omisin. Pueden ser:
o Preceptivas: Prescriben la realizacin de una determinada
conducta de accin u omisin y, al estar preceptuada, la
autorizan.
o Permisivas: Autorizan un determinado comportamiento, es decir,
atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo. No
es igual una conducta que est permitida por estar mandada,
cuya realizacin es obligatoria, que una conducta que
simplemente est permitida, en cuyo caso es voluntaria. Las
preceptivas son necesarias para que se lleven a cabo
determinadas conductas; las permisivas, por el contrario, podran
no existir en det casos.
2. Negativas o prohibitivas: Son las que prohben determinados
comportamientos sean de accin o de omisin.
Por su funcin o finalidad
1. Normas de comportamiento:
o Regulan una conducta de accin u omisin. Su objetivo inmediato
es regular los comportamientos de los individuos y las actividades
de los grupos y entidades sociales en general. Tienen por s
mismas un sentido pleno en cuanto que establecen det preceptos
e imputan a las violaciones de las conductas prescritas sanciones
det s.
2. Normas de organizacin:
o Son aquellas que contribuyen a la eficacia de las normas de
comportamiento porque definen o aclaran sus trminos (normas
definitorias e interpretativas) o establecen las condiciones de su
aplicacin (normas de organizacin propiam. dichas , de
procedimiento o de competencia), o excepcionan el mbito de su
obligatoriedad (normas permisivas), o acompaan una sancin
para el supuesto de incumplimiento de las normas de
comportamiento (normas sancionadoras).
3. Normas de vigencia:
o Aquellas que se refieren a la iniciacin, duracin o extincin de la
validez u obligatoriedad de una norma. Pueden ser: abrogatorias,
cuando su misin es abolir totalmente una norma anterior y
derrogatorias, cuando la abolicin se extiende a algunos
preceptos de la ley o del ordenamiento.
4. Declarativas, explicativas o definitorias:
o Son aquellas que explican o definen los trminos empleados en
otros preceptos.
5. Normas permisivas:
o Establecen algunos casos de excepcin respecto de las
obligaciones impuestas por otras normas de carcter ms
general.
6. Normas interpretativas:
o Su finalidad consiste en la interpretacin de otras normas. Es
infrecuente que la ley sea interpretada con otra ley por quien la
dicta. Ello supondra reconocer la oscuridad de la norma y cierta
incompetencia del legislador al redactarla. Por eso, son los
operadores jurdicos (especialmente los jueces) los que
interpretan las normas perfilando su autntico significado.
7. Normas sancionadoras:
o El supuesto jurdico de estas normas es la inobservancia de los
deberes impuestos por la disposicin sancionadora.
8. Normas de organizacin, de procedimiento y de competencia:
o Las normas jurdicas de comportamiento, desde que se
promulgan, necesitan para su efectividad, una serie de elementos
de organizacin, de medios materiales e instrumentales y
personales, sin los cuales su operatividad sera imposible. En el
ordenamiento jurdico se necesitan det rganos e instancias
establecidas mediante normas que disponen la organizacin y
funcionamiento de los mismos dentro de la funcin pblica. Tales
normas son las de organizacin. Algunas normas determinan las
atribuciones conferidas a dichos rganos para que puedan
desarrollar su cometido: son las normas de competencia. Y otras
establecen los procedimientos y modos de actuar de los rganos
de la Admn. o de los Tribunales en el ejercicio de sus
competencias as como de los procedimientos de que disponen
los particulares en el ejercicio de sus derechos dentro de las
relaciones sociales. stas son las normas de procedimiento.
La complejidad estructural del Derecho
La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas
de que se compone un determinado ordenamiento jurdico no es una mera
construccin doctrinal impuesta por la necesidad de coherencia de la ciencia
jurdica; es ante todo, una exigencia del propio carcter normativo del Derecho,
ya que la propia funcionalidad social de las normas jurdicas, es decir, su
peculiar misin de establecer los cauces dentro de los cuales han de
desarrollarse las conductas de los ciudadanos, exige una estrecha
coordinacin e interdependencia.
Todo ordenamiento jurdico est compuesto por una gran multiplicidad de
normas internamente diversificadas desde mltiples puntos de vista, que no
estn aisladas, dispersas y mutuamente desvinculadas, sino que aparecen
integradas casi siempre dentro de conjuntos o sistemas regulativos unitarios,
tales como Cdigos, Leyes, Reglamentos, Estatutos, Ordenanzas, etc.,
organizados internamente en Partes, Ttulos,Secciones, Captulos, Apartados,
Artculos, etc.
Podemos afirmar que la totalidad del orden jurdico formalmente vlido
constituye un autntico sistema de carcter jerrquico en el que unas normas
dependen de otras (relaciones de dependencia) y cooperan con todas las otras
normas desempeando en cada momento la funcin que les corresponde,
complementando as la eficacia de todo el sistema (relaciones de coordinacin
y de cooperacin).
En definitiva, todas las mltiples normas vistas en la clasificacin estn
armnica y orgnicamente integradas dentro del sistema que llamamos
ordenamiento jurdico.
08. La concepcin sistemtica del Derecho: el
Ordenamiento Jurdico
La unidad funcional de las normas: el
ordenamiento jurdico
Los factores capaces de reducir a unidad la dispersa multiplicidad de las
normas que componen un Derecho histrico son cuatro:
1. Coincidencia espacio-temporal de las normas.
o Son normas vinculadas a la vida social actual de un grupo
humano que est polticamente organizado y que ocupa un
territorio cuyas fronteras geogrficas delimitan el espacio propio
de una comunidad autrquica de vida.
2. Vinculacin a un ideario poltico.
o La alteracin o el mantenimiento de los principios que configuran
el ideario poltico de la respectiva sociedad sern os que
transformen o perpeten la orientacin y el sentido del propio
ordenamiento y de los diferentes bloques normativos que lo
integran.
3. Referencia a una misma autoridad jurdica suprema.
o Estas normas, sea cual fuere su origen efectivo, valen como
reglas de Derecho vigente porque el Estado as las acepta y las
aplica.
4. La relacin de derivacin o conexin funcional y dependencia jerrquica
que une a unos preceptos jurdicos con otros.
Se puede afirmar, dentro de la visin del Derecho como estructura jerrquica,
que todas las normas estn unidas entre s por una relacin de dependencia,
ya que cada grado o eslabn depende de otros y, a su vez, sostiene a otros.
El principio de plenitud del ordenamiento
jurdico: interpretaciones doctrinales
La norma fundamental, segn KELSEN, es el principio y el cierre de la unidad y
coherencia del ordenamiento, actuando como fuente originante de su carcter
sistemtico, siendo este autor acusado de que al explicar el carcter
sistemtico del ordenamiento, se ha fijado solamente en la dimensin
puramente formal o procesal de su existencia, por lo que su doctrina carecera
de solidez suficiente, ya que parece difcil hablar de sistema cuando slo existe
entre las normas unidad en cuanto al modo en que han sido creadas, pero no
en el contenido regulativo.
En la actualidad ha adquirido plena solidez el punto de vista que explica el
Derecho como una realidad normativa constitutivamente sistemtica, es decir
que es un conjunto de normas que funciona unitariamente, de tal modo que
entre las mltiples disposiciones contenidas en esa norma no se dan nunca
contradicciones.
El uso de la locucin sistema jurdico tiene otras dos significaciones: el
primero es el que puede tener como sistema deductivo que es igual que
afirmar que todas las normas que lo integran son derivables lgicamente de
algn principio jurdico fundamental. Un segundo sentido es el de sistema
cientfico refirindose a que es un material cientfico susceptible de ser
explicado mediante una construccin lgica unitaria y coherente en la que
quedan ordenadamente integrados todos los elementos conceptuales que lo
representan.
En consecuencia, cuando hoy se afirma es o constituye un sistema normativo,
slo puede significar que, en el seno de los distintos ordenamientos jurdicos,
las normas estn relacionadas entre s por el vnculo de la coherencia
funcional. Y eso significa que no pueden subsistir incompatibilidades o
contradicciones entre dichas normas (=contenido negativo del carcter
sistemtico del Derecho) y que, de otro, ha de darse inevitablemente una
relacin de mutua complementariedad entre ellas (=contenido positivo de ese
carcter sistemtico), de tal modo que todas las normas contribuyan
armnicamente al logro de los objetivos sociales que intenta realizar cada
Derecho.
09. Principio, regla y Ley
Principio jurdico: naturaleza, concepto y clases
Naturaleza
En lneas generales se puede establecer que los principios sealan aquellas
conductas que se consideran valiosas y , por tanto, deben ser realizadas.
Constituyen un tipo de normas, por tanto, ya que orientan la accin
prescribiendo o prohibiendo algo. Es ms, a la hora de analizar qu son las
normas (genricam. hablando), podemos definirlas como el conjunto de ppios o
reglas de actuacin que rigen la vida colectiva y son uno de los instrumentos de
control social que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad.
Partiendo de esta definicin, clasificamos las normas en 2 bloques: los
principios orientadores y las reglas (ambos bajo el rtulo normas de conducta).
Caracteres de los principios y que los diferencian del resto de normas:
Son fundamentales, establecen las razones, los fundamentos para la
actuacin. Explican el por qu debe realizarse o no un comportamiento.
Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite que
no debe ser traspasado.
No son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se
consideran ptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados.
Cumplen dos funciones: validez y conocimiento; definen las conductas
vlidas y ayudan a q se conozcan las lneas q deben guiar ntra
actuacin.
Son normas abiertas que carecen de la determinacin fctica, no
sabemos ntidamente cundo han de ser aplicadas.
No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a
favor de una u otra de las opciones q se nos presentan como
alternativas.
Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre 2
ppios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el
otro.
No todas las corrientes doctrinales sealan estos caracteres.
Hemos partido de la idea de que los principios constituyen una clase de
normas, pero existe otra postura que no es partidaria de ello. El profesor
PRIETO SANCHS est en desacuerdo con la caracterizacin de los principios
como normas ms fundamentales.
Tampoco est de acuerdo con la distincin de principios y reglas. Indica que si
lo que se quiere afirmar es que unos mismos enunciados pueden funcionar
como principios o como reglas y que esa manera de funcionar es distinta,
entonces no estamos aludiendo a 2 tipos de normas, sino 2 tipos de estrategias
interpretativas.
LARENZ tampoco parece considerarlos como normas. Para l, los principios
jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin jurdica
determinada, ya sea existente o posible. Todava no son normas de aplicacin,
pero se pueden transformar en reglas en cualquier momento. Distingue 2
funciones que cumplen los principios:
1. Funcin positiva: se lleva a cabo por el influjo que ejercen en las
sucesivas decisiones y en el contenido de las regulaciones que se crean
como consecuencia de dichas decisiones. De forma, que todas las
normas que nacen en aplicacin de un principio quedan subsumidas en
el mismo.
2. Funcin negativa: consiste en excluir los valores contrarios a ellos y las
normas que se apoyan en estos valores. As, ser injusta la regulacin
que no adapte a dichos principios.
Para este autor, el principio no constituye un tipologa dentro de campo de las
normas. El principio constituye la base, el criterio o la justificacin del mandato
susceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de una regulacin. La norma
es el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar de un modo inmediato;
es la concrecin del principio.
Es lo mismo valor que principio? ALEXY mantiene que principios y valores
son los mismo, pero contemplados bajo aspectos distintos: los primeros se
refieren al campo de los deberes y los segundos al campo valorativo (conducta
justa o injusta). Para otro sector doctrinal (ATIENZA y RUIZ MANERO)
tampoco se pueden distinguir los valores de los ppios, ni de las reglas porque
se encuentran difuminados en ambos. As, en toda norma jurdica se pueden
diferenciar 2 elementos: a) una gua de comportamiento (norma en sentido
estricto); b) una valoracin de la conducta (justificacin). Por lo tanto, en los
ppios se encuentran ambos elementos, lo que implica que los valores estn
introducidos dentro de ellos, quedan subsumidos. La diferencia est en q en los
ppios sobresale el elemento normativo y en los valores el de valoracin.
Clases
Siguiendo a los profesores Atienza y Ruiz Manero, se puede agrupar en:
Principio en sentido estricto y principio como directriz programtica. Se
utiliza el primer trmino al referirnos a aquella norma que expresa los
valores superiores de un ordenamiento (ej. art 14 de la constitucin
espaola). Las directrices son las normas que establecen la obligacin
de perseguir determinados fines sociales.
Principios del sistema primario (del sbdito) y principios del sistema
secundario (de los rganos jurdicos). Los primeros se dirigen a guiar la
conducta de los ciudadanos comunes, aquellos que no ejercen poderes
normativos. Los segundos son los que pretenden guiar la actuacin
normativa de los rganos que crean o aplican las normas.
Principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos aparecen
expresamente formulados en el ordenamiento jurdico y los implcitos se
deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento
jurdico
Podemos concluir diciendo que el Derecho est integrado por normas y que un
tipo especfico de stas son los principio, que cumplen una funcin concreta de
orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico.
Regla jurdica: naturaleza y concepto
Como toda norma, tambin la regla pretende prescribir las conductas que
estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida colectiva.
Inicialmente podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones
contenidas en los principios y stos, a su vez, una concrecin de los valores.
Caractersticas diferenciadoras del bloque normativo que son las reglas:
Son secundarias con respecto a los principio. Se parte de las razones
para la accin que nos aportan stos y se elaboran las reglas.
Son menos generales, prescriben los modelos que conducta de una
manera ms concreta y completa.
Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que
se debe realizar o evitar. No admite gradacin.
Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico.
Determinan necesariamente la decisin, sealan de una manera difana
qu consecuencias tiene una accin determinada.
No tienen una dimensin de peso. Cuando hay colisin entre 2 reglas,
se opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
Debemos analizar qu funcin cumplen las reglas dentro de un sistema
jurdico. Una funcin tpica de las reglas es que van dirigidas a los particulares.
Para ello cuentan con 3 mecanismos: a) imponen obligaciones positivas o
negativas a los sujetos; b) garantizan que nadie vaya a interferir en la
consecucin del propio inters; y c) dan la posibilidad de que los individuos
aumenten o disminuyan los dos mecanismos anteriores.
Pero las normas pueden tener tambin la funcin de promocionar intereses
sociales, en este caso y ano son suficientes la reglas, necesitamos acudir a las
directrices (principios en sentido amplio).
Finalmente, los ordenamientos se van obligados a utilizar principios (en sentido
estricto) que integran ciertos valores considerados como razones superiores a
cualquier inters.
Tambin se ha mantenido que la existencia de reglas evita la arbitrariedad
judicial y promueve la seguridad jurdica, pues el ideal de aplicacin de este
tipo de normas ha sido la subsuncin silogstica (Prieto Sanchs): se parte de
una premisa mayor (supuesto contemplado en una norma), se contina por la
premisa menor (la conducta enjuiciada) y se llega a la conclusin
(consecuencia jurdica).
Debido a la visin extremadamente reguladora (prescripcin de las conductas a
travs de reglas) que ha predominado en el Derecho, se ha denominado a las
reglas como normas en sentido estricto, de ah que muchas veces se haga
referencia a este tipo normativo denominndole indistintamente como regla o
como norma sin ms. A modo de conclusin, podemos mantener que el
trmino norma puede emplearse en dos sentidos: a) sentido amplio; y b)
sentido estricto. El 1 como conjunto de principios y reglas que componen un
ordenamiento concreto, guiando y determinando las conductas reguladas por
ese sistema jurdico. El 2 para referirse exclusivamente a las reglas.
Ley
Concepto de ley
Debido a la divisin extremadamente reguladora que ha predominado en el Derecho, se
ha denominado a las reglas como normas en sentido estricto, de ah que se haya hecho
referencia a este tipo normativo indistintamente como regla o como norma.
No es extrao encontrarnos con la identificacin de ambos trminos. Recogiendo esta
postura identificadora hemos mantenido que el concepto norma puede emplearse en un
sentido amplio (conjunto de ppios o reglas) y en un sentido estricto (conjunto de reglas).
Podemos diferenciar 3 niveles en la concepcin de la ley. El 1 es el nivel ms amplio,
en el que la ley aparece como cualquier norma jurdica ; el 2 es un nivel de mayor
concrecin y en l se la concibe como norma jurdica escrita emanada de alguna
institucin competente para ello (leyes dictadas por el parlamento, emanadas del
gobierno, Ministerios y cq otro organismo pblico); en el 3 nivel se alcanza el sentido
ms estricto: la ley es la norma jurdica escrita emanada del poder legislativo (normas
emitidas por el parlamento).
Dentro del ordenamiento jurdico espaol se cita a la ley como la principal fuente del
Derecho, por delante de la costumbre. Al estudiar la manera de entender la ley dentro
del sistema jurdico, surgen 2 teoras:
El monismo parlamentario:
o Mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Por
lo tanto responde a la frmula: ley = Constitucin. La ley puede ocuparse
de cualquier materia y no existen zonas no reservadas a su regulacin. Es
extrao el uso del trmino ley de una manera tan restrictiva salvo que se
hable de la ley fundamental
El dualismo germnico:
o Establece una diferencia entre ley formal y ley material.
La ley en sentido formal se da cuando es un acto del poder legislativo (normas que
emanan del parlamento). En sentido material se refiere a toda norma q contenga una
regla jurdica, independientemente de la forma que adopte (parece que identifica ley con
regla).
Una caracterstica comn a la mayora de los sentidos en que utilizamos este trmino es
la de poseer naturaleza de Derecho escrito. Otra nota es su procedencia estatal, al ser el
Estado el origen y creador de todas las leyes.
Tambin se le ha atribuido generalidad, entendiendo la ley como la norma con vocacin
de aplicarse al mayor nmero de sujetos y de casos. Tambin se ha sealado su
elaboracin a travs de un procedimiento concreto. Con todo esto, podemos dar una
definicin de ley desde los dos mbitos mencionados (amplio y restringido): Un
concepto amplio de ley es aqul que la define como toda norma escrita de carcter
general procedente del Estado y elaborada a travs de un procedimiento. Si aadimos la
necesidad de su procedencia parlamentaria tenemos el concepto restringido: toda norma
escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo (Parlamento).
Preeminencia de la ley
Este triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones
(Santamara):
La tensin entre la forma norma normativa escrita y la no-escrita
(consuetudinaria):
o Se produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen
consuetudinario en la mayor parte de los pueblos primitivos. La
costumbre rega la vida colectiva de los pueblos. Pero, en un det.
momento, el monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas.
Esta tensin se resuelve con el triunfo completo de la ley de produccin
estatal (finales del siglo XVIII).
La tensin entre el monarca y las asambleas:
o Se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la corona
intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A
partir del s. XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se
revitaliza la funcin de la ley como principal fuente del Derecho, con la
finalidad de conseguir una mayor realizacin de la Justicia en la
sociedad, acabando con el desconcierto que supona la dispersin
existente e intentando frenar el poder absoluto sometindole a la misma
ley. Sin embargo, el triunfo ser para el monarca y la norma escrita se
convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones atlnticas que
dieron origen a la independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, se
consagra la ley como expresin de la voluntad general y, por ello, se convierte en
paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese predominio monrquico
frente al Parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista, en el que triunfa la
forma de cdigos para recoger todas las leyes vigentes un los diversos campos jurdicos.
Existe una identificacin total entre Derecho y ley. El Estado aparece como monopolio
de creacin jurdica.
Desprestigio de la ley
Segn nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, al
comprobarse que, en la prctica diaria, es muy difcil mantener su permanencia y
estabilidad. La ley, como norma escrita presenta hoy dos caracteres que anteriormente
no posea: complejidad y diversidad.
Las razones que sealan a esta prdida de importancia de la ley son:
Crisis del sistema estatal-legislativo:
o La aparicin de normas supraestatales (normas de organizaciones
internacionales),normas emanadas de organismos infraestatales
(normativas autonmicas, locales, etc.) o, extraestatales (convenios
colectivos, estatutos o reglamentos de rgimen interno de asociaciones,
sociedades...) ha debilitado la concepcin estatista de la ley.
Crisis de las caractersticas liberales de la ley.
o Esta sobreabundancia de leyes que hemos citado produce que el
ciudadano se encuentre cada vez ms desorientado, pues resulta difcil
estar al tanto de las normas publicadas en los diversos boletines oficiales,
lo que va en detrimento de la certeza y seguridad jurdica. Ese mismo
fenmeno ocasiona que se cuide menos la construccin de leyes,
propiciando normas ambiguas y farragosas y, por tanto, se ataque su
racionalidad. Por otra parte, tb ha perdido la ley parte de su generalidad y
abstraccin porque hoy ya no puede ser reflejo de una homogeneidad de
valores como antao. Hoy se da una pluralidad de valores y la ley les
debe dar cabida. El primero de los motivos citados, constituye una causa
de debilitamiento de la concepcin estatista de la ley.
La ley sigue conservando una situacin de privilegio, a pesar de todo, con respecto al
resto de fuentes jurdicas debido, fundamentalmente, a 4 razones:
1. El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de
decisiones poltico-jurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para
argumentar su posicin, ello supone una situacin de dominio.
2. La efectividad de la ley como un instrumento de regulacin de
comportamientos. La ley es un mecanismo sencillo para determinar qu
comportamientos son los que deben realizarse o cules evitarse en la vida
colectiva y, adems, genera en la poblacin una conciencia de obligacin para la
realizacin de esta conducta, que otras fuentes del Dcho no genera.
3. Su carcter escrito y pblico sigue garantizando una cierta realizacin de la
seguridad jurdica. Al estar publicadas y ser fcilmente consultables por los
ciudadanos facilitan un grado de seguridad que no ofrecen otras fuentes.
4. Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos
jurdicos concretos. Todo sistema jurdico actual est cimentado en esa ley
suprema que es la constitucin, pero que, al fin y al cabo, es una ley.
10. Persona, personalidad, capacidad jurdica y
capacidad de obrar
Persona y personalidad jurdica
Tener personalidad jurdica equivale a estar en posesin del principio o poder
q convierte a algunos actores de la vida social en sujetos protagonistas de la
compleja trama de interacciones jurdicas. A estos protagonistas se les llama
personas jurdicas.
La palabra persona naci dentro de la jerga teatral griega de la poca clsica
para designar la mscara que se ponan algunos actores para que se les
identificase mejor con su personaje. En la poca clsica y postclsica, dicho
trmino se utiliz en ocasiones para designar a lo que suele llamarse en la
actualidad personalidad jurdica o conjunto de derechos y deberes de un
determinado sujeto.
Manifestaciones de la personalidad jurdica
La doctrina del carcter natural: Durante muchos siglos se mantuvo la
conviccin de que la personalidad jurdica era un atributo propio de los
seres humanos. Se entenda que la atribucin de la personalidad jurdica
a los hombres era una consecuencia necesaria y natural de su
existencia socializada. Esta doctrina de naturalidad de la personalidad
jurdica tropieza con, al menos, 3 datos histricos que la desmienten.
Por un lado, el hecho de que no todos los hombres han tenido sp dicha
personalidad, ni, cuando la tenan, la han tenido del mismo modo. Por
otro lado, la constatacin de que han existido personas jurdicas que no
son personas humanas en sentido propio o que ni siquiera estn
constituidas por personas humanas. Y, finalmente, la comprobacin de
que se da tambin con frecuencia el supuesto de entes sociales que,
teniendo una cierta personalidad social reconocida, no llegan a recibir el
reconocimiento de la personalidad jurdica.
La doctrina del carcter artificial: La personalidad jurdica es una
creacin o construcc. tcnica del propio Dcho, q slo tiene significacin
en el mbito del respectivo ordenamiento jurdico y q no es una simple
derivacin, consecuencia o reflejo de la personalidad extrajurdica. Una
cosa es ser hombre, ser persona humana, y otra distinta tener
personalidad jurdica (H. Kelsen).
La doctrina del carcter reconstruido: La personalidad jurdica no es una
simple cualidad natural de los hombres, sino un atributo que stos tienen
al ser miembros de una sociedad jurdicamente organizada. As, es el
Dcho el que dota a la sociedad y a sus miembros de la respectiva
dimensin jurdica.
Ahora bien, como el propio Dcho es, a su vez, una realidad cuya existencia
viene exigida por la vida social, resulta que, en ltima instancia, la personalidad
jurdica es algo as como el modo de existencia que corresponde a los hombres
en cuanto miembros de la sociedad.
La relacin entre la personalidad humana de los individuos, su personalidad
social y la correspondiente personalidad jurdica es muy estrecha. Esta ltima
nace siempre dentro del apretado crculo q forman el hombre, la sociedad y el
Derecho. Por eso es obligado entender que se da una correlatividad entre la
existencia individual como persona humana y la existencia social como persona
jurdica. Todos los hombre han de ser reconocidos como personas jurdicas, ya
que la personalidad jurdica corresponde naturalmente a la persona humana.
Atributos: Capacidad pasiva y activa
El ncleo o contenido esencial de la personalidad jurdica est representado en
los dos tipos de posibilidades de actuacin que atribuye a sus titulares: la
capacidad jurdica y la capacidad de obrar. La primera es predominantemente
pasiva y pude definirse como aptitud que tiene todo sujeto jurdico para ser
titular de los correspondientes dchos y deberes que generan las relaciones
jurdicas en que interviene. Es el elemento nuclear y el reducto mnimo de la
personalidad jurdica, de modo que, si un agente social cualquiera careciera
totalmente de ella, no podra ser calificado de persona dentro del campo de
accin del Derecho. Quien carece de la capacidad jurdica pasiva no es
persona jurdica.
Es un bien o atributo excluido de la libre disposicin del titular de la
personalidad jurdica, siendo asimismo radicalmente indivisible.
La segunda es predominantemente activa y equivale a la aptitud que tiene el
sujeto para realizar por s mismo actos dotados de eficacia jurdica. Es una
cualidad divisible: puede tenerse la capacidad para realizar esta clase de actos
jurdicos y carecer al mismo tiempo de esa capacidad para la realizacin de
otros (capac. jurdica activa especial o limitada). O puede tenerse capacidad
para realizar cp tipo de actos jurdicos (capacidad gral, plena o ilimitada). El
alcance y extensin de su contenido estn sp subordinados al efecto
delimitante de varios factores o circunstancias que posibilitan, dificultan o
impiden la iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto. Son estos factores o
circunstancias los que fijan en cada caso el techo mximo de su expansividad
(estado civil imp-, nacionalidad, enfermedades o deficiencias fsicas o
psquicas,...).
11. Derecho subjetivo y deber jurdico
El Derecho Subjetivo: naturaleza y contenido
Seleccionaremos algunos puntos capaces de dar cumplida cuenta del papel
que juega el funcionamiento de los ordenamientos jurdicos actuales.
La teora de la voluntad
Segn Savigny y Windscheid, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad
del sujeto, un mbito de seoro de la voluntad una esfera de autonoma que el
ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo, junto con la proteccin
correspondiente. Este soberano poder de iniciativa de la voluntad individual puede
manifestarse, en 2 direcciones: bien provocando el nacimiento, el cambio o la
desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algn
comportamiento previsto en la norma que ampara el derecho propio.
La teora del inters
Segn Ihering, el derecho subjetivo deba caracterizarse como inters
jurdicamente protegido es decir, como aquel inters que est un respaldado
por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio
titular. Jellinek, defini al dcho subjetivo como inters tutelado por el
ordenamiento jurdico mediante un poder atribuido a la voluntad individual el
inters que el sujeto tiene en relacin con alguna realidad del mundo social, si
bien sea imprescindible la presencia de una regulacin jurdica que pongo a
disposicin del sujeto la correspondiente proteccin del ordenam.
La teora de la posicin jurdica
Reduce a ese derecho a una especie de lugar o posicin que ocupa el sujeto
dentro de la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos (Kelsen).
Segn Kelsen, el derecho subjetivo no es ms que la posibilidad que ciertas
normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos
previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurdicos
que les incumben. En esta medida, no es una realidad distinta del Derecho
objetivo. Luego, la doctrina de Kelsen concluye que, el dcho subjetivo no es
ms que una especie de posicin jurdica en que las normas colocan al sujeto
al poner en sus manos la posibilidad de desencadenar el proceso que
conducir a la realizacin de las consecuencias previstas en las propias
normas.
Otras teoras
Junto a las 3 teoras analizadas (inters, autonoma personal y norma), han
sido desarrolladas otras varias, algunas intentaron definir al derecho subjetivo
mediante conceptos integradores de carcter pluridimensional que combinan
varios de los 3 elementos bsicos sealados. Y ha habido otras doctrinas en
las que el concepto de dcho subjetivo quedaba debilitado hasta el extremo de
ser totalmente irrelevante o incluso era radicalmente excluido.
El problema de la relacin con el Derecho objetivo
Segn una visin tradicional, de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son
propiedades inherentes a la subjetividad jurdica y preexisten a las leyes polticas que
regulan su ejercicio, de tal modo que a stas slo les corresponde la misin de
garantizar su proteccin. Pero segn el enfoque de las doctrinas jurdicas positivistas,
los dchos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (es decir,
creados) por los ordenamientos jurdicos de las respectivas sociedades.
Contenido del derecho subjetivo
Segn el modelo explicativo de la doctrina tradicional, el contenido de cada
derecho subjetivo est adecuadamente representado en el conjunto de
posibilidades de accin o facultades que ese derecho otorga a su titular.
Las facultades que constituyen el contenido del derecho subjetivo ponen a
disposicin del sujeto titular una esfera o campo de accin que contiene estos 3
sectores fundamentales: uso y disfrute disposicin y pretensin.
En virtud de la facultad de uso y disfrute el derecho subjetivo atribuye a su
titular la posibilidad de realizar en paz y libertad las acciones que el propio
derecho le garantiza.
La posibilidad de disposicin sobre el mismo es la facultad de adoptar
decisiones definitivas sobre su ejercicio, conservacin, modificacin o extincin,
dentro de los lmites que su propia estructura o la pertinente regulacin
impongan. Los derechos subjetivos tambin deben garantizar la posibilidad de
ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervencin de
otros sujetos en su propio proceso de realizacin.
Pero existen otras interpretaciones ms novedosas. En la actualidad un aparte
significativa de la doctrina tiende a delimitar el contenido del derecho subjetivo
a travs de la consideracin de los dos elementos fundamentales que, segn
este punto de vista, lo definen en ltima instancia: la licitud de la actuacin y la
pretensin jurdica. El derecho subjetivo incluye tambin la atribucin al sujeto
de la posibilidad de hacer que entre en funcionamiento la tutela del
ordenamiento jurdico, en el supuesto de que el pacfico disfrute de aquella
esfera de libertad se vea perturbado o amenazado.
Tipologa bsica del derecho subjetivo
Existe una gran abundancia de criterios para ordenar o agrupar los derechos
subjetivos. Veremos las manifestaciones ms significativas.
1. Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su
cumplimiento, los dchos subjetivos han sido divididos tradicionalmente
en absolutos y relativos. Los absolutos son los que originan un deber
general de respeto. Los relativos atribuyen una facultad o poder que slo
puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el
compromiso de realizar una determinada conducta. Tambin se ha
sealado que los dchos absolutos se caracterizan por generar deberes
predominantemente negativos (obligaciones de abstenerse de los
comportamientos que lesionen o perturben su pacfico disfrute), mientras
que los relativos pueden dar lugar a deberes negativos o a
obligaciones positivas. Al mismo tiempo, se ha afirmado que, los dchos
absolutos pueden manifestarse en dos niveles: como dchos
personalsimos o dchos que conciernen a la persona en s misma y
como dchos reales o que recaen sobre objetos del mundo exterior al
sujeto.
2. Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que
atribuyen, se ha distinguido entre los dchos subjetivos de libertad
(posibilidad de actuar libremente), de pretensin (se refieren a la
conducta de sujetos distintos del titular, posibilidad de exigir a otro que
realice un comportamiento o prestacin de carcter positivo) y los de
modificacin jurdica (atribuyen la facultad de adoptar decisiones
relativas a la existencia de las situaciones, relaciones, dchos o deberes
jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, modificar su configuracin
o extinguirlos).
3. Por razn de carcter del sujeto frente al que se tiene el inters o el
poder jurdicamente protegido, se distinguen los dchos subjetivos
pblicos, que atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en
sus relaciones con el Estado, y los dchos subjetivos privados, cuyo
contenido de facultades o posibilidades de accin tiene como correlato
inmediato el comportamiento de sujetos particulares.
4. Suele incluirse tambin, una vieja tradicin que se fija sobre todo en el
objeto o trmino referencial del poder que atribuyen, la distincin entre
los dchos subjetivos reales y los obligacionales, segn que las
facultades que atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad de las
cosas o al control sobre las conductas de otras personas.
5. Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y
su importancia dentro del respectivo ordenamiento jurdico, se ha
aceptado la distincin entre los derechos subjetivos fundamentales y los
ordinarios.
El deber jurdico: caracterizacin y fundamento
La imposicin de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos
inmediatos del Derecho. Sin embargo, no siempre resulta fcil determinar qu o
en qu consiste propiamente ese deber.
El deber jurdico como deber de conciencia
En la antigedad, el deber de cumplir las leyes se entenda como un deber
simplemente religioso, un deber en conciencia. Ms tarde, en el proceso de
secularizacin de la tica, sigui entendindose que el deber que tenan los
hombres frente a la ley natural era un deber de conciencia. Y, con el desarrollo
cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin
que tienen los sbditos de cumplir el Derecho natural y tambin las leyes
positivas humanas era una obligacin interna o en
conciencia.
Esta misma visin fue asumida por la mayora de los autores del iusnaturalismo
racionalista en lo que afectaba al contenido o carcter del deber. En lo relativo
al fundamento de ese deber, sustituyeron la imposicin de una autoridad
exterior por la aceptacin personal del sujeto.
Pero, finalmente, con la contraposicin entre Moral y Derecho de Tomasio y
posteriormente Kant, se abri paso la doctrina de la neutralidad moral del deber
jurdico.
Segn Tomasio, mientras que las reglas de la honestidad (=Moral) obligan en
el fuero interno, las reglas de la justicia (=Dcho) imponen slo los deberes
externos y coactivos.
Segn Kant, el deber moral es un deber internos que slo puede
fundamentarse en la existencia de una ley racional autnoma universalizable;
pero los deberes jurdicos son externos, nacen de una ley heternoma y se
realizan con independencia de cul sea el motivo que mueve al agente.
Segn Laun (ppios de este siglo), para que el Dcho sea verdadera norma de
conducta e imponga autnticos deberes a los sbditos, es necesario q stos
acepten el conciencia sus reglas, convirtindolas en genuinas normas
autnomas
El deber jurdico como simple sometimiento a la coaccin
En la poca actual, algunos autores defienden la tesis de que el Dcho no
impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los
sbditos ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen
las conductas prescritas.
Segn Kelsen, el deber jurdico es algo radicalmente independiente de las
motivaciones por las cuales obra el individuo que est sometido al Dcho. Deber
moral y deber jurdico son dos realidades neta y completamente distintas,
puesto que el primero es autnomo y el segundo es heternomo. El deber
moral, por basarse en una norma autnoma, implica que el sujeto obligado
conoce el contenido de la norma, est de acuerdo con l y lo acepta; por eso,
queda vinculada a su voluntad. En cambio, el deber jurdico, por surgir de una
ley heternoma, existe independientemente de que el sujeto obligado conozca
o acepte las normas, ya que stas valen y obligan aunque el destinatario no las
acepte.
El deber jurdico como deber tico especfico
No parece existir ningn motivo serio que obligue a negar que uno de los
rasgos primeros y fundamentales del deber jurdico es su pertenencia al campo
general del deber tico, es decir, al mundo de los deberes que surgen de las
normas ticas (cuya caracterstica bsica es la imposicin de deberes en
sentido propio). Pero la aceptacin de este punto de partida tiene unas
consecuencias metodolgicas importantes. En primer lugar, el radical
alejamiento del deber jurdico del mbito de las necesidades naturales y del
crculo de las necesidades puramente tcnicas. Y tambin su aproximacin a la
casa solariega del deber moral.
Hay en el deber jurdico una inevitable implicacin psicolgica de la voluntad
del sujeto obligado.
Ahora bien, el Derecho no es solamente un conjunto de normas ticas que, por
serlo, se dirigen a los destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres;
es tambin una normatividad social general comprometida con la proteccin de
la vida colectiva y con la realizacin de los intereses comunes. Y eso significa
que ha de conseguir un nivel mnimo de cumplimiento generalizado de las
normas, aunque para ello tenga que prescindir de la voluntad de cada uno de
los destinatarios o recurrir, si llega el caso, a la imposicin mediante la fuerza.
De ah se deduce que el deber jurdico tiene carcter objetivo.
El sujeto obligado por el deber jurdico no es un individuo humano cuya
identidad queda delimitada por su propia personalidad psicolgica, si no una
persona jurdica, es decir, un sujeto social estereotipado y fungible (el padre, el
testigo, el comprador, el arrendatario...)
La ignorancia del Derecho no exime de su cumplimiento.
Parece, por tanto que, si se quiere seguir asignando la existencia del deber
jurdico en el sentido en que es utilizado, entendido y vivido por la mayora de
los ciudadanos, ha de asignrsele un ncleo significativo mnimo que es en
buena medida coincidente con el del deber moral.
El fundamento del deber
El tema del fundamento de los deberes jurdicos ha sido bastante menos
estudiado. No obstante, parece razonable profundizar en su anlisis para
intentar superar la tradicional subordinacin terica de su planteamiento. Y, en
esta lnea, puede decirse que la necesidad del Derecho para la conservacin y
el correcto funcionamiento de la vida social acta como fundamento de su
obligatoriedad, en cuanto que esa necesidad exige que los mandatos
contenidos en sus normas constituyan un verdadero deber tico para los
destinatarios de tales normas.
La funcin que desempean las normas jurdicas en la regulacin de la vida
social de los hombres reclama que sus directrices de conducta sean
ticamente obligatorias.
En vigor o fuerza vinculante que posee el deber jurdico hunde sus races en la
propia conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano.
Existen 2 grandes grupos de deberes jurdicos: fundamentales y ordinarios. Los
primeros son los deberes jurdicos de humanidad, los que cada ciudadano tiene
por el simple hecho de ser hombre para con todos los otros humanos. Los
segundos son deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la
respectiva regulacin de esos ordenamientos. Tiene su raz inmediata y su
agente configurador definitivo en las normas jurdicas que los imponen.
12. Otros conceptos jurdicos fundamentales
La situacin jurdica
La situacin jurdica es uno de los aspectos condicionantes bsicos de la
existencia jurdica de los sujetos. Podra decirse que las situaciones jurdicas
son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las
diversas relaciones jurdicas. Dichas relaciones se establecen normalmente
entre dos sujetos, de modo que uno de ellos tiene el deber de comportarse de
una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que
realice el comportamiento debido. Y este hecho hace que las situaciones
jurdicas vengan siendo agrupadas tradicionalmente en 2 tipos:
las que imponen deberes (pasivas) y
las que atribuyen poderes (activas).
Dos aclaraciones:

1. Lo normal es que cada una de las situaciones jurdicas en que est el
sujeto comporte simultneamente deberes y derechos correlativos.
2. El derecho subjetivo ha de ser caracterizado siempre como una realidad
distinta de la situacin jurdica.
Se ha apuntado una contraposicin entre las situaciones jurdicas que tienen
un carcter fundamental y genrico y las que, presentando un alcance ms
particular, aparecen como derivadas o secundarias. Las primeras coinciden
gralm con aquellas en que el sujeto se encuentra situado con independencia de
su voluntad. Las segundas nacen de la iniciativa del propio sujeto.
Los actos jurdicos
Naci dentro del dinmico mbito de la elaboracin doctrinal de los juristas, una
categora o concepto que englobaba a todos los acontecimientos (simples
sucesos o conductas humanas) que tenan alguna trascendencia jurdica de
relieve: los hechos jurdicos. Pero la elaboracin doctrinal incorpor tambin
una delimitacin de lo que eran y significaban en el Dcho los simples sucesos
naturales (hechos jurdicos y lo que eran y significaban las conductas
humanas (actos jurdicos ).
Los hechos jurdicos
El hecho jurdico constituye, algo as como el elemento ltimo de la vida
jurdica, es decir, el elemento ms simple en que se puede descomponer la
materia que el Dcho regula. Es todo hecho, acontecimiento o conducta que
tiene significacin jurdica (o que produce efectos jurdicos), de tal modo que
origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica (en sentido
amplio del concepto). En su sentido estricto o ms propio, los hechos
jurdicos, en cuanto contrapuestos a los actos jurdicos, son fenmenos o
acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las relaciones
jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos que intervienen
en ella. En cuanto hechos son meros sucesos, simples aconteceres que
suceden u ocurren .
Pero llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a algn
esquema o estructura de normatividad jurdica, cuando no lo estn, siguen
siendo hechos estrictamente naturales.
Hay un rasgo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico, so pena de
que se convierta en acto jurdico: la ausencia de intervencin de la decisin
libre y voluntaria de un sujeto. Los simples actos del hombre (inconscientes,
mecnicos, al margen de su voluntad,...) han de ser calificados como meros
hechos jurdicos.
Los actos jurdicos propiamente dichos
Se caracterizan porque su existencia surge de la decisin humana. Son, pues,
actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan
la aparicin de ciertos efectos sobre el flujo de las relaciones jurdicas. Se ha
venido exigiendo a los actos jurdicos los mismo elementos fundamentales que
la doctrina psicolgica y tica han exigido para la existencia de un acto humano
propiamente dicho.
Elementos o requisitos esenciales de los actos jurdicos
Es carcter imprescindible que el sujeto acte dentro de los lmites mnimos de
conciencia y libre decisin de la voluntad. Si falta alguno de estos dos
elementos, no habr acto jurdico, puesto que no habr acto humano.
El comportamiento o actuacin del sujeto haya sido o llegue a ser causa de la
aparicin de una determinada consecuencia jurdica(al hacer o no-hacer algo)
Y se exige tambin que la conducta o acto del sujeto tenga una plasmacin
externa perceptible. La simple intencin que no llega a manifestarse
externamente en ningn momento no ser considerada como un acto jurdico.
Clases de actos jurdicos
Una de las clasificaciones ms habituales es la que distingue entre actos
vlidos, nulos, anulables e inexistentes. Los primeros son los actos jurdicos
normales, es decir, los que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas
que los regulan (al menos, a las imprescindibles) y que producen los efectos
jurdicos que tales normas tienen asimismo previstos. Los actos nulos son los q
adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de
los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento. Lo q significa q, en
realidad, no han existido en ningn momento como verdaderos actos jurdicos.
Son los anulables aquellos que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez
viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si
no es oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser
considerados y declarados nulos; son actos jurdicos slo en apariencia. Son
inexistentes aquellos que no se han producido nunca como tales actos
jurdicos.
Distincin entre actos jurdicos lcitos e ilcitos: A los efectos de determinar la
licitud o ilicitud de un acto, el grado de coincidencia con los objetivos
perseguidos por el sujeto resulta ser un dato jurdicamente irrelevante, puesto
que la licitud o ilicitud de una conducta ha de determinarse en todo caso a
travs del contraste con las respectivas normas reguladoras. Ambos son
igualmente jurdicos porque estn inscritos en el mbito de la normatividad
jurdica y forman parte de ella, aunque de forma contrapuesta. Los actos lcitos
jurdicos ocupan siempre la zona ms amplia y significativa de los
ordenamientos jurdicos.
Subclasificacin de los actos jurdicos lcitos: actos jurdicos simples (o actos
jurdicos en sentido estricto) y negocios jurdicos (declaraciones de voluntad).
La eficacia jurdica de los primeros depende exclusivamente de las
disposiciones contenidas en las normas, sin que puedan influir en ella las
pretensiones o deseos personales del sujeto. En los negocios jurdicos es
precisamente la voluntad declarada de los sujetos la que perfila y constituye en
ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas.
Los negocios jurdicos unilaterales implican solamente una declaracin de
voluntad. Los bilaterales nacen del encuentro o correlacin de dos o ms
voluntades exteriorizadas. Los solemnes o formales se caracterizan por
subordinar su existencia al cumplimiento de ciertos requisitos de forma (ej.
escritura pblica ante notario) y los informales nacen desprovistos de todo
formalismo. Los mortis causa slo producen efectos despus de la muerte del
sujeto que manifiesta su voluntad. Los onerosos incluyen una contrapartida o
carga (ej. compraventa) y los gratuitos excluyen cq tipo de contrapartida (ej.
donacin). En los causales es esencial la determinacin del fin prctico (causa)
en cuya virtud se concluye el negocio, mientras que en los abstractos esa
causa o fin prctico es totalmente secundaria, prevaleciendo la referencia al
ttulo (caso de la letra de cambio).
La relacin jurdica
Concepto elaborado fundamentalmente por la teora decimonnica (Savigni).
Caracterizacin y concepto
En una primera aproximacin, puede decirse que la relacin jurdica no es ms
que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido oportunamente
reglamentado por el Dcho. Savigni, conocido autor del siglo XIX defini la
relacin jurdica como relacin de persona a persona, determinada por una
regla jurdica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad
reina independientemente de toda voluntad extraa Precis que, toda relacin
de derecho se compone de 2 elementos: primero, la relacin misma, elemento
material de la relacin de derecho, como un simple hecho; segundo, la idea de
derecho que regula esa relacin, el elemento plstico, el que ennoblece el
hecho y le impone la forma del derecho.
Hay dos requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica: primero,
una relacin intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; segundo, una
regulacin jurdica de ese vnculo, de tal suerte que ste d lugar a
determinados efectos o consecuencias jurdicas.
El Derecho slo se ocupa de aquellas relaciones que tienen relevancia para el
buen funcionamiento de la sociedad.
Para el profesor Legaz Macambra, la relacin jurdica es vnculo entre sujetos
de Dcho, nacido de un determinado hecho q ha sido definido por las normas
jurdicas como condicin de existencia de unas posiciones jurdicas correlativas
que incluyen facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones
garantizadas por la aplicacin de un consecuencia coactiva
Elementos estructurales
Son los sujetos, el objeto, la vinculacin correlativa, el hecho condicionante y la
norma. Los 3 primeros elementos forman el ncleo central de la estructura
(internos y primarios) y los otros dos determinan a la relacin desde fuera
(externos).
Sujeto: Los sujetos jurdicos establecen el vnculo en que consiste la relacin.
Son los protagonistas de la relacin y presentan la doble dimensin activo-
pasiva de ser al mismo tiempo titulares de dchos y deberes correlativos.
Objeto: Razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el
vnculo recproco que les une. Ha sido designado como contenido de la
relacin o como objeto Se ha sealado con frecuencia que cualquier realidad
externa que acte como punto de coincidencia del inters de los sujetos que
constituyen la relacin puede constituirse en objeto de objeto de la relacin
jurdica. Sin embargo, se ha precisado tambin, que slo puede ser objeto de
una relacin jurdica el comportamiento humano social.
Vnculo: Es el elemento central de toda relacin jurdica. Es el que une a los
sujetos y les coloca en situaciones o posiciones jurdicas correlativas. Lo
normal es que dichas relaciones consistan en vnculos de doble reciprocidad o
doble sentido, es decir, que atribuyan dchos e impongan deberes de forma
simultnea a todos los sujetos de la relacin.
Hecho jurdico: La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un
hecho jurdico que acta como factor condicionante o desencadenante de su
existencia, de forma que, sin ese hecho, no existira la relacin. Puede ser un
simple hecho natural o un acto humano voluntario.
La norma: Elemento ms decisivo, ya que es el agente creador de lar elacin
jurdica en tanto que jurdica, pues las simples relaciones sociales, si no son
normativizadas, no llegan a ser jurdicas. En esa medida, ha podido ser
calificada de baso o presupuesto de la relacin, pero no de elemento
estructural, puesto que, al ser previa a la propia relacin jurdica en cuanto tal,
no puede formar parte de la estructura ontolgica de la misma.
Clases
Una clasificacin tpica es la que distingue entre las relaciones jurdica de
Derecho Pblico y de Derecho Privado, distincin ambigua y de difcil acuerdo
entre criterios utilizables para fundamentarlas.
La mayora de los autores apoya la distincin en el carcter de los sujetos que
intervienen en la relaciones. Las relaciones de dcho pblico sern aquellas en
las que interviene un sujeto que detenta un poder o autoridad pblica y
privadas el resto. Pero hay mltiples relaciones jurdicas que, a pesar de que
en ellas interviene un sujeto investido de poder o autoridad pblica, son a todas
luces privadas. Esta opcin carece de justificacin suficiente.
Por eso, parece ms razonable afirmar que las distingue el carcter de las
posiciones jurdicas que corresponden a los diversos sujetos que entran en
relacin, por razn de la propia relacin que establecen. Sern de dcho pblico
aqullas en que al menos uno de los sujetos, por ser titular de poder o
autoridad pblica, ocupa una posicin caracterizada por la funcin de direccin
y mando, de modo que la propia relacin se ve afectada por el desequilibrio de
las respectivas posiciones. Sern de dcho privado aqullas en que los sujetos
intervienen desde posiciones situadas en un plano de igualdad relacional.
Tambin se ha apuntado que se pueden distinguir atendiendo al predominio
inmediato del bien, social o particular, que las determina. Seran relaciones
jurdicas de Dcho pblico aqullas en que estn en juego bienes de inters
pblico y de dcho privado aquellas en las que no estn implicado ningn bien o
inters pblico. Pero no es siempre fcil decidir dnde termina lo pblico y
empieza lo privado. Por eso, es preferible usar como criterio diferenciador el
carcter de la posicin que ocupan los sujetos para entrar en relacin.
Una segunda clasificacin importante, es la que distingue entre las relaciones
jurdicas personales, reales y de obligacin, entendiendo que las primeras
radican directamente en la situacin jurdica de los sujetos, las segundas
existen por razn de realidades fsicas objetivas y las terceras tienen como
contenido ppal las mutuas prestaciones de los sujetos.
La institucin jurdica
La configuracin de este concepto ha de enfrentarse a 2 tradiciones doctrinales
divergentes: la que arranca de los juristas romanos y de Justiniano [1] y la
introducida por el institucionalismo contemporneo [2].
[1] El concepto de institucin aparece vinculado a la prctica de los juristas que
impartan la enseanza del Derecho. Justiniano decidi que las Instituciones
fueran el inicio y fundamento de una formacin progresiva destinada a
completarse con el estudio del Digesto (o seleccin sistematizada de textos
jurisprudenciales) y, finalmente, con el del Cdigo (o recopilacin de las leyes
anteriores a l). Finalmente, sin duda por influencia de as concepciones
normativistas del Derecho, se ha generalizada la caracterizacin de las
instituciones jurdicas como ncleos o figuras jurdicas estables que vienen
delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser
realizadas las respectivas relaciones.
[2] La tradicin institucionalista la inici el francs M. Hauriou. Una institucin
es, para la doctrina institucionalista, una realidad o ente social complejo que
est dotado deorganizacin interna, de modo que la actividad de todos sus
miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que los
aglutina. As, la institucin jurdica supone la agrupacin de varios individuos en
torno a una idea o proyecto que los motiva y aglutina.
Y supone tambin la presencia de una convergencia de consentimientos
orientados por la idea directriz y de un sistema de equilibrio de las fuerzas y
tendencias internas.
Un rasgo imp de la institucin es que coloca a los individuos en situacin de
marginar su propio egosmo individual y de actuar dentro de la subordinacin al
poder que exige toda organizacin institucional, al objeto de conseguir el bien
comn que representa la idea objetiva en torno a la que se agrupan.
Ha sido tambin caracterstico de esta doctrina, especialmente en la versin de
M.Hauriou, distinguir, dentro del gnero institucin 2 tipos bsicos: la
institucin-persona, que tiene su elemento fundamentador en la participacin
de todos los miembros de la idea directriz y la institucin-cosa, que se
caracteriza por inspirarse en la bsqueda de los objetivos que permiten realizar
los intereses comunes.
Ambos supuestos coinciden en que los individuos agrupados en torno a la idea
directriz pasan a ocupar una posicin jurdica distinta de la individual que tenan
antes de adquirir la cualidad de miembros de la institucin.
13. Concepto y tipos de aplicacin del derecho
Habitualmente, cuando se habla de aplicacin del Dcho o aplicacin de las
normas, se alude a la realizacin de actos jurdicos individuales conformes con
las normas jurdicas grales. Por eso, suele decirse que la aplicacin del
derecho no es ms que la concrecin de los preceptos jurdicos generales, ya
que en ella se procede a encajar los concreto elementos fcticos (situaciones o
conductas) dentro del marco normativo de los preceptos jurdicos generales y
abstractos.
Toda norma jurdica contiene un programa o plan de conducta para los sujetos
sociales a quienes va destinada. Por tanto, cuando el comportamiento de esos
sujetos se ajusta al plan establecido en la norma, es cuando se est
produciendo la verdadera aplicacin de esa norma.
Tal aplicacin puede realizarse en diferentes circunstancias: [1] cuando el
sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta
establecida en la norma; [2] cuando ese sujeto, tras haber incumplido
inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sancin impuesta por el
rgano competente y [3] cuando cq de los rganos que tienen competencia
para ello dicta alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo(=aplicacin)
de una ley o norma superior.
Ha de aceptarse la conclusin de que la aplicacin del dcho se realiza, al
menos, a travs de 2 vas fundamentales: la del cumplimiento que llevan a
cabo los particulares y la de ejecucin (aplicac. propiam. dicha) por parte de los
rganos jurisdiccionales. El rasgo diferencial de la ejecucin o aplicacin
parece radicar en la realizacin o concrecin del Dcho que lleva a cabo alguna
instancia u rgano diferente del sujeto al que va directa y primariamente
destinada la norma.
Pero sucede a veces que el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la
intervencin de los rganos jurdicos estatales, ya que el inmediatamente
obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. En tales casos es
cuando tiene lugar la ejecucin (o aplicacin del Dcho en sentido estricto),
puesto que son las autoridades y rganos competentes los que proyectan
sobre los casos concretos de la vida real la regla de conducta contenida en los
preceptos grales, llegando a imponer a los obligados (incluso por la fuerza, si
fuere necesario) la conducta considerada como exigida. Ahora bien, como el
carcter de las instancias u rganos jurdicos estatales les coloca ante dos
posibilidades de actuacin, ha de hablarse de 2 tipos de ejecucin o aplicacin
del Dcho: la aplicacin judicial y la aplicacin no-judicial. La no-judicial se
produce cuando los actos de concrecin o ejecucin de lo regulado con
carcter dral en la norma jurdica vienen realizados por autoridades u rganos
admintivos, es decir, por rganos que actan en nombre del Poder Ejecutivo o
Administracin Pblica. Se da un aplicacin judicial del Dcho cuando la
concrecin de las normas jurdicas grales es realizada por los jueces, que son
rganos o portavoces que actan directamente en nombre del Dcho mismo, en
cuanto ste es una funcin de la propia colectividad social y no slo de la
organizacin estatal. Es precisamente este ltimo supuesto de aplicacin el
que ha acaparado la primaca y representatividad de esa modalidad de
realizacin o concrecin del Dcho.
El debate doctrinal sobre la relacin entre la
creacin y la aplicacin del Derecho
El derecho se caracteriza ante todo por ser una realidad cultural e histrica, es
decir, algo que el hombre crea, en el proceso de su propia auto-realizacin
social, para que contribuya a resolverla algunas de las necesidades o
problemas que la vida colectiva plantea. Las diversas normas jurdicas que
integran un det. Dcho histrico tienen su propio ciclo vital: el nacimiento o
aparicin, la realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones
sociales y la desaparicin o prdida definitiva de su virtualidad normadora.
La realizacin del Dcho ha venido designndose como aplicacin del Dcho y
en ella suele incluirse la problemtica gral de la interpretacin, en razn de que
la accin tendente a captar el sentido y el alcance normativos de las reglas
jurdicas es imprescindible para que el Dcho pueda actualizar esa eficacia
directiva inmediata que es la que legitima su existencia.
La tesis de la separacin
Segn la visin tradicional de liberalismo jurdico- poltico, creacin y aplicacin
del Dcho son fases o funciones de la vida jurdica que, no slo son distintas,
sino que estn tajantemente separadas. Hay, por un lado, una actividad
legislativa que se centra en la produccin de normas destinadas a prever la
resolucin de los problemas o situaciones conflictivas de aplicacin de la vida
social y hay una actividad jurisprudencial que se limita a la efectiva aplicacin
esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales.
Y, mientras que la 1 arranca de los problemas sociales para llegar a la
formulacin de las normas jurdicas, la 2 parte de las normas jurdicas
existentes para llegar a la regulacin justa de los problemas concretos de la
vida social.
Gracias a las crticas y tesis innovadoras de ciertas corrientes doctrinales, se lleg, no
slo a una profunda relativizacin de la separacin entre la actividad creadora y la
aplicadora del Dcho, sino tambin al reconocimiento de que actividad de los jueces y
de los rganos administrativos supone a menudo una directa intervencin en el
proceso general de creacin de la normatividad jurdica.
La tesis de la implicacin
Surge as una nueva corriente de opinin que concibe el orden jurdico como
una estructura de niveles o escalones unidos entre s por un nexo de derivacin
progresiva (iniciada por A.MERKL y sistematizada por H. KELSEN). Segn esta
teora, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurdico
constituyen una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por una relacin
de produccin o derivacin; es esa relacin la que permite referir todas las
normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. El trnsito de
un escaln normativo a otro, sea cual sea el nivel del ordenamiento en que se
produce, se debe siempre a un actividad en la que estn simultneamente
presentes el aspecto de la aplicacin de una norma anterior y el aspecto de la
produccin o creacin de una nueva norma. As pues, no hay separacin entre
la creacin y la aplicacin del derecho.
Teoras de la voluntad
El punto de vista ms pausible se encuentra situado a medio camino entre la
visin escisionista propia del siglo XIX y la concepcin reduccionista
propugnada por MERKL y KELSEN. Entre la actividad creadora y la aplicadora
del Dcho, no se da ni una separacin absoluta ni un absoluta unificacin, sino
ms bien una cierta continuidad matizada por la presencia de unas diferencias
cualitativas que radican en la distinta funcin social y en el diverso mbito de la
realidad jurdica en que actan. Hay unos rganos que tienen confiada de
forma prioritaria la misin de crear nuevas normas jurdicas (los rganos
legisladores en sentido amplio). Y hay otros rganos a los que se les ha
atribuido en forma preferente la funcin de valorar las conductas de los
diferentes sujetos jurdicos con la medida del Dcho ya establecido (rganos
jurisdiccionales). La mezcla incontrolada de ambas funciones acarreara el
riesgo de volver a etapas histricas ya superadas).

14. La necesidad de interpretacin de las normas
Concepto de la interpretacin jurdica
Interpretar es desentraar el sentido o significado que existe de forma no
inmediatamente aparente en algn hecho de la vida real; es decir o transmitir o descifrar
un mensaje que no es evidente por s mismo.
La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los mbitos de la vida en que
interviene el conocimiento humano. La interpretacin jurdica es una actividad que han
de desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la
realizacin del Derecho.
Sin interpretacin, ningn Derecho puede ser realmente eficaz y operativo, es decir,
ningn Derecho puede llegar a ser Derecho en sentido pleno, ya que la funcin
constitutiva del verdadero Derecho es precisamente ser y actuar como eficaz
reglamentacin de las relaciones sociales.
La interpretacin es tambin una actividad creadora, ya que el sentido de su propio ser
radica en despertar la existencia significativa de aquello a lo que sirve como
intermediaria o mensajera.
La multiplicidad de datos y puntos de vista que han de ser tomados en consideracin por
el intrprete obliga a reconocer que la interpretacin jurdica presenta siempre un alto
grado de dificultad.
La importancia de la actividad interpretativa en los
procesos de creacin y aplicacin del Derecho
El objeto de la interpretacin: las normas y los hechos
Los hechos
El hecho jurdico constituye, algo as como el elemento ltimo de la vida jurdica, es
decir, el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el Dcho
regula. Es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene significacin jurdica (o que
produce efectos jurdicos), de tal modo que origina, transforma o pone fin a alguna
relacin o situacin jurdica (en sentido amplio del concepto). En su sentido estricto o
ms propio, los hechos jurdicos, en cuanto contrapuestos a los actos jurdicos, son
fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las relaciones
jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos que intervienen en ella.
En cuanto hechos son meros sucesos, simples aconteceres que "suceden u ocurren.
Pero llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a algn esquema o
estructura de normatividad jurdica, cuando no lo estn, siguen siendo hechos
estrictamente naturales.
Hay un rasgo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico, so pena de que se
convierta en acto jurdico: la ausencia de intervencin de la decisin libre y voluntaria
de un sujeto. Los simples actos del hombre (inconscientes, mecnicos, al margen de su
voluntad,...) han de ser calificados como meros hechos jurdicos.
La relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido
oportunamente reglamentado por el Dcho. Savigni la defini como relacin de persona
a persona, determinada por una regla jurdica, la cual asigna a cada individuo un
dominio en donde su voluntad reina independientemente de toda voluntad extraa
Precis que, toda relacin de dcho se compone de 2 elementos: 1 la relacin misma,
elemento material de la relacin, como un simple hecho; 2, la idea de dcho que regula
esa relacin, el elemento plstico, el que ennoblece el hecho y le impone la forma del
dcho.
Hay dos requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica: 1, una relacin
intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; 2, una regulacin jurdica de ese
vnculo, de tal suerte que ste d lugar a determinados efectos o consecuencias jurdicas.
El Derecho slo se ocupa de aquellas relaciones que tienen relevancia para el buen
funcionamiento de la sociedad.
Para el profesor Legaz Macambra, la relacin jurdica es vnculo entre sujetos de
Dcho, nacido de un determinado hecho q ha sido definido por las normas jurdicas como
condicin de existencia de unas posiciones jurdicas correlativas que incluyen facultades
y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin de un
consecuencia coactiva
Hecho jurdico: La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un hecho
jurdico que acta como factor condicionante o desencadenante de su existencia, de
forma que, sin ese hecho, no existira la relacin. Puede ser un simple hecho natural o
un acto humano voluntario.
Las normas
La norma: Elemento ms decisivo, ya que es el agente creador de la relacin jurdica en
tanto que jurdica, pues las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no
llegan a ser jurdicas. En esa medida, ha podido ser calificada de baso o presupuesto de
la relacin, pero no de elemento estructural, puesto que, al ser previa a la propia relacin
jurdica en cuanto tal, no puede formar parte de la estructura ontolgica de la misma.
La norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa
(determinada lnea de proceder que debe ser seguida), no es un desnudo imperativo; es
un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un
juicio valorativo (valoracin tica de la razn) y que se objetiva en reglas de conducta
estables y generales. Por eso, las normas jurdicas generan un deber general y objetivo
del cumplimiento, un deber respaldado por el poder social del grupo.
Los principales tipos de interpretacin jurdica
Las teoras sobre la interpretacin jurdica, no slo son muy numerosas, sino que
adoptan con frecuencia puntos de vista o propsitos marcados por las distintas
concepciones polticas.
Segn su eficacia
1. Interpretacin privada
o Es llevada a cabo por los mismos destinatarios de la regulacin jurdica,
que son los que ponen en conexin los supuestos de hecho o fcticos en
que se encuentran inmersos con las normas jurdicas que los regulan.
o Momentos donde puede aparecer la aplicacin:
1. De forma voluntaria el sujeto realiza la conducta establecida en la
norma, se trata del "cumplimiento" como realizacin del Derecho
por el propio obligado (ya sea sujeto privado o pblico).
2. Tras haber incumplido el sujeto la norma, adaptacin de la
sancin correspondiente impuesta por el rgano competente, se
trata de la "ejecucin" o "aplicacin" como realizacin o
concrecin del Derecho por el rgano competente (diferente del
sujeto).
3. Los rganos que tienen competencia para dictar disposiciones
jurdicas de desarrollo (aplicacin) de una ley o norma superior.
2. Interpretacin pblica
o Manifestacin bsica de la aplicacin por "ejecucin" del rgano
jurisprudencial competente. Cuando el sujeto obligado no sabe, no quiere
o no puede dar cumplimiento a la norma, la aplicacin del Derecho la
ejercern las autoridades u rganos competentes.
Segn su incidencia sobre la sistemtica del ordenamiento
1. Interpretacin armonizada
o Una norma jurdica debe de ser interpretada no en si misma, sino en
armona con el ordenamiento jurdico, lo que implica salvar las propias
ambige-dades que pueda llevar su redaccin (por imprecisiones del
legislador, por ej.)
2. Interpretacin integradora
o Para la aplicacin de una norma jurdica es necesario interpretarla, esto
es realizar un acto valorativo contemplando el carcter histrico o
circunstanciado de la norma que se aplica, atendiendo a criterios de
justicia y de adecuacin al fin que se persigue. Esto es integrar la norma
en la situacin real en la que debe de aplicarse.
El debate sobre los diversos mtodos de interpretacin
jurdica
Si se considera el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa,
pueden distinguirse las siguientes teoras:
1. La teora subjetiva
o Considera que el sentido genuino o verdadero dela norma es aquel que
inspir al autor de la ley. En consecuencia. Sostienen que la meta de la
interpretacin es el descubrimiento de la significacin o sentido que dio a
la ley la voluntad histrico-psicolgica del legislador.
2. La teora objetiva
o Considera que el destino de la interpretacin jurdica es la averiguacin
del sentido normativo inherente a las propias normas legales, dado que
las leyes, una vez promulgadas por el legislador, se desvinculan de su
voluntad creadora y adquieren una existencia y una operatividad
independientes del proceso legislador.
15. Determinacin del Derecho justo. El papel de los
valores jurdicos
El problema de la justificacin tica de las leyes
El hombre en todas las sociedades y culturas ha sentido siempre la inquietud y
la necesidad de cuestionarse si las leyes vigentes en su mbito espacio-
temporal deban limitarse a ser un mero producto de la voluntad del legislador o
de quien ostentara el poder, o ms bien deban someterse a algn criterio
superior a la voluntad humana.
El Dcho positivo es cambiante y a medida que la sociedad se hace ms
compleja, las normas necesitan adaptarse en mayor proporcin a las nuevas
circunstancias. El ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores
ticos que sirvan para justificar y fundamentar al Derecho y constituyan un
lmite a la voluntad del legislador.
Breve referencia histrica
Podemos diferencias varias etapas: la Grecia clsica, el mundo helnico -
romano, la escolstica, el racionalismo y los siglos XIX-XX.
En la poca clsica aparecen annimamente los presocrticos. En ellos surge
la idea un criterio jurdico metaemprico, que se encuentra por encima de los
hombres y sus mandatos. Una vez iniciado el perodo clsico, los filsofos
continan con esta reflexin, sosteniendo que el Dcho humano tiene su origen
y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que
pertenece el ser humano (Scrates: el Dcho debe fundarse en un orden divino,
Platn defiende la existencia de un dcho ideal del cual debe ser reflejo el Dcho
humano, Aristteles: distingue entre lo justo natural y justo legal).
En el mundo helnico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que
elabora la teora de un Dcho natural fundado en la razn que rige el Universo.
Subraya la idea de la dignidad humana y establece una comunidad universal
de todos los hombres que son libres e iguales; este ordenam debe ser el
orientador de las leyes humanas. En la patrstica y la escolstica (Sto. Toms)
el logos se transforma en ley eterna que la razn o voluntad de Dios que
manda conservar el orden natural y prohbe que se perturbe (S. Agustn)
El racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios; lo explica como una
construccin humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto
de naturaleza humana, se otorga un papel importante a elementos como el
egosmo y el instinto de conservacin, la socialidad o la indefensin.
En el siglo XIX triunfa el positivismo que considera que el Dcho slo puede
basarse en mtodos empricos. No se puede hablar de la existencia de un
Dcho superior al positivo, slo es Dcho aqul promulgado por el Estado. A
finales de este siglo y durante el XX reaparece la idea de un Dcho natural.
Rasgos de los criterios de justificacin
Los rasgos esenciales que se descubren en los criterios ticos de valoracin de
las leyes polticas son: idealidad y racionalidad. La idealidad pq si queremos
que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben encontrarse por
encima de los ordenamientos histricos y constituirse en modelo de los
mismos. La racionalidad porque la misma existencia del Dcho implica una
actividad racional de eleccin entre opciones diversas. Las normas jurdicas
siempre imponen un modelo de conducta entre varios.
Esta eleccin implica una actuacin razonable, fundada en motivos que
justifican la decisin
Desemboca en la afirmacin de la existencia de unos criterios ideales y
racionales que pueden utilizarse como unidades de medida del grado de
Justicia existente en las normas jurdicas positivas.
Las principales soluciones
La solucin iusnaturalista
Bajo la expresin iusnaturalismo se acogen todas aquellas corrientes que
defienden la existencia de un orden objetivo superior que tiene 2 caracteres: es
permanente y universal.
El iusnaturalismo manifiesta que sus posturas defienden la existencia de un
dualismo jurdico: existen dos Dchos, el Dcho natural (como ordenam ideal que
debe servir de referencia y fundamento del Dcho histrico concreto) y el Dcho
positivo (ordenam existente en las comunidades histricas y que debe ser fiel
trasunto del anterior.
Una caracterstica comn a todas las posturas iusnaturalistas es la creencia en
un orden normativo superior al positivo: el natural.
Entre las diversas concepciones filosficas de naturaleza destacan 2: la
concepcin cosmolgica y la concepcin metafsica clsica. La primera
identifica naturaleza con el conjunto de seres corpreos. En ella se pueden
diferenciar 3 direcciones distintas:
Concepcin organicista: la naturaleza o cosmos es un gran organismo
que est animado por un principio intrnseco (logos) al que deben su
regularidad los fenmenos naturales y que se encarga de imponer un
determinado orden en el mundo. Este logos es el elemento racional que
acta desde el interior de las cosas como una ley que organiza al mundo
y lo convierte en un cosmos armnico y coherente. Concepcin
predominante en mundo griego.
Concepcin mecanicista: el mundo no aparece como si fuera un gran
organismo, sino un mecanismo, algo inerte sometido a un principio
externo (leyes divinas) que es la causa de que funciones de un modo
regular. Concepcin existente en la Edad Media y en el Renacimiento.
Concepcin historicista: frente a las anteriores que vean el cosmos
como algo inmutable, esta concepcin considera que es una realidad
sujeta a evolucin. Tanto los seres vivos como los inertes estn sujetos
a evolucin. Postura mantenida por Kant y el movimiento evolucionista
(Darwin).
La concepcin metafsica clsica (Aristteles) entiende por naturaleza no un
conjunto de seres, sino el modo de ser de cada ente en particular. Sto Toms
distingue en naturaleza 2 aspectos: esttico (esencia de cada ser) y dinmico
(origen de sus operaciones propias).
Prez Luo agrupa las concepciones de naturaleza en 3: a) la entendida como
creacin divina y el Dcho natural como manifestacin de la voluntad de Dios; b)
como cosmos o leyes que gobiernan el mundo fsico; los seres humanos estn
sujetos a ellas por medio de los instintos y las necesidades; c) como razn,
cualidad del ser humano que le permite establecer de manera autnoma sus
normas de convivencia.
La solucin iuspositivista
Positivismo: corriente intelectual del siglo XIX. Se caracteriza por centrarse en
los datos empricos: nuestro conocimiento se funda en la experiencia. Es el
momento en el que triunfan las ciencias de la naturaleza.
Defienden un mundo basado en una rgida causalidad fsica. Se niega la
metafsica y todo lo relacionado con ella. La autntica aplicacin del mtodo
positivista en el campo jurdico se centra en la investigacin histrica como
constatacin de unos hechos.
Se defiende una autntica postura monista: slo existe un Derecho que es el
positivo. Puede estudiarse en 3 planos: a) plano gnoseolgico (modo de
conocimiento del Dcho como es- campo del ser- y no debe ser).
Dentro de las corrientes positivistas contemporneas destaca la Teora pura del
Derecho de H.Kelsen. Responde al intento de encontrar la pureza del todo
jurdico.
Considera el Dcho como un objeto independiente de estudio, que pertenece a
la esfera de lo normativo.
La solucin iuspositivista al problema de la justificacin de las leyes, sea cual
sea la posicin que se adopte, tiene la virtud de centrarlo en la propia
experiencia humana, en el campo de lo comprobable. Aunque al reducir lo
jurdico a los meros datos de la historicidad y positividad, ha sido considerado
insuficiente.
Los principales valores jurdicos actuales
Los valores cambian y se transforman con bastante frecuencia y esos cambios
son amplios y profundos. Y se plantea el problema de la historicidad de los
valores jurdicos.
La historicidad de los valores jurdicos
Llegado el momento de determinar cules son esos valores, nos topamos con
nuevas dificultades como son: la historicidad de los mismos (varan en funcin
del tiempo, del espacio y de las convicciones del grupo social) y su gran
diversidad. As, aparece una contradiccin profunda entre esa variabilidad y la
idea de estabilidad de que deben estar dotados como tales valores. Los valores
de legitimacin del ordenamiento positivo son mutables en funcin de 3 vbles:
a) del tiempo, b) del espacio, y c) de las convicciones del grupo social.
Doctrinalmente se han sealado como causas de esa historicidad:
la diversidad de materias sociales y el cambio de stas,
las variadas y cambiantes necesidades de cada momento histrico y de
los medios para su satisfaccin;
las modificaciones que surgen de la experiencia prctica;
la prelacin en las necesidades sociales que cada situacin plantea; y
la multiplicidad de los valores mismos.
Para otro sector, slo son dos los argumentos utilizados para justificar ese
cambio histrico de los valores: lo que vara no son los valores sino el
conocimiento que los hombres tienen de los mismos; y los valores slo existen
dentro del marco cultural en el que actan.
Valor jurdico fundamental
La Justicia
Hacer posible la Justicia en la sociedad.
Un criterio bsico, que el derecho debe hacer realidad, llevarlo a las relaciones
sociales. De l se derivan el resto de valores.
Valores jurdicos colectivos
La paz social,
el bien comn y
la seguridad jurdica.
Seg. Jurdica: Vinculado al concepto de Estado de Dcho. La propia existencia
del Estado es fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coaccin y
actuar a travs de normas jurdicas. Se pueden diferenciar dos dimensiones: la
certeza del orden jurdico y la confianza en el orden jurdico. La primera se
refiere a la necesidad de que los destinatarios de las normas conozcan su
contenido y puedan adecuar sus comportamientos a las mismas.
Valores jurdicos individuales
La dignidad personal,
la libertad personal,
la igualdad personal.
Afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en
torno a los que se ha centrado la reivindicacin de los dchos humanos.
Mediante la dignidad personal, la persona ser objeto de ofensas y
humillaciones e implica la afirmacin positiva del pleno desarrollo de su
personalidad, es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad de las
posibilidades de actuacin de cada ser humano y de la autodeterminacin
nacida de la proyeccin histrica de la razn humana.
Los valores en la Constitucin
Hay que diferenciar los valores de los hechos y las normas. Los hechos son
meros acontecimientos y los juicios de hecho son puras descripciones de esos
acontecimientos (ej. X ha realizado la accin Y). El juicio de valor consiste en
una reflexin valorativa del acontecimiento (la accin Y llevada a cabo por el
sujeto X es buena). Por otra parte, los juicios de valor coinciden con las normas
en que ambos son enunciados que no pretenden dar informacin, sino dirigir la
accin (la accin Y deber ser realizada por los sujetos). Pero la norma adems
establece una forma determinada de conducta (el sujeto X debe realizar la
conducta Y de forma Z).
Al definir los valores no podemos pasar por alto el problema de su
fundamentacin. Existen 2 corrientes fundamentadoras:
1. El objetivismo axiolgico: concibe los valores como esencias puras,
objetivas y con validez absoluta que son independientes de la
experiencia de la realidad. Son autnticas realidades materiales.
2. El subjetivismo axiolgico: reduce los valores al campo de los deseos o
intereses de los individuos. Algo es valioso en la medida en que los
sujetos lo valoran.
Aparece, tb, un sector que, frente a las dos alternativas sealadas, propugna
una tercera opcin: el intersubjetivismo axiolgico que concibe los valores
como unas categoras comunicables. Se parte de la posibilidad de establecer
las condiciones oportunas para llegar a un consenso abierto y revisable acerca
de los valores a aplicar fundados en las necesidades humanas.
La funcionalidad de los valores
Al afirmar que el Dcho se ha creado para dar cumplimiento a determinados
valores, estamos aludiendo a un elemento de la estructura de cualquier orden
normativo: la finalidad. Nos encontramos con que estamos manejando 2
conceptos: fines y valores.
Los valores condicionan a los fines. Se deduce la primera funcin de los
valores jurdicos como: la fundamentacin de los fines del Derecho y la
obligacin de cumplirlos. Una segunda funcin sera: servir de elementos
crticos para valorar cualquier normativa jurdica existente.
Este cdigo de valores que sirve de contraste de la normatividad positiva
constituye el Derecho ideal o Derecho que debe ser. Paradigma hacia el que se
tiende.
Se da una relacin circular entre ambos ordenamientos: el ordenamiento ideal
para ser autntico Dcho precisa ser recogido por las normas positivas; y el
Derecho positivo, para alcanzar la legitimacin necesita plasmar esos valores
contenidos en el deber-ser del Derecho
16. El protagonismo actual de los Derechos Humanos
Aproximacin al concepto de Derechos Humanos
Se entienden por derechos fundamentales aquellos derechos de los que es
titular el hombre no por concesin de las normas positivas, sino con
anterioridad e independientemente de ellas por el mero hecho de ser hombre,
de participar de la naturaleza humana.
Se habla tambin de derechos naturales, trmino con el que se alude a su
fundamento en la naturaleza de derechos naturales, trmino con el que se
alude a su fundamento en la naturaleza humana; y de derechos fundamentales,
queriendo sealar que afectan a las dimensiones ms bsicas y entraables
del ser humano. Los derechos humanos son considerados como ncleo central
y definitorio del contenido directivo de la Justicia. Y, por otra parte, se reconoce
tambin que el movimiento que condujo hasta la proclamacin de los derechos
humanos se gest en el seno de la doctrina iusnaturalista, de tal modo que
esos derechos comenzaron a ser reconocidos como dchos naturales.
Los derechos que no entran en la categora de fundamentales se ejercen
siempre entre particulares. Tratndose, en cambio, de los derechos
fundamentales, se ejercitan casi siempre frente al Estado u otros entes de
carcter pblico, cuando el titular ha estimado que determinada actuacin del
poder lesiona, cercena o limita aquellos derechos o las libertades a las que los
mismos se refieren.
El ejercicio de los derechos humanos es, por tanto, un acto de defensa ante
intromisiones del poder en la esfera de las libertades del individuo. El poder
manifiesta siempre una tendencia expansiva, y de ah la necesidad de
controlarlo, necesidad a la que responde el llamado Estado de derecho que
se fue forjando trabajosamente en la Edad moderna frente al Estado absoluto,
y que ostenta como una de sus caractersticas el reconocimiento de los
derechos fundamentales y la garanta de sus libertades.
El debate sobre la necesidad de elaborar
doctrinalmente una fundamentacin de los
derechos humanos
Planteamiento general
Los derechos humanos tienen hoy una total aceptacin y disfrutan de un
universal reconocimiento, y primaca respecto de cualesquiera otras facultades
o derechos, estando patentes en las Constituciones de todos los pases.
Pero, estos derechos en qu se apoyan, de dnde brotan, cul es su fuente?
Respecto de estos derechos lo importante no es justificarlos sino esforzarse
por que se den las condiciones necesarias para su efectividad.
La lucha por la realizacin de las exigencias de la Justicia en la organizacin
social sigue siendo an hoy una buena causa tica y poltica y sigue siendo la
gran puerta que la vida jurdica diaria deja abierta a la esperanza de que sean
plenamente reconocidos la dignidad de la persona humana y los derechos
fundamentales que de ella dimanan.
Las posturas que niegan la necesidad e incluso la posibilidad de la
fundamentacin racional
Postura relativista: NORBERTO BOOBIO; para este autor, es intil buscar un
fundamento absoluto a los derechos humanos. Aduce cuatro razones para
justificar su aserto: a) la vaguedad de la expresin de derechos del hombre b)
la variabilidad histrica de los mismos; c) su heterogeneidad; y d) las
antinomias que aparecen entre los derechos invocados por los distintos
sujetos: La conclusin a que llega es sta: se trata de encontrar el
fundamento absoluto, sino de hallar los diversos fundamentos posibles .
Diversas fundamentaciones de los derechos
humanos
Doctrinas Iusnaturalistas
La posicin iusnaturalista prefiere asentar los derechos humanos en un orden
superior, objetivo, que ofrezca un fundamento de carcter universal y al que,
por consiguiente, pueda apelarse en todo tiempo y lugar.
Pero, qu es en realidad un derecho?. Es una situacin de ventaja o privilegio
que ostenta un sujeto respecto de una cosa o respecto de otros sujetos: las
situaciones primadas han de ser objeto de una ordenacin y en el rea de lo
social no hay otra ordenacin posible, que la que proviene de la norma jurdica.
Por consiguiente, todo derecho, y tambin, naturalmente, los derechos
humanos, han de fundarse en una norma; sin ella, podr hablarse de
expectativa, deseo, inters, voluntad, utilidad e incluso fuerza, pero no de
derecho en el sentido estricto del trmino.
Desde el punto de vista histrico, es incuestionable que cuando, en el siglo
XVIII, comienza a abrirse la conciencia de la Humanidad a la idea de los
derechos humanos, nadie duda de que los mismos proceden del ius naturale y
reciben por ello el nombre de derechos naturales, subrayando su vinculacin
con la naturaleza humana.
Nuestra propia Constitucin evidencia una inspiracin iusnaturalista en el
artculo 10, q abre el Ttulo I, dedicado a los dchos y deberes fundamentales:
diginidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes... .
La fundamentacin iusnaturalista que propugnamos requiere ciertas
precisiones. En repetidas ocasiones, preferimos hablar, ms que de derecho
natural, de objetivismo jurdico, entendiendo por tal la afirmacin de una
realidad metajurdica que, de algn modo, condiciona y limita la actividad del
legislador. Una realidad que tiene que ser un ordenamiento conectado, desde
luego, a la naturaleza humana, pero tambin a otros factores.
La fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos se condensa en el
aspecto bsico de que stos no son creacin de las normas positivas y que,
por consiguiente,existen previamente al reconocimiento que stas les
confieran, si bien en esa existencia previa tengan una dudosa eficacia prctica.
Doctrinas Iuspositivistas
Los derechos humanos encuentran su fundamento en la ley positiva, en el
ordenamiento jurdico que los acoge y rodea de garantas para su ejercicio;
que, antes de su incorporacin a la ley positiva, carecen de entidad como tales
derechos humanos. Hay que decir que cuando se habla de ley se entiende
que es la que se legitima por la voluntad popular expresada a travs de un
sistema autntico de representacin, con lo que, en definitiva, el ltimo
fundamento de los repetidos derechos se hallar en dicha voluntad popular.
Para PECES-BARBA, si un derecho humano no se halla reconocido y
amparado por una norma positiva no es derecho, sino un valor cuya realizacin
resultar siempre deseable, pero que, desde luego, no est en el mundo
jurdico.
Porque si los derechos humanos no son derechos en un ordenamiento que no
los reconozca, en nombre de qu cabr justificar la revolucin?.
El hecho revolucionario slo se legitima cuando el poder impugnado ha
desconocido derechos fundamentales de los sbditos, para lo cual es forzoso
que esos derechos existan.
Doctrinas Axiolgicas
Recepcin de los derechos humanos en las
constituciones estatales: los derechos
fundamentales
A partir del s. XVIII (dcho natural), los dchos del hombre que le corresponden
por su propia naturaleza, no han cesado de tener una presencia cada vez ms
fuerte, de modo que han llegado a ser aceptados como criterios de medida de
la legitimidad o justicia de los ordenamientos jurdicos estatales y del ejercicio
del poder. Actualm, se acepta la doctrina de que los derechos humanos ocupan
el punto central del cuerpo de exigencias de la Justicia y que, por consiguiente,
son tambin los principios o valores fundamentales del derecho y de la
organizacin poltica.
La Asamblea Nacional de Francia dio su aprobacin a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. Profundo impulso tico de regene-
racin: la virtualidad modlica de los dchos humanos sobre la organizacin de
la vida social y poltica. 150 aos despus, en la Asamblea General de la ONU,
le dio una nueva voz en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Los 2 momentos ms seeros del proceso de reconocimiento y proclamacin
de los derechos humanos han coincidido en resaltar el protagonismo q
corresponde a estos derechos en la tarea de regenerar la conciencia tica d la
humanidad.
En la actualidad se acepta generalmente la doctrina de que el principio de la
Justicia ha encontrado finalmente su expresin ms visible en los cdigos de
derechos humanos. Y se reconoce tambin que estos derechos son los
principios o valores fundamentales del Derecho y de la organizacin poltica.
Los dchos humanos son y estn actuando como cdigo bsico de una tica
uni- versalm. aceptable: la tica del respeto a la dignidad personal de los
hombres.
17. La diversidad sistemtica del conocimiento
jurdico
Grandes rasgos de la evolucin de los saberes
jurdicos
Al analizar el desarrollo experimentado por el conocimiento jurdico a travs de
la Historia, no parece posible eludir la presencia de esta especie de ley que
ha guiado el proceso evolutivo general del pensamiento humano: el principio de
la creciente diversificacin y especializacin del saber. El conocimiento o saber
jurdico ha experimentado tambin la influencia de 2 frentes complementarios
en que ha avanzado el proceso general: el de la constitucin de grandes
bloques epistemolgicos dispares y el de la consolidacin de sectores o
parcelas relativamente independientes dentro de cada bloque. As, la reflexin
q los hombres han desarrolla-do sobre el Dcho a lo largo de la H, se ha
colocado en alguna perspectiva: la del saber prctico, la del religioso, la del
filosfico y la del cientfico estricto.
En ese constante avance del proceso de racionalizacin que el hombre
desarrolla en relacin con su propio mundo, el movimiento se ha producido
siempre, al parecer, en el sentido que va desde la explicacin mtica o religiosa
hasta la explicacin filosfica y cientfica.
El origen de la Filosofa del Derecho
La perspectiva filosfica ha estado permanentemente presente en todas las
grandes manifestaciones histricas del saber jurdico, si bien, se ha visto
mediatizada sp por tensiones de origen religioso y de su destino secularizador.
El positivismo jurdico: la Ciencia del Derecho
El conocim cientfico estricto responde, ante todo, a la preocupacin de
delimitar y explicar el alcance normativo de cada una de las reglas contenidas
en los respectivos Dchos u ordenamientos jurdicos histricos. Debido al gran
crecim interno y a la consiguiente independizacin de los diversos sectores o
cuerpos de normas jurdicas (el civil, el penal, el mercantil, el administrativo, el
laboral, etc) se ha producido dentro del conocimiento cientfico del Derecho un
continuo despliegue de investigaciones sectoriales que se han integrado en la
tupida trama actual de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas. Y esas
investigaciones, constituidas en disciplinas acadmicas, son las que ocupan
hoy por dcho propio el ncleo representativo de los estudios jurdicos oficiales y
las que se convierten casi sp en el prioritario objeto para estudiantes de Dcho.
Las revueltas contra el formalismo jurdico: la Sociologa del Dcho
No se constituy claramente como ciencia hasta comienzos del s. XX. Es la
ciencia o manifestacin del conocimiento jurdico que pretende descubrir,
verificar y formular sistemticamente las relaciones de interdependencia que
existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes sociales.
La ciencia o saber jurdico sociolgico tiene como objeto propio de estudio al
Derecho en cuanto fenmeno social que existe dentro de una compleja red de
interferencias mutuas con todos los fenmenos sociales y que, en
consecuencia, es influido por los mltiples condicionamientos procedentes de
esos fenmenos. El anlisis sociolgico debe ocuparse de:
1. Estudio dela dependencia que tiene el Derecho respecto de la
organizacin social en la que ha nacido y se
desarrolla.
2. Investigacin acerca dela influencia que el propio Dcho ejerce sobre los
ppales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo.
3. Anlisis de la relacin de dependencia que tienen entre s los valores
jurdicos y los otros valores o ppios que informan el sistema social,
determinando al mismo tiempo las consecuencias que esa influencia
provoca en el Derecho y en la realidad social total.
El camino o mtodo que puede y debe seguir la investigacin sociolgica del
Dcho ha de ser complejo. Por una parte,como ciencia de hechos sociales que
es, ha de desarrollar una investigacin fundamentalm. explicativa y descriptiva,
basada en la observacin emprica y objetiva de los fenmenos jurdicos. Pero,
por otra parte, la Sociologa del Dcho tiene q acceder al conocim comprensivo
de la realidad jurdica, es decir, al descubrimiento de la significacin o
intencionalidad humana que el Dcho inevitablemente realiza.Observacin-
explicacin por un lado, y comprensin, por otro son,
pues, las dos direcciones complementarias por las que ha de avanzar
inexcusablemente la Sociologa Jurdica en el camino de su anlisis de las
relaciones de interdependencia entre el fenmeno jurdico y los dems hechos
o factores relevantes de la vida social.
Es inevitable asimismo que esta ciencia armonice en su investigacin la
dimensin terica o la dimensin inmediatamente emprica.
Panorama de los saberes jurdicos en la
actualidad
En la situacin actual, el horizonte de los saberes jurdicos incluye un elenco
sumamente amplio de conocimientos o ciencias que, aunque en ningn caso
llegan a ser del todo independientes, s son lo suficientemente distintos como
para recibir un tratamiento cientfico y acadmico separado.
Puede concretarse hoy (tras eliminar a la consideracin religiosa, por ser muy
poco significativa y avanzando desde el menor al mayor grado de generalidad y
abstraccin) en estas 3 grandes regiones o campos:
1. El del saber jurdico prctico: incluye la poltica jurdica y la
jurisprudencia.
2. El rea del saber jurdico cientfico, que integra el sector de las ciencias
jurdicas fctico-sistemticas, el de las ciencias jurdicas normativo-
sistemticas y el de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas.
3. El rea del saber jurdico filosfico, que se proyecta en la teora del
conocim. jurdico, la teora fundamental del Dcho y la teora del Derecho
justo.
El sentido y la funcin de la Filosofa del Derecho
El conocim filosfico del Dcho es un saber autnomo y pantnomo. Por ser
autnomo busca el conocimiento de los primeros ppios y la razones ltimas de
lo jurdico, sin dar por firme ninguna verdad previa y sin fundamentar la
veracidad de sus conclusiones en ningn otro conocimiento jurdico anterior. Es
l el que da razn de la existencia, sentido y alcance de las otras
manifestaciones o niveles del conocimiento jurdico; ha de considerarse el
conocim jurdico primario desde el punto de vista lgico.
Por ser pantnomo,intenta proporcionar una compresin totalizadora de la
realidad jurdica, enfrentndose a ella con el designio de dar una explicacin
racional y motivada de lo jurdico en cuanto totalidad unitaria, de modo q no
quede fuera de su mbito de eficiencia explicativa ninguno de los aspectos de
la realidad del Derecho o del conocimiento del mismo. Luego, dicho
conocimiento ha surgido desde y dentro de la filosofa gral
El conocimiento filosfico del Dcho, est reconocido y aceptado y es un tipo o
nivel de reflexin imprescindible ya q sin l, varios aspectos imp de la realidad
del Dcho careceran de explicacin satisfactoria. La filosofa, que se realiza
fundamentalm. como reflexin sobre el propio conocer (th. del conocimiento), y
como reflexin sobre el actuar del sujeto cognoscente (th de la conducta o
tica), termina siendo tb reflexin sobre las realidades que, como el Dcho, se
interfieren con el ser, el conocer y el actuar del sujeto que filosofa.
Principales mbitos de proyeccin de la reflexin
Iusfilosfica
En relacin con la posibilidad y alcance del conocimiento jurdico:
anlisis de la posibilidad radical, de las virtualidades y las bases de
fiabilidad del conocimiento racional prctico; delimitacin y coordinacin
de las respectivas tareas especficas de las filosofa tica, la filosofa
jurdica y la poltica; investigacin acerca de las posibilidades, lmites y
exigencias metdicas de los diversos mbitos del conocimiento jurdico.
En relacin con la delimitacin y caracterizacin esencial del Dcho:
fijacin del sentido y funcin que corresponde al Dcho dentro de la vida
social; det. de los elementos o ppios bsicos que constituyen la realidad
ntico-existen-cial (naturaleza o modo de ser) del Dcho; contraste la
normatividad jurdica con los otros tipos bsicos de normatividad de la
conducta humana social (Moral y Usos sociales, ppalm); examen de la
dependencia estructural del Dcho respecto de otros factores actuantes
en al organizacin de la socie-dad (religin, economa o poder poltico);
determinacin racionalm fundada del concepto esencial del Dcho y de
las categoras jurdicas fundamentales
En relacin con la legitimacin o justificacin tica de las leyes jurdicas:
discusin fundamental acerca de los criterios que pueden/deben ser
utilizados par medir el grado de racionalidad y humanidad (es decir,
correccin y justicia) de las normas jurdicas vigentes; examen crtico del
alcance de la obligatoriedad del Derecho dentro del anlisis de las
exigencias de armonizacin entre los imperativos del ppio de ordenacin
tica pblica (Dcho/Moral social) y los del ppio de ordenacin tica
privada (Moral individual/Religin); sistematizacin de una teora global
de los dchos humanos en la que se desarrolle una fundamentacin
racional de los mismos; esclarecimiento de las exigencias radicales que
los dchos humanos proyectan sobre la configuracin de la ordenacin
jurdica de la convivencia.
Todas estas tares son complementarias y contribuyen a la plena realizacin del
destino o funcin que corresponde a ese conocimiento dentro del sistema gral
del saber jurdico. Todas estas tareas estn vinculadas a alguno de los temas
de base a que se enfrenta el anlisis filosfico del Dcho: el problema
gnoseolgico (o del conocimiento jurdico), el ontolgico (o del ser del Dcho) y
el deontolgico (o deber-ser del Derecho).
En consecuencia, dicho conocimiento, se ha ido especializando o
diversificando en relacin con estos 3 grandes interrogantes.
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derecho/17---la-diversidad-sistematica-del-
conocimiento-juridico
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